Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 484/24 WYROK Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2024 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Zielonogórski przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 484/24 UZASADNIENIE W dniu 13 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „„Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica- Letnica”” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiat Zielonogórski (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy pzp w zakresie w jakim zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy ewentualnie, na wypadek uznania, że brak podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu w pkt 1), zarzucam naruszenie 1a). art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim wykonawca ten nie podał w oświadczeniu zawartym w pkt 10 oferty jaki procentowy udział w całości zamówienia stanowi wartość prac jakie zamierza zlecić podwykonawcy. 2.art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenie postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą pzp, a to przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Exalo Drilling S.A. pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Exalo Drilling S.A. jako niezgodnej z przepisami oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej”. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Exalo Drilling spółka akcyjna z siedzibą w Pile (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00572399/01. W dziale I rozdziale V ust. 14 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizacje elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Formularzu Oferty. W przypadku braku wskazania w Formularzu Oferty podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie.”. W dziale I rozdziale V ust. 7 SW Z określono „Nazwy i kody zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 45000000-7 Roboty budowlane 45233140-2 Roboty drogowe 45453000-7 Roboty remontowe i renowacyjne 45233142-6 Roboty w zakresie naprawy dróg 45233220-7 Roboty w zakresie nawierzchni dróg 34996000-5 Drogowe urządzenie kontrolne, bezpieczeństwa lub sygnalizacyjne”. W dziale III rozdziale II SW Z Zamawiający określił, że „Załącznikami do niniejszej SW Z są następujące formularze: Lp. Oznaczenie Załącznika Nazwa Załącznika 1 Załącznik nr 1 Formularz Oferty (…) 4. Załącznik Nr 3 Opis przedmiotu zamówienia 5. Załącznik nr 3a Szczegółowe specyfikacje techniczne 6. Załącznik Nr 4 Formularz cenowy (…) 9. Załącznik nr 7 Projekt umowy (…) 14. Załącznik nr 10 Dokumentacja projektowa (…)”. Formularz oferty, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „(…) 10. Oświadczam (my), że wykonanie następujących części zamówienia zamierzam (my) powierzyć Podwykonawcom (wypełnić tylko wtedy, gdy Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wykonanie części zamówienia): .............................................. nazwa (firma) podwykonawcy ……………… ) co stanowi ....... procentowy udział w całości zamówienia. (…)”. W § 6 ust. 3 projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający określił, że „W trakcie realizacji przedmiotu zamówienia zmiana w zakresie podwykonawstwa może nastąpić tylko za zgodą Zamawiającego. W przypadku zmiany podwykonawcy Wykonawca będzie każdorazowo zobowiązany do zgłoszenia tego faktu na piśmie Zamawiającemu ze wskazaniem nazw (firmy) i adresu nowego podwykonawcy oraz części zamówienia mu powierzonej.”. W punkcie 3. Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, określono, że „W ramach inwestycji przewiduje się: - przebudowę nawierzchni jezdni wraz z budową wyniesionego skrzyżowania, - budowę i przebudowę poboczy, - budowę zatok autobusowych, - budowę i przebudowę chodników, - budowę i przebudowę zjazdów i przejazdów, - budowę kanału technologicznego, - budowę obramowań jezdni (krawężniki, obrzeża, oporniki), budowę, przebudowę i likwidację przepustów drogowych, - budowę i przebudowę rowów drogowych, - budowę i przebudowę urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (bariery drogowe), - budowę sieci oświetleniowej wraz z lampami oświetleniowymi, - regulację pokryw infrastruktury i ich odcinkowe zabezpieczenie, - zagospodarowanie terenów zielonych.”. Dokument zatytułowany „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”, załączony do SWZ jako załącznik nr 3a, miał treść „(…) BRANŻA: DROGOWA (…) SPIS TREŚCI D-M. 00.00.00 Wymagania ogólne str. 5 Kod CPV - 45100000-8 - Przygotowanie terenu pod budowę D.01.01.01 Odtworzenie trasy i punktów wysokościowych str. 23 D.01.02.02 Wycinka drzew wraz karczowaniem pni str. 29 D.01.02.02a Zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej str. 33 D.01.02.04 Rozbiórka elementów dróg str. 39 D.01.03.04 Kanał technologiczny str. 43 D.02.01.01 Wykonanie wykopów str. 54 D.02.03.01 Wykonanie nasypów str. 61 Kod CPV - 45200000-8 - Roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej i wodnej D.03.01.03a Przepusty pod koroną i w korpusie drogi str. 73 D.03.02.01 Regulacja pionowa urządzeń podziemnych str. 81 D.04.01.01 Koryto z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża str. 89 D.04.03.01 Oczyszczenie i skropienie warstw konstrukcyjnych str. 95 D.04.04.02 Warstwa z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie str. 103 D.04.05.01 Warstwa mrozochronna z mieszanki związanej cementem str. 115 D.04.06.01b Podbudowa z betonu cementowego str. 127 D.04.07.01 Podbudowa z betonu asfaltowego str. 137 D.05.03.01 Nawierzchnia z kostki kamiennej str. 155 D.05.03.05a Nawierzchnia z betonu asfaltowego – warstwa ścieralna str. 169 D.05.03.05b Nawierzchnia z betonu asfaltowego – warstwa wiążąca str. 187 D.05.03.23a Nawierzchnia z betonowej kostki brukowej str. 203 D.06.01.01 Humusowanie poboczy z obsianiem str. 217 D.06.03.01 Wykonanie poboczy str. 221 D.06.04.01 Plantowanie skarp i dna rowów str. 225 D.07.01.01 Oznakowanie poziome dróg str. 231 D.07.02.01 Oznakowanie pionowe dróg str. 253 D.07.06.02 Barierki ochronne str. 267 D.08.01.01 Krawężniki betonowe str. 271 D.08.03.01 Obrzeża chodnikowe str. 285 D.09.01.01 Zieleń drogowa str. 293 D.10.10.01 Ustawienie wiat przystankowych str. 303 Kod CPV 45316110-9 - Instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego str. 311 (…) Specyfikacja techniczna E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego 1.1 Przedmiot (ST) Przedmiotem niniejszej Specyfikacji Technicznej (ST) są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z branża elektryczną dla zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica. (…)”. Załącznik nr 4 do SWZ miał treść „(…) Lp. ELEMENTY I RODZAJE ROBÓT KOSZT BRUTTO Roboty budowlane - etap I roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny przepusty podbudowy 1a nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu oświetlenie Łącznie etap I Roboty budowlane - etap II roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny przepusty 2b podbudowy nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu Łącznie etap II Roboty budowlane - etap III roboty przygotowawcze roboty ziemne kanał technologiczny regulacja pionowa urządzeń podbudowy 3c nawierzchnie elementy ulic roboty wykończeniowe organizacja ruchu oświetlenie Łącznie etap III SUMA (…)”. Załącznikiem nr 10 do SWZ jest dokumentacja projektowa, na którą składają się: -projekt techniczny branży drogowej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt techniczny branży elektrycznej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt zagospodarowania terenu będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt wykonawczy branży elektrycznej będący częścią projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica - Letnica”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap I”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap II”, -projekt wykonawczy branży drogowej dla inwestycji pn. „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica – etap III”, -projekt tymczasowej organizacji ruchu, -projekt stałej organizacji ruchu. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Złożony przez Przystępującego formularz oferty miał treść „ (…) 10. Oświadczam (my), że wykonanie następujących części zamówienia zamierzam (my) powierzyć Podwykonawcom (wypełnić tylko wtedy, gdy Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcom wykonanie części zamówienia): Roboty drogowe, roboty elektryczne. nazwa (firma) podwykonawcy ………… ) co stanowi ......... procentowy udział w całości zamówienia.”, a złożony przez Przystępującego dokument zatytułowany „Formularz cenowy” miał treść „Nazwa zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica” Lp. ELEMENTY I RODZAJE ROBÓT KOSZT BRUTTO Roboty budowlane - etap I roboty przygotowawcze 481 108,45 roboty ziemne 273 313,10 kanał technologiczny 864 843,82 przepusty 433 856,46 podbudowy 4 248 336,69 1a nawierzchnie 3 675 379,09 elementy ulic 13 416,19 roboty wykończeniowe 779 659,07 organizacja ruchu 386 278,67 oświetlenie 81 710,72 Łącznie etap I 11 237 902,26 Roboty budowlane - etap II roboty przygotowawcze 65 479,81 roboty ziemne 35 081,74 kanał technologiczny 133 748,72 przepusty 97 207,77 2b podbudowy 626 788,62 nawierzchnie 628 082,88 elementy ulic 6 654,30 roboty wykończeniowe 133 182,15 organizacja ruchu 29 630,96 Łącznie etap II 1 755 856,95 Roboty budowlane - etap III roboty przygotowawcze 51 882,94 roboty ziemne 13 181,43 kanał technologiczny 62 006,24 regulacja pionowa urządzeń 7 710,55 podbudowy 327 364,06 3c nawierzchnie 536 134,12 elementy ulic 118 430,17 roboty wykończeniowe 56 596,29 organizacja ruchu 22 076,67 oświetlenie 30 713,43 Łącznie etap III 1 226 095,90 SUMA 14 219 855,11 ”. W dniu 8 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Na podstawie art. 253 ust. 1-2 ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) informuje się, że w prowadzonym w trybie podstawowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica- Letnica” Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez: Oferta nr 4 Nazwa i adres Wykonawcy Exalo Drilling S.A. Ul. Plac Stanisława Staszica 9 64-920 Piła, Adres do korespondencji: Exalo Drilling S.A., Oddział Diament w Zielonej Górze, ul. Naftowa 3a, 65-705 Zielona Góra za cenę: 14 219 855,11 zł brutto. Uzasadnienie wyboru oferty: Wyłoniony Wykonawca potwierdził brak podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny ofert wyliczony na podstawie kryteriów oceny ofert, tj.: cena - 60% i okres gwarancji - 40%. Cena oferty mieści się w kwocie jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający informuje jednocześnie, że w ramach niniejszego postępowania, żadna oferta nie została odrzucona z postępowania ani wykluczona. Wykaz Wykonawców, którzy złożyli oferty wraz z punktacją przyznaną ofercie w kryteriach: cena, okres gwarancji oraz łączną punktację: Nr oferty 1 2 3 4 Nazwa Wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE Sp.z o.o. Ul. Wyścigowa 58 53-012 Wrocław EUROVIA POLSKA S.A. Bielany Wrocławskie Ul. Irysowa 1 55040 Kobierzyce PRZEDSIĘBIORSTWO DROGOWE KONTRAKT Sp. z o.o. Szosa Poznańska 17 66-600 Krosno Odrzańskie EXALO DRILLING S.A. UL. Plac Stanisława Staszica 9 64-920 Piła Liczba punktów w kryterium Cena Liczba punktów w kryterium „okres gwarancji” Łączna liczba punktów 55,50 40 95,50 53,31 40 93,31 53,93 40 93,93 60 40 100 (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Stosownie do art. 462 ust. 1 Pzp „wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Art. 7 pkt 27) stanowi zaś, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia”. W zakresie ww. zarzutu stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie ulegało wątpliwości, że w rozdziale V ust. 14 SW Z Zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w „Formularzu Oferty” części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, a także, iż nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”, obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane, którego dotyczy Postępowanie. Bezsporne było ponadto, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne”. Izba podziela stanowisko, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2340/22, oraz z dnia 2 lipca 2019 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1082/19). Stanowisko to uzasadnia także treść art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Użycie w tym przepisie sformułowania „ewentualna część zamówienia” wskazuje, że wskazanie przez wykonawcę części zamówienia, „której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa”, nie stanowi zobowiązania wykonawcy do zlecenia tym osobom w ramach podwykonawstwa wykonania tych części zamówienia, nie jest więc definitywnym i wiążącym oświadczeniem. Zważywszy, że przepisem implementującym ww. przepis jest art. 462 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”, przepis ten należy interpretować i stosować, a w konsekwencji oceniać charakter czynności wykonywanej w wykonaniu żądania określonego w tym przepisie, w duchu art. 71 ust. 2 ww. dyrektywy – czyli jako oświadczenie niedefinitywne i niewiążące. Na informacyjny charakter wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wskazują także postanowienia rozdziału V ust. 14 SWZ i § 6 ust. 3 zdanie pierwsze projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. W świetle ich treści należy stwierdzić, że wykonawca, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, będzie mógł powierzyć podwykonawcy bądź podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie innym niż wskazał w formularzu oferty, a nawet nie powierzać w ogóle podwykonawcy bądź podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie wskazanym w formularzu oferty, przy czym jedynym warunkiem dokonania takich zmian jest uzyskanie zgody Zamawiającego; nie jest zaś wymagana zmiana rzeczonej umowy. Z powyższego wynika, że wskazanie przez wykonawcę w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom nie wyznacza treści zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu. Dodatkowo wymaga zauważenia, że wyinterpretowywana z art. 462 ust. 1 Pzp norma prawna zakazująca powierzenia podwykonawcom wykonania całości zamówienia dotyczy wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy przyjąć, iż wynika z niej, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcom wykonania całości zamówienia bez względu na to, czy wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, a w przypadku, gdy wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, bez względu na to, w jakim zakresie wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia. Nie stoi ona natomiast na przeszkodzie powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia w zakresie innym niż wskazano bądź wynika to z oferty wykonawcy. W tym stanie rzeczy wskazanie przez Przystępującego w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne” nie może być rozumiane jako wiążące oświadczenie określające, że powierzy on podwykonawcom wykonanie robót drogowych i robót elektrycznych oraz że powierzone roboty drogowe i elektryczne będą obejmowały całość zamówienia. W ocenie Izby także przy przyjęciu odmiennego stanowiska – iż wskazanie przez wykonawcę w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć podwykonawcom jest wiążącym i definitywnym oświadczeniem, a tym samym wyznacza treść zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie złożonej w Postępowaniu - brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący „zakłada powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy”, jak twierdził Odwołujący. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a jak wielokrotnie było wskazywane w orzeczeniach Izby, „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Mając powyższe na uwadze, przy rozpoznawaniu odwołania Izba brała pod uwagę wyłącznie przedstawione w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Twierdzenie Odwołującego, że „zakres prac jakie” Przystępujący „zamierza zlecić podwykonawcom tj. roboty drogowe oraz roboty elektryczne, wyczerpuje cały zakres prac objętych przedmiotem zamówienia”, co wynika „ze stanowiących opis przedmiotu zamówienia Dokumentacji projektowej, Szczegółowych Specyfikacji Technicznych dla przedmiotowego postępowania oraz analizy załączonego do oferty” Przystępującego załącznika nr 4 - Formularz cenowy”, nie zasługiwało na aprobatę. W świetle treści dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z brak jest podstaw do przyjęcia, iż „zakres zamówienia obejmuje wykonie robót w dwóch branżach tj. robót drogowych i robót elektrycznych” – jak wskazywał Odwołujący. Należy stwierdzić, że w projektach składających się na rzeczoną dokumentację jest mowa o „branży drogowej” i „branży elektrycznej”, a nie o „branży robót drogowych” i „branży robót elektrycznych”. Brak zaś było uzasadnienia dla uznania, iż pojęcia „branży drogowej” (używane w ww. dokumentacji) czy „branży robót drogowych” (użyte w odwołaniu) i „robót drogowych” (użyte w złożonym przez Przystępującego w Postępowaniu formularzu oferty) znaczą to samo. To samo dotyczy przyjęcia, że tożsame znaczeniowo są pojęcia „branży elektrycznej” (używane w ww. dokumentacji) czy „branży robót elektrycznych” (użyte w odwołaniu) i „robót elektrycznych” (użyte w złożonym przez Przystępującego w Postępowaniu formularzu oferty). W odwołaniu nie przedstawiono okoliczności uzasadniających takie wnioski; Odwołujący nie przedstawił w nim również porównania „zakresu robót objętych dokumentacją projektowa dla przedmiotowego z postępowania z treścią oświadczenia” złożonego przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty, ograniczając się do twierdzenia, że porównanie to „wskazuje, że roboty drogowe i eklektyczne stanowią zgodnie z dokumentacją projektowa 100% zakresu prac koniecznych do wykonania w ramach przedmiotu zamówienia”. Samo to twierdzenie nie może być zaś uznane za wystarczające dla przyjęcia, że z treści ww. oświadczenia wynika, iż Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w całości. Wniosku takiego nie uzasadnia także „analiza treści stanowiących opis przedmiotu zamówienia i opracowanych przez Zamawiającego Szczegółowych Specyfikacji Technicznych”. Wymaga przy tym zauważenia, że opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SW Z, a odrębnym od niego dokumentem jest załączony do SW Z jako załącznik nr 3a dokument zatytułowany „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”. Nawet gdyby uznać za trafne twierdzenia Odwołującego, iż „na opracowane przez Zamawiającego Szczegółowe Specyfikacje Techniczne składają się specyfikacje: Branży elektrycznej - pisane za pomocą symbolu E.01.01.01 Branży drogowej - opisane za pomocą symboli od D. 00.00.00 do D.10.10.01”, to nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że w ww. dokument zawiera wyłącznie specyfikacje „branży drogowej” oraz „branży elektrycznej”, które stanowią „roboty drogowe” i „roboty elektryczne”, o których mowa w oświadczeniu złożonym przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty. Brak jest podstaw do uznania za tożsame znaczeniowo również w zakresie tego dokumentu pojęć „branża drogowa” i „branża elektryczna” a użytymi w przedmiotowym oświadczeniu pojęciami „robót drogowych” i „robót elektrycznych”. Konieczne jest zauważenie, że dokumencie tym nie wskazano, iż użyte w nim oznaczenia składające się z litery D i sześciu cyfr czy litery E i sześciu cyfr odnoszą się odpowiednio dla „specyfikacji branży drogowej” i „specyfikacji branży elektrycznej”. Sformułowanie „branża drogowa” jest w nim użyte raz, na pierwszej, tytułowej stronie – co prowadzi do wniosku, że branży drogowej dotyczy cały ten dokument, a nie jedynie specyfikacje „opisane za pomocą symboli od D. 00.00.00 do D.10.10.01” – jak wskazano w odwołaniu. Z kolei sformułowanie „branża elektryczna” jest w ww. dokumencie również użyte tylko raz - w zdaniu, w którym wskazano, że specyfikacja techniczna w części oznaczonej „E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego” określa „wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z branża elektryczną dla zadania: Przebudowa drogi powiatowej nr 1178F na odcinku Świdnica – Letnica”. Biorąc pod uwagę, iż wydaje się nie ulegać wątpliwości, że sformułowanie „roboty związane z branżą elektryczną” nie jest tożsame ze sformułowaniem „roboty branży elektrycznej”, powyższe zdanie uzasadnia uznanie, że specyfikacja techniczna w części oznaczonej „E.01.01.01 Prace montażowe w zakresie oświetlenia ulicznego” nie dotyczy wyłącznie robót budowlanych w zakresie branży elektrycznej. Odnosząc się do zawartych w odwołaniu twierdzeń, iż z przyporządkowania „do wszystkich elementów prac wycenionych przez” Przystępującego w złożonym w Postępowaniu dokumencie zatytułowanym „Formularz cenowy” „odpowiednich (opisujących te prace) SST” „wynika, że roboty drogowe i elektryczne, które” Przystępujący „zgodnie z oświadczeniem z pkt 10 oferty zamierza podzlecić podwykonawcom, wyczerpują cały zakres przedmiotu zamówienia” wymaga wskazania, że w sytuacji, gdy złożony przez Przystępującego dokument zatytułowany „Formularz cenowy” został sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, to oczywiste jest, że są ujęte w tym dokumencie jako „elementy i rodzaje robót” wszystkie prace składające się na roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu (opisane w dokumentacji projektowej i załączonym do SW Z jako załącznik nr 3a dokumencie zatytułowanym „Szczegółowe specyfikacje wykonania i odbioru robót budowlanych”). W ww. dokumencie nie tylko nie wskazano zaś, które z wymienionych w nim „elementów i rodzajów robót” Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom, ale nawet jako „elementy i rodzaje robót” nie wymieniono w nim „robót drogowych” czy „robót elektrycznych”. Nie sposób więc na podstawie treści tego dokumentu czynić jakichkolwiek ustaleń co do zakresu prac, których wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Rzeczone porównanie nie może zatem prowadzić do wniosku, że Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w całości, o ile nie zostanie wykazane, iż zamierza on powierzyć podwykonawcom wszystkie „elementy i rodzaje robót” ujęte w złożonym przezeń dokumencie zatytułowanym „Formularz cenowy”. W odwołaniu nie wskazano zaś jakichkolwiek okoliczności to uzasadniających. Wymaga przy tym zauważenia, że Odwołujący nie porównywał „treści oświadczenia” złożonego przez Przystępującego w punkcie 10) formularza oferty do punktu 3. Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, w którym określono, że zakres prac wykonawcy, z którym po przeprowadzeniu Postępowania zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, będzie obejmował „zagospodarowanie terenów zielonych”. Zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia, aby prace te „z definicji” uznać za „roboty drogowe” czy „roboty elektryczne”, o których mowa w ww. oświadczeniu, a do przeciwnego wniosku brak jest podstaw. Nie zasługiwały przy tym na aprobatę twierdzenia Przystępującego, iż „w świetle dokumentacji przetargowej i dołączonych do SW Z załączników, roboty drogowe stanowią jeden z sześciu zakresów prac do wykonania”, które uzasadniane było tym, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z sześć nazw i kodów zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), czyli 45000000-7 Roboty budowlane 45233140-2 Roboty drogowe 45453000-7 Roboty remontowe i renowacyjne 45233142-6 Roboty w zakresie naprawy dróg 45233220-7 Roboty w zakresie nawierzchni dróg 34996000-5 Drogowe urządzenie kontrolne, bezpieczeństwa lub sygnalizacyjne. Mając na uwadze, że zgodnie z załącznikiem I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) „Struktura systemu klasyfikacji 1. CPV składa się ze słownika głównego oraz słownika uzupełniającego. 2. Słownik główny opiera się na strukturze drzewa obejmującej kody składające się maksymalnie z dziewięciu cyfr, powiązane ze sformułowaniami, które stanowią opis dostaw, robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot zamówienia. Kod numeryczny składa się z 8 cyfr, podzielonych w następujący sposób: - dwie pierwsze cyfry określają działy (XXOOOOOO-Y), - trzy pierwsze cyfry określają grupy (XXXOOOOO-Y), - cztery pierwsze cyfry określają klasy (XXXXOOOO-Y), - pięć pierwszych cyfr określa kategorie (XXXXXOOO-Y). Każda z ostatnich trzech cyfr zapewnia większy stopień precyzji w ramach każdej kategorii. Dziewiąta cyfra służy do zweryfikowania poprzednich cyfr.”, należy stwierdzić, że kod CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg), jest doprecyzowaniem w ramach kategorii określonej kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe). Nie sposób więc uznać, że prace objęte kodem CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) są pracami, których zakres jest zupełnie odmienny od zakresu prac objętych kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe), a w konsekwencji – że są to dwa odrębne zakresy prac. Zdaniem Izby nie znajduje uzasadnienia również kwalifikowanie jako zupełnie odrębnych zakresowo prac objętych kodami tej samego działu – to jest CPV 45000000-7 (roboty budowlane), 45233140-2 (roboty drogowe), 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg), 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg) i 45453000-7 (roboty remontowe i renowacyjne) - czy kodami tej samej kategorii – to jest CPV 45233140-2 (roboty drogowe), 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) i 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg). Wydaje się nie budzić wątpliwości, że kod CPV 45000000-7 (roboty budowlane) obejmuje szeroki zakres robót budowlanych, w tym roboty drogowe czy roboty remontowe i renowacyjne, wobec czego nie należy traktować prac objętych kodem CPV 45233140-2 (roboty drogowe) jako prac o zakresie odrębnym niż prace objęte kodem CPV 45000000-7 (roboty budowlane). To samo dotyczy prac objętych kodem CPV 45453000-7 (roboty remontowe i renowacyjne). Z kolei w odniesieniu do kodów CPV 45233142-6 (roboty w zakresie naprawy dróg) i 45233220-7 (roboty w zakresie nawierzchni dróg) Przystępujący nie wskazał, jaki zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia jest objęty każdym z tych kodów, a zatem nie wykazał, że zakresy tych prac są od siebie odrębne. Wobec powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego „zakłada powierzenie całości zamówienia podwykonawcy”, zatem jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 7 pkt 29) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 7 pkt 29) Pzp, „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż w złożonym w Postępowaniu formularzu oferty Przystępujący oświadczył, że „wykonanie następujących części zamówienia” zamierza powierzyć podwykonawcom „Roboty drogowe, roboty elektryczne”, ale nie wskazał procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Brak wskazania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom nie mogło jednak skutkować uznaniem, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Jak wskazano powyżej, jeżeli zamawiający nie zastrzegł na podstawie art. 121 Pzp bądź art. 60 Pzp obowiązku osobistego wykonania odpowiednio przez wykonawcę bądź poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy, to wskazanie przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter wyłącznie informacyjny. W konsekwencji również wynikające ze wskazania części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wskazanie procentowego udziału tych części zamówienia w całości zamówienia należy uznać wyłącznie za informację o niewiążącym i nieostatecznym charakterze. Nie stanowi ono więc „treści oferty” (względnie jest nią objęte) w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Ponadto konieczne jest stwierdzenie, że w dziale I rozdziale V ust. 14 SW Z, w którym Zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, nie zostało określone, że Zamawiający żąda podania przez wykonawcę w ofercie procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom; z żadnego postanowienia SWZ nie wynika taki obowiązek. Należy przy tym zważyć, że z żadnego przepisu Pzp, a w szczególności z art. 462 ust. 2 Pzp, nie wynika uprawnienie zamawiającego do żądania podania przez wykonawcę w ofercie procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Gdyby uznać, że Zamawiający zażądał od Przystępującego podania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, ze względu na treść pkt 10) formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, to konieczne byłoby rozważenie, czy żądanie takie jest zgodne z prawem, a zatem czy wywoływało skutki prawne. Nie było to niezbędne, gdyż w ocenie Izby, mając na uwadze treść działu I rozdziału V ust. 14 SW Z oraz iż SW Z nie zawiera postanowienia określającego, że Zamawiający żąda od wykonawcy podania w formularzu oferty procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, treść pkt 10) formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z nie uzasadnia uznania, że zgodnie z warunkami zamówienia Przystępujący zobowiązany był do podania procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Wymaga wskazania, że aby przyjąć, że Przystępujący był do tego zobowiązany, Zamawiający musiałby w SW Z jednoznacznie wskazać, że żąda (względnie że wykonawca zobowiązany jest do) podania w formularzu oferty procentowego udziału w całości zamówienia części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia przyjęcie, że ze względu na nie wskazanie w formularzu oferty złożonym przez Przystępującego części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom w sytuacji, gdy w tym formularzu wskazał on, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zachodzi niezgodność pomiędzy treścią jego oferty a warunkami zamówienia, a tym samym że Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W konsekwencji uznania za nieuzasadnione zarzutów art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 oraz art. 7 pkt 27) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5) w związku z art. 7 pkt 29) Pzp za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona, nie sposób było uznać – co Odwołujący wskazywał jako okoliczności uzasadniające powyższy zarzut - iż Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty „pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu” skutkiem naruszenia „zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców” czy zaniechania "prowadzenia postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp” – co w odwołaniu wskazano. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2821/23 WYROK z dnia 10 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71 - 281 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Lokum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Świnoujściu, ul. Wyspiańskiego 35c, 72 - 600 Świnoujście przy udziale wykonawcy M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. W. INBUD, ul. Nowowiejska 31B/1, 71 - 219 Bezrzecze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​w Szczecinie na rzecz Towarzystwa Budownictwa Społecznego Lokum sp. z o.o. ​z siedzibą w Świnoujściu kwotę 4 552 zł 41 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kosztów związanych z uczestnictwem na posiedzeniu w kwocie 952 zł 41 gr (dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote czterdzieści jeden groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2821/23 Uzasadnie nie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Lokum sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Ludzi Morza 2, 4, 4a działki nr 24dr, 96, 97, 98/2, 100/2, 275, 276 obręb 0014 w Świnoujściu”, numer referencyjny: PZP.242.81.NB.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 lipca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: 2023/BZP 00324264. Zamawiający w dniu 19 września 2023 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. W. INBUD (dalej również: „Wykonawca”). Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego wyjaśnienia nie wykazały braku zaoferowania rażąco niskiej ceny, a Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę; 3)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, mimo że powinna ona podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, mimo że powinna ona podlegać odrzuceniu ze względu na to, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez przypisanie ofercie złożonej przez Wykonawcę punktów w kryteriach oceny ofert mimo braku spełniania przez wskazane inwestycje warunków określonych w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora”, a w konsekwencji wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy w przypadku uznania, że zawiera ona cenę rażąco niską lub wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w przypadku braku uznania, że oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dokonania oceny tej oferty i nieprzyznanie jej punktów za inwestycje wskazane w pkt. 1, 4 i 5 wykazu. W uzasadnieniu Odwołujący podał m.in., że oferta Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę oraz jako złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie nie powinna otrzymać punktów za inwestycje wskazane w pkt 1,4, 5 wykazu w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora” – DK. W uzasadnieniu zarzutu braku spełniania warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XIV Warunki udziału w postępowaniu pkt 2.1. SW Z Zamawiający postawił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z Przedmiotem Zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500.000,00 zł”. Przedłożona polisa na potwierdzenie warunku powinna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Wykonawca na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył: 1)Polisę ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej inżyniera budownictwa nr 436000300123 z następującym zakresem ubezpieczenia: „[…] której postanowienia spełniają warunki ubezpieczenia obowiązkowego inżyniera budownictwa, określone w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2003 roku w sprawie ogólnych warunków obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów oraz inżynierów budownictwa” 2)Polisę dobrowolnego nadwyżkowego ubezpieczenia OC inżynierów budownictwa z następującym zakresem ubezpieczenia: „Przedmiotem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna Ubezpieczonego w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych oraz czynności wskazanych w par 17 ust. 4 pkt. 4-7 Umowy Generalnej nr UMP114-0593/PIIB/2020.” „Z zastrzeżeniem wyłączeń ochrony ubezpieczeniowej wskazanych w § 18 Umowy Generalnej UMP1140593/PIIB/2020, zakres ochrony ubezpieczeniowej nie obejmuje: a)Szkód wyrządzonych przez podwykonawców Ubezpieczonego posiadających uprawnienia budowlane b)Szkód wyrządzonych przez pracowników Ubezpieczonego posiadających uprawnienia budowalne zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez Ubezpieczonego c)Szkód wyrządzonych przy wykonywaniu czynności wykraczających poza samodzielne techniczne funkcje w budownictwie (art. konsulting inżyniersko-techniczny, czynności project manager, kierownika kontraktu, inwestora zastępczego) i nie wskazanych w par 17 ust. 4 Umowy Generalnej d)Szkód i roszczeń zgłoszonych do spółek, w których Ubezpieczony posiada udziały lub pełni funkcję w zarządzie.” 2)Pismo ubezpieczyciela Sopockiego Towarzystwa Ergo Hestia S.A. z dnia 05.07.2023 r. z którego wynika, że zakres ubezpieczenia „obejmuje wykonywanie samodzielnych technicznych funkcji w budownictwie w ramach posiadanych uprawnień budowlanych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w postawionym warunku udziału w postępowaniu wymagał przedstawienia przez Wykonawcę ubezpieczenia w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Jest to inny rodzaj ubezpieczenia niż ubezpieczenie osobowe/zawodowe. Ubezpieczenie osobowe/zawodowe jest związane z posiadaniem określonych uprawień przez dany podmiot i działaniem objętym tymi uprawnieniami. Ubezpieczenie osobowe nie jest równoznaczne z objęciem tym ubezpieczeniem działalności gospodarczej wykonywanej przez Wykonawcę. Zgodnie z treścią przytoczonych dokumentów ubezpieczenie obejmuje tylko wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych, nie obejmuje odpowiedzialności związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. O tym, że przedstawione ubezpieczenie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, tj. nie jest ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej świadczy także szereg wyżej przytoczonych wyłączeń, które są bezpośrednio związane z wykonywaniem działalności gospodarczej. Posiadanie ubezpieczenia związanego z posiadaniem określonych uprawnień osobowych, obejmującego szkody związane z tymi czynnościami wykonywanymi w ramach tych uprawnień, nie jest ubezpieczeniem związanym z prowadzoną działalnością gospodarczą. W konsekwencji przedstawione dokumenty nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący podał, że Wykonawca złożył 11 września 2023 r. wyjaśnienia w zakresie ceny, które nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ze złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika nie tylko fakt, że nie jest w stanie w sposób należyty zrealizować zamówienia, ale też nie jest w stanie pokryć za zaoferowaną cenę wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wskazał bowiem, że zamówienie będzie realizował za pomocą personelu i zaplecza (biura) Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego związanego z realizacją zamówienia PZP.242.80.NB.2023 pn.: „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa i remont klatki B i lokali socjalnych w budynku przy ul. Modrzejewskiej 20 w Świnoujściu wraz z zagospodarowaniem terenu”. Na dzień składania ofert, czyli dokonania wyceny realizacji przedmiotu zamówienia, tj. 24 sierpnia 2023 r. ww. postępowanie nie było rozstrzygnięte. Co więcej, termin składania ofert w obu postępowaniach upływał tego samego dnia, więc Wykonawca nie miał możliwości powzięcia informacji o potencjalnych cenach złożonych ofert. Nawet wykorzystując personel i zaplecze do realizacji obu postępowań, koszty tego wykorzystania związane z realizacją zamówienia, którego dotyczy odwołanie, nie zostały w wycenie uwzględnione. Wykonawca nie uwzględnił w ofercie kosztów personelu i zaplecza (biura) wykorzystywanego do realizacji obu inwestycji. Pomijając fakt, że Wykonawca nie wiedział na moment składania oferty, że faktycznie może zaoferować niższą cenę, to część kosztów związana z utrzymaniem tego biura i tego personelu powinna przypadać na realizację tego zamówienia. Mając na uwadze, że Wykonawca wskazał 2 realizacje, to 50% tych kosztów powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w kosztach związanych w realizacją tego zamówienia. Tym bardziej, że sam Zamawiający określił w Rozdziale IV pkt. 4.6 wymóg posiadania „[…] własnego zaplecza (biuro) z przeznaczeniem na robocze spotkania uczestników procesu inwestycyjnego, przechowywanie bieżącej dokumentacji budowy, obsługę biurową. Zaplecze należy wyposażyć w podstawowy sprzęt biurowy i telefon etc. […]” Z tego wymogu wynika, że zaoferowana cena powinna pokryć co najmniej takie koszty jak biurka, stoły, krzesła, miejsca do przechowywania dokumentów, podstawy sprzęt biurowy i telefon. Wykonawca nie przewidział tych kosztów. W przedstawionych wyjaśnieniach nie przewidziano także kosztów wykorzystywanego personelu wskazanego w pkt 7 wyjaśnień. Każde wykorzystanie personelu będzie generowało koszty dla realizacji danego przedmiotu umowy. Powszechnie wiadomym jest, że eksploatacja biura wiąże się także z ponoszeniem kosztów związanych ze zużyciem mediów. Koszty te także nie zostały przewidziane przez Wykonawcę, w konsekwencji nie zostały uwzględnione w cenie. Ponadto przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uwzględniają kosztów transportu inspektorów związanych z pracą na terenie budowy i poza nim, a związaną z realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie jest w stanie z przedstawionej ceny pokryć tych kosztów. W Rozdziale XX pkt 3 SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca w cenie powinien uwzględnić wszystkie niezbędne koszty zamówienia, w tym art. koszty ubezpieczenia oraz wszystkie inne koszty niewymienione, a niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 7 ust. 1 Projektowanych postanowień umownych: „Wykonawca zobowiązany do posiadania przez cały okres realizacji Umowy opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej związanej z realizacją przedmiotu Umowy, na kwotę nie niższą niż 500 000,00 zł.” W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie uwzględnił kosztu ubezpieczenia. Wykonawca nie pozostawił także rezerwy, z której ewentualnie mógłby pokryć tego typu koszt. Nadto zgodnie z Rozdziałem XXIII pkt 1 i 2 SW Z Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wykonawca jest zobowiązany wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy najpóźniej do dnia podpisania Umowy, w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Wykonawca zobowiązał się, że wykona przedmiot umowy za kwotę 279.825,00 zł – w konsekwencji wartość wyniesionego zabezpieczenia to 13.991,25 zł. W zależności od wybranej w przyszłości metody wniesienia zabezpieczenia, wniesienie zabezpieczenia będzie rodziło koszty w postaci wynagrodzenia za zawarcie umowy z bankiem/ubezpieczycielem. Do samej kwoty płatności za udzielenie zabezpieczenia, mogą dochodzić także inne opłaty na rzecz instytucji finansowo-ubezpieczeniowych np. za wydanie dokumentu, poświadczenie. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca nie przewidział w zaoferowanej cenie pokrycia tego kosztu. Wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty także kosztów funkcjonowania firmy przypadających na realizację tego zamówienia, stwierdzając, że w związku z działalnością podmiotu gospodarczego powiązane są dodatkowe koszty jak np. posiadanie stałego miejsca prowadzenia działalności i koszty z tym związane, obsługi księgowej czy obsługi prawnej. Wykonawca natomiast uwzględnił wartość czynszu nieruchomości, która nie będzie służyła do realizacji Zamówienia. W przedłożonej kalkulacji w pkt 2 tiret 1 Wykonawca wskazał, że przyjął na potrzeby wyceny oferty czynsz za wynajem obiektu, którego nie zakłada wykorzystać przy realizacji zamówienia: „uwaga – cena najmu za powierzchnię lokal przytoczona jako dowód, a nie wskazanie lokalu o którym mowa w rozdziale IV.4.6) SW Z”. W konsekwencji nie pokrył ceną realizacji tego zamówienia. Wykonawca wskazał, że na wynagrodzenie Inspektorów przewidział kwotę 50,00 zł za roboczogodzinę. Zgodnie z powszechnie przyjętym rozumieniem słowa „roboczogodzina” jest to jednostka miary robocizny wyrażająca normę ilości wykonania przez jednego robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót. Roboczogodzina uwzględnia nie tylko koszt wykonawcy dotyczący wynagrodzenia, ale także koszt czynności pomocniczych np. przygotowanie stanowiska pracy, a także ok. 5% na czynności dodatkowe, nieprzewidziane. Wskazując na podaną stronę internetową, Odwołujący stwierdził, że średnia wartość wynagrodzenia inspektorów nadzoru w branżach budowniczych wynosi miesięcznie 7320,00 zł, co daje 45,75 zł na godzinę. Przy czym za wynagrodzenie rynkowe uznaje się kwoty pomiędzy 5980,00 zł a 9260,00 zł. Co daje na godziną stawkę 37,00 zł – 57,00 zł. Do wyjaśnień Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że osoby, które będą realizowały funkcje inspektorów będą otrzymywały minimalne wynagrodzenia za pracę/minimalną stawkę godzinową. Wobec wysokości średnich zarobków w danej branży, jak wynika z przedstawionych danych faktycznych, Wykonawca przyjął zaniżoną stawkę roboczogodziny, która ledwo pokrywa potencjalne wynagrodzenie inspektorów lub go nie pokrywa, nie wspominając o kosztach robocizny branych pod uwagę przy roboczogodzinie czy kosztów Wykonawcy związanych z zatrudnieniem lub przyjętą formą współpracy. W szczególności mając na uwadze, że ww. średnie wynagrodzenie w branży bada się w oparciu o kwoty deklarowanego wynagrodzenia, a nie o kwoty obejmujące także koszty zatrudnienia. W uzasadnieniu nieuprawnionego przyznania punktów w kryterium oceny ofert, Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XXI „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny oferty” pkt 1 SW Z Zamawiający podał, że przy wyborze oferty kierować się będzie następującymi kryteriami i ich wagami: 1)kryterium „Cena” – waga kryterium 60 punktów 2)kryterium „Doświadczenie Koordynatora” DK – waga kryterium 40 punktów. Dla otrzymania punktów w kryterium „Doświadczenie Koordynatora” DK Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia Inspektora Nadzoru Branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego polegającego na: 1)posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; 2)posiadającego doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru/Koordynatora Zespołu na co najmniej jednej ukończonej inwestycji związanej z budową/przebudową/nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 zł brutto; 3)posiadającego co najmniej 5 letnia praktykę zawodową po nabyciu uprawnień. W tym samym punkcie SW Z Zamawiający zastrzegł, że: „Przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnień treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełnić Formularza w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora.” W konsekwencji Zamawiający zastrzegł, że procedura przyznawania punktów w tym kryterium oceny ofert odbywa się wyłącznie w oparciu o treść zwartego w pkt III oferty Oświadczenia na potrzeby kryteriów oceny ofert.Oznacza to, że dla otrzymania punktów w tym kryterium oceny ofert, wszystkie wymagane informacje powinny znaleźć się w ofercie. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury odwróconej, w konsekwencji na etapie przyznawania punktów w kryteriach oceny ofert nie dysponował ani wykazem usług, ani wykazem osób. W pierwszej kolejności, aby otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Koordynatora” – DK, należało wskazać, że Koordynator posiada co najmniej 5 letnią praktykę zawodową po nabyciu uprawnień. Ze złożonej oferty taka informacja nie wynika. Oznacza to, że wskazane doświadczenie nie powinno być w ogóle badane w tym kryterium, gdyż Zamawiający nie posiadał informacji, że osoba wskazana na koordynatora posiada co najmniej 5 letnią praktykę zawodową. Zamawiający nie mógł w sposób prawidłowy wywieźć tej informacji z daty otrzymanych uprawień, gdyż posiadanie uprawnień nie jest równoznaczne z posiadaniem co najmniej 5 letniej praktyki zawodowej. Nadto wskazane w pkt 1, 4 i 5 Wykazu inwestycje nie spełniają warunków dla inwestycji podlegających ocenie. Zamawiający wymagał, aby nadzór nad inwestycjami wskazanymi na kryterium oceny ofert obejmował także „kompleksowe zagospodarowanie terenu”. Żadna z inwestycji wskazanych w wykazie w pkt. 1, 4 i 5, nie zawiera w swoim opisie takiej informacji. Wykonawca był pełni świadomy konieczności podania takiej informacji, gdyż dla inwestycji wskazanych w pkt. 2 i 3 w opisie zawarł informację, że obejmowały one także zagospodarowanie terenu. W związku z takim sformułowaniem treści wykazu i wobec jednoznacznego stanowiska Zamawiającego odnośnie braku możliwości uzupełniania wykazu, Zamawiający nie mógł na tym etapie oceny ofert przyznać Wykonawcy M. W. INBUD punktów za inwestycje wskazane w pkt 1, 4 i 5 wykazu.W postępowaniu nie było możliwości wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ponieważ brak wskazania elementów potwierdzających wymagania postawione w kryterium nie jest objęty zakresem wątpliwości wymagających wyjaśnień. Jakiekolwiek wezwanie Wykonawcy w omawianym zakresie prowadziłoby do zmiany wykazu, a nie wyjaśnienia wątpliwości. Wykonawca musiałby wytworzyć informacje relewantne dla uzyskania punktów i zmienić przedstawiony wykaz. Taka sytuacja doprowadziłaby do wytworzenia stanu odmiennego niż istniejący w dacie składania ofert. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska w odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania Zamawiający stwierdził, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i wykazał posiadanie obowiązkowego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej inżynierów budownictwa do kwoty 250.000 euro. Przystępujący w swoim przystąpieniu wskazał na jednoznaczną opinię Ubezpieczyciela w zakresie obejmowania przez obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej prowadzenia działalności gospodarczej. Nadto zgodnie z §17 ust. 6 umowy generalnej nr UMP114-0593/PIIB/2020 z dnia 28 września 2020 r. zawartej pomiędzy Sopockim Towarzystwem Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. a Polską Izbą Inżynierów Budownictwa „Dla ochrony ubezpieczeniowej nie będzie miał znaczenia fakt, że Ubezpieczony wykonuje samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej albo umowy o pracę bądź umowy prawa cywilnego.”). Z powyższego zapisu umowy jednoznacznie wynika, że wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (co jest przedmiotem niniejszego postępowania) jest objęte ochroną ubezpieczeniową niezależnie od tego czy wykonywane jest w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (warunek postawiony przez Zamawiającego) czy też na podstawie umowy o pracę bądź umowy prawa cywilnego. Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej badał przede wszystkim to, czy Wykonawca ma zdolność do posiadania ubezpieczenia o określonej wartości. M. W. bezspornie wykazał, iż taką zdolność posiada, a więc daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający nie określał zakresu przedmiotowego ubezpieczenia, argumentacja dotycząca wyłączeń zawartych w polisie Wykonawcy podnoszona w odwołaniu jest więc w ocenie Zamawiającego irrelewantna. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał m.in., że oceniając wyjaśnienia złożone przez M. W. uznał, że złożone przez niego dowody oraz pisemne wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną cenę. Nie można przy tym pomijać, że różnica między ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną zaoferowaną przez Wykonawcę wynosi jedynie 11,82%. Tak niewielka różnica w cenie zaoferowanej przez Odwołującego i Wykonawcę świadczyć musi o tym, że obie ceny są cenami rynkowymi, a co najmniej o tym, że cena zaoferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. O ile oferta Wykonawcy rzeczywiście odbiega od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia, to nie jest jedyną ofertą odbiegającą od tego szacunku o ponad 30%. Świadczy to więc jedynie o tym, że szacunkowa wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na zbyt wysokim poziomie. Zestawiając natomiast ceny innych ofert złożonych w postępowaniu z ceną oferty Wykonawcy nie sposób przyjąć, iż jest ona rażąco niska, w szczególności zestawiając ją z ofertą Odwołującego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał szacowany zysk. W ocenie Zamawiającego Wykonawca wykazał, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. W odniesieniu do argumentu Odwołującego dotyczącego braku wskazanych przez Odwołującego dowodów, Zamawiający przywołał stanowisko W. Dzierżanowskiego, zgodnie z którym: „Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo wymienione w art. 538 p.z.p. i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 6. Niezłożenie dowodów może natomiast być przyczyną uznania, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Jeśli jednak złożone same wyjaśnienia okażą się wystarczające do przyjęcia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, to niezłożenie dokumentów nie wywoła żadnego negatywnego skutku dla wykonawcy.” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.). W kontekście powyższego, a także tego, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające, nie sposób zgodzić się z tym, że niezłożenie przez Wykonawcę do jego wyjaśnień dodatkowych dowodów miałoby stanowić kluczowy argument przesądzający o tym, że nie sprostał on ciężarowi dowodu. Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego przyznania ofercie Wykonawcy punktów w kryterium oceny ofert, Zamawiający stwierdził w szczególności, że kryterium dotyczące doświadczenia koordynatora oparte było na deklaracji Wykonawcy, który w formularzu ofertowym miał wskazać inwestycje, na których pełnił funkcję Inspektora Nadzoru / Koordynatora Zespołu. Inwestycje te miały być związane z budową/przebudową/nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 zł brutto. W przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym Wykonawcy składali oświadczenie, że na podanej przez nich inwestycji pełnili określoną funkcję, a inwestycja ta spełniała zakres wymagany przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający, w oparciu o informacje ujęte w ofertach (nazwy inwestycji i inwestorów) weryfikował, czy dana inwestycja obejmowała swoim zakresem czynności wymagane przez niego. W trakcie weryfikacji jednoznacznie stwierdzono, że wszystkie inwestycje wskazane przez Wykonawcę obejmowały również zagospodarowanie terenu. Zamawiający zweryfikował informacje wskazane w ofercie i uznał, że zawiera pięć inwestycji spełniających kryteria postawione przez Zamawiającego, a co za tym idzie przyznał maksymalną liczbę punktów. Wykonawca do swojego przystąpienia dołączył dokumenty jednoznacznie świadczące o tym, iż inwestycje również obejmowały zagospodarowanie terenu, co potwierdza, że ocena Zamawiającego była prawidłowa. Nie sposób zgodzić się z tym, że brak dopisania w trzech pozycjach wykazu słów „wraz z zagospodarowaniem terenu” świadczyć ma o tym, że dana inwestycja nie obejmowała swoim zakresem również zagospodarowania terenu. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby przyjąć, iż dopisanie tych słów do inwestycji, która nie miała w zakresie zagospodarowania terenu skutkować musiałoby przyznaniem za nią punktów w tym kryterium. Wykonawca podał w wykazie inwestycji wszystkie informacje pozwalające na zweryfikowanie zakresu inwestycji i tego, czy spełniają one kryteria ustalone przez Zamawiającego. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M. W. INBUD (dalej również: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący podał m.in., że zgodnie z treścią certyfikatu z dnia 05.07.2023 r. ERGO HESTA TU S.A. oraz zgodnie z wyjaśnieniem ERGO HESTIA TU S.A. opublikowanym przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa w dniu 08.09.2021 r. na wskazanej stronie internetowej, prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na projektowaniu, wykonywaniu nadzorów inwestorskich, kierowaniu budową, robotami w ramach posiadanych uprawnień budowlanych przez Ubezpieczonego jest objęte ubezpieczeniem. Ta zasada dotyczy także ubezpieczeń nadwyżkowych oraz wykonywania innych czynności wymienionych w par. 17 ust 4 do 6 Umowy Generalnej oraz załączonej do przystąpienia: „4. Ochroną ubezpieczeniową objęte są również szkody: 1)powstałe na skutek rażącego niedbalstwa, 2)wyrządzone przez Ubezpieczonego osobom fizycznym zatrudnionym przez Ubezpieczonego na podstawie umowy o pracę (pracownikom) lub wykonującym roboty lub usługi na rzecz Ubezpieczonego na podstawie umowy prawa cywilnego, powstałych w związku ze świadczeniem pracy, robót lub usług na rzecz Ubezpieczonego, 3)powstałe wskutek działań wojennych, stanu wojennego, rozruchów, zamieszek a także aktów terroru i epidemii, 4)wynikające z wykonywania projektów wykonawczych, techniczno – budowlanych oraz innych projektów zawierających analizy stanów granicznych nośności (SGN) i/lub stanów granicznych użytkowalności (SGU), obliczenia statyczne i wytrzymałościowe, analizy wytrzymałościowe i wyboczeniowe, analizy konstrukcji wraz z koniecznymi opisami oraz dokumentacją rysunkową i kosztorysową, 5)wynikające z wykonywania tytułu rzeczoznawcy budowlanego, 6)wynikające z wykonywania czynności majstra budowlanego, 7)powstałe na skutek wykonywania opinii i ekspertyz technicznych zleconych na podstawie postanowień i decyzji organów nadzoru budowlanego (od dnia 07.10.2022 otrzymuje brzmienie: powstałe na skutek wykonywania opracowań technicznych wynikających z przepisów Prawa budowlanego oraz aktów wykonawczych do tej ustawy) 5.Ubezpieczyciel potwierdza objęcie ochroną ubezpieczeniową osób zatrudnionych przez Ubezpieczonego na umowę o pracę lub na podstawie umów prawa cywilnego, wykonujących ją pod jego nadzorem i w granicach samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wykonywanych przez Ubezpieczonego w ramach posiadanych uprawnień. 6.Dla ochrony ubezpieczeniowej nie będzie miał znaczenia fakt, że Ubezpieczony wykonuje samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej albo umowy o pracę bądź umowy prawa cywilnego.” Przystępujący stwierdził, że przedstawił dokumenty potwierdzające posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500.000,00 zł. W sytuacji prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w formie jednoosobowej działalności gospodarczej i bycia jednocześnie członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa posiadającym obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej obejmuje ono również posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie wskazał szczegółowych wymagań co do zakresu ewentualnych wyłączeń odpowiedzialności ubezpieczyciela. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału Przystępujący przywołał pkt 2.2). b)1) tiret trzeci SW Z i stwierdził, że wynika z niego, że brak wpisania choćby jednego zadania, Zamawiający uzna za wpisanie jednego zadania, dla którego punktacja wynosi zero. Gdyby Przystępujący nie wypełnił tabeli, to Zamawiający uznałby zatem, że deklaruje wykonanie jednej inwestycji o minimalnej wartości i rodzaju wymaganej przez Zamawiającego, co miałoby potwierdzenie poprzez złożenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wraz z ofertą oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego wynika z niezrozumienia postanowień SW Z co do sposobu potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie co najmniej 5 letniego doświadczenia Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego. W zakresie zarzutu nieuprawnionego przyznania punktów w kryterium oceny ofert - „Doświadczenie Koordynatora” Przystępujący wskazał m.in., że w żadnym z zapisów SW Z Zamawiający nie określił lub nakazał, by podając nazwę i zakres inwestycji wprost posłużyć się sformułowaniem: „kompleksowe zagospodarowanie terenu". Przystępujący wyjaśnił, że dla pozycji 4 dotyczącej inwestycji obejmującej swym zakresem budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego czynszowego, zlokalizowanego w Świnoujściu przy ul. Kontradmirała W. Steyera; Zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu był TBS LOKUM Sp. z o.o.; ul. Armii Krajowej 12/210; 72-600 Świnoujście, który dokonał połączenia z ZGM Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu, w wyniku czego powstał podmiot TBS LOKUM Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu, ul. Wyspiańskiego 35C (dowód: odpis pełny z KRS 0000851315; Rubryka 4, nr wpisu: 5). Co za tym idzie Zamawiający posiadał wiedzę co do zakresu inwestycji, którą realizował, a w szczególności, co do tego, że obejmowała ona kompleksowe zagospodarowanie terenu (dowód: kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 214/PB/2016). Nadto zgodnie z przepisami art. 33 ust. 1, ust. 2 pkt 1) i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, dla wzniesienia nowych obiektów, a takich dotyczyły wskazane w Wykazie inwestycje, wymagane jest opracowanie projektu budowlanego obejmującego projekt zagospodarowania działki lub terenu oraz projekt architektonicznobudowlany obiektu lub obiektów na tym terenie się znajdujących. Przystępujący wpisując w informacje o rodzaju inwestycji (budowa) i zakresie inwestycji (budynek biurowy, parking, budynek ogólnodostępnych sanitariatów): •w pozycji 1: Budowa budynku biurowego nowej siedziby Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Szczecinie przy ul. Bronowickiej (dowód: kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 1547/19 – załącznik nr 5), •w pozycji 4: Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego czynszowego, zlokalizowanego w Świnoujściu przy ul. Kontradmirała W. Steyera, •w pozycji 5: Budowa parkingu rezerwowego dla 278 samochodów ciężarowych w Terminalu Promowym w Świnoujściu przy ul. Fińskiej wraz z budynkiem ogólnodostępnych sanitariatów (dowód: kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 132/2020 – załącznik nr 6) zawarł bezpośrednio informację o tym, że obejmowały one również kompleksowe zagospodarowanie terenu, ponieważ wynika to wprost z obowiązującego porządku prawnego jak wskazują przywołane przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, co w ocenie Przystępującego było oczywiste dla Zamawiającego jako podmiotu profesjonalnie zajmującego się realizacją inwestycji budowlanych (dowód - odpis pełny z KRS 0000851315; Rubryka 1, nr i nazwa pola: 1. Przedmiot przeważającej działalności przedsiębiorcy: 41, 20, Z, ROBOTY BUDOW LANE ZW IĄZANE ZE W ZNOSZENIEM BUDYNKÓW MIESZKALNYCH I NIEMIESZKALNYCH). Zamawiający nie określił w SW Z stopnia szczegółowości opisu zakresu inwestycji potwierdzających doświadczenie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej – Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego. Stąd realizacja inwestycji wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu wynika zarówno z jej rodzaju jak i zakresu. Zamawiający poprawnie odczytał określony w ofercie Przystępującego rodzaj i zakres inwestycji potwierdzających doświadczenie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej – Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego i poprawnie przyznał punktację ofercie Przystępującego w wysokości 40 punktów, w szczególności wobec określenia w rozdziale XIV SW Z Warunki udziału w postępowaniu. Błędne w ocenie Przystępującego jest również twierdzenie Odwołującego, że wobec określenia przez Zamawiającego w SW Z, że cytat: „Przepisy art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnień treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełnić Formularza w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora." ponieważ w ocenie Przystępującego dotyczy to sytuacji niewypełnienia w ogóle tabeli przez składającego ofertę lub wpisania w niej inwestycji innego rodzaju i lub wartości niż określił to Zamawiający w SW Z. Natomiast wobec określenia przez Przystępującego rodzaju inwestycji (budowa) i zakresu inwestycji (budynek biurowy, parking, budynek ogólnodostępnych sanitariatów), nawet w wypadku wezwania go przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty nie prowadziłoby to do zmiany treści oferty. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, Przystępujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zachodzą okoliczności oczywiste określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które uzasadniały odstąpienie przez Zamawiającego od żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jak wynika z opublikowanej przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert następujący wykonawcy złożyli oferty: 1)Firma Ogólnobudowlana P. O. ul. Piaskowa 9, Wołczkowo, 71-004 Dobra z ceną 389 910,00 zł 2)NBQ Sp. z o.o. ul. T. Apolinarego Wendy 10c, 70-655 Szczecin z ceną 352 272,00 zł 3)ZBM S.A. ul. Cybernetyki 19b, 02-677 Warszawa z ceną 6 387 556,12 zł 4)KD Inżynieria Sp. z o.o. ul. 26 Kwietnia 81a/20, 71-126 Szczecin z ceną 630 129,00 zł 5)M. W. INBUD ul. Nowowiejska 31b/1, 71-219 Bezrzecze z ceną 279 825,00 zł 6)PM Services Poland Sp. z o.o. ul. Zbożowa 4, 70-653 Szczecin z ceną 487 080,00 zł 7)Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin z ceną 317 340,00 zł 8)M. W. ul. Szczecińska 34/1, 72-100 Goleniów z ceną 377 659,20 zł Obliczając średnią arytmetyczną cen ofertowych (bez uwzględnienia oferty nr 3 złożonej przez ZBM S.A., ul. Cybernetyki 19b, 02-677 Warszawa, której cena co do rzędu wielkości odbiega od pozostałych ofert, można więc przyjąć, że zawiera błędnie określoną cenę, prawdopodobnie wskutek wpisania przez wykonawcę w formularzu oferty jako ceny za miesiąc sprawowania nadzoru inwestorskiego ceny za 18 miesięcy, co po przemnożeniu jej przez Zamawiającego doprowadziło do zawyżenia ceny, w stosunku do pozostałych ofert), otrzymujemy wartość 382 990,37 zł brutto, dla której wartość graniczna niższa o 30% określona przez ustawodawcę w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wynosi 283 421,52 zł brutto, która jest wyższa od ceny oferowanej przez Przystępującego jedynie o 3 596,52 zł brutto, tj. o 1,26% od kwoty określonej przez ustawodawcę w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp niższej o 30% od średniej arytmetycznej cen ofertowych (bez uwzględnienia oferty nr 3). Jednocześnie Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 540 124,40 zł brutto, dla której wartość graniczna niższa o 30% określona przez ustawodawcę w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp wynosi 378 087,08 zł brutto. Należy zauważyć, że nie tylko cena oferowana przez Przystępującego jest niższa tak określonego progu, lecz również cena ofert nr 2, 7 i 8. Ponadto ceny niemal wszystkich ofert (oprócz ofert nr 3 i 4) są co do wartości mniejsze od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Również ceny ofert nr 2, 7 i 8 są poniżej 30% wartości kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację wynoszącej 378 087,08 zł brutto. Przy czym cena oferty nr 7 złożonej przez Odwołującego wynosi 317 340,00 zł brutto (wobec ceny oferty nr 5 złożonej przez M. W. INBUD wynoszącej 279 825,00 zł brutto). Różnica procentowa między tymi ofertami wynosi 11,82%. Tak więc cena oferty złożonej przez Przystępującego nie odbiega co do wartości od wskazanych wyżej cen rynkowych ofert, w szczególności oferty Odwołującego. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego argumentu nieuwzględnienia w kosztach realizacji zamówienia personelu i zaplecza (biura), Przystępujący wskazał, że nie znajduje on potwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ w wyjaśnieniach w pkt 2.2) „pozostałe składniki cenotwórcze - wynajem biura w okresie 18 miesięcy przyjęto cenę 2000,00 zł netto za jeden miesiąc, stąd w okresie 18 miesięcy 36 000,00 zł netto – np. zgodnie z ofertą PKP S.A. Oddział Gospodarowania Nieruchomościami w Poznaniu na lokal biurowy o pow. 40 m2 usytuowany w budynku na pierwszym piętrze Dworca PKP w miejscowości Świnoujście-Warszów (uwaga – cena najmu za powyższy lokal przytoczona jako dowód, a nie wskazanie lokalu o którym mowa w rozdziale IV.4.6) SW Z)”. Wobec powyższego postawienie takiego zarzutu świadczy o pominięciu przez Odwołującego części wyjaśnień Przystępującego złożonych Zamawiającemu w toku postępowania, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w celu wykazania, iż zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Również zarzut Odwołującego dotyczący nieprzedłożenia dowodów, że osoby, które będą realizowały funkcje inspektorów będą otrzymywały minimalne wynagrodzenia za pracę/minimalna stawkę godzinową nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ w złożonych wyjaśnieniach dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w celu wykazania, iż zaproponowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej, wprost wskazano dla poszczególnych osób liczbę roboczogodzin i wynagrodzenie za roboczogodzinę: „1. Dla etapu I realizacji zamówienia (od dnia podpisania Umowy do dnia odbioru końcowego i rozliczenia robót budowlanych pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Ludzi Morza 2, 4, 4a działki nr 24dr, 96, 97, 98/2, 100/2, 275, 276 obręb 0014 w Świnoujściu u” – 18 miesięcy) przyjęto zgodnie z projektem umowy, opisem przedmiotu zamówienia załączonym do SW Z następującą kalkulację ceny ofertowej (dowód – obliczenia poniżej): 1) wynagrodzenie inspektorów branżowych (trzej inspektorzy wg wyszczególnienia): - wizyta na budowie inspektora nadzoru inwestorskiego branży sanitarnej – 2 razy w tygodniu wraz z udziałem w naradzie koordynacyjnej – łącznie 5 godzin roboczych, - wizyta na budowie inspektora branży elektrycznej – 2 razy w tygodniu wraz z udziałem w naradzie koordynacyjnej – łącznie 5 godzin roboczych, -wizyta na budowie inspektora branży teletechnicznej – 2 razy w tygodniu wraz z udziałem w naradzie koordynacyjnej – łącznie 4 godziny robocze, -praca inspektorów jw. poza budową – po 4 roboczogodziny w tygodniu każdy; łącznie 12 roboczogodzin. • razem tygodniowo 26 roboczogodzin (założono koszt roboczogodziny inspektora branżowego na 50 zł/rg), co przy 18 miesiącach (78 tygodniach) sprawowania nadzoru inwestorskiego daje 1872 roboczogodzin razy 50 zł/rg czyli 101 400,00 zł w tym okresie; (…) 2.Dla etapu II wynagrodzenie 10000,00 zł netto za nadzór nad usuwaniem usterek odbiorowych i gwarancyjnych oraz objętych rękojmią obejmujące dziesięć pobytów wykonawcy po 1000,00 zł netto. Cena 1000,00 zł netto skalkulowana w następujący sposób: każdy z trzech inspektorów branżowych po 2 godziny na pobyt, co daje kwotę: 2*3*50,00 zł/rg = 300,00 zł netto; praca każdego z inspektorów branżowych poza terenem inwestycji obejmująca analizę stwierdzonych usterek, wskazanie przyczyn powstania, itp.: 2 godziny, co daje kwotę 2*3*50,00 zł/rg = 300,00 zł netto. Praca inspektora koordynatora w branży konstrukcyjno-budowlanej w tym pobyt i czynności poza terenem wykonywane przez właściciela firmy = 250,00 zł netto. Zysk firmy 150,00 zł netto. Razem 300,00 + 300,00 +250,00 + 150,00 = 1000,00 zł netto. 3.Dla etapu III wynagrodzenie 1500,00 zł netto za organizację i wykonanie pierwszego odbioru gwarancyjnego. Cena 1500,00 zł netto skalkulowana w następujący sposób: każdy z trzech inspektorów branżowych po 3 godziny na pobyt, co daje kwotę: 3*3*50,00 zł/rg = 450,00 zł netto; praca każdego z inspektorów branżowych poza terenem inwestycji obejmująca analizę stwierdzonych usterek, wskazanie przyczyn powstania, itp. 3 godziny, co daje kwotę 3*3*50,00 zł/rg = 450,00 zł netto. Praca inspektora koordynatora w branży konstrukcyjnobudowlanej w tym pobyt i czynności poza terenem wykonywane przez właściciela firmy = 400,00 zł netto. Zysk firmy 200,00 zł netto. Razem 450,00 + 450,00 +400,00 + 200,00 = 1500,00 zł netto.” Nadto sam Odwołujący określił „Średnią wartość wynagrodzenia inspektorów nadzoru w branżach budowniczych (sic!) wynosi miesięcznie 7320,00 zł, co daje 45,75 zł na godzinę. Przy czym za wynagrodzenie rynkowe uznaje się kwoty pomiędzy 5980,00 zł a 9260,00 zł. Co daje nam na godziną stawkę 37,00 zł - 57,00 zł.” Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia dowodów na potwierdzenie m.in. zasadności przyjętej stawki wynagrodzenia, czy braku ponoszonych innych kosztów realizacji zamówienia, Przystępujący wskazał, że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółową kalkulację ceny ofertowej, która sama w sobie również stanowi dowód, oraz wskazał na szczególnie korzystne warunki realizacji zamówienia związane z realizacją zamówienia w powiązaniu z zamówieniem PZP.242.80.NB.2023 pn.: „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa i remont klatki B i lokali socjalnych w budynku przy ul. Modrzejewskiej 20 w Świnoujściu wraz z zagospodarowaniem terenu” za pomocą personelu i przy wykorzystaniu zaplecza (biura) Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, co wskazuje na możliwość zmniejszenia kosztu świadczenia usług, ze względu na niewielką odległość pomiędzy inwestycjami (800 metrów w linii prostej) i stanowi o wyjątkowo korzystnych warunkach świadczenia usługi objętej zamówieniem PZP.242.81.NB.2023, do czego był uprawniony wobec powzięcia informacji z otwarcia ofert w postępowaniu PZP.242.80.NB.2023 pn.: „Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego podczas realizacji zadania pn. „Przebudowa i remont klatki B i lokali socjalnych w budynku przy ul. Modrzejewskiej 20 w Świnoujściu wraz z zagospodarowaniem terenu” ”, w którym oferta złożona przez M. W. INBUD była najkorzystniejsza co do zaoferowanej ceny. Odnosząc się do zarzutu niewskazania w wyjaśnieniach innych kosztów związanych w wykonaniem zamówienia Przystępujący wskazał, że w punkcie 4 wyjaśnień określił: „Dochód firmy: 23 600,00 zł netto (w tym zysk, składka ZUS, składka zdrowotna, podatek dochodowy).” Odnosząc się do zarzutu niepozostawienia środków na rezerwę związaną z realizacją zamówienia, Przystępujący zauważył, że żaden przepis prawa zamówień publicznych nie obliguje wykonawcy, aby pozostawiał margines środków na wydatki nieprzewidziane. Skoro na dzień składnia oferty nie można sprecyzować, na jakie konkretnie czynności miałyby zostać przeznaczony budżety ryzyka, to w konsekwencji prawdopodobieństwo poniesienia tych wydatków nie jest wysokie. Brak uwzględnienia tego typu pozycji kosztowej nie może więc przesądzać o rażąco niskiej cenie. Poza tym, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uprawnionym jest przyjęcie przez wykonawcę, że ewentualne, nieprzewidziane wydatki będą pokrywane z zakładanego zysku. Wykonawca nie jest zobligowany przyjmowania w kalkulacji cenowej odrębnej pozycji na niezidentyfikowane „wydatki nieprzewidziane”. Do pisma zostały załączone: Umowa Generalna Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Inżynierów Budownictwa Członków Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa Numer UMP 1140593/PIIB/2020; odpis pełny KRS: 0000851315 z rejestru przedsiębiorców dla TBS LOKUM Sp. z o.o.; kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 214/PB/2016; kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 1547/19; kopia decyzji o pozwoleniu na budowę nr 132/2020. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do przedstawionych powyżej pism. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji wielobranżowego Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Ludzi Morza 2, 4, 4a działki nr 24dr, 96, 97, 98/2, 100/2, 275, 276 obręb 0014 w Świnoujściu wraz z infrastrukturą techniczną, zagospodarowaniem terenu, dojazdami i miejscami postojowymi (parkingami) oraz rozbiórką istniejących obiektów budowalnych. Realizacja przedmiotu zamówienia obejmuje: 1.Etap I – pełnienie obowiązków Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego w branżach zgodnie obowiązkami określonymi w Prawie budowlanym, w tym: kontrolowanie rozliczeń finansowych budowy i zatwierdzanie płatności oraz złożenie Zamawiającemu zweryfikowanej dokumentacji projektowo – rozliczeniowej; 2.Etap II – nadzór nad usuwaniem usterek odbiorowych i gwarancyjnych oraz objętych rękojmią; 3.Etap III – Organizacja i wykonanie pierwszego odbioru gwarancyjnego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp Stosownie do 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W analizowanej sprawie spór dotyczy spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, określonego w pkt 2.1. rozdziału XIV Warunki udziału w postępowaniu, gdzie zostało określone: „Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z Przedmiotem Zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500.000,00 zł", Według Odwołującego Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy M. W. INBUD pomimo, iż nie spełnia on ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ przedstawiona przez niego polisa jest ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej związanej z wykonywanym zawodem a nie działalności gospodarczej, podczas gdy są to dwa różne rodzaje ubezpieczenia. W ocenie Zamawiającego w warunku nie chodzi o ubezpieczenie jakiejkolwiek działalności gospodarczej, lecz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Zważywszy na przedmiot zamówienia, ubezpieczenie działalności zawodowej jakie posiada Przystępujący jest ubezpieczeniem analogicznym do ubezpieczenia jego działalności gospodarczej. W zamówieniu chodzi bowiem o samodzielne funkcje w budownictwie i ich dotyczy ubezpieczenie Przystępującego, co wynika z polis złożonych przez Wykonawcę oraz z jego głównego przedmiotu działalności, określonego w CEIDG.Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zawodowej według oświadczenia ERGO Hestii obejmuje także ubezpieczenie w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Dopiero gdyby chodziło o działalność prowadzoną przez Przystępującego w szerszym zakresie, to można byłoby się zastanawiać nad argumentacją Odwołującego, jednak dla stwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu argumentacja ta pozostaje bez znaczenia. Nadto Przystępujący do oferty załączył nie tylko dowód ubezpieczenia przez właściwą Izbę, ale także polisę zwiększającą to ubezpieczenie do kwoty 250 tysięcy euro, tj. znacznie przewyższającej określoną w SWZ minimalną wysokość sumy gwarancyjnej. Z przedstawionego powyżej stanowiska prezentowanego przez Przystępującego wynika, że prowadzi on jednoosobową działalność gospodarczą, jest członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa oraz posiada obowiązkowe ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, które obejmuje również ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia w postępowaniu. Prowadzenie przez niego działalności gospodarczej polegającej na projektowaniu, wykonywaniu nadzorów inwestorskich, kierowaniu budową, robotami w ramach posiadanych uprawnień budowlanych jest bowiem objęte posiadanym przez niego ubezpieczeniem. Dotyczy to także ubezpieczenia nadwyżkowego oraz wykonywania innych czynności wymienionych w par 17 ust 4 do 6 Umowy Generalnej. Dla ochrony ubezpieczeniowej nie ma bowiem znaczenia forma w jakiej Ubezpieczony wykonuje samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, tj. czy następuje to w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, umowy o pracę lub umowy prawa cywilnego. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego. Pomija on bowiem istotny element opisu warunku udziału w postępowaniu, tj., że Zamawiający wymagał, aby wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w tym zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, który jest związany z przedmiotem zamówienia. Odwołujący pomija także to, iż warunki udziału w postępowaniu służą ocenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia i powinny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Sposób określenia warunku udziału w postępowaniu jest wiążący dla zamawiającego i wykonawców. SW Z nie może być bowiem zmieniana po otwarciu ofert. Ewentualne niejasności co do redakcji jej postanowień SW Z nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy. W sprawie nie ma sporu co do tego, iż Zamawiający nie określał zakresu ubezpieczenia. W związku z tym należy zgodzić się z Zamawiającym, że argumentacja dotycząca wyłączeń zawartych w polisie Wykonawcy podnoszona w odwołaniu jest nietrafiona. Jak wskazał Zamawiający, przy ocenie spełniania przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, badał przede wszystkim to, czy Wykonawca ma zdolność do posiadania ubezpieczenia o określonej wartości. Wykonawca wykazał, że taką zdolność posiada, a więc daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. W sprawie nie ma sporu, że posiadane przez Przystępującego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, którego dowód został przez niego złożony w postępowaniu, spełnia wymóg Zamawiającego co do wysokości sumy gwarancyjnej, jak też, że dotyczy ono, podobnie jak przedmiot zamówienia, samodzielnych funkcji w budownictwie. W związku z tym należy podzielić stanowisko Zamawiającego, że posiadane przez Przystępującego ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu. Wykonawca ten bowiem będąc członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa wykonuje zawód, prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą, której przedmiotem jest wykonywanie samodzielnych funkcji w budownictwie, a więc funkcji pozostających w związku z przedmiotem analizowanego postępowania. Jak wynika z oświadczenia Ubezpieczyciela jest on objęty ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej zawodowej także w ramach działalności gospodarczej. Ad zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do 224 ust. 6 Pzp 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę powinna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisany w dokumentach zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Odrzucenie oferty następuje w wówczas, gdy zawiera ona cenę rażąco niską, a nie cenę niską. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. Wynika to z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Wyjaśnienia powinny być rzeczowe, spójne, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania. Przechodząc na grunt analizowanej sprawy wskazania wymaga, że zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona, ponieważ jego zdaniem zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wykazały braku zaoferowania rażąco niskiej ceny, o czym miałoby świadczyć m.in. to, że Wykonawca nie przedłożył dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę. W ocenie Zamawiającego natomiast cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, a wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego uzasadniają zaoferowaną cenę. Wykonawca wykazał bowiem, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę i wykazał szacowany zysk. Nadto różnica między ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną zaoferowaną przez Wykonawcę wynosi jedynie 11,82%. Tak niewielka różnica w cenie tych wykonawców oznacza, że obie są cenami rynkowymi, a Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na zbyt wysokim poziomie. Według Przystępującego jego oferta zawiera rynkową cenę, która pozwala na należyte wykonanie zamówienia, co wystarczająco wyjaśnił na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Izby należy uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena otrzymanych od Przystępującego wyjaśnień ceny oferty złożonej w postępowaniu, doprowadziła go do prawidłowego wniosku, że oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, że jest on w stanie należycie wykonać za nią zamówienie. Izba podziela stanowisko, że w okolicznościach analizowanej sprawy, w tym mając na uwadze niewielkie różnice cen ofert Odwołującego, działającego w formie spółki akcyjnej oraz Przystępującego, prowadzącego jednoosobowo działalność gospodarczą, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, w tym dowody są wystarczające do uznania, że cena jego oferty została skalkulowana na poziomie pozwalającym na należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia na nim straty. W szczególności zauważenia wymaga, że w wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że przewidział stawkę wynagrodzenia dla osób, które będą realizowały funkcje inspektorów wysokości 50 zł za godzinę, a sam Odwołujący podaje, że średnia wysokość wynagrodzenia inspektorów nadzoru w branżach budowlanych wynosi 45,75 zł na godzinę, przy czym za wynagrodzenie rynkowe uznaje się stawki 37,00 zł - 57,00 zł. Trudno zatem uznać, aby stawka wynagrodzenia przyjęta przez Przystępującego była zaniżona, a w związku z tym aby budziła wątpliwości co do jej realności. Stawka ta nie została określona na minimalnym poziomie, lecz na poziomie powyżej średniej. Przystępujący przedstawił kalkulację ceny oferty dla poszczególnych etapów realizacji zamówienia z uwzględnieniem opisu ich przedmiotu. W zakresie pierwszego etapu podał częstotliwość wizyt poszczególnych inspektorów branżowych na budowie i wymiar czasu, wynajem biura (załączając ogłoszenie wynajmu przez PKP i przyjmując w kalkulacji ceny oferty pełną kwotę miesięcznego czynszu najmu wynikającego z tego ogłoszenia), nadzór inwestorski w branży konstrukcyjno-budowlanej i pozostałe czynności wykonywane przez Przystępującego. W zakresie etapów nr II i III podał łączną ich cenę i sposób jej kalkulacji, a także zysk. Przystępujący określił kwotę dochodu, w tym zysk, składki ZUS, zdrowotne i podatek dochodowy. Nadto Przystępujący wskazał, że jako właściciel zajmuje się nie tylko zarządzaniem, ale też będzie pełnić funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej – koordynatora. Wskazał też, że przewiduje realizację tego zamówienia w powiązaniu z innym wskazanym zamówieniem za pomocą tego samego personelu i przy wykorzystaniu tego samego biura, co pozwala na zmniejszenie kosztu świadczenia usługi z uwagi na niewielką odległość pomiędzy inwestycjami. W ocenie Izby przedstawiona przez Przystępującego szczegółowa kalkulacja, może być uznana za dowód w tym zakresie. Odwołujący nie zakwestionował przyjętego do kalkulacji wymiaru czasu i częstotliwości wizyt inspektorów branżowych na budowie. Jak wyjaśnił Przystępujący, do obsługi biura nie zatrudnia odrębnych osób. Jedynym personelem są inspektorzy branżowi, którzy w ramach skalkulowanego wymiaru czasu będą się tym zajmować. Nie potrzebował także uwzględniać w cenie oferty rezerwy na nieprzewidziane ryzyka, bowiem ewentualne, nieprzewidziane wydatki będą pokrywane z zakładanego przez niego zysku. Ad zarzuty nr 3 i 4 dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę M. W. INBUD, mimo że oferta powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, oraz z uwagi na to, że zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Stosownie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Powyższe zarzuty pozostają w związku z ww. zarzutami nr 1 i 2, które się nie potwierdziły. W związku z tym również te zarzuty należy uznać za nieuzasadnione. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 247 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu. Stosownie do art. 247 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. W ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia zamawiający określa wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny. 2. Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło poprzez przypisanie ofercie złożonej przez Wykonawcę punktów w kryteriach oceny ofert mimo braku spełniania warunków określonych w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora" a w konsekwencji wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zarzuca, że z wykazu zadań dotyczących inwestycji związanych z budową / przebudową / nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto, znajdującego się w formularzu oferty Wykonawcy nie wynika, posiadanie przez wskazanego w ofercie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego: co najmniej 5 letniej praktyki zawodowej po nabyciu uprawnień. Nadto w odniesieniu do trzech z pięciu zadań przedstawionych w wykazie nie zostało wskazane, że obejmowały one także zagospodarowanie terenu. W ocenie Zamawiającego natomiast kryterium „Doświadczenia Koordynatora” oparte było na deklaracji Wykonawcy, który w formularzu ofertowym miał wskazać wymagane inwestycje, na których pełnił funkcję Inspektora Nadzoru / Koordynatora Zespołu, które Zamawiający następnie zweryfikował pod względem tego, czy obejmowały one wymagany zakres. W wyniku analiz Zamawiający stwierdził, że wszystkie pięć inwestycji, które zostały wskazane w ofercie Przystępującego, obejmowały również zagospodarowanie terenu i w związku z tym przyznał maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. W tym zakresie zauważenia wymaga, że w rozdziale XXI SW Z zawierającym opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert, tj. cena z wagą 60 i „Doświadczenie Koordynatora” – DK z wagą 40 punktów, zaznaczając, że Kryterium „Doświadczenie Koordynatora” obejmuje doświadczenie Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego •posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej •posiadającego doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru/Koordynatora Zespołu naco najmniej jednej ukończonej inwestycji związanej z budową/przebudową/nadbudową lub rozbudową budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub obiektu użyteczności publicznej wraz z kompleksowym zagospodarowaniem terenu o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto. •posiadającego co najmniej 5 letnią praktykę zawodową po nabyciu uprawnień; Sposób przyznawania punktów w kryterium „Doświadczenie Koordynatora: Doświadczenie Inspektora w branży konstrukcyjnobudowlanej Nadzoru/Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Liczba punktów za wykazanie 1 nadzorowanej inwestycji – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto 0 za wykazanie 2 nadzorowanych inwestycjach – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 10 za wykazanie 3 nadzorowanych inwestycjach – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 20 za wykazanie 4 nadzorowanych inwestycjach– o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 30 za wykazanie 5 i więcej nadzorowanych inwestycjach – o wartości robót budowlanych co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda 40 Minimalna liczba nadzorowanych inwestycji wynosi 1, jeżeli Wykonawca wskaże mniejszą liczbę nadzorowanych inwestycji, oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami SWZ. W przypadku niewypełnienia formularza ofertowego w powyższym zakresie Zamawiający uzna, że Wykonawca deklaruje 1 nadzorowaną inwestycję. Wykonawca wówczas w kryterium „Doświadczenie Koordynatora” otrzyma 0 punktów. Zamawiający poinformował jednocześnie, że Formularz ofertowy w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza w zakresie kryterium „Doświadczenie Koordynatora”. W rozdziale XIV SW Z Warunki udziału w postępowaniu pkt 2.2 lit. b) 1) tiret trzecie. SW Z Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznych i zawodowych tj. (…) dysponują osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się, doświadczeniem, kwalifikacjami, uprawnieniami oraz referencjami odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże co najmniej jedną osobę, która spełnia następujące wymagania: 1) Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego (...) posiadającego co najmniej 5 letnią praktykę zawodową po nabyciu uprawnień.” W pkt III formularza oferty Zamawiający przewidział miejsce na składanie oświadczeń na potrzeby kryterium oceny ofert. „Doświadczenie Koordynatora” – DK.Przystępujący w swojej ofercie w tym zakresie wskazał siebie jako Inspektora Nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej – Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, podał posiadane uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz w tabeli (dalej: „Wykaz”) przedstawił pięć zadań o wartości przekraczającej 10 000 000,00 zł każde, wskazując na daty ich zakończenia. Nie jest sporne, że Zamawiający nie przewidział w formularzu oferty miejsca np. w postaci odrębnej tabeli, na podanie informacji o posiadanej przez ww. osobę praktyki zawodowej. Oczekiwał jedynie złożenia przez wykonawcę oświadczenia. Zdaniem Odwołującego wyrażonym na rozprawie, Przystępujący winien samodzielnie uzupełnić wzór formularza ofertowego o ww. informacje. Odwołujący nie zaprzeczył przy tym twierdzeniu Zamawiającego, że sam złożył w tym zakresie podobne oświadczenie, nie uzupełniając wzoru formularza ofertowego. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, co do negatywnego dla Przystępującego skutku braku samodzielnego uzupełnienia przez tego wykonawcę wzoru Formularza ofertowego. Przystępujący złożył bowiem wymagane w SW Z oświadczenia, z których wynika także data nabycia uprawnień, która nie wskazywała na brak możliwości zdobycia praktyki określonej w SW Z, a w konsekwencji nie podważała oświadczenia wykonawcy co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek zgodzić się należy, że okres wymaganej w SW Z praktyki nie musi być dokładnie taki sam, jak okres liczony od daty nabycia uprawnień, to jednak nie można pomijać treści SW Z obowiązującej w postępowaniu i wskazanego w niej sposobu potwierdzenia spełnienia ww. wymogu. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że oświadczenie Przystępującego w tym zakresie nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Nie można także uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego dotyczących przyznania ofercie Przystępującego nienależnych punktów w kryterium „Doświadczenie Koordynatora”, co jego zdaniem miałoby wynikać z braku literalnego wpisania przy opisie zadania w trzech z pięciu pozycji Wykazu, sformułowania wskazującego na to, że dotyczyły one określonej budowy wraz z zagospodarowaniem terenu. W sytuacji, gdy informacje podane przez Przystępującego w Wykazie pozwalały na ich zweryfikowanie bez konieczności występowania do Wykonawcy o wyjaśnienia, a Odwołujący nie podważył wyniku tej weryfikacji i nie wykazał, aby kwestionowane przez niego zadania nie obejmowały swoim zakresem zagospodarowania terenu, to należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał, iż zadania przedstawione w Wykazie pozwalały na zdobycie przez Wykonawcę punktowanego doświadczenia i przyznanie Przystępującemu maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert. Inwestycje, które zostały wskazane w Wykazie odpowiadały postawionemu w SW Z wymogowi. W ocenie Izby okoliczność, iż Wykonawca przy ich wskazaniu w odniesieniu do trzech pozycji nie przedstawił ich pełnego opisu, tego nie zmienia. Ubocznie zauważenia wymaga, że Przystępujący przedstawił w przystąpieniu do postępowania odwoławczego dowody w postaci decyzji o pozwoleniu na budowę, które potwierdzają zasadność wniosków wyprowadzonych przez Zamawiającego, że zakres tych inwestycji obejmował także zagospodarowanie terenu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości określonej w złożonej przez Zamawiającego fakturze. Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 2597/23, KIO 2608/23 WYROK z dnia 25 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Członkowie: Protokolant: Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 i 27 września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 r. przez: A.wykonawcę Zakłady Automatyki "KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu ​ (KIO 2597/23), B.wykonawcę Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 2608/23) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale wykonawcy Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (KIO 2597/23), przy udziale wykonawcy Ground Transportation Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (KIO 2597/23, KIO 2608/23), orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawach KIO 2597/23 i KIO 2608, 2.Kosztami postępowania w sprawach KIO 2597/23 i KIO 2608/23 obciąża stosownie ​ do wyniku postępowania odwołujących Zakłady Automatyki "KOMBUD" S.A. ​ z siedzibą w Radomiu i Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakłady Automatyki "KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu ​ tytułem wpisu od odwołania i kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Członkowie: ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 2597/23, KIO 2608/23 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.(ul. Targowa 74, 03-414 Warszawa) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, z późn. zm.) – dalej „Pzp”, „PZP”, p​ n. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom)”, numer referencyjny: 9090/IREZA1/11699/03052/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 sierpnia 2023 r., za numerem 2023/S 146-467839. KIO 2597/23 W dniu 4 września 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Zakłady Automatyki Kombud S.A.(ul. Wrocławska 7, 26-600 Radom) – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie na treść warunków zamówienia - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w zakresie zmienionym przez Zamawiającego w dniu 25 sierpnia 2023 r. (dalej „Zmiana”), odnoszącym się do treści Tomu III SW Z – Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp ​ związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w związku z art. 362 Pzp, poprzez w sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) obejmującego: 1​ . nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania pozytywnej opinii właściwej jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK (nowy ppkt. 4.3.11.ff) PFU w zakresie odnoszącym się do zaimplementowanych interfejsów po stronie istniejących urządzeń SRK), 2. nałożenia na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK, zgodnie z aktualnym rozporządzeniem (nowy ppkt 4.3.11.gg) PFU w zakresie odnoszącym się do implementacji interfejsu w istniejących urządzeniach SRK), - z naruszeniem wskazanych przepisów prawa, nakładając na wykonawców nieuzasadnione obowiązki - w zakresie opracowania dokumentacji po stronie istniejących urządzeń SRK innego producenta -​ o zbędnym, niejasnym i wewnętrznie sprzecznym zakresie, w sytuacji gdy wykonawcy nie mają możliwości technicznych ani prawnych do ich realizacji bez zaangażowania ich producenta, a przez to także ograniczając uczciwą konkurencję i powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (producenta/ dostawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie, naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: dokonanie odpowiedniej zmiany treści SW Z - pkt 4.3.11 PFU, polegającej na: 1. usunięciu ppkt 4.3.11.ff) PFU w zakresie odnoszącym się do urządzeń i systemów SRK, 2. usunięciu ppkt 4.3.11.gg) PFU w zakresie odnoszącym się do urządzeń i systemów SRK, 3. i w konsekwencji usunięciu ppkt 4.3.11.hh) PFU w zakresie odnoszącym się do urządzeń i systemów SRK. Nadto, Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego -​ na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Ewentualnie, na wypadek uznania przez Izbę, że następujące okoliczności: 1) brak możliwości wprowadzenia zmiany technicznej (implementacji interfejsu) w zabudowanych urządzeniach SRK warstwy podstawowej oraz uzyskania dla tej zmiany opinii jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK warstwy podstawowej, bez zaangażowania producenta tych urządzeń lub jego upoważnionego przedstawiciela; 2) brak możliwości dokonania wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z​ implementacji interfejsu w urządzeniach SRK warstwy podstawowej, b​ ez zaangażowania producenta tych urządzeń lub jego upoważnionego przedstawiciela n​ ie zostały wykazane przez Odwołującego w sposób wystarczający w drodze pozostałych środków dowodowych przedstawionych w toku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 539 Pzp wniósł o powołanie biegłego i dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny kolejnictwa ze specjalności sterowanie ruchem kolejowym dotyczącej ww. okoliczności. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: 1. Wstęp. Zamawiający prowadzi wszczęte w drodze ogłoszenia z dnia 1 sierpnia 2023 r. postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom). W toku postępowania zostały złożone dwa odwołania, rozstrzygnięte nieprawomocnym na dzień wniesienia niniejszego odwołania wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2383/23, 2387/23). Odwołania te referowały do pierwotnej treści opublikowanych wraz ze wszczęciem postępowania warunków zamówienia. W dniu 25 sierpnia 2023 r., Zamawiający opublikował zmianę treści SW Z. Dowód: Zmiana treści SW Z z dnia 25 sierpnia 2023 r. (​ w aktach sprawy oraz w załączeniu do odwołania). W ramach jej pozycji 13, Zamawiający dodał szereg nowych podpunktów do punktu 4.3.11 PFU „Inne wymagania”, w tym lit. ff), gg) i​ hh), które jako wcześniej niesformułowane wymogi co do realizacji zamówienia stanowią przedmiot niniejszego odwołania. 2. System ERTMS/ETCS. Tytułem wstępu, Odwołujący wyjaśnił, że system ERTMS/ETCS t​ o unijny system sterowania ruchem kolejowym o wysokim poziomie złożoności technicznej. Jego funkcją jest umożliwienie interoperacyjności systemu kolejowego w ramach Unii Europejskiej wraz z jednoczesnym zwiększeniem jego standardu bezpieczeństwa. Przedmiotem zamówienia jest system ERTMS/ETCS poziomu 2, którego zasady implementacji określają tzw. Techniczne Specyfikacje Interoperacyjności podsystemu „Sterowanie” (dalej „TSI CCS”) określone w rozporządzeniu Komisji (UE) 2016/919 z dnia 2​ 7 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 158, str. 1, z późn. zm.). W uproszczeniu, system poziomu 2 spełnia przede wszystkim zadania sygnalizacji kabinowej – przekazuje informacje o wskazaniach semaforów do urządzeń pokładowych zainstalowanych na pojazdach kolejowych, np. lokomotywach, drezynach i​ składach zespolonych. Urządzenia pokładowe nadzorują prawidłową obsługę pojazdów kolejowych przez maszynistę i w razie potrzeby wywołują reakcję bezpieczną. Co istotne, prawidłowa praca systemu ERTMS/ETCS poziom 2 jest możliwa tylko w przypadku odpowiedniej komunikacji z systemami sterowania ruchem kolejowym (dalej: „SRK”) ​ warstwie podstawowej, obsługiwanymi przez dyżurnego ruchu urządzeniami odpowiadającymi za bezpieczeństwo na w danym obszarze. Można spośród nich wyróżnić urządzenia stacyjne (odpowiedzialne za ruch w obrębie stacji) i liniowe (za jazdę pociągu pomiędzy dwoma kolejnymi stacjami). Na odcinku linii kolejowej (obejmującym LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom, tj. od stacji Warszawa Aleje Jerozolimskie do stacji Radom), urządzenia SRK warstwy podstawowej już się znajdują – zostały zabudowane w ramach realizacji odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (”Zaprojektowanie i​ wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym n​ a odcinku Warszawa Okęcie – Radom linii nr 8 w ramach projektu POIiŚ 7.1-9.1”, zamówienie udzielone w roku 2013) i są to urządzenia produkcji Thales (obecna nazwa: Ground Transportation Systems), co jest okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, przyznaną przez Zamawiającego także w toku postępowania odwoławczego 2387/23. Typy tych urządzeń zostały przedstawione w ppkt 2.2.2.6 obecnego PFU – Urządzenia sterowania ruchem kolejowym. Dowód: treść PFU, ppkt 2.2.2.6 (w aktach sprawy). Innymi słowy, zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem system ERTMS/ETCS poziom 2 - polega na wykonaniu swoistej „nakładki” na urządzenia SRK warstwy podstawowej. Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 8 oraz nr 440, a nie zabudowa urządzeń SRK warstwy podstawowej. 3. Wymogi Pzp względem Zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia. Niniejsze odwołanie odnosi się do nowych ppkt 4.3.11.ff) i 4.3.11.gg) PFU, a w konsekwencji także d​ o ppkt 4.3.11.hh) PFU, wskazanych w jako „Inne wymagania”, które to nakładają n​ a wykonawców nieuzasadnione i nietransparentne, wewnętrznie sprzeczne oraz niekonkurencyjne obowiązki w zakresie opracowania dokumentacji po stronie zainstalowanych już, istniejących urządzeń innego producenta (a nie urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2, które będzie dostarczał wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu). W tym miejscu Odwołujący podkreślił, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Naruszeniem tej zasady jest sytuacja, w której wykonawcy muszą domyślać się zakresu swoich przyszłych obowiązków, czy przygotowywać ofertę n​ a postawie nietransparentnych zapisów SW Z. Ponadto, zgodnie z powszechnie przyjętą zasadą, wszelkie niejasności w tym zakresie powinny być wyjaśniane na korzyść wykonawców (Por. np. wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1419/22, wyrok SO w Warszawie z dnia 28 lipca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 79/22, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lipca 2​ 022 r., sygn. akt XXIII Zs 79/22). Jak wskazał TSUE w wyroku z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a​ instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”. Co więcej, w przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (​ art. 99 ust. 4 Pzp), co stanowi przedmiot niniejszego odwołania, wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji, co potwierdza utrwalona linia orzecznicza (por. m.in. wyrok KIO z 27 marca 2015 r., sygn. akt KIO 496/15, wyrok SA w Warszawie z​ 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11. Za uchwałą Izby z dnia 3 lipca 2017 r. (sygn. akt: KIO-KD 36/17): „dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i​ obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. ​Z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp [obecnie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp - przyp. aut.] należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia”. Jak wskazano z kolei w wyroku Izby z dnia 11 sierpnia 2020 r. (sygn. akt: KIO 1694/20), prawo zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający jak najlepszą realizację swoich potrzeb, nie jest nieograniczone. W orzecznictwie podnosi się także, i​ ż ograniczający konkurencję jest wymóg uzależniający wykonawców od konkretnego podmiotu - producenta, konkurującego na rynku usług będącego przedmiotem zamówienia. Powyższe już samo w sobie wskazuje na ryzyko uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z uwagi na narzuconą im konieczność współpracy z określonym podmiotem (2022-08-19, KIO 2009/22). W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. ​W szczególności Odwołujący pragnie przywołać tezy niedawnego wyroku KIO z dnia 13 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 209/23: „Ustalony stan rzeczy wprost wpisuje się w podnoszone przez odwołującego naruszenie art. 99 ust. 4 p.z.p. Norma ta jest jedną z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu zamówienia, zakazującą opisywania go ​ sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez scharakteryzowanie produktów w dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, jeżeli prowadzi to do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów, jak miało miejsce ​ rozpoznawanym sporze. Co istotne, w omawianej normie ustawodawca posłużył się sformułowaniem "mógłby w utrudniać uczciwą konkurencję". Powyższe powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia - pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia - nie doszło lub nie może dojść zostaje przerzucony na zamawiającego.”. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący w ramach niniejszego odwołania dąży do wykazania wszelkich relewantnych dla niniejszego odwołania okoliczności faktycznych, jednakże dla jego skuteczności wystarczające będzie, by zostały one uprawdopodobnione. Wszystkie powyższe wymogi Pzp zostały naruszone przez Zamawiającego w wyniku dodania nowej treści SWZ w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu. 4. Charakter obowiązków z pkt 4.3.11.ff) PFU, 4.3.11.gg) oraz 4.3.11.hh) PFU, uprzywilejowanie jednego wykonawcy. Zgodnie z wprowadzoną Zmianą, pkt 4.3.11.ff) PFU stanowi, że „Wykonawca, dla zaimplementowanych interfejsów po stronie urządzeń objętych obowiązkiem posiadania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu uzyska pozytywną opinię właściwej jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK. Wyżej wymieniona opinia będzie zawierała potwierdzenie, ż​ e rozwiązania zastosowane w niniejszym projekcie nie zmieniają cech typu istniejących systemów SRK i dSAT oraz zachowują zgodność z typem określonym w świadectwach wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego”. Zgodnie natomiast z nowym pkt 4.3.11.gg) PFU „Wykonawca przeprowadzi wycenę i ocenę ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z​ implementacji interfejsu w urządzeniach SRK i dSAT. Wyżej wymieniona ocena zostanie przeprowadzona zgodnie z aktualnym rozporządzeniem. Raport z wyżej wymienionej przeprowadzonej wyceny i oceny Wykonawca przedłoży Zamawiającemu”. W wyżej wymienionym ppkt PFU Zamawiający wymaga zatem od Wykonawcy przedłożenia (pozyskania) ekstensywnej dokumentacji technicznej dla interfejsów po stronie istniejących urządzeń SRK warstwy podstawowej, a więc urządzeń innego producenta, j​ uż zainstalowanych u Zamawiającego, a nie stanowiących przedmiotu niniejszego postępowania. Tylko dostawca/producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dokonał zmiany w tych urządzeniach, poprzez implementację interfejsu, może uzyskać stosowne dokumenty w tym zakresie. W kontekście ppkt 4.3.11.ff) PFU wskazać należy, że urządzenia sterowania ruchem kolejowym (SRK) służą do zapewnienia bezpieczeństwa i sprawności ruchu kolejowego przy założeniu, że tabor oraz pozostałe obiekty i urządzenia związane z​ ruchem kolejowym spełniają również odpowiednie wymagania w zakresie ruchu kolejowego. Aby to zagwarantować urządzenia SRK objęte są obowiązkiem posiadania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu zgodnie z zapisami art. 22f ustawy z dnia 28 marca 2023 r. o transporcie kolejowym (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 602. Obowiązek ten nie dotyczy elementów systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (które są składnikami interoperacyjności) zgodnie z art. 22f ust. 12. „Uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu nie jest wymagane dla typów urządzeń i typów budowli, o których mowa w ust. 1, ujętych w TSI jako składniki interoperacyjności i objętych deklaracją W E zgodności lub przydatności do stosowania składnika interoperacyjności.”). Natomiast rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z​ dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1923) określa w rozdziale 3 wykaz rodzaju budowli i urządzeń oraz pojazdów kolejowych, dla których wymagane jest uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu. W skład urządzeń wymagających świadectw są wymienione: a) Stacyjne urządzenia sterowania ruchem kolejowym, b) urządzenia blokady liniowej, c) Systemy zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowych, d) urządzenia d​ o wykrywania stanów awaryjnych pojazdów kolejowych, e) system zdalnego sterowania ruchem kolejowym. Są to typy urządzeń, które są wymienione w tabeli „Zakres podstawowy - stan odcinka Warszawa Aleje Jerozolimskie – Radom”, która jest umieszczona w tomie III SW Z – PFU w pkt 2.2.2.6 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym. Należy je wyraźnie odróżnić od zamawianych w niniejszym postępowaniu urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Każde kolejne zabudowane urządzenie musi zostać zweryfikowane na zgodność z​ typem i przed przekazaniem do eksploatacji producent albo jego upoważniony przedstawiciel musi wystawić deklarację zgodności z typem dla danego urządzenia. Proces ten dla istniejących na linii nr 8 urządzeń SRK warstwy podstawowej produkcji firmy GTS (d. Thales) został już zrealizowany w ramach wcześniejszego przetargu na zabudowę urządzeń SRK. Dokumentacja zmiany technicznej może być wykonana tylko przez podmiot realizujący zmianę. Tylko producent/dostawca urządzeń SRK warstwy podstawowej może zrealizować implementację interfejsu po stronie tych urządzeń. Tym samym opracowanie wymaganych prawem dokumentów, też musi być zrealizowane przez tego producenta/dostawcę – dotyczy to uzyskania opinii jednostki upoważnionej do przeprowadzenia badań koniecznych d​ o uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych d​ o prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK. Tym samym opracowanie dokumentów, o których mowa w ppkt 4.3.11.ff) PFU, też musi być zrealizowane przez tego producenta/dostawcę, a nie powinno stanowić odpowiedzialności wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Odwołujący podkreślił doniosły zakres tych dokumentów wynikający z obowiązujących przepisów prawa – ich opracowanie zwyczajnie nie jest możliwe bez dostępu do pełnej specyfikacji urządzeń. W tym kontekście należy także zauważyć, iż dokumentacja techniczna urządzeń SRK warstwy podstawowej nie stanowi załączników do SW Z w niniejszym postępowaniu, a z treści SW Z nie wynikają jakiekolwiek uprawnienia do ingerencji w tę dokumentację po stronie wykonawcy innego niż producent urządzeń SRK. Dowód: treść SW Z, w tym PFU (w aktach sprawy). Analogiczny charakter ma wycena i ocena ryzyk, o której mowa w pkt 4.3.11.gg) PFU. Tylko producent/dostawca urządzeń SRK warstwy podstawowej może zrealizować implementację interfejsu po stronie tych urządzeń, a co za tym idzie przygotowanie stosownej dokumentacji. Sporządzenie takiego dokumentu bez dostępu i​ znajomości pełnej specyfikacji urządzenia SRK zwyczajnie nie jest możliwe. Tym samym opracowanie tego dokumentu również będzie musiało zostać zrealizowane przez producenta/dostawcę wdrażającego zmianę. Tymczasem Zamawiający dąży do tego, b​ y odpowiedzialność za opracowanie wyżej wymienionych dokumentów ponosił wykonawca zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania, co nie jest możliwe bez udziału bezpośredniego konkurenta wykonawcy. Nadmienił, iż w pkt 4.3.11.gg) PFU, Zamawiający odwołuje się niesprecyzowanego rozporządzenia, co jednak, jak należy się domyślać, odnosi się do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. ​ sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka w i​ uchylające rozporządzenie (W E) nr 352/20098. W ramach obecnego postępowania, wykonawca systemu ERTMS/ETCS poziom 2 ma obowiązek realizować proces zarządzania ryzykiem zgodnie z tym rozporządzeniem (pkt 4.8. PFU). W ramach powyższego wykonawca systemu ERTMS/ETCS poziom 2 powinien opracować stosowną dokumentację dla wprowadzanej zmiany w systemie kolei wynikającym z zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Czym innym jest jednak zmiana w dostarczanych urządzeniach systemu ERTMS/ETCS poziom 2 lub zmiana wynikająca z powiązania i integracji, a czym innym zmiana w urządzeniach SRK warstwy podstawowej, do której prawo ma producent tych urządzeń. Konsekwencją modyfikacji ppkt 4.3.11.ff) i gg) PFU powinna być także odpowiednia zmiana pkt 4.3.11.hh) PFU. Reasumując podał, że jedynie producent urządzeń SRK posiada niezbędną wiedzę i możliwości prawne realizacji obowiązków z pkt ff), gg) i hh) z pkt 4.3.11 PFU – w tym pełną specyfikację swoich urządzeń niezbędną do wprowadzenia w nich zmian (a także odpowiednie know-how co do ich działania). Podkreślił, że Zamawiający nie opublikował, ani nie ma (jak wynika z dokumentacji postępowania) prawa do wykorzystania żadnych dokumentów producenta/dostawcy, które umożliwiłyby wykonawcy zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania wykonanie tych obowiązków. Ingerencja w urządzenia oraz oprogramowanie, jak i w przedmiocie dokumentacji technicznej dla takiej ingerencji (​ w tym dane, informacje, kody źródłowe czy licencje) są przedmiotem ochrony prawa autorskiego i praw wyłącznych. Co za tym idzie, dokonanie integracji w dokumentację techniczną przez podmiot inny niż Thales (obecnie Ground Transportation Systems) nie tylko nie byłoby faktycznie, ale również i prawnie niemożliwe. W konsekwencji, nałożenie obowiązków z pkt 4.3.11 ppkt ff), gg), hh) PFU - w ramach zamówienia na system ERTMS/ETCS poziom 2 - powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie w postępowaniu producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej. Wykonawca warstwy podstawowej na linii objętej przedmiotem postępowania jest podmiotem konkurencyjnym względem innych wykonawców, posiadającym rozwiązania systemu ERTMS/ETCS, o czym świadczy fakt złożenia przez niego odwołania w niniejszym postępowaniu o sygn. KIO 2383/23. Na każdym innym zainteresowanym wykonawcy, w tym Odwołującym, ciąży tymczasem obowiązek zaangażowania wykonawcy SRK warstwy podstawowej oraz uzależnienie od jego warunków technicznych oraz handlowych. Producent urządzeń SRK warstwy podstawowej ma tym samym przewagę i możliwość dyktowania warunków cenowych i handlowych, zwłaszcza ​ sytuacji braku jakichkolwiek standardów rynkowych czy gwarancji kontraktowych ze strony Zamawiającego. Wskazana w sytuacja zaburza konkurencyjność postępowania. Może to także realistycznie doprowadzić do sytuacji, w której jedynie wykonawca warstwy podstawowej będzie w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę. Ma to szczególne znaczenie w kontekście ustalonego kryterium oceny ofert – 100 % cena. Podkreślił, że w razie zajścia konieczności realizacji spornych obowiązków dotyczących dokumentacji technicznej dla urządzeń Thales, to odnoszą się one do rozległej, sensytywnej dokumentacji technicznej, której sporządzenie wymaga dostępu i znajomości dokumentacji oraz know-how charakterystycznego jedynie dla producenta/dostawcy. ​ a marginesie wskazał, że bez znaczenia pozostaje tutaj wynikające z PFU N d​ la zamówienia na urządzenia SRK warstwy podstawowej zobowiązanie nałożone na tego wykonawcę do współpracy z wykonawcą zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. Zobowiązanie to ma charakter bardzo ogólny, nie określając w żaden sposób warunków tej współpracy. Ponadto, okoliczność ta potwierdza uzależnienie od jednego wykonawcy, a więc i także niekonkurencyjność postępowania. Dowód: wyciąg z PFU z​ poprzedniego postępowania na wykonanie SRK warstwy podstawowej (w załączeniu). 5. Zbędność, brak jasności oraz wewnętrzna sprzeczność wymogów pkt 4.3.11.ff) PFU, 4.3.11.gg) oraz 4.3.11.hh) PFU. Odwołujący podniósł ponadto, iż opublikowana przez Zamawiającego SW Z, w tym treść PFU, nie zawiera explicite wymagania w przedmiocie zabudowy części interfejsu po stronie urządzeń SRK. Co więcej, w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2387/23 dotyczącym innego punktu PFU (pkt 4.3.1 ppkt 8 PFU), Zamawiający wskazywał, iż nie ma konieczności ingerencji w część sprzętową systemu, a​ urządzenia warstwy podstawowej są przystosowane do współpracy z systemem Euroradio+/Subset098, jednocześnie wskazując w toku postępowania odwoławczego przystosowanie urządzeń SRK warstwy podstawowej do powiązania. Dowód: pkt 18-20 odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dn. 25 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt 2387/23 (wyciąg w załączeniu do odwołania). Dowód: wyciąg z PFU z poprzedniego postępowania na wykonanie SRK warstwy podstawowej (w załączeniu do odwołania). ​W związku z powyższym, skoro istniejące urządzenia SRK warstwy podstawowej są przygotowane do powiązania z system ERTMS/ETCS poziom 2, to kwestionowane obecnie zapisy pkt 4.3.11.pkt ff), gg) i hh) PFU są bezprzedmiotowe, wprowadzając dodatkowy brak transparentności i jednoznaczności w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem nie ma potrzeby dokonywania zmian w urządzeniach SRK warstwy podstawowej w celu ich powiązania z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, to tym samym również nie ma konieczności opracowywania dedykowanej dokumentacji dla wprowadzanej zmiany, ponieważ takiej zmiany nie będzie. W istocie, wskazane dokumenty w pkt ff) i gg), tj.: - pozytywna opinia właściwej jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK, -​ dokumentacja wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK, powinny zostać już opracowane i dostarczone zamawiającemu pkt hh) przez wykonawcę realizującego zadanie na zabudowę urządzeń SRK warstwy podstawowej na linii kolejowej n​ r 8. Oczekiwanie dostarczenia takiej dokumentacji przez wykonawcę zadania zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 jest nieuzasadnione i faworyzuje dotychczasowego dostawcę urządzeń SRK warstwy podstawowej, ponieważ dokumentacja ta - jak również wszelkie dane niezbędne do jej przygotowania – powinny być w posiadaniu tego wykonawcy i​ Zamawiającego, a która nie została udostępniona w ramach obecnego postępowania. Powyższe dwa stanowiska Zamawiającego (w postępowaniu odwoławczym sygn. akt 2387/23 oraz Zmianie do SW Z) są ze sobą sprzeczne. Przygotowanie rzetelnej oferty kontraktowej przez wykonawcę wymaga jednak precyzyjnych informacji ze strony Zamawiającego. Brak konieczności zmian w celu implementacji interfejsu po stronie tych urządzeń jest równoznaczny z brakiem konieczności wytworzenia i dostarczenia dokumentacji Zamawiającemu. Jeszcze raz podkreślić należy, że konieczność opracowania dokumentów wymienionych w pkt ff) i gg) oraz przekazania ich Zamawiającemu zgodnie z pkt hh) wynika z​ konieczności udokumentowania prawidłowości wprowadzanej zmiany w urządzeniach objętych obowiązkiem posiadania świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu (de facto – urządzeniach SRK warstwy podstawowej). Ponownego podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga także fakt, iż czym innym jest implementacja interfejsu SRKETCS po stronie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 wraz ze stosowną dokumentacją techniczną (do czego zobowiązany będzie wykonawca realizujący zamówienie objęte niniejszym postępowaniem), a czym innym implementacja interfejsu SRK-ETCS dla urządzeń SRK warstwy podstawowej wraz z​ dokumentacją (obecny pkt ff) i gg)), dostarczonych w przeszłości Zamawiającemu przez wykonawcę Thales. 6. Podsumowanie. Według art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców l​ ub produktów. Nadto, Pzp w art. 16 ustanawia się zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z​ zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, ż​ e zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku d​ o poniesionych nakładów. Zachowanie spornych wymogów PFU w obecnym kształcie prowadziłoby zatem do naruszenia art. 99 Pzp oraz podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Utrzymanie zaskarżonych wymogów doprowadziłoby d​ o nałożenia na wykonawców bądź to obowiązków nadmiarowych i przez to nie znajdujących uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, bądź to bliżej niesprecyzowanych, a w każdym wypadku faktycznie niemożliwych do realizacji samodzielnie przez jakiegokolwiek innego wykonawcę innego niż pierwotny wykonawca urządzeń SRK warstwy podstawowej, który nie tylko posiada wiedzę o zakresie przystosowania i jego urządzeń, ale dysponuje już wymaganą dokumentacją. Prowadzi to do konkluzji, że utrzymanie spornych wymogów jest nieproporcjonalne, nadmiarowe i uzależniające wykonawców od podmiotu konkurencyjnego ​ obecnym postępowaniu oraz podrażające koszt oferty, a w związku z tym nieefektywne, biorąc w szczególności pod w uwagę, że obowiązki te nie muszą być realizowane w ramach obecnego postępowania. Również i względy przejrzystości wskazują na konieczność zmiany spornych wymogów PFU. Dokumentacja postępowania nie zawiera ani danych niezbędnych do realizacji zaskarżonych obowiązków umownych, ani nawet do określenia ich zakresu – niezbędne do tego będzie know-how i dokumentacja, którym dysponuje jedynie wykonawca urządzeń SRK warstwy podstawowej. Narusza to w sposób oczywisty art. 99 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, przytoczone postanowienia SW Z świadczą o naruszeniu przede wszystkim art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 103 ust. 2 i 3 Pzp wynikającym z nienależytego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, a pośrednio też podstawowe zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 Pzp: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, a także zasady efektywności, gdyż takiego rodzaju naruszenie może mieć bardzo realne przełożenie na ceny złożone w postępowaniu. W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w całości jako bezpodstawnych, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. W uzasadnieniu odpowiedzi n​ a odwołanie Zamawiający podał w szczególności: Zamawiający podkreślił, iż przygotowując opis przedmiotu zamówienia wykazał się należytą starannością, uwzględniając przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego wynikające z konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z powyższym w uzasadnionych przypadkach zamawiający może zmienić treść SWZ w każdym momencie przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z z własnej inicjatywy gdyż podczas wniesionych poprzednio odwołań w niniejszym postępowaniu, spostrzegł, że postanowienia SWZ nie odpowiadają ​ pełni jego zamierzeniom (nie oddają jego woli w sposób dostatecznie zrozumiały). Jednocześnie Zamawiający w wskazał, że wprowadzone zmiany nie zmieniają charakteru zamówienia. Powyższe potwierdza przywołana Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 1 grudnia 2021 r., sygn. akt. KIO KIO/KU 23/21. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 maja 2013 r, sygn. akt. KIO 898/13. Zamawiający wskazał również, że dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla Odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest przedstawienie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, ​ szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj w i​ charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb Zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 704/23. W odniesieniu do zarzutów odnośnie zapisów punktu 4.3.11, lit. ff) PFU zdaniem Zamawiającego bezpodstawne jest twierdzenie, że tylko dostawca/producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dokonał zmiany w tych urządzeniach, poprzez implementację interfejsu, może uzyskać stosowne dokumenty w tym zakresie. Zamawiający, wykonawca czy też inny podmiot zaangażowany w prace projektowe może wskazać czy też stwierdzić konieczność zatrudnienia jednostki organizacyjnej. Niezależnie o​ d wybranego Wykonawcy, nawet jeśli tym podmiotem będzie Producent/Wykonawca urządzeń warstwy podstawowej, taki sam obowiązek będzie przed nim postawiony ​ kontekście zatrudnienia jednostki organizacyjnej. w Przyjęcie takiego postępowania, świadczy o przejrzystości działań podmiotu, który dokłada wszelkich starań, aby jego prace zostały poparte obiektywną oceną, w tym przypadku jednostki organizacyjnej. Takie zlecenie może wynikać nie tylko z uwarunkowań kontraktowych, ale również sam wykonawca może uznać, że istnieje taka potrzeba. Istotnym zagadnieniem w przedmiotowym kwestii jest sama funkcja i kompetencje jednostki organizacyjnej. Zgodnie z art. 22f ust. 1 ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym: „Warunkiem dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i typów urządzeń mających wpływ na poziom bezpieczeństwa ruchu kolejowego, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie ust. 14 pkt 2, jest uzyskanie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu dla pierwszego ich egzemplarza.”. Zamawiający podkreślił, że system kolei to złożony technicznie układ, którego bezpieczna integracja wymaga uwzględnienia wszystkich zagrożeń i sprawdzenia interfejsów w danym, rzeczywistym środowisku technicznym. Podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie wydawania opinii technicznych, certyfikatów zgodności typu czy certyfikatów zgodności z typem jest przedmiotowa jednostka organizacyjna. Zgodnie z art. 22g ust 2 ustawy o transporcie kolejowym, jednostka ta zapewnia przeprowadzenie badań technicznych urządzeń, jest bezstronna w stosunku do podmiotów bezpośrednio bądź pośrednio związanych z produkcją urządzeń, zapewnia niezbędny sprzęt do przeprowadzenia badań oraz posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji ​ przedmiocie swojej działalności. Co za tym idzie, podmiot ten jest gwarantem określenia zgodności technicznej i w spełnianie zasadniczych wymagań urządzeń, które podlegają jego ocenie, a które niewątpliwe mają bezpośrednie przełożenie na bezpieczeństwo transportu kolejowego. Co więcej, w zakresie swojej działalności związanej z dopuszczaniem do eksploatacji urządzeń typu oraz stwierdzania zgodności z typem, ma opracowywanie opinii technicznych, co zostało jasno wskazane w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczenia do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i​ pojazdów kolejowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1923). Bezpodstawnym jest także stwierdzenie, że zatrudnienie jednostki organizacyjnej jest uprzywilejowaniem producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej, ponieważ w opinii Zamawiającego jest wręcz przeciwnie. Jak już wykazano powyżej, zgodnie ze wskazanymi regulacjami jednostka organizacyjna zachowuje bezstronność w stosunku co do producenta urządzeń. Natomiast zgodnie z art. 22f ust. 8 ustawy o transporcie kolejowym „Kolejne urządzenia albo budowle zgodne z typem, dla którego Prezes UTK wydał świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu, uznaje się za dopuszczone do eksploatacji, jeżeli: ​a) producent albo jego upoważniony przedstawiciel przeprowadził procedurę oceny zgodności z typem, a następnie wystawił deklarację zgodności z typem, albo b) podmiot zamawiający, wykonawca modernizacji, importer, inwestor, dysponent, zarządca, użytkownik bocznicy albo przewoźnik kolejowy wystawił deklarację zgodności z typem dla urządzeń albo budowli, które zamierza wprowadzić do eksploatacji, po uprzednim przeprowadzeniu przez jednostkę organizacyjną, o której mowa w art. 22g ust. 9, badań technicznych niezbędnych d​ o stwierdzenia zgodności z typem, zakończonych wydaniem certyfikatu zgodności z typem. Zgodnie z powyższym deklarację taką może wystawić producent bądź inny podmiot n​ ie będący producentem, chociażby wykonawca modernizacji. Natomiast, aby inny podmiot niż producent mógł wystawić deklarację zgodności z typem, zobowiązany jest wcześniej zlecić przeprowadzenie przez jednostkę organizacyjną badań technicznych niezbędnych d​ o stwierdzenia zgodności z typem, które potwierdzą, że budowla/urządzenie mające wpływ na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu kolejowego jest wykonane prawidłowo i spełnia zasadnicze wymagania, co skutkuje wystawieniem certyfikatu zgodności z typem przez uprawnioną jednostkę. Dopiero po otrzymaniu wyżej wymienionego dokumentu podmiot inny niż producent może wystawić deklaracje zgodności z typem. Zamawiający podkreślił, ż​ e w przypadku tym, jak i w przypadku wskazanym w punkcie 4.3.11.ff) PFU brak jest konieczności angażowania producenta danego urządzenia. Dlatego też, ponad wszelką wątpliwość, jednostka organizacyjna posiada odpowiednie uprawnienia, wiedzę i doświadczenie w kontekście stwierdzania zgodności z dopuszczanym typem, jest podmiotem całkowicie bezstronnym i może być zatrudniona przez każdy podmiot na zasadach rynkowych. Zamawiający, jako zarządca narodowej sieci infrastruktury kolejowej, odpowiedzialny z​ a bezpieczeństwo ruchu kolejowego, wskazał na konieczność zatrudnienia jednostki organizacyjnej, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a także podstawowo z uwagi n​ a świadomość wpływu na bezpieczeństwo jakie mają urządzenia SRK objęte świadectwami dopuszczenia do eksploatacji typu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w celu całkowitej pewności co do braku wpływu realizowanych prac na zgodność techniczną i bezpieczeństwo urządzeń z którymi będzie wiązał się przyszły wykonawca systemu ETCS (obowiązek braku naruszalności urządzeń wynika z SW Z) Zamawiający wymaga zatrudnienia jednostki organizacyjnej niezależnie, również w przypadku, jeżeli podmiotem realizującym zadanie w niniejszym postępowaniu będzie producent obecnie zainstalowanych urządzeń klasycznych. Wobec powyższego nieprawdziwa jest argumentacja Odwołującego, który wskazuje, ż​ e zatrudnienie jednostki organizacyjnej narusza zasady uczciwej konkurencji i stawia ​ uprzywilejowanej pozycji jeden podmiot. w Odwołujący wniósł również o usunięcie pkt. 4.3.11.gg) PFU w zakresie odnoszącym się d​ o urządzeń i systemów SRK. Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołania w tym zakresie są również całkowicie niezasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z zapisami Rozdziału 4.8 PFU wykonawca ma obowiązek realizować proces zarządzania ryzykiem zgodnie z wymogami Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) nr 402/2013 z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka i uchylające rozporządzenie (W E) nr 352/2009 (dalej: „Rozporządzenie”), więc zapis, że Wykonawca przeprowadzi wycenę i ocenę ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK i dSAT, nie jest novum a jedynie podkreśleniem istotności przeprowadzenia takiej analizy. Zgodnie z art. 3 pkt. 11 Rozporządzenia „wnioskodawca" oznacza jedno z poniższych: a​ ) przedsiębiorstwo kolejowe lub zarządcę infrastruktury, którzy wdrażają środki nadzoru ryzyka zgodnie z art. 4 dyrektywy 2004/49/W E; b) podmiot odpowiedzialny za utrzymanie, który podejmuje działania zgodnie z art. 14a ust. 3 dyrektywy 2004/49/W E; c) podmiot zamawiający lub producenta, który wzywa jednostkę notyfikowaną do zastosowania procedury weryfikacji W E zgodnie z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2008/57/W E lub podmiot wyznaczony zgodnie z art. 17 ust. 3 tej dyrektywy; d) podmiot składający wniosek o zezwolenie n​ a dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych.”. Natomiast zgodnie z art. 5 Rozporządzenia: „Wnioskodawca jest odpowiedzialny z​ a stosowanie niniejszego rozporządzenia w tym za ocenę znaczenia zmiany na podstawie kryteriów określonych w art. 4, oraz realizację procesu zarządzania ryzykiem określonego ​ załączniku I. 2. Dodatkowo, przedmiotowe Rozporządzenie definiuje konieczność analizy zmiany także w aspekcie w interfejsów. W odniesieniu do systemu ETCS zarządzanie dokonywanymi zmianami w zakresie bezpieczeństwa definiuje punkt 3.2.1. TSI CCS, a punkt 4.5.2. określa odpowiedzialność podmiotu występującego z wnioskiem o weryfikację podsystemu, w zakresie uwzględnienia zagrożeń wynikających ze wzajemnych oddziaływań różnych składników podsystemu o​ raz interfejsów z innymi podsystemami. Zabudowa systemu ETCS poziom 2 wraz z implementacją powiązania (w tym interfejsów) przez Wykonawcę jest przedmiotem zamówienia, czyli przedmiotem zmiany w istniejącym systemie kolejowym (rozumianym jako ogół infrastruktury kolejowej), dlatego też powinno zostać kompleksowo ocenione przez Wykonawcę zgodnie z PFU. Natomiast Zamawiający ​ pkt. 4.3.11.gg) PFU jedynie doprecyzowuje zakres tej oceny, ażeby ponad wszelką wątpliwość wykonawca w przeprowadził ją w zakresie wymaganym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wobec powyższego zarzut dotyczący procesu zarządzania ryzykiem jest bezpodstawny, gdyż to przepisy prawa narzucają obowiązek przeprowadzenia przez producenta, wykonawcę czy wnioskodawcę oceny znaczenia zmiany. To wykonawca jako odpowiedzialny realizator zmiany na własną odpowiedzialność i kierując się własnym doświadczeniem i kompetencjami decyduje o konieczności bądź nie w przedmiotowej ocenie uwzględniania przedstawicieli podmiotów stron trzecich związanych z daną zmianą. Takie same działania musi realizować zamawiający czy inne podmioty działające na rynku kolejowym, co wynika bezpośrednio z​ przepisów prawa. To tylko od danego podmiotu i przepisów prawa zależy zakres, forma i​ stopień szczegółowości przedmiotowych ocen oraz skład zespołu oceniającego. Odnosząc się do pkt. 4.3.11.hh) PFU, Zamawiający wskazał, że dotyczy wprowadzenia terminów dostarczenia dokumentów i jest ściśle powiązany z pkt. 4.3.11.ff) o​ raz pkt. 4.3.11.gg), z których wynika obowiązek dostarczenia dokumentów dotyczących bezpiecznego interfejsu urządzeń sterowania ruchem i co z tym związane, potwierdzenie przeprowadzenia analizy ryzyka. Punkt hh) jedynie wskazuje na termin i sposób przekazania wyżej wymienionych dokumentów. Wprowadzenie tego punktu jest tylko usystematyzowaniem działań. Ponadto Zamawiający podkreślił, że taki sposób opisu przedmiotu zamówienia zawierający tożsame wymagania jak w punktach 4.3.11.ff) 4.3.11.gg) oraz 4.3.11.hh) stosowany był niejednokrotnie podczas realizowanych zadań związanych z zabudową systemu ETCS poziom 2 i dotychczas nie budził wątpliwości, i nie był przedmiotem odwołania. Przykładowo Zamawiający wskazał poniższe umowy, będące w fazie realizacji: Wdrożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2, wraz z budową LCS oraz samoczynnej blokady liniowej, na odcinku linii kolejowej nr 4, Korytów – Zawiercie (załącznik nr 3), Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego) (załącznik nr 4), „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże - Rzeszów” (załącznik nr 5), Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 odcinek Wrocław - Poznań w ramach projektu Zabudowa systemy ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (załącznik nr 6), „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów – Białystok” w ramach projektów CEF I ”Prace na linii E 75 na odcinku Sadowne – Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów – Sadowne” i CEF II „Prace na linii E 75 na odcinku Czyżew – Białystok” (załącznik nr 7), Roboty budowlane n​ a linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722 w ramach Projektu". Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do Portu Gdańsk" (załącznik nr 8). Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii 278 Węgliniec Zgorzelec w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (załącznik nr 9). Powyższa argumentacja wyraźnie potwierdza, że wymóg wskazany w pkt. 4.3.11.ff) 4.3.11.gg) o​ raz 4.3.11.hh) PFU jest podyktowany ważnymi względami zagwarantowania i zapewnienia współpracy, integracji i bezpieczeństwa użytkowania urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, które Zamawiający już posiada. Tym samym zarzuty i wnioski Odwołującego sformułowane względem omówionych wyżej zapisów PFU są niezasadne i stanowią wyłącznie próbę dostosowania brzmienia dokumentacji przetargowej pod indywidulane potrzeby lub możliwości Odwołującego. Należy zdaniem Zamawiającego podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu rezygnacji z własnych założeń i preferencji celem dopuszczenia do udziału ​ postępowaniu wszystkich podmiotów działających na danym rynku. W każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia w publicznego dochodzi do ograniczenia konkurencji ​ pewnym stopniu z uwagi na opis wymagań zamawiającego, postawione warunki udziału w ​ postępowaniu czy kryteria oceny ofert. w Zamawiający mając na uwadze swoje potrzeby, a także zobowiązania wynikające z​ obowiązujących przepisów krajowych oraz przepisów unijnych jest uprawniony do ich odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia, o ile krąg wykonawców zdolnych do jego realizacji nie zostanie w sposób bezzasadny znacząco ograniczony. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2021 r., sygn. akt. KIO 3395/21. Zamawiający wskazał, że to na Odwołującym spoczywa ciężar okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Potwierdza to orzecznictwo m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt. XXIII ​ s 86/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2023 r., sygn. akt. KIO 674/23. Z Powyższe potwierdza, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który w żadnym stopniu nie wykazał i nie udowodnił, że czynności Zamawiającego naruszały przepisy ustawy Pzp. Odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania, że zmiana opisu przedmiotu zamówienia nastąpiła w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy, co może doprowadzić d​ o wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie, naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości. Wobec tego, zarzut w tym zakresie nie zasługuje n​ a uwzględnienie. KIO 2608/23 W dniu 4 września 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Alstom Polska S.A. (ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa) – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie polegających na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem poprzez modyfikacje dotyczące treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności treści Tomu III SW Z – Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”) w zakresie dotyczącym obowiązku adaptacji istniejących urządzeń SRK (urządzeń warstwy podstawowej) niezgodnie z​ przepisami PZP oraz na nienależytym przygotowaniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP, art. 103 ust. 2-3 PZP w zw. z art. 362 PZP oraz w zw. z​ art. 433 pkt 3 PZP, poprzez sporządzenie OPZ w zakresie obowiązku wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń SRK warstwy podstawowej, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie wskazanych wyżej przepisów PZP i skutkuje uniemożliwieniem złożenia oferty w warunkach zapewniających uczciwą konkurencję, a nadto które prowadzi d​ o uprzywilejowania jednego wykonawcy kosztem innych, którzy mogą zostać wyeliminowani z ubiegania się o zamówienie, w szczególności w okolicznościach, gdy tak określony opis przedmiotu zamówienia nie jest uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia oraz nakłada na wykonawcę odpowiedzialność za ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, które są niedostosowane do określonych przez samego Zamawiającego warunków realizacji zamówienia, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający – w szczególności z​ a niezapewnienie odpowiednich praw własności intelektualnej umożliwiających ingerencję ​ interfejs urządzeń warstwy podstawowej. Skutkuje to nadto uniemożliwieniem wykonawcom prawidłowego w przygotowania i wyceny ofert, a w konsekwencji skutkuje również nieporównywalnością ofert, jakie zostałyby ewentualnie złożone w postępowaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z w pkt 4.3.11 lit. bb), dd), ff), gg), hh) PFU (dodane zmianą z 25 sierpnia 2023 r.) poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia w niniejszym postępowaniu obowiązku Wykonawcy polegającego n​ a zaprojektowaniu i wykonaniu adaptacji istniejących urządzeń SRK (urządzeń warstwy podstawowej) w zakresie, który jest konieczny do ich powiązania i integracji z​ urządzeniami ERTMS/ETCS poziomu 2, poprzez wykreślenie z SW Z wskazanych powyżej postanowień pkt 4.3.11 lit. bb), dd), ff), gg), hh) PFU alternatywnie uszczegółowienie i​ uzupełnienie wprowadzonych zmianą z dnia 25 sierpnia 2023 r. postanowień pkt 4.3.11 l​ it. bb), dd), ff), gg), hh) PFU poprzez sprecyzowanie, że wykonanie adaptacji istniejących urządzeń SRK warstwy podstawowej w zakresie niezbędnym do ich powiązania i integracji z​ urządzeniami ERTMS/ETCS poziomu 2 nie wchodzą w zakres przedmiotowego postępowania. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Odwołujący wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) przewidzianego do realizacji w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021 – 2027. 2. W dniu 25 sierpnia 2023 r. na platformie zakupowej Zamawiającego pojawiła się informacja o zmianie SW Z, m.in. w zakresie zmian dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK, urządzeń dSAT, urządzeń CUiD z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Wprowadzona zmiana zakłada m.in.: a) nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania interfejsów do urządzeń SRK, urządzeń przejazdowych i urządzeń dSAT. Wszelkie dane niezbędne do realizacji ww. interfejsów wykonawca zobowiązany jest uzyskać własnym sumptem; b) nałożenie wymogu, że urządzenia systemu ERTMS/ETCS nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować. W przeciwnym razie wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, ​ których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa; w c​ ) nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania dla zaimplementowanych interfejsów p​ o stronie urządzeń objętych obowiązkiem posiadania świadectwa dopuszczenia d​ o eksploatacji typu pozytywnej opinii właściwej jednostki organizacyjnej upoważnionej d​ o przeprowadzania badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia d​ o eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK. Wskazana wyżej opinia ma zawierać potwierdzenie, że rozwiązania zastosowane w niniejszym projekcie nie zmieniają cech typu istniejących systemów SRK i dSAT oraz zachowują zgodność z typem określonym w świadectwach wydanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego; d​ ) przeprowadzenie przez wykonawcę wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK i dSAT. Wyżej wymieniona ocena zostanie przeprowadzona zgodnie z aktualnym rozporządzeniem. Raport z wyżej wymienionej przeprowadzonej wyceny i oceny Wykonawca przedłoży Zamawiającemu. 3. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując wyżej wymienionych zmian istotnie zmienił zakres zamówienia, wprowadzając obowiązek dokonania adaptacji urządzeń SRK z​ systemem ERTMS/ETCS. Pierwotne brzmienie SW Z, w szczególności pkt 4.3.1 ppkt 8 PFU nie wskazywał nawet pośrednio na konieczność dokonania adaptacji przez wykonawcę i​ Odwołujący nie zamierzał i nie zamierza kwestionować jakichkolwiek postanowień specyfikacji znajdujących się w niej przed dokonaniem zmian w dniu 25 sierpnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że dotychczasowy punkt 4.3.1.8 PFU odnosi się wyłącznie d​ o powiązania i integracji, do potrzeb których można wykorzystać wskazane w tym punkcie protokoły: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. W brzmieniu SWZ do 25 sierpnia 2023 r. wykonawca miał prawo zakładać, że adaptacja nie wchodzi ​ zakres przedmiotowy tego zadania. w 4. Szczególną uwagę należy zwrócić na różnice pomiędzy zakresami prac do wykonania przez wykonawcę, to jest a) powiązanie i integrację za pomocą specyfikacji warstwy aplikacyjnej (co nie oznacza ingerencji w urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej –​ zgodnie z dotychczasowym brzmieniem SW Z), a b) wykonaniem interfejsu do urządzeń SRK (czego nie da się zrobić bez ingerencji w istniejące urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej i wymaga szerokiego/istotnego zakresu prac do wykonania po stronie producenta istniejących na linii urządzeń SRK warstwy podstawowej), a która to konieczność wyrażona została w sposób dostateczny przez Zamawiającego dopiero w wyniku dodania punktu 4.3.11 PFU. Stąd potrzeba odwołania zaistniała dopiero na tym etapie. 5. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że system ERTMS/ETCS, który podlegać ma zabudowie n​ a wyżej wymienionej linii kolejowej, to wdrażany w całej Unii Europejskiej system sterowania ruchem kolejowym, kompatybilny pomiędzy różnymi państwami. Celem wdrażania tego systemu jest zapewnienie interoperacyjności transportu kolejowego, czyli możliwości swobodnego poruszania się pociągów w sieciach kolejowych poszczególnych państw (właścicieli infrastruktury) bez konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów. Celem działania tego systemu jest również zwiększenie bezpieczeństwa w ruchu kolejowym (np. poprzez automatyczne informowanie o zajętości danego toru oraz o innych zagrożeniach). System ten ma złożony technicznie charakter i​ bazuje na istniejącej infrastrukturze kolejowej, działa w oparciu o urządzenia sterowania ruchem kolejowym i współpracuje tylko z określonymi standardami tych urządzeń. Podstawowe dane niezbędne dla jego działania pochodzą z już zabudowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym i systemów (dSAT). Z tego względu, istotne dla przygotowania wyceny i późniejszego zaprojektowania oraz zabudowy systemu ERTMS/ETCS są dane dotyczące: lokalizacji, odległości, pochyleń miarodajnych itp. Każda zmiana danych geograficznych (np. zmiany istniejącego układu torowego) ma bezpośredni znaczący wpływ na projektowanie systemu ERTMS/ETCS. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS wymaga ​ związku z tym odpowiedniego uprzedniego przygotowania linii kolejowej poprzez wyposażenie jej w wyżej wymienione w urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, urządzenia łączności kolejowej i systemy teletransmisyjne. 6. Innymi słowy, system ERTMS/ETCS stanowi co do zasady pewnego rodzaju „nakładkę” n​ a uprzednio odpowiednio przygotowane i zmodernizowane urządzenia sterowania ruchem kolejowym tzw. warstwy podstawowej. Zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem polega na wykonaniu „nakładki” ERTMS/ETCS na urządzenia warstwy podstawowej, zaś sama warstwa podstawowa realizowana jest na zlecenie Zamawiającego ​ odrębnym zamówieniu, przez wybranego dla tego zamówienia wykonawcę. w 7. Wykonanie opisywanej wyżej „nakładki” ERTMS/ETCS na urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej wymaga zapewnienia wzajemnej komunikacji pomiędzy urządzeniami warstwy podstawowej a urządzeniami („nakładką”) ERTMS/ETCS. Standardem na sieci PKP PLK jest komunikacja w oparciu o 3 protokoły (dokumenty): „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. Powyższe protokoły mają być stosowane zarówno po stronie urządzeń tzw. warstwy podstawowej, jak również po stronie nakładki ERTMS/ETCS. Po stronie warstwy podstawowej, wdrożenie wyżej wymienionych protokołów wymaga bezpośredniej ingerencji ​ same urządzenia warstwy podstawowej oraz ich oprogramowanie i wyposażenie tych urządzeń w odpowiednie w funkcjonalności umożliwiające ich późniejszą komunikację z​ wykonaną nakładką ERTMS/ETCS. Ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący wykonawcą urządzeń i jednocześnie autorem ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń warstwy podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia zmuszony jest skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej. Z tego względu, wdrożenie takie realizowane jest zwykle w ramach zamówienia dotyczącego wykonania warstwy podstawowej urządzeń sterowania ruchem kolejowym (co zazwyczaj przewidywane jest przez Zamawiającego od razu ​ materiałach przetargowych na wykonanie warstwy podstawowej, lub – jeżeli z jakichś względów nie zostało to w przewidziane - jako prace dodatkowe). 9. Odnosząc się do treści wprowadzonych zmian – z punktu 4.3.11 lit. bb) PFU jednoznacznie wynika obowiązek wykonania (implementacji) interfejsu do urządzeń SRK warstwy podstawowej i zdaniem Odwołującego postanowienie to nie powinno być odczytywane w inny sposób, tym bardziej, że pozostałe nowo wprowadzone postanowienia potwierdzają wyżej wymienioną interpretację. Dodatkowo wskazać należy, że nałożenie przez Zamawiającego obowiązku uzyskania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych danych „własnym sumptem” wskazuje na brak przygotowania ze strony Zamawiającego odpowiednich warunków do wykonania zamówienia przez wykonawców niebędących producentami urządzeń SRK warstwy podstawowej. Odwołujący wskazuje, że pozyskanie odpowiednich uprawnień jest potencjonalnie bardzo kosztownym procesem w porównaniu do szacowanej wartości wykonania całego zamówienia, co znacząco wpływa na konkurencyjność ofert oraz przejrzystość postępowania. Reasumując – wykonanie interfejsów do urządzeń SRK, urządzeń przejazdowych i dSAT jest faktycznie uzupełnianiem czynności niezleconych przez Zamawiającego na wcześniejszym etapie oraz przerzucaniem odpowiedzialności n​ a wykonawców za swoje uprzednie zaniechania. 10. Wskazał na punkt 4.3.11. lit dd), gdzie Zamawiający wyraźnie sugeruje, ż​ e implementacja interfejsów w urządzeniach SRK i dSAT do współpracy z systemem ERTMS/ETCS może naruszyć właściwości tych urządzeń, gdyż wtedy wymagane są nowe świadectwa, dopuszczenia itp. Sama implementacja interfejsu w dostosowanych d​ o współpracy urządzeniach nie powinna naruszać typu tych urządzeń, tak więc czyniąc wykonawcę odpowiedzialnym za certyfikację, Zamawiający czyni go odpowiedzialnym również za adaptację. Jednocześnie w punkcie 4.3.11. lit. gg Zamawiający stwierdza jednoznacznie, że zmiana będzie konieczna w urządzeniach SRK warstwy podstawowej poprzez nałożenie n​ a wykonawcę obowiązku „przeprowadzenia wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z​ implementacji interfejsu w urządzeniach SRK i dSAT”. Postanowienie to nie jest warunkowane w żaden sposób, co wskazuje, że taka ocena jest konieczna d​ o przeprowadzenia. 11. Odwołujący podniósł, że istniejące urządzenia SRK i dSAT nie są przystosowane d​ o współpracy z systemami ERTMS/ETCS – wbrew twierdzeniom Zamawiającego podnoszonym w toku postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 2387/23 dotyczącym niniejszego zamówienia. Świadczy o tym redakcja wprowadzonej zmiany w punkcie 4.3.11 l​ it. ff) PFU. W przypadku, w którym takie przystosowanie do współpracy między urządzeniami istniałoby, oznaczałoby to że Zamawiający posiada „dopuszczony” i zaimplementowany typ interfejsu do współpracy z ERTMS/ETCS bez warstwy aplikacyjnej (SA) w ramach dopuszczonego typu. W takim wypadku Zamawiający musiałby pozyskać jedynie opinię o​ d właściwej jednostki potwierdzającą, że zaimplementowany interfejs jest zgodny z​ dopuszczonym typem interfejsu. 12. Zamawiający czyniąc odpowiedzialnym wykonawcę za dopuszczenie interfejsu po stronie istniejących urządzeń SRK, czyni wykonawcę odpowiedzialnym za dostosowanie istniejących urządzeń do współpracy z systemami ERTMS/ETCS. 13. Ponadto, w poprzednim postępowaniu na zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 8 (unieważnionym z uwagi na przekroczenie budżetu zamawiającego przez najkorzystniejszą ofertę) Zamawiający potwierdził ​ sprostowaniu do odpowiedzi nr 243, że urządzenia SRK warstwy podstawowej nie są dostosowane do współpracy z w systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacjami warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica. Dowód: pismo Zamawiającego z​ 22 października 2021 r. – wyjaśnienia do Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ postępowaniu na „Zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej w n​ r 7 w ramach projektu POIiŚ 5.1 -10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka – Radom (LOT C,D,E) nr postępowania 9090/IREZA1/10303/02941/21/P – na okoliczność potwierdzającą brak dostosowania urządzeń SRK warstwy podstawowej do współpracy z​ systemem ERTMS/ETVS poziom 2 zgodnie ze specyfikacjami warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica. 14. W zakresie prac przedmiotowego przetargu dla linii kolejowej nr 8 na odcinku Warszawa – Radom jest powiązanie urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 tj. komputera RBC d​ la LCS Okęcie obejmującego 4 systemy zależnościowe typu ESTW (warstwa podstawowa) oraz komputera RBC dla LCS Radom obejmującego 6 systemów zależnościowych typu ESTW (warstwa podstawowa) (załącznik nr 4 do PFU "Specyfikacja interfejsu CBI-CBR"). Wymagana jest również obsługa granic wjazd/wyjazd do ERTMS/ETCS poziom 2 na posterunkach: a​ l. Jerozolimskie, Okęcie, Czachówek Płd, Radom Wschodni, Radom Główny. Zgodnie z​ informacją przekazaną nam przez jednego z wykonawców urządzeń warstwy podstawowej w ramach innego zadania realizowanego dla PKP PLK rozwiązanie techniczne ​ urządzeniach ESTW warstwy podstawowej implementowane dotychczas na sieci PKP PLK w ramach zabudowy w systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na jednej z głównych linii kolejowych przy wykorzystaniu specyfikacji warstwy aplikacyjnej interfejsu RBC – nastawnica umożliwia jedynie współpracę istniejącego interfejsu pomiędzy dwoma systemami zależnościowymi typu ESTW do RBC innego producenta. Dodatkowo rozwiązanie techniczne urządzeń SRK warstwy podstawowej ESTW nie obejmuje obsługi granic wjazd/wyjazd do ERTMS/ETCS poziom 2 z RBC innego Producenta przy wykorzystaniu specyfikacji warstwy aplikacyjnej intefejsu RBC – nastawnica. 15. Według wyżej wymienionego wykonawcy urządzeń SRK przygotowanie oferty podwykonawczej w zakresie dostosowania urządzeń warstwy podstawowej, których producentem jest wyżej wymieniona spółka do współpracy z systemem ETCS produkcji Alstom (RBC) nie jest aktualnie możliwe ze względów technicznych, jak i organizacyjnych. Ewentualnie rozszerzenie rozwiązania technicznego byłoby możliwe do wykonania, a​ le wiązałoby się z przeprowadzeniem odpowiednich prac rozwojowych, programistycznych i​ inżynierii bezpieczeństwa, co skutkowałoby znacznym kosztem i niewspółmiernym wydłużeniem czasu realizacji całego projektu. Tym samym, podkreślany przez Zamawiającego, wymóg ewentualnej współpracy na warunkach rynkowych pomiędzy wykonawcą a producentem urządzeń obarczony jest bardzo wysokim ryzykiem nieustalenia takich warunków między dwoma podmiotami niezależnymi od Zamawiającego, co może mieć kluczowe znaczenie dla należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez podmiot niebędący producentem urządzeń warstwy podstawowej. Za wysoce prawdopodobne należałoby uznać, że analogiczna sytuacja miałaby miejsce także w przypadku realizacji zamówienia na podstawie postępowania, którego dotyczy odwołanie – niezależnie o​ d okoliczności który z podmiotów trzecich jest wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej. Odwołujący wskazuje, że ewentualne ryzyko braku współpracy pomiędzy wykonawcą systemu ERTMS/ETCS a wykonawcą urządzeń warstwy podstawowej rzutuje n​ a terminy wykonania zamówienia, sytuację majątkową wykonawcy – w tym konieczność uwzględnienia niedochowania terminów wskazanych przez Zamawiającego, a tym samym poniesienia odpowiedzialności za nienależytą realizację zamówienia – de facto z przyczyn, ​na które wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności. Bowiem do obowiązków Zamawiającego należy zapewnienie odpowiednich warunków realizacji zamówienia, ​ niniejszym postępowaniu zapewnienie dostosowania urządzeń SRK warstwy podstawowej w d​ o systemów ERTMS/ETCS. Dowód: pismo wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej do Odwołującego dotyczące realizacji zabudowy systemu ERTMS/ETCS na jednej z linii kolejowych znajdujących się w zarządzie PKP PLK – na okoliczność uprzywilejowania przez Zamawiającego jednego z potencjalnych wykonawców w nieuzasadniony sposób wskazany ​ niniejszym odwołaniu, a także na okoliczność przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które w wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający oraz na okoliczność nienależytego przygotowania postępowania. Jednocześnie Odwołujący zastrzegł, iż wyżej wymieniony dowód stanowić może tajemnicę przedsiębiorstwa podmiotu trzeciego będącego wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej. Z tego też względu wskazane wyżej pismo zostanie przedstawione Izbie oraz Zamawiającemu w toku rozprawy. 16. W świetle powyższego, Odwołujący wskazał, że nałożenie takiego obowiązku n​ a wykonawcę zamówienia objętego postępowaniem, mimo iż wdrożenie wskazanych 3​ protokołów, w zakresie warstwy podstawowej, może być bezpośrednio zrealizowane wyłącznie przez konkretnego producenta – wykonawcę zadania dotyczącego realizacji warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym, powoduje uprzywilejowanie ​ postępowaniu tegoż właśnie podmiotu. Przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia każdy bowiem inny w wykonawca zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie musiał, w celu przygotowania i skalkulowania swojej oferty ​ postępowaniu, wpierw zwrócić się do wykonawcy warstwy podstawowej o przedstawienie jego oferty współpracy w w zakresie zrealizowania wyżej wymienionych 3 protokołów o​ raz uwzględnić takie warunki w swojej własnej ofercie w postępowaniu, czego z kolei nie będzie musiał czynić wykonawca warstwy podstawowej. Zamawiający nie przewidział przy tym w postępowaniu w wyżej wymienionym zakresie żadnych środków, które zapewniłyby równą konkurencję pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia. Odwołujący również wskazał, że wykonawca warstwy podstawowej również posiada rozwiązania nakładki ERTMS/ETCS i z pewnością zainteresowany jest również postępowaniem. 17. Powyższe okoliczności w oczywisty sposób stawiają producenta urządzeń SRK ​ uprzywilejowanej pozycji, gdyż wyłącznie on jest w posiadaniu niezbędnego know-how w o​ raz praw własności intelektualnej do dostosowania urządzeń warstwy podstawowej celem umożliwienia współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 18. Opisane działania Zamawiającego wiążą się w związku z powyższym z ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców oraz nieuzasadnionego faworyzowania jednego podmiotu i​ tym samym do dyskryminowania innych wykonawców i producentów, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 PZP, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców l​ ub produktów. Jak przykładowo wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3​ lipca 2017 r. (sygn. akt: KIOKD 36/17): „dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenie konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. Z art. 29 ust. 1 i 2 PZP [obecnie art. 99 ust. 1 i 4 PZP - przyp. aut.] należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia”. Jak wskazano z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r. (sygn. akt: KIO 1694/20): „Zamawiający ma pełne prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby zapewnić jak najlepszą realizację swoich potrzeb. Nie jest to jednak prawo nieograniczone. Swoboda Zamawiającego w tym zakresie nie może bowiem w sposób nieuzasadniony zawężać kręgu wykonawców, którzy mogą wykonać przedmiot zamówienia. Zatem oceniając opis przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z art. 29 ust. 2 PZP [obecnie art. 99 ust. 4 PZP – przyp. aut.] należy ustalić, czemu służą jego poszczególne elementy - czy są one uzasadnione istotą i celem zamówienia, czy też, nie służąc żadnym obiektywnie uzasadnionym potrzebom, zawężają krąg wykonawców mogących zamówienie wykonać.”. Mając na uwadze powyższe, przytoczone postanowienia SWZ należy uznać z​ a niezgodne z art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP oraz art. 103 ust. 2 i 3 PZP określającymi zakres obowiązków spoczywających na Zamawiającym w zakresie należytego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, jak również naruszające wyrażone w art. 16 PZP wymogi dotyczące przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 19. Redakcja wprowadzonych zmian do SWZ wskazuje, zdaniem Odwołującego, ż​ e wykonawca zadania objętego postępowaniem odpowiedzialny będzie za zapewnienie powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z 3 protokołami. Wykonawca będzie zatem odpowiedzialny za efekt końcowy w postaci wdrożenia działającego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na modernizowanej linii kolejowej. Pomimo jednak podkreślenia takiej odpowiedzialności Wykonawcy, Zamawiający jednocześnie zaniechał jednoznacznego opisania stanu linii kolejowej, na której prace prowadzić będzie miał wykonawca, ​ szczególności co do stanu urządzeń SRK warstwy podstawowej, z którymi wykonawca dokonywać będzie miał w wymaganego powiązania i integracji. Zamawiający odmówił bowiem jednoznacznego określenia, czy urządzenia te są już do takiej współpracy dostosowane bądź dostosowane będą (co – jak wyjaśniono powyżej – determinuje możliwość wykonania niniejszego zamówienia przez wykonawcę), a jeśli tak: kiedy to nastąpi, w szczególności czy nastąpi to w terminie umożliwiającym wykonawcy wywiązanie się z ciążących na nim zobowiązań w terminach narzuconych w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego. ​ treści zmodyfikowanego SWZ można natomiast wręcz interpretować w ten sposób, Z i​ ż Zamawiający w ogóle nie przewiduje dokonania przezeń dostosowania urządzeń SRK warstwy podstawowej do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, a mimo to oczekuje od wykonawcy niniejszego zamówienia, iż ten wdroży działający system ERTMS/ETCS poziom 2, współpracujący z tymi urządzeniami SRK, i obciąża wykonawcę ryzykami wynikającymi z tego tytułu (w tym ryzykiem terminowej realizacji zamówienia i​ sankcjami z tytułu kar umownych za niedotrzymanie tego terminu). 20. Wskutek dokonanych przez Zamawiającego zmian treści SW Z, Zamawiający nie dopełnił spoczywającego na nim obowiązku jednoznacznego określenia, jaki konkretnie zakres prac i​ czynności wykonawcy mają uwzględnić (a w konsekwencji również wycenić) w swoich ofertach, tj. czy mają uwzględniać konieczność dokonywania modernizacji urządzeń SRK warstwy podstawowej oraz w jakim zakresie. Ewentualnie złożone w postępowaniu oferty obarczone będą zatem wadą w postaci ich nieporównywalności, bowiem w świetle zmodyfikowanej treści SW Z i opisanych niejednoznaczności, każdy z wykonawców może poczynić w tym zakresie odmienne założenia. 21. Tym samym, Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia oraz stanu linii kolejowej, n​ a której wykonana ma zostać zabudowa systemu ERTMS/ETCS w sposób zgodny z​ powołanymi wyżej przepisami prawa, zgodnie z którymi to na Zamawiającym spoczywa obowiązek precyzyjnego i wyczerpującego przedstawienia wykonawcom informacji na temat zakresu zamówienia i jego uwarunkowań, na potrzeby sporządzenia (w tym kalkulacji) ofert. W szczególności, stosownie do powołanych regulacji prawnych Zamawiający zobowiązany jest przedstawić w PFU aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia (a zatem również wiążący Zamawiającego wobec wykonawców, stan linii kolejowej, na jakiej ma zostać zrealizowane zamówienie, oraz założenia, jakie wykonawcy mają przyjąć w tym względzie) czy dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem. 22. Ponadto, Zamawiający przeniósł również na wykonawcę zamówienia objętego postępowaniem w sposób nieuzasadniony ryzyka związane z realizacją zamówienia, niedostosowane do określonych przez Zamawiającego uwarunkowań realizacji zamówienia, a​ za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, co czyni postanowienia takie również niedopuszczalnymi na gruncie art. 433 pkt 3 PZP. W przypadku, w którym wykonawca odpowiadać miałby za efekt końcowy w postaci zapewnienia funkcjonowania systemu ERTMS/ETCS poziom 2, a przy tym poza zakresem jego obowiązków leżałoby wykonanie dostosowania urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, wykonawca odpowiadać miałby (tak terminowo, jak i finansowo) za okoliczności odeń niezależne, a leżące wyłącznie w gestii Zamawiającego. Zamawiający nie przewidział przy tym w opisywanym przypadku uprawnień dla wykonawcy do dochodzenia np. zmiany terminu realizacji zamówienia czy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, w którym Zamawiający nie wywiązałby się z obowiązków co do przekazania wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia linii kolejowej w stanie umożliwiającym wykonanie „nakładki” systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Ponadto Zamawiający nie uwzględnił okoliczności, że zarówno same urządzenia, jak i oprogramowanie znajdujące się w ich wyposażeniu podlegają ochronie prawnoautorskiej. W związku z powyższym, obowiązkiem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu było zapewnienie każdemu z wykonawców odpowiednich licencji w odniesieniu do wszelkich kodów źródłowych, danych dotyczących urządzeń SRK warstwy podstawowej, tak aby wykonawca mógł wykonać zamówienie w sposób nienaruszający własności intelektualnej podmiotu trzeciego. Powyższa okoliczność powoduje w oczywisty sposób nieuzasadnione uprzywilejowanie dostawy urządzeń warstwy podstawowej względem innych wykonawców, gdyż ci ostatni są faktycznie „zmuszeni” do uzyskania odpowiednich praw umożliwiających ingerencję w urządzenia warstwy podstawowej, co znacząco wpływa na konkurencyjność ofert, ich cenę oraz faktyczną możliwość złożenia oferty przez innego wykonawcę. Powyższe ograniczenia należy uznać za rażąco sprzeczne z PZP, tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu cena jest jedynym kryterium oceny ofert. 23. W konsekwencji, w świetle przytoczonych przepisów oraz mając na uwadze wynikający z​ art. 99 ust. 1 i 2 PZP obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązku powiązania określonych przez Zamawiającego cech robót budowlanych z przedmiotem zamówienia i ich proporcjonalności do jego wartości i celów, j​ ak również wynikającą z art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności, bezpodstawnym jest obciążanie wykonawcy obowiązkami oraz ryzykami wynikającymi z braku należytego przygotowania przez Zamawiającego urządzeń SRK warstwy podstawowej do współpracy z​ systemem ERTMS/ETCS poziom 2. 24. Mając powyższe na uwadze, przedstawiony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań przewidzianych w powołanych przepisach PZP, Rozporządzenia i Kodeksu cywilnego, zaś Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko i​ odpowiedzialność za sytuacje nieleżące w gestii wykonawcy. Tym samym, Zamawiający ​ powyższym zakresie nadużył również swojej pozycji dominującej jako autora dokumentacji postępowania. w W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie zarzutów odwołania w całości jako bezpodstawnych, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. ​ uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał w szczególności: W Przygotowując opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wykazał się należytą starannością, uwzględniając przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego wynikające z konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z powyższym w uzasadnionych przypadkach zamawiający może zmienić treść SW Z w każdym momencie przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z z własnej inicjatywy gdyż podczas wniesionych poprzednio odwołań ​ niniejszym postępowaniu, spostrzegł, że postanowienia SW Z nie odpowiadają w pełni jego zamierzeniom (nie oddają w jego woli w sposób dostatecznie zrozumiały). Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że wprowadzone zmiany nie zmieniają charakteru zamówienia. Powyższe potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2021 r., s​ ygn. akt. KIO KIO/KU 23/21. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 maja 2013 r, sygn. akt. KIO 898/13. Zamawiający wskazał również, że dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla Odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Fakt, że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest przedstawienie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, ​ szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj w i​ charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb Zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2023 r. sygn. akt. KIO 704/23. Zamawiający poinformował, że system ETCS poziom 2 będący przedmiotem niniejszego postępowania jest systemem kontroli jazdy pociągu zgodnym ze standardem europejskim zdefiniowanym w Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” („TSI CCS”) stanowiącej załącznik do rozporządzenia Komisji (UE) 2016/919 z​ dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz.U.UE.L.2016.158.1 z dnia 2016.06.15). Wymóg jego instalacji na liniach kolejowych w Polsce wynika bezpośrednio z​ przepisów unijnych celem zapewnienia jednolitego systemu sygnalizacji w skali Unii Europejskiej (tzw. interoperacyjności), poprawy bezpieczeństwa ruchu kolejowego o​ raz poprawy osiągów eksploatacyjnych. System ETCS nie może jednak funkcjonować samodzielnie, a informacje niezbędne d​ o zapewnienia właściwego działania, określonego w PFU wymagają zapewnienia współpracy z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym tzw. warstwy podstawowej, urządzeniami zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowo-drogowych, urządzeniami detekcji stanów awaryjnych taboru (dSAT) oraz centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD), które obecnie są zabudowane na odcinku linii objętej przedmiotowym zamówieniem. Celem zapewnienia współpracy systemu ETCS poziom 2 będącego przedmiotem niniejszego zamówienia niezbędne jest zapewnienie tzw. powiązania (w tym interfejsu) pomiędzy systemem ETCS poziom 2 a ww. urządzeniami. Odwołujący odnosząc się do treści wprowadzonych przez Zamawiającego zmian ​ zakresie pkt. 4.3.11 lit. bb) wskazał, że „jednoznacznie wynika obowiązek wykonania (implementacji) interfejsu do w urządzeń SRK warstwy podstawowej i zdaniem Odwołującego postanowienie to nie powinno być odczytywane w inny sposób, tym bardziej, że pozostałe nowo wprowadzone postanowienia potwierdzają ww. interpretacje. Dodatkowo należy wskazać, że nałożenie przez Zamawiającego obowiązku uzyskania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych danych „własnym sumptem” wskazuje na brak przygotowania z​ e strony Zamawiającego odpowiednich warunków do wykonania zamówienia przez wykonawców niebędących producentami urządzeń SRK warstwy podstawowej. Odwołujący wskazuje, że pozyskanie odpowiednich uprawnień jest potencjalnie bardzo kosztownym procesem w porównaniu do szacowanej wartości wykonania całego zamówienia, co znacząco wpływa na konkurencyjność ofert oraz przejrzystość postępowania.”. W odniesieniu do powyższego Zamawiający poinformował, że wymagania te zostały zawarte w PFU przed wprowadzeniem modyfikacji, wobec powyższego twierdzenia należy ​ tym zakresie uznać za spóźnione. w Powyższe wymaganie zostało zawarte, w PFU w punkcie 4.3.1, ppkt 8, o następującej treści: W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Do ww. powiązania Wykonawca może ponadto wykorzystać specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Należy przy tym, zdaniem Zamawiającego, odnieść się do twierdzenia Odwołującego, który podkreśla różnicę pomiędzy „powiązaniem i integracją” a „wykonaniem interfejsu”. Zamawiający zwrócił uwagę, że pojęcie „powiązania” jest pojęciem szerszym i zawiera w sobie interfejs. W związku z powyższym poprzez zawarcie w PFU wymogu „powiązania i integracji” Zamawiający oczekuje przeprowadzenia wszelkich niezbędnych prac, w tym interfejsów umożliwiających współpracę urządzeń systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej. Obecnie trudno znaleźć w regulacjach prawnych definicji pojęć „powiązania” oraz „interfejsu” w urządzeniach sterowania ruchem kolejowym. Dlatego Zamawiający przywołał artykuł autorstwa Wydziału Transportu Politechniki Warszawskiej zamieszczony w czasopiśmie popularno-naukowym „Logistyka” wydanie 4/2015 pt. „Powiązania krajowych urządzeń SRK warstwy podstawowej i ETCS” (załącznik nr 4), w którym autorzy przedstawiają definicję „powiązania” i „interfejsu”, które brzmią następująco: Interfejs – jest to układ wejść i​ wyjść danego urządzenia (systemu, podsystemu) wraz z sygnałami przez nie przesyłanymi oraz odpowiadającą im logiką i sekwencjami działania urządzenia, umożliwiający łączenie i​ współpracę pomiędzy tym urządzeniem a innymi urządzeniami. Powiązanie - jest to układ połączeń wykorzystujący interfejsy urządzeń, mogący zawierać dodatkowe elementy, który umożliwia łączenie i współpracę pomiędzy urządzeniami połączonymi za jego pośrednictwem. Współpraca rozumiana jest jako przenoszenie energii i/lub sygnałów o określonej postaci. Ponadto, w ww. artykule stwierdza się, że: „…powiązanie jest pojęciem szerszym, obejmującym zawsze interfejsy łączonych urządzeń”. Dowód: Wyciąg z artykułu Wydziału Transportu Politechniki Warszawskiej pt. „Powiązania krajowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym i ETCS”. Tak więc wymóg zawarty w bazowej treści PFU dotyczący powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zawiera w sobie interfejsy. Wyżej przywołane zapisy PFU zawierające wymóg dokonania powiązania urządzeń były już przedmiotem wcześniejszego odwołania o sygn. akt KIO 2383/23, KIO 2387/23, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty Odwołującego ​ tym zakresie. w W odniesieniu do wymogu wykonawca jest zobowiązany do wykonania interfejsów d​ o urządzeń przejazdowych i dSAT. Powyższe wymaganie zostało zawarte w punkcie 3.3.2.1, ppkt 1, lit a) PFU (załącznik nr 5), o treści: Wykonawca opracuje koncepcję projektową (koncepcję wyposażenia linii), opisującą proponowane rozwiązania techniczne uwzględniające wieloetapowość niniejszego zadania. Koncepcja zawierać będzie, co najmniej opis: f) powiązania systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami zabezpieczenia ruchu ​na przejazdach kolejowo-drogowych, g) powiązania systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z​ urządzeniami dSAT, h) powiązania systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym. W dalszej części SW Z to jest Tom IV Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”), Zamawiający odpowiednio w części 3 Tabeli Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2, poz. 3.5 wymaga: „Powiązanie urządzeń ETCS z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, CUiD i dSAT”, natomiast w poz. 4.2 Tabeli „Testy funkcjonalno-integracyjne z urządzeniami SRK”, nałożył wręcz obowiązek powiązania istniejących urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym) o​ raz dSAT (detekcji stanu awaryjnych taboru) z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2. Przy czym dla potwierdzenia poprawności działania powyższego powiązania, również przewidział dokonanie testów funkcjonalno-integracyjnych z urządzeniami SRK z urządzeniami ERTMS/ETCS Poziom 2. Zamawiający wskazał, że powyższe wymagania wskazane w dokumentacji niniejszego postępowania nie były zakwestionowane przez wykonawców i nie stanowiły zarzutów odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Dodatkowo wymóg powiązania urządzeń systemu ETCS z urządzeniami SRK w tym przypadku ssp (samoczynny system przejazdowy), został również przewidziany w SW Z Tom III w pkt. 4.3.9 ppkt. 10 Wymagania dla urządzeń zewnętrznych, zgodnie z którym: „​ w przypadku powiązania urządzeń systemu ETCS z urządzeniami zabezpieczenia ruchu n​ a przejazdach kolejowo-drogowych i przejściach wyposażonych w Top z wykorzystaniem koderów LEU i balis, grupy balis, składające się z balisy przełączalnej i nieprzełączalnej zabudowane zostaną przed Tarczami Ostrzegawczymi Przejazdowymi. Szczegółowa konfiguracja powiązania urządzeń zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowych z​ urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zostanie przedstawiona przez Wykonawcę w ramach opracowania Koncepcji wyposażenia linii. Zaproponowane w koncepcji rozwiązanie techniczne musi umożliwiać przejazd pojazdu jadącego pod nadzorem systemu ETCS obok tarczy ostrzegawczej przejazdowej wskazującej sygnał Osp 2 z maksymalną dozwoloną prędkością.”. Ponadto konieczność powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami zabezpieczenia ruchu kolejowego na przejazdach kolejowo-drogowych oraz urządzeniami dSAT wynika z​ wymagań funkcjonalnych określonych w dokumencie stanowiącym załącznik nr 7 do PFU pn.: Scenariusze operacyjne – wymagania eksploatacyjne dla systemu ETCS poziomu 2 zgodnego z wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0). Wyżej wymieniony dokument definiuje wymaganą funkcjonalność systemu ETCS poziom 2 z​ uwzględnieniem współpracy z innymi systemami, w tym z urządzeniami zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowo-drogowych (urządzenia przejazdowe) i urządzeniami dSAT. Dowód: Wyciąg z dokumentu pn.: Scenariusze operacyjne – wymagania eksploatacyjne dla systemu ETCS poziomu 2 zgodnego z wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0) – wymagania funkcjonalne dla współpracy z urządzeniami zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowo-drogowych; Wyciąg z dokumentu pn.: Scenariusze operacyjne – wymagania eksploatacyjne dla systemu ETCS poziomu 2 zgodnego z wzorcem 3 wydanie 2 (SRS 3.6.0) – wymagania funkcjonalne dla współpracy z urządzeniami detekcji stanów awaryjnych taboru (dSAT). Zapewnienie funkcjonalności określonej w wyżej wymienionych Scenariuszach Operacyjnych wymaga dokonania powiązania (w tym implementacji interfejsów) urządzeń systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami przejazdowymi i dSAT. Powyższa argumentacja jednoznacznie wskazuje, że zarzut w zakresie punktu 4.3.11 l​ it. bb) PFU należy uznać za spóźniony, gdyż jak to zostało wykazane powyżej to wymaganie zostało już wskazane w pierwotnej treści SWZ. Nawet jeżeli można uznać, że jest inaczej (co Zamawiający kwestionuje) to należy podkreślić, że nie jest to wymaganie nadmiarowe, niemożliwe do wykonania, które Odwołujący może skutecznie kwestionować. Ponadto Zamawiający podkreślił, że taki sposób opisu przedmiotu zamówienia zawierający wymóg zapewnienia współpracy z urządzeniami przejazdowymi i dSAT i realizowany ​ obecnej formule był stosowany niejednokrotnie podczas realizowanych zadań związanych z zabudową systemu ETCS w poziom 2 i dotychczas nie budził wątpliwości a także nie był przedmiotem odwołania. Przykładowo Zamawiający wskazał na poniższe umowy, będące ​ trakcie realizacji : 1) Wdrożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2, wraz z budową LCS oraz samoczynnej blokady w liniowej, na odcinku linii kolejowej nr 4, Korytów – Zawiercie (załącznik nr 8), 2) Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice –​ Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego) (załącznik nr 9), 3) „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże - Rzeszów” (załącznik nr 10), 4​ ) Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E59 odcinek Wrocław - Poznań ​ ramach projektu Zabudowa systemy ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (załącznik nr 11), 5) „Projekt i w zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii E75 na odcinku Warszawa Rembertów – Białystok” w ramach projektów CEF I ”Prace na linii E 75 na odcinku Sadowne – Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów – Sadowne” i CEF II „Prace na linii E 75 na odcinku Czyżew – Białystok” (załącznik nr 12), 6​ ) Roboty budowlane na linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722 w ramach Projektu". Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do Portu Gdańsk" (załącznik nr 13), 7​ ) Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii 278 Węgliniec Zgorzelec w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T (załącznik nr 14). W odniesieniu do kwestii wymagania zawartego w PFU, punkt 4.3.11, lit. dd), o treści: d​ d) zaoferowane przez Wykonawcę urządzenia systemu ERTMS/ETCS nie mogą naruszać właściwości funkcjonalnych i konstrukcyjnych urządzeń SRK i dSAT, z którymi będą współpracować. W przeciwnym razie Wykonawca we własnym zakresie i na własny koszt uzyska wymagane świadectwa i dopuszczenia do eksploatacji dla urządzeń SRK i dSAT, ​ których dokonał zmian, wymaganych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w Zamawiający wyjaśnił, że wyżej wymienione wymaganie nie stanowi sugestii, ż​ e implementacja interfejsów po stronie urządzeń SRK i dSAT z systemem ERTMS/ETCS może naruszyć właściwości tych urządzeń, a kierowana jest troską o zapewnienie takiej implementacji ich powiązania z urządzeniami systemu ETCS, żeby nie naruszyć ich konstrukcji na tyle, żeby miało to wpływ na cechy typu urządzenia określonego w świadectwie dopuszczenia typu do eksploatacji, a w konsekwencji zapewnienia bezpiecznego prowadzenia ruchu kolejowego z ich wykorzystaniem. W odniesieniu do kwestii przystosowania istniejących systemów SRK i dSAT d​ o współpracy Zamawiający podkreślił, że: 1) urządzenia dSAT współpracują z systemem ETCS poziom 2. Na sieci zarządzanej przez PLK S.A. funkcjonują urządzenia dSAT tylko jednego dostawcy. Urządzenia te współpracują poprawnie z urządzeniami systemu ETCS poziom 2 na już zrealizowanych projektach zabudowy tego systemu w ramach następujących zadań: I. "Modernizacja linii kolejowej E30, etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS w Polsce n​ a odcinku Legnica - Węgliniec - Bielawa Dolna – w części ETCS II", II. „Projekt, budowa i​ wdrożenie systemu ERTMS na odcinku linii kolejowej E30 Legnica – Wrocław – Opole oraz opracowanie rezultatów studium wykonalności i sporządzenie załączników do wniosku o​ dofinansowanie”, III. „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/ ​ SM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8 G ​L CS-ów na linii kolejowej E-65 Warszawa – Gdynia”; 2) w odniesieniu do kwestii wykonania interfejsów do urządzeń przejazdowych Zamawiający poinformował, że taki interfejs stanowi część urządzeń systemu ETCS tzw. koderów LEU. Potwierdza się w treści przywołanego wcześniej artykułu autorstwa Wydziału Transportu Politechniki Warszawskiej, zgodnie z​ którym: I. ”Interfejs ten opracowuje konstruktor kodera LEU biorąc pod uwagę rozwiązania konstrukcyjne urządzeń warstwy podstawowej”; 3) urządzenia SRK są przystosowane d​ o współpracy z systemem ETCS poziom 2 zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Zapewnienie takiego przystosowania do współpracy zostało zrealizowane w ramach postępowania na zabudowę urządzeń SRK warstwy podstawowej na tej linii pn.: „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie - Radom linii nr 8” w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom”. Dowód: Wyciąg z PFU dla zadania: „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie - Radom linii nr 8” ​ ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom”. w Ponadto w odniesieniu do kwestii posiadania przez Zamawiającego „do…

…Sygn. akt: KIO 1077/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z., ul. Strażacka 6, 83-400 Kaliska Kościerskie w postępowaniu prowadzonym przez Gdańskie Nieruchomości, ul. Partyzantów 74, 80-256 Gdańsk orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: 1.1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 1.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 1.3. powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w tym poprawienia omyłek w załączonych do w oferty Odwołującego kosztorysach ofertowych: Budowlany koszty kwalifikowane, Budowlany koszty niekwalifikowane, Elektryczny koszty kwalifikowane, Elektryczny koszty niekwalifikowane przez dokonanie zaokrąglenia cen jednostkowych z trzech do dwóch miejsc po przecinku i uwzględnienia konsekwencji tej poprawy, w tym w odniesieniu do wartości poprawionych pozycji, pozycji 1, 2, 6, 7 oraz podsumowania w Zestawieniu kosztorysów, a następnie poprawienia ceny w pkt VIII Formularza oferty. 2.......................................................................................................................................... Ko sztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gdańskie Nieruchomości, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gdańskie Nieruchomości na rzecz Odwołującego – M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1077/23 Uz as adnienie Gdańskie Nieruchomości w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Remont, przebudowę i termomodernizację budynku zamieszkania zbiorowego z lokalem użytkowym na parterze wraz ze zmianą sposobu użytkowania parteru na lokale mieszkalne budynku przy ul. Wyzwolenia 48 w Gdańsku w ramach projektu p.n. „Kompleksowa modernizacja energetyczna budynków mieszkalnych i użytkowych zlokalizowanych na terenie Gminy Miasta Gdańska w latach 2017-2020”, nr referencyjny: TZ.250.6.2023.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 037-109545. W dniu 11 kwietnia 2023 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty M. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z. oraz o unieważnieniu postępowania. Wykonawca M. Z. prowadzący w Kaliska Kościeliskie działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ECOZET M. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tych czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, a także art. 223 ust. 1 Pzp, art. 223 ust 2 pkt 1, art. 223 ust 2 pkt 2 i/lub art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp oraz art. 223 ust 3 Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia 2) art. 239 Pzp poprzez brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie naruszenie art. 139 Pzp, a także art. 239 Pzp poprzez brak uznania tej oferty za najwyżej ocenioną; i dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; i dokonania wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, 3) art. 255 pkt 2 Pzp (błędnie wskazanego przez Zamawiającego w zaskarżonej czynności jako art. 255 ust 2 Pzp i art. 260 ust 2 Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania, jako konsekwencji błędnego odrzucenia oferty Odwołującego i poinformowanie o tym wykonawców. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 4) poprawienia w ofercie Odwołującego (załączonych do niej kosztorysach ofertowych branży: Budowlanej koszty kwalifikowane, Budowlany - koszty niekwalifikowane, Elektryczny - koszty kwalifikowane, Elektryczny koszty niekwalifikowane) oczywistych omyłek rachunkowych, względnie innych omyłek (ewentualnie także wcześniejszego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień) polegających na niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i niezwłoczne zawiadomienie o tym Odwołującego, którego oferta została poprawiona (poprzez dokonanie zaokrąglenia cen jednostkowych we wskazanych czterech kosztorysach do 2 miejsc po przecinku, dokonanie stosownego poprawienia danych w pozycji 1 i 6,7 oraz podsumowania w załączniku nr I do oferty: „Zestawienia kosztorysów i poprawienia ceny w dokumencie formularza oferty, pkt VIII/Formularza oferty), zaś w przypadku poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, wyznaczenie Odwołującemu odpowiedniego terminu na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia pod rygorem, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego się jako najkorzystniejszej, względnie uznania oferty odwołującego za najwyżej ocenioną i dokonania kwalifikacji podmiotowej Odwołującego w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (oraz dokonania wyboru oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej). W uzasadnieniu pierwszych dwóch zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę i w konsekwencji niezasadnie unieważnił postępowanie, bowiem w sprawie występuje nieistotna dla treści oferty omyłka, którą Zamawiający powinien był poprawić. Poprawienie tej omyłki skutkowałoby jedynie znikomą, nieistotną z ekonomicznego punktu widzenia różnicą w cenie o wartości około 108 złotych, przy wartości oferty wynoszącej ponad 9.000.000 złotych. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał, że: „oferta nie odpowiada treści SWZ, ponieważ Wykonawca w kosztorysach ofertowych branży: Budowlanej — koszty kwalifikowane, Budowlanej koszty niekwalifikowane, Elektrycznej koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane określił cenę jednostkową z zaokrągleniem do 3 miejsc po przecinku, co jest niezgodne z pkt 25 SWZ ppkt 14 zawierającym opis sposobu obliczenia ceny, że cena przedstawiona w ofercie musi być wyrażona w setnych częściach złotego do drugiego miejsca po przecinku. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie zastrzegł jednak, że brak dokonania zaokrąglenia do 2 miejsc po przecinku w sposób wskazany w ppkt 14 będzie skutkowało odrzuceniem oferty, co jest istotne o tyle, że Zamawiający przykładowo w pkt 25.13 (stawka VAT), pkt 25.6 (cena jednostkowa 0 zł), pkt 25.7 (zmiany w ilości) wskazał wprost, że niedopełnienie tych warunków skutkować będzie odrzuceniem oferty. Nadto w pkt 25.2 oraz w pkt 25.16 SWZ Zamawiający również wprost wskazał, że będzie poprawiał omyłki (pkt 25.16 odpowiada treści art. 223 ust 2 i 3 Pzp). Odwołujący podał, że składając ofertę załączył łącznie 7 kosztorysów ofertowych, z czego 4 kosztorysy ofertowe z branży: Budowlanej - koszty kwalifikowane, Budowlanej -koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane zawierały omyłki w postaci braku zaokrąglenia ceny jednostkowej do 2 miejsc po przecinku. Omyłkowo w tych kosztorysach ofertowych - a dokładnie w ich części pt.: „Kosztorys uproszczony” - cena jednostkowa została zaokrąglona do 3 miejsc po przecinku, co nie było zamierzeniem Odwołującego, ani nie było jego świadomą omyłką, a wynikało jedynie z niedopatrzenia. Celem Odwołującego i jego wolą było złożenie wraz z ofertą kosztorysów ofertowych zawierających poprawne dane, w tym w poprawny sposób zaokrąglone cyfry po przecinku, tj. do 2 miejsc po przecinku. Niestety, system służący do sporządzania kosztorysów w przypadku tych 4 kosztorysów omyłkowo i automatycznie nie dokonał zaokrąglenia do 2 miejsc po przecinku i w ten sposób wydrukowane kosztorysy zostały załączone do oferty, a Odwołujący nie zauważył wówczas tej omyłki. Wszystkie pozostałe wartości w tych kosztorysach ofertowych (takie jak np. wartość kosztorysowania robót bez podatku VAT, podatek VAT, ogółem wartość kosztorysowania robót, dane w Tabeli elementów scalonych, Zestawienie materiałów, Zestawienie robocizny, Zestawienie sprzętu) zostały zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku (z uwzględnieniem i wyjątkiem danych dotyczących ilości, które zgodnie z pkt 25.7 SWZ zostały wprowadzone do kosztorysów zgodnie z danymi z przedmiarów robót, tj. do 3 miejsc po przecinku). Pozostałe 3 kosztorysy ofertowe: Sanitarny - wewnętrzne - koszty kwalifikowane, Sanitarny wewnętrzne - koszty niekwalifikowane, sanitarny - zewnętrzne - koszty niekwalifikowane zostały sporządzone i wydrukowane przez Odwołującego w prawidłowy sposób, tj. ceny jednostkowe widoczne w tych kosztorysach zostały zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku, podobnie jak pozostałe dane w tych kosztorysach. W konsekwencji tych omyłek do dokumentu załączonego do oferty w postaci załącznika nr 1: „Zestawienie kosztorysów” zostały wprowadzone nieprawidłowo wyliczone dane w pozycji 1,2 oraz 6,7 jako wartość netto, VAT i wartość brutto oraz nieprawidłowe dane w podsumowaniu wszystkich danych, jako cena łączna kosztorysów netto, VAT i brutto w złotych. Wartości wpisane do załącznika nr 1 zostały zaokrąglone do 2 miejsc po przecinku. W konsekwencji powyższego również cena wpisana do oferty (jako suma wartości ze wszystkich kosztorysów - pkt VIII Formularza oferty została wpisana w nieprawidłowej wysokości, ale także została zaokrąglona do 2 miejsc po przecinku. Odwołujący podał, że w związku z zaistniałą sytuacją oraz w związku z odwołaniem dokonał poprawek opisanych omyłek, przedstawiając wynikające z nich dane w załącznikach do odwołania, w postaci poprawionych 4 kosztorysów ofertowych z branży: Budowlanej -koszty kwalifikowane, Budowlanej - koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane oraz w postaci odpowiadającego każdemu z nich zestawienia. W każdym zestawieniu ujęto w części oznaczonej kolorem żółtym cenę jednostkową z kosztorysu załączonego do oferty oraz wartości wynikające z obliczenia przy uwzględnieniu ceny jednostkowej zaokrąglonej omyłkowo do 3 miejsc po przecinku, zaś w części zaznaczonej kolorem fioletowym ujęto prawidłowe dane w postaci ceny jednostkowej zaokrąglonej do 2 miejsc po przecinku oraz wartości wynikające z obliczenia przy uwzględnieniu tak określonej ceny jednostkowej. W konsekwencji dokonano również poprawienia danych w załączniku nr 1 do oferty: „Zestawienie kosztów” oraz w samym formularzu oferty w pkt VIII w odniesieniu do danych dotyczących ceny. W związku z tym różnice jakie wynikają z poprawienia danych i dokonania obliczeń przy uwzględnieniu cen jednostkowych zaokrąglonych do 2 miejsc po przecinku jedynie w bardzo znikomym stopniu ( o 108,22 złotych) różnią się od danych obliczonych przy uwzględnieniu cen jednostkowych zaokrąglonych do 3 miejsc po przecinku (cena wskazana w pkt VIII oferty powinna zamiast 9.631.223,76 złotych opiewać na kwotę 9.631.331,98 złotych), co przedstawia - oprócz wyżej wskazanych zestawień tabela, obrazująca zestawienie danych z kosztorysów ofertowych (odpowiednik załącznika nr 1 do oferty „Zestawienie kosztorysów'): L.p. Wyszczególnienie Kosztorys ofertowy. I Wartość netto zł Jest: 4.278.283,32 Powinno być: Roboty budowlane koszty niekwalifikowane. 4.278.319,46 VAT zł Wartość brutto zł Jest: 342.262,67 Powinno być: 342.265,56 Jest: 4.620.545,99 Powinno być: 4.620.585,02 Jest: 126.736,29 Powinno być: 126.739,85 Jest: 1.710.939.89 Powinno być: 1.710.987,99 22.316,98 301.279,27 VAT 8% Jest: Kosztorys ofertowy. I .584.203.60 2 Roboty budowlane koszty kwalifikowane. Powinno być: VAT 8% I .584.248, 14 Kosztorys ofertowy. 3 Instalacje sanitarne wewnętrzne koszty niekwalifikowane. 278.962,29 VAT Kosztorys ofertowy. 4 Instalacje sanitarne zewnętrzne koszty niekwalifikowane. VAT 23% Kosztorys ofertowy. 5 Instalacje sanitarne — koszty kwalifikowane. 169.440,11 38.971,23 208.411,34 1.430.843,71 114.467,50 1.545.311,21 Jest: 844.145,37 Powinno być: 844.162,96 Jest: 67.531,63 Powinno być: Jest: 911.677,00 Powinno być: 67.533,04 911.696,00 Jest: 308.388,02 Powinno być: 308.389.95 Jest: 24.671 Powinno być: 24.671 VAT 8% Kosztorys ofertowy. 6 Instalacje elektryczne — niekwalifikowane VAT 8% Kosztorys ofertowy. 7 Instalacje elektryczne — koszty kwalifikowane. VAT 8% Jest: 333.059,06 Powinno być: 333.061,15 RAZEM [poz.2+poz3+poż.4+pozȘ+poz.6+poz.7] Jest: 8.894.266,42 Powinno być 8.894.366 2 Jest: 936.957,34 Powinno być: 736.965 Jest: 9.631.223,76 Powinno być: 9.631.331,98 Oznacza to zdaniem Odwołującego, że po pierwsze nieprawidłowości w wymienionych wyżej czterech kosztorysach ofertowych wynikały jedynie z omyłkowego, niezamierzonego podania danych w zakresie składnika, jakim były ceny jednostkowe, i to jedynie w części tych kosztorysów (zwanych „kosztorys uproszczony”), polegającego na braku zaokrąglenia ceny jednostkowej do 2 miejsc po przecinku. Omyłka ta była na tyle oczywista, że była łatwa do zauważenia bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Pozostałe trzy kosztorysy ofertowe (dotyczące robót sanitarnych) były sporządzone prawidłowo. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 22.03.2022 roku (KIO 646/22, LEX 3335150) dotyczącym omyłki pisarskiej, które może mieć przełożenie również na okoliczności niniejszej sprawy: (…) "oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Przymiot oczywistości ma omyłka, która jest widoczna "na pierwszy rzut oka” (tak KIO w wyroku z dnia 21.02.2022 roku, KIO 410/22, LEX 3367852). Taki rodzaj omyłki występuje w niniejszej sprawie. Występujące bowiem w 4 kosztorysach ofertowych omyłki są widoczne w zasadzie praktycznie od razu, dla każdego. W ocenie Odwołującego omyłka w 4 kosztorysach ofertowych może być uznana zarówno za omyłkę pisarską, jak i za omyłkę rachunkową, ale także za inną omyłkę, niepowodującą istotnej zmiany treści oferty, ale także za połączenie dwóch rodzajów tych omyłek, gdyż omyłka w kosztorysie ofertowym wpływa na kwestie rachunkowe zawarte w podsumowaniu cen tych kosztorysów i ceny oferty w ogóle. Z kolei inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp może, ale nie musi mieć charakteru oczywistego. Tym samym opisane w odwołaniu nieprawidłowości należy uznać za oczywiste omyłki rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 2 Pzp, ale także za omyłki pisarskie, o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 1 Pzp, względnie za inne omyłki, niewpływające w sposób istotny na treść oferty, o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Omyłki te są dosyć wyraźne, nie budzą w zasadzie wątpliwości i przede wszystkim - są możliwe do poprawy (i to bez konieczności dokonywania skomplikowanych działań matematycznych). Powstały poprzez przeoczenie i niedokładność. Poprawa omyłki, niespowodowanej uchybieniem merytorycznym, polega w niniejszej sprawie na wprowadzeniu zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia kosztorysów ofertowych/oferty, w miejsce omyłkowego, ale w żadnym razie nie można uznać, że może prowadzić do zaoferowania innego przedmiotu zamówienia czy do zmiany oświadczenia woli wykonawcy, dlatego dokonanie poprawek przez Zamawiającego jest uzasadnione i konieczne. Po drugie, odnośnie do możliwości poprawienia oferty w tym zakresie, tj. poprawienia danych w kosztorysach ofertowych, w konsekwencji poprawienia danych w załączniku nr 1 „Zestawienie kosztorysów” i w formularzu oferty, należy podnieść, że poprawienie to było tym bardziej możliwe i uzasadnione, że Zamawiający w pkt 25.14 SWZ określił sposób zaokrąglenia tj. poniżej 5 końcówkę należy pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę. Istniała zatem możliwość łatwego usunięcia omyłek. Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w SWZ, że brak zaokrąglenia do 2 miejsc po przecinku będzie skutkował odrzuceniem oferty, zaś w pkt 25.16 przewidział wprost poprawianie omyłek, z czego niezasadnie nie skorzystał. Odwołujący w związku z tym zauważa, że zapisów SWZ nie można interpretować rozszerzająco i to na niekorzyść wykonawcy. Skoro zatem Zamawiający w innych przypadkach przewidział odrzucenie oferty, zaś w pkt 25.14 SWZ (co do braku zaokrąglenia ceny do 2 miejsc po przecinku) takiego zapisu nie przewidział, to oznacza to, że takiego rygoru nie można wyprowadzić w treści SWZ i nie można go stosować do wykonawcy, gdyż byłoby to wnioskowanie nielogiczne i sprzeczne w wykładnią SWZ. Po trzecie, nie każda niezgodność oferty z treścią SWZ winna skutkować odrzuceniem oferty. W niniejszej sprawie zaś ta niezgodność jest usuwalna, można ją wykluczyć za pomocą wskaźników opisanych w pkt 25.14 SWZ. Co istotne, niezgodność ta jest znikoma, gdyż jak wynika w przedłożonych 4 zestawień, sprowadza się do różnicy w cenie w wysokości jedynie ok 108 złotych, przy ofercie na ponad 9 mln złotych. Oznacza to, że w tej sprawie dokonanie zmiany oddaje pierwotny sens i cel oferty. W wyniku poprawek zmianie ulega jedynie w minimalnym stopniu cena co do jej wysokości, nie zmienia się pozostała część oferty, w tym jej zakres, przedmiot czy warunki realizacji. Podobnie, same kosztorysy ofertowe zmieniają się również w niewielkim stopniu, tj. jedynie w odniesieniu do części kosztorysu (część: „Kosztorys uproszczony”) i jedynie w odniesieniu do jednego składnika, jakim jest „cena jednostkowa”, a także jedynie w odniesieniu do zaokrąglenia końcówki tej ceny. W świetle okoliczności niniejszej sprawy nie można uznać, że niezgodność treści oferty z SWZ jest istotna. Powołując się na przywołane orzeczenia KIO, Odwołujący stwierdził, że poprawienie omyłek w ofercie jest obowiązkiem Zamawiającego, jeśli nie mają one istotnego charakteru oraz na marginesie wskazał, że niektóre poglądy wskazują, że poprawienie (zwłaszcza innych) omyłek powinno być poprzedzone wezwaniem. Następnie, wskazując, iż czyni to z ostrożności, Odwołujący stwierdził, że w sprawie nie występuje błąd co do ceny, który mógłby uzasadniać odrzucenie oferty. Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał obowiązek i powinien był poprawić w ofercie - w tym przypadku we wskazanych czterech kosztorysach ofertowych - oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Względnie Zamawiający miał obowiązek i powinien był poprawić w ofercie - w tym przypadku we wskazanych czterech kosztorysach ofertowych - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym Odwołującego, którego oferta zostałaby w ten sposób poprawiona. Omyłki te mogą zostać także ewentualnie uznane za omyłki pisarskie, wymagające poprawy. Jak wyżej wskazano, w zasadzie można uznać, że w niniejszej sprawie wyraźnie występuje połączenie omyłki rachunkowej i innej omyłki, niewpływającej istotnie na ofertę. W przypadku poprawienia innych omyłek (o których mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp) Zamawiający winien był wyznaczyć Odwołującemu odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia pod rygorem, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, podczas gdy Zamawiający powinien był uznać za omyłkę - o której mowa w art. 223 ust 2 pkt 2 lub w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp (względnie także art. 223 ust 1 pkt 1 Pzp) - brak zaokrąglenia ceny jednostkowej we wspomnianych czterech kosztorysach do 2 miejsc po przecinku. Zamawiający w związku z tym powinien był dokonać poprawienia oferty (kosztorysów ofertowych w zakresie zaokrąglenia ceny jednostkowej do 2 miejsc po przecinku, a w konsekwencji poprawienia zestawienia kosztorysów i samego dokumentu formularza oferty w zakresie ceny, pkt VIII) w tym zakresie, czego Zamawiający błędnie i wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi nie uczynił. W konsekwencji, gdyby Zamawiający poprawił omyłki w ofercie Odwołującego, to oferta ta winna być najwyżej oceniona (wobec odrzucenia pozostałych dwóch ofert wykonawców), oferta ta okazałaby się najkorzystniejsza. Oferta ta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, względnie jako najwyżej oceniona, stąd zarzut naruszenia art. 239 Pzp, względnie art. 139 Pzp i art. 239 Pzp. Nadto Zamawiający błędnie wskazał jako podstawę poinformowania o odrzuceniu wszystkich ofert art. 253 ust 1 pkt 2 Pzp, gdyż przepis ten odnosi się do przekazania informacji po wyborze najkorzystniejszej oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający wielokrotnie dokonywał poprawek omyłek w ofertach wykonawców w innych postępowaniach, w tym Zamawiający dokonywał poprawek omyłek (w tym innych omyłek na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp) polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia (także kosztorysów ofertowych), a następnie dokonywał wyboru poprawionych ofert jako najkorzystniejszych. Podobnie czynił Zamawiający także w odniesieniu do Odwołującego w innych postępowaniach. Z załączonych do odwołania przykładowych decyzji Zamawiającego wynika, że Zamawiający poprawiał m.in. omyłki w cenie oraz zmieniał wartość kosztorysów ofertowych oraz wartość w formularzach cenowych, a także dokonywał kalkulacji będących wynikiem dokonanych poprawek, wpływających na cenę, w tym na jej podwyższenie w stosunku do ceny z oferty. Oznacza to, że mechanizm wynikający z art 223 Pzp jest Zamawiającemu znany i przez niego stosowany, zaś w niniejszej sprawie nie został on błędnie zastosowany, co spowodowało niezasadne podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 2 Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania jako czynności wynikającej z błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Do odwołania zostały załączone: - odpis pisma Zmawiającego z dnia 24.01.2023 roku na remont i przebudowę budynków mieszkalnych przy ul. Na Stoku 1 5,23 i 25 dotyczący poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym oraz odpis pisma Zamawiającego z 7.03.2023 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 22.07.2022 roku na remont i przebudowę i termomodernizacje budynku przy ul. łąkowej 20 w Gdańsku ...dotyczący poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym oraz odpis pisma Zamawiającego z 9.09.2022 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 19.07.2022 roku na remont i przebudowę budynku mieszkalnych przy ul. Na Stoku 35,39,40 w Gdańsku dotyczący poprawienia innej omyłki w kosztorysie ofertowym oraz odpis pisma Zamawiającego z 2.09.2022 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - poprawiony formularz oferty, - poprawiony załącznik nr 1 „Zestawienie kosztorysów ' - poprawione 4 kosztorysy ofertowe z branży: Budowlanej koszty kwalifikowane, Budowlanej - koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane - 4 zestawienia dotyczące każdego z kosztorysów ofertowych, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 24.01.2023 roku na remont i przebudowę budynków mieszkalnych przy ul. Na Stoku 15,23 i 25 oraz odpis pisma Zamawiającego z 7.03.2023 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 22.07.2022 roku na remont i przebudowę i termomodernizacje budynku przy ul. Łąkowej 20 w Gdańsku oraz odpis pisma Zamawiającego z 9.09.2022 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odpis pisma Zmawiającego z dnia 19.07.2022 roku na remont i przebudowę budynku mieszkalnych przy ul. Na Stoku 35, 39,40 w Gdańsku oraz odpis pisma Zamawiającego z 2.09.2022 Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. Zasada niezmienności oferty stanowi gwarancję zachowania podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady równego traktowania wykonawców. Zmiany są dopuszczalne tylko w ściśle określonych przypadkach. Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem nie wystąpiła żadna z przesłanek poprawienia oferty złożonej przez Odwołującego, o których mowa w art. 223 ust. 2 Pzp. Błąd Wykonawcy polegał na podaniu w czterech z siedmiu kosztorysów ofertowych cen jednostkowych z zaokrągleniem do trzech miejsc po przecinku, co powodowało określenie ceny ofertowej w sposób sprzeczny z postanowieniami pkt. 25 ppkt 14 SWZ. Błąd Wykonawcy nie stanowił zatem oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ jego ewentualne poprawienie przez Zamawiającego wiązałoby się nie tylko ze zmianą błędnego określenia ceny jednostkowej, ale także koniecznością przeliczenia całej ceny ofertowej, a zatem zmianą nie tylko o charakterze technicznym, ale przede wszystkim merytorycznym. Nie polegał też na omyłce w zakresie operacji rachunkowych, ale na podstawieniu w czterech z siedmiu kosztorysów ofertowych cen jednostkowych opisanych w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Wobec podania przez Wykonawcę nieprawidłowych cen jednostkowych Zamawiający nawet dokonując sprawdzenia obliczeń nie był w stanie jej poprawić, ponieważ jego zdaniem wiązałoby się to z ingerencją w podane przez Wykonawcę ceny jednostkowe, stanowiące podstawę obliczenia ceny ofertowej. Błąd popełniony w przez Odwołującego można by porównać do nie podlegającego sprostowaniu przez Zamawiającego błędu w postaci wskazania niewłaściwej stawki podatku VAT. Jest on traktowany jako błąd w obliczeniu ceny, nie zaś oczywista omyłka rachunkowa. Zdaniem Zamawiającego nie jest to też inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie sprostowanie dotyczyć by zaś miało ponad połowy złożonych przez Wykonawcę kosztorysów ofertowych. Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. Tym samym Zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować Wykonawcy w jej tworzeniu. W tym miejscu należy podkreślić, że błędne określenie ceny dotyczyło czterech z siedmiu kosztorysów ofertowych, 503 pozycji z 770, tj. ponad 65% pozycji. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych nie jest poprawianie wszystkich braków czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie Zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek w treści oferty. Brak wskazania poprawnej ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (wyrok KIO z dnia 9 września 2009 roku sygn. akt KIO 1073/09). Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby wskazać ceny jednostkowe inne niż wycenione przez Wykonawcę. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie cenę za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest Wykonawca. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej jego wyceny, tym bardziej że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości, lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą”, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji (wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008, sygn. akt KIO 1444/08). Biorąc pod uwagę ww. okoliczności w opinii Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu nie wystąpił żaden z opisanych w art. 223 ust. 2 Pzp wyjątków stanowiących podstawę do zmiany przez Zamawiającego treści oferty Odwołującego. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz zaprezentowane w sprawie stanowiska, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z pkt 25 ppkt 14 Specyfikacji Warunków Zamówienia (w treści: „SWZ”), zawierającym opis sposobu obliczania ceny: „Wszystkie ceny jednostkowe i wartości określone przez wykonawcę w kosztorysach ofertowych i formularzu ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania poniżej 5 końcówkę należy pominąć, poniżej i równie 5 należy zaokrąglić w górę”), a także cena przedstawiona w ofercie musi być wyrażona w setnych częściach złotego do drugiego miejsca po przecinku. W informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego Zamawiający wskazał: Oferta nie odpowiada treści SWZ, ponieważ Wykonawca w kosztorysach ofertowych: branży Budowlanej - koszty kwalifikowane, Budowlanej - koszty niekwalifikowane, Elektrycznej - koszty niekwalifikowane oraz Elektrycznej - koszty kwalifikowane określił cenę jednostkową z zaokrągleniem do 3 miejsc po przecinku, co jest niezgodne z pkt 25 SWZ ppkt 14 „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY”, stanowiącym, iż „Wszystkie ceny jednostkowe i wartości określone przez Wykonawcę w kosztorysach ofertowych i Formularzu Ofertowym oraz ostateczna cena oferty muszą być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia - poniżej 5 końcówkę należy pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę).” Zgodnie z ustawą o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9 maja 2014 r. (t. j. Dz. U. 2023 r., poz. 168) ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych. Dodatkowo w art. 31 ustawy o Narodowym Banku Polskim (t. j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2025) określone zostało, iż znakami pieniężnymi Rzeczypospolitej Polskiej są banknoty i monety opiewające na złote i grosze. Zatem cena przedstawiona w ofercie musi być wyrażona w setnych częściach złotego, tj. do drugiego miejsca po przecinku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, stosownie do art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Chodzi przy tym o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Stosownie do art. 223 ust. 1. 2 i 3 Pzp: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz podmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Przepisy ust. 2 i 3 ww. artykułu ten wskazują na odstępstwa od zasady niezmienności ceny oferty. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że musi on być zatem interpretowany ściśle, jednak w sytuacji wystąpienia przynajmniej jednej z wskazanych w nim podstaw poprawienia oferty wykonawcy, zamawiający jest zobowiązany do dokonania tej czynności, na co wskazuje wyraz: „poprawia”. Gdy w ofercie wystąpi omyłka podlegająca poprawie, zamawiający nie powinien zatem odstąpić od jej poprawienia, a w miejsce poprawy dokonać odrzucenia oferty z jej powodu. W sytuacji, gdy poprawie podlegać będzie inna omyłka polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, odrzucenie oferty może nastąpić jedynie wówczas, gdy wykonawca nie wyrazi zgody na jej poprawę, przy czym podstawę dla tej czynności zawiera przepis art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp. W analizowanej sprawie zwraca uwagę, że Zamawiający nie postawił zarzutu, aby oferta Odwołującego nie była merytorycznie poprawna, lecz niespełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi z tego, że wykonawca ten w czterech kosztorysach ofertowych podał ceny jednostkowe z określeniem ich wielkości z trzema, zamiast z dwoma, miejscami po przecinku. Rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy Zamawiający zasadnie uznał, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako niespełniająca warunków zamówienia z uwagi na zastosowanie cen jednostkowych w czterech kosztorysach ofertowych z podaniem ich wielkości z trzema miejscami po przecinku, czy jednak, jak twierdzi Odwołujący, Zamawiający powinien dokonać poprawy omyłek w tych kosztorysach, o których mowa w jednym z punktów art. 223 ust. 2 Pzp. Nie ma sporu co do tego, że wykonawca M. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Ecozet M. Z. wraz z ofertą złożył wymagane kosztorysy, w tym Budowlany koszty kwalifikowane, Budowlany koszty niekwalifikowane, Elektryczny koszty kwalifikowane, Elektryczny koszty niekwalifikowane, w których w kolumnie dotyczącej ceny jednostkowej podał w poszczególnych pozycjach dotyczących przedmiotu robót, wielkości zaokrąglone do trzech miejsc po przecinku, co nie jest zgodne z wymaganiami SWZ. Zwraca przy tym uwagę, że jednocześnie w następnej kolumnie dotyczącej ich wartości z uwzględnieniem obmiaru, wykonawca ten podał już wielkości zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku, podobnie czyniąc w pozostałych miejscach wskazujących na cenę, w tym w Zestawieniu kosztorysów i ofercie, gdzie przedstawił wartości w sposób zgodny z SWZ, tj. z dwoma miejscami po przecinku. Na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że wyliczenia w kolumnie wartość uwzględniają dwie pierwsze cyfry po przecinku, tj. bez zastosowania zaokrąglenia w sposób wskazany przez Zamawiającego do dwóch miejsc po przecinku, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Oznacza to, że przy dokonaniu poprawy cen jednostkowych poprzez ich zaokrąglenie w sposób określony w SWZ, zmianie podlegałyby wielkości z kolumny dotyczącej wartości, a w dalszej kolejności wielkości w Zestawieniu kosztorysów oraz ofercie. W ocenie Izby w ofercie Odwołującego wystąpiły omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a zatem wystąpiła usuwalna niezgodność oferty z wymogami Zamawiającego co do sposobu określenia elementów składowych ceny oferty. Zamawiający był zatem zobowiązany dokonać poprawy tych omyłek w ww. czterech kosztorysach ofertowych złożonych przez Odwołującego przez dokonanie zaokrąglenia cen jednostkowych z trzech do dwóch miejsc po przecinku. W konsekwencji powinien poprawić pozostałe dokumenty, w tym pozycje 1, 2, 6, 7 oraz podsumowanie w Zestawieniu kosztorysów oraz cenę w pkt VIII Formularza oferty, a następnie poinformować Odwołującego o tych czynnościach z wyznaczeniem terminu na wyrażenie zgody na ich dokonanie lub zakwestionowanie poprawienia omyłek w jego ofercie. Na powyższe wskazuje po pierwsze to, iż wskazanie w ww. kosztorysach jedynie w kolumnie dotyczącej ceny jednostkowej wielkości z trzema miejscami po przecinku, ma charakter omyłki. Nic nie wskazuje bowiem na to, aby było to zamierzone działanie Odwołującego, tym bardziej, że inne wielkości w tych kosztorysach oraz wielkości podane w Zestawieniu kosztorysów oraz w ofercie, zostały podane przez niego z dwoma miejscami po przecinku. W okolicznościach analizowanej sprawy dokonana poprawa nie stanowiłaby wytworzenia całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia. Po drugie, zmiana ceny oferty nie jest przeszkodą poprawienia omyłek, które wystąpiły w ofercie. W okolicznościach analizowanej sprawy wbrew stanowisku Zamawiającego poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego, skutkujące koniecznością przeliczenia całej ceny ofertowej, nie oznaczałoby wprowadzenia do oferty zmian merytorycznych. Po trzecie, przeszkodą dla poprawy kosztorysów ofertowych nie jest duża ilość pozycji kosztorysowych, której ta poprawa miałaby dotyczyć, gdy procedura poprawy nie oznacza istotnej inferencji w treść oferty, w efekcie poprawy nie dojdzie do istotnej zmiany oferty, co ma miejsce w analizowanej sprawie. Jak wynika bowiem z wyliczeń Odwołującego, których Zamawiający nie zakwestionował, poprawienie cen jednostkowych podanych w tych kosztorysach w taki sposób, aby były podane z dwoma miejscami po przecinku, będzie skutkowało zmianą ceny oferty, wynoszącej 9 631 223,76 zł, jedynie o 108, 22 zł, tj. po dokonaniu poprawy cena oferty będzie wynosiła 9 631 331,98 zł. Po czwarte, sposób poprawy wynika z ww. pkt 25 ppkt 14 SWZ oraz treści oferty i nie wymaga wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia. W ocenie Izby w okolicznościach sprawy nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, z którego wynika, że poprawa ww. kosztorysów ofertowych prowadziłaby do dokonania przez niego samodzielnej wyceny oferty. Zastosowanie zaokrągleń ceny jednostkowej, która została jasno określona przez Odwołującego, z tym, że z trzema miejscami po przecinku, nie stanowi bowiem wskazania cen za realizację zamówienia, ponieważ te zostały wskazane przez wykonawcę. Podanie przez Zamawiającego cen jednostkowych z dwoma miejscami po przecinku, po uprzednim ich zaokrągleniu w sposób określony przez niego w SWZ, w miejsce określenia ich przez wykonawcę z trzema miejscami po przecinku, nie oznacza zatem zastępowania wykonawcy przy wycenie oferty, lecz stanowi wyraz zastosowania się do ww. przepisów Pzp nakazujących dokonanie poprawy omyłek stwierdzonych w ofercie wykonawcy. Zważywszy na rodzaj powstałej w ww. czterech kosztorysach ofertowych omyłki, w ocenie Izby, jej poprawa winna nastąpić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, przy czym na skutek poprawy cen jednostkowych na takie, które byłyby określone z dwoma miejscami po przecinku, winno nastąpić wprowadzenie dalszych zmian będących konsekwencją rachunkową tej poprawy, a więc postąpienie podobnie jak przy poprawie oczywistych omyłek rachunkowych. Powyższy przepis służy bowiem przeciwdziałaniu eliminowania z postępowania ofert wyłącznie z przyczyn formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Oznacza to, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp Zamawiający po dokonaniu poprawy omyłek w ofercie Odwołującego miał obowiązek wystąpienia do wykonawcy o wyrażenie w zakreślonym terminie zgody na poprawienie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Dopiero po ewentualnej odmowie udzielenia zgody na poprawę omyłek, oferta Odwołującego mogłaby zostać odrzucona, z tym, że mogłoby to nastąpić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 Pzp. W razie natomiast wyrażenia zgody na poprawę omyłek, oferta Odwołującego winna zostać poddana badaniu i ocenie z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów Pzp. Z tych względów za potwierdzone należy uznać zarzuty odwołania dotyczące zaniechania czynności dokonania poprawy omyłek w ofercie Odwołującego oraz przeprowadzenia jej badania i oceny oraz zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a także zarzuty dotyczące czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na wskazanej podstawie prawnej, lecz podlegała poprawie, nie wystąpiła podana przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika do wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. /Przewodniczący: ................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 211/23 WYROK z dnia 07 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Ryszard Tetzlaff Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, Oddział KWK Mysłowice – Wesoła, ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowice orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41-404 Mysłowice na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, Oddział KWK Mysłowice – Wesoła, ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowic kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 211/23 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice-Wesoła”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.11.2022 r. pod nr 2022/S 223-640763 przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, Oddział KWK Mysłowice – Wesoła, ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowice zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 13.01.2023 r. (w profilu Nabywcy Zamawiającego pod numerem 602201260: Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) Piast Group Sp. z o.o. (Lider); 2) Piast Business Service Sp. z o.o., ul. Jaworzyńska 67, 59-220 Legnica (Uczestnik); 3) Piast Kadra, ul. Jaworzyńska 67, 59-220, Legnica (Uczestnik), z adresem dla siedziby lidera: ul. Jaworzyńska 67, 59-220, Legnica zwane dalej: „Konsorcjum Piast” albo „PIAST GROUP Sp. z o.o.”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm:1) DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. (Lider); 2) 4OP Sp. z o.o., ul. Środkowa 20, 59-220 Legnica (Uczestnik); 3) CTG Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 14/1, 59220, Legnica (Uczestnik), z adresem dla siedziby lidera: ul. N.M Panny 5/e,59-220 Legnica zwane dalej: „Konsorcjum DGP”. Trzecią pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Praxima Krakpol Sp. z o.o., (Lider); 2) Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław, z adresem dla siedziby lidera: ul. Dworcowa 2, 32540 Trzebinia zwane dalej: „Konsorcjum Praxima”. Czwartą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalno-Budowlanych ZUKOMB Z. S. (Lider); 2) M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUKOMB MS M. S., ul. Brzezińska 50, 41-400 Mysłowice (Uczestnik); 3) GRUPA KOK Sp. z o.o., ul. Lompy 11, 41-806 Zabrze (Uczestnik); z adresem dla siedziby lidera: ul. Brzezińska 50, 41404 Mysłowice zwane dalej: „Konsorcjum ZUKOMB” albo „Odwołującym”. Specyfikacja Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ” została opublikowana w dniu 18.11.2022 r. Zmodyfikowana SWZ została opublikowana w dniu 07.12.2022 r. Dnia 23.01.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.01.2023 r. złożył Konsorcjum ZUKOMB. Wskazał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia: 1. art. 99 ust.1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wadliwe sporządzenie SWZ oraz Formularza Ofertowego zwanego dalej: „FO”, w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa sprzątania, co spowodowało w konsekwencji niemożność właściwego przedstawienia oferty, umieszczenie w SWZ oraz w Formularzu Ofertowym i informacjach kierowanych do Odwołującego się wewnętrznie sprzecznych i rozbieżnych danych jednostkowych uniemożliwiających złożenie oferty, 2. art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, 3. art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp. Ponadto zaniechania czynności do których Zamawiający był zobowiązany naruszenia: 1. art. 224 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji, w której oferty złożone zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 255 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas gdy doszło do sytuacji w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4. art. 255 pkt. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Odwołujący w dniu 23.12.2022 r. złożył wniosek o unieważnienie postępowania i wskazał na nieusuwalne wady postępowania przetargowego. Powyższe czynności, które podjął Zamawiający oraz zaniechania, których się dopuścił miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wnosił o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. SWZ na stronie internetowej https:/na okoliczność wadliwego jej sporządzenia, 2. FO dostępnego na stronie internetowejna okoliczność wadliwego jego sporządzenia, 3. pismo zamawiającego z 22.12.2022 r. na okoliczność ilości łaźni niezgodnej z załącznikiem nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zwanej dalej: „SOPZ”, 4. odpowiedzi na zapytanie dostępnej na stronie internetowej z 13.12.2022 r. na okoliczność wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO 5. pisma wykonawcy z 17.01.2023 r. na okoliczność wezwania do przedstawienia kalkulacji cen wynikających z aukcji elektronicznej, 6. pisma zamawiającego z 18.01.2023 r. na okoliczność braku podjęcia czynności w związku z badaniem rażąco niskiej ceny, 7. kalkulacji oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła na okoliczność rażąco niskiej ceny ofert: PIAST GROUP Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o, Praxima Krakpol Sp. z o.o. 8. zestawienia ofert z 14.12.2022 r. na okoliczność wyboru oferty z rażąco niską ceną, nie unieważnienia postępowania w związku z występującymi ku temu przesłankami. 9. informacji o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 20 grudnia 2022 r. na okoliczność wysokości ofert złożonych w aukcji elektronicznej, 10. pismo wykonawcy z 23.12.2022 r. na okoliczność ilości pracowników, pomieszczeń powierzchni łaźni i wezwania zamawiającego do unieważnienia przetargu Wnosił o: - stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego, w tym unieważnienia dokonania wyboru oferty złożonej przez PIAST GROUP Sp. z o.o, jako oferty najkorzystniejszej, oraz czynności badania i oceny oferty. - nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych, - nakazanie przeprowadzenie nowych czynności dotyczących zamówienia, - w przypadku jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp wnosił o unieważnienie umowy albo jej unieważnienie w zakresie zobowiązań jeszcze niewykonanych. Wnosił o zasadzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego. Wykonawca ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego określonego jako "Świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła". W trakcie tego procesu wykonawca dopełnił wszystkich formalności wymaganych zgodnie z odpowiednimi postanowieniami, tak przepisów prawa jak i regulaminu udzielenia zamówienia publicznego. Wykonawca wykazał się należytą starannością podczas sporządzania oferty oraz rozważył wszelkie możliwe do uwzględnienia na czas złożenia oferty zmienne, mające wpływ na poprawne i pełne wykonanie przedmiotu zamówienia. Pierwszą istotną kwestią wymagającą poruszenia są różnice występujące pomiędzy Specyfikacją Warunków Zamówienia do sprawy nr 602201260 "Świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła". Z załącznika ni 1 SOPZ do SWZ wynika, że przedmiotem zamówienia jest: 1. świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła, 2. szacunkowa całkowita powierzchnia do sprzątania w okresie realizacji Zamówienia wynosi 14311,6194 tyś m2, 3. Zamawiający zastrzega, że określony zakres jest szacunkowy i może ulec zmianie, w przypadku zmniejszenia zakresu wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń odszkodowawczych z tego tytułu. Wskazał, że zamieszczone w załączniku nr 1 - SOPZ dane są sprzeczne z danymi zamieszczonymi w FO. Bowiem w tabeli 1 określającej rejony sprzątania oraz częstotliwość ich sprzątania znajdujemy informację, że: 1. dla rejonu sprzątania budynek/pomieszczenie/łaźnia [...] - powierzchnia rzeczywista obiektu - jednokrotnego sprzątania została określona na 30,303 tyś m2, przy czym powierzchnia do sprzątania w okresie realizacji umowy wynosi 14311,6194 tyś m2, 2. dla rejonu sprzątania łaźnia, ciągi komunikacyjne, ciągi komunikacyjne (Łaźnie Dyrektorska), Łaźnia Dozoru Wyższego - powierzchnia rzeczywista obiekt - jednokrotnego sprzątania po uwzględnieniu współczynnika została określona na 52430,8 tyś m2, podczas gdy całkowita powierzchnia sprzątania w okresie obowiązywania umowy wyniesie 19137242 tyś m2. Z powyższego wynika, że łączna powierzchnia wynosi 33 448 861,4 m2 (14 311 619,4 m2 dla łaźni oraz 19 137 242 m2 dla ciągów komunikacyjnych, podczas gdy w Formularzu Ofertowym wykonawca miał wskazać stawkę jednostkową za każde 1000 m2 dla: 1. sprzątania ciągów komunikacyjnych związanych z łaźniami - 4913,930 tyś m2, 2. oraz sprzątania łaźni - 9397,754 tyś m2, co łącznie daje powierzchnię 14311,684 tyś m2. Zauważył, że jednocześnie z załącznika nr 1 - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika, że szacunkowa całkowita powierzchnia do sprzątania w okresie realizacji zamówienia wynosi 14311,6194 tyś m2, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca zapewnić ma usługę sprzątania na powierzchni znacznie większej. Mamy zatem do czynienia z trzema różniącymi się wartościami, które powinny być ze sobą tożsame i zarazem określać obszar, na którym zapewniona ma być usługa sprzątania. Bowiem jedynie jedna wartość powinna określać obszar, na którym zapewniona ma być usługa, tak by wykonawca mógł precyzyjnie, dopasowując się do określonej z góry powierzchni, określić cenę jednostkową netto, albowiem jak zastrzegł Zamawiający w załączniku nr 5 Istotne Postanowienia Umowy w § 3. Cena i sposób rozliczeń ust. 5 cena jednostkowa netto, w oparciu o którą będą rozliczane wykonane usługi wynosi: [...] zł/ 1000 m2 sprzątanej powierzchni. Takie działania zamawiającego, wprowadzające w błąd, co do realnej powierzchni sprzątania oraz ilości łaźni, spowodowały u wykonawcy istotne wątpliwości, co poskutkowało wniesieniem przez wykonawcę pisma z 13.12.2022 r. (70/NZZ/JO/84631/2022), którym zadano zamawiającemu dwa pytania. Pytanie nr 1: Wobec trwającego remontu łaźni zwracamy się o podanie realnej powierzchni do sprzątania oraz prosimy o informację jak długo będzie trwał remont? Odpowiedź: Do postępowania przetargowego została uwzględniona cała powierzchnia łaźni i ciągów komunikacyjnych. Było to podyktowane brakiem informacji na temat remontu dwóch kondygnacji łaźni numer IV. Łączna, niesprzątana powierzchnia łaźni w ramach nowego postępowania przetargowego będzie pomniejszona do czasu zakończenia remontu o 177,284 tyś m2 w skali miesiąca (przy założeniu 22 dni roboczych i 8 dni świątecznych) co na przestrzeni roku daje około 2127,408 tyś m2. W chwili obecnej Zamawiający nie potrafi określić precyzyjnie terminu zakończenia przedmiotowego remontu łaźni i tym samym zwiększenia powierzchni łaźni do wielkości bazowych określonych w SWZ. Pytanie nr 2: Zgodnie z art. 439 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w przypadku gdy umowa jest zawierana na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinna zawierać postanowienie dotyczące możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku zmian cen materiału, zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia, kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Wobec powyższego wnosimy o zmiany tekstu umowy poprzez wprowadzenie zapisu pozwalającego waloryzować wynagrodzenie wykonawcy po upływie 6 miesięcy trwania umowy. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ, które zostały wprowadzone poprzez modyfikację i opublikowane na stronie Zamawiającego w dniu 08.12.2022 r. Pozostałe zapisy SIWZ nie ulegają zmianie. Wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 - SOPZ, z tabeli 2) orientacyjne zestawienie ilościowe wynika, że ilość pomieszczeń ogółem wynosi 12, podczas gdy z pisma zamawiającego do wykonawcy wynika, że na terenie kopalni przewidziano do sprzątania 13 łaźni: 1. łaźnia dyrektorska, 2. dwie łaźnie dozoru wyższego (szafkowe), 3. dwie łaźnie dozoru średniego (szafkowe), 4. łaźnia kobieca (szafkowa), 5. łaźnia nr IV: - dwie kondygnacje dozór (szafkowe), - dwie kondygnacje - łaźnie łańcuszkowe, 6. łaźnia nr V: - jedna kondygnacja dozór (szafkowe), - dwie kondygnacje - łaźnie łańcuszkowe. Z przedmiotowego pisma wynika również, iż w chwili obecnej z uwagi na trwający remont dwie kondygnacje łaźni nr IV tj. dozór i łaźnia łańcuszkowa są wyłączone z użytkowania. Zatem trudno nawet ustalić jest liczbę łaźni, które miałyby podlegać kompleksowej usłudze utrzymania łaźni, ponieważ przedstawiane przez zamawiającego dane są niespójne i wewnętrznie sprzeczne. Początkowo biorąc pod uwagę załącznik nr 1 - SOPZ Liczba pomieszczeń została określona na 12, następnie okazało się, że liczba łaźni znajdujących się w kopalni wynosi 13, finalnie na jaw wyszedł fakt, remontu dwóch kondygnacji łaźni nr IV tj. dozoru i łaźni łańcuszkowej wyłączonych z użytkowania. Tak sformułowana odpowiedź zamawiającego nadal nie pozwala na precyzyjne określenie ilości łaźni, nie wiadomo bowiem czy chodzi o dwie kondygnacje łaźni nr IV tj. dozór i łaźnia łańcuszkowa rozumianej jako jedna kondygnacja dozoru (szafkowe) i jedna kondygnacja łaźni łańcuszkowej czy dwie kondygnacje łaźni nr IV rozumianej jako dwie kondygnacje dozoru (szafkowe) oraz dwie kondygnacje łaźni łańcuszkowej (wskazać należy, że wg. opisu zamawiającego łaźnia nr IV składa się z dwóch kondygnacji dozoru (szafowe) oraz dwóch kondygnacji łaźni łańcuszkowych). W zależności od interpretacji informacji przekazanej przez zamawiającego będziemy mieli do czynienia, bądź z 11 łaźniami, bądź z 9 łaźniami. W związku z powyższym takie niedopasowanie FO do rzeczywistej powierzchni, dla której ma być świadczona usługa, doprowadzi w konsekwencji do złożenia oferty, która w rzeczywistości nie będzie mogła być realizowana na późniejszym etapie po zawarciu umowy z wykonawcą, który zaproponował określoną kwotę stanowiącą cenę jednostkową netto wynoszącą [...] zł/1000 m2. Nadmienić również trzeba w tym miejscu, że FO został w pełni skonstruowany przez zamawiającego i to Zamawiający powinien być odpowiedzialny za jego zgodność ze SWZ, a także z rzeczywistą powierzchnią, na której wykonywana ma być przez wykonawcę usługa. Wykonawca miał jedynie możliwość określenia ceny jednostkowe netto [...] zł/1000 m2, dla wprowadzonej do FO powierzchni. Powierzchnia wskazana w FO, na której ma być świadczona kompleksowa usługa utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistej powierzchnia, dla której wykonawca w ramach umowy musiałby takową usługę zapewniać. W konsekwencji błędy popełnione przez zamawiającego, doprowadziły do ziszczenia się przesłanki określonej w art. 255 pkt. 6, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe pozwala stwierdzić, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winne być przez zamawiającego unieważnione. Zgodnie z wyrokiem z 27.01.2021 r., sygn. akt: KIO 3531/20 nie można bowiem zapominać o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to w ocenie Izby nie można zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne. Z mocy art. 29 ust. 1 ustawy obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty. Powyższe potwierdza wyrok z 3.02.2021 r., sygn. akt: KIO 3529/20 zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyżej wymieniona przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze, musi nastąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania musi wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem tylko i wyłącznie przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może nastąpić w okolicznościach przewidzianych przez ustawę. Kwestia ta uregulowana została w art. 146 ustawy Pzp. Na szczególną uwagę zasługuje przesłanka unieważnienia z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przewidująca możliwość unieważnienia umowy, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że jeśli Zamawiający popełnił w trakcie postępowania takie błędy, które mogą mieć wpływ na jego wynik to powinien postępowanie unieważnić z powodu jego wady. (...) Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Ponadto mimo zmniejszenia powierzchni łaźni i ciągów komunikacyjnych, w związku z prowadzonym na ich terenie remontem wskazane powierzchnie nie korespondują z powierzchnią wskazaną w Formularzu Ofertowym. Podkreślenia również wymaga, że sumując wszystkie kwestie związane z powierzchnią, na której ma odbywać się świadczenie kompleksowych usług utrzymania łaźni na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK Mysłowice - Wesoła, mamy do czynienia z aż czterema różnymi wartościami, które różnią się między sobą w sposób istotny. Jak wskazywane było we wcześniejszej części odwołania, te wartości powinny być tożsame, bo tylko takie ich określenie pozwala wykonawcy na złożenie oferty, którą będzie mógł realizować w sposób dokładny, z należytą starannością, na podstawie sporządzonego kosztorysu wykonywania usługi oraz w sposób nie przynoszący mu strat, niewątpliwe w sytuacji gdyby okazało się, że rzeczywista powierzchnia, na której ma być świadczona kompleksowa usługa utrzymania łaźni w rzeczywistości okazałaby się większa, niż ta powierzchnia, co do której złożona została oferta, wykonawca byłby stratny, bowiem większa powierzchnia wymaga zwiększonego nakładu pracy oraz zwiększonej ilości używanych sprzętów czy środków chemicznych i pielęgnacyjnych. Zgodnie z wyrokiem z 08.01.2021 r., sygn. akt: KIO 3352/20 na wstępie należy wskazać, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzje w formułowaniu swoich potrzeb, (podobnie m.in. wyrok KIO z 08.02.2021 r., sygn. akt KIO 71/21). Zgodnie natomiast z wyrokiem z 18.02.2021 r., sygn. akt: KIO 3045/20, KIO 3143/20 Izba wskazuje, że art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego Zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji wymaganych w SIWZ jest determinowany przedmiotem zamówienia. Powyższe wyczerpuje kwestie związane z zarzutem naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wadliwe sporządzenie SWZ oraz FO, w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa sprzątania, co spowodowało w konsekwencji niemożność właściwego przedstawienia oferty, umieszczenie w SWZ oraz w FO i informacjach kierowanych do Odwołującego się wewnętrznie sprzecznych i rozbieżnych danych jednostkowych uniemożliwiających złożenie oferty, co spowodowało w konsekwencji niemożność właściwego przedstawienia oferty, oraz zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 6 Pzp, poprzez nie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas gdy doszło do sytuacji w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kolejnymi zarzutami stawianymi zamawiającemu jest naruszenie art. 224 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz niejako w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji w której oferty złożone zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Swoim zachowaniem Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Należy w tym miejscu podkreślić fakt, że żądanie podjęcia takich kroków w stosunku do oferty złożonej przez PIAST GROUP Sp. z o.o. złożył pismem z 17.01.2023 r. wykonawca. W przedmiotowym piśmie mój Mandant zwraca się o przedstawienie kalkulacji cen wynikających z aukcji elektronicznej, argumentując swoją prośbę rażąco niskimi w stosunku do panujących na rynku wielkości stawek jednostkowych na innych kopalniach, np. Chwałkowice, Piast, Ziemowit, Bielszowice i Halemba. Niestety pismem z 18.01.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawcę, iż po zakończeniu aukcji elektronicznej i przeprowadzeniu analizy cen uzyskanych zarówno w ww. postępowaniu oraz obowiązujących w umowach zawartych w pozostałych Oddziałach PGG S.A., w związku z brakiem przesłanek, nie podjęto czynności związanych z badaniem rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Konsorcjum firm z liderem Piast Group Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy. W związku z powyższym Zamawiający nie dysponuje kalkulacją cen, o która wnioskował wykonawca. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Po stronie zamawiającego występował zatem obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Należałoby się zastanowić, którą wysokość ofert należy wziąć pod uwagę podczas obliczania wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w terminie. Możliwe są bowiem w równym stopniu dwa rozwiązania. Pierwsze z nich zakłada uwzględnienie cen złożonych ofert na dzień otwarcia ofert podanych w piśmie zamawiającego z dnia 14 grudnia 2022 r., wówczas uzyskalibyśmy następujące wnioski: należałoby stwierdzić, że skoro średnia arytmetyczna wszystkich złożonych w terminie ofert wynosi 4 353 057,29 (6 346 769,52 + 3 342 005,05 + 5 281 011,40 + 3 913 229,44 + 2 882 271,05 : 5 = 4 353 057,29), to oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -33,79% (skoro tak wyliczona średnia ofert na poziomie 4 353 057,29 wynosiła 100,00%, wówczas oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 zł była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o 33,79%). Oferta DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. z ceną 3 913 229,44 zł różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -10.1 %. Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. z ceną 3 342 005,05 zł była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -23.23%. Gdyby jednak uznać, że badaniu podlegają oferty dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wówczas wartości te będą następujące: skoro średnia arytmetyczna wynosić będzie (2 882 271,05 + 2 954 000,00 + 3 002 005,05 + 5 281 011,40 + 6 346 769,52 : 5 = 4 093 211,40) 4 093 211,40 to oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 zł różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -29.58% (skoro tak wyliczona średnia ofert na poziomie 4 353 057,29 wynosiła 100,00%, wówczas oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. w kwocie 2 882 271,05 była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o 29,58%). Oferta DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. z ceną 2 954 000,00 zł różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -27.83%. Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. z ceną 3 002 005,05 zł była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w terminie ofert o -26.66%. Zgodnie z treścią wyroku z 24.02.2021 r., sygn. akt: KIO 362/21 Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu o -25,47%. Różnicę tę Izba uznała za znaczącą podzielając w tym względzie argumentację odwołującego. (...) W tej sytuacji pomimo braku osiągnięcia progu 30% różnicy w stosunku do średniej złożonych ofert, o którym mowa w art. 90 ust. la Pzp, cena oferty przystępującego powinna być przedmiotem wyjaśnień, których uzyskania Zamawiający zaniechał, (podobnie wyrok z 04.03.2021 r., sygn. akt: KIO 426/21). Z powyższego wyroku wynika zatem, że Izba niejednokrotnie wskazywała, że obowiązek badania różnić między ofertami powinien obciążać zamawiającego, nawet w sytuacji niewypełnienia dyspozycji przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, ale również w sytuacji w której różnice cen ofert są na tyle widoczne, że najniższa z ofert powinna zostać sprawdzona przez zamawiającego w aspekcie możliwości jej realizacji oraz możliwości jej rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji miałoby doprowadzić do jej odrzucenia. Wyrok z 11.03.2021 r., sygn. akt: KIO 557/21 w zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów (wyrok KIO z 17.11.2020 r., sygn. akt: KIO 3192/20 oraz przywołane tam orzecznictwo), że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonyioał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższe potwierdza wyrok z 17.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2717/20 (...) to obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne badanie realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny, której sposób kalkulacji zapewni prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający musi mieć pewność, że cena, za którą będzie realizowane przedmiotowe zamówienia jest ceną realną a jej kalkulacja sporządzona jest rzetelnie. (...), oraz wyrok z 01.04.2021 r., sygn. akt: KIO 485/21, KIO 556/21 Izba zgadza się z Odwołującym 1, który podnosił, że Zamawiający zaniechał w istocie badania złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej, do czego był zobowiązany na podstawie zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. To bowiem na etapie po złożeniu ofert następuje ich badanie pod kątem braku podstaw do ich odrzucenia, gdyż na następnym etapie, tj. w toku aukcji elektronicznej, przepis art. 89 ustawy Pzp nie będzie miał już zastosowania (został wyłączony zgodnie z art. 91c ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym do udziału w aukcji elektronicznej winni zostać zaproszeni tylko Ci wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu, nie zaś wszyscy którzy te oferty złożyli i oferują przedmiot nie spełniający wymagań Zamawiającego. Konsekwencje rażąco niskiej ceny bądź niewywiązania się wykonawcy z obowiązku udzielenia wyjaśnień niepełnych lub nie w terminie określa ust. 6 powoływanego artykułu, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na kanwie tego ustępu widać jak dalekosiężne skutki ma art. 224 Pzp. Skoro jednakże Zamawiający nie wywiązał się z nałożonego na niego obowiązku badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny i zarazem nie posiada kalkulacji cen, o którą wnosił mój Mandant pismem z 17.01.2023 r. wydaje się celowe przytoczenie w tym miejscu kalkulacji oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła, sporządzonej przez mojego Mandanta na okoliczność wykazania, że wszystkie z trzech ofert złożonych przez PIAST GROUP Sp. z o.o., DPG CLEAN PARTNER Sp. z o.o. oraz Praxima Krakpol Sp. z o.o., a w szczególności najniższa z nich, tj. oferta złożona przez PIAST GROUP Sp. z o.o., są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub co najmniej powinny budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. By w pełni zobrazować zarzut rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia lub co najmniej budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, należy ponownie odwołać się do SWZ. Jej część V. Kwalifikacja podmiotowa wykonawców, precyzuje warunki jakie powinien spełniać wykonawca. Odnajdujemy tam zapis, że wykonawca powinien dysponować następującymi urządzeniami w celu wykonania zamówienia: - co najmniej 3 maszynami z własnym źródłem zasilania oraz z naciskiem szczotki nie mniejszym niż 32/52 kg, oraz - co najmniej 3 myjkami ciśnieniowymi. Wykonawca w piśmie kierowanym do zamawiającego z 23.12.2022 r. wskazywał zamawiającemu, iż wymagania dotyczące sprzętu jakie ma zostać zapewniony przez wykonawcę jest nieproporcjonalny do zakresu usług jakie mają być świadczone (tj. głównie utrzymanie łaźni w czystości). Wykonawca wskazywał, iż zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwem m.in. Trybunału Sprawiedliwości proporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to tyle, co warunek nienadmierny, proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą spełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego, proporcjonalne kryteria oceny ofert to takie, które służą jedynie osiągnięciu wyboru oferty najkorzystniejszej (por. w Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021). Wykonawca wskazywał ponadto, iż na żadnym innym Oddziale Zamawiającego (patrz zamówienia publiczne na świadczenie usług sprzątania łaźni nr 622201827, dot. Oddziału/ Ruchu Ruch Murcki - Staszic, Ruch Wujek , nr 5022015883 dot. Oddziału/ Ruchu Ruch Jankowice, Ruch Rydułtowy, Ruch Marcel, Ruch Chwałowice) nie było wymagane dysponowanie aż 3 maszynami z własnym źródłem zasilania oraz z naciskiem szczotki nie mniejszym niż 32/52 kg. Ponieważ Wykonawca realizuje usługi sprzątania łaźni na Oddziale KWK Mysłowice - Wesoła, jak również realizuje lub realizował usługi na innych Oddziałach -wskazuje, iż powierzchnia występują w łaźniach na terenie KWK Mysłowice - Wesoła nie wymaga (celem utrzymania jej w czystości) stosowania takiego sprzętu. To oznacza, iż ten warunek jest nadmierny i nieadekwatny do usług jakie mają być świadczone i służy wyłącznie bezpodstawnemu ograniczeniu zasady równego traktowania wykonawcy i ograniczeniu konkurencji. Wyrok KIO z 04.03.2021 r., sygn. akt: KIO 356/21 Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. Zwrócił również uwagę na obowiązki wykonawcy, które musi on, zgodnie z załącznikiem nr 1 - SOPZ, wykonać na własny koszt, tj. zgodnie z VII Obowiązki Wykonawcy: 1. pkt. 2) Zabezpieczenie przez Wykonawcę we własnym zakresie i na własny koszt: a) odpowiedniej liczby pracowników skierowanych do realizacji Zamówienia, która będzie gwarantować prawidłowe i należyte wykonanie prac objętych Zamówieniem, b) niezbędnych maszyn i urządzeń wraz z ich konserwacją, c) niezbędnych materiałów (środki czystości, higieny i pielęgnacji, itp.);wymagania dotyczące środków higieny: ręczniki papierowe, papier toaletowy (szary). 2. pkt. 9) Dysponowanie na potrzeby realizacji świadczenia osobami posiadającymi aktualne szkolenia bhp i badania lekarskie z pozytywnym orzeczeniem do wykonywania danej pracy, w tym posiadające aktualne badania uprawniające do prac na wysokości (mycie okien pow. 2,5 m). 3. pkt. 10) Wykonawca na własny koszt zobowiązany jest do przeprowadzania badań pracowników nowoprzyjętych oraz badań okresowych i specjalistycznych. 4. pkt. 11) Wykonawca prowadzić będzie szkolenia okresowe swoich pracowników w zakresie bezpieczeństwa powszechnego, pożarowego, bezpieczeństwa i higieny pracy, ochrony środowiska, zapobiegania szkodom i ich naprawiania, porządku i dyscypliny pracy, prowadzenia ruchu, znajomości rejonu prac oraz występujących zagrożeń, zasad łączności i alarmowania, zgłaszania wypadków. Wykonawca nie będzie zatrudniał pracowników, którzy nie wykazują się dostateczną znajomością przepisów w zakresie tej tematyki. 5. pkt. 15) Wykonawca zobowiązuje się do wyposażenia pracowników wykonujących prace na terenie Zamawiającego w jednolitą odzież, obuwie oraz sprzęt ochrony indywidualnej zgodnie z obowiązującymi przepisami, w szczególności z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej w zakresie dotyczącym wyrobu. 6. pkt. 18) Wykonawca zobowiązany jest ubezpieczyć swoich pracowników od następstw nieszczęśliwych wypadków (śmierć, trwały uszczerbek na zdrowiu) oraz ponosi pełną odpowiedzialność za następstwa wypadków własnych pracowników powstałych przy wykonywaniu przedmiotu umowy oraz w drodze do i z pracy, a ponadto za szkody wyrządzone osobom trzecim przez własnych pracowników. 7. pkt. 19) Wykonawca w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia musi posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Ponadto, zgodnie z XII Świadczenia zamawiającego na rzecz wykonawcy w związku z realizacją zamówienia: 8. Odzież robocza, odzież ochronna, środki ochrony indywidualnej (poza półmaskami filtrującymi kl. P2 jednorazowego użytku i/lub półmaskami filtrującymi kl. P3 jednorazowego użytku oraz zatyczkami do uszu, które zostaną wkalkulowane w cenę świadczenia wzajemnych usług na rzecz pracowników Wykonawcy) oraz narzędzia pracy zapewnia Wykonawca. Winne być one zgodne z aktualnie obowiązującymi przepisami w tym zakresie. Z powyższego wynika zatem, że wykonawca ponosić musi koszty zatrudnienia odpowiedniej liczby pracowników (w tym koszty badań pracowników nowoprzyjętych oraz badań okresowych i specjalistycznych, koszty szkoleń tych pracowników w zakresie wskazanym w pkt 11 VII. Obowiązki wykonawcy, koszty wyposażenia pracowników w jednolitą odzież, obuwie oraz sprzęt ochrony indywidualnej, koszty ubezpieczenia pracowników od następstw nieszczęśliwych wypadków, koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, koszty odzieży roboczej, odzieży ochronnej oraz środków ochrony indywidualnej), koszty niezbędnych maszyn i urządzeń wraz z ich konserwacją oraz ewentualnymi naprawami oraz koszty niezbędnych materiałów (takich jak środki czystości, higieny i pielęgnacji). Ponadto wykonawca musi zapewnić bieżącą obsługę łaźni w osobie łaziennego, który na swojej zmianie przebywać będzie bez przerw i zakłóceń na łaźni jemu podległej. Łazienny jest zobowiązany do stałego nadzoru stanu łaźni tj. bieżącej kontroli stanu czystości łaźni (usuwanie śmieci, itp.), bieżącego funkcjonowania instalacji i urządzeń łaziennych (dokręcanie zaworów wody, itp.). prowadzenie kartotek, ewidencja haków oraz szafek. Niezbędne jest również wyznaczenie koordynatora, który będzie zobowiązany do utrzymywania stałego kontaktu (np. telefonicznego) z koordynatorem ze strony zamawiającego. Kolejną kwestią wymagającą poruszenia w aspekcie wydatków ponoszonych przez wykonawcę jest część XI. Forma zatrudnienia osób realizujących zamówienie załącznika nr 1 - SOPZ. Zgodnie z jego treścią wykonawca jest odpowiedzialny za zatrudnienie do realizacji Zamówienia pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Należy zatem przyjąć, choć wprost nie wynika to z brzmienia tej części załącznika, że preferowaną formą zatrudnienia pracowników będzie umowa o pracę. Należy bowiem odnieść się w tej kwestii do dwóch źródeł. Po pierwsze art. 22. § 1. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, który wskazuje że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem, natomiast zgodnie z treścią § 11. Zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Przytoczyć trzeba, także § 12 powoływanego artykułu zgodnie z którym nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1. Z powyższego wynika bezsprzecznie, że ustawodawca konstruując przywoływany przepis artykułu przyznaje prymat umowie o pracę, jako formie zatrudnienia, nie jest bowiem dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę, umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków określonych w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy. Odnosząc się do warunków stawianych przez art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, stwierdzić należy, że w tej sytuacji znajdują one wyraz. Przede wszystkim ponownie należy sięgnąć do załącznika nr 1 - SOPZ, zgodnie z pkt. VI Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 3) określono szczegółowy zakres zamówienia, tj.: 3.1 Usługi wykonywane codziennie od poniedziałku do piątku (5 razy w tygodniu) na każdej zmianie oraz w sobotę, niedzielę i święta 2 razy dziennie: a) zamiatanie i zmywanie posadzek na każdej zmianie, b) mycie kafelek i lamperii w kabinach kąpielowych i toaletach, c) mycie umywalek i armatury, d) mycie urządzeń i wyposażenia WC (muszle klozetowe, pisuary, umywalki, brodziki, wanny, itd.), e) na bieżąco uzupełnianie papieru toaletowego, ręczników papierowych i mydła w płynie, f) opróżnianie koszy na śmieci, (mycie ich wg. potrzeb) i wyłożenie workiem foliowym, g) wynoszenie śmieci do kontenera centralnego będącego w posiadaniu Zamawiającego, h) mycie i wycieranie powierzchni biurek, półek i innego wyposażenia pozostałych pomieszczeń objętych Zamówieniem, i) mycie parapetów i dolnej framugi okien, j) zamykanie drzwi, okien, gaszenie światła, oddawanie kluczy na portiernię po zakończonej pracy, 3.2 Usługi wykonywane raz w tygodniu: a) mycie górnej powierzchni kaloryferów i widocznych rur, b) przemywanie aparatów telefonicznych środkiem dezynfekującym, 3.3 Usługi wykonywane co drugi tydzień: a) mycie lamperii i ścian kafelkowych w ciągach komunikacyjnych, 3.4 Usługi wykonywane raz w miesiącu: a) mycie kloszy i lamp - po uzgodnieniu z koordynatorem umowy, dozorem właściwego przedstawiciela Oddziału i przy udziale elektryka ze strony Zamawiającego, b) czyszczenie kaloryferów pomiędzy żeberkami, c) odkurzanie ścian, d) mycie drzwi i włączników elektrycznych, e) czyszczenie mebli (szafek pracowniczych) z zewnętrznej strony, 3.5 Prace dodatkowe wykonywane okresowo: a) mycie okien 2 razy w roku, b) drobne roboty naprawcze w tym: - nabycie i wymiana materiałów eksploatacyjnych, w szczególności uszczelek, zaworków, mydelniczek, zamków, wkładów spłuczek, desek sedesowych (nabycie sanitariatów tj. muszli klozetowych, pisuarów, wanien, zlewów i umywalek oraz armatury nie wchodzi w zakres Wykonawcy) - na bieżąco, - przetykanie kratek i sitek natryskowych, udrażnianie sanitariatów, umywalek i lokalnej kanalizacji w obrębie łaźni- na bieżąco, - dorabianie i spinanie łączników, malowanie wieszaków, cięcie kłódek, naprawa szafek, itp. - na bieżąco, - szklenie wybitych okien - na bieżąco, (całkowita powierzchnia okien [...], przeciętna ilość okien podlegających szkleniu w miesiącu [... szt], c) w łaźniach dozoru wyższego i średniego: - załatwianie spraw związanych z przygotowaniem ubrań roboczych i innego asortymentu do prania - na bieżąco, - odbieranie i sortowanie wypranej odzieży roboczej - na bieżąco, - zabezpieczenie odpowiedniej ilości odzieży roboczej dla osób dozoru i gości korzystających z łaźni (sorty odzieży zapewnia Zamawiający) - na bieżąco, d) załadunek butów gumowych oraz ubrań roboczych do pojemników przeznaczonych do utylizacji. Z powyższego wynika zatem, że świadczenie kompleksowej obsługi łaźni wykonywane powinno być w stosunku pracy, albowiem pracownik zobowiąże się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca zobowiąże się do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie z wyrokiem z 07.12.2020 r., sygn. akt KIO 3033/20 Izba wskazuje, że art. 29 ust. 3a ustawy Pzp (obecny art. 95. ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych) jest emanacją polityki socjalnej państwa i ma na celu przeciwdziałanie nadużywaniu umów cywilnoprawnych w obszarze stosunków zatrudnienia, w szczególności zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi, tam gdzie charakter stosunku łączącego strony odpowiada cechom stosunku pracy określonym w art. 22 § 1 Kodeksu Pracy. (...) Na gruncie niniejszej sprawy Izba, stwierdziła, że fakt, iż dane prace mają charakter sezonowy nie przesądza, iż ich wykonywanie nie powinno odbywać się w ramach stosunku pracy, jeśli spełniają one przesłanki z art. 22 §1 Kodeksu pracy, jak słusznie podkreślił Zamawiający nie określił on w jakim wymiarze ani na jaki okres wymagana umowa o pracę ma zostać zawarta. Wykonawca prowadzi profesjonalną działalność w zakresie utrzymania zieleni (co podkreślał w toku postępowania), w związku z tym brak jest podstaw aby przyjąć, iż wykonywane prace mają charakter incydentalny. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy zakwalifikował czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia m.in. grabienie liści, koszenie trawników, zarośli jako czynności polegające na wykonywaniu pracy. Izba podziela przywołane powyżej stanowisko Zamawiającego, iż charakter tych czynności oraz sposób świadczenia usługi prowadzi do wniosku, iż wypełniają one przesłanki z art. 22 § 1 kodeksu pracy tj. są to prace określonego rodzaju wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę i wykonywane za wynagrodzeniem. Powyższe przesądza, że pracownicy powinni być zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, co dodatkowo zwiększa koszta ponoszone przez wykonawcę. Dodatkowo należy zauważyć, że koszta pracownicze umieszczone w kalkulacji oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła, nie zawierają planowanej podwyżki minimalnego wynagrodzenia, która ma się odbyć w lipcu 2023 r. i zgodnie z którą płaca minimalna ma wynieść 3600 zł brutto. Znamienna jest również liczba pracowników, którzy muszą być zatrudnienie do prawidłowego realizowania kompleksowej usługi obsługi łaźni. Z obliczeń mojego Mandanta wynika, przedstawionych w piśmie z dnia 23 grudnia 2023 r. wynika, że zgodnie z ww. warunkiem (tj. warunkiem dotyczącym łaziennego - zgodnie z pkt. VI Opis przedmiotu zamówienia in fine) na każdej z łaźni ma być przez całą dobę 3 pracowników Wykonawcy -łazienny. To oznacza, iż celem realizacji tylko obsługi łaźni od poniedziałku do piątku wymagane jest zatrudnienie minimum 39 osób (13 łaźni x 3 zmiany x 1 osoba / na łaźnię). Należy wskazać, iż ww. zestawianie nie obejmuje pracy w sobotę i niedzielę oraz ciągów komunikacyjnych, których powierzchnie według SWZ są większe od łaźni. Z przeprowadzenia prostych obliczeń matematycznych, sumując wszystkie koszty, które musi ponieść wykonawca wynika, że do prawidłowego wykonywania przedmiotu zamówienia potrzebna będzie kwota co najmniej 4 033164,10 zł brutto (tj. 3 278 995,20 zł netto). Na kanwie powyższych ustaleń należy stwierdzić, że oferta złożona przez PIAST GROUP Sp. z o.o., oraz DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o., oraz Praxima Krakpol Sp. z o.o. są rażąco niskie. Minimalna oferta jaka powinna być złożona w tym postępowaniu powinna opiewać na kwotę 3 278 995,20 zł netto (4 033 164,10 zł brutto), podczas gdy najniższa oferta opiewa na kwotę 2 882 271,05 zł brutto, co nie wystarcza na zapewnienie chociażby kosztów pracowniczych. Zgodnie z wyrokiem z 12.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2283/20 Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który odnosi zaoferowaną cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma to być cena „rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego (tak min. wyrok SO w W-wie z 09.04.2009 r., sygn. akt: TV Ca 1299/09). A zatem za cenę rażąco niską uznać należy cenę, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Powyższe wyczerpuje zarzut w postaci naruszenia art. 224 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji w której oferty złożone zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny. Ostatnim zarzutem, który należy sformułować przeciwko zamawiającemu jest naruszenie ogólnej zasady udzielania zamówień, jaką jest zasada wynikająca z art. 16 Pzp zgodnie z którą, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2. przejrzysty; 3. proporcjonalny. Zauważył, że przytoczone wcześniej zarzuty dotyczące tak błędów znajdujących się w samej SWZ oraz w Formularzu Ofertowym, jak i kwestii rażąco niskiej ceny ofert, doprowadziły do naruszenia zarówno zasady postępowania zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzystość prowadzonego postępowania oraz proporcjonalność prowadzonego postępowania. W kwestii wymagań stawianych przez dokumenty biorące udział w udzieleniu zamówienia należy wskazać wyrok z 10.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3040/20 (...) Wymagania określone w SIWZ, w tym dotyczące rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje wykonawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie. Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ oceniają m.in. swoje szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie - szanse na wybór ich oferty jako najkorzystniejszej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ określonych wymagań może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu. Kolejnym argumentem, którym przemawia za naruszeniem zasady proporcjonalności jest wskazany przez Zamawiającego obowiązek w pkt. VI podpunkt d) załącznika nr 1 SOPZ, zgodnie z którym: wykonawca zapewni bieżącą obsługę łaźni w osobie łaziennego, który na swojej zmianie przebywać będzie bez przerw i zakłóceń na łaźni jemu podległej. Łazienny jest zobowiązany do stałego nadzoru stanu łaźni tj. bieżącej kontroli stanu czystości łaźni (usuwanie śmieci, itp.), bieżącego funkcjonowania instalacji i urządzeń łaziennych (dokręcanie zaworów wody, itp.). Natomiast w pkt. VIII obowiązki wykonawcy Pkt. 1) załącznika nr 1 - SOPZ zostało wskazane, iż wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia przez Wykonawcę we własnym zakresie i na własny koszt: odpowiedniej liczby pracowników skierowanych do realizacji Zamówienia, która będzie gwarantować prawidłowe i należyte wykonanie prac objętych Zamówieniem (...). Na KWK Mysłowice -Wesoła jest 13 łaźni. Zgodnie z ww. warunkiem na każdej z łaźni ma być przez całą dobę 3 pracowników Wykonawcy - łazienny. To oznacza, iż celem realizacji tylko obsługi łaźni od poniedziałku do piątku wymagane jest zatrudnienie minimum 39 osób (13 łaźni x 3 zmiany x 1 osoba / na łaźnię). Należy wskazać, iż ww. zestawianie nie obejmuje pracy w sobotę i niedzielę oraz ciągów komunikacyjnych, których powierzchnie według SWZ są większe od łaźni. Na innych Oddziałach PGG SA nie jest praktykowane to, iż na każdą łaźnię ma przypadać jeden łazienny - ale jeśli Zamawiający uważa, iż taki warunek jest konieczny to winno mieć to odzwierciedlenie w zapisach FO. Brak uwzględnienia konieczności zatrudnienia takiej ilości osób w FO i rażące zaniżenie ilości m2 jakie mają być przedmiotem usługi w FO wskazują również na sprzeczność wewnętrzną zapisów SWZ, co w chwili obecnej stanowi wadę nieusuwalną i bezpośrednio wpływa na wynik postępowania, co zostało omówione powyżej. Powyższe wyczerpuje zarzut naruszenia art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp. Zamawiający w dniu 24.01.2023 r. (w profilu Nabywcy Zamawiającego pod numerem 602201260: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 30.01.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu (podstawa odrzucenia art. 528 pkt 3 Pzp), a w przypadku stwierdzenia, że w stosunku do któregokolwiek z zarzutów nie zachodzi przesłanka odrzucenia wnoszę o: 1) oddalenie odwołania ze względu na konieczność pominięcia zarzutów złożonych z uchybieniem terminu tj: a) zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, gdyż ten dotyczy sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, a termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r. b) zarzutu naruszenia art. 16 gdyż ten dotyczy sporządzenia SWZ i formularza ofertowego, a termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r. c) zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6) gdyż ten jak wynika z uzasadnienia odwołania dotyczy dwóch czynności dokonanych i ujawnionych przy ustalaniu treści SWZ tj: - niespójności między SOPZ, a FO (str. 6- 7 uzasadnienia), - nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej (str. 11- 12 uzasadnienia), co oznacza, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r. 2) Oddalenie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8), gdyż także zaniechanie odrzucenia jakiejkolwiek z ofert znane było Odwołującemu w dacie uzyskania informacji o zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji, a zaproszenie takie może mieć miejsce tylko wobec wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. W odwołaniu nie wskazuje się natomiast na okoliczności odrzucenia, które powstałyby dopiero po aukcji, 3) Oddalenie zarzutu naruszenia 224 ze względu na: a) konieczność pominięcia zarzutu naruszenia art. 224 w zakresie dotyczącym zaniechania badania ceny rażąco niskiej ofert przed aukcją elektroniczną jako spóźnionego, gdyż Odwołujący co najmniej od dnia zawiadomienia o wynikach aukcji wiedział jacy wykonawcy zostali do aukcji zaproszeniu tj że ich oferty nie zostały odrzucone z żadnego powodu, także ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Termin na wniesienie odwołania upływał więc po 10 dniach od powzięcia przez odwołującego informacji o fakcie zaproszenia do aukcji (nie odrzucenia ofert) określonych wykonawców, b) konieczność pominięcia zarzutu naruszenia art. 224 w zakresie dotyczącym zaniechania badania ceny rażąco niskiej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, gdyż w toku aukcji cena oferty najkorzystniejszej nie zmieniła się w stosunku do ceny z oferty pierwotnej, a brak odrzucenia oferty z tego tytułu Odwołujący we właściwym terminie nie kwestionował a nie wystąpiły nowe okoliczności, które zobowiązywałyby zamawiającego do przeprowadzenia takiego badania ceny po aukcji. W dniu 23.01.2023 r. Odwołujący - wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w niniejszym postępowaniu obliczając termin na jego wniesienie od powiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów przywołanych wyżej w punkcie 1. odpowiedzi na odwołanie, wskazując na dokonanie przez zamawiającego niezgodnie z prawem (art. 16 i 99 Pzp) czynności sporządzenia SWZ, która to czynność zdaniem odwołującego powoduje konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6) Pzp. W ocenie Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 16, art. 99 oraz art. 255 ust. 1 pkt 6) są spóźnione i powinny zostać pominięte w przez KIO w toku rozpatrywania odwołania. Informację o określonej treści SWZ wykonawca posiada od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia i nie skorzystał z prawa do jej zakwestionowania. To treść tej SWZ i podnoszoną wzajemną niespójność dokumentów zamówienia wykonawca określa jako wadę postępowania. Wada ta (jeśli zdaniem wykonawcy istnieje) nie powstała obecnie lecz już w trakcie ogłoszenia przetargu. Znamienne jest że zarzucana niespójność dokumentów zamówienia i podnoszona konieczność unieważnienia przyszłej umowy nie stanowiła dla wykonawcy przeszkody w udziale w przetargu i dążenia do zawarcia tej umowy. Dopiero ustalenie przez zamawiającego wyniku aukcji elektronicznej w dniu 20.12.2022 r., tj. przesądzenie iż umowa nie będzie zawarta z Odwołującym spowodowało iż zaczął negować on treść SWZ (pismo z 23.12.2022 r.), a dopiero wybór oferty najkorzystniejszej spowodował wniesienie odwołania na treść SWZ. Odwołującemu nie przeszkadzało więc podnoszone w odwołaniu ryzyko zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu, gdyby była to umowa zawierana z nim, przeszkadza mu natomiast takie samo ryzyko w przypadku umowy zawieranej z innym wykonawcą. Taki sposób korzystania ze środków ochrony prawnej jest sprzeczny z art. 505 Pzp gdyż ewentualna szkoda innego wykonawcy (zawarcie przez niego umowy podlegającej unieważnieniu) nie może być podstawą wniesienia odwołania przez konkurenta. Zachowanie takie jest przy tym niezgodne z art. 5 Kc, gdyż innej oceny czynności zamawiającego Odwołujący dokonuje ze względu na to czy to on będzie jej beneficjentem, czy też jego konkurenci. W przypadku korzyści własnej - czynność jest prawidłowa. W przypadku korzyści innego podmiotu wadliwa. Nie sposób zaakceptować takiego rozumowania. Uprzednie w stosunku do tych rozważań jest jednak uchybienie terminowi na formułowanie takich zarzutów podniesione wyżej. Zamawiający zwrócił też uwagę, że nie dochodzi w postępowaniu do wady która powoduje, że umowa w przypadku jej zawarcia podlegałaby unieważnieniu. Unieważnienie umowy o zamówienie publiczne następuje w przypadku ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 457. Żadna z tych przesłanek nie jest spełniona w okolicznościach niniejszej sprawy, tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 255 ust. 1 pkt 6) Pzp. Zamawiający wnosił także o pominięcie jako spóźnionego zarzutu naruszenia art. 224 poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień cen złożonych w ofertach w ich pierwotnym kształcie (cen sprzed aukcji) gdyż wiedzę o nieprzeprowadzeniu takiego badania i nie odrzuceniu ofert któregokolwiek z wykonawców Odwołujący posiadł w związku z zaproszeniem wszystkich do aukcji podczas gdy ewentualna cena rażąco niska w tych ofertach jako przesłanka odrzucenia uniemożliwiałaby zaproszenie do aukcji zgodnie z art. 232 ust 1 Pzp. Fakt decyzji Zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia ofert jest równoznaczny z uznaniem że ceny nie są cenami rażąco niskimi, a Odwołujący tej decyzji nie zakwestionował. Zamawiający zwracał też uwagę, że cena oferty wykonawcy wobec którego złożono odwołanie i którego oferta jest uznana za najkorzystniejszą w toku aukcji | (wykonawca Piast Group sp. z o.o.)nie zmieniła się w stosunku do ceny zaproponowanej w pierwotnej ofercie. Braku odrzucenia oferty tego wykonawcy z taką ceną Odwołujący nie kwestionował przy zaproszeniu go do aukcji. Od tej pory nie wystąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności które uprawniałyby Odwołującego do wniesienia odwołania. W szczególności zamawiający w zakresie kwalifikacji tej oferty jako podlegającej lub nie podlegającej odrzuceniu nie podejmował żadnych czynności. Z tego powodu także ten zarzut powinien być pominięty gdyż jest złożony w terminie skutkującym jego odrzuceniem. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 podnoszony ze względu na brak przeprowadzenia badania cen ofert po przeprowadzonej aukcji powinien być wg Zamawiającego oddalony ze względu na brak konieczności badania cen w którejkolwiek z ofert ze względu na brak obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny i przeprowadzenia jej badania pod kątem tego czy nie jest to cena rażąco niska. Jak przyznaje sam Odwołujący - żadna z ofert po aukcji nie jest tańsza o więcej niż 30% od wartości zamówienia ani średniej arytmetycznej cen złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu. Ceny oferty konsorcjum, ani ich części składowe nie budziła i nie budziły wątpliwości zamawiającego. Nie zachodzi więc pierwsza z okoliczności wskazana w art. 224 ust. 1, którego naruszenie zamawiającemu zarzuca odwołujący. To, iż cena ta budzi wątpliwości Odwołującego nie może być zrównane z tym, iż także zamawiający takie wątpliwości musi powziąć. A tylko w tej sytuacji - powzięcia takich wątpliwości wezwanie kogokolwiek z wykonawców do wyjaśnień ceny (i przedkładania dowodów) powinno mieć miejsce. Brak wątpliwości zwalnia zamawiającego z tego obowiązku. Cena i żadne jej części składowe nie wydają się także rażąco niskie. Stąd także druga z przesłanek art. 224 ust 1 Pzp nie zachodzi, a tym samym brak jest obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnień i składania dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Brak tych wątpliwości i obaw co do zaniżonego charakteru cen w ofertach. Po pierwsze - nie ulega wątpliwości, że cena oferty Konsorcjum Impel jest jedynie nieznacznie niższa wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego powiększonej o kwotę podatku VAT i wynoszącej 3 254 159 zł brutto. Także kwota środków jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana przed otwarciem ofert tj. 2 766 035,34 zł brutto jest zbliżona do ceny oferty najkorzystniejszej (a nawet niższa). Wartość zamówienia oraz wielkość środków na jego sfinansowanie zostały ustalone w oparciu o podobne zamówienia realizowane w innych oddziałach zamawiającego i za środki tej skali są one wykonywane należycie. Nie ma więc powodów by uznawać, że zamawiający powinien mieć jakiekolwiek wątpliwości co do realności cen w ofertach które są na tym poziomie. To raczej niektóre oferty w tym przetargu - w tym oferta Odwołującego są rażąco zawyżone, a nie oferta wybrana zawiera cenę rażąco niską. Po drugie oferta najkorzystniejsza po aukcji, ani żadna inna nie odbiega o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen ofert po aukcji Zamawiający nie był więc zobowiązany do wezwania któregokolwiek z wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny także na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) oraz 2). Brak takiego obowiązku powoduje, że nie wzywając wykonawcy do wyjaśnień nie naruszył tego przepisu. a tym samym zarzut odwołania który na takie naruszenie wskazuje jest bezpodstawny. Orzecznictwo KIO (np. wyrok z 25 kwietnia 2022 KIO 931/22_ wskazuje że jeżeli różnica w cenie oferty najtańszej do wartości szacunkowej oraz średniej ceny nie wypełniała ustawowego wskaźnika zasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny, a Odwołujący nie przedstawił innych, obiektywnych okoliczności, które mogłyby podważać wycenę świadczenia, to nie ma podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający naruszył przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny. Zamawiający zwracał więc uwagę, że ciężar dowodu iż zamawiający przepis naruszył obciąża Odwołującego. W tej sytuacji nie znajduje bowiem zastosowania przepis art. 224 ust. 5, gdyż dopiero wezwanie do wyjaśnień ustanawiałoby domniemanie ceny rażąco niskiej i przeniesienie obowiązku obalenia tego domniemania na wykonawcę, którego oferta jest badana pod katem zaniżenia ceny (tak m. in. KIO w sprawie KIO 1176/22 z 19 maja 2022). Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, które ceny ofert innych wykonawców by dotyczyły. Dowody załączone do odwołania przez Odwołującego to dowody, które odnoszą się do kosztów Odwołującego ponoszonych w związku ze świadczeniem usług Ponadto w przedstawionej kalkulacji nie wiadomo z jakiego powodu Odwołujący doszedł do wniosku, że konieczne będzie zatrudnienie 39 plus 10 tj 49 osób. Z systemu nadzoru nad wykonywaniem umów funkcjonującego w PGG wynika, że obecnie czynności te wykonywane są przez 19 osób w przeliczeniu na etatowy (8 godz. dziennie) wymiar pracy. Nie do pominięcia jest także fakt, że czynności te wykonuje obecnie jeden z konsorcjantów odwołującego się konsorcjum. Zgodnie z otrzymanym przez zamawiającego pismem z dnia 26 stycznia, które zamawiający przedstawi Izbie na rozprawie, ZUKOMB Z. S. proponuje przedłużenie obecnej umowy którą realizuje (która miała być zastąpiona umową zawartą po postępowaniu w którym rozpatrywane jest odwołanie Konsorcjum) za stawkę o 1/3 niższą niż zaproponował w swojej ofercie w przetargu. WW świetle powyższej obniżki o 33% w stosunku do ceny oferty za całkowicie niewiarygodny należy uznać zarzut ceny rażąco niskiej w innych ofertach, ze względu na to, że są tańsze od średniej ceny ofert o 33%. Wskazuje to na fakt, że rzeczywistym celem odwołania, łącznie jest przedłużenie postępowania by odnieść korzyści z kontynuowania obecnej umowy. Zachowanie takie nie może korzystać z ochrony prawnej stanowiąc nadużycie prawa i naruszenie art. 5 Kc. Mając na względzie powyższe uzasadnienie uznał, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego są chybione i jako takie nie zasługują na uwzględnienie, zatem odwołanie zasługuje na oddalenie w całości jako bezzasadne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (pozostałe elementy zaliczone przy odwołaniu) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 13.01.2023 r. Dodatkowo, istotne postanowienia umowy – załącznik nr 5 do SWZ, jak i protokół nr 3 z 14-19.12.2022 r., pismo Odwołującego z 15.12.2022 r., protokół nr 4 z 20-29.12.2022 r., jak i protokół nr 5 z 30.12.2022 r. -04.01.2023 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1. SWZ na stronie internetowej https:/na okoliczność wadliwego jej sporządzenia, 2. FO dostępnego na stronie internetowejna okoliczność wadliwego jego sporządzenia, 3. pismo zamawiającego z 22.12.2022 r. na okoliczność ilości łaźni niezgodnej z załącznikiem nr 1 - SOPZ, 4. Odpowiedzi na zapytanie dostępnej na stronie internetowej z 13.12.2022 r. na okoliczność wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO 5. Pisma wykonawcy z 17.01.2023 r. na okoliczność wezwania do przedstawienia kalkulacji cen wynikających z aukcji elektronicznej, 6. Pisma Zamawiającego z 18.01.2023 r. na okoliczność braku podjęcia czynności w związku z badaniem rażąco niskiej ceny, 7. Kalkulację oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice - Wesoła na okoliczność rażąco niskiej ceny ofert: PIAST GROUP Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., Praxima Krakpol Sp. z o.o. 8. Zestawienia ofert z 14.12.2022 r. na okoliczność wyboru oferty z rażąco niską ceną, nie unieważnienia postępowania w związku z występującymi ku temu przesłankami. 9. Informacji o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 20 grudnia 2022 r. na okoliczność wysokości ofert złożonych w aukcji elektronicznej, 10. Pismo wykonawcy z 23.12.2022 r. na okoliczność ilości pracowników, pomieszczeń powierzchni łaźni i wezwania zamawiającego do unieważnienia przetargu. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także złożone na rozprawie przez Zamawiającego: 1) Tabela wejść i wyjść za wrzesień i października 2022 r. na okoliczność, że aktualnie konsorcjant Odwołującego realizuje tożsame zamówienie 19 osobami + kilkoma osobami do sprzątania; 2) pismo z 26.01 2023 r. konsorcjanta Odwołującego do Zamawiającego na okoliczność tego, że Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę skoro de facto Odwołujący proponuje realizacje zamówienia za porównywalną cenę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 99 ust.1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wadliwe sporządzenie SWZ oraz FO, w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa sprzątania, co spowodowało w konsekwencji niemożność właściwego przedstawienia oferty, umieszczenie w SWZ oraz w FO i informacjach kierowanych do Odwołującego się wewnętrznie sprzecznych i rozbieżnych danych jednostkowych uniemożliwiających złożenie oferty, 2. art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, 3. art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp. Ponadto naruszenia: 1. art. 224 Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji w której zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty w sytuacji, w której oferty złożone zawierały rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. art. 255 pkt 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, wówczas gdy doszło do sytuacji w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4. art. 255 pkt. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania , podczas gdy Odwołujący w dniu 23.12.2022 r. złożył wniosek o unieważnienie postępowania i wskazał na nieusuwalne wady postępowania przetargowego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Spór nie dotyczył stanu faktycznego, ale oceny czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej wszystkich ofert skalsyfikowany powyżej oferty Odwołującego, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia z tego powodu, w szczególności Konsorcjum Piast. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba uznała za spóźnione, a w konsekwencji pozostawiła bez merytorycznego rozpoznania zarzuty: naruszenia art. 99 ust.1 Pzp dotyczący wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO, w zakresie powierzchni całkowitej, na której miała być świadczona usługa sprzątania, naruszenia art. 16 Pzp poprzez dokonanie czynności w postaci wadliwego sporządzenia SWZ oraz FO oraz dokonanie poniżej wymienionych zaniechań, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 Pzp, zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6) gdyż ten jak wynika z uzasadnienia odwołania dotyczy dwóch czynności dokonanych i ujawnionych przy ustalaniu treści SWZ tj: niespójności między SOPZ, a FO (str. 6- 7 uzasadnienia), nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej (str. 11- 12 uzasadnienia). Termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu 28.11.2022 r. Dodatkowo, Izba uznała za spóźniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8), gdyż także zaniechanie odrzucenia jakiejkolwiek z ofert znane było Odwołującemu w dacie uzyskania informacji o zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji, a zaproszenie takie może mieć miejsce tylko wobec wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Niniejsza okoliczność znajduje dodatkowe potwierdzenie w piśmie Odwołującego z 15.12.2022 r. skierowanym do Zamawiającego, gdzie Odwołujący wnioskuje do wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej Konsorcjum Piast i wskazuje na to, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Podobnie, spóźnionym jest zarzut naruszenia 224 Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania badania ceny rażąco niskiej ofert przed aukcją elektroniczną jako spóźnionego, gdyż Odwołujący co najmniej od dnia zawiadomienia o wynikach aukcji wiedział jacy wykonawcy zostali do aukcji zaproszeniu tj. że ich oferty nie zostały odrzucone z żadnego powodu, także ze względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Termin na wniesienie odwołania upływał więc po 10 dniach od powzięcia przez odwołującego informacji o fakcie zaproszenia do aukcji (nie odrzucenia ofert) określonych wykonawców. W tym zakresie należy ponownie wskazać na pismo z 15.12.2022 r. W orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że przepisy Pzp nie przewidują instytucji częściowego odrzucenia odwołania, jednakże zarzuty skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera pozostałych zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami - powinny zostać pozostawione bez rozpoznania – podobnie w wyroku SO w Szczecinie z 20.07. 2012 r., sygn. akt: II Ca 685/12, w wyroku SO w Przemyślu z 11.05.2015 r., sygn. akt: I Ca 131/15 - W tym ostatnim orzeczeniu w uzasadnieniu sąd wskazał, że gdyby zarzut stanowił samodzielną podstawę odwołania, wówczas odwołanie podlegałoby odrzuceniu. Jednakże jeśli spóźniony zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych w ustawowym terminie, winien być na podstawie odpowiedniego stosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp (obecnie art. 528 pkt 3 NPzp) pozostawiony bez rozpoznania, oraz wyrokach KIO z 19.05.2017 r., sygn. akt: KIO 903/17, z 03.03.2016 r., sygn. akt: KIO 222/16, z 05.12. 2013 r., sygn. akt: KIO 2690/13 oraz z 30.03.2012 r., sygn. akt: KIO 482/12. Podobnie w wyroku KIO z 03.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1349/20, w wyroku KIO z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1447/19, w wyroku KIO z 19.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1808/18, w wyroku KIO z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 231/18, w wyroku KIO z 30.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1047/16, czy też w wyroku KIO z 19.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2743/14. Z powyższych względów Izba oddaliła także wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości (gdyż całe odwołanie nie kwalifikowało się do odrzucenia), jak i wskazuje na brak możliwości odrzucenia poszczególnego zarzutu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania badania ceny rażąco niskiej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, jak i zarzutu art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, podczas gdy oferta PIAST GROUP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie uznając, że niniejsze zarzuty podlegają merytorycznemu rozpoznaniu, mimo że cena po aukcji oferty Konsorcjum Piast nie uległa zmianie, albowiem zarzuty dotyczyły de fato wszystkich ofert które zostały skalsyfikowane powyżej oferty Odwołującego, jak i biorąc pod uwagę, że po aukcji zmianie uległy różnice procentowe w kontekście 30 % w zakresie badania ceny rażąco niskiej, z racji cen innych Wykonawców. Po pierwsze należy podkreślić, że mimo zmiany otoczenia cenowego po aukcji, które uległo zmianie nie zaistniały podstawy do obligatoryjnego wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Po drugie, należy podkreślić, że Odwołujący wyraźnie oświadczył na rozprawie, iż wiedział że przedmiotem postępowania jest 13 łaźni oraz części wspólne, a podstawą wyceny była informacja zawarta SWZ oraz odpowiedzi na pytanie (odpowiedź z 22.12. 2022 r.). Nadto, wyraźnie przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana), że wycenił cenę według ilości powierzchni podanej w formularzu ofertowym. Miał też wiedzę wynikającą z dotychczasowej realizacji, obsługi przedmiotu zamówienia. Należy więc zgodzić się z Zamawiającym, że kwestia powierzchni nie budziła wątpliwości innych Wykonawców, którzy nie zadawali dalszych pytań w tym zakresie. Naturalnie nie licząc tych na które Zamawiający odpowiedział 13 i 22.12.2022 r. W konsekwencji Izba uznała, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, jak i Formularz Ofertowy stanowią jedno skutecznie wyjaśniające oświadczenie. Względem zaś samego zaniechania wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej, to konieczne jest wskazanie, że w wypadku niezaistnienia domniemania ceny rażąco niskiej ciężar dowodu w zakresie konieczności wezwania z uwagi na zaistnienie ceny rażąco niskiej spoczywa na Odwołującym, czemu Odwołujący nie sprostał. Jeśli bowiem kwestia konieczności zapewnienia 1 łaziennego, czyli 3 na łaźnie z uwagi na zmiany, czyli w efekcie, z uwagi na 13 łaźni – 39 pracowników, nie ulega wątpliwości. To kwestia konieczności zapewnienia 10 dodatkowych pracowników (Kalkulacja oferty na sprzątanie łaźni KWK Mysłowice – Wesoła) nie została w żaden wymierny sposób przez Odwołującego wykazana. W tym zakresie bowiem należy zauważyć, że Odwołujący realizował dotychczas kontrakt u Zamawiającego z 19 łaziennymi + kilkoma osobami do sprzątania (Tabela wejść i wyjść za wrzesień i października 2022 r. złożona na rozprawie przez Zamawiającego), czyli 20 kilkoma pracownikami. W żaden sposób nie wyjaśnił w sposób wiarygodny, dlaczego musi być to akurat 10 dodatkowych osób. Należy zauważyć także że nie udowodnił, że pozostali Wykonawcy w zakresie kosztów sprzętu lub środków czystości, nie są w stanie zakupić taniej sprzętu lub środków czystości. Nadto, po odjęciu owych 10 osób dodatkowych przy owych 39 pracowników przewidzianych przez Odwołującego, koszty, które pozostają zawierają w sobie rezerwę 300 tys. PLN. Ta nadwyżka stała się podstawą dla Zamawiającego do uznania (jak oświadczył na rozprawie), że brak jest podstaw do domniemania ceny rażąco niskiej. Kwestia wzrostu płacy minimalnej nie wpływa na osąd Izby, w tym zakresie, z racji przewidzianej w tym zakresie przez Zamawiającego waloryzacji (§ 3 ust. 4 istotnych postanowień umowy). Należy także zauważyć, że jakby nie patrzeć dowód złożony na rozprawie przez Zamawiającego, tj. pismo z 26.01.2023 r. konsorcjanta Odwołującego do Zamawiającego, potwierdza, że Wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę, która obecnie proponuje, skoro jeden z konsorcjantów Odwołującego proponuje dalszą realizację zamówienia za porównywalną cenę. Argumentacja Odwołującego odnośnie owych 10 dodatkowych osób jest niespójna, gdyż opiera się na konieczności obsługi pozostałych korytarzy kopalni, gdyż łaźnię muszą obsługiwać łazienni, przy założeniu, że sam Odwołujący przyznał, że wie jaka jest powierzchnia przewidziana do realizacji i w żadnym wypadku nie jest to powierzchnia 19 tys. m2. Jest to bowiem uboczna znikoma wielkość, która w żadnej mierze nie musi być obsługiwana przez 10 dodatkowych pracowników, skoro obecnie jest to liczba mniejsza. W tym ostatnim wypadku, należy podkreślić, że Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 34 …

…Sygn. akt: KIO 1135/22 WYROK z dnia 17 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę: Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy na rzecz Polskiej Grupy Górniczej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1135/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego p.n.: „Dostawa części zamiennych do kolejek Grupy SMT Scharf dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. - nr grupy 295-22-02”; numer referencyjny: 702200253; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.04.2022 r. pod nr: 2022/S 274 - 197164 przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia: . W dniu 25.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) SMT Scharf Polska Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy zwane dalej: „Scharf Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść ogłoszenia i postanowień SWZ. Stwierdził, że Niniejszym odwołaniem objęte są czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1. określeniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w postępowaniu - w części dotyczącej wymogów, które spełniać mają Wykonawcy, w sposób sprzeczny z przepisami prawa, poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dostarczających części wykonane według własnej dokumentacji, 2. zaniechaniu opisania zamawianych części (zał. nr 2 do SWZ) w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący (przy jednoczesnym dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców nie będących dostawcami części „oryginalnych” - w rozumieniu treści SWZ), podczas gdy opis przedmiotu zamówienia powinien uwzględniać wszystkie okoliczności wymagane dla złożenia prawidłowych ofert oraz weryfikacji zdolności wykonawcy do ich wykonania, 3. ukształtowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia obowiązujących w Postępowaniu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (w szczeg. zał. nr 1 do SWZ) w sposób wzajemnie sprzeczny, nieprzejrzysty i niejasny, 4. wadliwym określeniu wymogów oraz dowodów ich spełnienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 2 PZP, art. 101 ust. 1 pkt 4) PZP oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP - poprzez ich niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców nie korzystających z dokumentacji producenta i wytwarzających przedmiot zamówienia w oparciu o własną dokumentację, nie podlegającą weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną, wykonującą badanie maszyny typu WE, co stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 2. art. 16 pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 PZP poprzez ich niezastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty i niezrozumiały oraz niezapewniający najlepszej jakości dostaw, a to poprzez: a. określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie poprzez posłużenie się numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta maszyny, bez jakiegokolwiek doprecyzowania cech oraz parametrów technicznych zamawianych części i bez wskazania, do jakiego typu kolejki przeznaczona jest zamawiana część, co uniemożliwia stwierdzenie, czy oferowana przez wykonawcę część jest zgodna z częścią pierwotnie zastosowaną w maszynie z jednoczesnym dopuszczeniem do postępowania podmiotów nie będących producentami maszyny, a więc nie posługujących się w prowadzonej przez siebie działalności numerami ID producenta maszyny; b. żądanie złożenia przez Wykonawcę wyłącznie oświadczenia, że nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny i braku żądania przeprowadzenia odpowiednich badań przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzających akredytowanym certyfikatem, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny - powyższe stanowi jednocześnie naruszenie pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX dyrektywy maszynowej, 3. art. 101 ust. 6 oraz art. 105 ust. 1-4 PZP poprzez żądanie przez Zamawiającego certyfikatów o takiej treści, która nie potwierdza równoważności stosowanych zamienników w stosunku do części oryginalnej - Zamawiający żąda w istocie dowodów nieprzydatnych do wykazania okoliczności, którą mają potwierdzać; 4. art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 16 pkt 1) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaga jedynie aby Wykonawca legitymował się wykonaniem dostaw rodzajowo podobnych; Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego spoza listy biegłych sądowych ze specjalizacją oceny zgodności maszyn (w ocenie Odwołującego najbardziej miarodajnym byłoby dopuszczenie w tym względzie dowodu z opinii instytutu, będącego jednostką notyfikowaną, jako podmiotu zajmującego się dokonywaniem takiej oceny) - celem udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: a. Czy przedłożenie w toku postępowania certyfikatu o treści wskazanej przez Zamawiającego pozwala na przyjęcie, że: • oferowany przez wykonawcę zamiennik jest równoważny części oryginalnej, • nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny, • dany zamiennik nadaje się do zastosowania w miejsce części oryginalnej oraz posiada analogiczne względem niej parametry techniczne i wytrzymałościowe; • nie jest konieczne przeprowadzenie badania typu WE maszyny, po zastosowaniu w niej zamiennika wykonanego według dokumentacji innej, niż dokumentacja techniczna producenta maszyny, b. Czy jest możliwe stwierdzenie równoważności części zamiennej bez przedstawienia certyfikatu jednostki notyfikowanej stwierdzającego taką równoważność oraz bez przeprowadzenia stosownych badań przez jednostkę notyfikowaną? c. Czy technicznie możliwe jest wytworzenie części zamiennej, równoważnej w stosunku do oryginalnej, bez dostępu do dokumentacji technicznej producenta maszyny oraz producenta danej części? d. Czy żądane przez Zamawiającego dokumenty umożliwiają mu następnie ustalenie, czy część dostarczana przez Wykonawcę jest równoważna części zastosowanej w maszynie, bez jednoczesnego wymogu przedłożenia deklaracji zgodności części zamiennej z częścią oryginalną, wystawionej przez jednostkę notyfikowaną? e. Czy zastosowanie w maszynie części, wykonanej według dokumentacji innej niż dokumentacja producenta maszyny, nie doprowadzi do wytworzenia nowej maszyny w myśl postanowień dyrektywy maszynowej? 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Stron - z ograniczeniem do przesłuchania Odwołującego - na okoliczność sposobu, zakresu i przebiegu procesu certyfikacji maszyn dostarczanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych do maszyn, usterek odnotywanych w nieoryginalnych częściach maszyny; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: a. M. M. (wezwanie na adres Odwołującego); b. P. G. (wezwanie na adres: riskCE sp. z o.o. sp. kom. Pomorski Park Naukowo Technologiczny Al. Zwycięstwa 96/98 81-451 Gdynia) - na okoliczność sposobu, zakresu i przebiegu procesu certyfikacji maszyn dostarczanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zakresu dopuszczalnych zmian wprowadzanych do maszyn, procedury związanej z informowaniem jednostki notyfikowanej o wprowadzeniu zmian w częściach maszyny, usterek odnotywanych w nieoryginalnych częściach maszyny; 5. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany poniżej: - zmiana postanowienia cz. V pkt 3 ppkt 3) SWZ 3) Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu, jak również dostawy materiałów rodzajowo podobnych, tj.: dostawy części zamiennych i podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń - w zakresie podziemnych kolejek podwieszonych produkcji SMT Scharf, na wartość łączną nie niższą niż określoną w pkt 2) przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - usunięcie postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. B pkt. 4 ppkt 3) i 4) lub ich zmianę w sposób poniższy: 3) certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z oryginalnymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż: - Producent maszyny / urządzenia, - Właściciel dokumentacji (niebędący producentem maszyny / urządzenia), zgodnie z którą Producent maszyny / urządzenia wykonał maszynę / urządzenie, - podmiot posiadający upoważnienie do produkcji oryginalnych części zamiennych na podstawie dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny / urządzenia wykonał maszynę / urządzenie. Certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane badaniom i ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów oraz dopuszczalności ich stosowania w kolejkach SMT Scharf, potwierdzonej stosownym akredytowanym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; 4) certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z katalogowymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż Producent katalogowych części zamiennych. Certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane badaniom i ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów oraz dopuszczalności ich stosowania w kolejkach SMT Scharf, potwierdzonej stosownym akredytowanym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; - usunięcie postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. C pkt 3 ppkt 4) lub ich zmianę w sposób poniższy: 4) w przypadku oferowania certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych: - oświadczenie Wykonawcy, że oferowane części zamienne są nowymi, certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych lub katalogowych części zamiennych maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy - zgodnie ze wzorem załącznika nr 1e i/lub 1f; - oświadczenie Producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych lub katalogowych części zamiennych potwierdzające równoważność produkowanych części zamiennych z oryginalnymi lub katalogowymi częściami zamiennymi maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy, wskazujące zakres ich zastosowania w ściśle określonym rodzaju maszyny / urządzenia t.j. w kolejkach określonego producenta stosowanych w podziemnych zakładach zgodnie ze wzorem załącznika nr 1g i/lub 1h; - stosowne akredytowane certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydany(e) (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach SMT Scharf stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, Wymóg posiadania certyfikatu nie dotyczy części zamówienia (zadania) nr 3, 5, 8, 9, 13, 16, 17 oraz 18 poz. 1, 22, 42, 43, 48, 56, 57, 58, 59, 60, 69, 70, 129, 130, 134, 136, 144, 155, 162, 163, 168, 173, 174, 178, 186, 192, 196, 209 jednak Wykonawcy oferujący w/w pozycje zobowiązani są do złożenia oświadczeń zgodnie z treścią załączników nr 1e i /lub 1f oraz 1g i/lub 1h do SIWZ ze skreśleniem słowa certyfikowany. - zmiana postanowień załącznika nr 1 do SWZ: cz. D - pkt 2 lit a) a) stosowne akredytowane certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydany(e) (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujący(e) co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach SMT Scharf stosowanych w podziemnych zakładach górniczych - jeżeli dotyczy , który to certyfikat potwierdzać będzie, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego/adwokackiego, według norm przepisanych i zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie. Postępowanie, w ramach którego złożone zostało niniejsze odwołanie, dotyczy dostawy części zamiennych do kolejek Grupy SMT Scharf dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A.., określone w Formularzu Ofertowym, który stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. Zarzut ad. 1 - dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców, dostarczających części produkowane według własnej dokumentacji Niniejsze postępowanie dotyczy dostawy części do maszyn podlegających obowiązkowym badaniom typu WE przez jednostkę notyfikowaną. Badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana stwierdza i zaświadcza, że reprezentatywny wzorzec maszyny spełnia przepisy dyrektywy maszynowej oraz norm zharmonizowanych z tą dyrektywą. Warunkiem dalszej eksploatacji urządzeń jest to, by kolejne maszyny produkowane były w oparciu i na podstawie dokumentacji posiadanej przez producenta maszyny oraz jednostkę notyfikowaną, w oparciu o którą to dokumentację przeprowadzone zostało badanie typu WE. Zgodnie z pkt 1 załącznika IX dyrektywy maszynowej, Producent lub jego upoważniony przedstawiciel musi sporządzić dla każdego typu dokumentację techniczną określoną w załączniku VII część A. W oparciu o tak przygotowaną dokumentację, która to dokumentacja obejmuje również części określone w niniejszym Postępowaniu, jednostka notyfikowana przeprowadzania badanie zgodności typu WE, na podstawie którego możliwe jest następnie wprowadzenie maszyny do obroty na terenie Unii Europejskiej. W przypadku wprowadzenia odstępstw w stosunku do dokumentacji technicznej, producent maszyny, zgodnie z pkt 6 Załącznika IX, informuje o tych zmianach jednostkę notyfikowaną, zaś jednostka ta stwierdza istotność bądź nieistotność wprowadzonych zmian i wydaje nowy certyfikat lub potwierdza aktualność już wydanego certyfikatu. Przeprowadzenie badania zgodności typu WE odnosi swój skutek wobec tych maszyn, które zostały wyprodukowane w zgodzie z dokumentacją posiadaną przez jednostkę notyfikowaną. W przypadku takich maszyn, wprowadzanie jakichkolwiek zmian do maszyny lub dostarczanie części wykonywanych według innej dokumentacji, niż dokumentacja badana i oceniania przez jednostkę notyfikowaną, jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalne, w świetle postanowień dyrektywy maszynowej. Dostarczanie części wykonanych według dokumentacji innej, niż dokumentacja posiadana przez producenta maszyny i jednostkę notyfikowaną, jest możliwe wyłącznie w przypadku, gdy jednostka notyfikowana, po przeprowadzeniu odrębnych badań, potwierdzi taką dopuszczalność lub stwierdzi nieistotny charakter wprowadzanych zmian. Dalej należy wskazać, że norma PN-EN 60079-19 Atmosfery wybuchowe. Część 19: Naprawa, remont i regeneracja Urządzeń, w punkcie 4.1 Zasady ogólne, stanowi wprost, iż naprawy i remonty wpływające na dany rodzaj zabezpieczenia powinny być uznawane za zgodne z certyfikatem wówczas, gdy stosowane są części wyprodukowane przez producenta lub części wymienione w rozdziale 4.4.1., a naprawy lub zmiany wykonywane są dokładnie tak jak określono w treści normy lub dokumentacji certyfikacyjnej. Wyżej wskazany wymóg normy nie może być jednak spełniony, skoro brak jest szczegółowych norm odnoszących się do budowy ciągników spalinowych oraz ich podzespołów, a wykonawcy nie posiadają licencji (autoryzacji) producenta - Scharf, a nie znając dokumentacji certyfikacyjnej urządzeń nie są w stanie samodzielnie wyprodukować części zamiennych równoważnych w stosunku do części oryginalnych. Tym samym, w ocenie Odwołującego, za niedopuszczalne należy uznać dopuszczenie do udziału w postępowaniu tych Wykonawców, którzy deklarują dostawę części wyprodukowanych według własnej dokumentacji, nie zaś według dokumentacji poddanej badaniu i ocenie przez producenta maszyny oraz jednostkę notyfikowaną w procesie badania typu WE. Prowadzi to bowiem do powstania niezgodności danego egzemplarza maszyny, w którym taka cześć zostanie zastosowana, z badanym i ocenianym wzorcem (prototypem) jak również do ominięcia wskazanych powyżej postanowień dyrektywy maszynowej, obligujących do informowania jednostki notyfikowanej o wprowadzanych zmianach do maszyny. W sytuacji, gdy dany Wykonawca deklaruje dostawę części wyprodukowanych według własnej dokumentacji, to dokumentacja taka jest inną dokumentacją niż ta, która zgłoszona została na etapie badania zgodności typu WE. Własna dokumentacja Wykonawcy co prawda może być podobna, a nawet i w znacznej mierze zbieżna z dokumentacją producenta maszyny, co jednak nie zmienia faktu, że nie jest to ta sama dokumentacja, lecz dokumentacja inna, co zawsze rodzić może ryzyko, że na skutek zmian w jej treści, finalnie zmiana w maszynie może okazać się istotna. Dodatkowo należy podkreślić fakt, że maszyny, których dotyczy przedmiot postępowania, wykorzystywane są w atmosferze wybuchowej, tym bardziej więc priorytetem jest bezpieczeństwo ich użytkowników oraz otoczenia. W przypadku wypadku z użyciem maszyny, każdorazowo weryfikowane jest, czy użytkowane urządzenie wykonane było zgodnie z wzorcem - wzorzec ten zaś ustala się w oparciu o dokumentację złożoną przez producenta w depozyt w jednostce notyfikowanej . Należy też podkreślić, że każdorazowo usterka danego urządzenia - w tym w ramach części zamiennej dostarczanej przez producenta wytwarzającego ją według własnej dokumentacji - obniża reputację, dobre imię oraz zaufanie zamawiających względem Odwołującego. Zamawiający, posiadający na stanach magazynowych znaczne zasoby części wymiennych, częstokroć nie weryfikują, czy montowana jest część oryginalna, wytworzona przez producenta maszyny, czy też zamiennik wyprodukowany przez podmiot trzeci. Częsta awaryjność części nieoryginalnych wpływa więc na sposób postrzegania jakości i trwałości całej maszyny, której producentem lub autoryzowanym dostawcą jest Odwołujący. Jakiekolwiek odstępstwo od dokumentacji posiadanej przez jednostkę notyfikowaną i złożonej na etapie badania zgodności typu WE potencjalnie obciążać może producenta maszyny, jako podmiot odpowiedzialny za zgłaszanie do jednostki notyfikowanej wszelkich zmian w dokumentacji urządzenia. Tym samym konsekwencje w sferze ewentualnej odpowiedzialności prawnej oraz problemów (czy to natury technicznej, czy to związanych z bezpieczeństwem), obciążają Odwołującego jako producenta maszyny, godząc też w jego dobre imię oraz renomę. W postępowaniu, w którym dopuszcza się do udziału podmioty dostarczające części produkowane według własnej, nieprzebadanej dokumentacji, niejako apriorycznie umożliwia się obchodzenie przepisów dyrektywy maszynowej. Maszyna, w której zamontowano część wykonaną według dokumentacji innej, niż zgłoszona do jednostki notyfikowanej, jest bowiem maszyną inną niż wzorcową - jest to tym samym maszyna wyprodukowana według dokumentacji odmiennej. Zmiana w tym zakresie wymaga ponownej oceny zgodności z wymaganiami zasadniczymi Dyrektywy Maszynowej oraz norm zharmonizowanych, dokonywanej przez jednostkę notyfikowaną, i ponownego wystawienia deklaracji zgodności przez podmiot wprowadzający modyfikację, który staje się producentem nowej maszyny. To wyłącznie jednostka notyfikowana oraz producent maszyny uprawniona jest do oceny istotności zmian, nie zaś wykonawca czy producent danej części. Gdyby wykonawca lub producent część posiadał tego rodzaju uprawnienia, to jakiekolwiek obowiązki w zakresie zgłaszania zmian co do dokumentacji technicznej, a wynikające z dyrektywy maszynowej, przybrałyby charakter iluzoryczny. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, dopuszczenie do udziału w postępowaniu takich Wykonawców, którzy produkują części zamienne według własnej dokumentacji, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący, jako producent maszyny, jest zobowiązany zgłaszać do jednostki notyfikowanej każde odstępstwo od dokumentacji poddanej certyfikacji. Zanim jednak zgłosi w ogóle jakąkolwiek zmianę, zobowiązany jest do przeprowadzenia szeregu badań, potwierdzających zasadność i celowość wprowadzanej zmiany. Następnie jednostka notyfikowana przeprowadza własne badania zmodyfikowanej dokumentacji i zmienionego elementu/rozwiązania technicznego, bada wpływ zmiany na pracę całej maszyny. Wykonanie każdorazowo tych badań wiąże się z obowiązkiem poniesienia przez Odwołującego znacznych kosztów, jednakże, na mocy postanowień dyrektywy maszynowej, Odwołujący nie jest w stanie uniknąć powyższego. Tym samym, koszty zlecanych badań (zarówno własnych, jak i późniejszych - na etapie uzyskiwania certyfikatu) oraz uzyskiwania stosownych certyfikatów wydawanych przez jednostki notyfikowane niejako wkalkulowane są w ceny produktów, które następnie Odwołujący oferuje w postępowaniach przetargowych. Zatem z uwagi na obowiązki obciążające z mocy przepisów prawa Odwołującego oraz tak naprawdę wszelkie pozostałe podmioty będące producentami maszyn poddawanych badaniom zgodności typu WE, nie są oni w stanie konkurować w sposób uczciwy i równy z podmiotami, które nie stosują powyższych przepisów i dostarczają części wykonywane według stworzonej przez siebie dokumentacji. Co wymaga podkreślenia, dokumentacja własna opracowana tylko przez takiego producenta, odnosi się jedynie do samej części, a nie oceny kompatybilności i współpracy części z innymi podzespołami maszyn, jak również nie obejmuje ona badania parametrów maszyny po wprowadzonych zmianach. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że pozostali Wykonawcy, zarówno w tym, jak i w innych, analogicznych postępowaniach organizowanych przez Zamawiającego, nawet nie podejmują próby uzyskania dokumentacji producenta, poddanej uprzednio badaniom przez jednostkę notyfikowaną. Tym samym, zwolnienie z obowiązku wykonywania przedmiotu dostawy w oparciu o dokumentację zbadaną i zatwierdzoną przez jednostkę notyfikowaną powoduje, że konkurencja na rynku pozostaje zachwiana. Producenci maszyn, wykonujący stosowne badania, nie są w stanie zaoferować cen konkurencyjnych wobec podmiotów, które tych badań nie wykonują. Tym samym producenci maszyn, a więc podmioty realizujące dodatkowe obowiązki związane z zapewnieniem maszynom najwyższego stopnia bezpieczeństwa dla użytkowników oraz otoczenia, na skutek przestrzegania obowiązujących ich przepisów prawa, są eliminowani z możliwości oferowania konkurencyjnej ceny na rynku dostaw części do maszyn. W związku z powyższym, w ocenie Wykonawcy wadliwe jest takie sformułowanie SWZ oraz warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które umożliwiają dostawę części produkowanych według własnej dokumentacji danego podmiotu, nie zaś według dokumentacji poddanej badaniom przez jednostkę notyfikowaną na etapie badania zgodności typu WE. Zarzut ad. 2 lit. a - wadliwy opis przedmiotu zamówienia W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia sporządzony został przez Zamawiającego w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny, i w praktyce uniemożliwiający weryfikację poprawności złożonych ofert oraz ich zgodności z przedmiotem zamówienia. Kolejki Scharf, dostarczane przez Odwołującego, zostały wykonane zarówno z części wyprodukowanych przez Odwołującego, jak też i z części dostarczanych przez podmioty trzecie (np. producentów filtrów). Części dostarczane przez podmioty trzecie montowane były w kolejkach Scharf albo w wersji fabrycznej (tj. w żaden sposób nie modyfikowanej przez jakikolwiek podmiot), albo były poddawane odpowiednim modyfikacjom przez samego producenta kolejki (Odwołującego lub Spółkę SMT Scharf GmbH). Zamawiający nie znajduje się w posiadaniu informacji wskazujących na zakres modyfikacji danej części, dokonanej przez producenta maszyny, bowiem informacje te nie podlegają ujawnieniu. Każda z części zamontowanych w maszynie, niezależnie od tego, kto jest jej producentem, posiada zarówno nr ID Scharf - tj. producenta całego urządzenia, jak i nr ID producenta danej części (nawet jeśli część ta podlegała dalszym modyfikacjom przez producenta maszyny). Zawierając w załączniku nr 2 do SWZ wykaz przedmiotu zamówienia - części podlegających dostawie, Zamawiający w żaden sposób nie określił, jakie wymogi spełniać ma dana część, jakie mają być jej parametry techniczne. Zamawiający wskazał wyłącznie, że oczekuje dostawy części o określonych numerze ID nadanym przez producenta całej kolejki (lub części równoważnej). Jednocześnie, Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu tych Wykonawców, którzy zamierzają dokonywać dostaw części wytworzonych w oparciu o własną dokumentację. Wykonawcy ci nie posiadają dostępu do dokumentacji technicznej producenta maszyny Nie sposób jednak dostarczyć części równoważnej w przypadku, gdy dane techniczne dotyczące części oryginalnej nie są znane. Zgodnie z dokumentem autoryzacyjnym, wystawionych przez SMT Scharf GmbH, przedłożonym w załączeniu, żaden podmiot, poza SMT Scharf Polska Sp. z o.o., nie jest upoważniony do korzystania z technologii i dokumentacji wytwarzanych przez producenta wyrobów, tj. SMT Scharf GmbH oraz remontów urządzeń, w celu ich stosowania na terytorium Polski. To zatem wyłącznie odwołujący upoważniony jest do korzystania z dokumentacji wykonawczej, kontrolnej oraz specyfikacji część katalogowych i normowych, zarówno w zakresie wyrobów produkcji SMT Scharf GmbH, jak i własnej produkcji, a podmioty trzecie zwyczajnie do powyższego wykazu nie mają dostępu. Zatem Wykonawcy - dostawcy części nieoryginalnych wytwarzanych według własnej dokumentacji - składając oferty w postępowaniu nie mają wiedzy o parametrach technicznych dotyczących konkretnej części zamiennej, bowiem parametry te, jak też i jakiekolwiek normy, nie zostały wskazane przez Zamawiającego. Zamawiający powołał się wyłącznie na sam tylko nr ID nadany przez producenta maszyny. Numer ID jest zatem określeniem precyzyjnym wyłącznie dla producenta maszyny. Powyższe zachowanie, nota bene notorycznie powtarzane przez Zamawiającego w toku ogłaszanych postępowań przetargowych, prowadzi do sytuacji, w której Wykonawcy składają oferty nie mając wiedzy, jakie przedmioty mają dostarczać. Należy bowiem zauważyć, że Zamawiający oczekuje, celem wykazania spełnienia określonych wymogów technicznych, wyłącznie oświadczenia Wykonawcy, że dostarczany przez niego przedmiot jest równoważny z częścią oryginalną. Na podstawie jednak samego tylko numeru ID, stosowanego przez producenta maszyny, nie sposób stwierdzić, czy dostarczana przez Wykonawcę część jest zgodna lub nie jest zgodna z częścią oryginalną, skoro części oryginalne nie w każdym przypadku stanowią części powszechnie dostępne. Nie sposób żądać w takiej sytuacji oświadczenia od Wykonawcy o równoważności dostarczanej części zamiennej własnej produkcji w sytuacji, gdy Wykonawca nie dysponuje materiałem porównawczym, tj. oryginalnie zamontowaną częścią zamienną. Wykonawca, składając oświadczenia w postępowaniu przetargowym, tak naprawdę nie ma wiedzy o części, co do której stwierdza jej równoważność. Co niezwykle istotne, Zamawiający nawet nie żąda okazania przez Wykonawcę jakichkolwiek wyników badań, lecz wyłącznie oświadczenia Wykonawcy, że „równoważność części została potwierdzona odpowiednimi badaniami”. Dalej wskazał, że w obrocie funkcjonuje szereg typów kolejki Scharf; są to m.in. (lecz nie wyłącznie) kolejki typu DZ1500/DZ1800/DZ2200, DZ80, SCHARF D66 VARIO, RK-D-25XX, SCHARMAN D25. Do każdego typu kolejki część stosowanych w nich elementów jest zbieżna, część zaś odmienna, nienormowana i produkowana według własnej specyfikacji producenta. Każdy model może bowiem przewidywać odmienne rozwiązania technologiczne. Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie precyzuje, którego typu kolejki produkcji Scharf dotyczyć ma postępowanie, nie określając tym samym przedmiotu postępowania w sposób jasny i precyzyjny wobec tych podmiotów. Jak wskazano, Odwołujący jest producentem szeregu typów kolejek, które dostarcza na rzecz Zamawiającego, i w oparciu o wykaz części podlegających dostawie, nie sposób stwierdzić, którego typu kolejki dotyczyć ma dana część. Co prawda zgodnie z art. 99 PZP: „5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". „Źródło” jest w zamierzeniu ustawowym pojęciem nieostrym i oznacza wszelkie specyfikacje techniczne, karty katalogowe producenta lub wykonawcy itp., a także odesłania do specyfikacji i kart katalogowych, w których zawarty jest identyfikowalny konkretny produkt lub usługa (bez znaczenia, czy przywołany imiennie). Szczególny proces to pojęcie z dziedziny zarządzania i oznaczać może każdy proces, np. proces produkcyjny (technologiczny), proces dystrybucyjny, logistyczny, inny - związany z cyklem życia produktu, itp. (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/el. 2022). W świetle art. 99 ust. 5 PZP dopuszczalne jest więc, przy opisie przedmiotu zamówienia, wskazywanie konkretnych źródeł czy procesów pochodzenia danych części, lecz powinno to być uczynione nie poprzez odesłanie do określonego numeru identyfikacyjnego części, lecz właśnie poprzez odesłanie do określonej dokumentacji, tak, by Wykonawca miał obraz tego, co jest przedmiotem zamówienia. Wskazuje się przy tym, że za naganną należy uznać praktykę, w której zamawiający stosuje znaki towarowe bądź dokonuje opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie źródła lub jego pochodzenia, dopuszczając produkty równoważne, „również w sytuacjach, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia bez zastosowania odniesień do tych znaków. Podejście takie nie jest pożądane ani prawidłowe; przyjąć należy, że zamawiający korzystając w opisie przedmiotu zamówienia ze znaków towarowych, patentów lub pochodzenia nie tylko musi stosować ustawowy zwrot «lub równoważnych», ale nadto ma wykazać, że ze względu na specyfikę zamówienia nie można było opisać przedmiotu w sposób określony w art. 29 ust. 1 pzp” (NSA w wyroku z 24.11.2016 r., II GSK 1090/15, patrz także: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz; WKP 2021; spostrzeżenia w tym zakresie również w uchwale KIO z 7.09.2015 r., KIO/KD 50/15). Zarzut ad. 2 lit. b - zaniechania w zakresie zastosowania postanowień dyrektywy maszynowej (certyfikatów) Zdaniem Odwołującego, nawet w przypadku uznania, że mimo powyższych argumentów do postępowania mogą być dopuszczeni Wykonawcy, którzy produkują części według własnej dokumentacji, nie korzystając z dokumentacji producenta, to Wykonawcy ci winni posiadać stosowne akredytowane certyfikaty, o treści odmiennej niż żądana przez Zamawiającego. I tak, w załączniku nr 1g i 1h do SWZ, w ich pkt. 4, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że stosowanie oferowanych części nie spowoduje m.in. wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia. Zgodnie z „dyrektywą maszynową” - jej załącznikiem IX. Ponownie należy wskazać „Badanie typu WE jest procedurą, według której jednostka notyfikowana stwierdza i zaświadcza, że reprezentatywny wzorzec maszyny określonej w załączniku IV (zwany dalej "typem") spełnia przepisy niniejszej dyrektywy”. Producent kolejek podwieszonych - odpowiednio Odwołujący, lub spółka SMT Scharf GmbH, lub jakikolwiek inny producent kolejek, zobowiązany jest do przeprowadzenia powyższego badania typu WE. Jednostka notyfikowana wydaje składającemu wniosek certyfikat badania typu WE. Certyfikat zawiera nazwę i adres producenta i jego upoważnionego przedstawiciela, dane niezbędne do zidentyfikowania zatwierdzonego typu, wnioski z badań i warunki na jakich został wydany. Certyfikat wydawany jest w oparciu o dokumentację techniczną złożoną przez producenta i dotyczy wyłącznie maszyny, która produkowana jest w oparciu o tę dokumentację. Dalej, zgodnie z pkt. 6, jednostce notyfikowanej, która przechowuje dokumentację techniczną związaną z certyfikatem badania typu WE obligatoryjnie mają być przekazywane informacje o wszelkich zmianach wprowadzanych do zatwierdzonego typu. Jednostka notyfikowana bada te zmiany i albo potwierdza ważność istniejącego certyfikatu badania typu WE albo wydaje nowy certyfikat, jeżeli zmiany mogą zagrażać zgodności z zasadniczymi wymaganiami w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa lub z przewidywanymi warunkami eksploatacji danego typu. Tym samym, jednostka notyfikowana w pierwszym kroku bada dany element, a następnie, w drugim kroku ustala, czy na skutek wytworzenia danej części według dokumentacji innej, niż dokumentacja producenta maszyny, dochodzi do wytworzenia nowej maszyny czy też nie, i odpowiednio albo potwierdza ważność istniejącego certyfikatu badania typu WE, albo wydaje nowy certyfikat. Zamawiający natomiast wadliwie utożsamia równoważność części z okolicznością, że montaż zamiennika nie wymaga zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny, pomijając fakt, że samo zastosowanie zamiennika może stanowić, w zależności od okoliczności, właśnie ingerencję w konstrukcję maszyny (vide: str. 14 SWZ cz. B pkt 3 w korelacji z str. 16 SWZ - cz. C pkt 3 ppkt 4) tiret 4). Zamawiający jednocześnie w sposób niedopuszczalny zwalnia Wykonawcę dostarczającego nieoryginalne części zamienne z obowiązku przeprowadzenia ww. procedury certyfikacji, zastępując proces badania przez jednostkę notyfikowaną oświadczeniem Wykonawcy, że „nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny”. Powyższe świadczy o tym, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z ryzyka, że na skutek zastosowania części wykonanej według dokumentacji podmiotu niebędącego producentem maszyny, może dojść do wytworzenia nowej maszyny, jeśli dany element może w sposób istotny na nią wpłynąć - w przeciwnym razie nie żądałby tego rodzaju oświadczenia od Wykonawcy. Jednocześnie, w sprzeczności z postanowieniami dyrektywy maszynowej, Zamawiający zwalnia Wykonawcę z obowiązku przeprowadzenia procesu certyfikacji tak danego elementu, jak i maszyny. Jednocześnie, jak wskazywano wielokrotnie, producenta urządzenia, które przeszło badanie typu WE zgodnie z dyrektywą maszynową, obciąża obowiązek każdorazowej aktualizacji dokumentacji w jednostce notyfikowanej. Tym samym, jeśli dany element wykonany jest według dokumentacji innej niż dokumentacja producenta, to wskazuje to na obowiązek przedłożenia stosownych dokumentów wraz z wnioskiem o przeprowadzenie badań do jednostki notyfikowanej. Zarówno ciągniki spalinowe, jak i ciągniki manewrowe SMT Scharf GmbH oraz SMT Scharf Polska Sp. z o.o., znajdują się w zakresie zastosowania dyrektywy maszynowej MD 2006/42/WE oraz dyrektywy ATEX 2014/32/UE. Są to maszyny nietypowe, niestosowane szeroko na rynku UE, projektowanie pod specyficzne warunki górnicze, w tym do pracy w atmosferze potencjalnie zagrożonej wybuchem. Skutkiem powyższego jest fakt, że nie istnieje norma zharmonizowana dla tego typu maszyn, zawierająca wymagania dotyczące budowy czy też wymaganych parametrów bezpieczeństwa. Z uwagi na ich zastosowanie, nadrzędną pozostaje kwestia ich bezpieczeństwa. Powyższe nakłada na producenta obowiązek spełnienia szeregu wymogów, które wskazywane były już wcześniej, a dotyczących sporządzania dla każdego typu urządzenia dokumentacji technicznej określnej w załączniku VII cz. A dyrektywy maszynowej, a następnie przedłożenia jej jednostce notyfikowanej. Jednostka notyfikowana bada dokumentację, i jeżeli nie zostały zastosowane normy, o których mowa w art. 7 ust. 2 dyrektywy maszynowej, to zgodnie z pkt. 3.2 załącznika IX przeprowadza lub zleca przeprowadzenie odpowiednich kontroli, pomiarów i badań w celu ustalenia czy przyjęte rozwiązania spełniają zasadnicze wymagania niniejszej dyrektywy w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa. Producenci kolejek przeprowadzają we własnym zakresie opisaną powyżej procedurę badań. W kolejkach produkcji Odwołującego, stosowane są m.in. napędy realizujące funkcję hamowania awaryjnego, zaś kluczowym ich elementem jest chociażby sprężyna, wymieniona pod poz. 15 oraz pod poz. 18.179 załącznika nr 2 do SWZ. Zastosowane rozwiązania, co sygnalizowano już wcześniej, nie są rozwiązaniami normowymi lub ogólnodostępnymi na rynku katalogowym, i częstokroć są produkowane przez producenta maszyny pod konkretne parametry wytrzymałościowe i robocze. Podczas badań typu WE przeprowadzanych przez jednostki notyfikowane dla danych elementów, brak było norm dla tego typu rozwiązań. Wprowadzenie zatem rozwiązań przez producentów zamienników według ich autorskiej dokumentacji powoduje, że podmiot ten staje się (lub co najmniej może stać się) producentem nowej maszyny. Tego rodzaju sformułowanie treści SWZ oraz załączników stoi zatem w sprzeczności z ww. postanowieniami dyrektywy maszynowej. Przepisy bowiem jednoznacznie wskazują, że wprowadzanie jakichkolwiek zmian do maszyny, które następuje w oparciu o dokumentację inną, niż dokumentacja producenta maszyny, wymaga zawiadomienia jednostki notyfikowanej i przeprowadzenia procesu certyfikacji. Zamawiający w tym zakresie z kolei poprzestaje na samym tylko oświadczeniu Wykonawcy. W ocenie Odwołującego, pozostaje technicznie niemożliwe, aby Wykonawcy, nie posiadający dokumentacji producenta maszyny, wykonali daną część zamienną według własnej dokumentacji, i aby była ona równoważna części oryginalnej. Części stosowane w kolejkach Scharf, zwłaszcza wobec niewyspecyfikowania ich cech przez Zamawiającego, w określonym zakresie nie stanowią części ogólnodostępnych. Wykonawcy nie mają możliwości, by przeprowadzić badania tych części, wykonać przekroje, laboratoryjnie stwierdzić skład materiałów poszczególnych elementów. Co prawda Zamawiający wymaga od Wykonawców przeprowadzenia takich badań, żądając złożenia przez Wykonawcę w załączniku nr 1g i 1h do SWZ, że „równoważność części została potwierdzona przez nas stosownymi obliczenia i badaniami”, jednak poza ww. oświadczeniem, Zamawiający w żaden sposób nie weryfikuje prawdziwości powyższego. Zamawiający nie weryfikuje w szczególności: czy Wykonawca faktycznie przeprowadził badania, przez jaki podmiot zostały przeprowadzone, jakie wyniki zostały osiągnięte a także jakie parametry poddane były badaniu, bagatelizując fakt, iż Wykonawcy zasadniczo nie dysponują materiałem porównawczym do przeprowadzenia powyższych badań, tj. nie dysponują częścią oryginalną zamontowaną przez producenta maszyny. Zarzut ad. 3 - wadliwe określenie treści certyfikatów Odnosząc się do trzeciego z zarzutów, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający, w świetle art. 105 PZP, jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do żądania przedłożenia przez Wykonawcę określonych certyfikatów, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zatem skoro Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawców zamienników w stosunku do części oryginalnych, wymienionych w załączniku nr 2 do SWZ, to certyfikat, którego przedłożenia żąda Zamawiający, powinien potwierdzać zgodność oferowanych części z częściami oryginalnymi - skoro wymogiem Zamawiającego jest dostawa określonych części oryginalnych lub ich zamienników. Tymczasem w ramach niniejszego Postępowania Zamawiający formułuje treść żądanego certyfikatu z naruszeniem art. 105 PZP, bowiem treść tegoż certyfikatu w żadnym razie nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 SWZ - cz. B, przedmiot zamówienia winien spełnić określone wymagania prawne oraz parametry techniczno - użytkowe. Zamawiający dopuścił dostawę części równoważnych, pod warunkiem przedstawienia przez wykonawcę określonego certyfikatu. Zamawiający wskazał, że certyfikowane zamienniki oryginalnych i katalogowych części zamiennych wykonane mogą wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane. Zamawiający jednakże w żaden sposób nie wskazał, z jakimi normami dana część ma być zgodna (abstrahując od faktu, że większość ze stosowanych przez producentów maszyny elementów stanowi elementy nienormowane). Ponadto, fakt iż badany wyrób spełnia określone normy (przy czym są to normy nieadekwatne lub nie stosowane przez producenta maszyny) nie oznacza, że nadaje się on do zastosowania w konkretnym typie kolejki Scharf, a ponadto, że jest on równoważny wyrobowi oryginalnemu. Należy w tym miejscu podkreślić, że wymóg przedłożenia certyfikatu dotyczy tych Wykonawców, którzy w ramach Postępowania oferują części nieoryginalne, wytworzone według własnej dokumentacji, bez jakiejkolwiek współpracy czy korzystania z dokumentacji producenta danej części lub urządzenia. Tym samym, skoro wymóg przedłożenia certyfikatu dotyczy tzw. „zamienników”, to certyfikat powinien stwierdzać zgodność takiego zamiennika z oryginałem. Innymi słowy, certyfikat powinien stwierdzać równoważność zamiennika i oryginału. Tymczasem w ramach niniejszego postępowania Zamawiający oczekuje, że certyfikat stwierdzać ma wyłącznie "zgodność oferowanych części z odpowiednimi normami bądź dyrektywami oraz wskazywać na dopuszczalność stosowania w kolejkach w podziemnych zakładach górniczych”. Zamawiający nie wskazał na normy, z którymi zgodność powinna być stwierdzona, jak również nie wskazał, aby certyfikat potwierdzał dopuszczalność stosowania oferowanych części zamiennych w kolejkach, których dotyczy postępowanie. Certyfikat o treści oczekiwanej przez Zamawiającego zatem w żaden sposób nie potwierdza równoważności części oryginalnej i zamiennika, mimo że ma być przedkładany przez Wykonawcę właśnie na potwierdzenie tej równoważności. Tego rodzaju certyfikat pozostaje całkowicie nieprzydatny, a jednocześnie nie potwierdza on zgodności oferowanych części zamiennych z częściami wyspecyfikowanymi w załączniku nr 2 do SWZ. Także w toku wcześniej prowadzonych postępowań przetargowych Zamawiający formułował analogiczne warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący, kwestionując dopuszczalność posługiwania się tego rodzaju ogólnikowymi certyfikatami, skierował zapytania do jednostek notyfikowanych celem ustalenia, jakie okoliczności, w ocenie jednostek, są stwierdzone takim certyfikatem, a także co dokładnie jest badane przy jego wystawianiu. Do pism tych Odwołujący załączył „certyfikaty”, jakimi legitymują się producenci części nieoryginalnych, oraz oświadczenia, które producenci ci składają w ramach postępowań przetargowych, celem wykazania równoważności produkowanych przez nich części z częściami oryginalnymi. Jednostkami notyfikowane kategorycznie zaprzeczają, aby wystawiane przez nie certyfikaty miały służyć za dowód w postępowaniach przetargowych i poświadczać równoważność zamienników z częściami oryginalnymi. Przykładowo: - Instytut Techniki Górniczej KOMAG pismem z dnia 15 czerwca 2021 roku w sprawie certyfikatu KOMAG/20/028 oraz w pismach z dnia 18 maja 2021 roku i z dnia 2 sierpnia 2021 roku w sprawie certyfikatu KOMAG/20/0188 oraz KOMAG/16/0171 wskazuje, iż: „zakres oceny przeprowadzonej w ramach certyfikacji (...) nie obejmuje potwierdzenia ich zamienności i równoważności z oryginalnymi częściami. W związku z powyższym nie badano możliwości ich [części] zastosowania w ciągnikach spalinowych oraz ciągnikach manewrowych produkcji SMT Scharf”; - J. S. Hamilton Poland Sp. z o.o. w pismach z dnia 2 i 22 lipca 2021 roku w sprawie certyfikatu JSHP/62/CZ/2019 stwierdza, że „jednostka certyfikująca nie badała możliwości zastosowania (.) [części] w żadnym konkretnym urządzeniu. Certyfikat nie może być podstawą stwierdzenia, że określone elementy są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części zamiennych dla jakiejkolwiek maszyny. Certyfikat nie może być podstawą stwierdzenia, że zastosowanie przedmiotowych części zamiennych nie spowoduje powstania nowej maszyny”; W kontekście powyższego warto zwrócić uwagę na przykładowe certyfikaty badań typu WE, wystawione przez jednostki notyfikowane dla Odwołującego. W ich treści wprost wskazano, że: 1. „ocenę, wykaz dokumentów oraz sprawozdania z badań, będących podstawę wydania certyfikatu, zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu” - powyższe potwierdza więc twierdzenia, że szczegółowe rozwiązania technologiczne, jak również wyniki poszczególnych badań maszyny certyfikowanej oraz elementów jej podzespołu, są nieznane zarówno Zamawiającemu, jak i wykonawcom produkującym części według własnej dokumentacji; tym samym podmioty te nie są kompetentne do oceny równoważności części oryginalnej i zamiennika; 2. „warunkiem utrzymania ważności certyfikatu jest przestrzeganie zobowiązań zawartych w umowie” - zatem w przypadku ich nieprzestrzegania, certyfikat traci swoją ważność. Nie znając postanowień umowy, żaden podmiot trzeci, poza producentem, nie jest w stanie zagwarantować, że są one przestrzegane, jak również zweryfikować tego, czy w ogóle są one przestrzegane; z kolei utrzymanie ważności certyfikatu jest istotne dla zachowania ważności i adekwatności Deklaracji zgodności WE wystawianej przez producenta dla danego egzemplarza maszyny, co stanowi dokument formalnie dopuszczający maszynę do stosowania w podziemnych zakładach górniczych. 3. w certyfikatach przedstawiana jest cała historia zmian dokumentu (certyfikatu), wprowadzonych na skutek zastosowania w maszynie nowych, opcjonalnych rozwiązań. I tak, przykładowo: a) w certyfikacie nr JSHP/14/Md/2019 - modyfikacja mechanizmu „załącz/wyłącz” pompy wtryskowej była zmianą na tyle istotną, że wymagała aktualizacji certyfikatu; tymczasem w ramach niniejszego postępowania Zamawiający dopuszcza dostawę siłownika klapy powietrza ID 131598 (poz. 18.50) oraz siłownika sterującego ID 1642767 (poz. 1868), będących elementami ww. mechanizmu, co potwierdza, iż może to stanowić zmianę o charakterze istotnym; b) Zamawiający dopuszcza wykonanie według własnej dokumentacji takich części jak np. karta układu sterowania pulpitu ID 146222 (poz. 14.1), czujnik poziomu ID 120630 (poz. 18.19) czy też przetwornik ciśnienia ID 128136 (poz. 18.34) - części te stanowią elementy układu sterowania; z kolei w certyfikatach nr IBExU09ATEX1058 oraz KDB 17ATEX0073X wydanych właśnie dla układu sterowania, wprowadzone zmiany oraz odstępstwa od dotychczasowej dokumentacji spowodowały konieczności aktualizacji certyfikatu. Natomiast w certyfikatach, którymi legitymowali się uczestnicy poprzednich postępowań przetargowych (a dołączonych do niniejszego odwołania), zawarto zastrzeżenie, że produkowane zamienniki muszą posiadać parametry techniczne zgodne z parametrami technicznymi części zastępowanych, co jednak nie było poddawane badaniom prowadzonych przez jednostki notyfikowane. Jest to istotne o tyle, że na parametry techniczne elementu składają się m.in. wyniki przeprowadzonych badań, które, jak wskazano wyżej, są dokumentem poufnym. Tymczasem w tabelach, stanowiących integralną część załącznika nr 1g i 1h, zatytułowanych „Potwierdzenie równoważności (zamienności) oferowanych części z katalogowymi częściami zamiennymi ujętymi w DTR / instrukcji użytkowania maszyny / urządzenia, której / którego przedmiot zamówienia dotyczy” Zamawiający żąda wskazania numeru certyfikatu, co w sposób jednoznaczny sugeruje, że certyfikat ma być właśnie jednym z dowodów potwierdzających tę równoważność. Jak jednak wykazano powyżej, oczekiwana treść certyfikatu w żadnym razie tej równoważności nie potwierdza. Co więcej, także i jednostki notyfikowane zaprzeczają, aby równoważność zamiennika i części oryginalnej miała wynikać z wystawianych przez nie certyfikatów. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2018 r., sygn. C-14/17 „jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych”. Takim dowodem równoważności z całą pewnością nie może być samo tylko oświadczenie Wykonawcy - a to w świetle okoliczności, że maszyny, a także i poszczególne ich układy, w ramach których stosowane są części zamienne, podlegają obowiązkowej procedurze certyfikacji oraz że pracują w strefach zagrożonych wybuchem. Także i Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, że "dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych, nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia równoważność, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie.” (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 254/08). Zarzut ad. 4 - określenie wymogów wobec Wykonawców w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia Niezależnie od postawionych wyżej zarzutów, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny sformułował warunki udziału Wykonawców w postępowaniu w zakresie posiadanej przez nich zdolności technicznych lub zawodowych. Zamawiający oczekuje bowiem wykazania przez Wykonawcę, że „w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) wykonał dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu, jak również dostawy materiałów rodzajowo podobnych, tj.: dostawy części zamiennych i podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń, na wartość łączną nie niższą niż określoną w pkt 2)”. Jak wskazano wcześniej, przedmiotem dostawy są części do maszyn podlegających obowiązkowej procedurze certyfikacji; części te określono ponadto wyłącznie poprzez wskazanie nr ID producenta maszyny. Wykonawca, który nie dostarczał dotychczas części do konkretnych typów kolejek Scharf, nie dysponuje wiedzą co do cech i właściwości, jakim odpowiadać ma przedmiot dostawy. Nie daje tym samym rękojmi prawidłowej realizacji zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody określające, czy wykazywane zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca określił tu kolejność przedstawiania dokumentów według ich wartości dowodowej, czyli przede wszystkim dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy które ma znacznie mniejsza wartość dowodową. Żądanie przedłożenia określonych dowodów ma służyć weryfikacji zdolności technicznej do wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Zamawiający z kolei w sposób wadliwy, sprzecznie z dyspozycją ww. przepisu, nie określił dowodów, których przedłożenia wymaga, na potwierdzenie wykonania dostaw. Zamawiający bowiem, w treści załącznika nr 5 do SWZ oczekuje wyłącznie „przedstawienia dowodów”, bez wskazania jakiegokolwiek ich katalogu czy hierarchii. Zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest, aby wymagać od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, które są przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Istotne jest więc, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Postawienie zbyt małych wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym wymagań przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu sprzeciwia się narzuconemu przez przepisy ustawy Pzp obowiązkowi Zamawiającego rzetelnego badania zdolności wykonawców do realizacji danego zamówienia. W niniejszym postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest do dostawy określonych, ściśle wyspecyfikowanych części - jest to więc umowa rezultatu, nie zaś umowa starannego działania. Wykonawca winien więc wykazać się zdolnością co do tego, że ma możliwość dostarczenia ściśle określonych części, bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu. Jest to o tyle istotne, że jak wskazano wcześniej, na rynku funkcjonuje szereg różnych kolejek podziemnych, pochodzących od różnych producentów, a każdy typ charakteryzuje się pewnymi autorskimi rozwiązaniami, nieudostępnianymi szerszemu kręgowi podmiotów i nie znanymi innym podmiotom niż producent oraz jednostka notyfikowana. Zbyt liberalne wymagania w zakresie udziału w postępowaniu - warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej - nie stanowią wystarczającego narzędzia do prawidłowej weryfikacji wykonawców w tym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż o udzielenie zamówienia będą mogły ubiegać się również podmioty, które nie posiadają odpowiedniego a wręcz żadnego doświadczenia w realizacji usługi będącej przedmiotem postępowania, które nie miały w tym nigdy do czynienia ze specyfiką świadczenia tego typu dostawy. „Obowiązek zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielanie zamówienia nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do realizacji zamówienia w należyty sposób. Możliwość badania zdolności wykonawcy do właściwego wykonania zamówienia ma na celu wyeliminowanie z postępowania takiego wykonawcy, który złożył lub może złożyć najkorzystniejszą teoretycznie ofertę, lecz ze względu na brak wystarczającego potencjału, nie rokuje prawidłowego wykonania zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Istota wymagań polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia, co gwarantuje wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym. Takie opisanie wymogów udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży. Sformułowanie odpowiednich wymogów udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia” (Wyroki KIO z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. KIO 1241/17 i KIO 1242/17). Opisane powyżej zaniechania Zamawiającego, prowadzące w efekcie do zezwolenia na wykonywanie dostawy części do skomplikowanych podzespołów lub silników, będących przedmiotem zamówienia przez podmiot nie posiadający ku temu odpowiedniej wiedzy i kompetencji, może mieć bezwzględnie wpływ na zwiększenie już istniejących zagrożeń ludzkiego życia i zdrowia na dole kopalni, albowiem eksploatacja w strefach zagrożonych wybuchem maszyn i urządzeń, do których dostawy zostały przeprowadzone w sposób niewłaściwy, obniża poziom bezpieczeństwa, a tym samym stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia personelu Zamawiającego oraz współpracującego z Zamawiającym, a pracującego w tych strefach. Takie postępowanie Zamawiającego jest nadużyciem przez niego przysługujących mu praw podmiotowych i nie może podlegać ochronie prawnej. Zamawiający w dniu 26.04.2022 r. (na stronie internetowej Zamawiającego; ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 09.05.2022 r. (emailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów należy przedstawić informacje dotyczące przedmiotu zamówienia i szczególnych regulacji prawnych, które mają do niego zastosowanie. W obszernej argumentacji Odwołującego znajdują się bowiem tezy, które w nieprawidłowy sposób regulacje te interpretują. Zamawiający zamawia dostawy części zamiennych do kolejek grupy SMT Scharf. Części zamienne, które mogą być dostarczone zostały podzielone na 4 grupy: 1) oryginalne części zamienne - podzespoły i części zamienne wykonane wg rysunku oraz dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę /urządzenie i ujęte w wykazie części zamiennych będącym integralnym składnikiem DTR/instrukcji użytkowania, 2) katalogowe części zamienne - podzespoły i części zamienne wykonane wg rysunku oraz dokumentacji innego podmiotu (producenta podzespołu/części zamiennej) niż Producent maszyny urządzenia, zastosowane w maszynie/urządzeniu oraz ujęte przez Producenta maszyny/urządzenia w wykazie części zamiennych będącym integralnym składnikiem DTR/instrukcji użytkowania, ze wskazaniem katalogu wyrobów producenta przedmiotowej części zamiennej, 3) certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z oryginalnymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż: a) Producent maszyny/urządzenia, b) Właściciel dokumentacji (niebędący producentem maszyny/urządzenia), zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę/urządzenie, c) podmiot posiadający upoważnienie do produkcji oryginalnych części zamiennych na podstawie dokumentacji, zgodnie z którą Producent maszyny/urządzenia wykonał maszynę/urządzenie. Certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane. 4) certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych - podzespoły i części zamienne, równoważne z katalogowymi częściami zamiennymi, wykonane przez inny podmiot niż Producent katalogowych części zamiennych. Certyfikowane zamienniki katalogowych części zamiennych wykonane są wg rysunku i własnej dokumentacji oraz poddane ocenie zgodności ich właściwości z wymaganiami stosownych norm i przepisów, potwierdzonej stosownym certyfikatem wydanym (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące /jednostki notyfikowane. Już z powyższego podziału oraz z informacji przedstawionych w Odwołaniu wynika, że Odwołujący w żaden sposób nie ponosi szkody w związku z postanowieniami swz. Jako autoryzowany przedstawiciel producenta kolejek Scharf bez wątpienia ma możliwość złożenia oferty dysponując oryginalnymi częściami zamiennymi producenta maszyny/urządzenia. Odwołujący jednak dąży do wyeliminowania możliwości zaoferowania innych niż oryginalne części producenta, tym samym domagając się likwidacji jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu i przyznania mu monopolu na dostawy części. Żądanie takie jako rażąco niezgodne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych nie może być spełnione. Wyjaśnił jakie przepisy prawa powszechnie obowiązującego regulują czynności związane z eksploatacją maszyny/urządzenia. Odwołujący bowiem w całej argumentacji powołuje się na przepisy dotyczące wprowadzania maszyny/urządzenia do obrotu pomijając te, które znajdują zastosowanie w sprawie - a jak wskazano powyżej zamawiający nie nabywa nowej maszyny/urządzenia a jego zamiarem jest nabycie części zamiennych do posiadanych i eksploatowanych urządzeń. Rozporządzenie Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych zawiera Dział VI dotyczący maszyn, urządzeń i instalacji oraz obiektów budowlanych zakładu górniczego. Paragraf 508 tego rozporządzenia stanowi że „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w dokumentacji techniczno-ruchowej”, bez wskazania, że ma to być dokumentacja producenta. Z kolei § 509 stanowi, że „w zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie wybuchem, stosuje się urządzenia budowy przeciwwybuchowej, które eksploatuje się w sposób określony w załączniku nr 3 do rozporządzenia”. Załącznik nr 3 w punkcie 9.11.1 stanowi natomiast, że „w trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności”. Powyższe potwierdza również stanowisko jednostki certyfikującej tj. Instytutu Techniki Górniczej KOMAG, na które powołuje się Odwołujący w swoim odwołaniu (pismo nr DBA/AF/945/2021z dnia 02.08.2021 r. stanowiące załącznik do Odwołania): „w trakcie naprawy dopuszcza się stosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności, które na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia, wydaje na swoją odpowiedzialność ich producent”. Jak wynika z powyższego prawo powszechnie obowiązujące wprost dopuszcza zastosowanie części zamiennych lub podzespołów równoważnych. Przy takich postanowieniach właściwego prawa materialnego Zamawiający nie ma żadnego uzasadnienia do tego, aby ograniczać konkurencję w postępowaniu oraz domagać się jedynie dostaw części oryginalnych. W celu uzyskania odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa eksploatacji maszyny Zamawiający natomiast zróżnicował zakres oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie możliwości zastosowania oferowanej części zamiennej. W Załączniku nr 1 do swz punkt C Zamawiający wskazał listę dokumentów wymaganych do złożenia dla każdej powyżej wskazanej grupy. Trzeba nadmienić, że w przypadku oferowania części zamiennych grupy 4 (zamienniki) Zamawiający wymaga złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę certyfikującą lub notyfikowaną. Tym samym bezpieczeństwo użytkowania danej części jest potwierdzone przez podmiot właściwy do przeprowadzenia badań i wystawienia certyfikatu. Ad zarzut 1 Odwołujący sformułował zarzut „dopuszczenie do udziału Wykonawców dostarczających części produkowane według własnej dokumentacji”. Pomimo obszernej argumentacji przedstawionej na stronach 7-10 odwołania nie można jednak ustalić na treści którego z postanowień swz zarzut ten jest oparty oraz jakie przepisy prawa zostały w ten sposób naruszone. Odnosząc się jednakże do twierdzeń jakoby Zamawiający dopuszczał do wprowadzenia zmian, które niweczą rezultat certyfikacji maszyny/urządzenia w świetle przepisów tzw. dyrektywy maszynowej wskazuję na postanowienia Załącznika nr 1 do swz punkt C ust 3 pkt 4 tiret 4 (str. 16), który odnosi się do części grupy 4 - certyfikowanych zamienników katalogowych części zamiennych, gdzie Zamawiający wymaga złożenia DTR/Instrukcji Użytkowania (stosowani)/karty katalogowej części zamiennych zawierającej m.in. opis oraz rysunki umożliwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia i możliwość zastosowania oferowanej części w maszynie/urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję maszyny/urządzenia.” Tym samym ryzyko wprowadzenia zmian, które wymagałyby ponownego badania maszyny/urządzenia nie istnieje Ad zarzut nr 2a Z uwagi na szeroki zakres postępowania Zamawiający posługuje się, w celu jednoznacznej identyfikacji poszczególnych części, ich nazwą oraz niepowtarzalnym numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta, co umożliwia poprawną identyfikację każdej pozycji formularza ofertowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że dopuszcza rozwiązania „równoważne”, określając zarazem w specyfikacji warunków zamówienia, jak rozumie równoważność części zamiennych. Zgodnie z postanowieniami swz każdy wykonawca oferujący równoważne części zamienne składa oświadczenie producenta części równoważnych, wg załącznika 1g lub 1h do SWZ, w którym producent potwierdza, że: 1) przedmiotem oferty są fabrycznie nowe, certyfikowane zamienniki części zamiennych ujętych w DTR/instrukcji użytkowania urządzenia, którego przedmiot zamówienia dotyczy i które mogą być stosowane w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych produkcji ... (tutaj wskazuje producenta urządzenia), 2) zgodność oferowanych części z odpowiednimi normami bądź dyrektywami potwierdzają posiadane certyfikaty wydane (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane, 3) równoważność (zamienność) oferowanych części z częściami zamiennymi ujętymi w DTR/instrukcji użytkowania urządzenia, którego przedmiot zamówienia dotyczy, zgodnie z załącznikiem będącym integralną częścią niniejszego oświadczenia, została potwierdzona stosownymi obliczeniami oraz badaniami, 4) stosowanie oferowanych części zgodnie z ich przeznaczeniem (zakres zamienności, o którym mowa w ust. 3 niniejszego oświadczenia) nie spowoduje obniżenia poziomu bezpieczeństwa urządzenia, w którym będą zastosowane, jak również nie spowoduje wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia, 5) oferowane części zamienne mogą być stosowane w podziemnych wyrobiskach górniczych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Powyższe oświadczenie spełnia wymogi, jakie stawiane są świadectwu zgodności. Dodatkowo wykonawca oferujący równoważne części zamienne jest zobowiązany do złożenia następujących dokumentów (Załącznik nr 1 punkt C ust. 3 pkt 4): 1) stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydanych (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujących co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych, 2) DTR / Instrukcji użytkowania (stosowania) / kart katalogowych oferowanych części zamiennych zawierających m.in. opis oraz rysunki umożliwiające identyfikację certyfikowanego przedmiotu zamówienia i potwierdzających możliwość zastosowania oferowanej części zamiennej w urządzeniu bez konieczności zastosowania dodatkowych adapterów lub ingerowania w konstrukcję urządzenia. Dokumenty te pozwalają na wyczerpującą ocenę czy oferowane części zamienne spełniają wymagania Zamawiającego. Trzeba tez zauważyć, że legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej ma wykonawca, który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wykazał, że posiada dostęp do dokumentacji technicznej, wykonawczej oraz specyfikacji części katalogowych i normowych dotyczących typów kolejek dostarczanych do Zamawiającego (dokument autoryzacji). Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w żaden sposób więc nie utrudnia mu identyfikacji części i w konsekwencji wzięcia udziału w postępowaniu. Z kolei inni wykonawcy biorący udział w postępowaniach na części zamienne, w których opis jest dokonywany wedle tego samego sposobu, nie wnoszą do niego uwag. W tym więc zakresie nie sposób uznać, że Odwołujący poniósł szkodę. Odwołujący stara się wykazać, że ponosi szkodę poprzez dopuszczenie przez Zamawiającego konkurencji w postępowaniu. Interes faktyczny, jaki prezentuje Odwołujący, jest w tym zakresie oczywisty - brak konkurencji poprawia jego pozycję przyznając mu status monopolisty. Zgodnie jednak z przepisami prawa zamówień publicznych ochronie podlega nie interes faktyczny w zawężeniu czy eliminacji konkurencji, a główny cel prowadzenia postępowań - zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Ad zarzut nr 2b Odwołujący zarzuca zaniechanie zastosowania postanowień Dyrektywy 2006/42/WE (dyrektywa maszynowa). Dyrektywa ta reguluje kwestie wprowadzania do obrotu maszyn stanowiąc m.in. o wymaganych procedurach oceny zgodności maszyn z zasadniczymi wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa. Postanowienia te kierowane są do producentów maszyn lub podmiotów wprowadzających maszyny do obrotu. Dyrektywa nie stanowi wymagań dla zamawiających, nie zawiera też szczególnych postanowień dotyczących części zamiennych. Jedyne sformułowanie w dyrektywie dotyczące części zamiennych dotyczy wymagania, aby instrukcja użytkowania zawierała „specyfikacje części zamiennych jakie mają zostać użyte, jeżeli mają one wpływ na zdrowie i bezpieczeństwo operatorów.” Odwołujący zaś stara się wywieść tezę, iż zastosowanie jakiejkolwiek części zamiennej innej niż pochodzącej od producenta stanowi istotną zmianę maszyny prowadzącą do powstania nowej maszyny, do której należy zastosować od nowa pełną procedurę certyfikacji. Teza ta jednak nie znajduje potwierdzenia w przepisach dyrektywy, ani też w przepisach prawa polskiego, gdyż jak wskazano na wstępie - prawo wprost dopuszcza stosowanie części nieoryginalnych, pod warunkiem że są one certyfikowane. Polskie podejście zgodne jest z interpretacją prezentowaną w Zawiadomieniu Komisji Europejskiej „Niebieski przewodnik - wdrażanie unijnych przepisów dotyczących produktów 2016” (2016/C 272/01): Produktów, które zostały naprawione lub wymienione (np. w wyniku wykrycia wady) w sposób niezmieniający oryginalnego działania, przeznaczenia lub typu, nie uznaje się za nowe produkty w rozumieniu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. Dlatego też takie produkty nie muszą być na nowo poddawane ocenie zgodności, bez względu na to, czy oryginalny produkt został wprowadzony do obrotu przed wejściem w życie przepisów czy później. Dzieje się tak nawet wtedy, gdy produkt zostanie wyeksportowany do państw trzecich na czas naprawy. Najczęściej polega ona na wymianie wadliwej lub zużytej części na część zapasową, która jest albo identyczna, albo przynajmniej podobna do części oryginalnej (np. zmiany mogły wyniknąć z postępu technicznego lub zakończenia produkcji starej części), czyli na wymianie kart, komponentów, podzespołów lub nawet całych identycznych zespołów. Jeżeli pierwotny sposób działania produktu został zmodyfikowany (w ramach planowanego wykorzystania, zakresu działania i utrzymania pierwotnie przewidzianych na etapie projektu), ponieważ części zamienne wykorzystane do naprawy działają lepiej dzięki postępowi technicznemu, produktu tego nie uznaje się za nowy zgodnie z unijnym prawodawstwem harmonizacyjnym. Dlatego też działania konserwacyjne są zasadniczo wyłączone z zakresu unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego. (podkreślenia pochodzą od Zamawiającego). Ad zarzut nr 3 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 105 ustawy Pzp wywodząc, że przepis ten nakłada obowiązek żądania takich dokumentów, które potwierdzają zgodność oferowanych części z częściami oryginalnymi. Art. 105 ustawy Pzp dotyczy możliwości żądania określonego rodzaju przedmiotowych środków dowodowych. W żaden sposób nie odnosi się on do równoważności określonych produktów w stosunku do „oryginałów”. Jest to norma dozwalająca żądania określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymagań przez dostawy - nie zaś norma wyznaczająca zakres obowiązku zamawiającego. Już z tego powodu zarzut jest chybiony. Zgodnie z częścią C załącznika Nr 1 do SWZ Zamawiający żąda przedstawienia stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm i / lub przepisów, wydanych (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez jednostki certyfikujące / jednostki notyfikowane akredytowane w zakresie certyfikacji kolejek, wskazujących co najmniej zakres ich zastosowania w określonym rodzaju maszyny / urządzenia tj.: w kolejkach stosowanych w podziemnych zakładach górniczych. Wymóg posiadania certyfikatu nie dotyczy zadań nr 3, 5, 8, 9, 13, 16, 17 oraz zadania nr 18 poz. 1, 22, 42, 43, 48, 56, 57, 58, 59, 60, 69, 70, 129, 130, 134, 136, 144, 155, 162, 163, 168, 173, 174, 178, 186, 192, 196, 209. Zamawiający nie wymaga potwierdzania, że „części zamienne są zgodne z częściami oryginalnymi” - w takim wypadku nie byłoby sensu produkować części zamiennych, bo wszystkie części musiałyby być częściami oryginalnymi. Jednakże zgodnie z wskazanymi na wstępie przepisami Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych, Zamawiający nie może odmówić dostarczenia części zamiennych lub podzespołów równoważnych mających odpowiednie świadectwo zgodności. Ad zarzut 4 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie w zakresie sformułowania warunków udziału w postepowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia. Jak należy domniemywać z zakresu żądania sformułowanego na stronie 4 odwołania Zamawiający wedle opinii Odwołującego powinien warunek w zakresie doświadczenia sformułować w sposób zaostrzony. Zgodnie z brzmieniem części 5 ust. 3 pkt 3 swz zamawiający wymaga wykazania się wykonaniem dostaw „odpowiadających swoim zakresem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia tj. zarówno dostawy materiałów tożsamych z przedmiotem przetargu jak również materiałów rodzajowo podobnych tj. dostawy części zamiennych podzespołów innych maszyn i urządzeń oraz kompletnych maszyn i urządzeń .” Obszerna argumentacja zawarta w uzasadnieniu do zarzutu wedle intencji Odwołującego ma prowadzić do wniosku, że naruszone zostały przepisy: 1) Art. 16 pkt 1 czyli zasada równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji, 2) Art. 57 ust. 2, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, 3) art. 112 ust. 1 nakazujący formułowanie warunków przez zamawiającego proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiając ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, 4) art. 112 ust. 2 pkt 4, który stanowi, że warunki mogą dotyczyć zdolności technicznej i zawodowej, 5) art. 116 ust. 1, który precyzuje, że warunek zdolności technicznej i zawodowej może dotyczyć doświadczenia wykonawcy, 6) § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej Rozporządzenie w sprawie PŚD), który precyzuje jakie dokumenty mogą być żądane przez zamawiającego w celu oceny warunki dotyczącego doświadczenia. Już samo wymienienie przepisów prawa, które rzekomo zostały naruszone wskazuje na niezrozumienie tych regulacji przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje bowiem, że postawione wymagania są „zbyt małe” oraz „zbyt liberalne”. W tym miejscu wskazał, że to w ręce zamawiającego ustawodawca złożył decyzję dotyczącą tego czy stosować warunek udziału w postępowaniu czy też nie, jak też jak go określić. Zgodnie z przepisami art. 16 oraz art. 112 ust. 1 - warunek udziału w postępowaniu powinien być sformułowany proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Określenie proporcjonalnie należy w tym kontekście odczytywać jako nienadmiernie, w taki sposób, który pozwala przy jak najmniejszym ograniczeniu konkurencji osiągnąć cel. I tak w wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), (ECR 2005/10B, s. I-09315) Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku z 23.12.2009 r., C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009/12B, s. I12169, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji powinny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym do osiągnięcia celów danego zamówienia. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem podobnym w zakresie przedmiotu zamówienia. Sformułowanie tego warunku w taki sposób w jaki domaga się tego Odwołujący tj. dookreślenie, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w dostawie części jedynie do kolejek podziemnych podwieszanych i to jedynie produkcji SMT Scharf bez wątpienia byłoby uznane za wymaganie nadmierne i bez uzasadnienia ograniczające dostęp do zamówienia. Spełnienie żądania Odwołującego doprowadziłoby do znacznego ograniczenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu oraz ograniczenia kręgu wykonawców tylko do tych, którzy już składali wcześniej oferty w postępowaniach na dostawy kolejek produkcji Scharf. Nie jest też zrozumiały zarzut naruszenia przepisów Rozporządzenia w sprawie PŚD. W części VIII ust. 5 pkt 2 swz Zamawiający sprecyzował, jakich podmiotowych środków dowodowych żąda na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Postanowienia swz w tym zakresie są identyczne jak przepisy Rozporządzenia. W zakresie zgłoszonych wniosków dowodowych wnoszę o ich oddalenie - zgodnie z art. 541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wniosków, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane dla zwłoki. Odwołanie dotyczy postanowień treści SWZ, a Odwołujący próbuje dowieść, że postanowienia te są niezgodne z przepisami prawa. Odwołanie nie dotyczy więc oceny treści oferty, spełniania wymagań przez określone produkty itd., a postanowień specyfikacji, które mają charakter normatywny (ustalają określone reguły postępowania i są kierowane do kręgu potencjalnych wykonawców). W zakresie dowodu z opinii biegłego, jak też z przesłuchania Stron i świadków wnioski zostały zgłoszone m.in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji SMT Scharf - przy czym postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy procesu certyfikacji tych maszyn, a dostawy części zamiennych. Jak wskazano powyżej dostawa części zamiennych zasadniczo pozostaje poza zakresem regulacji Dyrektywy maszynowej (która określa zasady certyfikacji). Z podobnym błędem logicznym Odwołującego mamy do czynienia w przypadku wskazania okoliczności, jakie mają być wykazane w opinii biegłego. Odwołujący chce przy jej pomocy wykazać, że żądany certyfikat dla części zamiennych nieoryginalnych nie wykazuje równoważności tych części z oryginałem. Zapomina jednakże, że ani przepisy prawa, ani Zamawiający nie formułują w ten sposób wymagania. Zamawiający ma prawo a nie obowiązek żądania przedmiotowych środków dowodowych i sam określa ich zakres. Skoro zaś żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dobrowolne, pozostaje w decyzji Zamawiającego, a brak ich żądania jest zgodny z prawem, to ich zażądanie w każdym zakresie, jaki Zamawiający uzna za wystarczający jest prawidłowe (zgodne z ustawą Pzp). Tym samym powoływanie biegłego na okoliczność, czy dany zakres certyfikatu jest wystarczający, nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie czy działanie Zamawiającego jest zgodne z prawem - nie wnosi więc nic do sprawy. Z kolei na pytania o to, czy każda (na tym etapie niemożliwa do bliższego określenia) część zamienna inna niż producenta nadaje się do zastosowania w danej maszynie - nie sposób odpowiedzieć. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, załącznikiem nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) /zawierającym także przedmiotowe środki dowodowe/, załącznikiem nr 1 g do SWZ z tabelą, załącznikiem nr 1 h do SWZ z tabelą, wzorem formularza ofertowego - załącznikiem nr 2 do SWZ, wykazem parametrów techniczno - użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia - załącznikiem nr 3 do SWZ oraz załącznikiem nr 5 do SWZ - wzorem wykazu wykonanych dostaw. Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: 1. Dokumenty autoryzacji producentów - tj. SMT Scharf GmbH oraz SMT Scharf Polska Sp. z o.o. z 09.10.2021 r. oraz 25.04.2022 r. - na okoliczność jego treści, braku dostępu podmiotów trzecich, w tym wykonawców, do dokumentacji technicznej, wykonawczej oraz kontrolnej i specyfikacji części katalogowych i normowych dotyczącej przedmiotu postępowania; typów kolejek dostarczanych do Zamawiającego; 2. Opinia nr 08/04/2021 z 30.04.2021 r., sporządzona przez rickCE sp. z o.o. sp.k. - na okoliczność niedopuszczalności wprowadzania do obrotu zamienników bez uprzedniego poddania ich badaniu przez jednostkę notyfikowaną w ramach badania całej maszyny; 3. Pisma Odwołującego z dnia: 11.05.2021 r., 02.06.2021 r., 25.06.2021 r., 09.07.2021 r., wraz z załącznikami, 4. Pisma Instytut Techniki Górniczej KOMAG z 15.06.2021 r., 18.05.2021 r. i 02.08.2021 r., 5. Pisma J. S. Hamilton Poland Sp. z o.o. z 02 i 22.07.2021 r., - na okoliczność ich treści, braku możliwości stwierdzenia równoważności zamiennika z częścią oryginalną na podstawie certyfikatów o treści żądanej przez Zamawiającego; 6. Certyfikaty badania typu WE nr JSHP/6/MD/2019, JSHP/8/MD,2019; JSHP/14/MD/2019. KDB 18ATEX00470, IBExU09ATEX1058, KDB 17ATEX0073X (wyciąg) - na okoliczność ich treści. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: 1) pismo z 19.02.2010 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej DZ 1500/1800/2200 produkcji firmy SMT Scharf GmbH do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 2) pismo z 03.07.2014 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy kolejki podwieszanej DZ 80 produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 3) pismo z 11.10.2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające ciągnik spalinowy typu SCHARF D66 VARIO produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, - na okoliczność, iż w trakcie użytkowania maszyny konieczne jest przestrzeganie dokumentacji techniczno-ruchowej sporządzonej przez producenta maszyny; 4) pismo z 15.02.2022 r. Wyższego Urzędu Górniczego dotyczące możliwości eksploatacji urządzeń po wygaśnięciu decyzji o dopuszczeniu do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, 5) pismo z 15.11.2017 r. Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające tego co należy rozumieć przez remont, - na okoliczność jego treści oraz skutków, jakie z nich wynikają, tzn. jakie mogą wywołać wprowadzone zmiany przez zastosowanie takich, a nie innych części zamiennych; 6) pismo SMT Scharf Polska z 11.03.2022 r. do Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego zmiany decyzji dopuszczeniowej, 7) pismo z 28.03.2019 r. decyzja Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego o zmianie decyzji dopuszczającej ciągnik spalinowy typu SCHARF D66 VARIO produkcji firmy SMT Scharf Polska do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, - na okoliczność konieczność informowania o dokonywaniu zmian i jego zakresie w dokumentacji technicznej, wskutek dokonania zmian w sposobie produkcji lub wykonania części wg innej dokumentacji; 8) pismo J.S. Hamilton Ponad Sp. z o.o. z 05.05.2022 r., - na okoliczność, iż sam Zamawiający nie określił wytycznych, jakie normy, przepisy, powinien spełniać wyrób i określenia parametrów czy wymagań pod względem badania przez jednostkę notyfikowaną. 9) dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 12, 10) dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 13, - na okoliczność, iż Odwołujący nie zastrzega do swoich produktów, aby części zamienne były oryginalnymi jego produkcji, ale jedynie, aby były zgodne z dokumentacją techniczną wyrobu, będąca własnością producenta, ewentualnie normami wyspecyfikowanymi. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • pismo Wyższego Urzędu Górniczego z 12.05.2012 r. w sprawie zasad prowadzenia napraw i remontów maszyn i urządzeń stosowanych w podziemnych zakładach górniczych oraz możliwości alternatywnego stosowania części zamiennych - na okoliczność jego treści oraz tego, że takie, a nie inne postanowienia SWZ, funkcjonują u niego od roku 2012 a kierował się również stanowiskiem wyrażonym w tym piśmie w szczególności fragm. ze str. 3. Izba zgodnie z art. 541 NPzp oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego m.in. na okoliczność sposobu certyfikacji maszyn produkcji SMT Scharf, uznając że zostały powołane jedynie dla zwłoki, a ich dopuszczenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania odwoławczego, a ponadto istnieje obiektywna możliwość wydania rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie bez odwoływania się do specjalisty, w oparciu o inne dowody. Dodatkowo, Izba wskazuje dodatkowo, że specyfika postępowania odwoławczego każdorazowo wymaga ustalenia, czy na podstawie innych dowodów istnieje realna możliwość wydania orzeczenia co do poszczególnych zarzutów. Dowód z opinii biegłego to w postępowaniu odwoławczym ostateczność - jego powoływanie jest celowe jeśli po pierwsze konieczne są wiadomości specjalne [możliwość powołania tego środka dowodowego występuje wtedy, gdy ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych (wyrok SO we Wrocławiu z 15.01. 2010 r., sygn. akt: X Ga 380/09); podobnie KIO w wyroku z 09.04. 2013 r., sygn. akt: KIO 556/13: "Izba podnosi, że "Celem dowodu z biegłych, w świetle art. 278 KPC, nie jest ustalenie faktów mających znaczenie w sprawie, lecz udzielenie sądowi wyjaśnień w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych. Biegły nie może zatem wyręczać sądu w wyjaśnieniu rzeczywistej treści stosunków faktycznych (...). Fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy sąd ustala w oparciu o inne dowody (z dokumentów, z zeznań świadków, przesłuchania stron)" (M. Rybarczyk, Biegły w postępowaniu cywilnym, Opinia, Odpowiedzialność, Wynagrodzenie, Warszawa, 2001, s. 28.) (...) do zadań biegłego należy przedstawienie sądowi swych wiadomości specjalnych (Ibidem, s. 34)."], po drugie brak jest innych dowodów pozwalających na ustalenie istotnych faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Powyższe nie zachodzi w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Jednocześnie dowód niniejszy nie służy rozstrzygnięciu kwestii spornej. Należy bowiem podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie dotyczy procesu certyfikacji tych maszyn, a dostawy części zamiennych, a dostawa części zamiennych zasadniczo pozostaje poza zakresem regulacji Dyrektywy maszynowej (która określa zasady certyfikacji). Nadto, Odwołujący przez ten dowód chce wykazać, że żądany certyfikat dla części zamiennych nieoryginalnych nie wykazuje równoważności tych części z oryginałem. Zapomina jednakże, że ani przepisy prawa, ani Zamawiający nie formułują w ten sposób wymagania. Zamawiający ma prawo a nie obowiązek żądania przedmiotowych środków dowodowych i sam określa ich zakres. Skoro zaś żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dobrowolne, pozostaje, co Izba podziela, w decyzji Zamawiającego, a brak ich żądania jest zgodny co do zasady z prawem, to ich zażądanie w każdym zakresie, jaki Zamawiający uzna za wystarczający jest prawidłowe w kontekście ustawą Pzp i winno co najwyższej podlegać ocenie przez organ orzekający. Tym samym powoływanie biegłego na okoliczność, czy dany zakres certyfikatu jest wystarczający, nie prowadzi do odpowiedzi na pytanie czy działanie Zamawiającego jest zgodne z prawem - nie wnosi więc nic do sprawy. Nie leży to także w kompetencji biegłego lecz organu orzekającego. Z kolei na pytania o to, czy każda (generalnie na tym etapie niemożliwa do bliższego określenia) część zamienna inna niż producenta nadaje się do zastosowania w danej maszynie - nie sposób odpowiedzieć na tym etapie. Zebrany materiał dowodowy jest w ocenie Izby, dostatecznie wystarczający do oceny generalnej dopuszczalności stosowanie przez Zamawiającego lub jej braku zakwestionowanych postanowień SWZ. Nie jest do tego potrzebny biegły. Tym bardziej, że Odwołujący a priori przyjął założenie że jakakolwiek część zamienne inna niż oryginalna nie może być stosowana w jego kolejkach podwieszanych. Izba zgodnie z art. 541 NPzp oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka (wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony, tj. z ograniczeniem do Odwołującego oraz z obecnego przedstawiciela Odwołującego nie został podtrzymany na rozprawie) w zakresie podtrzymanym do drugiej osoby powołanej w odwołaniu z uwagi na okoliczności wskazane jak wyżej w zakresie wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Dodatkowo, Izba pominęła dowód złożony po zamknięciu rozprawy (dokumenty wyciąg z katalogu Odwołującego - pkt 2.1, 2.2) zgodnie bowiem z art. art. 536 NPzp: "Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.". Wskazując zarazem dla jasności mimo, że takie wniosku nie złożono, że zgodnie z art. 551 ust. 2 NPzp: "Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania". Izba stwierdza przy tym w tym kontekście, za wyrokiem z 23.10.2019 r. sygn. akt: KIO 2007/19, którego stanowisko podziela skład orzekający, iż Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt: I ACa 1081/15 (por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie rozprawy jako akt procesowy jest doniosłe prawnie, a jej otwarcie musi być uznane za sytuację wyjątkową. (...) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy też zarzucająca w apelacji Sądowi I instancji zaniechanie uwzględnienia wniosku w tym zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały się jej wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym chodzi o fakty nowe jakościowo różne od wcześniej istniejących lub o okoliczności już wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk, Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15 kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972, Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej istniejących. Nie uzasadnia żądania otwarcia rozprawy na nowo jedynie stwierdzenie potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem przedstawionym przez stronę przeciwną na rozprawie, jeśli potrzeba ta nie opiera się o okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 16 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 2 PZP, art. 101 ust. 1 pkt 4) PZP oraz pkt 1.7.4.2. lit. „t” Załącznika I oraz pkt 1, pkt 3.1 - 3.4, pkt 6 Załącznika IX Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2006/42/WE z dnia 17 maja 2006 roku (zwanej dalej „dyrektywą maszynową”) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, art. 116 ust. 1 PZP - poprzez ich niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawców nie korzystających z dokumentacji producenta i wytwarzających przedmiot zamówienia w oparciu o własną dokumentację, nie podlegającą weryfikacji przez jednostkę notyfikowaną, wykonującą badanie maszyny typu WE, co stanowi także naruszenie zasad uczciwej konkurencji, 2. art. 16 pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 pkt 1) PZP, art. 99 ust. 1-7, art. 101 ust. 1-6 PZP poprzez ich niezastosowanie i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty i niezrozumiały oraz niezapewniający najlepszej jakości dostaw, a to poprzez: a. określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie poprzez posłużenie się numerem identyfikacyjnym nadanym przez producenta maszyny, bez jakiegokolwiek doprecyzowania cech oraz parametrów technicznych zamawianych części i bez wskazania, do jakiego typu kolejki przeznaczona jest zamawiana część, co uniemożliwia stwierdzenie, czy oferowana przez wykonawcę część jest zgodna z częścią pierwotnie zastosowaną w maszynie z jednoczesnym dopuszczeniem do postępowania podmiotów nie będących producentami maszyny, a więc nie posługujących się w prowadzonej przez siebie działalności numerami ID producenta maszyny; b. żądanie złożenia przez Wykonawcę wyłącznie oświadczenia, że nie dojdzie do wytworzenia nowej maszyny i braku żądania przeprowadzenia odpowiednich badań przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzających akredytowanym certyfikatem, że: części zamienne są certyfikowanymi zamiennikami oryginalnych części danej maszyny i możliwe jest ich równoważne (zamienne) stosowanie w danej maszynie, a w efekcie ich zastosowania nie dojdzie do stworzenia nowej maszyny - powyższe stanowi …

…Sygn. akt: KIO 2184/21 WYROK z dnia 13 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2021 r. przez wykonawcę CPW Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie przy udziale wykonawcy Rewizor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2184/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Rewizor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego ​ w części 1/2: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 14 991 zł 57 gr (słownie: czternaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i noclegu; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 605 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2184/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na kontrolę biletów w pojazdach Miejskiego Zakładu Komunikacji Sp. z o.o. w Koszalinie(znak postępowania: NO-JP2210-05/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00032331/01. W dniu 20 lipca 2021 r. wykonawca CPW Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 224 ust. 6 w związku z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Rewizor sp. z o.o., pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt, złożone przez Wybranego wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a Wybrany wykonawca pomimo ciążącego na nim obowiązku nie przedstawił wyjaśnień ani dowodów, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. naruszenie art. 16 w związku z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na wielokrotnym wzywaniu wykonawcy Rewizor sp. z o.o. (dalej: „Wybrany Wykonawca”) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz uznaniu, że Wybrany Wykonawca podołał wykazaniu że cena nie jest rażąco niska; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Rewizor sp. z o.o. pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4. naruszenie art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i​ art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej "ZNKU") przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez Wybranego wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ZNKU określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”; 5. naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Rewizor sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, a w jej miejsce za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ogłoszonej 15 lipca 2021 roku; 2. odrzucenie oferty Rewizor sp. z o.o. z uwagi na to, że oferta złożona przez Rewizor sp. z​ o.o. zawiera rażąco niską cenę oraz koszt, a Wybrany wykonawca (Rewizor sp. z o.o.) nie wyjaśnił należycie wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania, oceny ofert, w tym oferty Odwołującego; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 333.600,00 brutto. Umowa powinna zostać zawarta na 24 miesiące, czyli budżet na każdy miesiąc umowy wynosi 13.900,00 brutto, tj. 11.300,00 netto. Wybrany wykonawca zaoferował cenę 8.790 zł netto miesięcznie, Odwołujący zaproponował cenę w wysokości 10.486 zł netto miesięcznie. Zgodnie z wymogami podanymi w SW Z wykonawca powinien zatrudnić minimum 3 osoby do kontroli biletów, w tym jedną na stanowisku kierowniczym, która posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie. Nadto, w ramach umowy należało wykonać miesięcznie minimum 2500 kontroli. W złożonych ofertach zarówno przez Rewizor sp. z o.o., jak i przez Odwołującego zaoferowano wykonanie 3000 kontroli miesięcznie. W ocenie Odwołującego, bazując na doświadczeniach posiadanych na przykładzie innych miast, należy przyjąć, że kontroler wykonuje standardowo 6 kontroli, czasem 7 kontroli na godzinę. Przy 3000 kontroli potrzebne jest ok. 500 godzin pracy kontrolera miesięcznie. Przyjmując średnio 480 h miesięcznie, podzielone na 160 h (liczba godzin do przepracowania na pełnym etacie) otrzymujemy konieczność zatrudnienia minimum 3 osób na pełen etat. Zakładając zatrudnienie kontrolerów na podstawie umowy zlecenie oraz wynagrodzenie minimalne koszt zatrudnienia 3 osób wyniesie minimalnie 8.784 zł (18,30 zł x 160 h miesięcznie x 3 zleceniobiorców). Kwota zaoferowana przez Wybranego wykonawcę w ofercie wynosi 8.790 zł netto tj. po pokryciu minimalnych kosztów zatrudnienia kontrolerów Rewizor sp. z o.o. pozostaje 6 zł netto na pokrycie wszystkich pozostałych kosztów. Wobec powyższego uznać należy, że oferta ta jest nierealna i w żaden sposób nie zapewnia realizacji zamówienia publicznego zgodnie z SWZ. Odwołujący podkreślił, że nie ma możliwości nabycia pracy po cenach niższych niż podana powyżej. Zgodnie bowiem z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł. Wybrany wykonawca nie ma również możliwości zatrudnienia mniejszej ilości kontrolerów, gdyż zgodnie z wymaganiami SW Z koniecznym jest zaangażowanie do wykonywania zamówienia co najmniej 3 osób. Podkreślał, że jedna w powyższych osób powinna być zatrudniona na stanowisku kierownika i posiadać co najmniej 12-miesieczne doświadczenie. Trudno uznać, że taka osoba będzie skłonna wykonywać pracę za minimalną stawkę godzinową. Kolejno Odwołujący zauważył, że umowa ma zostać zawarta na 24 miesiące. Powyższe obliczenia dotyczące wynagrodzenia minimalnego dla kontrolerów bazują na aktualnej wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę zakładając zatrudnienie na podstawie umowy zlecenie. Znamienne jest, że w czasie kryzysu COVID stawka minimalna roboczogodziny w 2021, w porównaniu do roku 2020, wzrosła o 1,30 zł brutto i był to jeden z​ najniższych wzrostów w skali ostatnich lat. Stąd, w roku przyszłym należy zakładać co najmniej podobnej skali wzrost wynagrodzenia minimalnego i minimalnej stawki godzinowej, co spowoduje że Wybrany wykonawca nie będzie w stanie pokryć z otrzymywanego wynagrodzenia nawet minimalnych kosztów wynagrodzenia dla pracowników/ zleceniobiorców, co czyni wyjaśnienia Wybranego Wykonawcy niewiarygodnymi. ​W złożonych wyjaśnieniach Wybrany wykonawca wskazał jedynie, iż zatrudni 3 kontrolerów na łącznie 2 etaty. Nie wyjaśnił jednak w jaki sposób 2 osoby mają wykonać 3.000 kontroli miesięcznie, tym bardziej iż aktualnie celem realizacji umowy zawartej z Zamawiającym do wykonania 3.000 kontroli Wybrany wykonawca zatrudnia 3 kontrolerów. Odwołujący wskazał, iż celem realizacji zamówienia należy pokryć również następujące miesięczne koszty: a. koszty administracji (pracowników biurowych) – poza kontrolą biletów wykonawca zobowiązany jest do wykonania szeregu innych czynności m.in. windykacja należności, wysyłka wezwań do zapłaty, prowadzenie lokalu dla interesantów, rozpatrywanie skarg i​ odwołań. Nadto, konieczne jest zatrudnienie osoby mającej nadzór na prawidłowym realizowaniem zadań przez kontrolerów, przygotowującej grafiki, rozliczającej czas pracy kontrolerów, ilości kontroli, urlopów, czasu zastępstw w czasie zwolnień lekarskich, delegacji do Zamawiającego w celu rozliczania, szkolenia kontrolerów, złożenia comiesięcznych zestawień z przeprowadzonej liczby kontroli, raportów z wydanych wezwań do zapłaty, chronologicznego zdania do Zamawiającego wszystkich wymaganych dokumentów po zakończonym miesiącu, powyższe generuje konieczność zatrudnienia co najmniej jednego dodatkowego pracownika na co najmniej pół etatu, co zakładając koszty minimalne wyniesie dodatkowo ok. 1.464 zł miesięcznie. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 23 czerwca 2021 r. wskazany koszt nie został ujęty przez Wybranego wykonawcę; b . koszty telekomunikacyjne (karty sim) – zgodnie z pkt V podpkt 5 oraz pkt V podpkt 16 SIW Zwykonawca jest zobowiązany zapewnić kontrolerom niezbędny sprzęt. Jako, że kontrolerzy muszą posiadać telefony komórkowe konieczny jest zakup co najmniej 3 kart sim, koszt kart oraz abonamentu za usługi telekomunikacyjne wynosi w granicach 50 zł miesięcznie, Wybrany wykonawca w wyjaśnieniach wskazał iż koszt ten wynosi 100 zł, c. materiały eksploatacyjne (papier do drukarek, druki itp) – zgodnie z pkt V podpkt. 4) SIW Zwykonawca będzie używał własnych druków, stąd należy dodać miesięczne koszty tych materiałów, stanowi to dodatkowe kilkadziesiąt złotych miesięcznie, Wybrany wykonawca ​ wyjaśnieniach wskazał iż koszt ten wynosi 150 zł, w d . koszty wysyłki korespondencji, w tym wezwań do zapłaty – zgodnie z pkt V podpkt 1. 2) SIW Zobowiązkiem Wybranego wykonawcy jest również prowadzenie windykacji. Wysyłka wezwań do zapłaty wiąże się z kosztem generowania wezwań, oraz ich wysyłki. Wybrany wykonawca w wyjaśnieniach wskazał iż koszt ten wynosi 500 zł, e. obsługa księgowa/prawna – zatrudnianie pracowników/zleceniobiorców, wystawianie faktur, windykacja każdorazowo wiążą się z koniecznością wykonywania czynności księgowych, stąd koniecznym jest posiadanie przez wybranego wykonawcę obsługi księgowej, której koszt wynosi ok. 100 zł miesięcznie. Nadto sporadycznie należy skorzystać z usług prawnych, co również wynosi koszt w granicach kilkuset złotych. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 23 czerwca 2021 r. wskazany koszt nie został ujęty przez Wybranego wykonawcę, f . usługi informatyczne, generowanie raportów - zgodnie z pkt V podpkt. 6) i 7) SIW Zwykonawca jest zobowiązany prowadzić dokumentację każdej kontroli oraz sporządzać miesięczne zestawienia wykonanych kontroli, wystawionych mandatów, zwindykowanych należności, a także prowadzić ewidencję osób spisanych. Korzystanie z zewnętrznego systemu informatycznego w celu realizacji powyższych czynności jest czynnikiem mocno kosztochłonnym i wynosi co najmniej kilkaset złotych miesięcznie. W przypadku, gdy Wybrany wykonawca będzie sporządzał zestawienie samodzielnie, bez pomocy systemu informatycznego należy doliczyć koszty pracy dodatkowych pracowników administracyjnych, którzy będą sporządzać zestawienia ręcznie. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z​ 23 czerwca 2021 r. wskazany koszt nie został ujęty przez Wybranego wykonawcę, g. zakup sprzętu – zgodnie z pkt V podpkt 5 SIW Zwykonawca musi dysponować urządzeniami do kontroli biletów, za takie urządzenia uznać należy co najmniej telefon komórkowy oraz drukarkę. Jako, że należy zatrudnić minimum 3 osoby, wykonawca powinien posiadać co najmniej 3 telefony oraz 3 drukarki, co daje koszt kilku tysięcy złotych w skali całego kontraktu. Ceny rynkowe drukarek wahają się aktualnie w granicach tysiąca złotych, przykładowo standardowa drukarka wykorzystywana przez kontrolerów kosztuje 1.129 zł (https://systemyid.pl/produkt/przenosna-drukarkaparagonow-bixolon-spp-r200ii/), jako że jest 3 kontrolerów Wybrany wykonawca potrzebuje 3 drukarki daje to kwotę 3.387. Smartphone to kolejne kilkaset złotych za sztukę przykładowo wykorzystywany standardowo telefon Samsung xCover 4s kosztuje w granicach 1.200 zł x 3 kontrolerów tj. 3.600 zł. Łącznie koszt drukarek i telefonów to 6.987 zł. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 23 czerwca 2021 r. wskazany koszt nie został ujęty przez Wybranego wykonawcę, h. koszty wynajęcia biura - zgodnie z pkt V podpkt 5 SIW Zwykonawca jest zobowiązany zapewnić lokal do obsługi interesantów, który będzie otwarty co najmniej 3 razy w tygodniu. Najem lokalu wraz z jego obsługą to kolejne kilkaset złotych. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 23 czerwca 2021 r. wskazany koszt nie został ujęty przez Wybranego wykonawcę. i. zabezpieczenie przed COVID-19 – z uwagi na panującą pandemię osoby przebywające w pojazdach komunikacji miejskiej są zobowiązane posiadać maseczki. Koszt zakupu maseczek dla 3 osób to według Wybranego wykonawcy 60 zł miesięcznie. Odwołujący wskazał, iż z powyższych wyliczeń wynika, że Wybrany wykonawca nie ma środków na pokrycie powyższych wydatków. Po odjęciu minimalnych kosztów zatrudnienia kontrolerów Wybranemu wykonawcy pozostanie kwota w wysokości 6 zł netto miesięcznie. Niewątpliwie jest nierealne, by za taką kwotą Rewizor sp. z o.o. mógł pokryć miesięczne koszty administracji, sprzętu, generowania raportów i zestawień, zabezpieczenia pracowników przed COVID, windykacji i wynajęcia biura. Odwołujący stwierdził, żemiesięczny koszt realizacji usługi wynosi co najmniej 10.094 zł (8.784,00 zł koszty zatrudnienia kontrolerów + 1.310 koszty obsługi podane w wyjaśnieniach). Podkreślał że ​ wyjaśnieniach Wybrany wykonawca nie podał kosztów zakupu sprzętu, obsługi księgowej, obsługi prawnej, kosztów w generowania wezwań (podano jedynie koszty wysyłki), obsługi informatycznej ani kosztów wynajęcia punktu obsługi interesanta. Tym samym, do powyższej kwoty 10.094 zł należy doliczyć podane powyżej koszty. Wybrany wykonawca podniósł, że będzie otrzymywał tytułem wynagrodzenia również wpływy z windykacji. Podkreślić jednak należy, że wpływy te są niepewne, stąd oferta powinna być skalkulowana w ten sposób, by pokrywała co najmniej konieczne koszty realizacji zamówienia. W tym wypadku oferta zawiera natomiast rażąco niską cenę, która z​ pewnością nie pokryje kosztów wykonania usługi, nie mówiąc już o zysku. Wybrany wykonawca podał również, że otrzymał dofinansowanie w ramach tarczy antykryzysowej z Polskiego Fundusz Rozwoju S.A. Nie wykazał jednak, czy te środki mogą być przeznaczone na realizację tego konkretnego zamówienia oraz w jakiej wysokości. Nie można wykluczyć, że wskazane środki zostały już zużyte na inne cele lub w ogóle nie mogą zostać w tym wypadku wykorzystane. Odwołujący zwracał również uwagę, że Wybrany wykonawca w okresie od 1 maja 2018 r. do 31 marca 2021 r. świadczył usługi na rzecz Zamawiającego za wynagrodzeniem 11.287,92 zł netto miesięcznie. Aktualnie Wybrany wykonawca oferuje wykonanie tej samej usługi za ¼ ceny mniej, co niewątpliwie powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i​ zostać szczegółowo wyjaśnione w trybie badania rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący uzasadniał, że w lutym 2020 r. Strony podpisały aneks do zawartej umowy, którym podwyższyły wynagrodzenie Wybranego wykonawcy z kwoty 9.900 zł do kwoty 11.278,92 zł netto. Zastanawiającym jest, iż Wybrany wykonawca otrzymuje podwyżkę wynagrodzenia, po czym po roku twierdzi, iż jest w stanie wykonać tą samą usługę za 2.488,92 zł netto mniej. Powyższe jest tym bardziej wątpliwe, iż koszty pracy jak i koszty towarów w Polsce znacznie wzrosły w ostatnim czasie. Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe zamówienie ma charakter stosunkowo mało złożony. Składają się nań czynności z zakresu bezpośredniej kontroli biletów oraz prowadzenia windykacji. W tym wypadku nie ma miejsca na spektakularne oszczędności wynikające z odmiennych metod produkcji, dystrybucji czy świadczenia usług. Wynika to z​ następujących okoliczności: − Zamawiający szczegółowo opisał wymogi, co do świadczonej usługi nie pozostawiając wykonawcom większego marginesu swobody co do ich przebiegu i organizacji, − wykonawcy muszą nabywać pracę zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, − czynności realizowane są co do zasady przez osoby, których wynagrodzenie jest równe minimalnemu wynagrodzeniu, brak jest więc możliwości konkurowania mniejszymi kosztami pracy. Zwracał uwagę, iż Rewizor sp. z o.o. biorąc udział w pierwotnym przetargu zaoferował kwotę 14.890,00 zł netto miesięcznie. Następnie, po unieważnieniu pierwszego przetargu Rewizor sp. z o.o. przy zachowaniu wszystkich warunków przetargu proponuje cenę aż o 41% niższą tj. 8.790,00 zł netto miesięcznie. Wskazać należy, że kwota ta jest również prawie 23% niższa niż aktualne wynagrodzenie, które Rewizor sp. z o.o. otrzymuje od Zamawiającego w ramach realizacji tożsamej umowy. Podobnie, wątpliwości budzi znaczne odstępstwo ceny oferowanej przez Rewizor sp. z o.o. od ceny oferowanej przez Odwołującego. Podkreślić należy, że w przetargu który odbył się dwa tygodnie wcześniej Rewizor sp. z o.o. zaoferował cenę 439.552,90 zł brutto, tj. większą od Odwołującego o 58.744,9 zł. Następnie w przedmiotowym postępowaniu Rewizor sp. z o.o. zaproponował cenę 259.480,80 zł brutto, tj. cenę niższą od swojej pierwotnej oferty o 180.072 zł. Cena ta była również niższa od oferty złożonej przez Odwołującego o 49.777,2 zł. Trudno zrozumieć, w jaki sposób spółka Rewizor sp. z o.o. ​ ciągu miesiąca była w stanie zmniejszyć koszty realizacji zamówienia o 180.072 zł tj. w o​ 41%. Nie wydaje się prawdopodobnym, by te 41% stanowiły wyłącznie zysk Wybranego wykonawcy z realizacji zamówienia tym bardziej, że obecna cena podana przez Rewizor sp. z o.o. nie starczy nawet na pokrycie kosztów wykonania usługi. W świetle powyższych wyliczeń Odwołującego wątpliwości, co do możliwości należytego wykonania zamówienia za cenę ofertową Rewizor sp. z o.o. są oczywiste. Odwołujący wskazał, że złożone przez Wybranego wykonawcę wyjaśnienia z dnia 23 czerwca 2021 r. są bardzo ogólnikowe i w żaden sposób nie wyjaśniają wątpliwości co do sposobu wyliczenia ceny oraz kosztu. Rewizor sp. z o.o. nie wskazał w jaki sposób skalkulował cenę, jakie koszty wziął pod uwagę oraz w jakiej wysokości, ile pieniędzy przeznaczy na pokrycie kosztów związanych z konkretnymi obowiązkami wynikającymi z​ SW Z. Nie wskazał w jaki sposób kontrolerzy zatrudnieni na 2 etaty mają wykonać czynności przewidziane dla 3 osób zatrudnionych na pełen etat. Nie podano kosztów wynajęcia biura dla interesantów, kosztów zakupu sprzętu, kosztów obsługi informatycznej. Do wyjaśnień nie załączono żadnych konkretnych dowodów, w tym przykładowo faktur dotyczących administracji, kosztów wysyłki wezwań, kosztów telekomunikacyjnych. Twierdzenia podane przez Wybranego wykonawcę nie znajdują żadnego odzwierciedlenia ​ przedłożonych dokumentach. Do wyjaśnień załączono jedynie kilka faktur za wykonanie usługi w Koszalinie, które to w faktury zostały wystawione na rzecz Zamawiającego, a więc są mu znane i w żaden sposób nie wnoszą jakichkolwiek nowych informacji do sprawy, w tym nie wyjaśniają zaproponowanej ceny. Również załączony dowód przelewu z Polskiego Funduszu Rozwoju nie stanowi żadnego dowodu w sprawie. Nie wiadomo na co wskazane środki mają zostać przeznaczone i czy w ogóle mogą zostać wykorzystane w ramach umowy, która ma zostać zawarta z Zamawiającym. Złożone przez Wybranego wykonawcę wyjaśnienia zawierają się na dwóch stronach, są bardzo ogólnikowe i z pewnością nie umożliwiły Zamawiającemu rzetelnej oceny, czy złożona przez Wybranego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2021 r. KIO 445/21, wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 293/21 oraz wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 600/21. Odwołujący stwierdził, że wobec znacznego stopnia ogólnikowości złożonych wyjaśnień uznać należy, że Wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wobec powyższego, jego oferta powinna zostać odrzucona. Podkreślił, że przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Rewizor sp. z o.o. nie można brać pod uwagę wyjaśnień z lipca 2021 r. Wyjaśnienia te zostały bowiem złożone z naruszeniem przepisów ustawy PZP oraz z naruszeniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 21 czerwca 2021 r. Jako, że na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zasada jednokrotności, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania Wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Tym samym, wszystkie wyjaśnienia powinny zostać złożone w pierwotnie wyznaczonym terminie tj. do 28 czerwca 2021 r. Co więcej, wyjaśnienia z lipca 2021 r. w sposób sprzeczny z ustawą nie zostały udostępnione Odwołującemu, stąd nie ma on możliwości odnieść się do ich treści. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Wybrany Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 23 czerwca 2021 r. Przedstawione wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe i​ zawierały braki w zakresie dowodów. Zamawiający wezwał więc po raz drugi Wybranego Wykonawcę do ponownego złożenia wyjaśnień i dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Wybrany Wykonawca przedstawił ponowne wyjaśnia i uzupełnienie dowodów w lipcu 2021 r. Odwołujący wskazał, że z uwagi na nieudostępnienie wyjaśnień z lipca 2021 r. przez Zamawiającego Odwołujący nie jest w stanie odnieść się do ich treści. Niemniej jednak wyjaśnienia te, jako złożone po pierwotnie wyznaczonym terminie tj. po 28 czerwca 2021 r. należy traktować jako spóźnione, a tym samym Zamawiający nie powinien brać ich pod uwagę przy ocenie oferty złożonej przez Rewizor sp. z o.o. Zgodnie z ustaloną i jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie może naruszyć zasady jednokrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnień. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 r. sygn. akt: KIO 293/21. Odwołujący uzasadniał, żeZamawiający bezpodstawnie wezwał Wybranego wykonawcę do złożenia ponownych wyjaśnień. Podkreślał, że pierwotne wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 21 czerwca 2021 r. było konkretne i​ precyzyjne. Jednoznacznie wzywało do wyjaśnienia przez Wybranego wykonawcę rażąco niskiej ceny ze wskazaniem z uwzględnieniem jakich składników powinien tę cenę wyjaśnić. Mimo to, Rewizor sp. z o.o. złożył bardzo ogólnikowe wyjaśnienia i nie załączył dowodów na poparcie swoich wyliczeń. Zamawiający, starając się „uratować” ofertę Wybranego wykonawcy wezwał go do ponownych wyjaśnień. Wskazał, że ponowne wyjaśnienia nie mają na celu doprecyzowania, czy też wyjaśnienia wątpliwości które zrodziły się dopiero na skutek pierwszych podanych przez Rewizor sp. z o.o. wyjaśnień, lecz zmierzają do ich ponownego złożenia. Z resztą sam Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2021 r. zauważa, iż wyjaśnienia złożone przez Wybranego wykonawcę są niejednoznaczne i niewystarczające. Tym samym, Zamawiający zauważa że złożone przez Wybranego wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe i​ fragmentaryczne, mimo to niezgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych, wzywa go do ponownego złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego, ponowne wezwanie należy uznać na nieuzasadnione. Jako, że pierwsze złożone wyjaśnienia były niejasne, Wybrany wykonawca nie podołał wykazaniu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W zakresie zarzutu określonego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący przywołał brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i podał, że oferta złożona przez Wybranego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę lub koszt. Rewizor sp. z o.o. nie sprostał obowiązkowi wyjaśnienia podanej ceny i kosztu oferty, złożone przez niego wyjaśnienia były ogólnikowe i fragmentaryczne, nie zawierały kosztu wykonania obowiązków wskazanych ​ SW Z, nie dołączono do nich dowodów. Tym samym, oferta Rewizor sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w powinna zostać odrzucona. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 15 lipca 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Rewizor sp. z o.o. w lipcu 2021 r. ​W odpowiedzi na powyższe zapytanie dnia 16 lipca 2021 r. otrzymano odpowiedź, że nie jest to możliwe z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący uzasadniał, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji spoczywa na wykonawcy, który takie informacje zastrzega. Wykazanie skuteczności zastrzeżenia musi nastąpić łącznie z przekazaniem informacji i nie może ono budzić żadnych wątpliwości. Skuteczne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji powinno cechować się łącznym wykazaniem spełnienia przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie udostępnił ani treści wyjaśnień ani też pisma, w którym Rewizor sp. z o.o. zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sposób ​ związku z tym zweryfikować, czy spełnione zostały przesłanki omówione powyżej. Wskazał, że Zamawiający powinien w zbadać czy Wybrany wykonawca rzeczywiście sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu wykazania, czy informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają definicję legalną tego pojęcia. Brak dostatecznego uzasadnienia przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych ​ zastrzeżeniu informacji. Samo bowiem zastrzeżenie informacji niepoparte wyjaśnieniami nie może być uznane za w skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał, iż ​ odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej, Zamawiający wskazał jedynie, że w wyjaśnienia ”zostały zastrzeżone przez Wykonawcę”. Taka informacja wskazuje, że Zamawiający jedynie z powodu zastrzeżenia przez Rewizor sp. z​ o.o., że wyjaśnienia zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa odmówił ich udostępnienia, natomiast najprawdopodobniej Zamawiający nie poddał badaniu czy spełnione zostały przesłanki umożliwiające dokonanie zastrzeżenia informacji zgodnie z przepisami, tym samym bezpodstawnie zaniechał ujawnienia treści tych dokumentów. Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2019 r. KIO 1878/19. Dodał, że nawet jeżeli część danych może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołującemu powinna zostać przekazana pozostała część wyjaśnień. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wybrać najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Oferta złożona przez Rewizor sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, powinna więc ulec odrzuceniu. Tym samym, Zamawiający nie powinien dokonać wyboru wskazanej oferty jako najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe oczywistym jest uznanie, że decyzja o​ wyborze najkorzystniejszej oferty z 15 lipca 2021 r. jest wadliwa i nie może się ostać. Zamawiający naruszył zasady procedowania postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Zamawiający przedstawił uzasadnienie na poparcie prezentowanego stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 20 lipca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Rewizor ​S p. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 21 lipca 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SW Z wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Rewizor wraz z wyjaśnieniami ceny z dnia 23 czerwca oraz 8 lipca 2021 r., wezwania skierowane do Rewizor pismem z dnia 21 czerwca 2021 r., 8 i 13 lipca 2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 lipca 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach, w tym odpowiedzi na odwołanie, a także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 sierpnia 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego, tj. korespondencję elektroniczną z dnia 11 sierpnia 2021 r. oraz wydruk ze strony internetowej Rewizor. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kontrola biletów w pojazdach MZK. Opis przedmiotu zamówienia zawarto w dziale V SWZ. Termin realizacji zamówienia określono: od 1 czerwca 2021 r. przez 24 miesiące. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT stanowiła kwotę 333 600 zł. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 309 258 zł oraz Przystępujący z cenę 259 480,80 zł. Pismem z dnia 21 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Rewizor do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z warunkami SWZ wykonawca powinien dysponować minimum 3 osobami do kontroli biletów, w tym jedną na stanowisku kierowniczym, która posiada co najmniej 12 – miesięczne doświadczenie. Zgodnie ze złożoną ofertą cena netto za wykonywanie kontroli w każdym miesiącu obowiązywania umowy wynosi 8 790,00 zł. Ilość kontroli wykonywanych w każdym miesiącu obowiązywania umowy: 3000. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 roku, minimalna stawka godzinowa wynosi 18,30 zł. Zamawiający podał, iż realizując zamówienie należy również pokryć pozostałe koszty, w tym m.in.: 1) koszty administracji, 2) koszty telekomunikacyjne, 3) koszty materiałów eksploatacyjnych, 4) koszty wysyłki korespondencji w tym wezwań do zapłaty, 5) koszty zabezpieczenia przed COVID – 19. W świetle powyższego Zamawiający zażądał od wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w złożonej ofercie, w szczególności w zakresie: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W piśmie z dnia 23 czerwca 2021 r. wykonawca Rewizor wskazał, że zarówno cena całkowita określona w złożonej ofercie jak i jej istotne części składowe uwzględniają wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami SWZ. Odnosząc się do pytań Zamawiającego podał, iż zgodnie z warunkami określonymi ​ SW Z Wykonawca powinien dysponować minimum 3 osobami do kontroli biletów, w tym jedną na stanowisku w kierowniczym, która posiada co najmniej 12 – miesięczne doświadczenie. Wykonawca dla realizacji niniejszego zamówienia założył zatrudnienie 3 osób na łącznie 2 etaty. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2800 zł oraz od dnia 1 stycznia 2021 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 18,30 zł. Z powyższego wynika, że przyjęte przez Wykonawcę wartości odpowiadają obowiązującym przepisom. Co istotne, Zamawiający nie stawia wymagań dotyczących zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób biorących udział w realizacji zamówienia. Dalej Wykonawca wskazał, iż przyjął następujące wysokości dla kosztów: - koszty administracji – 500 PLN - koszty telekomunikacyjne – 100 PLN - koszty materiałów eksploatacyjnych – 150 PLN - koszty wysyłki korespondencji w tym wezwań do zapłaty - 500 PLN - koszty zabezpieczenia przed COVID-19 – 60 PLN Łącznie - 1310 PLN Koszty te zostaną pokryte z wyegzekwowanych wpłat z opłat dodatkowych i opłat manipulacyjnych. Dodatkowo Wykonawca podniósł, że w dniu 22 grudnia 2020 r. a następnie w dniu 1 lutego 2021 r. otrzymał dofinansowanie z Polskiego Funduszu Rozwoju S.A. (tzw. tarcza i​ tarcza 2) w łącznej wysokości 1.223.310,84 zł z przeznaczeniem na utrzymanie miejsca pracy. Rewizor załączył potwierdzenie przelewu z dnia 22 grudnia 2020 r. oraz 1 lutego 2021 r. Wykonawca stwierdził, że otrzymał pomoc publiczną udzieloną na podstawie odrębnych przepisów a pomoc ta w sposób oczywisty wpływa na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę za wykonanie kontroli biletów. Wykonawca podniósł również, że ilość miesięcznych wezwań do zapłaty określona została na poziomie 300 sztuk wezwań, z czego 50% winno zostać uregulowanych przed wszczęciem postępowania sądowego. Biorąc pod uwagę powyższe, Wykonawca oświadczył, że zaoferowana przez Wykonawcę cena ofertowa brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ustalone zgodnie z postanowieniami SWZ. Ponadto do wyjaśnień ceny oferty Rewizor przedłożył faktury wystawione na rzecz MZK w Koszalinie. Pismem z dnia 8 lipca 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Rewizor do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jak i załączonych dowodów. Wskazał, iż w wyjaśnieniach ceny znajdują się stawki i wyliczenia, przy pomocy których wykonawca powinien jednoznacznie wskazać, jaki jest koszt wykonania zamówienia. Załączone do wyjaśnień faktury i przelewy poza tym, że znacznie przekraczają koszt zamówienia, nie wyjaśniają w jaki sposób miały one wpływ na cenę. W wyjaśnieniach wykonawca winien podać konkretne wielkości kosztów, ewentualnie innych czynników, które wskazywałyby, czy wykonawca jest w stanie rzetelnie wykonać zamówienie. Ponadto przedłożone dokumenty potwierdzające otrzymanie dofinansowania z PFR S.A. nie wskazują bezpośrednio jaka część przeznaczona jest na utrzymanie miejsc pracy Oddziału w Koszalinie oraz w jakim zakresie środki te mają wpływ na zaoferowaną cenę. Odnośnie przedłożonych faktur z windykacji wykonawca winien także wskazać, w jaki sposób wpływają one na zaoferowaną cenę. W związku z powyższym Zamawiający żądał złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w złożonej ofercie, w szczególności w zakresie: 1) w jakiej pozycji ujęto koszty związane z zapewnieniem lokalu na biuro, które ma przyjmować interesantów 3 razy w tygodniu; 2) w jakiej pozycji ujęto koszty obsługi księgowej i usług informatycznych; 3) jakie są całkowite koszty wykonania zamówienia, a jeżeli są one wyższe niż zaoferowana cena, wyjaśnienia zaoferowania ceny niższej od tych kosztów; 4) wyjaśnienia w jaki sposób 3 osoby zatrudnione na 2 etatach wykonają 3 000 kontroli miesięcznie; 5) w jaki sposób środki z windykacji miały wpływ na zaoferowaną cenę; 6) w jaki sposób środki z tarczy I i tarczy II miały wpływ na zaoferowaną cenę. Pismem z dnia 12 lipca 2021 r. Rewizor złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny oferty, które zostały objęte w całości tajemnicą przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego. Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Rewizor o uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 12 lipca 2021 r. Pismem z dnia 14 lipca 2021 r. Rewizor przedstawił uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie Rewizor z dnia 12 lipca 2021 r. W dniu 15 lipca 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rewizor. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Pismem z dnia 15 lipca 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o​ przesłanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Rewizor sp. z o.o. w lipcu 2021 r. W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący otrzymał odpowiedź, że powyższe nie jest możliwe z uwagi na zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie należało częściowo uwzględnić. Za zasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 1, ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące oferty wykonawcy Rewizor. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych okolicznościach faktycznych. Przedmiotem sporu zawisłego przed Izbą było rozstrzygnięcie, czy wykonawca Rewizor wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny sprostał ciężarowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, a w konsekwencji czy Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia poziomu ceny. Jednocześnie oceny wymagała czynność ponownego wezwania w dniu 8 lipca 2021 r. wykonawcy Rewizor do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny oferty. Zdaniem Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy czynności Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zgodnie z utrwalonym - pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - w orzecznictwie Izby poglądem, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Rewizor w przedmiocie ceny oferty była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 21 czerwca 2021 r., w szczególności w zakresie przedstawienia kalkulacji ceny oferty w zakresie podanych przez Zamawiającego kluczowych aspektów zamówienia (kosztów pracy z uwzględnieniem liczby osób dedykowanych do realizacji zamówienia oraz zakładanej liczby kontroli do wykonania w każdym miesiącu, kosztów administracji, kosztów telekomunikacyjnych, kosztów materiałów eksploatacyjnych, kosztów wysyłki korespondencji w tym wezwań do zapłaty oraz kosztów zabezpieczenia przed COVID – 19) oraz złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Podkreślić należy, iż złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny oferty opierały się w dużej mierze na nic nie wnoszących do sprawy ogólnikach, deklaracjach wykonawcy często formułowanych w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, iż w kalkulacji ceny ofertowej uwzględniono wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami SW Z. Innymi słowy, zdaniem Izby, Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty nie podał dostatecznych argumentów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny. W okolicznościach niniejszej sprawy należy podkreślić, że wyjaśnienia złożone przez Rewizor były na tyle lakoniczne, iż nie przedstawiono w nich nawet zakładanego przez Wykonawcę zysku z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Nie mniej istotną okolicznością jest także to, iż suma składników cenowych podanych ​ wyjaśnieniach poziomu ceny z dnia 23 czerwca 2021 r. nie odpowiadała wysokości świadczenia usługi w kwocie 8 790 w zł netto/mc. Dokonując lektury złożonych przez Rewizor wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 czerwca 2021 r. dostrzec należy, iż wykonawca w odpowiedzi na pytania Zamawiającego dotyczące wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny oferty, poprzestał na stwierdzeniu, że dla realizacji zamówienia założył zatrudnienie 3 osób na łącznie 2 etaty oraz przywołał wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokość minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. wynikające z przepisów prawa, stwierdzając, że przyjęte przez Rewizor wartości odpowiadają obowiązującym przepisom. Powyższe wyjaśnienia Rewizor uzupełnił uwagą, iż Zamawiający nie postawił wymagań dotyczących zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób biorących udział w realizacji zamówienia. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Rewizor w ww. zakresie były niepełne, nie zawierały żadnej kalkulacji cenowej, a w szczególności wykonawca nie wytłumaczył jakie założenia przyjął szacując koszty pracy związane z realizacją niniejszego zamówienia. Powyższe wyjaśnienia należy uznać również za gołosłowne, ponieważ wykonawca Rewizor nie przedstawił np. zanonimizowanych umów, które potwierdzałyby wysokość wynagrodzeń obowiązujących u Wykonawcy wypłacanych kontrolerom w związku ze świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Kolejno Przystępujący podał wysokość kosztów administracji, telekomunikacyjnych, materiałów eksploatacyjnych, wysyłki korespondencji w tym wezwań do zapłaty oraz kosztów zabezpieczenia przed COVID-19, stwierdzając, iż koszty te zostaną pokryte z​ wyegzekwowanych wpłat z opłat dodatkowych i opłat manipulacyjnych. W powyższym zakresie Rewizor nie przedstawił żadnych wyliczeń ani wyjaśnień, które uwiarygadniałyby wysokość przyjętych do obliczenia ceny oferty elementów kosztotwórczych. Co więcej, podane przez Wykonawcę ww. koszty są nieweryfikowalne wobec braku jakichkolwiek dowodów. Odnosząc się do kwestii otrzymanego dofinansowania z PFR S.A. z przeznaczeniem na utrzymanie miejsc pracy wskazać należy, iż Rewizor hasłowo podał, iż „pomoc ta ​ sposób oczywisty wpływa na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę za wykonanie kontroli biletów”, nie wyjaśniając w przy tym w żaden sposób owej „oczywistości”. Nie wiadomo zatem, czy i w jakim zakresie otrzymane środki mają wpływ na zaoferowaną przez Rewizor ​ niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia cenę. Innymi słowy, Rewizor nie wyjaśnił jak otrzymane w dofinasowanie przełożyło się na sposób kalkulacji ceny ofertowej ​ tym postępowaniu. w W końcu złożonych wyjaśnień ceny oferty Rewizor podniósł, że „ilość miesięcznych wezwań do zapłaty określona została na poziomie 300 sztuk wezwań, z czego 50% winno zostać uregulowanych przed wszczęciem postępowania sądowego.” Powyższa okoliczność nie została w żaden sposób wyjaśniona przez wykonawcę, przez co nie można stwierdzić, iż została ona należycie uargumentowana, a w konsekwencji, czy i w jaki sposób przekładała się na sposób kalkulacji ceny ofertowej. Co istotne, na ogólnikowy i niepełny charakter wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Rewizor pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. zwrócił uwagę sam Zamawiający, który ​ ponownym wezwaniu skierowanym do wykonawcy podał: „w wyjaśnieniach ceny znajdują się stawki i wyliczenia, przy w pomocy których wykonawca powinien jednoznacznie wskazać, jaki jest koszt wykonania zamówienia. Załączone do wyjaśnień faktury i przelewy poza tym, że znacznie przekraczają koszt zamówienia, nie wyjaśniają w jaki sposób miały one wpływ na cenę. W wyjaśnieniach wykonawca winien podać konkretne wielkości kosztów, ewentualnie innych czynników, które wskazywałyby, czy wykonawca jest w stanie rzetelnie wykonać zamówienie. Ponadto przedłożone dokumenty potwierdzające otrzymanie dofinansowania z PFR S.A. nie wskazują bezpośrednio jaka część przeznaczona jest na utrzymanie miejsc pracy Oddziału w Koszalinie oraz w jakim zakresie środki te mają wpływ na zaoferowaną cenę. Odnośnie przedłożonych faktur z windykacji wykonawca winien także wskazać, w jaki sposób wpływają one na zaoferowaną cenę.” Za bez znaczenia na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia Izba uznała argumentację Zamawiającego, który akcentował, iż procedura wyjaśnień ceny oferty zastosowana względem Przystępującego została przeprowadzona w związku z zarzutami Odwołującego podniesionymi w odwołaniu z dnia 17 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1463/21), w którym zarzucono m.in. brak skierowania do Rewizor wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo że niespełnione zostały ustawowe przesłanki obligujące Zamawiającego do żądania od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Odnosząc się do powyższego skonkludować należy, iż skoro Zamawiający podzielił stanowisko Odwołującego i uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania wezwania Rewizor do złożenia wyjaśnień poziomu ceny podniesiony w odwołaniu z dnia 17 maja 2021 r., to za bezzasadną należy uznać obecnie prezentowaną argumentację dotyczącą wszczęcia procedury z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jedynie z „ostrożności” i dla „szybkiego rozstrzygnięcia przetargu”. Jeżeli w ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony przez CPW Sp. z o.o. w poprzednim odwołaniu był niezasadny, to Zamawiający powinien wdać się w spór z Odwołującym, a nie uznawać zasadność podniesionego zarzutu. Dostrzec również trzeba, że wykonawca Rewizor będący uczestnikiem postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt 1463/21 nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględniania przez Zamawiającego ww. zarzutu. W okolicznościach niniejszej sprawy warto również wskazać, iż Przystępujący nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego i nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej znaczne obniżenie ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia (259 480,80 zł) o 180 072, zł, tj. ok. 40% względem oferty złożonej przez Rewizor dwa tygodnie wcześniej w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego o tożsamym przedmiocie zamówienia (439 552,80 zł), które zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Rewizor nie odniósł się także do stanowiska Odwołującego, który zwracał uwagę, iż w lutym 2020 r. Zamawiający zawarł z​ Rewizor aneks do umowy z dnia 27 kwietnia 2018 r., w ramach którego podwyższono wynagrodzenie Rewizor z kwoty 9 900 zł do kwoty 11 278,92 zł netto/mc, podczas gdy ​ obecnym postępowaniu na świadczenie usług kontroli biletów w pojazdach Zamawiającego, Rewizor zaoferował w wykonanie zamówienia za kwotę niższą o 2 488,92 zł, tj. 8 790 zł netto/mc. Powyższe tym bardziej budzi uzasadnione wątpliwości wobec wzrostu kosztów pracy i towarów względem roku 2020. Izba wskazuje, iż nie mogła wziąć pod uwagę argumentacji Rewizor dotyczącej kalkulacji ceny oferty referującej do przyjętej - na podstawie danych historycznych - liczby mandatów wystawianych w miesiącu przez kontrolerów, miesięcznych dochodów z​ windykacji przekładających się na zysk wykonawcy, kosztów najmu biura wynajmowanego od Zamawiającego oraz posiadanego już sprzętu i systemu informatycznego do obsługi windykacji jako nieznajdującej potwierdzenia w wyjaśnieniach ceny z dnia 23 czerwca 2021 r. Dopiero w toku rozprawy przed Izbą wykonawca Rewizor podjął próbę wyjaśnienia zawartych w piśmie z dnia 23 czerwca 2021 r. haseł w powyższym zakresie oraz przedstawił dowód wskazujący na wysokość otrzymanego dofinansowania ze środków unijnych przeznaczonych na system wspomagania kontroli oraz windykacji, co należy uznać za działanie spóźnione. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym samym wszelkie informacje i dowody mające potwierdzać rzetelność i prawidłowość skalkulowanej przez wykonawcę ceny, muszą być znane Zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po to aby Zamawiający mógł, po ich analizie, podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie jest właściwym działanie wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dokłada należytej staranności ​ składaniu wyjaśnień i dowodów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, podejmując stosowne działania i w intensyfikując wysiłek w zakresie przedstawienia założeń kalkulacyjnych oraz skompletowania dowodów mających uwiarygadniać jego stanowisko dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Za bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba uznała dowód w postaci korespondencji elektronicznej pomiędzy Rewizor a​ Komunikacją Miejską Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie zawierający zestawienie mandatów wystawionych w Głogowie przez CPW Sp. z o.o. w latach 2017 – 2021. Konkludując powyższe stwierdzić należy, iż wyjaśnienia ceny oferty złożone przez Rewizor pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. były niewystarczające, nie przedstawiały sposobu zbudowania ceny ofertowej, gdyż nie zawierały konkretnej wielkości kosztów, ewentualnie innych czynników, które wskazywałyby, że wykonawca jest w stanie rzetelnie wykonać przedmiotowe zamówienie, a przedłożone przez Przystępującego dowody nie przedstawiały w jaki sposób miały one wpływ na zaoferowaną cenę. Z powyższych względów złożone wyjaśnienia poziomu ceny nie zasługiwały na pozytywną ocenę. Rację miał zatem Odwołujący, iż w świetle lakonicznych wyjaśnień poziomu ceny, które nie zostały poparte rzeczowymi dowodami, ponowne wezwanie skierowane do wykonawcy Rewizor było nieuprawione w świetle przepisów ustawy Pzp, a w szczególności godziło w naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Jak już wskazywano powyżej sam Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2021 r. zauważył, iż pierwsze wyjaśnienia złożone przez Rewizor były niewystarczające, ogólne, a złożone dowody nie obrazowały sposobu kalkulacji ceny. W tym miejscu wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie określają liczby wezwań do wyjaśnień ceny oferty, które mogą zostać wystosowane do wykonawcy. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, jeśli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską cenę lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień albo gdy wystosowane przez zamawiającego wezwanie miało charakter na tyle ogólny, że nie można z jego treści wyczytać, które elementy kalkulacyjne winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też budziły wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 758/20, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 489/19, wyrok KIO z dnia 2​ kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 480/19, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 466/17). Podkreślić jednak należy, iż ograniczeniem dla ponownego wszczęcia procedury wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął nawet próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1847/17). Innymi słowy w sytuacji gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty nie udzielił za pierwszym razem konkretnych, spójnych wyjaśnień, popartych dowodami, a jedynie formalnie uczynił zadość wezwaniu zamawiającego poprzestając na podaniu ogólników, nie tłumacząc sposobu kalkulacji ceny, brak jest w świetle art. 16 ustawy Pzp możliwości ponownego wezwania wykonawcy do dalszych wyjaśnień poziomu ceny. W ocenie Izby powyższa sytuacja miała miejsce ​ okolicznościach niniejszej sprawy, tym samym Izba nie mogła wziąć pod uwagę wyjaśnień ceny oferty złożonych w przez Rewizor pismem z dnia 12 lipca 2021 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż wykonawca Rewizor nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co ​ konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Jednocześnie w w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę Rewizor do złożenia ponownych wyjaśnień ceny oferty. Oferta wykonawcy Rewizor podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 u​ st. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Rewizor jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jak również związany z ww. zarzutami – zarzut uchybienia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie naczelnych zasad prowadzenia postępowania. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, a​ rt. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych przez Rewizor w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa”. Izba wskazuje, iż art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z​ postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (​ art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z​ 2020 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań ​ zależności od wyniku tej analizy. Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, określa również w ​ sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia w danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z​ przekazaniem takich informacji. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca Rewizor nie przedstawił uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny ofert zawartych w piśmie ​z dnia 12 lipca 2021 r. wraz z ich przekazaniem Zamawiającemu. Rzeczone uzasadnienie zostało uzupełnione przez Rewizor dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z​ dnia 13 lipca 2021 r. Tym samym Rewizor nie zastrzegł skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień poziomu ceny złożonych pismem z dnia 12 lipca 2021 r. W przedmiotowej sprawie Izba nie nakazała Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Rewizor pismem z dnia 12 lipca 2021 r. z uwagi na okoliczność, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z​ art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tym samym cel odwołania, tj. wyeliminowanie oferty Rewizor został osiągnięty. Z kolei zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, iż powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia wskazanej ustawy, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Skoro zatem w niniejszej sprawie Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Rewizor jako zawierającej rażąco niską cenę, to w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ujawnienie wyjaśnień ceny oferty było niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2021 r. sygn. akt: XXII Zs 18/21). Tym samym przedmiotowy zarzut jakkolwiek zasadny, pozostawał bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i podlegał oddaleniu. Za niezasadną Izba uznała argumentację Zamawiającego, który wskazał, iż Odwołujący nie odwołał się od zaniechania uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Rewizor za bezskuteczne. Powyższemu zdaniem Izby przeczy treść petitum odwołania – pkt 4 oraz uzasadnienia odwołania, w szczególności zawartego na str. 13. Całościowa lektura odwołania prowadzi do wniosku, iż Odwołujący zakwestionował zaniechanie Zamawiającego polegające na uznaniu za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Rewizor. Jednocześnie wskazać należy, iż jak wynika z art. 555 ustawy Pzp Izba związana jest zarzutami odwołania, a poza sporem było to, iż zarzut w ww. zakresie został podniesiony ​ odwołaniu. w Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​ z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł w istocie dwa zarzuty, tj. zarzut zaniechania odrzucenia oferty Rewizor jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut wielokrotnego wezwania wykonawcy Rewizor do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Izba uznała za mieszczący się w okolicznościach faktycznych zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Rewizor jako zawierającej cenę rażąco niską) oraz zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Rewizor w lipcu 2021 r. Izba uwzględniła odwołanie ​ zakresie pierwszego z ww. zarzutów i oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. w Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części ½. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty noclegu w kwocie 291,57 zł (łącznie 14 991,57 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 100 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7 495,79 zł (14 991,57 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 604,21 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, zaokrąglając ją w górę do pełnego złotego, tj. kwoty 3 605 zł. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 449/20 WYROK z dnia 27 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 r. przez wykonawcę TPF Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę TPF Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 449/20 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (Oddział w Białymstoku) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad projekt, i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspr.S-61 Ostrów Maz. - Szczuczyn, odc.: węzeł Łomża Pd.(z węzłem) - węzeł Łomża Zach. (bez węzła). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 2 marca 2020 roku wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec: 1) niezgodnej z przepisami ustawy P.z.p. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ECM Group Polska S.A. (dalej „ECM"), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 2) zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty ECM, Ayesa Polska Sp. z o.o (dalej „Ayesa"), Multiconsult Polska Sp. z o.o (dalej „Multiconsult') i MGGP S.A. (dalej „MGGP”), pomimo iż treść ich ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). 3) zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. wykazu osób, b) zastrzeżonych przez wykonawców ECM, Ayesa oraz MGGP jako tajemnicy przedsiębiorstwa Formularza 2.2 w ramach kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawców w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.; 4. z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) niezgodną z przepisami ustawy P.z.p. czynność zamawiającego polegającej na wyborze oferty ECM jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ECM, AYESA, MGGP, Multiconsult, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści s.i.w.z.; 3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy P.z.p.). 4) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a) zastrzeżonych przez: ECM, dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., pomimo że ECM nie zastrzegł, że informacje zawarte w dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie załączył uzasadnienia, a ponadto informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji b) zastrzeżonych przez wykonawców ECM, AYESA, MGGP Formularzy 2.2 w ramach kryterium „doświadczenie personelu Konsultanta”, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są znane ogółowi, a ponadto informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5. z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień; W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności oceny ofert, 2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) ponowną ocenę ofert, 4) odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, 5) odrzucenia ofert wykonawców ECM, Ayesa, MGGP i Multiconsult, 6) z ostrożności procesowej - wezwania ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy P.z.p.. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto w wyniku ww. naruszeń przepisów ustawy P.z.p. może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. zaniechanie odrzucenia ofert ECM, AYESA, MGGP, Multiconsult, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści s.i.w.z., odwołujący podniósł, że zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego wykonywania obowiązków umownych zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego, zamawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz dwa zespoły geodetów, zgodnie z fragmentem Formularza Cenowego poniżej: Inni: 2.2.32 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji Dniówka 635 2.2.33 Zespól geodetów nr 1 Dniówka 635 2.2.34 Zespół geodetów nr 2 - ilość zespołów w zależności od potrzeb Dniówka 635 Pod Formularzem Cenowym zamawiający zamieścił tabele zawierającą „Uwagi Zamawiającego" gdzie w części 2.2 Inni Eksperci, w ppkt. 1 „Liczba innych ekspertów może nie być równa liczbie wymaganych osób na dane stanowisko" oraz ppkt. 2 określił iż „Oferent wycenia pełnienie Usługi przez Innych Ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę osób". Wskazane ppkt 1 i 2, czytane łącznie z opisem pozycji ekspertów, w sposób jednoznaczny określają, iż w ramach ww. pozycji formularza cenowego należało uwzględnić jednego geodetę w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji oraz dwa zespoły geodezyjne. Zespół ze swej istoty musi składać się z co najmniej 2 osób. Wskazuje na to wykładnia językowa - zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - Zespół to grupa ludzi wspólnie pracujących lub robiących coś w jakiejś dziedzinie . Potwierdza to również przyjęta przez zamawiającego liczba dni pracy w ramach danych pozycji. Geodeta uprawniony w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji ma pracować przez 635 dni. Zakładając, że będzie pełnił funkcję w okresie projektowania i robót (nie uwzględniając okresu gwarancji), daje to średnio 22,5 dni pracy miesięcznie, a więc jeden pełen etat. Z taką samą częstotliwością ma pracować zespół geodetów. Odwołujący podkreślił, że literalne potwierdzenie tego obrazuje „Zmiana treści SIWZ nr 2" z dnia 16 stycznia 2020r, gdzie w pkt 3 Zmiany zwiększony i uszczegółowiony został zakres prac geodetów. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem § 16 ust. 3 Warunków Umowy „Obmiar gotowych robót należy przeprowadzić z częstotliwością nie rzadszą niż wymaganą do dokonania miesięcznych płatności na rzecz Wykonawcy lub w innych czasie określonym w Kontrakcie. Obmiary wykonanych robót staną się załącznikami do Wystąpień Wykonawcy o Przejściowe Świadectwo Płatności". Taki zapis oznacza, iż to na geodetach Konsultanta spoczywa obowiązek zweryfikowania każdego obmiaru, który staje się podstawą do wystawienia płatności dla wykonawcy robót. Co więcej obowiązkiem Konsultanta jest te obmiary przekazać Wykonawcy Robót. Niespełnienie tego obowiązku może powodować powstanie roszczenia ze strony Wykonawcy Robót i co za tym idzie - nienależyte wykonywanie usługi przez Konsultanta. Należyta staranność działania geodety oraz wykonanie powierzonych mu prac zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa jest tu niezbędnym elementem. Należy przez to rozumieć szczególną dbałość, jaką geodeta ma prezentować przy wykonywaniu prac, podejmowaniu czynności i pełnieniu funkcji, co winno także przebiegać w zgodzie z obowiązującą go etyką zawodową. Odwołujący podniósł, że gdyby przyjąć, że „Zespół geodetów" rozliczany jest jako pojedyncza dniówkowo jako jedna osoba, to automatycznie okres zaangażowania jednego zespołu składającego się z dwóch osób zwęziłby się do 317,5 dni pracy w przeciągu 28 miesięcy realizacji, a więc około 11 dni roboczych miesięcznie. Wymiar połowy etatu jest zdecydowanie niewystarczający do wykonania pomiarów na inwestycji mającej ponad 16 km długości. Co więcej, gdyby tak było - zamawiający nie umieściłby w Formularzy dwóch oddzielnych pozycji dla dwóch zespołów. Wobec czego tylko interpretacja zapisów przedstawiona przez odwołującego jest zgodna z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zamawiający w Tomie I s.i.w.z., Instrukcja dla Wykonawców określił, w jaki sposób każdy z wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.". Przedmiotowy zapis s.i.w.z. czytany łącznie z komentarzami pod Formularzem Cenowym oraz § 16 Warunków Umowy, wskazuje, że w pozycji „dniówki" przypisanej zespołowi geodezyjnemu należy uwzględnić wynagrodzenie za 1 dniówkę dla minimum dwóch geodetów, rezerwę na wypadek konieczności rozszerzenia zespołu o kolejnych geodetów oraz wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z ich zatrudnieniem (m.in. składki ZUS, badania lekarskie, BHP, itp.) oraz odpowiedni certyfikowany sprzęt geodezyjny. a) Koszty zatrudnienia geodetów Odwołujący podniósł, że w związku z obowiązującą stawką minimalną, charakterem pracy geodety oraz definicją określoną § 1 WU iż „przez pojęcie dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin" do wyceny należało przyjąć tylko i wyłącznie umowę o pracę, umowę zlecenie lub ewentualnie działalność gospodarczą. Odwołujący stwierdził, że wynagrodzenie średnie, jakie podaje najstarsza działająca w Polsce firma doradztwa HR S. & S. w oparciu o próbę z badań 216 geodetów, wynosi 3 890,00 PLN brutto. Uwzględniając koszty pracodawcy przy umowie zleceniu należy uwzględnić 4 660,66 PLN. Zgodnie z rozbiciem szczegółowym z tabeli poniżej. Koszty, uzyskania (20%): Ubezpieczenie zdrowotne (7.75%): i 690,40 zł 267,53 zł FP 95,31 zł 3,89 zł Ubezpieczenie zdrowotne (9.00%): Podatek dochodowy naliczony (18%): 310,68 złFGŚP 497,16 zł_ Ilość dniówek : 21,0 Ilość godzin : Stawka brutto za jedną dniówkę : 185.24 zl Minimalna Stawka Godzinowa brutto: Wsp. Wk .................................................... 0,5 Wartość brutto na podstawie dniówek: 3 890,04 zł Wartość brutto na podstawie MSG: 168,0 17,00 zł 2 856,00 zł KWOTA RACHUN KU BRUTTO: 3 890,1 04 zł ZLECENIOBIORCA ZLECENIODAWCA Ubezpieczenie emerytalne: 379,67 zł ubez. emerytalne 379,67 zl: Ubezpieczenie rentowe: 58,35 zł ubez. rentowe 252,85 zl! Ubezpieczenie chorobowe: Ubezpieczenie społeczne: 0,00 zł ubez. wypadkowe 438,02 złUbezpieczenie społeczne: 38,90 zł; 671,42 zł Zaliczka na podatek dochodowy: Zaliczka na podatek dochodowy zaokr.: KWOTA NETTO DO WYPŁATY: 229,63 zł 2 911,34 zł Łączny koszt dniówki: Łączny koszt rachunku: 221,94 zł 4 660,66 zl Podsumowując wszystkie koszty i zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, odwołujący wskazał, że jedna dniówka pracy jednego geodety to koszt 221,94 PLN. Więc zespół składający się z dwóch geodetów to minimalny koszt 443,88 PLN. Odwołujący przedstawił również wyliczenia w oparciu o obowiązującą w 2020 r. kwotę 230,00 zł minimalną. W przypadku kwoty minimalnej przy dokładnie takich samych założeniach koszt ten wynosi 162,94 PLN dla jednego geodety, a więc 325,88 PLN dla zespołu składającego się z dwóch geodetów. Ilość dniówek: Stawka brutto za jedną dniówkę : 21,01 Ilość godzin : 168,0 17,00 zł 136,00 złiMinimalna Stawka Godzinowa brutto: Wsp. Wk 0,5 Wartość brutto na podstawie dniówek: 2 856,00 zł 1 Wartość brutto na podstawie MSG: KWOTA RACHUNKU BRUTTO: 2 856,00 zł 2 856, 00 zł ZLECENIOBIORCA Ubezpieczenie emerytalne: Ubezpieczenie rentowe: Ubezpieczenie chorobowe: Ubezpieczenie społeczne: ZLECENIODAWCA 278,75 zł ubez. emerytalne 42,84 zł ubez. rentowe 0,00 zł ubez. wypadkowe 321,59 zł Ubezpieczenie społeczne: 278,75 zł 185,64 zł 28,56 zł 492,95 zł Koszty uzyskania (20%): Ubezpieczenie zdrowotne (7.75%): Ubezpieczenie zdrowotne (9.00%): 506,88 zł 196,42 zł FP 228,10 zł FGŚP 69,97 zł 2,86 zł Podatek dochodowy naliczony (18%): 365,04 zł Zaliczka na podatek dochodowy: Zaliczka na podatek dochodowy zaokr.: 168,62 zł 169,00 zł KWOTA NETTO DO WYPŁATY: 2 137,31 zł Łączny koszt dniówki 162,94 zł Łączny koszt rachunku: ! 3 421,78 zł Odwołujący wskazał, że w przypadku, jeśli geodeta będzie zatrudniony w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, dokonał wyliczenia wychodząc ze stawki, jakie wykonawcy założyli w formularzach cenowych, a więc odpowiednio: Cena jednostkowa Cena jednostkowa z poz. Cena jednostkowa z poz. przyjęta dla jednego Wykonawca 2.2.33 2.2.34 geodety ECM 350 AYESA 360 Multiconsult 300 350 300 300 175 150 150 MGGP 500 340 170 Odwołujący podkreślił, że jest to wariant, który uwzględnia tylko koszty zatrudnienia oraz tylko dwóch geodetów przez cały okres realizacji inwestycji. Odwołujący wskazał, że przyjmując miesiąc pracy jako 21 dni roboczych przy stawce 150 zł za dzień świadczenia usługi Geodeta wystawi fakturę za swoje świadczenie w wysokości 3150 zł netto. Od przedmiotowej kwoty będzie musiał odprowadzić koszty: - ubezpieczenie społeczne - 915,46 zł; - ubezpieczenie zdrowotne - 362,34 zł; - ubezpieczenie chorobowe - 76,84 zł; - fundusz pracy - 76,84 zł; - podatek dochodowy 63 zł. Kwota „na rękę" wynikająca z wystawionej na 3150 zł netto faktury to 1732,26 zł, a więc 82,49 zł netto dziennie i 10,30 zł netto/godzinne pracy. To poniżej kwoty minimalnej przyjętej przez rozporządzenie w sprawie minimalnego wynagrodzenia, które dla stawki godzinowej podaje 11 zł. Odwołujący wskazał, że przyjmując najwyższą stawkę 175 zł, przy takich samych założeniach mamy odpowiednio fakturę w wysokości 3 675 zł netto. Od przedmiotowej kwoty będzie musiał odprowadzić koszty: - ubezpieczenie społeczne - 915,46 zł; - ubezpieczenie zdrowotne - 362,34 zł; - ubezpieczenie chorobowe - 76,84 zł; - fundusz pracy - 76,84 zł; - podatek dochodowy 158 zł. Kwota „na rękę" wynikająca z wystawionej na 3675 zł faktury to 2162,36 zł, a więc 102,97 zł netto dziennie i 12,87 zł netto/godzinne pracy. Odwołujący zaznaczył, że minimalne wynagrodzenie, jakie przyjął w kalkulacjach jest oczywiście nierealne do uzyskania na rynku usług geodezyjnych. Nie wynika ono również ze statystyk, jakie prowadzi Główny Urząd Statystyczny. W publikowanym co dwa lata biuletynie „Struktura wynagrodzeń według zawodów w październiku 2018r" średnia kwota zarobków geodetów w sektorze prywatnym to 4 835,42 brutto. b) Koszty BHP i badań lekarskich Odwołujący wskazał, że ponieważ pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higienę pracy w przedsiębiorstwie do jego obowiązków należy odpowiednie wyposażenie stanowiska pracy, poddawanie pracowników badaniom lekarskim i szkoleniom w zakresie BHP przed dopuszczeniem do pracy oraz wyposażenia pracowników w ubrania i obuwie robocze oraz środki ochrony indywidualnej, których stosowanie wymagane jest podczas pracy na budowie. Wedle powyższego wykonawcy powinni dla każdego z geodety uwzględnić następujące koszty: Lp Pozycja Koszt netto Sprzęt BHP (wg wydruku zamówienia ze str. 1 233,33 zł ) 2 Badania wysokościowe (wg cennika BetaMed) 138,21 zł Suma netto: 371,54 zł Odwołujący wskazał, że przyjmując, iż jest to koszt jednorazowy na cały okres realizacji zamówienia przez wykonawcę należy na jeden zespół geodezyjny składający się z dwóch geodetów przyjąć 743,08 zł netto. Ponieważ zamawiający przyjął na każdy z zespołów 635 dni pracy daje to uśrednioną wartość: 743,08 zł/ 635 dni = 1,17 zł netto. c) Sprzęt geodezyjny z certyfikacją Odwołujący wskazał, że sprzęt geodezyjny nie należy do najtańszych, ale bez niego geodeta nie będzie w stanie prawidłowo wykonać wszelkich prac związanych ze zbadaniem określonego terenu. Zakres inwestycji zawiera roboty z branży drogowej, mostowej jak i instalacyjnej wobec czego zakres sprzętu wymaganego do realizacji jest bardzo szeroki. Oczywiście każdy z zespołów winien posiadać swój własny sprzęt. Odwołujący stwierdził, że do pomiarów robót drogowych oraz branżowych niezbędnym sprzętem jest: - odbiornik GPS z dostępem do sieci ASG ora oprogramowaniem drogowym To jedno z droższych urządzeń wykorzystywanych w pomiarach drogowych. Zakup nawet używanego urządzenia to koszt 26.000 PLN netto. Przedmiotowy sprzęt można również wypożyczyć, przy czym koszt takiej usługi w skali miesiąca to 2.500 PLN netto. Reasumując, odwołujący wskazał, że zapewnienie sprzętu geodezyjnego dla jednego zespołu to koszt co najmniej 57 613,82 PLN netto. W przeliczeniu na ilość dni pracy zespołu wskazana w Formularzu Ofertowym daje to 57 613,82 PLN netto / 635 dni = 90,73 PLN netto/ dzień. Podsumowując minimalny koszt stawki dziennej dla przedmiotowego zespołu, jaki musi ponieść wykonawca w celu należytego wykonania usługi, wynosi 445,05 zł. Zestawiając koszty z kwotami, jakie uwzględnili Wykonawcy w Formularzu Cenowym, w zakresie pozycji 2.2.33 oraz 2.2.34, a więc: Wykonawca Cena jednostkowa z poz. 2.2.33 Cena jednostkowa z poz. 2.2.34 350 350 LCM AYESA 360 300 300 Multiconsult 300 MGGP 500 340 odwołujący wskazał, że jednoznaczne jest, że wykonawcy ci nie uwzględnili w ramach pozycji zespołu kosztów pracy co najmniej dwóch geodetów, wobec czego oferty te nie wypełniają wymagań s.i.w.z., Tom I IDW pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym". Odnosząc się do zarzutu zaniechania udostępnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz Formularzy 2.2 stanowiących załącznik do oferty, odwołujący podniósł, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu dokumentów złożonych przez ECM w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wykazu osób - wskazując, że wykaz ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie nie udostępniono Formularza 2.2 w zakresie wykazu osób w ramach kryterium poza cenowym wykonawców ECM, AYESA, MGGP. Przesłanki wskazane w art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., tj. skutecznego zastrzeżenia informacji spełniają się wyłącznie w przypadku jednoczesnego wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że niewystarczające, tj. niespełniające wymagań określonych w ustawie P.z.p. w art. 8 ust. 3 są uzasadnienia dołączone do ofert - są one lakoniczne, nie zawierają wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, uzasadnienia te nie zawiera wykazania wartości gospodarczej informacji, nie dołączono do nich żadnych dowodów, które wykazywałyby ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, informacje wykazane przez wykonawców, z tym samym zakresem i tym samym uzasadnieniem zastrzeżenia były odtajnione 9 stycznia 2020 r. przez zamawiającego - Oddział w Opolu. Odwołujący podkreślił, iż żaden z wykonawców nie odwołał się od przedmiotowego odtajnienia z dnia 9.01.202r., przyjmując jego zasadność. Tym samym, w ocenie odwołującego, żądanie odwołania w tym zakresie jest zasadne. Te same dokumenty są już jawne. Co więcej - zupełnie niezrozumiałe jest zachowanie się zamawiającego - który te same dokumenty w jednym postępowaniu odtajnia, zaś w drugim postępowaniu - uznaje je za skutecznie zastrzeżone. Takie zachowanie nie może się ostać i nie zasługuje na ochronę prawną. Odnosząc się do podniesionego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta ECM nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., odwołujący wskazał, że wykonawca ECM nie wykazał spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, zaś zamawiający nie wystosował do niego wezwania w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.2.3 zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln PLN netto b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC) (...)" oraz w dalszej części w pkt. 9.7.1 ppkt. C „Na wezwanie zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 1) w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: (..) c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy" W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 05.02.2020 r. ECM pismem z dnia 13.02.2020 r. złożyła na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający usługi zrealizowane przez podmiot ECMG GmbH: Nazwa Nazwa i Wykonawcy adres (podmiotu) odbiorcy Termin L.p. 1 2 3 Charakterystyka zamówienia zgodnie z pkt 7.2.3) a) IDW wraz z opisem 4 wykonania usługi od-do 56 Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz na zarządzaniu inwestycją w podziale na: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km", „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi Generalna ekspresowej S-5 Poznań Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na Dróg zadania, Zadanie 2 odcinek od Krajowych i km ok. 123+700 do km ok, 137+500, długości 13,800 km" Dyrekcja 1 ECMG GmbH Autostrad Oddział we Wrocławiu 10.2014 01.2018 oraz „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław (wraz z węzłem), długości 19,292 km" Zakres robót obejmował: • budowę drogi dwujezdniowej klasy S o wartości robót ponad 90 min PLN netto • 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu ponad 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi Odwołujący wskazał, że w zakresie ww. usług wykonawca nie załączył referencji bądź innych dokumentów potwierdzających wykonanie usług w sposób należyty. ECM załączył jedynie dwa „Poświadczenia wykonanie usługi" bez daty wystawienia, oddzielnie dla Zadania 1, 2 oraz zadania 3. Przedmiotowe poświadczenia wskazują na wystawienie przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1, a więc potwierdzają wymóg zamawiającego w zakresie wykonaniu usługi, jaki został określony w IDW pkt. 7.2.3. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy dokument w żaden sposób nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał w s.i.w.z. zamawiający według zapisu IDW pkt. 9.7.1. Załączone poświadczenia potwierdzają jedynie fakt wystawienia Świadectw Przejęcia. Możliwe jednak jest, że Świadectwo Przejęcia zostanie wystawione, ale wcześniej wykonawca nie wykonał umowy w sposób należyty. Zatem treść dokumentów przedstawionych przez ECM nie spełnia warunku wykazania, że usługa referencyjna została wykonana należycie. W ocenie odwołującego, na podstawie przedmiotowych dokumentów nie można również stwierdzić zakresu, jaki wykonywał podmiot należący do konsorcjum. Poświadczenie wystawione jest na dwie spółki ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o. Członek konsorcjum nie może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, a jedynie częścią faktycznie przez niego wykonywaną. Takie stanowisko prezentuje Trybunał Sprawiedliwości w swoim wyroku z dnia 04.05.2017r o sygn. C-387/14 „nie dopuszcza się, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji". Odwołujący stwierdził, że wedle takiego stanu faktycznego zamawiający zobligowany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumenty wskazującego bezspornie, iż umowa zrealizowana przez konsorcjum była wykonana w sposób należyty, zgodnie z umową i zakresem wymaganym przez s.i.w.z. oraz do złożenia wyjaśnień, jaka część prac w ramach umowy konsorcjum została wykonana przez wykonawcę ECM. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 marca 2020 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty firmy ECM. W odniesieniu do zarzutów odwołującego zamawiający wyjaśnił jak niżej. a) koszty zatrudnienia geodetów Zamawiający zgodził się, że zespół geodetów winien składać się co najmniej z 2 osób oraz że możliwymi formami zatrudnienia (świadczenia usług) pomiędzy Konsultantem a osobami wchodzącymi w skład zespołu geodetów jest zawarcie umowy o pracę, umowy zlecenie lub świadczenie usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Zamawiający wskazał, że odwołujący dokonał w swym odwołaniu kilku kalkulacji kosztów, które jego zdaniem winien ponieść Konsultant w przypadku następujących form zatrudnienia, do których zamawiający ma pewne zastrzeżenia i uwagi: - umowy zlecenie przy założeniu, że wynagrodzenie jednej osoby będącej w zespole geodetów wynosi medianę znajdującą się w ogólnodostępnej bazie firma doradztwa HR S. & S. . Przedmiotowa wycena przewyższa kwotę wskazaną przez firmy ECM, AYESA, MGGP, Multiconsult i wynosi: dniówka pracy jednego geodety to koszt 221,94 PLN, dniówka pracy zespołu 443,88 PLN. Zamawiający zwrócił uwagę, że w przykładzie dotyczącym średniego wynagrodzenia za pracę geodety odwołujący przyjął wartość mediany tj. wartość środkową z uporządkowanego szeregu 216 danych wartości znajdujących się w bazie firmy doradztwa HR S. & ., tj. średnią arytmetyczną z próby 107 i 108 przypadku. W przypadku wykorzystania mediany należy zwrócić uwagę, że 50% badanych zadeklarowało, że posiada niższe wynagrodzenie niż przyjęta wartość do obliczeń przez odwołującego. - umowy zlecenie przy założeniu, że wynagrodzenie jednej osoby będącej w zespole wynosi minimalną stawkę godzinową brutto wynoszącą obecnie 17 zł. Zamawiający wskazał, że przedmiotowa wycena nie przewyższała kwoty wskazanej przez firmy ECM, MGGP i wynosi: dniówka pracy jednego geodety to koszt 162,94 PLN, dniówka pracy zespołu 325,88 PLN. Zamawiający wskazał, że przy założeniu, że osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia przy tak przyjętych założeniach, zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia najkorzystniejszej oferty złożonej na etapie przetargu. - świadczenie usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Minimalna stawka godzinowa nie obejmuje osób fizycznych wykonujących działalność gospodarczą. Odwołujący wskazał, że kwota minimalna przyjęta przez rozporządzenie wynosi 11 zł. Zamawiającemu nie jest znane cytowane rozporządzenie. Zamawiający podniósł, że odwołujący w istocie wprowadza w błąd Izbę pomniejszając od kwoty brutto wynagrodzenia przedsiębiorcy koszty związane ze: a) składkami na ubezpieczenia obowiązkowe przedsiębiorcy: ubezpieczenie społecznym (emerytalno-rentowym), zdrowotnym, b) składkami na ubezpieczenia dobrowolne przedsiębiorcy: chorobowym c) składkami na Fundusz Pracy, których w pewnych sytuacjach przedsiębiorca nie musi odprowadzać np. w sytuacji, w której pracownik osiąga dochód mniejszy od minimalnej płacy, pracodawca zwolniony jest z opłacania składki na Fundusz Pracy za takiego pracownika; gdy u przedsiębiorcy podstawa wymiaru składek stanowi 30% minimalnego wynagrodzenia za pracę (tzw. nowi przedsiębiorcy objęci preferencyjnym oskładkowaniem); osoby (kobiety) powyżej 55 roku życia oraz (mężczyźni) powyżej 60 roku życia ustawowo zwolnieni z opłacania składek na Fundusz Pracy niezależnie od wysokości osiąganego dochodu. Zwolnienie obowiązuje niezależnie od tytułu ubezpieczenia, a więc zarówno w przypadku umowy o pracę i umowy zlecenie, jak i w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej ; W przypadku pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, zwolnienie z opłacania składki na Fundusz Pracy przysługuje już po ukończeniu 50 roku życia, w przypadku gdy przed zatrudnieniem, osoba taka widniała w ewidencji bezrobotnych powiatowego urzędu pracy przez okres co najmniej 30 dni. Zwolnienie to dotyczy wyłącznie umowy o pracę i przysługuje przez 12 miesięcy od pierwszego dnia miesiąca po zawarciu umowy o pracę; Pracodawca nie musi opłacać składki na Fundusz Pracy również za pracownika, który wrócił z urlopu macierzyńskiego, dodatkowego urlopu macierzyńskiego lub urlopu wychowawczego. Zwolnienie to dotyczy wyłącznie umowy o pracę i przysługuje przez 36 miesięcy od pierwszego dnia następującego po tym, w którym pracownik wrócił z urlopu; składek na Fundusz Pracy nie muszą płacić firmy, które zatrudniają wyłącznie na podstawie umów zlecenie. Zwolnienie obejmuje wówczas wszystkich zatrudnionych zleceniobiorców niezależnie od wysokości wynagrodzenia. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę, że odwołujący, przedstawiając wyliczenia dotyczące samozatrudnienia, nie wskazuje, że w zależności od przyjętej formy opodatkowania może być uprawniony do wliczania kosztów zakupów firmowych i pomniejszania w ten sposób podstawy opodatkowania (np. przy opodatkowaniu na podstawie tzw. zasad ogólnych — skala podatkowa), a także do pomniejszania przychodów o zapłacone składki na ubezpieczenie społeczne oraz część zapłaconej składki zdrowotnej 7,75% podstawy wymiaru (np. przy ryczałcie). Analizując sytuację osób samozatrudnionych czy wykonujących usługi w ramach umów zlecenia, trudno uzyskiwane przez nich wynagrodzenie pomniejszać o koszt składek nałożonych na nich przez odrębne przepisy prawa, a tym bardziej składek, których wysokość jest niezależna od uzyskiwanych przychodów i w jednakowym stopniu obciąża pewną grupę osób (np. składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne), a które dodatkowo stanowią koszt uzyskania przychodu tj. mogą być od niego odliczane i w ten sposób zmniejszają wysokość podatku. Ponadto przy świadczeniu usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej czy też na podstawie umowy zlecenia, dochód uzyskiwany wskutek udzielonego zamówienia nie musi być przecież jedynym dochodem uzyskiwanym przez ww. osobę. Stąd też ewentualny koszt składek nałożonych na przedsiębiorcę na podstawie odrębnych przepisów, winien rozciągać się proporcjonalnie na wszystkie źródła uzyskiwanego dochodu. Zamawiający wskazał, że odwołujący podał na stronie 7 odwołania „Przyjmując miesiąc pracy jaki 21 dni roboczych przy stawce 150 zł za dzień świadczenia usługi Geodeta wystawi fakturę za swoje świadczenie w wysokości 3150 zł netto”. Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie zauważa, że stwierdzenie „netto” w aspekcie wynagrodzenia uzyskanego na podstawie faktury oznacza w istocie wynagrodzenie „na rękę”, a więc nie obejmujące ani dodatkowych kosztów wynikających z prowadzonej działalności, ani podatku VAT, a ewentualnie wliczające się do podstawy opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych po jego ew. pomniejszeniu o poniesione koszty i opłacone składki. W kontekście natomiast wynagrodzenia rozumianego jako wypłata pieniężna przyznawana pracownikom lub innym osobom fizycznym przez pracodawcę za wykonaną na jego rzecz pracę, wartość wynagrodzenia netto (płaca netto) to kwota wynagrodzenia wypłacana pracownikowi przez pracodawcę z tytułu wykonanej pracy po odliczeniu wszelkich składek i podatków - jest to tzw. kwota „na rękę”. Zamawiający wskazał, że odrzucając zatem nieuprawnione, w ocenie zamawiającego, pomniejszenie wynagrodzenia o koszty wskazane na stronie 7 odwołania, przyjąć należy, że kwoty wskazane przez oferentów (ECM, AYESA, Multiconsult, MGGP) nie mogą zostać uznane za nieodpowiadające treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie - stanowić podstawę odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w s.i.w.z.. Jak wskazuje orzecznictwo np. uchwała KIO z 18.9.2014 r. (KIO/KD 79/14, Legalis) „niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 PZP. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, a także sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego”. W ocenie zamawiającego, odwołujący upatruje podstawę do odrzucenia wskazanych ofert w sposobie ustalenia przez nich ceny za pracę zespołu geodetów, wskazując, iż w jego ocenie jest ona nieadekwatna do istniejących realiów, w szczególności w aspekcie mediany wyliczeń sporządzonych przez firmę doradztwa HR S. & S. . Wskazał, że przedmiotowe wyliczenia nie są wiążące ani dla zamawiającego, ani dla oferentów uczestniczących w postępowaniu. Żaden z uczestników postępowania przetargowego nie był zobowiązany do wskazania wynagrodzenia w oparciu o wyliczenia ww. firmy doradczej i nie są one wiążące ani wskazane w s.i.w.z. Każdy z oferentów dokonuje wyliczenia własnego, opartego o posiadaną wiedzę, doświadczenie, przewidywany koszt świadczenia usługi. Być może odwołujący, sporządzając swoją ofertę, pomocniczo korzystał z wyliczeń przedstawionych przez firmę doradztwa HR S. & S., jednakże trudno czynić zarzut pozostałym oferentom, że tego nie uczynili i nie oparli się o dane przedstawione przez ww. firmę. Zamawiający nie wskazywał w s.i.w.z., że oferta i znajdujące się w niej wyliczenie winny być kompatybilne z danymi przedstawionymi przez jakikolwiek inny podmiot trzeci, choć faktycznie nie są z nimi sprzeczne. Tym niemniej, w ocenie zamawiającego, z uwagi na argumenty wskazane powyżej, wyliczenia przedstawione przez odwołującego zawarte w złożonym odwołaniu nie mogą zostać uznane za rzetelne i uzasadniające zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zamawiający zauważył, że w jednym z akapitów pisma odwołujący wskazał że: „Należy zaznaczyć, że minimalne wynagrodzenie, jakie przyjął w kalkulacjach odwołujący jest oczywiście nierealne do uzyskania na rynku usług geodezyjnych". Zamawiający stwierdził, że to właśnie oferty firm konsultingowych, składane na etapie przetargów, stanowią realne odzwierciedlenie cen rynkowych. Zamawiający w tym celu dokonał zestawienia kwot wskazanych przez firmy konsultingowe dla pozycji „Zespół geodetów” biorących udział w przetargach ogłoszonych w IV kwartale 2019 r. przez GDDKiA dla analogicznych zakresów zadań: 1 . Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 odc. Siewierz - Poręba Zawiercie (Kromołów) - od km 105+836 do km 122+500” (załącznik nr 1) 2. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk — Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin” (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)” (załącznik nr 2). Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek II od węzła „Załuski” bez węzła do węzła „Modlin” (bez węzła)” Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła „Modlin” bez węzła do węzła „Czosnów” (bez węzła)” (załącznik 3. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: Moczydło (granica woj. Świętokrzyskiego) - węzeł Miechów (z węzłem)” (załącznik nr 3) Zamawiający zauważył, że analiza przyjętych zestawień wskazuje, że firmy składające oferty na etapie przetargów wielokrotnie przyjmowały niższe ceny jednostkowe niż oferta firmy, zdaniem zamawiającego, najkorzystniejszej, tj. ECM. Zamawiający podkreślił, odwołujący w zamówieniu „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy Poręby i Zawiercia w ciągu drogi krajowej nr 78 odc. Siewierz - Poręba Zawiercie (Kromołów) — od km 105+836 do km 122+500"” w formularzu cenowym wskazał cenę jednostkową dla zespołu geodetów w kwocie 325 PLN. Ponadto wskazał, że odwołujący nie dokonał analizy możliwości zatrudnienia członków zespołu geodetów na podstawie umowy o pracę przyjmując minimalne wynagrodzenie brutto które wynosi 2 600 zł. Przy przedmiotowym założeniu miesięczny łączny koszt pracodawcy wynosi 3 132,48 PLN (Na podstawie internetowego Kalkulatora wartości dochodu https://wy_nagrodzenia.pl/kalkulator-wy.nagrodzen) co daje kwotę dzienną 298,33 PLN za koszt pracy zespołu (minimum 2 osoby). W ocenie zamawiającego, powyższa analiza wskazuje, że najkorzystniejszy oferent tj. firma ECM określając kwotę dzienną na poziomie 350 PLN nie narusza obowiązujących przepisów prawa dotyczących minimalnego wynagrodzenia przy założeniu, że osoby wchodzące w skład zespołu geodezyjnego zostaną zatrudnione na umowę o pracę lub umowę zlecenie, a nawet w oparciu o świadczenie usług w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (tzw. samozatrudnienie). b) Koszty BHP i badań lekarskich c) Sprzęt geodezyjny z certyfikacją Zamawiający wskazał, że firmy konsultingowe, które wzięły udział w postępowaniu, są przedsiębiorstwami z bogatym stażem i doświadczeniem rynkowym oraz realizowały analogiczne zamówienia, w związku z czym zamawiający nie miał podstaw do założenia, że przedsiębiorstwa są każdorazowo zmuszone do dokonania zakupu niezbędnego sprzętu do realizacji usługi. Zamawiający stwierdził, że przedsiębiorstwa dysponują niezbędnym wykwalifikowanym personelem oraz zapleczem sprzętowym. Stanowiska pracy są wyposażone a zatrudnieni lub współpracujący z Konsultantami pracownicy posiadają badania lekarskie i są przeszkoleni w zakresie BHP już przed rozpoczęciem realizacji usługi. Być może odwołujący dokonując wyliczenia swojego kosztu proponowanego wynagrodzenia uwzględnił w nim konieczność zakupu odpowiedniego sprzętu geodezyjnego czy też wykonania dodatkowych badań BHP i lekarskich, jednakże nie wziął pod uwagę, że pozostali oferenci, jako profesjonaliści w branży, już tymi elementami dysponują, a współpracujący z nimi geodeci dysponują aktualnymi szkoleniami/badaniami, bez konieczności ich wykonania bądź aktualizacji na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego. Dla zamawiającego niezrozumiałe są założenia wskazane przez odwołującego w podsumowaniu minimalnego kosztu stawki dziennej dla Zespołu, jaki musi ponieść wykonawca w celu należytego wykonania usługi na stronie 13 odwołania. Odwołujący wskazuje, że konieczne jest wkalkulowanie kosztu zapewnienia sprzętu przy wyliczeniu „kosztu wg stawki minimalnej” natomiast czynność zbędna jest w wyliczeniu „kosztu wg stawki średniej”. W przypadku, gdyby odwołujący dokonał analogicznej kalkulacji w obu przypadkach (tj. z pominięciem kosztu zapewnienia sprzętu), odwołujący wykazałby, że „koszt wg stawki minimalnej” wyniesie 327,05 PLN tj. mniej niż wskazał najkorzystniejszy oferent tj. firma ECM. Podsumowując, zamawiający wskazał, że nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty firmy EMC. W zakresie zarzutu nr 2 - dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia działał zgodnie z przepisami prawa, przeprowadził postępowanie w sposób bezstronny i obiektywny, a tym samym nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający badał oferty z zachowaniem należytej staranności, a także każdorazowo zwracał się do wykonawców o wyjaśnienie ofert we wszystkich przypadkach, w których miał jakiekolwiek wątpliwości. Wszystkie wyjaśnienia analizowane były skrupulatnie i szczegółowo, w celu dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny ofert. Ewentualne błędne postępowanie, chociażby poprzez niewłaściwą wykładnie przepisów, nie stanowi w takim przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., tak długo, jak długo wykładnia ta jest jednakowo stosowana względem każdego z wykonawców - w tym przypadku jest ew. możliwość zarzucenia naruszenia innych przepisów ustawy P.z.p., ale nie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. W zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez ECM dokumentów złożonych w trybie art. 6 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz zastrzeżonych przez ECM, AYESA, MGGP Formularzy 2.2 w ramach Kryterium doświadczenie personelu Konsultanta, zamawiający poinformował, że w dniu 05.03.2020 r. zostały udostępnione odwołującemu wszystkie żądane przez niego dokumenty. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostepnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający poinformował, że w dniu 24.02.2020 o godzinie 09:43:35 za pośrednictwem platformy eb2b przesłał odwołującemu dokumenty złożone przez ECM. Poświadczenie, którego brak zarzuca odwołujący, znajduje się w przesłanym zipowanym folderze o nazwie „Wezwanie Wyk.najwyzej ocenionego ECM bez tp”, w folderze „dokumenty_ecmg_gmbh”, pliki o nazwie „GDDKiA S-5 zad. 3” oraz „GDDKiA S5 Zadanie 1 i 2” W zakresie zarzutu nr 4 - dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, że korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 6 ustawy P.z.p. samodzielnie zweryfikował wykazane przez ECM doświadczenie i stwierdził, że wymienione przez niego zadania, były realizowane na rzecz GDDKiA. Informacje podane przez ECM zostały zweryfikowane przez zamawiającego w oddziale prowadzącym wskazane nadzory. Dokonując analizy dokumentów i otrzymanych informacji zamawiający stwierdził, że: Uczestnicy konsorcjum, w którym Liderem konsorcjum był ECM, a partnerem - SGS uczestniczyli w pełnieniu nadzoru nad wskazanymi zadaniami. Z posiadanych informacji wynika, iż strony konsorcjum dzieliły się prawami i obowiązkami, ryzykiem, kosztami, wydatkami, zyskami i korzyściami wynikającymi lub związanymi z pełnieniem nadzoru oraz zapewniali personel. Przytoczone przez odwołującego stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w wyroku z dnia 04.05.2017 r. sygn. C-387/14 jest chybione, ponieważ nie dotyczy zaistniałej sytuacji podczas pełnienia usługi nadzoru przez ECM. Udział ECM w pełnieniu nadzoru miał charakter faktyczny i realny, tak więc ECM jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte przy realizacji całego zadania. Usługa nadzoru dotyczyła pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz na zarządzaniu inwestycją i taką usługę pełnili obaj konsorcjanci. Usługa nadzoru została zrealizowana prawidłowo, roboty zostały zakończone. Zakończenie etapu realizacji robót zwieńczone zostało wydaniem świadectwa przejęcia. Z uwagi na konieczność usuwania przez wykonawcę robót usterek gwarancyjnych zaszła konieczność nadzorowania prawidłowości naprawy usterek. Z tego też powodu poświadczenie wykonania usługi wydane przez zamawiającego nie mogło zawierać słowa „należycie wykonane”, ponieważ usługa jest jeszcze w toku. Doświadczenie nabyte podczas wykonywania usługi nadzoru przez obu wykonawców w trakcie pozostawania w konsorcjum jest doświadczeniem każdego z jego członków i każdy ma prawo się nim wykazywać odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nabywa doświadczenie przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, za którego wykonanie odpowiedzialna jest cała grupa wykonawców, co miało miejsce na wskazanych przez ECM zadaniach. Zamawiający nadmienił, że w przypadku, gdy z dokumentacji postępowania nie wynikają żadne dodatkowe zapisy dotyczące kwestii badania i potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowania dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do projektów realizowanych w ramach konsorcjum, to czynność zamawiającego polegająca na badaniu faktycznego udziału poszczególnych konsorcjantów w realizacji prac wykraczałyby poza zakres postanowień s.i.w.z. oraz przepisów prawa. Ponadto zamawiający nadmienił, że brak jest też odpowiednich uregulowań, które umożliwiałyby zamawiającemu wymaganie przedłożenia przez wykonawców odpowiednich dowodów w tym zakresie tj. potwierdzających zaangażowanie w realizację umowy przez poszczególnych członków konsorcjum. Zamawiający wskazał, że odwołujący podnosi, że wykonawca ECM nie wykazał spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Powołał się na doświadczenie zdobyte nie samodzielnie, lecz w zadaniu realizowanym w ramach konsorcjum. To, zdaniem odwołującego, winno skutkować ustaleniem, w jakim zakresie wykonawca wykonał wykazaną usługę działając w ramach konsorcjum. Odwołując się do orzeczenia TSUE odwołujący podniósł, że wykonawca nie może powoływać się w całości na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum. Stanowisko to jest znane zamawiającemu, lecz nieadekwatne w przedmiotowym przypadku. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wykonawca ECM w dostatecznym zakresie udowodnił spełnienie postawionego warunku. W ocenie zamawiającego, zarzut postawiony przez odwołującego wynika z przyjęcia nieprawidłowej, niezgodnej z literalnym brzmieniem zapisów IDW interpretacji treści warunku. Zamawiający stwierdził, że wymaga wykazania doświadczenia w zakresie usługi pełnienia nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Usługa nadzoru została zdefiniowana w IDW jako zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w okresie sprawozdawczości. Zamawiający nie wymagał, by była ona wykonana samodzielnie, a więc jej wykonanie w ramach konsorcjum było dopuszczalne. Wykonawca zaprezentował usługę, która w swojej treści odpowiada definicji nadzoru, której mowa powyżej. Odnosi się ona także do realizacji robót, które charakteryzują się wymaganymi przez zamawiającego parametrami oraz wartością. Każdy z konsorcjantów pełnił nadzór nad tą wskazaną inwestycją. Z punktu widzenia zapisów IDW nie ma znaczenia, w jakim zakresie usługa była realizowana przez wykonawcę, jakie czynności w ramach nadzoru „przypadały” na każdego z konsorcjantów. Każdy z nich pełnił bowiem usługę nad realizacją zadania, które posiada cechy wymagane przez zamawiającego. Każdy w tym przypadku może więc powołać się na zadanie dla wykazania postawionego przez zamawiającego warunku. Zamawiający wskazał, że warunek nie wymaga, by usługa, którą wykazuje wykonawca, opiewała na konkretną wartość albo zawierała szczegółowe elementy. Ma być to usługa nadzoru nad robotami. Opisane parametry odnoszą się do robót, a nie do usługi nadzoru, która była pełniona z udziałem obu konsorcjantów. Zatem ECM prowadząc nadzór w ramach konsorcjum w zakresie wskazanego zadania pełnił usługę nad robotami obejmującymi budowę lub przebudowę dróg lub ulic o klasie drogi lub ul. min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln PLN netto i 1 obiektem mostowym o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. W ocenie zamawiającego, odwołujący błędnie odnosi wskazane w warunku wartość oraz właściwości techniczne zadania do usługi nadzoru, w sytuacji, gdy one odnoszą się do zadań, nad którymi nadzór był pełniony. Nie ma więc znaczenia w kontekście postawionego warunku, jaki byt procentowy udział ECM w pełnieniu tego nadzoru (np. 10% czy 50%). Niezależnie od zakresu zaangażowania, pełnił usługę nadzoru nad zadaniem, które spełnia przesłanki opisane w IDW. Zamawiający zaznaczył, że ECM, biorąc udział w przedmiotowym postępowaniu, miał prawo posłużyć się dokumentami potwierdzającymi, że określone usługi (nadzory) zostały zrealizowane w sytuacji, gdy są one wystawione na konsorcjum, którego był członkiem i w ramach tego konsorcjum je wykonywał. Ustawa P.z.p. w art. 23 ust. 3 definiuje wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nakazując traktować go jako jednego wykonawcę. Ponadto ustawa P.z.p. w art. 141 wprowadza w stosunku do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia publicznego solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Przepisy ustawy P.z.p. nie wskazują jednoznacznie, jak należy oceniać doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, dlatego też po dokładnym przeanalizowaniu uzyskanych informacji z oddziału we Wrocławiu zamawiający uznał, że przystępujący posiada wymagane doświadczenie. Zatem postawiony przez odwołującego zarzut jest bezzasadny. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy ECM Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie oraz MGGP Spółka Akcyjna w Tarnowie. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego wykonywania obowiązków umownych zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego, zamawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz dwa zespoły geodetów, zgodnie z fragmentem Formularza Cenowego poniżej: Inni: 2.2.32 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji Dniówka 635 2.2.33 Zespól geodetów nr 1 Dniówka 635 2.2.34 Zespół geodetów nr 2 - ilość zespołów w zależności od potrzeb Dniówka 635 Pod Formularzem Cenowym zamawiający zamieścił tabele zawierającą „Uwagi Zamawiającego" gdzie w części 2.2 Inni Eksperci, w ppkt. 1 „Liczba innych ekspertów może nie być równa liczbie wymaganych osób na dane stanowisko" oraz ppkt. 2 określił iż „Oferent wycenia pełnienie Usługi przez Innych Ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę osób". Zamawiający w Tomie I s.i.w.z., Instrukcja dla Wykonawców określił, w jaki sposób każdy z wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.". W postępowaniu złożono 9 ofert. Wykonawcy, których dotyczą zarzuty odwołania, wycenili pozycje 2.2.33 i 2.2.34 w sposób następujący: Wykonawca Cena jednostkowa z poz. 2.2.33 Cena jednostkowa z poz. 2.2.34 350 350 LCM AYESA 360 300 300 Multiconsult 300 MGGP 500 340 W dniu 5 marca 2020 roku zamawiający udostępnił odwołującemu zastrzeżone przez ECM dokumenty złożone w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz zastrzeżone przez ECM, AYESA, MGGP Formularze 2.2 w ramach Kryterium doświadczenie personelu Konsultanta. W dniu 24 lutego 2020 roku o godz. 09:43:55 zamawiający przesłał odwołującemu dokumenty złożone przez ECM. Zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.2.3 zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln PLN netto b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC) (...)" oraz w dalszej części w pkt. 9.7.1 ppkt. C „Na wezwanie zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: 1) w celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: (..) c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy" W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 05.02.2020 r. ECM pismem z dnia 13.02.2020 r. złożyła na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający usługi zrealizowane przez podmiot ECMG GmbH: Nazwa Nazwa i Wykonawcy adres (podmiotu) odbiorcy Termin L.p. 1 2 3 Charakterystyka zamówienia zgodnie z pkt 7.2.3) a) IDW wraz z opisem 4 wykonania usługi od-do 56 Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz na zarządzaniu inwestycją w podziale na: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km", „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi Generalna ekspresowej S-5 Poznań Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na Dróg zadania, Zadanie 2 odcinek od Krajowych i km ok. 123+700 do km ok, 10.2014 01.2018 137+500, długości 13,800 km" Autostrad oraz Oddział we „Zaprojektowanie i Wrocławiu wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław" w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław (wraz z węzłem), długości 19,292 km" Zakres robót obejmował: Dyrekcja 1 ECMG GmbH • budowę drogi dwujezdniowej klasy S o wartości robót ponad 90 min PLN netto • 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu ponad 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi ECM złożył dwa „Poświadczenia wykonanie usługi", oddzielnie dla Zadania 1, 2 oraz zadania 3, o następującej treści: Dla zadania 1 i 2: POŚWIADCZENIE WYKONANIA USŁUGI Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu zaświadcza, że Konsorcjum firm 1. ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Zelinkagasse 10,1010 Wiedeń (lider) 2. SGS Polska Sp. z o.o. z siedziba ul. Bema 83, 01-233 Warszawa (partner) w dniu 23.10.2014 r zawarło Umowę nr GDDKiA O/WR 1-2/19/PN/U/l-4/2014 na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie trzema Kontraktami pn.: "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km”, "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 2 odcinek od km ok. 123+700 do km 137+500, długości 13,800 km”, oraz "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław, długości 19,292 km”. Zadania są realizowane w systemie „zaprojektuj i buduj” i polegają na zaprojektowaniu i wybudowaniu odcinka drogi ekspresowej S5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) — węzeł Widawa Wrocław o łącznej długości 48,034 km. Inwestycja ta została podzielona na trzy zadania: Zadanie 1 Długość odcinka: 14,942 km Wartość robót podstawowych 576 255 000, 00 zł brutto Umowa z Wykonawcą Robót Konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider) i STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. podpisana została w dniu 31.07.2014 r. Termin zakończenia realizacji zadania to 02.11.2017 r. Konsultant pełnił nadzór nad Wykonawcą, który w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zobowiązany był zaprojektować i wykonać między innymi następujące Roboty: odcinek drogi ekspresowej o nawierzchni bitumicznej; węzły drogowe: w. „Żmigródek” i w. „Żmigród”, • Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP Morzęcino Wschód, MOP Morzęcino Zachód; przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową; drogi dojazdowe (obsługujące tereny przyległe do drogi ekspresowej); • 14 obiektów inżynierskich w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową; • system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjnoinfiltracyjne i inne; urządzenia ochrony środowiska: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno — naprowadzającym, zieleń; • infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne; przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych; sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego; oświetlenie drogowe; kompensacje przyrodnicze. W dniu 27.11.2017 r Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1 Zadanie 2 Długość odcinka: 13,800 km Wartość robót podstawowych 310 479 941,90 zł brutto Umowa z Wykonawcą Robót firmą DRAGADOS S.A. z siedzibą w Madrycie podpisana została w dniu 12.09.2014 r. Termin zakończenia realizacji zadania to 12.12.2017 r. *Konsultant pełnił nadzór nad Wykonawcą, który w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zobowiązany był zaprojektować i wykonać między innymi następujące Roboty: odcinek drogi ekspresowej o nawierzchni bitumicznej; węzły drogowe: w. „Prusice” i w. „Krościna”; przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową; drogi dojazdowe (obsługujące tereny przyległe do drogi ekspresowej); 14 obiektów inżynierskich w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową; Obwód Utrzymania Drogowego Krościna system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjnoinfiltracyjne i inne; urządzenia ochrony środowiska: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno — naprowadzającym, zieleń; infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne; przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych; sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego; oświetlenie drogowe; kompensacje przyrodnicze. W dniu 9.01.2018 r Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1. Dla zadania 3: POŚWIADCZENIE WYKONANIA USŁUGI Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu zaświadcza, że Konsorcjum firm 1. ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu, Zelinkagasse 10,1010 Wiedeń (lider) 2. SGS Polska Sp. z o.o. z siedziba ul. Bema 83, 01-233 Warszawa (partner) w dniu 23.10.2014 r zawarło Umowę nr GDDKiA O/WR 1-2/19/PN/U/l-4/2014 na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie trzema Kontraktami pn.. "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 1 odcinek od Korzeńska (km ok. 108+758) do km 123+700, długości 14,942 km”, "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 2 odcinek od km ok. 123+700 do km 137+500, długości 13,800 km”, oraz "Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na zadania, Zadanie 3 odcinek od km ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław, długości 19,292 km”. Umowa z Wykonawcą Robót firmą Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie podpisana została w dniu 10.09.2014 r. Umowny termin zakończenia realizacji zadania to 10.12.2017 r. Długość zrealizowanego odcinka zadanie 3 od km. ok. 137+500 do węzła Widawa Wrocław wyniosła 19,292 km Wartość robót podstawowych zaprojektowanych i zrealizowanych przez Wykonawcę wyniosła 597 270 138,16 zł brutto Konsultant pełnił nadzór nad projektowaniem i realizacją Robót przez Wykonawcą, który w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zobowiązany był zaprojektować i wykonać między innymi następujący zakres Roboty: odcinek drogi ekspresowej o nawierzchni bitumicznej, o przekroju 2x2 z rezerwą w pasie rozdziału węzły drogowe: w. „Kryniczno”, w. „Trzebnica” oraz rozbudowa w. „Widawa” (Wrocław Północ) ; Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP): MOP II Wisznia Mała Wschód, MOP III Wisznia Mała Zachód; przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową; drogi dojazdowe (obsługujące tereny przyległe do drogi ekspresowej); 18 obiektów inżynierskich w ciągu drogi ekspresowej i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą ekspresową; system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy: rowy drogowe, kanalizację deszczową, urządzenia podczyszczające, zbiorniki retencyjne, retencyjno-infiltracyjne i inne; urządzenia ochrony środowiska: zabezpieczenia akustyczne, przejścia dla zwierząt, przepusty ekologiczne wraz z ogrodzeniem ochronno — naprowadzającym, zieleń; infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze ekspresowej zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne; przebudowę kolidujących urządzeń sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych i innych; kanalizację teletechniczną; oświetlenie drogowe; W dniu 14.06.2018 r Inżynier Kontraktu wystawił Świadectwo Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba wskazuje, co następuje: Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ECM, Ayesa, MGGP, Multiconsult, pomimo że treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści s.i.w.z. Odwołujący podniósł, że zgodnie z zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego wykonywania obowiązków umownych - zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego, zamawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz dwa zespoły geodetów, zgodnie z fragmentem Formularza Cenowego poniżej: Inni: 2.2.32 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji Dniówka 635 2.2.33 Zespól geodetów nr 1 Dniówka 635 2.2.34 Zespół geodetów nr 2 - ilość zespołów w zależności od potrzeb Dniówka 635 Odwołujący wskazał, że zespół ze swej istoty musi składać się z co najmniej 2 osób. Wskazuje na to wykładnia językowa - zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - Zespół to grupa ludzi wspólnie pracujących lub robiących coś w jakiejś dziedzinie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że zespół powinien składać się z co najmniej dwóch osób. W tym zakresie zatem pomiędzy stronami nie ma sporu. Odwołujący w treści odwołania przedstawił szereg wyliczeń kosztów zatrudnienia takiego zespołu, posiłkując się w szczególności średnią zarobków specjalistów tego rodzaju ustaloną na podstawie danych firmy doradczej HR S. & S. . Odnosząc się do powyższego, Izba wskazuje przede wszystkim, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie byli obowiązani do ustalania stawek wynagrodzenia ekspertów (geodetów) z uwzględnieniem danych firmy HR S. & S. . W szczególności nie byli zatem obowiązani uwzględniać wynikających z tych danych średnich zarobków geodetów. Zauważyć bowiem należy, iż odwołujący, dokonując wyliczenia na podstawie danych firmy S. & S., wziął pod uwagę jedynie średnią ustaloną na podstawie mediany średnich wysokości wynagrodzeń. W ocenie Izby tego rodzaju przyjęcie danych należy uznać co najmniej za mało obrazowe z uwagi na ograniczenie się do niewymaganego źródła informacji. Wykonawcy, określając stawki wynagrodzenia geodety, nie są obowiązani stosować się wysokości wyliczanych średnich. Odwołujący pominął przy tym, iż z tych samych danych wynika, że wysokości rynkowe, na podstawie których ustalono medianę, rozpoczynają się już od wartości 3 180 zł. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do tego, by przy wyliczaniu stawki brać pod uwagę jedynie wyliczoną medianę. Ponadto, z przedstawionych danych wynika, że 25% geodetów zarabia mniej niż dolna granica wartości rynkowych, ustalona na poziomie 3 180 zł. Odwołujący przedstawił również wyliczenia kosztów pracodawcy na podstawie minimalnej stawki godzinowej, która - zgodnie z § 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku z dnia 10 września 2019 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1778) wynosi 17 zł. Zgodnie z tym wyliczeniem, łączny koszt dniówki wynosi 162,94 zł, czyli - w przypadku zatrudnienia dwóch osób - 325,88 zł. Biorąc pod uwagę, że stawki wykonawców: ECM, Ayesa (poz. 2.2.33), MGGP, ustalone zostały na wyższym poziomie, brak jest podstaw do zarzucenia im zaniżenia kwestionowanych stawek wynagrodzenia zespołu. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu analogicznego wyliczenia w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia za pracę, które - zgodnie ze wskazanym wyżej rozporządzeniem - wynosi 2 600 zł. Wyliczenia takiego dokonał natomiast przystępujący MGGP. Wynika z niego, iż w takim przypadku miesięczne wynagrodzenie dzienne zespołu geodetów wynosi 302,04 zł. Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do przedstawionych wyliczeń. Izba uznała zatem przedstawione wyliczenia za wiarygodne i uzasadniające wysokości podanych przez wykonawców stawek wynagrodzeń. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, jakoby odwołujący obowiązani byli uwzględnić w ustalonej stawce wynagrodzenia koszty badań lekarskich i szkolenia BHP, Izba ocenia tego rodzaju argumentację za nieuzasadnioną. Odwołujący założył bowiem, że wszyscy eksperci - geodeci, zatrudnieni w zespołach geodetów, nie mają aktualnych badań lekarskich i szkoleń bhp. Jest to stanowisko niczym nieuzasadnione. Ja wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 27 lipca 2004 r. w sprawie szkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2004 nr 180 poz. 1860), pracownicy zatrudnieni na stanowiskach innych niż robotnicze odbywają takie szkolenie raz na 5 lat (§ 15 rozporządzenia). Z kolei, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia I Opieki Społecznej z dnia 30 maja 1996 r. w sprawie przeprowadzania badań lekarskich pracowników, zakresu profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracownikami oraz orzeczeń lekarskich wydawanych do celów przewidzianych w Kodeksie pracy (Dz. U. z 2016 roku, poz. 2067), badania okresowe pracowników przeprowadzane są z częstotliwością od roku do 5 lat. Nieuprawnionym jest zatem zakładanie, iż przystępując do realizacji przedmiotowego zamówienia, wszyscy zatrudnieni przez wykonawcę geodeci, będą musieli odbyć obowiązkowe szkolenie bhp oraz przystąpić do badań okresowych. Podkreślić przy tym należy, iż tego rodzaju obowiązek dotyczy pracowników, zatrudnionych na podstawie umów wskazanych w ustawie z dnia 26 czerwca 1974 - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1040 ze zm.). Z przepisów prawa pracy nie wynika natomiast obowiązek szkolenia w zakresie bhp, przeprowadzania wstępnych badań lekarskich dla osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych. Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie wobec stanowiska odwołującego, iż do kosztów związanych z wynagrodzeniem geodety należy doliczyć koszty odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej. W szczególności podkreślić należy, iż obowiązek zapewnienia tego rodzaju środków dotyczy pracodawców zatrudniających pracowników na podstawie umowy o pracę, podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu nie było warunku zatrudniania geodetów na podstawie umowy o pracę. Tym samym Izba stwierdziła, iż obowiązek doliczenia do stawki wynagrodzenia zespołu geodetów kosztów szkoleń bhp, badań lekarskich i kosztów odzieży roboczej i środków ochrony indywidualnej w rozpoznawanym przypadku nie znajduje podstaw. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, jakoby do wysokości wynagrodzenia zespołu geodetów należało doliczyć koszt sprzętu geodezyjnego z certyfikacją, Izba uznała, iż tego rodzaju obowiązek jest nieuzasadniony. Odwołujący ponownie, tak jak w przypadku kosztów szkoleń bhp, badań lekarskich i odzieży roboczej, przyjął, że wykonawcy takiego sprzętu nie mają i będą musieli dopiero go nabyć. Argumentacja taka nie znajduje podstaw. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu to firmy istniejące i działające na rynku od długiego czasu. Trudno zatem założyć, że nie dysponują one stosownym sprzętem. W każdym razie odwołujący faktu takiego nie udowodnił, w związku z czym Izba nie znalazła podstaw do przyznania odwołującemu w tym zakresie słuszności. Odwołujący na rozprawie zmienił argumentację, wskazując, że wykonawcy do stawki wynagrodzenia zespołu geodetów winni byli doliczyć nie koszty zakupu sprzętu, ale koszty jego amortyzacji. W ocenie Izby tego rodzaju argumentacja wykracza poza zarzuty odwołania. Niezależnie od powyższego, stwierdzić należy, że odwołujący, znów a priori, założył, że wykonawcy posiadają sprzęt podlegający amortyzacji, mimo że równie dobrze mogą oni dysponować sprzętem już zamortyzowanym. Na marginesie Izba wskazuje, że nawet, gdyby odwołujący wykazał, że wynagrodzenie przewidziane przez wykonawców jest zbyt niskie dla zespołu geodetów, nadal nie świadczyłoby to o tym, iż wykonawcy nie przewidzieli minimum dwóch osób do pracy w takim zespole, przez co ich oferta nie odpowiada treści s.i.w.z. Możliwa jest bowiem sytuacja, w której wykonawcy przewidzieliby dwie osoby, ale z wynagrodzeniem niższym niż wymagane chociażby przez przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednakże wówczas odwołujący winien był podnieść zarzut rażąco niskiej ceny wobec przyjętych stawek lub też zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Tego rodzaju zarzuty nie zostały jednak podniesione w odwołaniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ECM dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. wykazu osób, b) zastrzeżonych przez wykonawców ECM, Ayesa oraz MGGP jako tajemnicy przedsiębiorstwa Formularza 2.2 w ramach kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”, mimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawców w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. Zgodnie z ustaleniami Izby, zamawiający udostępnił odwołującemu wskazane dokumenty w dniach 24 lutego i 5 marca 2020 roku. Zarzut podlega zatem oddaleniu z uwagi na fakt, iż czynność zamawiającego, mająca być przedmiotem oceny Izby, nie istnieje. Tym samym podniesiony zarzut stał się bezprzedmiotowy. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby zamawiający - poprzez udostępnienie odwołującemu żądanych dokumentów - uwzględnił przedmiotowy zarzut, w związku z czym winien on zostać umorzony. Izba wskazuje, że ustawa P.z.p. nie przewiduje możliwości uwzględnienia odwołania per facta concludentia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 marca 2017 roku (sygn. akt: KIO 409/17), „Należy mieć na względzie, że uwzględnienie odwołania wymaga złożenia w tym zakresie niebudzącego wątpliwości oświadczenia, które rodzi skutek w postaci konieczności realizacji żądań zawartych w odwołaniu (zob. przepis art. 186 ust. 3a Pzp).” Izba uznała za nieuzasadniony podniesiony z ostrożności procesowej zarzut zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wezwania wykonawcy ECM do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w zakresie wykazanych usług wykonawca ECM nie załączył referencji bądź innych dokumentów potwierdzających wykonanie usług w sposób należyty. ECM załączył jedynie dwa „Poświadczenia wykonania usługi" bez daty wystawienia, oddzielnie dla Zadania 1, 2 oraz zadania 3. Przedmiotowe poświadczenia wskazują na wystawienie przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1, a więc potwierdzają wymóg zamawiającego w zakresie wykonania usługi, jaki został określony w IDW pkt. 7.2.3. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy dokument w żaden sposób nie potwierdza, że przedmiotowa usługa została wykonana w sposób należyty, czego wymagał w s.i.w.z. zamawiający według zapisu IDW pkt. 9.7.1. Izba wskazuje, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.), wykonawca jest obowiązany złożyć dowody określające czy wykazywane przez niego dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Z powyższego wynika, że wykonawcy, w celu potwierdzenia należytego wykonania zamówienia, mogą złożyć dowolny dokument wystawiony przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, o ile wynika z niego, że usługi lub dostawy były wykonane należycie. Przystępujący ECM złożył dwa „Poświadczenia wykonania usługi", oddzielnie dla Zadania 1, 2 oraz zadania 3. Przedmiotowe poświadczenia wskazują na wystawienie przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia na podstawie Subklauzuli 10.1. Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez przystępującego ECM pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu (który zamawiał usługi wykazane przez ECM) z dnia 12 marca 2020 roku, z którego wynika, że dokumenty pod nazwą „Poświadczenia wykonania usługi” zostały wydane w celu potwierdzenia zakończenia usługi we wskazanym zakresie i legitymowania się przez Konsorcjum nabytym w trakcie realizacji ww. usługi doświadczeniem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowe dokumenty spełniają rolę poświadczenia, o którym mowa w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane, składanego na dowód należytego wykonania usług, dostaw oraz robót budowlanych. Wobec powyższego Izba uznała, że nakazywanie zamawiającemu wezwania wykonawcy ECM do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług nie znajduje podstaw, a zarzut w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny. Odwołujący podniósł, że na podstawie złożonych dokumentów nie można również stwierdzić zakresu, jaki wykonywał podmiot należący do konsorcjum. Poświadczenie wystawione jest na dwie spółki ECMG GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o. Członek konsorcjum nie może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, a jedynie częścią faktycznie przez niego wykonywaną. Izba wskazuje, że odwołujący, stawiając powyższy zarzut, w żaden sposób go nie udowodnił. W szczególności nie wykazał, że wykonawca ECMG nie wykonał zakresu prac uzasadniających posiadanie doświadczenia wymaganego w przedmiotowym postępowaniu. Izba wskazuje, że to na odwołującym ciążył w tym zakresie obowiązek wskazania dowodu, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. Niezależnie od powyższego, Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż warunek nie wymagał, by usługa, którą wykazuje wykonawca, opiewała na konkretną wartość albo zawierała szczegółowe elementy. Miała być to usługa nadzoru nad robotami. Opisane parametry odnoszą się do robót, a nie do usługi nadzoru, która była pełniona z udziałem obu konsorcjantów. Zatem ECM prowadząc nadzór w ramach konsorcjum w zakresie wskazanego zadania pełnił usługę nad robotami obejmującymi budowę lub przebudowę dróg lub ulic o klasie drogi lub ul. min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln PLN netto i 1 obiektem mostowym o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 40 …

…Sygn. akt: KIO 2780/24 WYROK Warszawa, dnia 26.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy (ul. Filmowa 1, 85​836 Bydgoszcz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza na rzecz Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy(ul. Filmowa 1, 85836 Bydgoszcz) od Odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2780/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024r. przez wykonawcę WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024 r. Wykonawca podał (...) składam odwołanie od: 1.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzuceniu oferty Odwołującej, 2.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych niedokonaniem wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia 3.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższym czynnościom zarzucam naruszenie przepisów prawa, tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującej zawiera błędy w obliczaniu ceny lub kosztów oraz art. 16 pkt 1 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. 2.art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3.art. 255 pkt 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż najkorzystniejsza oferta nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienie postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty WTM sp. z o.o., 4.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Wykonawcy WTM sp. z o.o., 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm przepisanych. Wykonawca wskazał, że (...) Odwołująca ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołująca posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające jej uzyskanie zamówienia. Ponadto oferta Odwołującej jest ważna, nie podlega odrzuceniu i znajduje się na pierwszym miejscu w przyjętym kryterium oceny ofert. Uzyskanie i realizacja przedmiotowego zamówienia umożliwią Odwołującej realizację zysku. Odwołująca ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, która jednak może zostać zniweczona na skutek czynności Zamawiającego, niezgodnych z przepisami ustawy, które uniemożliwiają udzielenie zamówienia Odwołującej, posiadającej wymagane kwalifikacje, doświadczenie i spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. W ten sposób Odwołująca może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Opis stanu faktycznego Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym art. 275 pkt 2 PZP, dla pn.: Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024, w którym Odwołująca złożyła ofertę. Zamówienie obejmowało dwa zadania: •Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika. •Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły. Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego były oceniane w odniesieniu do kryteriów: •cena – 60% •długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wybudowane materiały – 40 % Najkorzystniejszą ofertę w oparciu o powyższe kryteria złożył wykonawca – „BYDGOSTA” sp. z o.o., jednak oferta ta została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. ze względu na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującej, działanie Zamawiającego w tym zakresie było słuszne. W związku z powyższym w ocenie Odwołującej to oferta złożona przez W TM sp. z o.o. była najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W TM sp. z o.o. za zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 2 014 110,04 zł brutto i 60-sięcio miesięczny okres gwarancji. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 266 PZP odrzucił ofertę Odwołującej, wskazującą, że Odwołująca zastosowała w formularzu ofertowym dwie stawki podatku od towarów i usług 8% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 1 - Ocieplenia budynku internatu i łącznika oraz 23% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 2 – Ocieplenia budynku szkoły, w sytuacji gdy w ocenie Zamawiającego w obu przypadkach powinna być zastosowana 23% stawka podatku VAT. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP w zw. z art. 266 PZP, wskazując, iż jedyna nie odrzucona przez Niego oferta, zawierająca cenę 2 983 040 zł brutto, złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E „PUBR” Sp. z o.o. przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. II. Zarzut nr 1 Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obliczenie ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki podatku od towarów i usług. Na gruncie polskiego prawa roboty budowlane objęte są 23% stawką podatku VAT, jednakże w określonych sytuacjach stosuje się preferencyjną stawkę VAT w wysokości 8%. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, jeżeli przedmiot zamówienia objęty jest preferencyjną stawką VAT, Wykonawca zobowiązany jest do jej uwzględnienia, a przyjęcie podstawowej stawki VAT stanowi błąd w obliczaniu ceny (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 roku, sygn. akt KIO 3404/21, LEX nr 3350599). W związku z powyższym Odwołująca zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem formularza ofertowego rozbiła ceny za wykonanie poszczególnych zadań w ramach zamówienia i wskazała, że: •cena brutto za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została skalkulowana z uwzględnieniem 8% stawki VAT, •cena brutto za wykonanie Zadania 2: Ocieplenie budynku szkoły została skalkulowana z uwzględnieniem 23% stawki VAT. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej, wskazując iż oba zadania powinny być objęte 23% stawką VAT. Zgodnie z przepisami art. 41 ust. 12–12c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8% stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 -w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.- art. 41 ust. 12 ustawy o VAT tj. stawki podstawowej, tj. 23% stawką VAT. W myśl art. 41 ust. 12a i 12b ustawy o VAT przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: •obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, •lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, •obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2021 r. poz. 610, 1093, 1873 i 2376 oraz z 2022 r. poz. 467) funkcjonalnie z nimi związaną z zastrzeżeniem, iż do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego powyżej nie zalicza się: -budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2; -lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Ponadto zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dla celów podatku od towarów i usług stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Zgodnie z wyjaśnieniami wstępnymi PKOB budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone powyżej, obniżoną stawkę podatku stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej - art. 41 ust. 12c ustawy o VAT. Z kolei art. 2 pkt 12 ustawy o VAT stanowi, że przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 PKOB obejmuje trzy grupy budynków: •Budynki mieszkalne jednorodzinne - 111 - czyli samodzielne budynki takie jak: pawilony, wille, domki wypoczynkowe, leśniczówki, domy mieszkalne w gospodarstwach rolnych (bez budynków gospodarstw rolnych), rezydencje wiejskie, domy letnie itp., a także domy bliźniacze lub szeregowe, w których każde mieszkanie ma swoje własne wejście z poziomu gruntu, •Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe - 112, •Budynki zbiorowego zamieszkania - 113 - czyli domy opieki społecznej, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Z powyższego zestawienia wynika, że budynki internatów szkolnych są zaliczane do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania. Jak wynika z objaśnień do PKOB ta klasa obejmuje: "domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp.". W związku z powyższym budynek internatu szkolnego – jako zaliczony do PKOB 113 – jest objęty zakresem "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym". Warunkiem zastosowania stawki 8%, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć budowy, przebudowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków lub ich dostawy. Przedstawiona przesłanka, z uwagi na treść zamówienia publicznego jest spełniona. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Z uwagi na zaliczenie budynku internatu do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania, ta przesłanka jest również spełniona. Reasumując, budynek internatu jako budynek sklasyfikowany wg. PKOB 1130 zalicza się do budynków zbiorowego zamieszkania i tym samym remont tego typu budynku może korzystać z preferencyjnej stawki VAT tj. 8%. Zamawiający sam przyznaje w piśmie informującym o odrzuceniu oferty wykonawcy, iż budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowany w dziale 11 symbol 113 PKOB, w ocenie Zamawiającego nie służy celom stałego zamieszkania czym samym wykonywane na nim roboty budowlane nie podlegają 8% stawce VAT. PKOB dzieli sklasyfikowane w nim budynki mieszkalne i niemieszkalne, pojęcie „stałego zamieszkania” zostało więc wypracowane wyłącznie przez organy podatkowe, jednak nie ma mocy normatywnej, w przeciwieństwie do wiążących wyroków sądów administracyjnych. W ocenie Odwołującej, Zamawiający nie może więc opierać swojej decyzji na interpretacjach indywidualnych, wydanych w odniesieniu do odrębnych stanów faktycznych. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej, Zamawiający powołał się na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443-937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Tego typu rozstrzygnięcia organów podatkowych faktycznie pojawiają się w obrocie prawnym, jednak są jednoznacznie zanegowane przez wiążące organy podatkowe wyroki sądów administracyjnych, takich jak na przykład: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ulega wątpliwości, że pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki, służy zaspokojeniu ich potrzeb mieszkaniowych. Nie można się bowiem zgodzić z organem, że stałe zamieszkanie należy utożsamiać z „pobytem stałym” rozumianym jako zamieszkanie w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania. Zamieszkanie należy bowiem przeciwstawić pobytowi w danym lokalu w celach innych niż mieszkalne, w szczególności w celach wypoczynkowych czy rekreacyjnych. O ile bowiem pobyt w hotelu czy ośrodku wypoczynkowym nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, o tyle zamieszkiwanie w lokalu w domu studenckim zaspokaja tego rodzaju potrzeby. Zwłaszcza, że co do zasady wiąże się z zamieszkiwaniem przez zasadniczą większość roku, nawet przez kilka lat. Z całą pewnością pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki nie może być uznany za lokal rekreacyjny lub wypoczynkowy. Podobnie, jak nie można utożsamiać pokoju na cel mieszkalny dla studentów znajdującego się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki z aresztem śledczym, co czyni organ, powołując się na wyrok W SA w Olsztynie z 13 czerwca 2007 r., I SA/Ol 209/07. NSA, orzekając w tej sprawie, w pełni podziela przedstawione w uzasadnieniu tego orzeczenia stanowisko, że "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych (vide. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku, sygn. akt I FSK 1727/22, LEX nr 3600552). Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku Brak jest podstaw do zanegowania zastosowania 8% stawki, przewidzianej w art. 41 ust. 12 u.p.t.u., do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących domu studenckiego (vide. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku, sygn. akt I SA/Op 334/23, LEX nr 3689123). W ocenie Odwołującej na gruncie przepisów prawa podatkowego rozstrzygnięcia dotyczące domów studenckich należy oddolności także do internatów ze względu na zbieżność ich przeznaczenia. Warto przytoczyć także uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż bez wątpienia celem budynku internatu jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych wychowanków szkoły, zapewnienie warunków zbliżonych do domowych, z ułatwionym dostępem do zajęć dydaktycznych, w związku z czym do jego budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy, zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stosuje się 8% stawkę podatku VAT (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 317/18, LEX nr 2505322). Na podkreślenie zasługuje fakt, iż powyższy wyrok został wydany w 2018 roku i robót analogicznych do stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie. Wydaje się więc, że jest on bardziej aktualny od wskazywanej przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty, interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Reasumując w ocenie Odwołującej, w sposób właściwy określiła ona w swojej ofercie stawkę podatku VAT dotyczą ceny za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została. W związku z powyższym oferta Odwołującej nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. W obliczu powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującej, skoro określiła ona w sposób prawidłowy cenę w formularzu ofertowym, Zamawiający nie mógł przyjąć, iż oferta odwołującej narusza art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ jest nieporównywalna ofertami innych wykonawców. III. Zarzut nr 2 Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z, Zamawiający ocenia w przedmiotowym postępowaniu oferty, które nie podlegają odrzuceniu w oparciu o następujące kryteria: Lp. Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %) 1 Cena (C) 60 2 Długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wbudowane materiały (G) 40 Zamawiający dokonywał oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt. Punkty za kryterium „Cena” zostały obliczone według wzoru: Cn PC = ------- x 60 pkt Cb gdzie, PC - ilość punktów za kryterium cena Cn - najniższa cena ofertowa spośród ofert nieodrzuconych Cb – cena oferty badanej W przypadku zaoferowania gwarancji pomiędzy 36 a 60 miesięcy Wykonawca otrzymywał pkt wg wzoru: Go PG = ----------- x 40 pkt G max. gdzie: PG - wartość punktowa, którą należy wyznaczyć, G max. - najdłuższy oferowany okres gwarancji, Go - okres gwarancji podany w badanej ofercie. Zamawiający odrzucił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sześć z siedmiu złożonych ofert. Jedyną ofertą nieodrzuconą pozostała ta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANZOW E „PUBR” sp. z o.o. Oferta złożona w postępowaniu przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. oferowała: •Cenę w wysokości 2 983 040,40 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy Oferta złożona przez Odwołującą oferowała: •Cenę w wysokości 2 014 110,04 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy W przypadku uwzględnienia Zarzutu 1 Odwołującej, oceniając oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, które nie podlegają odrzuceniu, zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ: •oferta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. powinna 80,51 pkt, •oferta złożona przez Odwołującą powinna 100 pkt, W związku z powyższym na podstawie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty złożonej przez Odwołującą jako najkorzystniejszej. IV. Zarzut nr 3 Po upływie terminu składania ofert Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania wskazał, iż na sfinansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego zamierza przeznaczyć kwotę 2 692 000,00 zł. Odwołująca wskazał w ofercie cenę 2 014 110,04 zł brutto. Kwota ceny zaoferowanej przez Odwołującą jest więc niższa niż kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia przez Izbę Zarzutu nr 1 wskazywanego przez Odwołującą brak jest podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 PZP. V. Podsumowanie Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy prawa podatkowego i prawa zamówień publicznych, wniesienie niniejszego Odwołania stało się konieczne i uzasadnione dla ochrony prawa W TM sp. z o.o. W ocenie Odwołującej niedopuszczalnym jest nieudzielenie zamówienia Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę tylko ze względu na fakt błędnej wykładni przepisów prawa podatkowego, dokonanej przez Zmawiającego. Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21/08/24) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) a) Zarzut nr I i III Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten wadliwie uznał, iż w postępowaniu zastosowanie ma wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT i niewłaściwe jest stosowanie preferencyjnej stawki tego podatku (8%) do robót dotyczących budynku internatu. Linią sporu między Zamawiającym a Odwołującym jest ocena, czy budynek internatu jest budynkiem stałego zamieszkania, co na gruncie art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT jest warunkiem koniecznym do możliwości przyjęcia stawki preferencyjnej dla wykonywanych robót. Zamawiający dokonując oceny ofert, w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT zlecił sporządzenie opinii w tym zakresie, którą załącza do niniejszej odpowiedzi. Argumentację przedstawioną w opinii traktować należy jak argumentację samego Zamawiającego. Ustawa o VAT wprowadza własną definicję budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Określają ją łącznie: a)art. 41 ust. 12a ustawy o VAT – zgodnie z którym przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się m.in.: − obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, − obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, oraz b)art. 2 pkt 12 ustawy o VAT – zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Zgodnie z PKOB w dziale 11 tej klasyfikacji sklasyfikowano budynki mieszkalne – do których zaliczono m.in. budynki zbiorowego zamieszkania (PKOB 113), które stanowią domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp., budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych oraz aresztów śledczych, a także budynki rezydencji prezydenckich i biskupich. Kwestia stawki podatku VAT właściwej dla robót budowlanych (w tym termomodernizacji) internatów szkolnych, akademików oraz innych budynków zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanych w PKOB w dziale 11 jest obecnie przedmiotem sporów w związku ze zmieniającym się stanowiskiem organów podatkowych. W przeszłości (do ok. 2020 r.) organy podatkowe jednolicie potwierdzały, że takie obiekty spełniają kryteria uznania ich za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, a w konsekwencji, że usługi w zakresie ich remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub konserwacji podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8%. Z czasem jednak stanowisko to uległo zmianie, organy podatkowe zwróciły bowiem uwagę (czego – jak wynika z analizy ww. interpretacji i W IS – wcześniej nie badały), że dla potrzeb uznania danego obiektu za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym (a w konsekwencji zastosowania stawki VAT 8%) nie jest wystarczające aby dany obiekt był klasyfikowany w dziale 11 PKOB „Budynki mieszkalne” (jednorodzinne, wielomieszkaniowe lub zbiorowego zamieszkania), wymagane jest bowiem dodatkowo aby obiekt ten był „budynkiem stałego zamieszkania”. Wynika to z literalnego brzmienia art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku obiektów budownictwa mieszkaniowego, społecznym programem mieszkaniowym objęte są wyłącznie „budynki mieszkalne stałego zamieszkania” sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Takie stanowisko przedstawiono przykładowo: −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB2-2.440.204.2022.4.EA z 23 stycznia 2023 r., gdzie wskazano, że: „Budynek internatu, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, pomimo zaklasyfikowania do PKOB 11, nie jest jednak obiektem stałego zamieszkania. Jak wynika z opisu, obiekt ten przeznaczony jest do okresowego pobytu wychowanków (...) w czasie trwania nauki szkolnej, natomiast w okresach wolnych od nauki (ferie zimowe i wakacje) budynek jest udostępniany zorganizowanym grupom na zasadzie usługi wynajmu. W takim wypadku nie można uznać, że budynek jest przeznaczony do stałego zamieszkania, gdyż pobyt w nim jest uwarunkowany trwaniem okresu nauki”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r., gdzie wskazano, że: „(…) Internat nie jest miejscem stałego zamieszkania, a budynek związany jest z okresowym zamieszkaniem (...) w czasie trwania roku szkolnego od września do czerwca. [...] właściwa stawka podatku od towarów i usług wynosi zatem 23%”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej65 Nr 0115-KDST2-2.450.749.2020.3.RS z 19 listopada 2020 r.:„Obiekty budownictwa mieszkaniowego to – jak wynika z art. 2 pkt 12 ustawy – budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. W związku z powyższym, ponieważ opisany we wniosku towar, tj. dom studencki, klasyfikowany jest do działu 11 PKOB, jego dostawa podlega opodatkowaniu stawką podatku od towarów i usług w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 i ust. 12 pkt 1 w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy”. W wydawanych W IS organy podatkowe powoływały się w tym celuna Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie66 oraz na zawartą w §13 pkt 5 tego Rozporządzenia definicję budynku zbiorowego zamieszkania. Wynika z niej, że budynek zbiorowego zamieszkania to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Organy podatkowe uznały, że skoro w świetle przepisów Rozporządzenia internaty i domy studenckie są uznawane za budynki „przeznaczone do okresowego pobytu ludzi”, to nie spełniają one warunku przeznaczenia do „zamieszkania stałego”. W konsekwencji, nie mogą zostać zakwalifikowane do obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT. Stanowisko przedstawione w pełni powyżej popiera Zamawiający. Orzecznictwo, na które powołuje się Odwołujący, czyli jednostkowe orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 13 kwietnia 2023 r. - I FSK 1727/22) oraz wyrok Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku (I SA/Op 334/23), nie przesądza stawce właściwej. Sądy nie wypracowały jednolitego stanowiska ws. kryteriów oceny tego, czy obiekt przeznaczony jest do zamieszkania stałego czy tez nie. Na poziomie wojewódzkich sądów administracyjnych spotkać można zarówno pogląd, że obiekty, które są przeznaczone do okresowego pobytu ludzi, a pobyt ten ma związek z istniejącą w tym czasie potrzebą lub podejmowanymi zajęciami, nie są obiektami „stałego zamieszkania” takich osób, jak i pogląd, że są. Za pierwszym z nich opowiedział się przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w prawomocnym wyroku z 13 grudnia 2022 r., sygn. I SA/Bd 591/22. Jakkolwiek sam wyrok dotyczył budynku aresztu śledczego, sąd odniósł się w nim również do budynku internatu stwierdzając, że: „Pojęcie »krótkotrwały pobyt« nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat, i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie »pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób« należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Nawet w przypadku np. długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych, jak w przypadku internatów czy »zwykłych« hoteli”. Jak wskazano wcześniej, po wyroku NSA, na który powołuje się Odwołujący, organy podatkowe nadal wydają W IS, wskazujące że stawką właściwą w sprawie jest stawka podstawowa – 23 % (W IS Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r.). Teza postawiona przez NSA, zgodnie z którą pojęcie „stałego zamieszkania” nie powinno być rozumiane jako zamieszkanie pod danym adresem z zamiarem stałego przebywania (czego konsekwencją jest uznanie, że przebywanie uczniów w internacie szkolnym jest „stałym zamieszkaniem”) pomija następujące ważne wskazówki interpretacyjne, co mogło wydarzyć się m.in. z tego powodu, że z uwagi na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej kwestia ta nie przez ten sąd formalnie rozpatrywana. Jakkolwiek – jak już wskazywano – ustawa o VAT nie zawiera własnej definicji pojęcia „stałego zamieszkania”, nie jest jednak tak, że posługuje się nim jedynie w kontekście obiektów objętych społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 i nast. tej ustawy. Drugim „miejscem”, w którym ustawa posługuje się tym sfomułowaniem są przepisy z zakresu ustalania tzw. miejsca świadczenia usług w obrocie międzynarodowym, przykładowo art. 28k ust. 1 ustawy o VAT regulujący zasady ustalania miejsca świadczenia na rzecz m.in. osób fizycznych niebędących podatnikami VAT tzw. usług elektronicznych. Stanowi on, że miejscem świadczenia takich usług jest co do zasady miejsce (kraj), w którym takie osoby posiadają „stałe miejsce zamieszkania” lub „zwykłe miejsce pobytu”. Jest to istotne o tyle, że pojęcia te zostały zdefiniowane na gruncie przepisów unijnych, a konkretnie w Rozporządzeniu wykonawczym do Dyrektywy VAT. Wskazano w nim, że na użytek stosowania Dyrektywy VAT: − „stałe miejsce zamieszkania” osoby fizycznej oznacza adres figurujący w krajowej ewidencji ludności lub innym podobnym rejestrze lub adres wskazany przez tę osobę odpowiednim organom podatkowym, chyba że istnieją dowody wskazujące na to, że ten adres nie odzwierciedla rzeczywistości (art. 12 Rozporządzenia wykonawczego), podczas gdy − miejsce, w którym dana osoba fizyczna zazwyczaj mieszka ze względu na powiązania osobiste i zawodowe – oznacza jej „stałe miejsce pobytu” (art. 13 Rozporządzenia wykonawczego). Drugim argumentem przemawiającym za tym, że ustawodawca uznaje jednak, że przebywanie uczniów w internatach i bursach szkolnych nie jest dla nich „zamieszkaniem”, jest sposób sformułowania przepisów wprowadzających zwolnienie z VAT dla niektórych usług, a konkretnie: − art. 43 ust. 1 pkt 36 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi w zakresie wynajmowania nieruchomości o charakterze mieszkalnym na cele mieszkaniowe, w zestawieniu z − art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi zakwaterowania w bursach i internatach świadczone na rzecz uczniów i wychowanków szkół prowadzących te bursy i internaty. To zestawienie wyraźnie wskazuje, że racjonalny ustawodawca odróżnia jednak pojęcia „zamieszkania” i „zakwaterowania” wskazując, że w odniesieniu do burs i internatów mamy do czynienia z „zakwaterowaniem” (w przeciwnym wypadku przepis art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy musiałby odnosić się do „usług zamieszkania w bursach i internatach”). Kolejne wskazówki interpretacyjne wynikają z orzecznictwa sądów administracyjnych oraz TSUE, w ocenie którego w przypadku braku konkretnych definicji, pojęcia stosowane w przepisach o VAT powinny być odczytywane w sposób potoczny, w rozumieniu przyjętym w języku powszechnym. W tym zakresie możliwe są dwa ujęcia: próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” poprzez odwołanie do definicji wynikających ze słownika języka polskiego bądź też poprzez odwołanie do praktycznej oceny sposobu funkcjonowania instytucji takich jak internaty szkolne i ustalenia czy faktycznie przebywanie tam nie różni się niczym od przebywania „w domu”. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego73 „mieszkać” to przebywać gdzieś na stałe lub przez dłuższy czas i mieć tam swoje gospodarstwo lub miejsce do spania i jedzenia, opierając się z kolei na definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego PW N „mieszkać” to zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce swojego pobytu. Na tej podstawie nie można w naszej ocenie twierdzić, że internat jest dla uczniów miejscem, gdzie przebywają oni „na stałe”, mają tam „swoje gospodarstwo”, bądź traktują internat jako „główne miejsce swojego pobytu”. Głównym miejscem pobytu uczniów szkoły takiej jako ZSCKR jest miejsce ich stałego zamieszkania rozumiane jako miejsce zamieszkania ich rodziców lub opiekunów prawnych, w szczególności mając na uwadze, że mówimy tu o osobach niepełnoletnich. Do analogicznych wniosków prowadzi próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” przez pryzmat celu tworzenia placówek takich jak internat szkolny oraz sposobu ich funkcjonowania. Źródłem informacji jest w tym przypadku ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe, a w szczególności art. 107 tej ustawy. Stanowi on, że dana szkoła może zorganizować internat „dla uczniów uczących się poza miejscem stałego zamieszkania (…), w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zadań opiekuńczych, w szczególności wspierania prawidłowego rozwoju uczniów”. Już z samej tej definicji wynika, że internat nie jest „stałym miejscem zamieszkania” uczniów, a placówką, która ma im zapewnić możliwość uczenia się właśnie „poza miejscem stałego zamieszkania”. Potwierdzają to także przepisy regulujące zasady korzystania z internatów, w szczególności Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej w sprawie szczegółowej organizacji publicznych szkół i publicznych przedszkoli. Z §8 ust. 11 tego Rozporządzenia wynika, że internat prowadzi działalność przez cały rok szkolny, z wyjątkiem ferii letnich i zimowych oraz wiosennej i zimowej przerwy świątecznej. Oznacza to, że internat szkolny nie jest dla uczniów dostępny na zasadach analogicznych jak miejsce zamieszkania. Nie powinien być w związku z tym z takim miejscem utożsamiany. Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, co potwierdza załączona opinia, budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. c) Zarzut nr II W zakresie zarzutu nr II Zamawiający wskazuje, że jest on nie tylko niezasadny z uwagi na właściwą decyzję Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, ale również przedwczesny. Hipotetycznie nawet zakładając, że potwierdziłby się zarzuty nr I i III, to Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić czynność unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie ponowić procedurę badania i oceny ofert, w tym wezwać do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale 8 SW Z i dokumenty te ocenić. Wynik tych czynności decydowałbyo ostatecznym statusie jego oferty. Oferta wykonawcy byłaby ofertą najwyżej ocenioną, jednak jeszcze nie ofertą najkorzystniejszą. Nieuprawnione jest na tym etapie zakładanie przez Odwołującego, że wybór jego oferty stanowił obowiązek Zamawiającego, a w tym wypadku tylko zaniechanie obowiązku może być podstawą stawianego zarzutu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z punktem 4 SWZ - jest: „4.1. (...) „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika”. 4.2. Zamówienie obejmuje prace wskazane w Opisie przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, w szczególności: Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: Docieplenie styropapą dachu budynku internatu i łącznika 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy budynku internatu i łącznika 1 702 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 182 m Wymiana obróbek blacharskich i gzymsów 530 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl. Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: Docieplenie dachu styropapą 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy 2 278 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 180 m Wymiana obróbek blacharskich dachu i gzymsów w 750 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl.(...) W postępowaniu złożono 7 ofert. Zamawiający trzy oferty odrzucił na podstawie: Oferta nr 1: art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Oferta nr 2: art. 226 ust. 1 pkt 12) oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp Oferta nr 5: art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, Z kolei następne trzy oferty (Oferta nr 4, 6 i 7), w tym oferta Odwołującego, zostały odrzucone na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt. 3) w zw. z art. 16 ust.1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych decyzji Zamawiający podał: (...) Zgodnie z treścią art. 266 ustawy Pzp, do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 і 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 і art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt. 3) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W formularzu ofertowym wykonawca zastosował dwie stawki VAT: 8% i 23%. W związku z zastosowaniem przez Wykonawcę różnych stawek VAT tj. stawki VAT 8% i VAT 23%, Zamawiający celem rozstrzygnięcia wątpliwości co do poprawności zastosowania przez Wykonawcę stawki podatku VAT skierował się z wnioskiem o wydanie opinii prawno-podatkowej w zakresie określenia wysokości stawki podatku VAT dla w/w zadania. Zakres zamówienia w związku z realizacją ww. projektu obejmuje w ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy. Budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowanego w dziale 11, symbol 113 PKOB, jednak jako internat nie służy celom stałego zamieszkania (okresowy pobyt ludzi). Tym samym nie spełnia przesłanki zaliczenia go do obiektów budowlanych objętych społecznym programem mieszkaniowym. Jako przykład właściwej oceny i interpretacji kompleksowego budynku wskazać należy klasyfikację przyjętą w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 r. W stanie sprawy będącej przedmiotem wydanej decyzji obiekt stanowiący ośrodek szkolno-wychowawczy w części którego mieszczą się internaty dla młodzieży niepełnosprawnej sklasyfikowanym został pod symbolem PKOB 1263. W wydanej interpretacji wskazano „w sytuacji, gdy przedmiotem robót termomodernizacyjnych jest sklasyfikowany w PKOB w dziale 12 obiekt budownictwa niemieszkalnego jako całość i umowy są zawarte na realizację usługi w budynku jako całości, to stawka 22% [aktualnie 23%- przyp. autora] ma zastosowanie do całości robót (zarówno związanych z pomieszczeniami przeznaczonymi dla celów mieszkaniowych jak i pomieszczeń przeznaczonych na cele użytkowe). W przedmiotowej sprawie powyższe będzie miało zastosowanie w przypadku termomodernizacji budynku ośrodka szkolnowychowawczego oraz budynku szkoły sklasyfikowanych w PKOB 1263.” Do całości prac objętych przedmiotem niniejszego Zamówienia winna być zastosowana stawka VAT 23%. Reasumując, Zamawiający uznaje, iż oferta Wykonawcy: a)jest sprzeczna z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp (zastosowano preferencyjny VAT 8% w sytuacji, gdy z ustawy o podatku od towarów i usług wynikał wymóg zastosowania stawki 23% VAT, co nie zapewnia równego traktowania wykonawców – brak porównywalności ofert). b)zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę̨ elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się̨ przez wykonawcę̨ choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się̨ na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia (Uchwała SN z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11) Ofertą spełniającą wymagania – jedyną spośród złożonych i nieodrzuconych - została uznana Oferta nr 3 z ceną 2 983 040,40 zł przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. podaną na otwarciu ofert kwotę 2 692 000,00 zł brutto. W odwołaniu wykonawca W TM kwestionując decyzję odrzucenia jego oferty podniósł zarzut naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na błędne – jego zdaniem - przyjęcie, że zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. W konsekwencji wskazał na naruszenie art. 239 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania, albowiem cena jego oferty jako najkorzystniejszej nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z dokumentacją tego postępowania wykonawcy w formularzu oferty zobowiązani byli podać odrębnie cenę netto i stawkę podatku VAT odrębnie dla każdego z zadań (Zadania 1 i Zadania 2) oraz łączną cenę brutto. Odwołujący zgodnie ze wzorem formularza (zał. nr 3) podał: (...) Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem robót zamieszczonych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ oraz dokumentacji projektowej, 1.za cenę ryczałtową: brutto ........... 2 014 110,04 zł................. zł (.....), W tym *: a)Za zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: netto.... 860 757,32........... zł podatek VAT …8… %, .................. 68 860,59 ........... zł, brutto ............ 929 617,91 ....................... zł (....) b)Za zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: netto........... 881 700,92................. zł podatek VAT …23… %, .............. 202 791,21.......... zł, brutto ............ 1 084 492,13................ zł (...) Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp miała na uwadze dyrektywę z art. 534 ust. 1 Pzp zgodnie z którą: (...) „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” . W przedmiotowej sprawie Odwołujący jak i Zamawiający powołując się na orzecznictwo przedłożyli opinie prawne, z których wynikało, że: 1. według opinii Odwołującego (PKT IV): „U względniając: brzmienie przepisów podatkowych, aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych oraz wykładnie celowościową (tzw. ratio legis) przepisów w zakresie niższych stawek dla budownictwa o charakterze mieszkalnym - należy uznać, że dla czynności dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy, robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (w tym internatów) możliwa jest stawką 8% VAT. Ewentualne ryzyko zanegowania tej stawki VAT wiąże się z pojedynczymi, negatywnymi interpretacjami (W IS) Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Powyższe ryzyko jest jednak niskie z uwagi na korzystne orzeczenie NSA z dnia 13 kwietnia 2023 r. (l FSK 1727/22) i późniejszych orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych (m.in. wyrok W SA w Opolu z dnia 14 lutego 2024 r. I SA/Op 334/23)”. 2.Według opinii Zamawiającego (pkt 51): Budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. W niniejszym postępowaniu ciężar udowodnienia (wykazania), że możliwe było w odniesieniu do prac związanych z modernizacją/termomodernizacją budynku Internatu i łącznika zastosowanie preferencyjnej stawki podatkowej, spoczywał niewątpliwie na Odwołującym albowiem wykonawca składając ofertę w zakresie Zadania 1 zastosował preferencyjną stawkę i kwestionując podstawy odrzucenia jego oferty domaga się uchylenia decyzji unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne i w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taki dowód na sporną okoliczność nie został przedłożony. Nie można za taki dowód uznać powoływanego orzecznictwa, które niewątpliwie wiąże ale tylko w danej sprawie, a które – jak zauważył sam Odwołujący - na przestrzeni ostatnich lat ulegały zmianom. Podobnie opinii, która stanowi w istocie stanowisko wykonawcy. Izba zwraca uwagę i, co wymaga podkreślenia, Zadanie 1 obejmowało nie tylko ocieplenie „budynku internatu” ale „i łącznika”. Zatem ocenę zastosowania stawki podatku VAT należało odnieść do całości prac na Zadaniu 1. Dowód powołany przez Odwołującego – wyciąg z Projektu wykonawczego w pkt 4 (str 22) wskazuje także jednoznacznie na wyodrębnienie w ramach Zadania 1 dwóch obiektów, a mianowicie „Budynek „Internatu” – kategoria zagrożenia ludzi ZL V i „Budynek „Łącznika” – kategoria zagrożenia ludzi ZL III podobnie jak Budynek „Szkoły” zaliczony do Zadania 2, gdzie stawka podatku VAT ustalona została w kwocie 23 %. Miarodajnym dowodem dla tej sprawy byłaby niewątpliwie Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS). Taka Wiążąca Informacja Stawkowa pozwala na uzyskanie prawomocnej informacji dotyczącej stawki VAT, właściwej dla danego towaru bądź usługi, która to informacja jest wiążąca dla organu podatkowego. Co z kolei jest gwarancją dla podatników, że dla sprzedawanych przez nich towarów bądź usług została zastosowana właściwa stawka VAT według klasyfikacji CN (Nomenklatura Scalona) dla towarów lub PKWiU (Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług) dla usług i dodatkowo chroni podatnika w trakcie kontroli podatkowej w sytuacji, gdy dla danego towaru/usługi organ kontrolujący zakwestionuje stawkę VAT. De facto organ podatkowy nie będzie mógł jej podważyć, a tym samym wynik kontroli w danej sprawie nie spowoduje negatywnych skutków dla podatnika. Niewątpliwie tak jak wskazano w art. 42a ustawy o podatku od towarów i usług VAT uzyskanie takiej Wiążącej Informacji Stawkowej jest możliwe zarówno przez podatników (czynnych oraz zwolnionych z VAT) posiadających numer identyfikacji podatkowej (NIP) jak i przez zamawiającego (osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych) w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym. Jednakże w tym stanie faktycznym Izba uznała, co zostało wskazane wyżej, że ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywał na Odwołującym, albowiem to wykonawca domaga się zastosowania dla Zadania 1 stawki preferencyjnej. Izba także zauważa, że Odwołujący powołując się na orzecznictwo Sądów Administracyjnych w NSA oraz wyrok KIO pominął, że prace, którychdotyczą orzeczenia nie uwzględniają takiego zakresu jak na Zadaniu 1. Dotyczą one bowiem tylko obiektu kwalifikowanego w tym orzecznictwie jako budynek zbiorowego zamieszkania z możliwością zastosowania stawki 8 %, podczas gdy prace na Zadaniu 1 dotyczą nie tylko takiego obiektu, ale również wyodrębnionego w dokumentacji obiektu oznaczonego jako łącznik, który trudno uznać za obiekt stałego zamieszkania. Cena za Zadanie 1 ma dotyczyć tych dwóch obiektów łącznie. Niewątpliwie Wiążące Informacje Stawkowe powoływane przez Zamawiającego także dotyczą tylko obiektu kwalifikowanego w tych stanowiskach jako budynek zbiorowego zamieszkania, a zatem chociażby z tego powodu nie mogą mieć odpowiedniego zastosowania do oceny stawki podatku VAT dla prac na Zadaniu 1. Jednakże wskazane powyżej okoliczności i wskazany ciężar dowodu, który spoczywał na Odwołującym, nie pozwoliły na podważanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba również zauważa, że kwestia podatkowa na Zadaniu 1 z uwagi na odmienne stanowiska organu podatkowego jak i sądów administracyjnych, a także z uwagi na mieszany charakter prac na Zadaniu 1 mogła być niewątpliwie przedmiotem pytania do treści SW Z kierowanym w oparciu o art. 135 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń nie mógł także podlegać uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp i w konsekwencji zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp, albowiem ceny niepodlegającej odrzuceniu oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 640/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2025 r. przez wykonawcę M-BUD Z.O. w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez O dwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 519 zł 10 gr (słownie: pięćset dziewiętnaście złotych dziesięć groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy Z.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M-BUD Z.O. na rzecz Zamawiającego, Związku Gmin Gór Świętokrzyskich, kwotę 4 119 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewiętnaście złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 640/25 Uzasadnienie Zamawiający, Związek Gmin Gór Świętokrzyskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji na zadanie pn. „Wzmocnienie potencjału gmin Związku Gmin Gór Świętokrzyskich w zakresie rekreacyjno-sportowej poprzez zagospodarowanie zbiornika Jaśle”, Numer referencyjny: ZGGŚ-270.PŁ-VIII.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 sierpnia 2024 r., pod nr: 2025/BZP 00456993. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 21 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Z.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M-BUD Z.O. od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty wykonawcy Z.O. oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP poprzez uznanie, że oferta wykonawcy Z.O. zawiera rażącą niską cenę, w sytuacji kiedy brak jest podstaw do takiego twierdzenia, 2)art. 255 pkt 3) PZP poprzez unieważnienie postępowania w związku z przesłanką wskazaną w tym przepisie, w sytuacji kiedy Zamawiający dysponuje środkami pozwalającymi na sfinansowanie zamówienia w cenie zaoferowanej przez wykonawcę, 3)art. 16 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny i nie zapewniający równego traktowania wykonawców. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o i nakazanie Zamawiającemu: 1)uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Z.O. oraz uchylenie czynności unieważnienia postępowania, 2)nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Z.O.. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całości zadania, co nie upoważnia Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską ani nawet do badania ceny samego projektu, bowiem brak jest podstaw do uznania, że cena wykonania dokumentacji projektowej w niniejszym postępowaniu jest istotną składową ceny. Jak wskazał, cena dokumentacji projektowej w ofercie Odwołującego wynosi poniżej 1% jego oferty, zaś w pozostałych przypadkach jest to odpowiednio około 5 % ceny (oferta konsorcjum) oraz około 6 % (oferta MP Budownictwo Finanse). Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie jest również zasadny argument, jakoby istniało ryzyko iż Wykonawca wykona roboty budowlane na podstawie „byle jakiego” projektu ponieważ, jak wynika z treści projektu umowy, na każdym etapie projekt ten podlega weryfikacji i akceptacji Zamawiającego. Do odwołania dołączył dowody mające na celu wykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska, w postaci ofert na wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej poszczególnych zadań, łącznie na kwotę 10.000,00 zł. „Co istotne Wykonawca Z.O. wykonywał również I etap przedmiotowej inwestycji i również w postępowaniu dotyczącym tamtej części zaoferował wykonanie dokumentacji projektowej w kwocie 10.000 złotych.”, zaś – jak wskazał – Zamawiający nie miał wówczas żądnych wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny i dokonał wyboru oferty Z.O.. Ponadto, podał, że ww. I etap inwestycji został zakończony w terminie i bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, co świadczy o tym, że zaoferowana cena jest ceną realna i rzeczywista, pozwalająca wykonać zadanie zgodnie z treścią zamówienia i w terminie. Podkreślił również wyjątkowo złą wolę Zamawiającego, ukierunkowaną od samego początku na niedokonanie wyboru wykonawcy Z.O.. Zdaniem Odwołującego, również unieważnienie postępowania jest nieuzasadnione na tym etapie, skoro czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie jest czynnością „prawomocną”, toteż Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania z uwagi na to, że cena zaoferowana przez kolejnego wykonawcę przekracza kwotę przeznaczoną na zadanie, aż do momentu rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W odpowiedzi z dnia 3 marca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów dojazdu na posiedzenie lub rozprawę, zgodnie z przedłożonymi na rozprawie dokumentami księgowymi. W uzasadnieniu, Zamawiający podniósł, ze uzasadnienie odwołania nie koresponduje z zakresem zaskarżenia, bowiem Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP, a tym samym był zobowiązany do wykazania, że Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego dot. rażąco niskiej ceny. Tymczasem Odwołujący, jak wskazał Zamawiający, w żadnej jednostce redakcyjnej uzasadnienia odwołania, nie odniósł się do podjętej przez Zamawiającego i objętej zaskarżeniem czynności oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skutkującej odrzuceniem oferty wykonawcy. Wobec tego, Zamawiający stwierdził, że polemika z zarzutami odwołania w tym zakresie nie jest faktycznie możliwa. Odnosząc się zaś – z daleko posuniętej ostrożności, jak wskazał – do twierdzeń odwołania, wskazał, że wynagrodzenie za opracowanie dokumentacji projektowej, zdaniem Zamawiającego, stanowi istotny element cenotwórczy oferty i jako taki podlega badaniu przez Zamawiającego. Podkreślił, że cena w tym zakresie została wyodrębniona w osobnej pozycji Formularza ofertowego i warunkuje także procedurę zgłoszenia poszczególnych usługodawców przez wykonawcę, determinując odpowiedzialność Zamawiającego za zapłatę należnego wynagrodzenia. Co więcej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z rekomendacjami Stowarzyszenia Architektów Polskich (SARP) – w inwestycjach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” koszt opracowania dokumentacji projektowej powinien stanowić ok. 4% – 5% całkowitej wartości inwestycji i taki poziom zaoferowali właśnie pozostali wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Ponadto, Zamawiający uznał załączone do odwołania dowody za spóźnione, gdyż wykonawca nie jest uprawniony do uzupełniania złożonych uprzednio wyjaśnień rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego. Wskazał również, że nawet gdyby Odwołujący złożył oferty Ł.J., K.K. i J.K. już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to i tak oferty te nie potwierdzałyby rzetelności wyceny właściwej dla opracowania dokumentacji projektowej, bowiem ich treść nie koresponduje z wyjaśnieniami, a nadto sumowanie wynagrodzeń wskazanych w tych ofertach wynosi 10 tys. zł, a tym samym tyle, ile wykonawca Z.O. przeznaczył na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej. „Złożone oferty nie obejmują natomiast wykonania badań geodezyjnych, które – jak zostało wskazane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania – muszą zostać wykonane stricte dla Etapu II inwestycji zagospodarowania zbiornika wodnego Jaśle (wykonanie odwiertów oraz przeprowadzenie obliczeń na działkach właściwych dla Etapu II inwestycji). Rzecz ma się podobnie z projektem monitoringu. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, projekt monitoringu ma zostać wykonany wraz z projektem instalacji elektrycznej. Twierdzenie to nie wynika natomiast z treści oferty J.K., który ma opracować wyłącznie „projekt oświetlenia terenu wokół zbiornika wodnego w miejscowości Jaśle. Wskazane okoliczności potwierdzają nierzetelność wyceny właściwej dla opracowania dokumentacji projektowej.” Ponadto, zdaniem Zamawiającego złożenie ww. ofert na etapie postępowania przed Zamawiającym, wymagałoby dalszych wyjaśnień i rozbicia podanych kwot na kwoty stawek i innych opłat. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej wykonania zadania dla Etapu I inwestycji, Zamawiający wskazał, że umowa z Odwołującym na realizację zagospodarowania zbiornika Jaśle w Etapie I inwestycji, nr: ZGGŚ-270.PŁ-II.03.05.2023, została zawarta w dniu 23 maja 2023 roku na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie atrakcyjności i konkurencyjności Gór Świętokrzyskich przez budowę i rozbudowę infrastruktury kulturalnej i turystycznosportowej” w Części 3 zamówienia pn. „Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle”, przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki, zaś przedmiotem negocjacji była wyłącznie wysokość wynagrodzenia za realizację całości przedmiotu zamówienia, toteż Zamawiający nie miał wówczas możliwości powzięcia wątpliwości co do przyjętej przez Odwołującego wyceny właściwej dla opracowania dokumentacji projektowej. Nie zakwestionował, że ostatecznie, za opracowanie dokumentacji projektowej właściwej dla Etapu I inwestycji zagospodarowania zbiornika Jaśle, zapłacił Odwołującemu wynagrodzenie wynoszące 10.000,00 złotych brutto, lecz jednocześnie zastrzegł, że Odwołujący przedstawiał wówczas kilka wersji kosztorysu ofertowego, w tym m.in. kosztorys ofertowy z wyceną opracowania dokumentacji projektowej na poziomie 100.000,00 złotych brutto oraz kosztorys ofertowy w ogóle nie zawierający wyceny opracowania dokumentacji projektowej. Zamawiający odniósł się również do twierdzeń dotyczących złej woli Zamawiającego wskazując, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawców których oferta nie podlegała odrzuceniu, znacznie przekraczała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia toteż Zamawiający podjął starania mające na celu pozyskanie brakującej kwoty. „Wobec braku możliwości pozyskania brakującej kwoty w roku budżetowym 2024, Zamawiający „przedłużał” postępowanie, w celu zweryfikowania możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, po ustaleniu budżetów poszczególnych Gmin – członków Związku Gmina Gór Świętokrzyskich w roku budżetowym 2025. Ostatecznie, Zamawiającemu nie udało się pozyskać kwoty brakującej na sfinansowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia, co w konsekwencji spowodowało konieczność unieważnienia postępowania. Zamawiający podkreśla przy tym, że unieważnienie postępowania powoduje utratę przez Zamawiającego dofinansowania pozyskanego z Rządowego Funduszu Polski Ład – Programu Inwestycji Strategicznych (dalej: Program). Zgodnie bowiem z Regulaminem Programu, na skutek upływu zastrzeżonego terminu 9 miesięcy od dnia wydania promesy wstępnej dofinansowania, Zamawiający nie może ponownie wszcząć postępowania zakupowego w celu wyboru Wykonawcy dla realizacji Etapu II inwestycji zagospodarowania zbiornika Jaśle”.” Do postępowania nikt nie zgłosił przystąpienia. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający, w ślad za wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył spis kosztów na kwoty 3.600 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 519,10 zł tytułem dojazdu na rozpraw Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący, złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła również podstaw do odrzucenia odwołania. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą, co będzie skutkować udzieleniu Odwołującemu zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: oferta Odwołującego z ceną brutto 1.950.000,00 zł, oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe MAGNUS D.Ś. w Rudzie Strawczyńskiej oraz ELBUDEX S.K. w Kielcach z ceną brutto 3.071.449,57 zł oraz oferta MP Budownictwo Finanse sp. z o.o. w Jarosławiu z ceną brutto: 2.062.000,00 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali ten sam okres gwarancji, tj. 60 miesięcy. Kryteria oceny ofert stanowiły: cena – 60 oraz gwarancja – 40. Zgodnie z zawiadomieniem o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania z dnia 17 lutego 2025 r., oferty Odwołującego oraz oferta wykonawcy MP Budownictwo Finanse sp. z o.o. zostały odrzucone, zaś postępowanie zostało unieważnione, bowiem Zamawiający stwierdził, że cena jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe MAGNUS D.Ś. w Rudzie Strawczyńskiej oraz ELBUDEX S.K. w Kielcach na kwotę 3.071.449,57 zł przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 2.080.000,00 zł. W efekcie, zgodzić należy się w Odwołującym, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, może on ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 1, zawartym w Dziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), realizacja inwestycji pn. „Wzmocnienie potencjału gmin Związku Gmin Gór Świętokrzyskich w zakresie rekreacyjno-sportowej poprzez zagospodarowanie zbiornika Jaśle”. Zakres inwestycji: 1)Przygotowanie materiałów wyjściowych do projektowania, a w tym w szczególności: mapy do celów projektowych, szczegółowych warunków technicznych dostawy mediów na podstawie zapotrzebowania wynikającego z przyjętych rozwiązań projektowych, dodatkowe badania gruntowo wodne, jeśli Projektant uzna konieczność uzupełnienia opracowań dołączonych do niniejszej dokumentacji, itp. 2)Opracowanie wielobranżowej dokumentacji technicznej w zakresie Projektu Budowlanego oraz Wykonawczego wraz z uzyskaniem Pozwolenia na Budowę (lub Zgłoszenia), wszelkich niezbędnych dokumentów wynikających z przepisów prawa, a koniecznych do realizacji zadania, a także realizacja zadań Nadzoru Autorskiego. 3)Przygotowanie i zabezpieczenie terenu budowy na okres całości realizacji Inwestycji. 4)Rozbiórka obiektów istniejących, takich jak altany oraz elementy zagospodarowania terenu i małej architektury, kolidujących z planowanym zamierzeniem budowlanym, w tym ewentualna wycinka drzew i krzewów, na podstawie wskazań niniejszej dokumentacji. 5)Budowa obiektów uwzględnionych Koncepcją Architektoniczną oraz niniejszym opracowaniem, w tym altany, wiata śmietnikowa, wraz z przylegającą niezbędną infrastrukturą. 6)Wykonanie zagospodarowania terenu oraz obiektów małej architektury, w tym pomostów (chodniki przechodzące w pomosty nad wodą, pomost nad ujściem rzeki, budowa pomostów wędkarskich), miejsc na ogniska, siedzisk, koszy na śmieci, oświetlenia oraz ciągów pieszo-jezdnych, pieszych, rowerowych i parkingów itd., według niniejszego opracowania, wraz z przylegającą niezbędną infrastrukturą. 7)Urządzenie zieleni nad zbiornikiem. Poniżej, zawarto zastrzeżenie, że: a) z załączonego w załączniku nr 1 PFU należy wyłączyć zaprojektowanie i wybudowanie parkingu; b) materiały należy dostosować do istniejącej infrastruktury. Przedmiot zamówienia nie został podzielony na części. Jak wynika z SW Z, inwestycja jest dofinansowana z Rządowego Funduszu Polski Ład: Fundusz Inwestycji Strategicznych, Edycja 8. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia, został określony w Załączniku nr 2 do SW Z – „Projektowane postanowienia umowne”. W Rozdziale 6 SW Z, Zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny, wskazując, że w ramach określenia ceny Wykonawca jest zobowiązany do podania w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z – całkowitej ceny ofertowej brutto, stawki podatku VAT, a nadto: ceny ofertowej za realizację prac projektowych, oraz ceny ofertowej za realizację prac budowlanych. Cena ofertowa, stanowi wynagrodzenie ryczałtowe i jako taka musi uwzględniać wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentami zamówienia oraz z projektowanymi postanowieniami umownym. Do SW Z dołączono Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zamówienia pod nazwą: ZAGOSPODAROWANIE REKREACYJNO – W YPOCZYNKOW E CZĘŚCI POŁUDNIOW EJ TERENU W OKÓŁ ZALEW U JAŚLE W GMINIE ŁĄCZNA, NA DZIAŁKACH NR. 266/1, 447/1, 265, 282, 264/1, 281/1, 263/1, 280/1, 279/1, 278/1, 277/1, 276/1, 272/3, 271/3, 270/4, 358/2, 355/3, OBRĘB 0006 oraz dokumenty dotyczące koncepcji architektonicznej oraz standardów jakości. Wg oferty, sporządzonej na Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z, Odwołujący zaoferował wynagrodzenie za realizację robót budowlanych, tj. cenę brutto 1.940.00 zł oraz wynagrodzenie za dokumentację, tj. cenę brutto 10.000 zł, łącznie brutto 1.950.000 zł. Pismem z dnia 3 września 2024 r., Zamawiający wezwał wykonawcę Z.O. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części składowych „ze szczególnym zwróceniem uwagi na cenę dokumentacji oraz do przedstawienia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej.” Zastrzegł, że wyjaśnienia powinny obejmować co najmniej kalkulację cenową obrazującą sposób wyliczenia ceny ofertowej, wykazanie zgodności wyliczenia ceny ofertowej z przepisami prawa dot. kosztów pracy oraz wykazanie zgodności wyliczenia ceny ofertowej z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto, Zamawiający poinformował ww. wykonawcę, że wg jego wyliczeń, średnia arytmetyczna wszystkich złożonych w postępowaniu ofert w zakresie wykonania dokumentacji projektowej wynosi 96.562,63 zł, a zatem cena oferty złożonej przez wykonawcę Z.O. w tym zakresie jest niższa o 89,64%, co wymaga wyjaśnienia. Wyjaśnił, że wg orientacji Zamawiającego, konieczne jest w ramach niniejszego zamówienia, wykonanie przez uprawnionego geodetę mapy do celów projektowych, zawierającej wymagane przez projektanta dane, której koszt to ok. 3.000-4.000 zł. Ponadto, należy wykonać wiercenia do głębokości 4m dla otworu nr 1 z dodatkowym warunkiem dotarcia do gruntu nośnego, zaś nr 6 w rejonie cieku wodnego do 5 m, co generuje dodatkowe koszty ok. 3.000 zł. Zastrzegł, że zamówienia obejmuje inwestycję prestiżową, zaś wszystkie „niedoróbki w fazie projektowej znajdują odbicie w „bylejakości” na każdym polu – projektowym w pierwszym rzędzie.” Co więcej, wg analizy Zamawiającego, pojedynczy projekt w każdym z wymaganych przez niego zakresów to koszt od 5.000 do 50.000 zł, w zależności od stawek projektantów. W odpowiedzi na wezwanie, dnia 4 września 2024 r., wykonawca Z.O. M-BUD wskazał, że cena ofertowa stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych, gdyż firma dysponuje doświadczoną i efektywną kadrą specjalistów w zakresie robót budowlanych oraz własnym zapleczem biurowym i technicznym, co pozwala usprawnić pracę nad wykonaniem zamówienia oraz pozwala uniknąć dodatkowych kosztów. „Firma posiada część dokumentacji, która jest analogiczna do Etapu I, którą można zastosować przy realizacji przedmiotowego zadania, takich jak: Mapy do celów projektowych, Operaty wodno-prawne, Badania geodezyjne, Projekt ścieżki rowerowej, Projekt chodnika, altan, pomostów wraz z przekrojami, Projekt instalacji elektrycznej wraz z monitoringiem.” Wskazał również na znajomość tematu i miejscowych uwarunkowań. Zapewnił ponadto, że cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i została sporządzona zgodnie z wieloletnim doświadczeniem firmy, także w zakresie sporządzania ofert do przetargów i zamówień publicznych. Przedstawił kalkulację ceny ofertowej w zakresie poszczególnych zadań, w formie tabeli ze wskazaniem na konkretne kwoty. Dodał, że przewidział koszty opracowania dokumentacji w kwotach netto wyliczonych na podstawie iloczynu ilości godzin pracy i stawki godzinowej w kwocie 50 zł / osoba. Do wyjaśnień nie dołączono dowodów. Pismem z dnia 10 lutego 2025 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do bezzwłocznego zakończenia niniejszego postępowania, które trwa ponad 6 miesięcy. Dnia 17 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania. Wskazał, że oferta Z.O. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP, gdyż złożone przez tego wykonawcę były mało wiarygodne, oparte na nieprecyzyjnych założeniach, których weryfikacja dała podstawę do uznania ich za wadliwe, toteż Zamawiający stwierdził, że wykonawca Z.O. M-BUD wbrew ciążącym na nim obowiązkowi – nie wykazał prawidłowości i rzetelności przyjętej kalkulacji cenowej, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy. Wyjaśnił, że wątpliwości Zamawiającego zrodził fakt, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę Z.O. za opracowanie dokumentacji projektowej była niższa o 89,64% od średniej arytmetycznej cen za opracowanie dokumentacji projektowej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W tym kontekście, Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Z.O., stwierdzając że są one: a. w zakresie posiadania przez Wykonawcę materiałów – niewiarygodne, gołosłowne, sprzeczne z informacjami posiadanymi przez Zamawiającego i doświadczeniem życiowym, b. w zakresie przyjętej stawki godzinowej pracy projektanta – niewiarygodne, sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, c. w zakresie przestawionej kalkulacji cenowej – nieprecyzyjne, wybiórcze, nieuwzględniające wszystkich istotnych elementów cenotwórczych. W szczególności, Zamawiający wskazał, że co prawda wykonana w I Etapie przez wykonawcę Z.O. dokumentacja projektowa zagospodarowania terenu wokół zbiornika Jaśle obejmowała m.in. mapę do celów projektowych „aktualną w granicach lokalizacji na dzień 17.07.2023 r.”, która nie obejmowała działek nr 278/1, 277/1, 276/1, 271/3, 270/4, 358/2, 355/3 oraz 447/1, więc z tego powodu nie mogła zostać wykorzystana do opracowania dokumentacji projektowej właściwej dla Etapu II realizacji inwestycji. Nadto, wskazał, że zrealizowane przez wykonawcę zagospodarowanie terenu wokół zbiornika, właściwe dla Etapu I inwestycji, musiało zostać ujęte we właściwych zasobach, co obliguje wykonawcę do pozyskania nowej, aktualnej mapy do celów projektowych. Podobnie co do posiadanych przez Odwołującego operatu wodno-prawnego i badań geodezyjnych. Według Zamawiającego, operaty wodno-prawne nie są reprezentatywne dla inwestycji planowanej w Etapie II, m.in. dlatego, że w ramach Etapu II takie operaty muszą uwzględniać zmiany zagospodarowania terenu wokół zbiornika wynikające z realizacji przez wykonawcę robót budowlanych objętych Etapem I inwestycji. Za niereprezentatywne, Zamawiający uznał również posiadane przez wykonawcę badania geodezyjne, skoro jego zdaniem konieczne jest wykonanie odwiertów po stronie południowej zbiornika w Jaśle. Podobnie, za równie niereprezentatywne dla realizacji Etapu II inwestycji Zamawiający, Związek Gmin Gór Świętokrzyskich uznał posiadane przez Odwołującego projekty ścieżki rowerowej, chodnika, altan, pomostów wraz z przekrojami oraz instalacji elektrycznej wraz z monitoringiem, skoro rozwiązania te nie mogą zostać w prosty sposób przeniesione do nowooopracowywanej dokumentacji, gdyż biuro projektowe musi przeanalizować uwarunkowania terenu części południowej zbiornika Jaśle, determinujące dalsze założenia projektowe. Zamawiający uznał również, że Odwołujący nie wykazał, że osoby posiadające uprawnienia do projektowania w zakresie, co najmniej architektury oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych opracują dokumentację projektową za wynagrodzeniem godzinowym wynoszącym 50,00 zł, gdyż nie przedstawił żadnego dowodu, zaś stawkę tą Zamawiający uznał za mało prawdopodobną. Ponadto, wskazał, że przedstawiona kalkulacja cenowa nie zawiera takich istotnych elementów cenotwórczych, jak: zobowiązania publicznoprawne wynikające z prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej (ZUS), koszty bieżącego prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę (najem biura, koszty mediów, koszty obsługi księgowej, kadrowej, etc.). Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 28 lutego 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Dokumentację techniczną, -Oferty, -Informację o złożonych ofertach z dnia 30 sierpnia 2024 r., -Wezwanie z dnia 3 września 2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wraz z odpowiedzią z dnia 4 września 2024 r., -Zawiadomienie z dnia 17 lutego 2025 r. o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania, -Protokół postępowania; 2)dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz na rozprawie, na fakty powołane przez stronę: -kosztorys dotyczący I etapu, -oferty na wykonanie dokumentacji w II etapie, -korespondencja mailowa z lutego 2024 r. z adw. A.S., -dokumenty dotyczące należytego wykonania przez Odwołującego zadania pn. „Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle”. 3)dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, na fakty powołane przez stronę: -korespondencja mailowa z Odwołującym z 15 marca 2023 r., -kosztorys ofertowy z 17 stycznia 2024 r., -kosztorys ofertowy z 20 stycznia 2024 r., -zaproszenie z dnia 15 marca 2023 r. do negocjacji prowadzonych w trybie z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie atrakcyjności i konkurencyjności Gór Świętokrzyskich przez budowę i rozbudowę infrastruktury kulturalnej i turystyczno-sportowej” w zakresie Części 3 – Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP, bowiem złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba przeanalizowała argumentację stron, zapoznała się z dokumentacją postępowania, w tym treścią wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz udzielonych wyjaśnień Odwołującego, treścią odwołania, jego zarzutów i uzasadnieniem, tekstem odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawionymi przez stronę dowodami i nie stwierdziła naruszenia ww. przepisów. Tym samym uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił oferty wykonawcy M-BUD Z.O. jako zawierającą rażąco niską cenę, a konsekwencji, w związku z brakiem możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – unieważnił postępowanie. Czynności Zamawiającego w niniejszej sprawie były prawidłowe. Przede wszystkim podkreślić należy – na co słusznie wskazywał Zamawiający – że jakkolwiek odwołanie zarzuca naruszenie przepisów będących podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, to już argumentacja odwołania nie idzie w parze z tak postawionymi zarzutami. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego z uwagi na uznanie, że złożone w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia z dnia 4 września 2024 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W zawiadomieniu z dnia 17 lutego 2025 r. o odrzuceniu ofert wykonawców, Zamawiający podkreślił, że do złożonych wyjaśnień wykonawca Z.O. nie załączył żadnego dowodu, w treści wyjaśnień zawarł zaś kalkulację cenową, którą Zamawiający przeanalizował i uznał za niewiarygodną, gołosłowną i sprzeczną z informacjami posiadanymi przez Zamawiającego oraz doświadczeniem życiowym, a także nieobejmującą wszystkich istotnych czynników cenotwórczych. Wskazał również, że wbrew złożonym wyjaśnieniom, dokumentacja projektowa z Etapu I inwestycji – wykonana nota bene przez Odwołującego – nie nadaje się do wykorzystania na cele Etapu II, po wprowadzeniu „niewielkich modyfikacji”. Podobnie, w odniesieniu do posiadanych przez Odwołującego operatów wodno-prawnych i badań geodezyjnych pochodzących z Etapu I, które Odwołujący zamierzał wykorzystać do Etapu II, jak też co do innych kwestii, jak np. projekty ścieżki rowerowej, chodnika itd. Izba uznała za logiczne i udowodnione ww. twierdzenia Zamawiającego, wskazujące na niewiarygodność i brak możliwości przyjęcia za racjonalne, wyjaśnień Odwołującego co do kalkulacji ceny ofertowej, a co za tym idzie uzasadniające czynność odrzucenia tej oferty. Izba uznała również za racjonalne twierdzenia Zamawiającego, zawarte w ww. zawiadomieniu, a dotyczące niewykazania przez Odwołującego, że realne jest opracowanie dokumentacji projektowej przez osoby posiadające uprawnienia do projektowania w zakresie m.in. architektury i instalacji elektrycznych oraz teletechnicznych za przyjęte przez tego wykonawcę stawki. Skoro, jak wyjaśnił Zamawiający, stawki te nie są realne, zaś Odwołujący nie załączył żadnych dowodów potwierdzającego gotowość projektantów poszczególnych branż do świadczenia usług za wskazaną stawkę – zasadnym było uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy nie uzasadniają podanego w ofercie kosztu. Co jednak najbardziej istotne w tym zakresie to fakt, że Odwołujący w odwołaniu nie podjął nawet próby kontestowania ww. wniosków Zamawiającego, a zatem podważenia podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. W odwołaniu brakuje argumentów świadczących o tym, że wnioski Zamawiającego zawarte w ww. zawiadomieniu są nieprawidłowe. Odwołujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego przedstawił dowody świadczące o tym, że zaoferowana cena jest realna i nie jest rażąco niska, w tym oferty na wykonanie dokumentacji projektowej za wskazaną stawkę. Izba uznała te dowody za spóźnione, w tym znaczeniu – że powinny być przedstawione na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu. Izba w niniejszej sprawie nie może przyjąć tych dowodów i uznać, że Odwołujący prawidłowo wyjaśnił kalkulację cenową, bowiem rolą Izby jest jedynie ocena czynności Zamawiającego, czynności która już została dokonana. Izba ocenia zatem jedynie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wyjaśnienia nie potwierdzają zaoferowanej ceny i kosztów – a skoro zabrakło na tamtym etapie przedstawienia ofert, którymi de facto Odwołujący dysponował w momencie składania wyjaśnień z 4 września 2024 r. (oferty są datowane na koniec sierpnia 2024 r.), to znaczy, że Odwołujący zasadnie uznał wyjaśnienia za niewiarygodne i niepełne. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 4 września 2024 r. nie odpowiadały na wezwanie Zamawiającego, bowiem – w zakresie najbardziej istotnym dla Zamawiającego – sprowadzały się do kilku ogólnikowych zdań, w żaden sposób nie wskazujących na sposób kalkulacji ceny za dokumentację projektową i jej prawidłowość. W zasadzie, jedynym uzasadnieniem tak obliczonej ceny wykonania dokumentacji projektowej, na jaką wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach jest twierdzenie, że: „Firma posiada część dokumentacji, która jest analogiczna do Etapu I, którą można zastosować przy realizacji przedmiotowego zadania, takich jak: Mapy do celów projektowych, operaty wodno-prawne, badania geodezyjne, projekt ścieżki rowerowej, projekt chodnika, altan, pomostów wraz z przekrojami, projekt instalacji elektrycznej wraz z monitoringiem.” Powyższe nie stanowi szczegółowego wyjaśnienia odnoszącego się do ceny dokumentacji, jej kalkulacji oraz nie obejmuje żadnych dowodów. W świetle argumentacji Zamawiającego, nieprzekonujące są również ww. twierdzenia Odwołującego o tym, że wskazane materiały będzie w stanie wykorzystać na potrzeby Etapu II i przez to nie poniesie kosztów ich wykonania. Na rozprawie Odwołujący potwierdził, żezbiornik został podzielony na dwie części, zaś w każdym z etapów było konieczne opracowanie dokumentacji projektowej do każdej części. Z drugiej strony, na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że dwa zadania, na które Zamawiający wskazał w wezwaniu zostały już wykonane w I Etapie. Z kolei, Zamawiający wskazał, że jest to realizacja terenowa, toteż konieczne jest określenie aktualnego zagospodarowania i rzędnych terenu. Tym samym, doświadczenie życiowe Izby nie potwierdza, że dokumentację geodezyjną i projektową jednej części zbiornika, będzie można wykorzystać do drugiej części – części południowej terenu wokół zalewu w Jaśle, a bynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień w zakresie kalkulacji cenowej wykonania dokumentacji projektowej dla zamówienia, a zatem miał szansę wyjaśnić ww. kwestie w odpowiedzi na wezwanie. Powoływanie się na nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego jest spóźnione. Tak samo jak, nieadekwatne na obecnym etapie postępowania jest twierdzenie Odwołującego, że złożył wyjaśnienia w takiej formie, dlatego, że miał prawo domniemywać, że skoro w I etapie wykonał dokumentację projektową za 10 tys. zł to obecnie taka sama cena ofertowa nie może być kwestionowana. Skoro, Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 i 2 i ust. 4 PZP do wyjaśnień – to wszelkie wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny za dokumentację projektową powinny zostać wyczerpująco złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Co więcej, Zamawiający udowodnił, że pierwotnie oferowaną przez Odwołującego ceną za wykonanie dokumentacji projektowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie atrakcyjności i konkurencyjności Gór Świętokrzyskich przez budowę i rozbudowę infrastruktury kulturalnej i turystyczno-sportowej” w zakresie Części 3 – Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle – była kwota 100 tys. zł. Rację ma również Zamawiający, że obecnie argumenty dotyczące braku możliwości kwestionowania ceny zaoferowanej za wykonanie dokumentacji projektowej, jako istotnej składowej ceny – są spóźnione. Odwołujący nie zaskarżył bowiem wezwania, które skierował do niego Zamawiający, przyznał zatem, że mogą istnieć wątpliwości w tym zakresie oraz, że dokumentacja projektowa stanowi istotną część składową ceny podlegającą wyjaśnieniu w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 PZP). Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że argumentacja Odwołującego świadcząca o tym, że cena za wykonanie dokumentacji projektowej w ramach niniejszego zamówienia nie może stanowić istotnej składowej ceny nie jest trafna. Odwołujący wskazywał, że cena dokumentacji projektowej w ofercie Odwołującego wynosi poniżej 1% jego oferty, zaś w pozostałych przypadkach jest to odpowiednio około 5 % ceny (oferta konsorcjum) oraz około 6 % (oferta MP Budownictwo Finanse). Powołał się zatem na znaczenie części składowej ceny w rozumieniu wartościowym (ilościowym). Niemniej, ocena, czy składowa jest istotna należy dokonywać również pod kątem merytorycznym, tj. czy zadanie, które zostało w ten sposób wycenione jest dla Zamawiającego istotne z punktu widzenia jego potrzeb lub z punktu widzenia możliwości realizacji zamówienia. Innymi słowy, jeżeli tak wycenionego zadania nie sposób pominąć, odłożyć w czasie lub w inny sposób zbagatelizować na gruncie danego zamówienia – to jego wycena stanowi istotną składową ceny. Nie sposób zaś uznać, że Zamawiający byłby w stanie zlecić wykonanie samych robót budowlanych w obszarze zbiornika, bez wykonania dokumentacji projektowej. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie zbiornika w Jaśle w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem w formule, która przewiduje wykonanie przez wykonawcę zarówno prac projektowych, jak i następnie w oparciu o nie – robót budowlanych. Oznacza to, ze Zamawiający nie dysponuje stosowną dokumentacją projektową, w oparciu o którą mógłby zlecić roboty budowlane i zmuszony jest zlecić jej wykonanie w wykonawcy wybranemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cena za wykonanie dokumentacji projektowej została również wyodrębniona w § 10 Projektowanych Postanowień Umowy, jako składowa wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, wykonanie dokumentacji projektowej podlega odbiorowi częściowemu w ramach realizacji umowy (§ 9 ust. 3 lit. A PPU). W efekcie, brak jest możliwości zakwestionowania, że cena za dokumentację projektową – w przypadku Odwołującego, w kwocie 10.000,00 zł, w kontekście uznania jej za istotną część składową, w porównaniu z cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców, biorąc pod uwagę brak wystarczających wyjaśnień Odwołującego i brak dowodów na kalkulację tej ceny – jest składową rażąco niską. Co równie istotne, zaniżenie tego elementu oferty wywiera wpływ na całą cenę oferty, w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie nie jest prawdopodobne. Ewidentnie bowiem, zaniżenie tego składnika ceny wpłynęło na zaniżenie całej ceny oferty Odwołującego, jak wynika z porównania złożonych ofert – różnica pomiędzy ceną ofertową Odwołującego, a ceną oferty droższej – to równowartość realnego kosztu wykonania dokumentacji projektowej. Bez względu jednak na powyższe, podkreślić należy, że Odwołujący na etapie wyjaśnień nie udowodnił Zamawiającemu, że wykonanie dokumentacji projektowej za cenę 10.000,00 zł jest realne, w tym jakie stawki i koszty w tym zakresie zostały przyjęte, a co za tym idzie, że należycie wykonana całe zamówienie za cenę 1.940.000,00 zł. Bezzasadne jest również powołanie się przez Odwołującego w odwołaniu na argumentację dotyczącą braku zakwestionowania przez Zamawiającego tożsamej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej dla I etapu inwestycji. Jak już wskazano, jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z możliwością zakwestionowania przez Zamawiającego ww. ceny to powinien był zaskarżyć wezwanie do wyjaśnień. Na obecnym etapie sprawy, Izba ocenia wyłącznie złożone wyjaśnienia i prawidłowość wyciągniętych z nich przez Zamawiającego wniosków oraz dokonanych w oparciu o nie czynności. W efekcie, konsekwentnie Zamawiający miał prawo unieważnić niniejsze postępowanie w oparciu o art. 255 pkt 3 PZP, skoro cena najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe MAGNUS D.Ś. w Rudzie Strawczyńskiej oraz ELBUDEX S.K. w Kielcach tj. kwota 3.071.449,57 –zł przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 2.080.000,00 złotych brutto, z czego kwota 1.870.000,00 złotych miała pochodzić z dofinansowania pozyskanego przez Zamawiającego z Rządowego Funduszu Polski Ład – Programu Inwestycji Strategicznych Edycja Ósma, zaś pozostała kwota, stanowiąca różnicę między całkowitą ceną najkorzystniejszej oferty, a ww. kwotą dofinansowania, stanowiąca udział własny Zamawiającego miała zostać pozyskana przez Zamawiającego od Gminy Łączna, na rzecz której zamówienie miało być realizowane. Zamawiający wskazał, że starał się o pozyskanie dodatkowych środków, lecz staranie to nie przyniosło skutków, nie dysponuje również środkami własnymi w tym zakresie. W efekcie, nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie do ceny najkorzystniejszej oferty, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 PZP. Unieważnienie postępowania, wobec braku możliwości pozyskania większych środków na sfinansowanie zamówienia jest naturalną konsekwencją prawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty droższej, oferty wykonawcy MP Budownictwo Finanse Sp. z o.o., skoro jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu pozostała oferta z ceną, która przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i) b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt:KIO 2383/23 KIO 2387/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Jolanta Markowska Aneta Mlącka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez: A.wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2383/23) B.wykonawcę Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (sygn. KIO 2387/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Alstom ZW US Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2383/23 po stronie odwołującego B.wykonawcy Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2383/23 po stronie zamawiającego orzeka: I.KIO 2383/23 1.Umarza postępowanie odwoławczego w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1 i 2. 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę Ground Transportation Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. II.KIO 2387/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2383/23 KIO 2387/23 U z asadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (LCS Warszawa Okęcie i LCS Radom) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 146-467/839. KIO 2383/23 I. W dniu 11 sierpnia 2023 r.wykonawca Ground Transportation Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący GTS”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)sformułowaniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. doświadczenia Wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, a także w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu Zamówienia; 2)sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz niekorespondujący z treścią projektowanych postanowień umowy (Warunków Umowy), co może skutkować niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Zamówienia, 3)zaniechaniu określenia w treści projektowanych postanowień umowy (Warunków Umowy) zakresu odpowiedzialności wykonawcy, w tym limitów kwotowych tej odpowiedzialności, w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, skutkującym naruszeniem przez Zamawiającego zasad konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, a także naruszający zasady współżycia społecznego oraz wykształconą przez Zamawiającego praktykę realizowania umów o roboty budowlane w systemie „projektuj i buduj”. Odwołujący GTS zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia Wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, a przede wszystkim w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, tj. Zamawiający w pkt 8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców oraz w sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu wymaga, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: (…) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (…) c) roboty budowlane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 przejazdów kolejowych w zakresie: urządzeń zabezpieczenia ruchu – zabudowa komputerowych urządzeń samoczynnej sygnalizacji przejazdowej lub półsamoczynnej sygnalizacji przejazdowej oraz nawierzchni przejazdowej (obejmującej zarówno nawierzchnię kolejową i drogową), podczas gdy Zamówienie nie obejmuje swoim zakresem wykonania prac projektowych i robót budowlanych w zakresie urządzeń zabezpieczenia ruchu; 2)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, skutkujący niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Zamówienia, a to poprzez zastosowanie w treści Programu Funkcjonalno - Użytkowego odniesień do treści Warunków ogólnych kontraktu FIDIC – „Warunków kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000, tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 (zwanych dalej: „FIDIC”), oraz Warunków Szczególnych określonych Umową, podczas gdy Warunki Umowy, stanowiące Tom II SW Z dla Postępowania, nie zostały skonstruowane w oparciu o wyżej wskazane warunki FIDIC oraz Warunki Szczególne; a ponadto, w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej i żądania, o którym mowa w pkt II ppkt 2 petitum odwołania: 3)art. 353¹ k.c., art. 354 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to poprzez brak zawarcia w Warunkach Umowy postanowień ustalających granice, w tym limity kwotowe, odpowiedzialności wykonawcy w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący GTS wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonania zmiany pkt 8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców oraz sekcji III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób: c) zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 na co najmniej 30 km linii kolejowej. 2)doprowadzenia do zgodności treści SW Z Tomu II Warunki Umowy (W U) z postanowieniami SW Z Tomu III Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) w taki sposób, aby projektowane przez Zamawiającego Warunki Umowy (W U) były oparte o Warunki Ogólne FIDIC oraz Warunki Szczególne Umowy, o których mowa w pkt 2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, co jest zgodne z dotychczas stosowaną przez Zamawiającego praktyką; zaś w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt I ppkt 3 petitum odwołania oraz żądania, o którym mowa w pkt 2 powyżej: 3)wprowadzenia do projektowanych postanowień Umowy (Warunków Umowy) postanowienia ustalającego granice odpowiedzialności wykonawcy, w tym limity kwotowe, w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, zgodnie z wymaganiami wskazanym w uzasadnieniu niniejszego Odwołania. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący GTS złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 i 2. Uzasadniając zarzut nr 3 Odwołujący GTS stwierdził m.in, że projektowane postanowienia umowy (Warunki Umowy) nie zawierają postanowień, które określałyby zakres odpowiedzialności wykonawcy, co w ocenie Odwołującego GTS prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania Zamawiającego oraz narusza zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, która i tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doznaje znaczącego ograniczenia wobec braku możliwości negocjowania przez strony warunków przyszłej umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołującego GTS, brak zawarcia w treści Warunków Umowy postanowień, które określałyby zakres odpowiedzialności wykonawcy w związku z realizacją Zamówienia prowadzi do istotnego zaburzenia równowagi kontraktowej stron przyszłej umowy, a tym samym ogranicza krąg podmiotów, które mogłyby być zainteresowane złożeniem oferty w niniejszym Postępowaniu. W przypadku międzynarodowych warunków kontraktowych stosowanych w budownictwie standardem jest wprowadzanie postanowień, które precyzyjnie określałyby zakres odpowiedzialności Stron w związku z realizacją umowy o roboty budowlane, a tym samym pozwalałyby na dokonanie oceny rozłożenia ryzyk związanych z wykonaniem tych umów oraz dokonanie ich właściwej kalkulacji i ujęcia w cenie ofertowej. Przykład powyższego stanowią chociażby postanowienia Klauzuli 17 Warunków Ogólnych FIDIC, opisujących zakres ryzyk spoczywających zarówno na zamawiającym, jak i wykonawcy, a ponadto wprowadzających w Subklauzuli 17.6: (i) wyłączenie z zakresu odpowiedzialności Stron utraconych korzyści oraz (ii) ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy do wskazanej w warunkach szczególnych kontraktu kwoty bądź – w braku wskazania takiej kwoty – do wysokości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (czyli, zgodnie z definicją zawartą w Subklauzuli 1.1.4.1 Warunków Ogólnych FIDIC, kwoty zaakceptowanej w Liście Akceptującym, a w polskich warunkach – wskazanej w ofercie wykonawcy, za realizację i ukończenie robót oraz usunięcie wszelkich wad). Postanowienia Klauzuli 17 FIDIC są stosowane przez PKP PLK S.A. w zawartych przez nią umowach na roboty budowlane, w zasadniczo niezmienionej postaci. Modyfikacje dokonane przez Zamawiającego na mocy Warunków Szczególnych dotyczą zazwyczaj postanowień Subklauzuli 17.4, dotyczącej skutków zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego, oraz Subklauzuli 17.7 dotyczącej użytkowania pomieszczeń i urządzeń zaplecza Zamawiającego. W szczególności Zamawiający nie dokonał wykreślenia ani modyfikacji: a) Subklauzuli 17.1, dotyczącej odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy; b) Subklauzuli 17.2, dotyczącej zakresu odpowiedzialności wykonawcy za opiekę nad Robotami oraz Dobrami, w tym określającej cenzurę czasową takiej odpowiedzialności (do momentu wystawienia Świadectwa Przejęcia bądź lub do momentu, w którym będzie uważało się, że takie świadectwo zostało wystawione); c) Subklauzuli 17.5, dotyczącej odpowiedzialności stron umowy w przypadku naruszenia prawa własności intelektualnej i przemysłowej; d) wspomnianej już Subklauzuli 17.6, wyłączającej z odpowiedzialności wykonawcy utracone korzyści oraz wprowadzającej limity kwotowe odpowiedzialności wykonawcy [Dowody: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) dla przetargu nieograniczonego dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS Poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże – Rzeszów, Tom II Warunki Umowy – wyciąg (załącznik nr 13 do odwołania), Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS Poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem Węzła Warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS Poziom 1 na linii C-E20 Łowicz – Łuków, Tom II Warunki Umowy – wyciąg (załącznik nr 14 do odwołania), Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) dla przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie urządzeń ERTMS/ETCS Poziom 1 dla linii kolejowej nr 226 Pruszcz Gdański – Gdańsk Port Północny w ramach Projektu POIIŚ 5.1-8 pn. Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa) realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014 – 2020 – wyciąg (załącznik nr 15 do odwołania). Co więcej, postanowienia Klauzuli 17 FIDIC, w zmodyfikowanej postaci, są wykorzystywane także w umowach w sprawie zamówień publicznych zawieranych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, który – w przeciwieństwie do Zamawiającego – bez względu na źródło finansowania umów o roboty budowlane, ponosi odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, o której mowa w ustawie 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.) [Dowód: Wzorcowe Szczególne Warunki Kontraktu – Część B Postanowienia szczególne dla kontraktów realizowanych w systemie „Projektuj i buduj”, realizowanych przez GDDKiA, udostępnione na stronie internetowej: https://www.gov.pl/web/gddkia/wzorcowe-dokumenty-kontraktowe-wdkdla-systemow-projektuj-i-buduj-i-umowywskaznikowe - wyciąg (załącznik nr 16 do odwołania). Zdaniem Odwołującego GTS, wprowadzenie klauzul precyzujących zakres odpowiedzialności stron przyszłej umowy o wykonanie Zamówienia jest nie tylko konieczne, ale również stanowi element wieloletniej praktyki kontraktowej stosowanej przez Zamawiającego w przypadku umów o roboty budowlane. A contrario brak wprowadzenia tego rodzaju postanowień będzie nie tylko sprzeczny z przyjętymi zwyczajami, ale również będzie prowadził do niemożliwości obiektywnego określenia rozłożenia ryzyk pomiędzy strony umowy, prowadząc do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, a w konsekwencji – mogącego skutkować nie tylko sporami na etapie realizacji umowy, ale przede wszystkim brakiem możliwości odpowiedniego skalkulowania ryzyk w cenie ofertowej przez wykonawców. To z kolei może prowadzić zarówno do zwiększenia kosztów wykonania Zamówienia po stronie wykonawców, a w skrajnym przypadku – powodować nieporównywalność ofert złożonych w Postępowaniu, gdyż brak będzie informacji na temat tego jakie konkretnie ryzyka i w jaki sposób zostały skalkulowane przez każdego z wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący GTS zażądał zobowiązania Zamawiającego do dokonania zmiany treści Warunków Umowy poprzez wprowadzenie klauzul precyzujących zakres odpowiedzialności wykonawcy, uwzględniających co najmniej poniższe założenia: a) ograniczenie odpowiedzialności materialnej wykonawcy do kwoty odpowiadającej 100% wartości ceny brutto za wykonanie Zamówienia, wskazanej w ofercie wykonawcy z zastrzeżeniem, że ograniczenie to nie dotyczy odpowiedzialności wykonawcy za szkody wyrządzone Zamawiającemu z winy umyślnej; b) wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy za korzyści utracone przez Zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Zamówienia. II. Pismem wniesionym w dniu 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający stwierdził, że zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający nie ma obowiązku wprowadzenia d o projektowanych postanowień Umowy (Warunków Umowy) postanowień ustalających granice odpowiedzialności wykonawcy, w tym limitów kwotowych, w związku z niewykonaniem l u b nienależytym wykonaniem umowy. W przypadku kształtowania postanowień umownych Zamawiający musi uwzględnić cel, którym jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne. Kary umowne, w tym również granice odpowiedzialności wykonawcy, powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: -wykonawca Alstom ZW US Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach - po stronie odwołującego; -wykonawca Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu - po stronie zamawiającego. KIO 2387/23 IV. W dniu 11 sierpnia 2023 r. wykonawca Zakłady Automatyki Kombud Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (dalej: „Odwołujący Kombud”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec ustalonej przez Zamawiającego treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym treści Tomu III SW Z – Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: „PFU”). Odwołujący Kombud zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, art. 103 ust. 2-3 ustawy Pzp oraz w związku z art. 362 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, a także możliwością wykorzystania do ww. powiązania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” (pkt 4.3.1 ppkt 8 na str. 81 PFU), co wymaga także zaprojektowania i wykonania adaptacji istniejących urządzeń srk (urządzeń warstwy podstawowej), w sposób naruszający wskazane przepisy prawa, ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie, naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący Kombud wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ - pkt 4.3.1 ppkt 8 na str. 81 PFU, poprzez: 1)wyłączenie z zakresu zamówienia objętego Postępowaniem obowiązku Wykonawcy w postaci zaprojektowania i wykonania adaptacji istniejących urządzeń srk (urządzeń warstwy podstawowej) w zakresie niezbędnym do ich powiązania i integracji z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (urządzeniami warstwy nadrzędnej), zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, a także możliwością wykorzystania do ww. powiązania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”; 2)a w konsekwencji także uszczegółowienie i uzupełnienie pkt 4.3.1. ppkt 8 na str. 81 PFU, poprzez: a)zobowiązanie Wykonawcy w ramach zamówienia objętego Postępowaniem do dostarczenia urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2, przygotowanych do powiązania i integracji z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Do ww. powiązania Wykonawca może ponadto wykorzystać specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”; b)zobowiązanie Zamawiającego, aby własnym kosztem i staraniem doprowadził do zaimplementowania w istniejących urządzeniach srk warstwy podstawowej protokołu Euroradio+/Subset098 z możliwością wykorzystania do ww. powiązania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” oraz do współdziałania dostawcy urządzeń srk warstwy podstawowej z Wykonawcą w zakresie niezbędnym do realizacji powiązania i integracji, w terminach umożliwiających realizację prac, zgodnie z harmonogramem zamówienia. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Kombud wskazał m.in., że istotne dla prawidłowego wykonania obecnego zamówienia, w szczególności dla poprawnej realizacji funkcji sygnalizacji kabinowej i bezpiecznej kontroli jazdy pociągu, jest zapewnienie wzajemnej, prawidłowej komunikacji między urządzeniami warstwy podstawowej a systemem ERTMS/ETCS. System ERTMS/ETCS poziom 2 potrzebuje informacji z urządzeń srk warstwy podstawowej i dlatego niezbędne jest zdefiniowanie interfejsu pomiędzy tymi urządzeniami. Techniczne Specyfikacje Interoperacyjności podsystemu „Sterowanie” („TSI CCS”), które zawarte są w Rozporządzeniu Komisji (UE) 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej, w sposób szczegółowy definiują sposób działania systemu ERTMS/ETCS poziom 2, ale już nie definiują powiązania systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z innymi systemami sterowania ruchem kolejowym (srk). Niemniej jednak jest to zagadnienie kluczowe dla realizacji zamówienia objętego Postępowaniem – zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Aby umożliwić sprawną wymianę informacji pomiędzy urządzeniami konieczne jest zdefiniowanie standardu wymiany informacji i jego implementację zarówno po stronie urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2, jak i po stronie urządzeń srk warstwy podstawowej (urządzenia stacyjne, liniowe, system nadrzędny). W tym celu dostawcy urządzeń (tj. dostawca urządzeń srk warstwy podstawowej i dostawca ETCS) muszą uzgodnić bezpieczny interfejs komunikacyjny, w tym wypadku Zamawiający (PLK) zaproponował protokół Euroradio+/Subset098 (SW Z Tom III, p. 4.3.1 Zakres robót, pp. 8). Dokument definiujący ten interfejs (Subset-098 RBC-RBC Safe Communication Interface issue: 3.0.0, który stanowi załącznik do TSI CCS) jest jednym z dokumentów opisującym działanie systemu ERTMS/ETCS i jest przywołany w TSI CCS jako dokument obowiązujący. W związku z powyższym dostawcy systemu ERTMS/ETCS są dobrze zaznajomieni z tym interfejsem, ale jego implementacja nie jest obowiązkowa po stronie urządzeń srk warstwy podstawowej. interfejs opisany w dokumencie Subset-098 RBC-RBC Safe Communication Interface issue: 3.0.0, nie definiuje warstwy najniższej (warstwy fizycznej, czyli systemu transmisji) oraz nie definiuje warstwy najwyższej (warstwy aplikacji). Ta druga jest w tym przypadku kluczowa, ponieważ warstwa aplikacji definiuje zakres i sposób wymiany informacji pomiędzy urządzeniami systemu ETCS i srk warstwy podstawowej. Zamawiający proponuje/dopuszcza (SW Z Tom III, p. 4.3.1 Zakres robót, pp. 8) wykorzystanie specyfikacji warstwy aplikacji zdefiniowanej w trzech załączonych do przetargu dokumentach (załącznik 4 do SW Z Tom III), czyli: „CBI-CBR Interface Top Level Specyfication”, „EGO Protocol. Interface Specyfication”, „Interface Specyfikaction CBI-CBR Interface, Application layer”. Te dokumenty definiują zasady, zakres i sposób wymiany informacji pomiędzy systemami: ETCS i srk warstwy podstawowej, uszczegóławiając zasady działania na poziomie interfejsu. Nie jest to jednak wystarczające do wykonania obowiązku wynikającego z pkt 4.3.1 ppkt 8 PFU, bowiem w kolejnym kroku konieczna jest implementacja tak zdefiniowanego interfejsu w fizycznych urządzeniach systemu ETCS i srk warstwy podstawowej oraz dopasowanie go do warunków lokalnych (przyjęcia oznaczeń poszczególnych obiektów na linii, tj. stacja, sygnalizatory, zwrotnice itp.). Tak daleko idącej ingerencji, jaką jest konieczność implementacji wspólnie przyjętego interfejsu ETCS-srk, zarówno po stronie urządzeń systemu ETCS, jak i urządzeń srk warstwy podstawowej, może dokonać tylko i wyłącznie dostawca/producent tych urządzeń, co wynika zarówno z uwarunkowań technicznych, jak i formalno-prawnych. Tylko producent danych urządzeń posiada niezbędne know-how oraz pełną specyfikację swoich urządzeń niezbędną do wprowadzenia zmian w urządzeniach. Nikt inny nie jest w stanie dokonać takie modyfikacji w sposób sprawny i bezpieczny. Implementacja nowego interfejsu w istniejących urządzeniach komputerowych pociąga za sobą zarówno modyfikację sprzętową hardware-u (np. konieczność dodatnia dodatkowego modułu, np. karty wejść/wyjść), jak i modyfikacje w zakresie oprogramowania (software), aby zrealizować wymianę informacji oraz wykorzystać uzyskane w trakcie wymiany dane. Pociąga to za sobą daleko idącą zmianę w sposobie działania istniejącego urządzenia oraz konieczność realizacji dużego zakresu sprawdzeń poprawności działania urządzenia po wprowadzonych zmianach. To może zrealizować tylko dostawca/producent danego urządzenia. Dodatkowo, poszczególne urządzenia oraz oprogramowanie są przedmiotem ochrony prawa autorskiego i praw wyłącznych, w tym w odniesieniu do danych, informacji, kodów źródłowych czy licencji. Nie bez znaczenia pozostają również względy utrzymania gwarancji producenckiej, którą Zamawiający utraciłby w przypadku dokonania integracji przez podmiot trzeci. Ponadto, opisywane urządzenia jako zapewniające bezpieczeństwo ruchu kolejowego, podlegają restrykcyjnym wymogom przepisów ustawy o transporcie kolejowym. Urządzenia takie mogą być eksploatowane na podstawie świadectw dopuszczenia typu wydawanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Każda nieautoryzowana modyfikacja w tego typu urządzeniach powoduje utratę takiego świadectwa. Zauważył to Zamawiający w SW Z Tom III, p. 4.3.3 Wymagania formalno-prawne, pp. 3. W związku z powyższym jakiekolwiek modyfikacje w urządzeniach warstwy podstawowej mogą być realizowane tylko przez dostawcę/producenta, na którego zostało wystawione stosowne świadectwo dopuszczenie typu przez Prezesa UTK. Jedynie zatem wykonawca urządzeń warstwy podstawowej ma możliwość ich adaptacji, a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia, zmuszony byłby skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej. Z powyższych względów, takie adaptacje są w praktyce wyłączane z zakresu zamówienia na budowę sytemu ERTMS/ETCS i udzielane wykonawcy warstwy podstawowej (w jednym przetargu lub osobno w trybie z wolnej ręki w oparciu o przesłankę możliwości realizacji zamówienia tylko przez jednego wykonawcę). Tytułem przykładu Odwołujący wskazał dwa postępowania, gdzie takie „prace adaptacyjne” zostały wyłączone z głównego zamówienia i zlecone w ramach zamówienia z wolnej ręki. Zauważył, że Zamawiający uwzględniał także w innych postępowaniach analogiczne zarzuty, wskazujące na ograniczenie konkurencji w takich sytuacjach, wymagające wyłączenia z zakresu przedmiotu zamówienia obowiązku dostosowania urządzeń już istniejących na linii, a co za tym idzie zleceniu takich prac bezpośrednio producentowi tych urządzeń (por. wyrok Izby z dnia 9 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12 (Warszawa-Łódź – zarzut uwzględniony przez zamawiającego), czy uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów w ramach postępowania o sygn. akt KIO 555/12 (E30 Legnica- Wrocław-Opole). Co więcej, również w poprzednim postępowaniu na zaprojektowanie i zabudowę systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 (unieważnionym z uwagi na przekroczenie przez najkorzystniejszą ofertę budżetu zamawiającego), zamawiający – na skutek odwołania innego wykonawcy - usunął z treści OPZ wymóg adaptacji istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 [Dowód: wyjaśnienia do treści SW Z w postępowaniu 9090/IREZA1/10303/02941/21/P - w załączeniu]. Tymczasem w obecnym Postępowaniu Zamawiający przerzuca na wykonawców odpowiedzialność w powyższym zakresie. Postanowienie pkt 4.3.1.8 PFU dotyczy powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. Aby to powiązanie i integracja była możliwa, konieczne jest wcześniejsze zaadaptowanie urządzeń mających zostać powiązywanymi tj. ERTMS/ETCS poziom 2 i urządzeń srk warstwy podstawowej do uzgodnienia wspólnego protokołu i interfejsu. Uwzględniając powyższe, każdy z dostawców urządzeń, tj. urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 oraz urządzeń srk warstwy podstawowej, musi zaimplementować (zaadoptować) uzgodniony interfejs wraz z przyjętym protokołem (w tym wypadku Euroradio+/Subset098). Następnie – po przeprowadzonej implementacji - dostawcy urządzeń muszą dokonać wspólnej integracji urządzeń (tj. obowiązek współdziałania dostawców). Powyższe oznacza, że bez przeprowadzonej wcześniej implementacji (adaptacji) istniejących urządzeń srk warstwy podstawowej przez dostawcę (producenta) nie ma technicznych możliwości na dokonanie powiązania i integracji z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2. W konsekwencji, nałożenie takiego obowiązku – jak w niniejszym Postępowaniu w pkt 4.3.1.8 PFU - w ramach zamówienia na system ERTMS/ETCS poziom 2, powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie w Postępowaniu producenta urządzeń warstwy podstawowej. W okolicznościach niniejszej sprawy, wykonawca warstwy podstawowej na linii objętej przedmiotem Postępowania jest podmiotem konkurencyjnym względem innych wykonawców, posiadającym rozwiązania systemu ERTMS/ETCS. Na każdym innym zainteresowanym wykonawcy, w tym Odwołującym, ciąży tymczasem obowiązek uzyskania oferty współpracy od wykonawcy warstwy podstawowej – z zastrzeżeniem samego tego wykonawcy, który na skutek zaskarżonego postanowienia SW Z posiada przewagę i możliwość dyktowania warunków cenowych i handlowych. Wskazana sytuacja zaburza konkurencyjność Postępowania. Może to także realistycznie doprowadzić do sytuacji, w której jedynie wykonawca warstwy podstawowej będzie w stanie przedstawić konkurencyjną ofertę – a wszyscy inni wykonawcy utracą konkurencyjność ze względu na wysokość kosztów współpracy z wykonawcą warstwy podstawowej. Ma to szczególne znaczenie w kontekście ustalonego kryterium oceny ofert – 100 % cena. V. Pismem wniesionym w dniu 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Odpowiadając na zarzuty Odwołującego Kombud Zamawiający wskazał, że specyfikacje europejskie definiują powiązania (interfejsy) wewnątrz systemu ETCS, natomiast nie definiują interfejsu do urządzeń zewnętrznych, jakimi są urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. W związku z powyższym Zamawiający określił swój standard interfejsu pomiędzy urządzeniami systemu ETCS a urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej (interfejs RBC-nastawnica) wykorzystujący standardy współpracy pomiędzy urządzeniami wewnątrz systemu ETCS tj. protokół Euroradio+/Subset-098 oraz opracowaną w ramach instalacji pilotażowych zabudowy systemu ETCS poziom 2 specyfikację warstwy aplikacji interfejsu, na którą składają się następujące dokumenty: „CBICBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU dla zabudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej instalowanych w ramach zadania pn.: „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie – Radom linii nr 8” w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom”, urządzenia te są przystosowane do współpracy z systemem Euroradio+/Subset098. Oznacza to, że część interfejsu RBC-nastawnica zostałazaimplementowana w urządzeniach i w związku z tym nie ma konieczności ingerencji w część hardware (sprzętową) systemu, co oznacza, że nie powoduje daleko idących zmian w systemie. Ponadto w ramach ww. zadania Wykonawca zobowiązany do współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych, w szczególności poprzez ustalenie zakresu wymiany informacji pomiędzy systemami srk a ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098. Wyciąg z PFU dla ww. zadania: Urządzenia sterowania ruchem kolejowym instalowane na przedmiotowym odcinku muszą współpracować z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodne z protokołem Euroradio+/Subset098, Wykonawca urządzeń srk będzie zobowiązany do współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych, w szczególności poprzez ustalenie zakresu wymiany informacji pomiędzy systemami srk a ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098. Natomiast w odniesieniu do kwestii modyfikacji w zakresie oprogramowania (software) Zamawiający udostępnił w ramach dokumentacji przetargowej opis sprawdzonego rozwiązania, niemniej jednak Wykonawca może zastosować inne rozwiązanie które jednocześnie pozwoli spełnić pozostałe wymaganie SW Z. Zamawiający umieścił w PFU opcjonalnie możliwość zastosowania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC nastawnica, na którą składają się dokumenty: a)„CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, b)„EGO Protocol. Interface Specification”, c)„Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Zamawiający w celu ułatwienia wykonawcom dokonania powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej udostępnia i umożliwia zastosowanie wypracowanej w ramach poprzednich postępowań specyfikacji interfejsu RBC-nastawnica jako rozwiązanie sprawdzone, przetestowane będące w eksploatacji komercyjnej. Zamawiający podkreślił, że przywołane w treści odwołania przykładowe dwa postępowania, gdzie takie „prace adaptacyjne” zostały wyłączone z głównego zamówienia i zlecone w ramach zamówienia z wolnej ręki, odnoszą się do zupełnie odmiennego stanu faktycznego niż obecne Postępowanie. Wskazane przykłady dotyczą postępowań, których przedmiotem były jedne z pierwszych wdrożeń systemu ETCS poziom 2, a urządzenia sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej w ogóle nie były przystosowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2. Na etapie wskazanych postępowań doświadczenie we wdrażaniu systemu ETCS poziom 2 było niewielkie, a Zamawiający i wykonawcy realizujący zamówienia nie mieli jeszcze wypracowanych rozwiązań w zakresie współpracy. Natomiast w niniejszym Postępowaniu urządzenia te są przystosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 i praktyką jest, że po stronie wykonawcy realizującego zamówienie jest zaprojektowanie i wykonanie powiązania urządzeń srk (urządzeń warstwy podstawowej) z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (urządzeniami warstwy nadrzędnej) zgodnie z zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Na potwierdzenie tego, że gwarantuje konkurencyjność w postępowaniach dotyczących realizacji robót zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 wskazuje przykładowe postępowania: a)„Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i ERTMS/GSM-R wraz z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy nadrzędnej dla 8 LCS-ów na linii kolejowej E – 65 Warszawa - Gdynia” w ramach projektu POIiŚ 7.1-1.4 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na odcinku Warszawa – Gdynia - w zakresie warstwy nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego”, b)Wdrożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2, wraz z budową LCS oraz samoczynnej blokady liniowej, na odcinku linii kolejowej nr 4, Korytów – Zawiercie, c)Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice – Terespol (z wyłączeniem węzła warszawskiego), d)Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże – Rzeszów, e)Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniiE59 odcinek Wrocław - Poznań w ramach projektu Zabudowa systemy ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T, f)„Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na liniiE75 na odcinku Warszawa Rembertów – Białystok” w ramach projektów CEF I ”Prace na liniiE 75 na odcinku Sadowne – Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa Rembertów – Sadowne” i CEF II „Prace na linii E 75 na odcinku Czyżew – Białystok”, g)Roboty budowlane na linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722 w ramach Projektu". Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do Portu Gdańsk", h)Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii 278 Węgliniec Zgorzelec w ramach projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-T. Powyższe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 nie były realizowane tylko przez jednego wykonawcę tj. dostawcę/producenta danego urządzenia, a przez różnych wykonawców. Zamawiający stwierdził, że wymagania ustalone w obecnym Postępowaniu mają charakter standardowych wymagań, na co przywołał przykłady z innych postępowań. Wyjaśnił, że w unieważnionym postępowaniu usunął zapisy dotyczące adaptacji urządzeń srk do współpracy z systemem ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica, na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” wychodząc naprzeciw żądaniom wykonawcom. Natomiast pozostawił wymóg wykonania interfejsów do urządzeń SRK z wykorzystaniem protokołu Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC-nastawnica, interfejsów urządzeń przejazdowych i urządzeń dsat., przy założeniu, że wszelkie dane niezbędne do realizacji ww. interfejsów wykonawca zobowiązany będzie uzyskać własnym sumptem. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający określa wymóg w tym zakresie wskazując, że potencjalni wykonawcy mogą zastosować wypracowaną już specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica, na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” ale dopuszcza też inne rozwiązania w tym zakresie. Zamawiający wprost wskazuje: „Do ww. powiązania Wykonawca może ponadto wykorzystać specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się następujące dokumenty: -„CBI-CBR Interface. Top Level Specification” -„EGO Protocol. Interface Specification” -„Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zamawiający stwierdził, że pozostawił w ten sposób wykonawcom pewną swobody w stosowaniu szczegółowych rozwiązań technicznych. VI. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 2383/23 Odwołujący GTS zarzucił Zamawiającemu, że brak w projekcie umowy postanowień ustalających granice odpowiedzialności wykonawcy, w tym limity kwotowe, w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia, prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania zamawiającego oraz narusza zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. W ocenie składu orzekającego Izby należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Zamawiającego, że obowiązujące przepisy nie przewidują obowiązku wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień ustalających granice odpowiedzialności wykonawcy w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Zgodnie z przepisem art. 471 Kodeksu cywilnego, stanowiącym ogólną klauzulę odpowiedzialności kontraktowej, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Jak wskazuje się w doktrynie, „każde zachowanie dłużnika polegające na naruszeniu treści zobowiązania, niezależnie od rodzaju i rozmiaru tego naruszenia lub sposobu, w jaki do niego doszło, rodzi w świetle art. 471 KC odpowiedzialność kontraktową dłużnika, jeżeli objęte jest okolicznościami, za które ponosi on odpowiedzialność” (K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023). Natomiast zgodnie z art. 472 kodeksu cywilnego jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. „Zasadą, która może być wywodzona z art. 472 KC, jest to, że dłużnik ponosi odpowiedzialność bez względu na postać i stopień swojej winy (por. za wielu J. Dąbrowa, w: System PrCyw, t. III, cz. 1, s. 770; Z. Gordon, Odpowie-dzialność doradcy podatkowego, s. 37)” (K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023). Odpowiedzialność dłużnika może być modyfikowana przepisem ustawy, jak na przykład ma to miejsce na gruncie art. 433 pkt 1 ustawy Pzp. Wprawdzie strony mogą umownie ograniczyć odpowiedzialność dłużnika do określonej postaci winy (np. wyłącznie winy umyślnej), jednakże nieskorzystanie z tej możliwości nie może świadczyć o naruszeniu przepisów ustawy. Również okoliczność, że Zamawiający nie zawarł w projekcie umowy postanowienia odpowiadającego treści klauzuli FIDIC czy postanowienia stosowanego w ramach wcześniejszej praktyki Zamawiającego lub przez innych zamawiających, nie jest wystarczająca do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa. Należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. Również zatem zaniechanie zawarcia w projekcie umowy określonego postanowienia należy oceniać pod kątem wymogów wynikających z przepisów ustawy. Natomiast za odrębne kwestie należy uznać: nieprecyzyjność projektowanych postanowień umowy regulujących odpowiedzialność wykonawcy, obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne czy przewidzenie podwójnej odpowiedzialności za to samo zdarzenie – na co Odwołujący GTS wskazywał na rozprawie w odniesieniu do § 28 ust. 2 i 3 projektu umowy. Należy jednak zauważyć, że w odwołaniu nie zostały postawione zarzuty w tym zakresie i w związku z tym, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie mogły one podlegać rozpoznaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nr 3 nie podlegał uwzględnieniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie I.2 sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. W zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 i 2, wobec wycofania ich przez Odwołującego GTS, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 2387/23 W PFU dla zabudowy urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej instalowanych w ramach zadania pn.: „Zintegrowany system sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku Warszawa Okęcie – Radom linii nr 8” w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom” Zamawiający przewidział następujące wymagania: Urządzenia sterowania ruchem kolejowym instalowane na przedmiotowym odcinku muszą współpracować z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodne z protokołem Euroradio+/Subset098,Wykonawca urządzeń srk będzie zobowiązany do współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych, w szczególności poprzez ustalenie zakresu wymiany informacji pomiędzy systemami srk a ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098. [Wyciąg z PFU dla ww. zadania]. Z powyższego wynika, że urządzenia warstwy podstawowej są już przystosowane do współpracy zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Ponadto, w pkt 4.3.1.8. PFU w ramach obecnego Postępowania Zamawiający przewidział, że w ramach zamówienia „Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098. Do ww. powiązania Wykonawca może ponadto wykorzystać specyfikację warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4) na którą składają się następujące dokumenty: -„CBI-CBR Interface. Top Level Specification” -„EGO Protocol. Interface Specification” -„Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Z ww. postanowienia PFU wynika zatem jedynie możliwość, a nie obowiązek wykorzystania specyfikacji warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4), na którą składają się ww. dokumenty. Oznacza to możliwość skorzystania przez wykonawcę z innego rozwiązania niż wskazane przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania ww. postanowienia PFU (wyrażenie „może ponadto wykorzystać”) nie można również wykluczyć rozwiązania wskazanego przez Zamawiającego na rozprawie, tj. ograniczenia się przez wykonawcę wyłącznie do protokołu Euroradio+/Subset098. Odwołujący Kombud nie wykazał, że jedynym możliwym rozwiązaniem jest wykorzystanie dodatkowych protokołów, oprócz protokołu Euroradio+/Subset098. Należy zauważyć, że Odwołującego Kombud obciążał obowiązek udowodnienia okoliczności, na których oparł podniesione zarzuty. W ocenie składu orzekającego Izby obowiązkowi temu Odwołujący Kombud nie sprostał. W szczególności Odwołujący Kombud nie udowodnił, że istnieje konieczność wykorzystania do realizacji zamówienia dodatkowych protokołów, w tym trzech protokołów, które w treści PFU zostały wskazane jedynie jako możliwe do wykorzystania. Nie stanowi wystarczającego dowodu treść dokumentu CBI-CBR Interface. Top Level Specification (załącznik nr 4 do PFU; rysunek trzeci na stronie piątej). Po pierwsze, jak wskazano powyżej, ww. dokument został przez Zamawiającego wskazany jedynie jako możliwy do wykorzystania przez wykonawcę. Po drugie, w ocenie składu orzekającego Izby z rysunku wskazanego przez Odwołującego Kombud nie wynika żadna konkretna czy przesądzająca dla rozpoznania odwołania treść. Po trzecie, Odwołujący Kombud nie przedstawił tłumaczenia fragmentu tego dokumentu na język polski. Ponadto, w PFU dla zamówienia na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej został zawarty względem wykonawcy tego zadania wymóg współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych, w szczególności poprzez ustalenie zakresu wymiany informacji pomiędzy systemami srk a ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098. Po pierwsze, Zamawiający zapewnił, że wykonawca urządzeń srk będzie zobowiązany do współpracy z dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na zasadach rynkowych. Po drugie, Odwołujący Kombud nie wykazał co konkretnie miałaby obejmować oferta współpracy, którą według jego twierdzeń musiałby uzyskać od wykonawcy warstwy podstawowej. Po trzecie, Odwołujący Kombud nie wykazał poziomu ewentualnych kosztów, które musiałby ponieść w związku z podjęciem takiej współpracy, przekraczających poziom kosztów ponoszonych przez wykonawcę warstwy podstawowej. Okoliczności związane z nawiązaniem współpracy pomiędzy tymi dwoma wykonawcami nie zostały przez Odwołującego Kombud wyjaśnione oraz wykazane i w konsekwencji nie było możliwości dokonania przez Izbę ustaleń faktycznych w ww. zakresie. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów z dokumentów dotyczących innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (załączniki do pisma Odwołującego Kombud z dnia 27 sierpnia 2023 r., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia złożone na rozprawie, wyjaśnienia do treści SW Z załączone do odwołania) należy stwierdzić, że nie mogą one mieć przesądzającego znaczenia dla rozpoznana niniejszej sprawy. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania tez dowodowych przez Odwołującego Kombud należy stwierdzić, że mogą one co najwyżej potwierdzać różne praktyki stosowane przez Zamawiającego w tym zakresie. Dokonując oceny czynności Zamawiającego w obecnym Postępowaniu należy przede wszystkim kierować się treścią postanowień SW Z obowiązujących w tym Postępowaniu oraz ustalonych w postępowaniu na wykonanie warstwy podstawowej. Bez wątpienia pewne znaczenie należy również przypisać doświadczeniu nabywanemu przez Zamawiającego wraz z realizacją kolejnych zamówień. Z kolei powołane przez Odwołującego Kombud Rekomendacje Urzędu Zamówień Publicznych nie mogą stanowić dowodu potwierdzającego jakąkolwiek okoliczność faktyczną (a nie stanowisko prawne czy pogląd) istotną dla niniejszej sprawy. Mając na uwadze powyższe, a w szczególności nieudowodnienie przez Odwołującego Kombud podniesionych zarzutów, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. W związku z tym Izba orzekła, jak w punkcie II.1 sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ….…………………………... ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2206/21 WYROK z dnia 7 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2021 r. przez A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławyw postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań w którego imieniu działa: „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o. o., ul. Lutycka 34/budynek A, 60-415 Poznań przy udziale wykonawców J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą - ZPH LUMAR J. O., ul. Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz oraz J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, w którego imieniu działa: „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o. o., ul. Lutycka 34/budynek A, 60-415 Poznań unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 oraz unieważnienie czynności odrzucenia w części 1 oferty Odwołującego: A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy, jak również nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w części 1 z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a zarazem bez uwzględnienia oferty Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski w zakresie której nakazuje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski na rzecz A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławykwotę 18 825 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2206/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wyposażenie Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w meble” (znak sprawy SzW/2/2021) zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.03.2021 r. pod nr 2021/S 045-110582 przez: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al. Niepodległości 34, 61-714 Poznańw którego imieniu działa: „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o. o., ul. Lutycka 34/budynek A, 60-415 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp”. Dnia 16.07.2021 r. (na stronie internetowej Zamawiającego oraz na platformie on-line działającej pod adresem: https://e-probublico.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. 1 firmy: Lucjan Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zwanej dalej: „Lucjan Sp. z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Jednocześnie, dokonał odrzucenia na podstawie art. 253 ust.1 pk2 NPzp oferty: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Hugona Kołłątaja 100, 24-100 Puławy zwana dalej:„A. K. Starpol Meble” albo „Odwołującym”. Dodatkowo, odrzucono ofertę J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą - ZPH LUMAR J. O., ul. Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz zwana dalej:„ZPH LUMAR J. O.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”, jak i ofertę J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PB Tenders J. P., ul. Kotomierska 1, 85-568 Bydgoszcz zwana dalej: „PB Tenders J. P.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. W dniu 24.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)A. K. Starpol Meble wniosła odwołanie na czynności z 16.07.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 23.07.2021 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, mimo że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz poprzez nieodrzucenie oferty Lucjan Sp. z o.o. na tej podstawie, mimo że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na odmiennym potraktowaniu ofert wykonawców mimo identycznych stanów faktycznych, a w konsekwencji: 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Lucjan Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że powinna ona zostać odrzucona oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego, mimo że jest to jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a z ostrożności: 4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty mimo wątpliwości co do oferowanego sprzętu. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) nakazanie odrzucenia oferty Lucjan Sp. z o.o., 3) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert bez uwzględnienia oferty Lucjan Sp. z o.o. i z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej (jako jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a której cena mieści się w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszonej przed otwarciem ofert oraz z ostrożności: 4) nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie opisanym w punkcie 1a uzasadnienia. Wnosił także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w całości, tj. wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł oraz kosztów reprezentacji i uczestnictwa w rozprawie, zgodnie z dowodami, które zostaną przedłożone na rozprawie. Ponadto wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w kluczowej części stanowiącej załączniki do niniejszego odwołania), innych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz ewentualnych dalszych dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie. 1 – ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO: 1a – lodówka z zamrażarką Electrolux Jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest lodówka z zamrażarką (poz. 145 opisu przedmiotu zamówienia, symbol Zamawiającego Ef3, wymagane 5 szt.). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ Zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia, aby lodówka miała wyświetlacz LED, tymczasem zaoferowana przez Odwołującego lodówka Electrolux ENT8TE18S nie posiada takiego wyświetlacza, a jedyniemonochromatyczny wyświetlacz LCD. /Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ” (po zmianach). Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./. Odwołujący wraz z ofertą złożył kartę katalogową oferowanego w tej pozycji produktu (str. 188 oferty), z której jednoznacznie wynika, że oferowana lodówka Electrolux ENT8TE18S zawiera wyświetlacz LED. Jednocześnie jest to informacja, której producent nie podaje na swojej stronie internetowej ani w materiałach na temat oferowanego sprzętu. /Dowód 3: oferta Odwołującego. / Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał informację, że swoją wiedzę zaczerpnął na podstawie oświadczenia producenta. Na wniosek odwołującego Zamawiający przedstawił mailową informację od producenta. /Dowód 4: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Zamawiającego./ Analogiczną weryfikację przeprowadził jednak Odwołujący i otrzymał odpowiedź producenta potwierdzającą, że zastosowano wyświetlacz LED, wraz ze wskazaniem strony internetowej z danymi tego wyświetlacza. /Dowód 5: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Odwołującego oraz wydruk strony internetowej z danymi wyświetlacza./ W związku z powyższym uznał, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę Odwołującego, błędnie przyjmując, że nie jest ona wyposażona w odpowiedni wyświetlacz. Odpowiedź uzyskana przez Odwołującego, wskazująca na konkretny model wyświetlacza, nie powinna budzić żadnych wątpliwości. A w razie zaistnienia jakichkolwiek – Odwołujący nie powinien być obarczony jakimikolwiek ich konsekwencjami. Wskazał na wyrok KIO z 29.01.2020 r., sygn. akt KIO 89/20, wyrok KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 699/20, czy też wyrok KIOz 19.10.2018 r., sygn. akt KIO 2015/18. W tej sytuacji należy ocenić, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku niezgodności z treścią SIW Z, a także – z ostrożności – art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego przed wezwaniem go do wyjaśnienia treści oferty w zakresie budzącym wątpliwości. 1b – zamrażarka wysoka Amica Jednym z elementów przedmiotu zamówienia jest zamrażarka wysoka (poz. 146 opisu przedmiotu zamówienia, symbol Zamawiającego Ef15, wymagana 1 szt.). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ Zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia, aby zamrażarka miała zdolność zamrażania ok. 10 kg/24 h i pojemność całkowitą brutto min. 150 l, tymczasem zaoferowana przez Odwołującego zamrażarka Amica FZ208.3AA (uwaga –w uzasadnieniu odrzucenia oferty sporządzonym przez Zamawiającego podano błędny symbol FZ08.3AA) spełnia te wymagania. /Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SWZ (po zmianach). Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./ Odwołujący wraz z ofertą złożył kartę katalogową oferowanego w tej pozycji produktu (str. 189 oferty), z której jednoznacznie wynika, że oferowana zamrażarka Amica FZ208.3AA spełnia oba wymienione przez Zamawiającego wymagania. /Dowód 3: oferta Odwołującego./ Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał informację, że swoją wiedzę zaczerpnął strony internetowej producenta. /Dowód 6: informacje na stronie internetowej producenta zamrażarki./ Odwołujący jednak zwraca uwagę, że informacje zawarte na stronach internetowych producentów nie zawsze są aktualne i w 100% zgodne z rzeczywistością. W tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której strona internetowa producenta zawiera informacje odmienne od tych udostępnianych przez dystrybutorów tego sprzętu. I tak np. na stronie dystrybutora Media Markt zamieszczona jest informacja, że zamrażarka Amica FZ208.3AA ma pojemność całkowitą brutto 152 l /Dowód 7: informacje na stronie internetowej dystrybutora zamrażarki./ W tej sytuacji Odwołujący przeprowadził weryfikację informacji u producenta i otrzymał jego odpowiedź potwierdzającą, że zamrażarka ma pojemność całkowitą brutto 150 l, a zdolność zamrażania wynosi 10 kg/24 h. /Dowód 8: odpowiedź producenta zamrażarki na pytanie Odwołującego. / W związku z powyższym uznał, że Zamawiający błędnie ocenił ofertę Odwołującego, błędnie przyjmując niezweryfikowane dane ze strony producenta. Odpowiedź uzyskana przez Odwołującego, wskazująca na odpowiednie parametry, nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Poważne wątpliwości budzi też fakt, że w przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia do Odwołującego, choć w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia powinno być pierwszym krokiem postępowania, nieodzownym przed odrzuceniem oferty. Wskazał na wyrok KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt KIO 699/20. Na marginesie podkreślił, że nawet bez analizy wyżej przywołanego wyjaśnienia producenta, tok rozumowania Zamawiającego w zakresie zarzutów związanych z zamrażarką jest obarczony błędami i nie mógłby prowadzić do odrzucenia oferty. W zakresie wymagania, aby zamrażarka miała zdolność zamrażania ok. 10 kg/24 h, podkreślenia wymaga zastosowanie przez zamawiającego określenia „około”, a nie „minimum” lub „co najmniej”. Zamawiający nie ustalił, jaki jest margines dopuszczalnej rozbieżności i nie może w momencie oceny ofert dookreślać wymagań w stosunku do ofert (por. np. wyrok KIO z 10.05.2010, sygn. akt: KIO/UZP 643/10) Uznanie, że wartość 6,6 kg/24 h nie jest wartością „ok. 10 kg/24 h” jest obarczone dowolnością Zamawiającego w zakresie określenia ram „około”. Powyższe jest niezgodne nie tylko z art. 216 ust. 1 pkt 5, ale także z zasadą przejrzystości wynikającą z art. 16 pkt ustawy Pzp – nie jest bowiem przejrzyste postępowanie, w którym Zamawiający dowolnie ustala dopiero po otwarciu ofert, czy wskazany parametr spełnia normę „około”, czy nie. Z kolei w zakresie wymagania, aby zamrażarka miała pojemność całkowitą brutto minimum 150 l, należy wskazać, że strona producenta, na której opierał się Zamawiający, nie podaje parametru „pojemności całkowitej brutto”, a jedynie dwa parametry: „pojemność całkowitą netto” wynoszącą 146 l (spełniającą wymagania Zamawiającego) oraz „pojemność całkowitą” (bez dopisku „brutto”) także wynoszącą 146 l. Zamawiający błędnie przyjął, że wartość „pojemności całkowitej” jest równoznaczna z pojemnością całkowitą brutto, tymczasem taki tok rozumowania prowadzi do absurdalnego wniosku, że pojemność całkowita brutto i pojemność całkowita netto są w przypadku tej zamrażarki identyczne. Jest to niemożliwe, ponieważ pojemność całkowitą netto oblicza się po odjęciu od pojemności całkowitej brutto przestrzeni niedostępnych do przechowywania z uwagi na cechy konstrukcyjne urządzenia – półek, stojaków, przegródek itp. W tym przypadku Zamawiający żąda zamrażarki wyposażonej w minimum 4 szuflady, oferowana zamrażarka ten wymóg spełnia i nie jest możliwe, aby w tym przypadku pojemność całkowita brutto była równa lub niemal równa pojemności całkowitej netto. W tej sytuacji ocenił, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo braku niezgodności z treścią SIWZ. 2 - ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY LUCJAN SP. Z O.O. 2a – niezgodności dotyczące kart katalogowych Zgodnie z pkt 9.1 SW Z wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe karty katalogowe dla każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu, obejmujące co najmniej „Zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (optymalnie formatu A5)”. /Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach)./. W ofercie Lucjan Sp. z o.o. złożono bardzo liczne karty katalogowe mebli, w których mimo wskazania jako producenta przedmiotowych mebli siebie i wskazania, że są one elementów systemów meblowych własnej produkcji, umieszczono zdjęcia skopiowane z dokumentów zamówienia (umieszczone przez Zamawiającego jako rysunki poglądowe) – dotyczy to kart katalogowych dla poz. 4, 31, 38–40, 54, 55, 57–69, 73, 99–101, 103–111, 114–117, 121–135, 139–142. /Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SW Z(po zmianach). Dowód 10: karty katalogowe złożone przez Lucjan Sp. z o.o./ Co więcej, Zamawiający nie tworzył tych ilustracji na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia, lecz zaczerpnął je przynajmniej w części jako poglądowe ze stron różnych producentów – analiza już tylko kilku przykładowych z wymienionych wyżej zdjęć (udostępnionych przez Zamawiającego w formie pozwalającej na odnalezienie informacji o producentach) potwierdza, że Lucjan w swojej ofercie użył ilustracji przedstawiających produkty innych producentów, np.: – poz. 4 – produkty w ofercie firmy Optimum, baza i materac: https://optimum-materace.pl/wpcontent/uploads/2021/06/Informator-Hotelowy.pdf, – poz. 129, 131 do 134 – produkty Loco Moco: http://locomoco.pl/produkty/120x75/ – poz. 135 – produkt w ofercie firmy Salemed: https://www.salemed.pl/stol-do-pakietowania-do-laboratorium-p-2607.html /Dowód 11: wydruki stron internetowych i katalogów producentów mebli z ilustracji./ Fakt umieszczenia w kartach katalogowych zdjęć zaczerpniętych z dokumentów zamówienia zamiast zdjęć faktycznie oferowanych produktów oznacza, że karty katalogowe złożone przez Lucjan nie przedstawiają oferowanych mebli, wbrew wymaganiom zawartym w SW Z, w związku z czym oferta powinna podlegać odrzucenia – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (nie obejmuje informacji, jakich przedstawienia wymagał Zamawiający). Przedmiotowe karty katalogowe nie mogą przy tym podlegać uzupełnieniu – Lucjan złożył karty katalogowe nie z ofertą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi SW Z, ale w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. /Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych./ Podkreślił, że skoro Lucjan Sp. z o.o. jest producentem oferowanych mebli, nie powinien mieć problemów z przedstawieniem rysunków produkcyjnych na kartach katalogowych. Tym bardziej, jeśli przedmiotowe meble były faktycznie poddane badaniom, na których potwierdzenie Lucjan Sp. z o.o. złożył atesty i certyfikaty (dotyczy to niemal wszystkich wymienionych wyżej pozycji). 2b – niezgodności dotyczące oferowanego sprzętu AGD Zgodnie z pkt 16.4 SW Z oferta miała zawierać formularz asortymentowo-cenowy, w którego rubrykach zobowiązany był wskazać m.in. producenta oraz model/numer katalogowy oferowanego sprzętu. Zgodnie z pkt 9.1 SW Z wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe także karty katalogowe dla każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu. Każda karta „musi zawierać wszelkie niezbędne informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w załączniku 1a-b do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 – dokumentacja projektowa”. /Dowód 9: część ogólna SW Z (po zmianach)./. W pozycjach 143–149 załącznika asortymentowo-cenowego złożonego w ofercie Lucjan Sp. z o.o. oraz w kartach katalogowych dotyczących tych pozycji Lucjan Sp. z o.o. wskazał następujących producentów i symbole sprzętu: – poz. 143 (Ef1 lodówka podblatowa) – producent: Electrolux, model: LXB2AF82S MOD, – poz. 144 (Ef2 lodówka wysoka pojemności minimum 187 l) – producent: Electrolux, model: LRB3AF12S MOD – poz. 144 (Ef2 lodówka wysoka pojemności minimum 310 l) – producent: Electrolux, model: LRS4DF18S MOD – poz. 145 (Ef3 lodówka z zamrażarką) – producent: BOSCH, model: KIS87AFE0 MOD – poz. 146 (Ef15 zamrażarka wysoka) – producent: Liebherr, model: GN 3835 Comfort NoFrost MOD – poz. 147 (Ef24 zmywarka) – producent: Amica, model: DIM42E6qH MOD – poz. 148 (Eg kuchenka mikrofalowa) – producent: Amica, model: AMGB20E2GB MOD – poz. 149 (Ei płyta indukcyjna) – producent: Amica, model: PI3510U MOD /Dowód 13: załącznik asortymentowo-cenowy złożony przez Lucjan Sp. z o.o. Dowód 10: karty katalogowe złożone przez Lucjan Sp. z o.o../ Urządzenia o takich numerach nie są jednak dostępne na rynku. Żaden z wyżej wymienionych producentów nie ma w swojej ofercie urządzeń o takich oznaczeniach – są dostępne wyłącznie urządzenia o podanych numerach katalogowych bez dodatku „MOD”. Żaden z wyżej wymienionych producentów nie oferuje także możliwości zakupienia u niego urządzeń zmodyfikowanych i żaden nie oferuje urządzeń o takich symbolach w wymaganej przez Zamawiającego konfiguracji – są to producenci nastawieni na długie linie produkcyjne, niedokonujący modyfikacji na życzenie w drobnych partiach produkowanych sprzętów. Takie stanowisko producentów potwierdzają odpowiedzi na pytanie Odwołującego o możliwość modyfikacji seryjnego sprzętu i jego zaoferowanie z dopiskiem MOD oraz dostępność sprzętu o numerach katalogowych podanych w ofercie Lucjan Sp. z o.o. /Dowód 14: odpowiedź producentów: Bosch, Elektrolux, Liebherr na pytanie Odwołującego./ Powyższe oznacza, że Lucjan Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu dostarczenie sprzętu nieistniejącego – nie jest możliwe faktyczne jego dostarczenie w ramach przedmiotowego zamówienia, w związku z czym oferta powinna podlegać odrzucenia – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Co niezwykle istotne, podkreślił, że w opisanym wyżej zakresie Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: oferta PB Tenders J. P., obejmująca w poz. 145 (Ef3) lodówkę Bosch KIS87AFE0 (bez dopisku MOD – jednak jak wyżej wykazaliśmy, niemożliwe jest uzyskanie zmodyfikowanego modelu od producenta) została odrzucona na podstawie art. 216 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że sprzęt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego (pkt. 11 uzasadnienia odrzucenia Tenders). W tej sytuacji oferta Lucjan Sp. z o.o. powinna być odrzucona z identycznego powodu co oferta Tenders. /Dowód 15: karta katalogowa dla poz. 145 złożona przez Tenders. Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./. 2c – nieprawidłowe certyfikaty OBAC Zgodnie z pkt 9.1 lit. h, u, v SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: – atest lub certyfikat potwierdzający spełnienie normy PN-EN 1729-1:2016, PN-NE 1729-2+A1:2016 dla stolików z poz. 132–134, − atest lub certyfikat potwierdzający spełnienie normy PN-EN 1729-1:2016-02, PN-EN 1729-2+A1:2016-02 dla krzesełek dziecięcych z poz. 21–22, − certyfikat dopuszczający do użytku w jednostkach oświatowych dla mebli szkolnych z poz. 24 i 31. /Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach)/. Lucjan Sp. z o.o. w powyższym zakresie przedłożył certyfikaty zgodności nr OBAC/0258/CZ/19 (dotyczy stołów z pozycji 132–134 i 31) i OBAC/0267/CZ/19 (dotyczy krzeseł z pozycji 21–22 i 24 sporządzone przez Ośrodek Badań Atestacji i Certyfikacji „OBAC”. W certyfikatach wskazano nazwy wyrobów: „krzesła” i „stoły” (z dodaniem typ: „Junior System”) oraz wskazano, że są ważne „wyłącznie dla wyrobu (ów) posiadających identyczne właściwości (parametry) jak przedstawione do oceny wzór (wzory)”. Do certyfikatów nie dołączono wymienionych w nich załączników, w tym sprawozdań z badań. Podkreślono także, że certyfikaty zostały wydane zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a. /Dowód 16: certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o./. Powyższe okoliczności oznaczają, że Lucjan Sp. z o.o. nie potwierdził spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Przedstawienie certyfikatów bez załączników w postaci w szczególności sprawozdań z badań powoduje, że certyfikaty są niekompletne i nie pozwalają stwierdzić, do jakich konkretnie mebli się odnoszą, a w konsekwencji – czy oferowane meble spełniają wymagania wynikające z dokumentów zamówienia. Ponieważ wystawca certyfikatów zastrzegł, że potwierdzają one zgodność wyłącznie mebli o parametrach identycznych z przedstawionym wzorem, dla oceny, czy dotyczą one mebli objętych ofertą niezbędne są informacje zawarte w tych załącznikach. Ogólne stwierdzenia „krzesła” i „stoły” nawet z podaniem typu „Junior System” nie pozwalają na potwierdzenie, że badania objęły wszystkie typy mebli oferowane w przedmiotowym zamówieniu, do których przyporządkowano certyfikaty (w jednym przypadku cztery pozycje, w drugim pięć pozycji), które na dodatek znacząco się od siebie różnią (np. krzesła z pozycji 21–22 od krzeseł z pozycji 24 oraz stoły z pozycji 31 od stołów z pozycji 132–134). Ponadto, zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a, na podstawie którego sporządzono badania, certyfikat może obejmować tylko przebadany egzemplarz mebla i egzemplarze wyprodukowane przez wnioskodawcę, identyczne z tym przebadanym (pkt 1, 2 i 5.8 programu) – nie obejmuje zatem egzemplarzy różniących się od przebadanych parametrami, np. wymiarami. Certyfikat ten, wydany zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC1a, nie jest certyfikatem na zgodność całego systemu mebli z polskimi i europejskimi normami. Takie certyfikaty wydaje się wg. innych programów certyfikacji, które wymagają wykonania badań całych serii mebli, przeprowadzenia nadzoru i kontroli procesu produkcyjnego oraz badania procesu kontroli jakości. Ze względu na fakt, że przedłożony certyfikat jest certyfikatem jednostkowym, niezbędne jest ustalenie, jakich konkretnie mebli dotyczy, co jest niemożliwe bez przedstawienia załączników w postaci sprawozdań z badań. /Dowód 17: program certyfikacji wyrobów OBAC/PC-1a./ Fakt złożenia niekompletnych certyfikatów dla wymienionych mebli, w szczególności bez danych pozwalających na identyfikację konkretnych mebli poddanych badaniom i objętych certyfikatem zgodnie z programem certyfikacji, zgodnie z którym je wykonano, oznacza, że oferta powinna podlegać odrzucenia – jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (nie obejmuje informacji, jakich przedstawienia wymagał Zamawiający, w szczególności nie pozwala na weryfikację, czy przedłożone przedmiotowe środki dowodowe dotyczą wszystkich mebli, które zgodnie z deklaracją Wykonawcy mają obejmować). Przedmiotowe atesty i certyfikaty nie mogą przy tym podlegać uzupełnieniu – Lucjan Sp. z o.o. złożył je nie z ofertą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi SW Z, ale w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. /Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych./. Co niezwykle istotne, należy podkreślić, że w opisanym wyżej zakresie Zamawiający naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: w identycznej sytuacji dotyczącej PB Tenders J. P. certyfikaty sporządzone w oparciu o ten sam program certyfikacji zostały uznane za niewystarczające w związku z faktem, że Zamawiający nie mógł ocenić, czy obejmują meble oferowane przez wykonawcę. /Dowód 18: certyfikaty wydane w oparciu o program OBAC/PC-1a z oferty PB Tenders J. P. . Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej./. 2d – nieprawidłowe atesty Pax i arT Zgodnie z pkt 9.1 lit. b i g SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertąnastępujące przedmiotowe środki dowodowe: – dokumenty potwierdzające trudnopalność tkaniny, z której wykonany jest pokrowiec materaca łóżka hotelowego z poz. 4, – certyfikat lub atest zgodności z normą PN-EN 15372 dla stołów konferencyjnych poz. 122, 123./Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach)./ Lucjan Sp. z o.o. dla wskazanych mebli przedłożył pisma nazwane „ATEST NR 96/17/Z” oraz „ATEST NR 7/16/W” wystawione przez firmę PAX Sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski. /Dowód 16: atesty i certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o./ Zgodnie z pkt 9.1 lit. r, s, t i w SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: – certyfikat wytrzymałościowy na zgodność z normą PN-EN 16139 dla krzeseł i foteli z poz. 14–20, 25–27, – certyfikat wytrzymałościowy na zgodność z normą PN-EN 1335 dla foteli tapicerowanych z poz. 28–29, – certyfikat wytrzymałościowy na zgodność z normą PN-EN 1335-1, PN-EN 1335-2 dla foteli z poz. 30. /Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach). / Lucjan Sp. z o.o. dla wskazanych mebli nie przedłożyła wymaganych certyfikatów, ale pisma nazwane „ATEST NR 13/KK/20” i „ATEST NR 04/KO/20” wystawione przez firmę arT K. B., Otorowo 29, 86-050 Solec Kujawski. /Dowód 16: atesty i certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o./. PAX Sp. z o. o. jest przedsiębiorstwem zajmującym się elektryką budowlaną i nie ma nic wspólnego z certyfikacją i atestacją jakichkolwiek produktów. /Dowód 19: informacja o PAX Sp. z o.o. z jej strony internetowej, odpis z KRS dla PAX Sp. z o.o., Z kolei arT K. B. jest prowadzi działalność w zakresie specjalistycznego projektowania m.in. budynków oraz zieleni i także nie ma nic wspólnego z certyfikacją i atestacją jakichkolwiek produktów. /Dowód 20: informacja z CEIDG dla arT K. B. ./ Złożone pisma PAX i arT nie są atestami – atesty są wydawane na podstawie badań przeprowadzanych w wyspecjalizowanych laboratoriach, a w swojej treści muszą zawierać wyszczególnienie maszyn i urządzeń na jakich wykonywane były badania, czego badania dotyczyły oraz jakie były wyniki badań na poszczególnych urządzeniach (tak jak w przypadku innych atestów składanych w przedmiotowym postępowaniu). Jak sam Lucjan Sp. z o.o. wskazał w wyjaśnieniach swojej oferty: „Przy czym Wykonawca ponownie pragnie podkreślić, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument, który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucję upoważnioną do oceny jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34].” Tymczasem atesty przedłożone jako przedmiotowe środki dowodowe przez Lucjana takich wymagań nie spełniają. /Dowód 21: przykładowe atesty dla analogicznych produktów wystawiane przez uprawnione jednostki. Dowód 22: wyjaśnienia Lucjan Sp. z o.o./. Powyższe oznacza, że treść oferty nie odpowiada wymaganiom sprecyzowanym przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia – brak wymaganych certyfikatów lub atestów do wyszczególnionych powyżej pozycji. Przedmiotowe atesty i certyfikaty nie mogą przy tym podlegać uzupełnieniu – Lucjan Sp. z o.o. złożył je nie z ofertą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi SW Z, ale w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych przedmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. /Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych./ Zwrócił jednocześnie uwagę, że „atesty” wystawione przez firmy PAX i arT zostały wykonane według tego samego szablonu: pisane są identyczną czcionką, mają identyczny układ graficzny, rozkład wierszy, te same sformułowania, użyto identycznego słownictwa. Wszystko to jednoznacznie wskazuje na fakt, że dokumenty te zostały przygotowane na potrzeby tego postępowania przez jedną osobę i tylko podpisane przez przedstawicieli tych firm. Wobec skali podobieństwa prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest praktycznie zerowe, nie można zatem uznać ich za wiarygodne dokumenty. Na marginesie podkreślił, że Lucjan Sp. z o.o. w swojej ofercie dla krzeseł, o których mowa w poz. 25–27 zaoferował trzy różne modele krzeseł: KA11, KA12, KA13. Tymczasem Zamawiający zażądał w tych pozycjach identycznych krzeseł, a karty katalogowe Lucjana Sp. z o.o. potwierdzają, że wszystkie trzy wyroby (KA11, KA12, KA13) są w praktyce tym samym modelem krzesła. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, że Lucjan „tworzył” modele krzeseł odpowiadające wymaganiom Zamawiającego na potrzeby danego postępowania, ad hoc, i nie mogły one zostać poddane odpowiednim badaniom – trudno zatem uznać złożone „atesty” za wiarygodne. Zamawiający w dniu 26.07.2021 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ZPH LUMAR J. O.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w części obejmującej wniosek o nakazanie odrzucenia oferty Lucjan Sp. z o. o. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Stwierdził m.in.: „(…) Przedstawione przez Odwołującą argumenty na poparcie zarzutów, o których mowa w punkcie 1 powyżej zasługują na uwzględnienie, bowiem zwycięska oferta powinna być odrzucona z tych samych powodów co pozostałe odrzucone oferty - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mianowicie kluczowe w tej sprawie są dwie pozycje opisu przedmiotu zamówienia, tj. poz. 145 (lodówka z zamrażarką) oraz 146 (zamrażarka wysoka). Z powodu tych pozycji Zamawiający odrzucił wszystkie pozostałe oferty – poza zwycięską. Przyczyny niezgodności oferty firmy Lucjan sp. z o. o. z warunkami zamówienia zostały szczegółowo przedstawione na stronie 10 odwołania. Zgłaszający przystąpienie popiera te zarzut i argumentację zań przemawiającą. (…) Ponadto należy wskazać, że zaoferowana przez firmę Lucjan sp. z o. o. lodówka w poz.145 formularza ofertowego to model BOSCH KIS87AFE0 z dopiskiem MOD, którą również w swojej ofercie zaoferował wykonawca J. P. PB Tenders (bez dopisku). Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy J. P. PB Tenders wskazując, że „Zamawiający stwierdza, że zaoferowany przez Wykonawcę produkt: Bosch KIS87AFE0 nie spełnia warunków określonych przez Zamawiającego w zakresie wyświetlacza, ponieważ zgodnie ze stroną Producenta wskazana przez Wykonawcę lodówka z zamrażarką posiada wyświetlacz LCD, a jedynie oświetlenie jest LED.” Uzasadniony jest zatem stawiany przez Odwołującą zarzut naruszenia art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest naruszenie zasady równego traktowania wykonawców (…)”. W dniu 29.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PB Tenders J. P., zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp poprzez nieodrzucenie oferty Lucjan Sp. z o.o.Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 28.07.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Lucjan Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 17.08.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający na podstawie trybie art. 521 NPzp złożył odpowiedź na odwołanie. Stwierdził, że: „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 26 lipca 2021 r. przez odwołującego wykonawcę – A. K. Starpol Meble, ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy. Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp., powtórzy czynności oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu (…)”. W dniu 20.08.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Lucjan Sp. z o.o. złożyła sprzeciw od uwzględnienia w całości odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz obecnych Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SW Z (po zmianach), Załącznika nr 4 do SW Z (formularz asortymentowo - cenowy), Załącznik nr 6 do SW Z (projektowane postanowienia umowy), oferty Odwołującego, Przystępującego po stronie Zamawiającego, wezwania z 15 i 22.06.2021 r. skierowanego do Przystępującego po stronie Zamawiającego w zakresie cz. 1, jak i wyjaśnień Przystępującego po stronie Zamawiającego w zakresie cz. 1 z 18 i 22.06.2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w piśmie dotyczące sformułowanych zarzutów celem ich uwzględnienia: Dowód 1: opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SWZ (po zmianach), Dowód 2: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, Dowód 3: oferta Odwołującego, Dowód 4: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Zamawiającego, Dowód 5: odpowiedź producenta lodówki na pytanie Odwołującego oraz wydruk strony internetowej z danymi wyświetlacza, Dowód 6: informacje na stronie internetowej producenta zamrażarki, Dowód 7: informacje na stronie internetowej dystrybutora zamrażarki, Dowód 8: odpowiedź producenta zamrażarki na pytanie Odwołującego, Dowód 9: część ogólna SWZ (po zmianach), Dowód 10: karty katalogowe złożone przez Lucjan Sp. z o.o., Dowód 11: wydruki stron internetowych i katalogów producentów mebli z ilustracji, Dowód 12: wezwanie Lucjan Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Dowód 13: załącznik asortymentowo-cenowy złożony przez Lucjan Sp. z o.o., Dowód 14: odpowiedź producentów: Bosch, Elektrolux, Liebherr na pytanie Odwołującego, Dowód 15: karta katalogowa dla poz. 145 złożona przez PB Tenders J. P., Dowód 16: atesty i certyfikaty złożone przez Lucjan Sp. z o.o., Dowód 17: program certyfikacji wyrobów OBAC/PC-1a, Dowód 18: certyfikaty wydane w oparciu o program OBAC/PC-1a z oferty PB Tenders J. P., Dowód 19: informacja o PAX Sp. z o.o. z jej strony internetowej, odpis z KRS dla PAX Sp. z o.o., Dowód 20: informacja z CEIDG dla arT K. B., Dowód 21: przykładowe atesty dla analogicznych produktów wystawiane przez uprawnione jednostki, Dowód 22: wyjaśnienia Lucjan Sp. z o.o. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: ·korespondencję oraz stanowisko instytucji certyfikującej (Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o.), jak i OQS Cert Sp. z o.o., na potwierdzenie, iż bez względu na czy wystawca są podmioty upoważnione, czy też nie, firmy wystawiające atesty winny przeprowadzić badanie zgodnie z daną normą oraz poprzez kompetentne laboratorium. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Zamawiającego: ·korespondencję z firmą Electrolux Poland Sp. z o.o., która ostatecznie potwierdza, iż urządzenie z poz. 145 formularza asortymentowo - cenowego Odwołującego ma wyświetlacz LED. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: Dowód 1: wydruki ze strony internetowej firmy Electrolux Poland Sp. z o.o., RTV Euro AGD, CENEO.pl oraz www. oleole.pl na potwierdzenie, że lodówka posiada wyświetlacz LCD, a nie LED., Dowód 2: wydruki ze strony internetowej Mall.pl na potwierdzenie, że zaoferowana zamrażarka Amica ma zdolność zamrażania na poziomie 6,6kg na 24h, Dowód 3: wydruki ze strony internetowej agdperfect.pl, na potwierdzenie, że, iż całkowita pojemność brutto wynosi 146 l, a nie minimum 150 l, jak było wymagane, Dowód 4: wydruki ze strony internetowej Neonet (neonet.pl) oraz Boscha (bosch-home.pl) na potwierdzenie, iż lodówka firmy Bosch ma wyświetlacz LED, Dowód 5: pismo OBAC z 06.09.2021 r. na potwierdzenie, iż certyfikaty są samodzielnym dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań wymaganych norm, jak również że są one wynikiem przeprowadzonych pozytywnie badań, Dowód 6: wydruk z korespondencji z firmą BSH Sprzęt Gospodarstwa Domowego Sp. z o.o. potwierdzającą, że w zaoferowanym sprzęcie firmy BOSCH jest wyświetlacz LED, Dowód 7: wydruk z normą PN EN 1729-1/2015 na potwierdzenie, odnośnie certyfikatu OBAC, że skoro certyfikacja odbyła się zgodnie z tą normą PN EN 1729-1/2015, a w jej ramach są skonkretyzowane produkty wraz z parametrami technicznymi, to pozwala niniejsze na identyfikacje jakie wyroby podlegały certyfikacji. Odnośnie złożonej przez Przystępującego na rozprawie opinii Rzeczoznawcy ds. meblarstwa i wyrobów drzewnych przy Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej w Łodzi z 03.09.2021 r., będącego także biegłym sadowym przy Sądzie Okręgowym w Piotrkowie Trybunalskim, Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym także w tym wypadku Przystępującego, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Jednocześnie, w tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 NPzp: "Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.”. Zaś, zgodnie z art. art. 536 NPzp: „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.". Jednocześnie, zgodnie z art. 551 ust. 2 NPzp: „Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania”. Z uwagi na powyższe, Izba po pierwsze pominęła dowód złożony przez Przystępującego po zamknięciu rozprawy, po drugie nie otworzyła na nowo rozprawy, gdyż Przystępujący w piśmie przewodnim do złożonego po rozprawie dowodu nie sformułował takiego wniosku, jaki i w ocenie Izby nie zostały ujawnione okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Nadto, Izba zauważa, za wyrokiem z 23.10.2019 r. sygn. akt: KIO 2007/19, którego stanowisko podziela skład orzekający, iż Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt: I ACa 1081/15 (por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie rozprawy jako akt procesowy jest doniosłe prawnie, a jej otwarcie musi być uznane za sytuację wyjątkową. (...) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy też zarzucająca w apelacji Sądowi I instancji zaniechanie uwzględnienia wniosku w tym zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały się jej wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym chodzi o fakty nowe - jakościowo różne od wcześniej istniejących lub o okoliczności już wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk, Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15 kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972, Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej istniejących. Nie uzasadnia żądania otwarcia rozprawy na nowo jedynie stwierdzenie potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem przedstawionym przez stronę przeciwną na rozprawie, jeśli potrzeba ta nie opiera się o okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu. Izba wskazuje, że chociaż przywołany wyrok Sądu Apelacyjnego zapadał na gruncie przepisów procedury cywilnej, to jednak nie sposób nie zauważyć trafności i adekwatności podnoszonej tam argumentacji również w odniesieniu do postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ze względu na zbieżność art. 191 ust. 3 p.z.p. (obecnie art. 551 ust. 2 NPzp) i art. 316 § 2 k.p.c. Zatem ponowne otwarcie rozprawy może nastąpić jedynie w wyjątkowych okolicznościach, kiedy strona wykaże ujawnienie się okoliczności nieznanych jej wcześniej (nowych faktów lub modyfikacji faktów wcześniej istniejących, przy tym zmiana powinna nastąpić po zamknięciu rozprawy), a także wpływ tych okoliczności na postępowanie, przejawiający się w tym, iż mogą one skutkować jego innym wynikiem, niż gdyby nie zostały rozpoznane. W ocenie Izby, nie miałoby to miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym, a istotność dla sprawy złożonego dowodu ma charakter pozorny, jak i przy dochowaniu należytej staranności dowód mógł zostać złożony na rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron oraz obecnych Przystępujących złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie, mimo że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, oraz poprzez nieodrzucenie oferty Lucjan Sp. z o.o. na tej podstawie, mimo że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2) a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na odmiennym potraktowaniu ofert wykonawców mimo identycznych stanów faktycznych, a w konsekwencji: 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Lucjan Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, mimo że powinna ona zostać odrzucona oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego, mimo że jest to jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a z ostrożności: 4) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty mimo wątpliwości co do oferowanego sprzętu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Dodatkowo, ponadto to co jest w dowodach załączonych do odwołania Zamawiający wezwał 15.06.2021 r. do wyjaśnień Przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając: „(…) dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zamówienia częściowego nr 1: Dostawa wraz z montażem mebli w poniższym zakresie: 1. dla pozycji stoły konferencyjne poz. 122, 123 Zamawiający wymagał certyfikatu lub atestu zgodności wg normy: PN-EN 15372. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest nr 7/16/W z dnia 15.07.2016 r. wystawiony przez firmę; PAX Sp. z .o.o. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestów oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów; 2. dla pozycji szafy ubraniowe, szafy na dokumenty poz. 38-50, 56 Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wytrzymałości zawiasu na poziomie min 80 000 cykli Na wezwanie przedłożyli Państwo następujący dokument: Certyfikat Jakości na zawiasy firmy SALICE — seria 200. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy zaoferowany przez Państwa zawias jest zawiasem z wbudowanym tłumikiem, ponieważ taki był wymagany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie czy zaoferowany przez Państwa zawias tj. zawias SALICE — seria 200 ma zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 3. dla pozycji szafy na dokumenty, komody poz. 51-55, 59-60, 65-68 Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wytrzymałoŚc1 zawiasu na poziomie min. 80 000 cykli np. Blum, Hettich lub równoważny. Na wezwanie przedłożyli Państwo następujący dokument: Certyfikat Jakości na zawiasy firmy SALICE — seria 200. W związku z powyższym Zamawiający wzywa, podobnie jak w pozycji 2 pisma do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy zaoferowany przez Państwa zawias jest zawiasem z wbudowanym tłumikiem, ponieważ taki był wymagany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie czy zaoferowany przez Państwa zawias tj. zawias SALICE — seria 200 ma zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 4. dla pozycji moduły zabudowy kuchennej poz. 153-154, 162-170, 172, 174-186 Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego wytrzymałości zawiasu na poziomie min. 80 000 cykli np. Blum, Hettich lub równoważny. Na wezwanie przedłożyli Państwo następujący dokument: Certyfikat Jakości na zawiasy firmy SALICE — seria 200. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: czy zaoferowany przez Państwa jest zawias w drzwiach cichy domyk szybki montaż — clip, ponieważ taki był wymagany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie czy zaoferowany przez Państwa zawias tj. zawias SALICE — seria 200 ma zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 5. dla pozycji krzesła poz. 15 Zamawiający wymagał certyfikatu lub atestu wytrzymałościowego zgodności wg normy. EN 16139. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 13/KK/20z dnia 29.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów; 6. dla pozycji krzesła, fotele tapicerowane poz. 14, 16-20, 25, 27 Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego — zgodnie z normą PN-EN 16139. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 13/ KK/ 20 z dnia 29.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. - w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów. Ponadto Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy przedłożony przez Państwa atest jest tożsamy z wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem; 7. dla pozycji fotele tapicerowane poz. 28-29 Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego — zgodnie z normą PN-EN 1335. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 04/ KO/ 20 z dnia 30.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz badań w zakresie wydawania takich atestów. Ponadto Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy przedłożony przez Państwa atest jest tożsamy z wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem; 8. dla pozycji fotele poz. 30 Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego - zgodnie z normą EN 1335-1, EN 1335-2. Na wezwanie przedłożyli Państwo atest Nr 04/ KO/ 20 z dnia 30.10.2020 r. wystawiony przez firmę; arT K. B. — w związku z powyższym Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie czy ww. firma jest uprawniona do wystawiona atestu oraz wykonywania badań w zakresie wydawania takich atestów. Ponadto Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy przedłożony przez Państwa atest jest tożsamy z wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem. (…)”. W odpowiedzi na niniejsze wezwanie pismem 18.06.2021 r. Przystępujący po stronie Zamawiającego stwierdził co następuje: „(…) 1)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 7/16/W z dnia 15.07.2016 r. dla pozycji stoły konferencyjne poz. 122, 123 został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest PAX Sp. z .o.o. PAX Sp. z .o.o. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. 2)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że w zakresie zaoferowanych w poz. 38-50, 56 szaf zawiasy, które mają tam zastosowanie są zawiasami z wbudowanym tłumikiem. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zawias SALICE seria 200 posiada w odpowiedniej, zastosowanej w tym przypadku, konfiguracji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 3)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że zaoferowane przez Wykonawcę w poz. 51-55, 5960, 65-68 komody posiadają zawiasy z wbudowanym tłumikiem. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zawias SALICE — seria 200 posiada w odpowiedniej, zastosowanej w tym przypadku, konfiguracji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni; 4)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że zaoferowane przez Wykonawcę w poz. 53-154, 162-170, 172, 174-186 moduły zabudowy kuchennej posiadają w drzwiach zawiasy: cichy domyk szybki montaż — clip. Ponadto Wykonawca potwierdza, że zawias SALICE — seria 200 posiada w odpowiedniej, zastosowanej w tym przypadku, konfiguracji zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kąt rozwarcia do 110 stopni. 5)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 13/KK/20 z dnia 29.10.2020 r. dla poz. 15 (krzesło) został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. 6)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 13/KK/20 z dnia 29.10.2020 r. dla pozycji krzesła, fotele tapicerowane (poz. 14, 16-20, 25, 27) został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. Jednocześnie Wykonawca pragnie wskazać, że atest nr 13/KK/20 z dnia 29.10.2020 r. stanowi certyfikat wytrzymałościowy, potwierdzający spełnienie wymogów określonych w normie PN-EN 16139, a co za tym jest to atest tożsamy z certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucje upoważnioną do oceny jakości Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 341. Wśród atestów można wyróżnić m.in. certyfikat jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34 oraz Encyklopedia gospodarki materiałowej 1989, s. 29]. W związku z tym Wykonawca był jak najbardziej uprawniony do złożenia Zamawiającemu atestu potwierdzającego spełnienie przedmiotowej normy. 7)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest nr 04/KO/20 z dnia 30.10.2020 r. dla pozycji fotele tapicerowane poz. 28-29 został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. Jednocześnie Wykonawca pragnie wskazać, że atest nr 04/KO/20 z dnia 30.10.2020 r. stanowi atest, potwierdzający spełnienie wymogów określonych w normie PN-EN 1335, a co za tym jest to atest tożsamy z certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucje upoważnioną do oceny jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 341. Wśród atestów można wyróżnić m.in. certyfikat jakości [Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34 oraz Encyklopedia gospodarki materiałowej 1989, s. 29]. W związku z tym Wykonawca był jak najbardziej uprawniony do złożenia Zamawiającemu atestu potwierdzającego spełnienie przedmiotowej normy. 8)Wykonawca zapewnia i wyjaśnia, że złożony przez niego atest 04/KO/20 z dnia 30.10.2020 r. dla pozycji fotele poz. 30 został wydany przez uprawnioną do tego jednostkę, którą jest firma arT K. B. . Firma arT K. B. jest podmiotem uprawnionym do wystawiona atestów lub wykonywania badań. Jednocześnie Wykonawca pragnie wskazać, że atest nr 04/140/20 z dnia 30.10.2020 r. stanowi atest, potwierdzający spełnienie wymogów określonych w normie EN 1335-1, EN 1335-2, a co za tym jest to atest tożsamy z certyfikatem wymaganym przez Zamawiającego. Należy przy tym zaznaczyć, że zgodnie z obowiązującymi definicjami atest jest to dokument który zaświadcza o określonej jakości dostarczonego materiału (np. skład chemiczny, własności mechaniczne itp.) wystawiony na życzenie odbiorcy przez wytwórcę lub instytucje upoważnioną do oceny jakości [Leksykon naukowotechniczny 1984, s. 341. Wśród atestów można wyróżnić m.in. certyfikat jakości (Leksykon naukowo-techniczny 1984, s. 34 oraz Encyklopedia gospodarki materiałowej 1989, s. 29]. W związku z tym Wykonawca był jak najbardziej uprawniony do złożenia Zamawiającemu atestu potwierdzającego spełnienie przedmiotowej normy. (…)”. W dniu 22.06.2021 r. Zamawiający po uzyskaniu przywołanych powyżej wyjaśnień ponowił swoje wezwanie o wyjaśnienia: „(…) Wskazać należy, że zgodnie z S 11 ust. 2 lit. b) Załącznika nr 6 do SW Z — PPU „Dla każdego z dostarczonych w ramach dostawy Elementów Wyposażenia, Wykonawca jest zobowiązany dołączyć w 2 egzemplarzach: certyfikaty i atesty lub inne równoważne dokumenty, które potwierdzają zgodność mebli / sprzętu z opisanymi normami lub innymi dokumentami wymienionymi w SW Z. Atesty winny być wystawione przez niezależną jednostkę uprawioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Certyfikaty winny być wystawione przez uprawnioną niezależną jednostkę certyfikującą, oceniającą zgodność z dokumentami odniesienia np. normami”. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 4 pkt. 4 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz.U.2021.514) (dalej „ustawa”) „Ilekroć w ustawie jest mowa o: certyfikacie - należy przez to rozumieć dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami”. Z kolei zgodnie z pkt. 5 ww. przepisu „Ilekroć w ustawie jest mowa o: certyfikacji - należy przez to rozumieć działanie jednostki oceniającej zgodność, wykazujące, że należycie zidentyfikowany wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytwarzania są zgodne z wymaganiami”. Dalsze definicje tego przepisy wskazują, iż przez jednostkę oceniającą zgodność należy rozumieć jednostkę, o której mowa w art. 2 pkt 13 rozporządzenia (W E) nr 765/2008 (art. 4 pkt. 11 ustawy), a z kolei przez jednostkę notyfikowaną należy rozumieć jednostkę oceniającą zgodność właściwą do wykonywania czynności określonych w procedurach oceny zgodności, notyfikowaną zgodnie z art. 29 (art. 4 pkt. 11 ustawy). Zgodnie z art. 29 ust. I ustawy „Notyfikacji autoryzowanych jednostek oceniających zgodność dokonuje właściwy minister” (…) Mając powyższe na uwadze, Zamawiający zwraca się o ponownie wyjaśnienie w jaki sposób Wykonawca zamierza spełnić przewidziany w S 11 ust. 2 lit. b) Załącznik nr 6 do SAX/Z — PPU poprzez posługiwanie się na obecnym etapie certyfikatamiprzez podmioty, które wedle przeprowadzonej przez Zamawiającego analizy me stanowią uprawnionej niezależnej jednostki certyfikującej oceniającej zgodność z dokumentami odniesienia np. normami i nie są uprawnione do wydawania certyfikatów. (…)”. Na powyższe wezwanie Przystępujący udzielił odpowiedzi zgodnie z treścią wynikającą z dowodu nr 22 załączonego do odwołania przez Odwołującego. Jednocześnie, zgodnie z załącznikiem nr 6 do SW Z (projektowane postanowienia umowy), Zamawiającyoczekiwał w § 11 ust. 2: „(…) 2.Dla każdego z dostarczonych w ramach dostawy Elementów Wyposażenia, Wykonawca jest zobowiązany dołączyć w 2 egzemplarzach: a)odpowiednią dla danego urządzenia (sprzętu AGD) dokumentację techniczną- np. paszport techniczny, b)certyfikaty i atesty lub inne równoważne dokumenty, które potwierdzają zgodność mebli/ sprzętu z opisanymi normami lub innymi dokumentami wymienionymi w SW Z. Atesty winny być wystawione przez niezależną jednostkę uprawioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Certyfikaty winny być wystawione przez uprawnioną niezależną jednostkę certyfikującą, oceniającą zgodność z dokumentami odniesienia np. normami, c)instrukcje obsługi dla użytkownika dla każdego urządzenia (sprzęt AGD), instrukcje obsługi technicznej każdą w języku polskim oraz w wersji oryginalnej (także w PDF), d)dokument określający ilość i częstotliwość przeglądów technicznych w ciągu roku, jakie są zalecane przez producenta Elementów Wyposażenia w okresie trwania gwarancji i rękojmi oraz po okresie gwarancyjnym lub okresie rękojmi, e)dla każdego urządzenia stanowiącego sprzęt AGD jego indywidualną kartę gwarancyjną, wypełnioną czytelnie i bez poprawek przez serwis producenta z wypisanym w niej numerem seryjnym lub innym unikalnym numerem danego urządzenia, f)karty gwarancyjne dla pozostałych Elementów Wyposażenia, g)wszystkie dostarczone dokumenty muszą być sporządzone w języku polskim lub w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski (wersją obowiązującą co do zasad postępowania jest wersja w języku polskim), h)listę części i podzespołów zalecanych do wymiany w czasie wszelkich interwencji serwisowych w okresie gwarancji lub rękojmi, które to elementy muszą być wliczone w koszty usług serwisowych. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnosząc się do istoty sporu, Izba podkreśla, że zarzuty są zasadne i podlegają uwzględnieniu. Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego. Względem zarzutu dotyczącego zamrażali Electrolux (zarzut 1a), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność, kierując się w tym zakresie ostatecznym stanowiskiem wyrażonym przez producenta w dowodzie złożonym na rozprawie przez Zamawiającego, tj. piśmie producenta Electrolux z Poland Sp. z o.o. (w ramach korespondencję z firmą Electrolux Poland Sp. z o.o.). Należy wskazać, że Izba dała prymat oświadczeniu producenta nad informacjami ze stron internetowych dystrybutorów sprzętu. Na tych ostatnich bowiem zdarzają się omyłki w parametrach, które bardzo często ulegają powieleniu. Podobnie za wyrokiem KIO z 14.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2850/12:„W dobie szybkiego rozwoju i informatyzacji należy uznać, iż informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanych zamówień mogą znaleźć się na wielu stronach internetowych, jednak informacje te nie zawsze są aktualne, mogą być zmieniane bądź modyfikowane, dlatego powyższe informacje nie mogą stanowić podstawy do weryfikowania wymagań co do oferowanych zamówień, skoro takiego sposobu oceny zamawiający nie przewidział w SIW Z. (tak KIO w wyroku z dnia 12.05.2012 sygn. KIO 877/12)” . Jak również za wyrokiem z 13.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1399/19, KIO 1400/19:„Powyższe potwierdza wielokrotnie wyrażane w orzecznictwie Izby stanowisko o ograniczonej wiarygodności informacji pochodzących ze stron internetowych”. Jednocześnie, Izba podkreśla, że także dowód nr 5 załączony do odwołania przez Odwołującego potwierdza trafność stanowiska Odwołującego. Nadto, dowód Zamawiającego z rozprawy usuwa wszelkie wątpliwości. Tym bardzie, że został wydany w kontekście istoty spory z nakreśleniem okoliczności przedmiotowej sprawy. Dodatkowo, dowód nr 5 załączony do odwołania odsyła także do strony internetowej uznając, że wyświetlacz jest wymienialny, jednoznacznie identyfikując wyświetlacz, także w kontekście przedmiotowej strony i znajdującego się tam zdjęcia jako wyświetlacz LED. Sama opinia Rzeczoznawcy (opinii Rzeczoznawcy ds. meblarstwa i wyrobów drzewnych przy Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej w Łodzi z 03.09.2021 r.) nie jest dowodem, takim dowodem mogłaby być jedynie opinia biegłego sądowego powołanego przez Izbę (nie było takiego wniosku), w konsekwencji jest to tylko stanowisko Wnoszącego Sprzeciw. Orzecznictwo w zakresie takiego stwierdzenia Izby zostało przywołane we wcześniejszej części uzasadnienia. Nadto, opinia została wydana przez osobę o nieadekwatnej specjalności, co czyni ją dodatkowo niewiarygodną, tym bardziej, że powołuje się na to samo zdjęcie, co wskazane przez producenta w dowodzie nr 5, gdzie jest jednoznaczne zidentyfikowane tego elementu, jako wyświetlacza LED, a nie LCD. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zględem zarzutu dotyczącego zamrażalki wysokiej Amica (zarzut 1b), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. W tym zakresie, Izba uznała za rozstrzygający dowód nr 8 załączony do odwołania przez Odwołującego od producenta Amica. Wskazując, jak wcześniej, że informacje ze stron internetowych, także dystrybutorów bywają nieścisłe. Przy czym, słusznie wskazywał Odwołujący na kwestie tego rodzaju, że nie jest możliwe, aby pojemność całkowita brutto była równa pojemności całkowitej netto (co wynikałoby tak ze strony internetowej będącej podstawą pierwotnego odrzucenia oferty przez Odwołującego, jak i z dowodu złożonego na rozprawie przez Wnoszącego Sprzeciw. Drugi z dowodów złożonych na rozprawie przez Wnoszącego Sprzeciw nie odnosił się do tej kwestii.). Względem kwestii zdolności zamrażania, to producent w tym samym dowodzie nr 8 załączonym do odwołania przez Odwołującego potwierdził oczekiwany przez Zamawiającego parametr. Przy czym, jedynie dodatkowo wymaga wskazanie, że użycie słowa „ok” czyni parametr nieostry. Nie można na jego podstawie odrzucić oferty Odwołującego, z uwagi na literalne brzmienie SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Zarzuty dotyczące oferty Wnoszącego Sprzeciw. Względem zarzutu dotyczącego niezgodności kart katalogowych (zarzut 2a), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. Wymaga wskazania, że w pkt 9.1 SW Z wyraźnie Zamawiający oczekiwał, aby karty katalogowe dla każdego oferowanego mebla obejmowały co najmniej: (…) b) zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (…). Ze stanowiska Wnoszącego Sprzeciw z rozprawy wynika, że załączył karty katalogowe oparte w dużej mierze na Opisie Przedmiotu Zamówienia Zamawiającego /opis wyposażenia 1A stanowiący załącznik do SW Z (po zmianach)/. Izba nie przeczy, że należało przedstawić karty katalogowe obejmujące zdjęcia (w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły), wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalających zweryfikować wymagania Zamawianego, jednakże miały być to zdjęcia oferowanych mebli/sprzętu. Wnoszący Sprzeciw zaoferował meble własnej produkcji, nie mógł wiec użyć zdjęć z Opisu Przedmiotu Zamówienia, czy też kart katalogowych innych producentów, czemu nie zaprzeczył na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu dotyczącego niezgodności oferowanego sprzętu AGD (zarzut 2b), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. W tym wypadku, wymaga podkreślenia, że Wnoszący Sprzeciw zaoferował sprzęt określonych producentów, o określonych symbolach, dodając słowo „MOD”. Dodatkowo załączone do odwołania (dowód nr 14) stanowiska producentów oferowanego sprzętu potwierdziły, że producenci wskazani w ofercie Wnoszącego Sprzeciw nie mają sprzętu o symbolach mających dopisek „MOD”. Zaoferowano więc sprzęt nieistniejący, albo co najmniej podlegający modyfikacji (takie oświadczenie złożył na rozprawie Wnoszący Sprzeciw), której skala, zakres i skutki jest niewiadoma. Nie znana jest bowiem reakcja producenta zaoferowanego sprzętu, na ewentualne „przeróbki”. W tym wypadku ewentualne postępowanie wyjaśniające byłoby, po pierwsze bezprzedmiotowe wobec zaistnienia przesłanek odrzucenia wynikających z wcześniejszego zarzutu, po drugie niewystarczające wobec niedopuszczenia wprost w SW Z przez Zamawiającego tego rodzaju modyfikacji, po trzecie nieznana byłaby, jak zostało już wcześniej podkreślone, reakcja producenta zaoferowanego sprzętu, w szczególności w zakresie gwarancji i kto ponosiłby ryzyko z tym związane. Względem zasadności odrzucenia oferty firmy PB Tenders J. P., Izba podkreśla, że nie jest ona objęta zakresem odrzucenia, a argumentacja została podniesiona jedynie w zakresie równego traktowania oraz braku możliwości modyfikacji modelu od producenta. Nie odnosiła się ona do wyświetlacza LED. Kwestia ta pojawiła się jako zarzut dopiero w przystąpieniu ZPH LUMAR J. O., z uwagi na akcesoryjny charakter przystąpienia. Przystępujący nie może rozszerzać odwołania o nowe zarzuty. Tak też w orzecznictwie: „(…) Izba przypomina, że: "zgłoszenie przystąpienia ma charakter akcesoryjny wobec odwołania i nie może rozszerzać podstawy odwołania (...)" (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17)” (za wyrokiem KIO z 08.04.2021 r., sygn. akt: KIO 826/21). Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Przystępujący po stronie Odwołującego przystąpił jedynie w części dotyczącej zarzutów dotyczących Wnoszącego Sprzeciw. Jego stanowisko z rozprawy wykraczało poza ten zakres i w konsekwencji „wszytko to co było ponadto” zostało pominięte przez Izbę ( co wynika z art. 525 ust. 4 NPzp). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu dotyczącego nieprawidłowych certyfikatów OBAC (zarzut 2c), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. W tym zakresie wymaga zauważenia, że z jednej strony Zamawiający nie wymagał wprost złożenia sprawozdań z badań do załączonych certyfikatów (czemu żadna ze stron nie zaprzeczała), a z drugiej wymagał złożenia certyfikatów potwierdzających zgodność zaoferowanych wyrobów z określonymi wymaganiami lub cechami. W konsekwencji, w ocenie Izby, aby taka weryfikacji, tzn. ustalenie, że certyfikaty potwierdzają zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami zaoferowanych wyrobów miała miejsce konieczne było ich załączenie albo razem z certyfikatami, albo na skutek ewentualnego wezwania do wyjaśnień, które nie jest ograniczone katalogiem dokumentów wskazanych w SW Z. W takiej też sytuacji, negatywny skutek ich nie złożenia np. wskutek wezwania do wyjaśnień ponosiłby Wnoszący Sprzeciw. W przedmiotowej sprawie, Izba uwzględniła zarzut, z uwagi na to, że ewentualne wezwanie do wyjaśnień z racji uwzględnienia wcześniejszych zarzutów wobec oferty Wnoszącego Sprzeciw jest niecelowe, a certyfikaty w obecnym kształcie nie pozwalają na faktyczne ustalenie, że certyfikaty potwierdzają zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami zaoferowanego wyrobu, tym bardziej, że chodziło o konkretne zaoferowane pozycje z formularza asortymentowo – cenowego. Dokument to jest norma EN 1729-1/2015 złożona przez Wnoszącego Sprzeciw na rozprawie jest dowodem niewystarczającym wobec braku przedłożenia stosownych sprawozdań z badań. Podobnie, pismo OBAC nie rozwiewa wątpliwości (patrz pkt 3 i 4 pisma) w zakresie przedmiotu sporu wobec braku sprawozdań. Względem zasadności odrzucenia oferty PB Tenders J. P., Izba podkreśla, że zarzut dotyczył jedynie równego traktowania, a nie samej zasadności odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Nadto, treść jego certyfikatów jest odmienna, tzn. bardziej szczegółowa pozwalała na identyfikacje (na co nota bene zwracał uwagę na rozprawie Odwołujący) niż Wnoszącego Sprzeciw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu dotyczącego nieprawidłowych atestów Pax i arT (zarzut 2d), Izba uwzględniła zarzut, uznając jego zasadność. Wymaga podkreślenia, że nie było sporu, iż Zamawiający nie oczekiwał certyfikatów i atestów wystawionych przez podmioty notyfikowane. Z kolei, sam Wnoszący Sprzeciw uznał na rozprawie, że należało złożyć atesty wystawione przez podmioty niezależne, które zajmują się badaniem zgodności z normami oferowanych produktów. Niewątpliwe więc atesty miały potwierdzać zgodność z określonymi normami oferowanych produktów, co także wynika z SW Z. Przy czym, w ocenie Izby, podmiot wystawiający atesty musi dokonać określonych badań według określonych zasad np. laboratorium badawcze na podstawie wymagań ISO 17025 według określonych zasad. Niewątpliwie bowiem taki atest, czy też certyfikat, tzn. podjęta decyzja wystawienia takiego dokumenty jest aktem odpowiedzialności prawnej. Z przedłożonych atestów nie wynika jakie laboratorium przeprowadziło badanie, ani nie odnosi się do konkretnych (o danym numerze) badań. Jednocześnie, Odwołujący przedłożył dowód na rozprawie, w którym de facto Europejskie Centrum Jakości i Promocji podważyło wiarygodność i miarodajność spornych atestów, a Wnoszący Sprzeciw nie udowodnił, że są to podmioty kompetentne, stosujące właściwą procedurę oraz mające właściwe laboratoria przeprowadzające badania w ISO 17025, czy też stosujące Politykę bezstronności ISO 17065. Inaczej mówiąc nie udowodnił, że atestyzostały wystawione przez podmioty niezależne, które zajmują się badaniem zgodności z normami oferowanych produktów. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał po stronie Wnoszącego Sprzeciw wobec skutecznego podważenia wiarygodności złożonych atestów przez Odwołującego. W konsekwencji Odwołujący wykazał, że nie są to atesty potwierdzające w sposób wiarygodny cokolwiek. Kwestia braku lub też nie odpowiedniego wpisu w dokumencie rejestrowym nie stanowi elementu rozstrzygającego m.in. z uwagi na trafność stanowiska Wnoszącego Sprzeciw popartego przywołanym orzecznictwem na rozprawie, co jednak nie zmienia stanowiska Izby w zakresie tego zarzutu. Odnośnie zarzutu Wnoszącego Sprzeciw sformułowanego na rozprawie wobec certyfikatu Odwołującego wystawionego przez IQS cert nie jest to przedmiot zarzutu, przy czym działalność tego podmiotu w zakresie certyfikacji jest informacją ogólnie dostępną na stronach internetowych, czego nie podważył skutecznie Wnoszący Sprzeciw, w odróżnieniu od podmiotu który wystawił atesty Wnoszącemu Sprzeciw. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu, 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, 225,00 zł tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem na rozprawę na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonych rachunków. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 176/24 WYROK Warszawa, dnia 7 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024 r. przez odwołującego: Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Traktorowa 126/301, 91-204 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie (ul. 3 Maja 116 09-227 Szczutowo), orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Traktorowa 126/301, 91-204 Łódź) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: 176/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2024r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest Świadczenie usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie wraz z dzierżawą kompleksu kuchennego i wyposażenia w okresie od 1 lutego 2024 roku do 31 stycznia 2025 roku”, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr. 2023/BZP 00556451 w dniu 15 grudnia 2023 r. Odwołujący podał: (...) I. wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, tj. a) wybór oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej; b) zaniechanie uznania, że wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” Sp. z o.o. nie posiada wymaganych zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) i w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO" sp. z o.o., c) zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu się przez wykonawcę co najmniej jedną osobą z wykształceniem minimum średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin — wnikającego z przepisów prawa pracy; II. zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 116 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP przez poprzez wybór oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), gdyż wskazana w złożonym przez wykonawcę wykazie osób (załączniku nr 5 do SWZ) w wierszu pierwszym M. C. nie ma możliwości sprawowania nadzoru nad wykonaniem zamówienia w drodze zatrudnienia na miejscu w kuchni zamawiającego w Szczutowie w pełnym wymiarze godzin pracy w sytuacji, gdy jednocześnie sprawuje funkcję prezesa zarządu tego wykonawcy, co jednocześnie świadczy o sprzeczności interesów wykonawcy, a w konsekwencji może prowadzić do negatywnego wpływu na wykonanie zamówienia - co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci vkazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu, gdyż w złożonym przez siebie wykazie z dnia 11 stycznia 2024 r. w pierwszym wierszu do roli osoby nadzorującej wykonanie zamówienia wskazał osobę, co do której nie sposób stwierdzić, czy posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w żywieniu osób, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta dotknięta jest wadami, które powodują jej odrzucenie, ewentualnie uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty; III. wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenie oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., 3. ewentualnie, wezwanie wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmioto,vych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami — Załącznik nr 5 do SWZ, 4. ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, IV. wnoszę o przeprowadzenie dowodu ze znajdującego się w treści odwołania obrazu zrzutu ekranu z aplikacji Google Maps — celem wykazania, że siedziba Zamawiającego znajduje się w odległości 18,8 km od siedziby wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL- MARO” Sp. z o.o., zakładając pokonanie tej trasy samochodem, V. wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania, VI. oświadczam, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo zbadana i w przypadku jej odrzucenia, to oferta Odwołującego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza jako sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu ofert. Ewentualnie, w wypadku, gdyby zwycięski wykonawca został wezwany do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, w braku wykonania wezwania w tym przedmiocie jego oferta podlegać będzie odrzuceniu, a wyborowi jako najkorzystniejsza podlegać będzie oferta Odwołującego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Stan faktyczny — wprowadzenie (...) W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta złożona przez Odwołującego oraz oferta złożona przez wykonawcę Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” sp. z o.o. (dalei iako „OL-MARO”). W dniu 11 stycznia 2024 r. Zamawiający ogłosił wyniki postępowania: jako najkorzystniejszą wybrał ofertę OL-MARO. Drugie miejsce zajęła oferta Odwołującego. Protokół postępowania został Odwołującemu doręczony w dniu 15 stycznia 2024 r. Odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem postępowania. Oferta OL-MARO została bowiem w pierwszej kolejności nieprawidłowo zbadana, na skutek czego została błędnie sklasyfikowana jako korzystniejsza od oferty Odwołującego, podczas gdy powinna zostać odrzucona, ewentualnie — poprawiona lub uzupełniona. Z tego powodu Odwołujący podnosi zarzuty wskazane w petitum odwołania, szczegółowo uzasadnione poniżej. Ad. 1) zarzut z art. 116 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP oraz w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o treści następującej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia przygotowywania posiłków — co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum Średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), wymiarze godzin — wynikającego z przepisów prawa pracy. W wykazie osób, złożonym na wzorze z załącznika nr 5 do SWZ, który miał potwierdzać spełnienie powyższego warunku, wykonawca OL-MARO w wierszu pierwszym wskazał do nadzoru nad realizacją umowy panią M. C. (widać to mimo zakreślenia jej imienia i nazwiska flamastrem). Jest to osoba, która, zgodnie ze złożonym przez tego wykonawcę wydrukiem informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, jest prezesem zarządu wykonawcy. Jest ona ponadto osobą czynną w realizacji usług gastronomicznych na rzecz innych niż Zamawiający kontrahentów wykonawcy. Jak widać z treści powyższego warunku udziału w postępowaniu, osoba wskazana przez wykonawcę do merytorycznego nadzoru nad przygotowywaniem posiłków powinna wykonywać pracę przeciętnie 8 godzin dziennie w przeciętnie 5-dniowym tygodniu pracy, przez przeciętnie 160 godzin miesięcznie przez okres realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy. Kuchnia Zamawiającego mieści się w Domu Pomocy Społecznej w miejscowości Szczutowo, w odległości 18,8 km od siedziby OL-MARO (poniżej dane według Google Maps na dzień 16 stycznia 2024 r.): Jest to zupełnie nieprawdopodobne, aby osoba czynna jako prezes zarządu wykonawcy jednocześnie była zatrudniona w pełnym wymiarze czasu pracy na pełny etat w siedzibie kontrahenta. Jest to zatem bądź fikcyjne wskazanie, zaś w istocie pani M. C. nie wypełni zobowiązania wynikającego z tego warunku udziału w postępowaniu, bądź też będzie usiłowała pogodzić równoczesne wykonywanie pracy osoby nadzorującej wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego ze sprawowaniem funkcji prezesa zarządu wykonawcy. Obydwie te alternatywne sytuacje niewątpliwie negatywnie odbiją się na wykonaniu zamówienia. Jak wynika ze wspomnianego wydruku informacji z Krajowego Rejestru Sądowego tego wykonawcy, M. C. jest jedynym członkiem zarządu, zaś prokurentów nie ustanowiono; jest to, w konsekwencji, jedyna osoba legalnie ustanowiona do reprezentacji tej osoby prawnej. Jest to zatem osoba, która z pewnością będzie musiała pojawiać się w siedzibie spółki, aby podpisywać dokumenty, zatrudniać pracowników, utrzymywać relacje z kontrahentami, uzyskiwać nowe zamówienia, odbywać spotkania, analizować dane finansowe spółki itp. Nie sposób bowiem uwierzyć, że prezes zarządu poświęci prowadzenie swojej spółki, byleby zrealizować zobowiązanie na rzecz kontrahenta — za działanie na szkodę spółki mógłby m. in. ponosić odpowiedzialność cywilnoprawną (art. 293 § I Kodeksu spółek handlowych). Zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp, Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W konsekwencji, powyżej wykazano, że wykonawca OL-MARO z jednej strony posiada sprzeczne interesy — kieruje bowiem do wykonania zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy na pełen etat osobę, która jednocześnie ma liczne zobowiązania wobec niego samego, nie tylko z tytułu zatrudnienia, lecz przede wszystkim z tytułu pełnienia funkcji prezesa zarządu. Z drugiej zaś strony, wykonawca wskazał M. C. jako swoje zasoby osobowe, które są już obciążone innymi bieżącymi przedsięwzięciami tego przedsiębiorcy, jak i w ogóle prowadzeniem jego spraw jako prezes zarządu. Komentowany przepis może stanowić podstawę do wniesienia zarzutu przez wykonawcę, przeciwko wyborowi oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy zamawiający zaniechał jego zastosowania. Wynika to z wyroku (...) 3235/21, w którego stanie faktycznym taka sytuacja miała miejsce. Jak wskazano w tym wyroku, Ratio legis przepisu art. 116 ust. 2 p.z.p. jest ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy rozumianej m.in. jako zdolność do realizacji zamówienia w sposób nieobarczony konfliktem interesów. Tym samym chodzi o obiektywną zdolność do realizacji danego zamówienia publicznego w warunkach wolnych od konfliktu interesów. A zatem okoliczność, iż wykonawca posiada personel wymagany przez zamawiającego nie jest każdorazowo wystarczająca do uznania, że wykonawca posiada wymagane zdolności. Istotne jest również to, aby dany personel mógł wykonywać swoje czynności w sposób nieskrępowany, rzetelny, profesjonalny, czyli właśnie w sytuacji braku konfliktu interesu. Niezależnie zaś od powyższego, podkreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku wykazywać istnienie negatywnego wpływu powyższych okoliczności na wykonanie zamówienia — z powodu brzmieniu przepisu wystarczająca jest estymacja, że taka sytuacja może (w świetle oceny całokształtu okoliczności sprawy) prowadzić do negatywnego wpływu na wykonanie zamówienia. Jak trafnie wskazano w doktrynie, Ustęp 2 [przepisu art. 116 — uwaga własna] wprost nie reguluje rodzaju sankcji wobec wykonawcy w przypadku uznania przez zamawiającego, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności. Należy jednak uznać, że wypełnienie się hipotezy normy prawnej ujętej w komentowanym ust. 2 uzasadnia w świetle nowego Prawa zamówień publicznych skutek w postaci odrzucenia oferty. Wynika to przede wszystkim z materii, do której przepis się odnosi (tj. oceny zdolności technicznej i zawodowej), jak też z założenia, że wyeliminowanie wykonawcy, którego podmiotowa ocena spełniania tych warunków udziału w postępowaniu (w znaczeniu pozytywnym, tj. odnoszącym się do posiadania pożądanych przez zamawiającego cech) da wynik negatywny. ( ). Zatem Zamawiający w takiej sytuacji zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy; taka też sankcja miała miejsce wobec wykonawcy w wyżej przytoczonym wyroku KIO (...) 3235/21. Ad. 2) zarzut z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 PZP W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 SWZ Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o treści następującej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia przygotowywania posiłków — co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum średnim w zakresie technologii Żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin — wynikającego z przepisów prawa pracy. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 pkt 4 SWZ, na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami — Załącznik nr 5 do SWZ. Wykonawca OL-MARO przedstawił taki wykaz z dnia 11 stycznia 2024 r., w którym w wierszu pierwszym wskazał osobę, co do której w kolumnie Wykształcenie” zadeklarował: „Wyższe — mgr inż. Technologii Żywności i Żywienia Człowieka UWM w Olsztynie, WSG w Bydgoszczy Studia Menedżerskie”, zaś w kolumnie „Doświadczenie zawodowe”: „23 lata pracy w zawodzie” Powyższe świadczy o konfuzji treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę OL-MARO. Zamawiający wymagał wskazania osoby nadzorującej wykonanie zamówienia — przygotowanie posiłków, która z jednej strony posiada wykształcenie co najmniej średnie w zakresie technologii żywności lub dietetyki, a z drugiej strony legitymuje się co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób. Deklaracja, którą należało złożyć w kolumnie „Doświadczenie zawodowe”, nie polegała zatem na prostym określeniu liczby lat, z odesłaniem do kolumny „Wykształcenie”, lecz na wskazaniu, czy osoba o podanym wykształceniu ma doświadczenie w żywieniu osób. Jak podaje Słownik Języka Polskiego, „żywić” oznacza w tym kontekście «dostarczać pożywienia; też: utrzymywać kogoś» ( , dostęp dnia 16 stycznia 2024 r.). Termin „żywienie osób” nie posiada definicji legalnej; poniekąd można odkodować jego prawną treść z definicji terminu ,zakład żywienia zbiorowego”, znajdującego się w art. 2 ust. 2 lit. d rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. U. UE L z 2011 r., Nr 304, s. 1 8), zgodnie z którym "zakład żywienia zbiorowego” oznacza wszelkie zakłady (w tym pojazdy oraz nieruchome lub ruchome punkty sprzedaży), takie jak restauracje, stołówki, szkoły, szpitale i przedsiębiorstwa świadczące usługi gastronomiczne, w których w ramach prowadzenia działalności gospodarczej przygotowuje się żywność gotową do spożycia przez konsumenta finalnego. W konsekwencji, przez „żywienie osób” należy rozumieć działalność stricte gastronomiczną, do której wykonywania nie ma prawnego wymogu uzyskania określonych uprawnień zawodowych. Zawód technologa żywności i żywienia nie musi się zaś wiązać z żywieniem osób. Zgodnie z informacjami znalezionymi na portalu Wikipedia, Technologia żywności i żywienia — dyscyplina naukowa znajdująca się dziedzinie nauk rolniczych w obszarze nauk rolniczych, leśnych i weterynaryjnych[l]. Zajmuje się metodami wytwarzania, przetwarzania, utrwalania i przechowywania żywności[2]. Technologia żywności i żywienia jest jednym z kierunków studiów prowadzonych na uczelniach[3]. Jest to kierunek studiów związany z naukami technicznymi, chemicznymi i biologicznymi. Zgodnie ze standardami kształcenia obejmuje on podstawy produkcji żywności i żywienia człowiekaT4]. W ramach kształcenia studenci poznają: • chemię żywności, jej mikrobiologię i analizę, • bezpieczeństwo produkcji żywności, • maszynoznawstwo i inżynierię procesową, projektowanie technologiczne, • zasady żywienia człowieka, • zarządzanie i ekonomikę przedsiębiorstw żywnościowych. Jak widać z powyższego, działalność zawodowa technologa żywności i żywienia nie jest stricte powiązana z bezpośrednią usługą żywienia osób, lecz ma zakres co najwyżej pokrewny do żywienia osób i wiąże się raczej z zagadnieniami technologicznymi, aniżeli kulinarnymi. W konsekwencji, podanie w ukazie osób, że wykonawca wskazuje do wykonania zamówienia technologa żywności i żywienia z 23-letnim doświadczeniem „pracy w zawodzie”, nie jest równoznaczne z tym, że osoba taka legitymuje się co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób. W konsekwencji, nie można uznać, że wykonawca OL-MARO spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Oświadczenie w przedmiocie Wykształcenia i doświadczenia zawodowego osoby wskazanej w w/w wykazie jako sprawującej nadzór nad realizacją umowy jest bowiem niejasne, nieprecyzyjne i nie pozwala na weryfikację, czy ten wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia w myśl art. 112 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 in initio Pzp, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie [...]. W konsekwencji, osób złożony przez wykonawcę OLMARO wg załącznika nr 5 do SWZ wymaga poprawienia i uzupełnienia przez tego wyykonawcę, czego Zamawiający zaniechał. W razie niewykonania tego zobowiązania Zamawiającego zaś jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Ad. 3) zarzut z 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt I), 2) 3) i w zw. z jej art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp. Przedmiotowy zarzut ma charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo zbadana i powinna zostać odrzucona, a z ostrożności — ponownie zbadana, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/01/24) wniósł ooddalenie odwołania w ca ofert nie została odrzucona. (...) Zamawiający wezwał Wykonawcę Firmę Usługowo – Handlową „OL-MARO” Sp. z o.o. do złożenia wyszczególnionych w SWZ podmiotowych środków dowodowych do postępowania, które przez Wykonawcę zostały przesłane w wyznaczonym terminie. W dniu 11 stycznia 2024 roku Zamawiający zawiadomił podmioty, które złożyły oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty i zamieścił zawiadomienie na swojej stronie internetowej. Tego samego dnia Naprzód Catering Sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie dokumentów dotyczących najkorzystniejszej oferty. Zeskanowane dokumenty zostały przekazane zgodnie z życzeniem do Naprzód Catering Sp. z o.o. W dniu 15 stycznia 2024 roku Zamawiający został poproszony przez Naprzód Catering Sp. z o.o. o oryginały dokumentów składających się na ofertę Firmy Usługowo-Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. lub przesłanie potwierdzenia weryfikacji podpisów elektronicznych, ponieważ nie miał możliwości zweryfikowania poprawności podpisu elektronicznego Oferenta – Firmy Usługowo-Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. Zamawiający dokonał weryfikacji poprawności podpisów na ofercie i załącznikach, a następnie wynik weryfikacji dokumentów przesłał do Naprzód Catering Sp. z o.o. W dniu 16 stycznia 2024 roku Zamawiający otrzymał odwołanie do postępowania na „Świadczenie usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie wraz z dzierżawą kompleksu kuchennego i wyposażenia w okresie od 1 lutego 2024 roku do 31 stycznia 2025 roku”. Tego samego dnia Zamawiający przekazał treść odwołania Firmy Naprzód Catering Sp. z o.o. pozostałym dwóm oferentom. Zamawiający podtrzymuje, że oferta Firmy Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta wybrana została zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1) w związku z art. 239 ust. 1 ustawy, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), którymi były: 1.Kryterium 1 - Cena (brutto) - 80 % (80 pkt) 2. Kryterium 2 - Kryterium społeczne – Zatrudnienie 1 osoby niepełnosprawnej do wykonywania czynności w Wyżej wymieniony Wykonawca zdaniem Zamawiającego spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu. Jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans w odniesieniu do kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym postępowaniu. Wykonawca w złożonej ofercie, w ramach kryteriów oceny ofert otrzymał: 1) w kryterium Nr 1 - 80 punktów, za zrealizowanie zamówienia, za kwotę 783.968,34 zł brutto; 2) w kryterium Nr 2 – 20 punktów, za zatrudnienie 1 osoby niepełnosprawnej do wykonywania czynności w r W ocenie punktowej oferta otrzymała łącznie 100 punktów, obliczonych zgodnie ze wzorem określonym w SWZ. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca tj. Firma Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. posiada wymagane zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie wykonawcy) co zgodnie jest z zapisem w SWZ (ROZDZ. VIII ust. 2. pkt 4), który brzmi: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia – przygotowywania posiłków – co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin – wynikającego z przepisów prawa pracy”. Zamawiający do roku 2013 prowadził kuchnię samodzielnie. Jedna z pracownic, która od 2013 roku kierowana jest przez Zamawiającego do realizacji zamówienia posiada wykształcenie średnie w zakresie technik żywienia i gospodarstwa/specjalność dietetyk oraz posiada wieloletnie doświadczenie w żywieniu osób. Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, aktualnie również świadcząc usługę prowadzenia kuchni, przygotowywania i dystrybucji posiłków, korzysta z jej wiedzy i doświadczenia, tak jak korzystali inni wykonawcy, w tym także Odwołujący świadczący wcześniej usługę żywienia naszych mieszkańców pod nazwą: Jol-Mark Sp. z o.o. ul. Portowa 16G,44-100 Gliwice oraz Naprzód Service Sp. z o.o. ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź. W załączniku nr 6 do SWZ „Wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia” w wierszu 6 wykonawca wyraźnie wskazuje, iż nadzór nad pracą kuchni, organizacją pracy, przygotowywania dań, gotowania dań i wydawania dań będzie wykonywał pracownik skierowany przez Zamawiającego. Wykonawca wskazał powyższą osobę, ponieważ osoba ta niezmiennie od lat kierowana jest przez Zamawiającego do pracy w kuchni ze względu na posiadane kwalifikacje i długoletnie doświadczenie zawodowe. Odwołujący niesłusznie więc obawia się, iż osoba wskazana w wierszu 1 powyższego załącznika nie wypełni zobowiązania wynikającego z powyższego warunku. Organizacja pracy należy do wykonawcy. Zgodnie z definicją (Michalski E., 2013, s. 20) organizacja pracy jest określeniem co należy zrobić oraz kto ma to zrobić, aby ta działalność przynosiła zaplanowane efekty. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ osoba wskazana w wierszu 1 jest odpowiedzialna za nadzór nad realizacją umowy a nie nad pracą w kuchni. Zamawiający w SWZ wymaga aby osoba nadzorująca pracę w kuchni posiadała wykształcenie minimum średnie w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnie doświadczenie w żywieniu osób i ta osoba będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin i ten warunek spełnił Wykonawca: Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. wskazując do realizacji zamówienia pracownika Zamawiającego kierowanego od 2013 roku do pracy w kuchni na podstawie Porozumienia w sprawie przejęcia pracowników na podstawie art.174(1) §1 Kodeksu pracy. Zamawiający nie organizuje pracy wykonawcy tylko wymaga jej należytego wykonywania w związku z czym Zamawiający wskazuje w ROZDZIALE VIII ust. 6 SWZ swoje uprawnienia do działań kontrolnych na każdym etapie realizacji umowy oraz ROZDZIAŁ IX ust 3 „Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny i weryfikacji wszystkich parametrów wykonania zleconej usługi na każdym etapie produkcji i dostawy posiłków….”. W przypadku gdy Zamawiający uzna, że wykonawca realizuje umowę w sposób wadliwy albo realizuje zamówienie sprzecznie z umową lub w razie jakichkolwiek innych zastrzeżeń do sposobu wykonywania usługi żywienia, będzie podejmował odpowiednie kroki, o czym mówi § 17 ust 1 pkt 2) Projektu umowy „Zamawiający może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym za powiadomieniem Wykonawcy na piśmie w przypadku powtarzających się naruszeń należytego wykonania przedmiotu umowy (trzy razy w miesiącu) stwierdzonych na podstawie protokołu kontroli przeprowadzonej przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego”. Zdaniem Zamawiającego wymieniony wyżej Wykonawca posiada wymagane zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie Wykonawcy). Zamawiający określając ten wymóg zakłada, że Wykonawca przystępując do realizacji powyższego zamówienia wykorzysta doświadczenie pracowników Zamawiającego, co niewątpliwie wpłynie pozytywnie na realizację zamówienia, tym bardziej, że w okresie realizacji zamówienia pracownik ten będzie zatrudniony na miejscu, w DPS i może sprawować nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin. Wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o., świadczący aktualnie usługę przygotowania i dystrybucji posiłków dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie zatrudnia pracownika Zamawiającego do sprawowania nadzoru nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin. Zamawiający pragnie nadmienić, iż aktualnie realizacja przedmiotu zamówienia przebiega bez jakichkolwiek zarzutów z należytą starannością profesjonalisty w działalności objętej przedmiotem zamówienia. Odwołujący oświadczył w pkt 6 Odwołania, iż „posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo zbadana i w przypadku jej odrzucenia, to oferta Odwołującego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza jako sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu ofert. Ewentualnie, w wypadku, gdyby zwycięski wykonawca został wezwany do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych, w braku wykonania wezwania w tym przedmiocie jego oferta podlegać będzie odrzuceniu, a wyborowi jako najkorzystniejsza podlegać będzie oferta Odwołującego”. Odwołujący jednakże nie wziął pod uwagę tego, iż Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył maksymalnie kwotę 833.219,57 zł brutto, a oferta Odwołującego opiewa na kwotę 973 278,18 zł brutto. Różnicę stanowi kwota 140.058,61 zł brutto. Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty Odwołującego. Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, działającą jako jednostka budżetowa Powiatu Sierpeckiego. Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana jest dokonywać wydatków w sposób celowy, oszczędny i racjonalny. Zwiększenie kwoty świadczonej usługi o ponad 140 tysięcy złotych jest niezasadne z uwagi na fakt, że dokumentacja Oferty Firmy Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. nie jest wadliwa. Zamawiający podtrzymuje, że oferta firmy Usługowo – Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że wnoszący odwołanie wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. z/s w Łodzi – uwzględniając art. 505 ust.1 ustawy Pzp składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał interes w uzyskaniu tego zamówienia. W myśl bowiem wskazanego przepisu: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, (...), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia ( ) oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Okoliczność wskazana przez Zamawiającego odnośnie kwoty środków niższej, aniżeli kwota wynikająca z ceny oferty Odwołującego i braku możliwości jej podwyższenia mogłaby co najwyżej stanowić podstawę do unieważnienia przedmiotowego postępowania w sytuacji wyboru tej oferty. Tu należy wskazać na przesłankę z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w myśl której: „ Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty (...). Tym samym Izba nie uwzględniła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu Odwołującego we wniesieniu tego odwołania. Rozpoznając z kolei zarzuty podnoszone w odwołaniu Izba uznała, że są one niezasadne. Kluczowy zarzut związany z oceną i wyborem jako najkorzystniejszej oferty Firmy Usługowo-Handlowej „OL-MARO” Sp. z o.o. (wykonawca OL-MARO) Odwołujący odniósł do braku wykazania przez tego wykonawcę posiadania wymaganych zdolności w ramach warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), „gdyż wskazana w złożonym przez wykonawcę wykazie osób (załączniku nr 5 do SWZ) w wierszu pierwszym M. C. nie ma możliwości sprawowania nadzoru nad wykonaniem zamówienia w drodze zatrudnienia na miejscu w kuchni zamawiającego w Szczutowie w pełnym wymiarze godzin pracy w sytuacji, gdy jednocześnie sprawuje funkcję prezesa zarządu tego wykonawcy, co jednocześnie świadczy o sprzeczności interesów wykonawcy, a w konsekwencji może prowadzić do negatywnego wpływu na wykonanie zamówienia - co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy”. Warunek udziału do którego odnosi się zarzut dotyczy rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a który stanowi: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia przygotowywania posiłków — co najmniej jedną osobę z wykształceniem minimum Średnim w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnim doświadczeniem w żywieniu osób, która będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), wymiarze godzin — wynikającego z przepisów prawa pracy. W odniesieniu do wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej - warunku opisanego powyżej - Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 SWZ wymagał złożenia Wykazu osób (...), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami – Załącznik nr 6 do SWZ (a nie nr 5 jak wskazano w SWZ i odwołaniu). Wykonawca FH-U „OL-MARO” wskazał 7 osób, w tym w pozycji 1 p. M. C. a w pozycji 6 i 7 nie wymienił konkretnych osób zaznaczając że dotyczy to pracowników skierowanych przez Zamawiającego. Lp. Imię i nazwisko Rola w realizacji zamówienia Wykształcenie Doświadczenie zawodowe Informacja o podstawie dysponowania osobą* 1. M. Nadzór nad realizacją umowy/ C. Technolog żywności Wyższe – mgr inż. Technologii 23 lata pracy w zawodzie Umowa o pracę Żywności i Żywienia Człowieka UWM w Olsztynie, WSG w Bydgoszczy Studia Menedżerskie 6. Nadzór nad pracą kuchni, organizacja pracy, przygotowanie dań, gotowanie dań, wydanie Umowa o pracę – pracownik skierowany przez Zamawiającego dań. Z punktu 6 Wykazu bezspornie wynika, że Nadzór nad pracą kuchni, organizacją pracy oraz przygotowywaniem dań, ich gotowaniem i wydawaniem do którego referuje wskazany powyżej warunek ma wykonywać pracownik Zamawiającego. Natomiast osoba wskazana w wierszu 1 (p. C.) jest odpowiedzialna za nadzór nad realizacją umowy a nie nad pracą w kuchni do czego odnosi się stawiany zarzut. Izba zwraca uwagę, że tylko w odniesieniu do osoby z pozycji 6 - tak jak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (...)SWZ wymaga aby osoba nadzorująca pracę w kuchni posiadała wykształcenie minimum średnie w zakresie technologii żywności lub dietetyki i co najmniej 3-letnie doświadczenie w żywieniu osób i ta osoba będzie odpowiedzialna za wykonanie usługi w zakresie merytorycznym i jakościowym, a w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin i ten warunek spełnił Wykonawca: Firma Usługowo – Handlowa „OL-MARO” Sp. z o.o. wskazując do realizacji zamówienia pracownika Zamawiającego kierowanego od 2013 roku do pracy w kuchni (...) Izba zwraca również uwagę na postanowienia w SWZ w rozdziale VIII w punkcie 5: (...) 5. Wymagania w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy: 1) realizacja niniejszego zamówienia musi odbywać się poprzez wykonywanie czynności w warunkach określonych w art. 22 § 1 ustawy (...) Kodeks pracy (..) – na rzecz Wykonawcy, w miejscu i czasie wskazanym przez Wykonawcę. Zamawiający, zgodnie z art. 95 ustawy Pzp stawia wymóg w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy. Rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia to: 1. przygotowywanie, gotowanie i wydawanie posiłków. 2. Zamawiający wyraża zgodę na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie wyłącznie w przypadku nagłych i niespodziewanych nieobecności pracownika zatrudnionego na umowę o pracę wynikających z przyczyn losowych. 2) Wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia zatrudni dwóch pracowników Zamawiającego. 3) pracownicy, o których mowa powyżej zatrudnieni będą na podstawie umowy o pracę, zgodnie z art. 23¹§1 Kodeksu pracy, a Wykonawca będzie pracodawcą dla tychże pracowników. (...) Tym samym wykonawca OL-MARCO, którego oferta została wybrana potwierdził posiadanie wymaganych zdolności w ramach warunku co do zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie Wykonawcy), o których stanowi wymaganie z rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 SWZ. Ten warunek bowiem nie dotyczy zakresu prac opisanych pod pozycją 1 Wykazu tego wykonawcy. Mając powyższe ustalenia na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia (1) art. 116 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 PZP oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oraz (2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp i (3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp w związku z wyborem oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OLMARCO” Sp. z o.o. jako najkorzystniej w przedmiotowym postępowaniu należało uznać za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba w szczególności zwraca uwagę – wobec wniosku pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów według norm przepisanych, że zgodnie z § 5 pkt 2 wskazanego rozporządzenia Izba orzeka o uzasadnionych kosztach postępowania odwoławczego strony lub uczestnika w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4 tylko na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy do czasu zamknięcia rozprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 17 …

…Sygn. akt KIO 4509/24 WYROK Warszawa, 20 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 roku przez wykonawcę Centralna Wojskowa Przychodnia Lekarska „CePeLek” Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Jednostka Wojskowa Nr 6021 z siedzibą w Warszawie, ul. Żwirki i Wigury 9/13 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie ul. Grochowska 278 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego czyli: - w zakresie pkt. 2 zarzutów odwołania; - w zakresie pkt. 4 zarzutów odwołania odnośnie tego, że Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa nie może wykazać się zgodnie z warunkami postępowania najlepsza jakością usług przez brak spełnienia wymogu uzyskania dwóch pełnych referencji w przedmiocie postępowania; - w zakresie pkt 5 lit b zarzutów odwołania. - w zakresie pkt. 6 zarzutów uznał odwołanie w aspekcie uprzywilejowanego odwołania traktowania oferty wykonawcy oraz dawaniu wiary twierdzeniom tego wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa (...) i nieobiektywnego wyboru ww. wykonawcy - i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem faktu, że uczestnik postępowania nie wykazał należytego wykonania usług wskazanych w wykazie usług, - w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego oraz przystępującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego 2.2. zasądza od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 7 500zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu 50% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4509/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia na Świadczenie usług z zakresu medycyny pracy dla pracowników i żołnierzy zawodowych Jednostki Wojskowej Nr 6021 oraz jednostek będących na jej zaopatrzeniu ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 481164-2024 z 21 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania, który następnie sprostował w dniu 25 listopada 2024 r. 2 grudnia 2024 r. wykonawca Centralna Wojskowa Przychodnia Lekarska „Cepelek” Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez kierownika SPZOZ. Do odwołania dołączono dowód przekazania go zamawiającemu oraz dowód uiszczenia wpisu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego wynikające z bezpodstawnego przyjęcia, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (użycie niewłaściwej stawki podatku VAT na przedmiot świadczenia), pomimo że zamawiający jest przekonany o prawidłowości swojego stanowiska w zakresie zastosowania stawki podstawowej podatku VAT w pkt 3 i 4 Załącznika nr 1.1 do SW Z - specyfikacji asortymentowo-cenowej i zamawiający nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową w tym zakresie, a tylko taka interpretacja byłaby prawnie wiążąca i wskazywał tylko zdawkowo na interpretację ogólną dotyczącą badań medycyny pracy, gdzie Odwołujący wyraźnie wskazał, że opodatkowanie stawką podstawową dotyczy tylko tych dwóch pozycji, gdyż nie służą one ochronie, zachowaniu lub ratowaniu zdrowia, a pozostałe świadczenia z zakresu medycyny pracy zostały wykazane jako zwolnione, a zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym nie narzucał stawek podatku Vat – pozostawił wykonawcom wybór stawek podatku Vat, zdając sobie sprawę z tego że w tym zakresie w zależności od wykonawcy i jego sytuacji formalnej i podatkowej zastosowanie mają zarówno zwolnienia przedmiotowe jak i podmiotowe; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c, art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.., którego oferta nie spełniła warunku udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji nie spełniających wymogów przewidzianych w dokumentach postępowania oraz naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy przez pierwotne zastosowanie tego przepisu i uzyskanie od wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. i podmiotów wystawiających dokumenty referencyjne wyjaśnień i niewzięcie tych wyjaśnień pod uwagę w zakresie braku spełnienia przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. warunków udziału w postępowaniu, jak i naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez określenie minimalnych poziomów zdolności technicznej i zawodowej, a następnie pomimo niespełnienia wymogu wynikającego z Rozdziału V SW Z ust. 2.4. wybranie oferty Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., jako najkorzystniejszej, pomimo że prawidłowym i zgodnym z przepisami ustawy postępowaniem zamawiającego powinno być odrzucenie oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.., którego oferta nie spełniła warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, gdyż część orzeczeń i badań profilaktycznych może być wykonywana wyłącznie przez jednostką podstawową wojskowej służby medycyny pracy, a tylko taka jednostka może wykonywać badania profilaktyczne, w tym wstępne, okresowe i kontrolne w jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej, zgodnie z przepisami ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz. U. Nr 187, poz. 1257); 4)art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., który nie może, zgodnie z warunkami postępowania wykazać się najlepszą jakością usług przez brak spełniania wymogu uzyskania dwóch pełnych referencji w przedmiocie postępowania, jak również nie może w ogóle być dostarczycielem niektórych usług, bo nie spełnia definicji jednostki podstawowej wojskowej służby medycyny pracy; 5)art. 17 ust. 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c i art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy oraz art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności wskutek: a)niezgodnego z przepisami odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, w momencie, gdy brak było podstaw do tego odrzucenia i przy prawidłowym postępowaniu to oferta odwołującego (a nie oferta wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.) była ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana w przedmiotowym postępowaniu, jak również zaniechania prawidłowej oceny złożonych dokumentów w zakresie rzekomo wystawionych referencji dla podmiotu wybranego, które przy prawidłowej ocenie tych dokumentów powinny prowadzić do wniosku, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie spełnił warunków wymaganych od oferenta w zakresie posiadanych referencji i rekomendacji, w szczególności w zakresie należytego wykonywania usług tożsamych do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która zgodnie m.in. z przepisami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 223 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy powinna zostać odrzucona, co powoduje, że nie można uznać, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy wyboru wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. jako zgodnego z przepisami ustawy, jak również wybranie wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie mogącego zrealizować całości przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi przepisami, to jest wybranie podmiotu niezgodnie z przepisami ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437), w szczególności art. 27 tej ustawy i stosowanemu w drodze analogii do wojskowej służby medycyny pracy art. 12 tej ustawy i niezgodnie z wydanym na podstawie przepisu art. 27 ust. 2 tej ustawy rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) w szczególności z § 2 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia; 6)art. 16 pkt 1 ustawy przez nierówne traktowanie Wykonawców polegające na uprzywilejowanym traktowaniu oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. oraz dawaniu wiary twierdzeniom tego wykonawcy, przy jednoczesnym deprecjonowaniu konkretnych, rzeczowych złożonych w toku postępowania wyjaśnień wykonawcy CePeLek i dokonanie oceny ofert w sposób nieobiektywny skutkujący wyborem oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w szczególności w zakresie uznania braku podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. w momencie, gdy przesłanki do odrzucenia są obiektywne, możliwe do zweryfikowania, a odrzuceniem oferty odwołującego w momencie, gdy przesłanki interpretacji podatkowej są nieostre i podmioty występujące na rynku mogą interpretować prawo podatkowe stosując swoją własną politykę podatkową i zastosowanie stawki podstawowej, przy braku indywidualnych interpretacji podatkowych uczestników postępowania, czy samego zamawiającego, nie powinno być traktowane jako przesłanka do odrzucenia oferty, w sytuacji, gdy zastosowanie interpretacji nie powoduje uzyskania lepszej oferty i tak samo jak w pkt 1 zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym nie narzucał stawek podatku Vat – pozostawił wykonawcom wybór stawek podatku Vat zdając sobie sprawę z tego że w tym zakresie w zależności od wykonawcy i jego sytuacji formalnej i podatkowej zastosowanie mają zarówno zwolnienia przedmiotowe jak i podmiotowe. Wniósł o: rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty CePeLek; 3)nakazanie dokonania przez zamawiającego powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.; 4) nakazanie dokonania przez zamawiającego wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej; 5) zasądzenie kosztów postępowania prowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu togo odwołania bądź ustnym na rozprawie. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie zostało przesłane zamawiającemu, na dowód czego składam w załączeniu potwierdzenie. Odwołujący jest podmiotem leczniczym realizującym świadczenia wskazane w przedmiocie postępowania, co więcej w przeciwieństwie do wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., odwołujący spełnia wszystkie wymagania, w tym podmiotowe, by świadczyć, w zgodzie z przepisami całość usług będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która w przypadku, gdyby nie została niezgodnie z przepisami ustawy przez zamawiającego odrzucona, powinna była być uznaną za ofertę najkorzystniejszą. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą wyboru oferty innego wykonawcy, narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. Odwołującemu przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu, która nie powinna być odrzucona i powinna zostać przy prawidłowym postępowaniu zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego wynikające z bezpodstawnego przyjęcia, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (użycie niewłaściwej stawki podatku VAT na przedmiot świadczenia), pomimo że zamawiający nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową w tym zakresie, a tylko taka interpretacja byłaby prawnie wiążąca i wskazywał tylko zdawkowo na interpretację ogólną dotyczącą badań medycyny pracy uzyskaną przez inny podmiot. Wskazania wymaga, że odwołujący w swoich wyjaśnieniach wyraźnie wskazał, że opodatkowanie stawką podstawową dotyczy tylko tych dwóch pozycji, gdyż nie służą one ochronie, zachowaniu lub ratowaniu zdrowia. Zamawiający błędnie kontestuje zastosowanie przez Cepelek stawki 23 % podatku od towarów i usług dla usług badań lekarskich kierowców podwyższających kategorię prawa jazdy oraz badań kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Aby uzasadnić błędność stanowiska zamawiającego potrzebna jest na początek analiza tematu na poziomie ogólnym. Określony w przepisachustawy o VAT zakres zwolnienia (usługi opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) odpowiada, co do zasady, używanym przez Trybunał Sprawiedliwości UE określeniom „postawienie diagnozy, udzielenie pomocy medycznej oraz, w zakresie, w jakim jest to możliwe, leczenie chorób lub zaburzeń zdrowotnych” (wyrok. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE wynika ponadto, że ze zwolnienia mogą korzystać również usługi medyczne realizowane w celach profilaktycznych (wyrok TSUE z 20 listopada 2003 r. w sprawie Margarete Unterpertinger, pkt 40). Również w sprawie CopyGene ( TSUE wskazał, że „Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia; jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania”. Innymi słowy, aby podlegać zwolnieniu świadczenie powinno mieć cel terapeutyczny. Tym samym liczy się nie charakter usługi, ale jej cel. Jeżeli podstawowym celem danego świadczenia nie są diagnoza, opieka, bądź leczenie chorób lub zaburzeń zdrowia (tj. świadczeniu nie przyświeca cel terapeutyczny), świadczenie takie nie podlega zwolnieniu z VAT. Takie stanowisko było prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE w licznych orzeczeniach (wyrok z 20 listopada 2003 r. w sprawie Peter d'Ambrumenil wyrok z 20 listopada 2003 r. w sprawie Margarete Unterpertinger, wyrok z 10 września 2002 r. w sprawie Kügler,. W orzeczeniu w sprawie Peter d'Ambrumenil Trybunał wskazał przykładowe usługi medyczne, które ze względu na spełnienie wskazanego warunku (celu terapeutycznego) - podlegają zwolnieniu z VAT, oraz takie w stosunku do których zwolnienie nie ma zastosowania. Zgodnie z pkt 61 ww. wyroku, gdy usługa medyczna polega na sporządzeniu specjalistycznego raportu medycznego, oczywistym jest to, że dla wykonania tej usługi konieczne są specjalistyczne kwalifikacje i wiedza medyczna osoby oraz to, że może łączyć się z czynnościami typowymi dla zawodu medycznego, takimi jak badanie pacjenta czy analiza medycznej historii, wówczas głównym celem tej usługi nie jest ochrona, w tym zachowanie, jak i odratowanie zdrowia osoby, do której raport się odnosi. Taka usługa, której celem jest dostarczenie odpowiedzi na pytania postawione w zleceniu sporządzenia raportu, jest wykonywana w celu umożliwienia osobie trzeciej podjęcia decyzji pociągającej za sobą prawne konsekwencje dla osoby zainteresowanej lub innych osób. Prawdą jest to, że taki specjalistyczny medyczny raport może być sporządzony na żądanie osoby zainteresowanej i może pośrednio przyczynić się do ochrony zdrowia tej osoby przez wykrycie nowego problemu zdrowotnego lub przez skorygowanie wcześniejszej diagnozy, jednakże główny cel każdej usługi tego typu polega na spełnieniu prawnego lub umownego warunku wymaganego przez inne podmioty w ramach procesu podejmowania określonych decyzji. Taka usługa medyczna nie może korzystać ze zwolnienia z art. 13A (1) (c). Ponadto, w myśl pkt 64 wyroku w sprawie gdy zaświadczenie o stanie zdrowia jest wymagane przez osobę trzecią jako warunek poprzedzający wykonywanie przez osobę zainteresowaną określonej działalności zawodowej lub wykonywanie określonej czynności zależnej od pełnej fizycznej zdolności tej osoby, głównym celem tej usługi świadczonej przez lekarza jest dostarczenie osobie trzeciej elementu koniecznego dla podjęcia określonej decyzji. Taka usługa medyczna nie ma zasadniczo na celu ochrony zdrowia osób, które zamierzają wykonywać określone rodzaje działalności, nie może więc być objęta zwolnieniem z art. 13A (1) (c). Orzecznictwo Trybunału wskazuje również, że pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ stanowią one odstępstwo od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem od towarów i usług objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Ustawodawca krajowy w analizowanym przepisieart. 43 ust. 1 pkt 18ustawy o podatku od towarów i usług w sposób wyraźny zatem określił, że zwolnienie od podatku nie przysługuje każdej usłudze w zakresie opieki medycznej, ale tylko takiej, która realizowana jest w ściśle wskazanym celu, a mianowicie opieki służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. W ten sposób dorobek Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej znajduje swoje odzwierciedlenie w tej normie prawnej. Przenosząc te uwagi ogólne na grunt togo odwołania stwierdzić trzeba, że zastosowanie przez Cepelek stawki podatku od towarów i usług 23 % na usługi badań lekarskich kierowców podwyższających kategorię prawa jazdy oraz badań kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej ma w pełni uzasadnienie. Jasno wynika ze specyfikacji przetargowej, oraz (przede wszystkim) z celu tych badań, że te badania nie wpisują się w maksymalnie szeroko rozumianą ochronę zdrowia zdefiniowaną we wskazanym przepisie ustawy o podatku od towarów i usług a ich głównym celem jest zdobycie pewnych uprawnień dla pracowników, tj. podwyższonego prawa jazdy, oraz poświadczenia uprawnień do wykonywania pracy, jako pracownik ochrony. Fakt zrobienia tych badań na podstawie skierowania pracodawcy nic tu nie zmienia, ponieważ nie o profilaktykę w zakresie ochrony zdrowia w nim głównie chodzi (badania pracowników uznawane za profilaktyczne mogą korzystać ze zwolnienia z podatku od towarów i usług, gdyż one są także elementem ochrony zdrowia). To koresponduje z treścią wskazanego wyżej wyroku TSUE z 20 listopada 2003 r. w sprawie Peter d'Ambrumenilpkt 61 i 64 wyżej. Oba kontestowane przez zamawiającego badania nie mają w pierwszej kolejności celu ochrony zdrowia, a co jest wymagane dla zwolnienia tych usług z podatku od towarów i usług (to, że oczywiście pojawia się tam pierwiastek medyczny tego celu nie zmienia). Główne cele tych badań są inne i tak: 1)w przypadku kierowców tym głównym celem jest podwyższenie kategorii prawa jazdy; brak takiego badania uniemożliwi podwyższenie kategorii prawa jazdy, czyli mówiąc wprost uniemożliwi zdobycie tych uprawnień – gdzie tutaj owa profilaktyka w zakresie ochrony zdrowia nie wiadomo; 2)w przypadku pracowników ochrony tym głównym celem jest umożliwienie im wykonywania tej pracy, co do zasady – gdzie znowu profilaktyka w zakresie ochrony zdrowia nie wiadomo. W tym kontekście zupełnie bezzasadne są argumenty zamawiającego, oparte na interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 4 kwietnia 2023 r. o numerze 0113-KDIPT11.4012.29.2023.2.MGO. Ta interpretacja nie dotyczy przypadku Cepelek, ponieważ dotyczy ona tylko badań lekarskich wstępnych, okresowych, kontrolnych. W tej interpretacji nie zajęto się tematyką badań lekarskich kierowców podwyższających kategorię prawa jazdy oraz tematyką badań kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, co powoduje, że nie jest ona argumentem na odrzucenie oferty Cepelek. Zresztą, w tej interpretacji napisano także: „W związku z tym, każdorazowo należy poddawać analizie, jaki cel przyświecał danej usłudze świadczonej na rzecz pacjenta. Zaznaczyć należy, że nie w każdym przypadku działania podejmowane na rzecz pacjenta mają na celu zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawę jego zdrowia. W przypadku, gdy świadczone usługi nie będą związane z ochroną zdrowia i takiego celu nie będą realizować, nie mogą korzystać z omawianego zwolnienia. Dla określenia czy wykonywanie badań z zakresu psychologii oraz badań wysokościowych oraz badań kierowców realizowanych w ramach badań wstępnych, okresowych, kontrolnych na podstawie skierowania od pracodawcy podlega zwolnieniu od podatku, konieczne jest stwierdzenie, czy głównym celem wykonywanych badań jest ochrona zdrowia osoby poddawanej badaniu, czy też służą jedynie dostarczeniu informacji, będącej wstępnym warunkiem wykonywania przez daną osobę konkretnej działalności zawodowej lub realizacji pewnych działań wymagających dobrego stanu zdrowia.” Zacytowany fragment interpretacji dowodzi słuszności stanowiska Cepelek w sprawie, ponieważ podkreśla przesądzające dla sprawy znaczenie celu badań medycznych. Jeżeli tym głównym celem jest dostarczenie informacji, będącej wstępnym warunkiem wykonywania przez daną osobę konkretnej działalności zawodowej, to zwolnienia z podatku nie będzie (to argument odnośnie badania kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej), potwierdzający stanowisko Spółki. Co godne podkreślania zacytowana interpretacja obala dogmat lansowany przez zamawiającego. Otóż to nie jest tak, że wszystkie badania lekarskie wykonane na podstawie skierowania pracodawcy są zwolnione z podatku od towarów i usług. Tutaj nie ma takiego automatyzmu. Badania na podstawie takiego skierowania będą zwolnione z podatku od towarów i usług, jeżeli ich głównym celem jest profilaktyka w zakresie ochrony zdrowia, który to główny cel nie występuje w przypadku usług kontestowanych przez zamawiającego. Jeżeli główny cel tych badań jest inny (vide przypadek Cepelek) to obowiązuje na nie stawka podatku od towarów i usług 23 % (bo art. 43 ust. 1 pkt 18ustawy o podatku od towarów i usług nie ma tutaj zastosowania). Stanowisko Cepelek ma poparcie w orzecznictwie sądowym oraz interpretacjach podatkowych. W tym zakresie przywołać należy: 1)wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 lutego 2018 r. sygnatura akt I FSK 866/16 wyrok dotyczy także badań osób ubiegających się o uprawnienia do kierowania pojazdami na kategorię A i B i w ocenie Naczelnego Sądu Admiracyjnego wykonywanie tych badań na podstawie przepisów nie skutkuje zwolnieniem z podatku od towarów i usług, jeżeli cel tych badań jest inny niż ochrona zdrowia. Ten wyrok pokrywa się wprost z przypadkiem Cepelek i dowodzi słuszności jego stanowiska; 2)Interpretację indywidualną z 28 października 2011 r. wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi o sygnaturze IPTPP1/443-534/11-6/IG. To znowu przypadek podobny do przypadku Cepelek, wzmacniający argumentację odwołującego. Odwołujący wskazał, że stosowanie stawki podstawowej, w momencie wątpliwości stosowania zwolnienia podatkowego (jako wyjątku od zasady zapłaty podatku), jako polityki podatkowej firmy jest prawidłowe z punktu widzenia podatkowego i nie może być traktowane jako błąd w obliczeniu ceny, bo jest tym błędem tylko wtedy, gdy istnieje pewność stosowanej stawki i nie ma podmiotów na rynku stosujących tożsame stawki, w tym samym przedmiocie zamówienia (a są). Co więcej, wskazania wymaga, że nie wynikła ona z błędu (jak wskazuje zamawiający, chcący się zmieścić w hipotezie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy), tylko z interpretacji podmiotu w ramach prowadzonej polityki podatkowej (gdzie stosowane stawki były przedmiotem analizy doradcy podatkowego i on wskazywał na takie stawki podatkowe stosowane u odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia). Dodatkowo wskazania wymaga, że jeżeli oferta była z doliczeniem podatku, to nie można zarzucić, że przyjęcie jej byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, skoro odwołujący doliczył podatek, czyli powiększył cenę swojej oferty, czyli nie uzyskał przewagi przez zastosowanie wątpliwej interpretacji podatkowej, dotyczącej zwolnienia od podatku. Dodatkowo wykazania wymaga, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. dysponuje zwolnieniem podmiotowym, a zatem zupełnie inna przesłanką potencjalnego zwolnienia niż odwołujący, co również nie jest bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Jednakże w tej materii pojawia się dodatkowa wątpliwość prawidłowości postępowania zamawiającego i wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. dotycząca art. 113 ust. 5 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361). wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., przedstawiła w wyjaśnieniach, że korzysta ze zwolnienia podmiotowego, zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361), czyli wartość sprzedaży zwolniona od podatku musi być z wyżej wymienionymi przepisami mniejsza niż 200.000 zł. W referencjach wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. wykazywał, że wartość sprzedaży u dwóch podmiotów przekroczyła 500.000 zł, a zatem zgodnie z art. 113 ust. 5 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r. poz. 361) wyjaśnienie wykonawcy powinno doprowadzić zamawiającego do albo żądania dalszych wyjaśnień, albo odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., ze względu na brak takiego zwolnienia i zastosowanie przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nieprawidłowych stawek podatku, które doprowadziło do błędu w obliczeniu ceny, czyli odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. Brak działań w tej materii zamawiającego, w istocie powoduje, że zamawiający nie wie, jaką stawkę będzie stosował wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., możliwe że taką samą jak odwołujący. Pomimo że wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie przysługiwało już zwolnienie podmiotowe i nie mogło to być podstawą zwolnienia podatkowego, zamawiający, pomimo sprzecznych wyjaśnień wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., nie wziął tego pod uwagę, że takie zwolnienie w istocie wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie przysługiwało. Zamawiający w istocie nie wyjaśnił jakie stawki podatku będzie stosował Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., gdyż zwolnienia podmiotowe nie przysługuje temu wykonawcy, a pomimo tego wybrał taka ofertą, a ofertę odwołującego odrzucił pomimo wyraźnego wyjaśnienia dlaczego w dwóch pozycjach Odwołujący stosuje stawkę podstawową. Dodatkowo wskazania wymaga, że zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym nie narzucał stawek podatku Vat – pozostawił wykonawcom wybór stawek podatku Vat, zdając sobie sprawę z tego, że w tym zakresie w zależności od danego wykonawcy i jego sytuacji formalnej i podatkowej zastosowanie mają zarówno zwolnienia przedmiotowe, jak i podmiotowe. Odwołujący ma zawartych 9 umów z podmiotami w zakresie medycyny pracy i wszędzie w tożsamych przypadkach stosuje się stawkę podstawową VAT i zamawiający nie mają wątpliwości, co do zastosowanej stawki podatku w tych sytuacjach. Co więcej, sam zamawiający w umowie teraźniejszej zawartej z CePeLek do 31.01.2025 r. (Umowa z 5 stycznia 2022 r. nr 8/2023/23 – 5/SPR/2023) dokonuje płatności, obejmujące stawkę podstawową Vat 23% i nie kwestionował jej przez cały okres wykonywania tej umowy. Z wszystkich wyżej wymienionych powodów odrzucenie oferty odwołującego narusza art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, gdyż nie było podstaw do zastosowania tego przepisu i odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego. Dowód: Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.11.2024 r., Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Wyjaśnienia CePeLeku w zakresie zastosowanej stawki VAT, Wyjaśnienia Centrum Medycznego Popularna Bednarczyk Sp.k.w zakresie zastosowanej stawki VAT/zwolnienia. Zamawiający naruszył również m.in. przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., którego oferta nie spełniła warunku udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji w sposób przewidziany w dokumentach postępowania. Z dokumentów postępowania wyraźnie wynika, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. przedstawił dwie referencje, przy czym jedna od Wojskowej Akademii Technicznej spełnia wymagania postawione przez Rozdział V ust. 2.4. SW Z (w przedmiotowym postępowaniu), ale już drugie referencje potencjalnie wykazywane przez wykonawcę, a dotyczące Miejskich Zakładów Autobusowych nie spełniają wszystkich wymagań postawionych przez zamawiającego. Specyfikacja Warunków Zamówienia w Rozdziale V ust. 2.4. SW Z wyraźnie wskazuje, jakie warunki udziału w postępowaniu musi spełnić wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wynika z nich, że muszą to być dwie usługi wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa była wykonywana. Wskazania wymaga, że wszystkie dokumenty uzyskane od Miejskich Zakładów Autobusowych w żadnej mierze nie potwierdzają należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie może potencjalnie powoływać się na oświadczenie wykonawcy jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, bo to dotyczy sytuacji, w której żadnego dokumentu nie można uzyskać, np. ze względu na likwidację podmiotu etc, a w przypadku zgromadzenia dokumentów od potencjalnego podmiotu wystawiającego referencje należy wziąć pod uwagę oświadczenia woli takiego podmiotu zgromadzone w aktach postępowania i co w nich oświadczył. Wyraźnie ten podmiot zarówno w korespondencji mailowej z wykonawcą Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. wskazał, że takich rekomendacji (referencji) dotyczącej należytości wykonywanych usług nie udzieli, a zatem dyspozycja braku możliwości uzyskania dokumentów nie może obejmować sytuacji, w której mamy wyraźne oświadczenie podmiotu potencjalnie uprawnionego do wystawienia referencji, że ich w ogóle nie udzieli, bo tym sposobem każdy wykonawca mógłby się powoływać na potencjalne referencje, nawet w przypadku odmowy ich wystawienia (a tak było w przedmiotowej sprawie). Wyraźnie z dokumentów wytworzonych przez Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. wynika, że nie chcą one wystawić takich referencji i odmawiają ich wystawienia. W takim przypadku (dysponowania takimi oświadczeniami woli w dokumentacji postępowania) nie można przyjąć domniemania, że skoro podmiot nie wystawił referencji powołując się na politykę firmy, to należy przyjąć, że usługa jest wykonywana należycie (przeczy to logice i prawidłowej wykładni oświadczeń woli). W szczególności pismo kierowane do zamawiającego przez Miejskie Zakłady Autobusowe w odpowiedzi na pytanie zawarte w trybie ustawy o informacji publicznej wyraźnie wskazuje w sposób dobitny w odpowiedzi na pytanie drugie, że cyt. „Z uwagi na stosunkowo krótki okres wykonywania usługi z zakresu Medycyny Pracy tj. krótszy niż rok, nie możemy w sposób jednoznaczny wyrazić swojej opinii”. Dodatkowo w tym samym piśmie jest zdanie cyt.: „ … Jednocześnie na pytanie, w uzupełnieniu do złożonego wniosku, dotyczące wystawionych referencji dla ww. wykonawcy, uprzejmie informujemy, że na złożoną prośbę o ich wystawienie odpowiedzieliśmy odmownie, argumentując to zbyt krótkim okresem współpracy. …”. Dlatego też wszystkie dokumenty w tym zakresie wyraźnie świadczą o tym, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie spełniło wymagań wskazanych w Rozdziale V ust. 2.4. gdyż nie może wykazać i nie wykazało, że dwie usługi spełniające warunki tego zapisu, świadczone przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. wykonywane były lub są należycie. Zamawiający naruszył również art. 223 ust. 1 ustawy przez pierwotne prawidłowe zastosowanie tego przepisu i uzyskanie wyjaśnień od wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. i podmiotów wystawiających dla tego wykonawcy dokumenty referencyjne, przy czym końcowo nie wziął tych wyjaśnień pod uwagę w zakresie braku spełnienia przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający swoimi działaniami i przez swoje zaniechania naruszył także art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez określenie minimalnych poziomów zdolności technicznej i zawodowej, a następnie pomimo nie spełnienia wymogu wynikającego z Rozdziału V SW Z ust. 2.4. przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. wybranie oferty Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., jako najkorzystniejszej, pomimo że prawidłowym i zgodnym z przepisami ustawy postępowaniem zamawiającego powinno być odrzucenie oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia, Cała dokumentacja z postępowania dotycząca referencji wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. z Miejskich Zakładów Autobusowych sp. z o.o. Z powyższych względów odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. w przedmiotowym postępowaniu powinna zostać odrzucona i zaniechanie takiego odrzucenia przez zamawiającego jest niezgodne m.in. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, art. 223 ust. 1 ustawy i art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zamawiający naruszył również m.in. przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., którego oferta nie spełniła warunku udziału w postępowaniu, gdyż cześć orzeczeń i badań profilaktycznych (będących przedmiotem zamówienia) może być wykonywana wyłącznie przez jednostkę podstawową wojskowej służby medycyny pracy i tylko taka jednostka może wykonywać badania profilaktyczne, w tym wstępne, okresowe i kontrolne w jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej, zgodnie z przepisami ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257). Wskazał, że w ramach realizacji zamówienia potencjalny wykonawca ma wykonać konsultacje specjalistyczne przez lekarza medycyny pracy wraz z wystawieniem orzeczenia o zdolności do pracy/służby (np. pkt 8 specyfikacji asortymentowo-cenowej). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Przepisy ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) wskazują wyraźnie na podział służby medycyny pracy m.in. na zwykłą i resortowe, które są tworzone na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 tej ustawy. Aktem wykonawczym w wykonaniu dyspozycji przepisu art. 27 ust. 2 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) jest w stosunku do resortu obrony narodowej rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257), które cały czas obowiązuje (zresztą Zamawiający sam się na te przepisy w SWZ powołuje). Unormowania w zakresie utworzonej struktury wojskowej służby medycyny pracy są przepisami lex specialis w stosunku do przepisów dotyczących jednostek służby medycyny pracy wymienionych w art. 2 ust. 2 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i art. 27 tej ustawy wraz z rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz. U. Nr 187, poz. 1257).,ustala odrębną strukturę w zakresie wojskowej służby medycyny pracy. Zamawiający tj. Jednostka Wojskowa 6021 jest jednostką organizacyjną podległą Ministrowi Obrony Narodowej, a zatem ma obowiązek stosować przepisy rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257). Analizując po kolei przepisy tego aktu prawnego, należy podkreślić, że zgodnie z § 1 rozporządzenie określa tryb tworzenia i organizacji wojskowej służby medycyny pracy, określa kwalifikacje potrzebne do realizacji zadań służby medycy pracy oraz określa szczegółowy sposób i tryb kontroli tych służb. Następnie w § 2 przedmiotowe rozporządzenie wskazuje wyraźnie, kto wykonuje zadania odpowiednie do zadań służby medycyny pracy i w ust. 1 pkt 1 wskazuje cyt.: „…§2 1. Zadania odpowiednie do zadań służby medycyny pracy wykonują: 1) poradnie badań profilaktycznych zakładów opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra Obrony Narodowej, zwanego dalej ,,Ministrem'', jako jednostki podstawowe; …”. Następnie wyżej wymienione rozporządzenie w § 2 ust. 1 pkt 2 wskazuje na poradnie medycyny pracy zakładów opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra, będących wiodącymi zakładami wojskowej służby zdrowia obwodów profilaktyczno-leczniczych, przyznając im zgodnie z § 3 tego rozporządzenia uprawnienia wojewódzkich ośrodków medycyny pracy, w tym jako organów odwoławczych od orzeczeń jednostek podstawowych. Dodatkowo rozporządzenie w § 2 ust. 1 pkt 3 wskazuje na konkretne jednostki badawczorozwojowe (obecnie instytuty badawcze) przyznając im kompetencje wskazane w § 4 tego rozporządzenia. Odwołujący jest podmiotem utworzonym przez Ministra Obrony Narodowej i posiada w ramach zakładu leczniczego poradnię profilaktyczną z zakresu medycyny pracy, a zatem spełnia definicję jednostki podstawowej. Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie spełnia tej definicji jednostki podstawowej, co ma doniosłe znaczenie w przedmiotowej sprawie, gdyż badania z zakresu medycyny pracy mogą być wykonywane wyłącznie przez jednostki służby medycyny pracy, w tym jako organ pierwszej instancji w zakresie orzeczenia przez jednostki podstawowe, od których osoba uzyskująca orzeczenie może się odwołać do organu drugiej instancji. W wojskowej służbie medycyny pracy jednostka podstawową i organem pierwszej instancji są wyłącznie podmioty wymienione w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, a nie podmioty wymienione w art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437), a organem odwoławczym jest organ wymieniony w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, a nie podmioty wymienione w art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437). Wskazana w zdaniu poprzednim ustawa w zakresie zadań wykonywanych przez służby medycyny pracy wyraźnie stwierdza, że w zakresie badań wstępnych, okresowych i kontrolnych pracowników musi być ona wykonywana przez podstawową jednostkę służby medycyny pracy. W zakresie wskazanej przez ustawę w stosunku do nieresortowej służby medycyny pracy mogą to być również sami lekarze, gdyż jeżeli będą prowadzić indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską w zakresie medycyny pracy, to będą spełniać definicję z art. 2 ust. 2 pkt 1 i definicję wymienioną w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2024 r. poz. 799), w tym będą wpisani w tym zakresie do rejestru wymienionego w art. 101 tej ustawy. Potencjalnie każdy podmiot leczniczy, jakim jest wykonawca może w zakresie nieresortowej służby medycyny pracy spełniać definicję jednostki podstawowej, zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1 tej ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437). Co innego jednak jest w wojskowej służbie medycyny pracy, gdzie Minister Obrony Narodowej wyraźnie określił, jakie podmioty są uznawane jako jednostki podstawowe. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) są nimi wyłącznie poradnie profilaktyczne prowadzone przez zakłady opieki zdrowotnej utworzone przez Ministra Obrony Narodowej. Z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, a więc tego, że mówimy o badaniach i orzeczeniach przeprowadzanych u żołnierzy i pracowników cywilnych w jednostce organizacyjnej podległej Ministrowi Obrony Narodowej, takie przepisy nie są czymś wyjątkowym, ale moją swoje uzasadnienie w postaci pozostawania określonych informacji w jednym resorcie, w tym danych osobowych, zajmowanych stanowisk, danych wrażliwych, w tym medycznych. Brak stosowania tych przepisów może doprowadzić do niezgodności również w zakresie legalności zbierania i przetwarzania danych osobowych, w tym danych wrażliwych, skoro przesłanki przetwarzania przez podmiot jako Administratora Danych ze względu na brak legalnego działania opartego na przepisach ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) odpadają. Bez znaczenia jest fakt, że § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) wskazuje na to, że zadania realizują lekarze, spełniający określone wymogi, gdyż oni sami nie mogą być (w przeciwieństwie do nieresortowej służby medycyny pracy) jednostkami podstawowymi wojskowej służby medycy pracy. Ponadto § 5 ww. rozporządzenia odnosi się do posiadanych kwalifikacji, o których mowa w § 1 pkt 2 rozporządzenia, a nie do tego, że mogą sami, albo przez podmioty trzecie nie spełniające definicji z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, wykonywać badania jako jednostki podstawowe, gdyż takim jednostkami podstawowymi w wojskowej służbie medycyny pracy nie są. W zakresie powyższego należy wyraźnie zwrócić uwagę również na art. 12 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i wskazania w ww. rozporządzeniu w § 2 ust. 1 pkt 1 o zadaniach odpowiednich do służby medycyny pracy, że przedmiotowe postępowanie o zamówienie publiczne, dąży tak naprawdę do celu podpisania umowy w tym przepisie wymienionej, a więc w zakresie badań wstępnych, okresowych i kontrolnych i zgodnie z literą ustawy umowę taką w tym zakresie przedmiotu zamówienia może wykonywać w nieresortowej służbie medycyny pracy podstawowa jednostka służby medycyny pracy, a zatem skoro rozporządzenie odsyła do zadań odpowiednich do zadań służby medycyny pracy to wyłącznie odpowiednia do zadań jednostki podstawowej w wojskowej służbie medycyny pracy będzie jednostka wymieniona w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257), który to warunek spełnia odwołujący, a wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. takiego warunku nie spełnia i nie zmienia tego faktu, że ma potencjalnie zatrudnionych dwóch lekarzy zatrudnionych w zakładach opieki zdrowotnej utworzonych przez Ministra Obrony Narodowej. Wskazał, że przepisy dotyczące ochrony resortowej danych przetwarzanych, ze względu na bezpieczeństwo danych, w tym bezpieczeństwo państwa nie ogranicza konkurencji bo samych podmiotów w ramach wojskowej służby zdrowia mogących przystąpić do przetargu, które spełniają definicję jednostki podstawowej wojskowej służby zdrowia tj. z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) jest w Warszawie co najmniej 5. Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. ze względu na brak spełnienia wymogu bycia jednostką podstawową wojskowej służby medycyny pracy. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Zamawiający przez swoje działania i zaniechania naruszył m.in. art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., który nie powinien zostać wybrany, gdyż nie może, zgodnie z warunkami postępowania wykazać się najlepszą jakością usług przez brak spełniania wymogu uzyskania dwóch pełnych referencji w przedmiocie postępowania (jak szeroko było to opisane w ust. 2 uzasadnienia), co powoduje, że oferta wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie jest ofertą o najlepszej jakości usług, jak również podmiot ten nie może w ogóle być dostarczycielem niektórych usług, bo nie spełnia definicji jednostki podstawowej (jak szeroko było to opisane w ust 3 uzasadnienia), co z automatu oznacza, że w ogóle nie należy go brać pod uwagę oceniając jakość usług, skoro nie może być ich dostarczycielem. Dowód: Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.11.2024 r., Specyfikacja Warunków Zamówienia, Cała dokumentacja z postępowania dotycząca referencji wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. Zamawiający przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. naruszył również art. 17 ust. 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c i art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy i art.223 ust. 1 ustawy oraz art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności wskutek niezgodnego z przepisami odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy (o czym szeroko napisano w ust. 1 uzasadnienia i w tym miejscu również wszystkie wskazane tam argumenty powtarzamy), w momencie, gdy brak było podstaw do tego odrzucenia i przy prawidłowym postępowaniu to oferta odwołującego (a nie oferta wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.) była ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał również zaniechania prawidłowej oceny złożonych dokumentów w zakresie rzekomo wystawionych referencji u podmiotu wybranego (o czym szeroko napisano w ust. 2 uzasadnienia i w tym miejscu również wszystkie wskazane tam argumenty powtarzamy), które powinny prowadzić do wniosku, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. nie spełnił warunków wymaganych od Oferenta w zakresie posiadanych referencji i rekomendacji, w szczególności w zakresie należytego wykonywania usług tożsamych do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która zgodnie m.in. z przepisami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy i art. 223 ust. 1 ustawy i art. 112 ust. 1 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy powinna zostać odrzucona, co powoduje, że nie można uznać, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy wyboru wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. jako wyboru dokonanego zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający dokonał również zaniechania w postaci braku odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. (o czym szeroko napisano w ust. 3 uzasadnienia), co doprowadziło do wybrania podmiotu nie mogącego zrealizować, zgodnie z przepisami prawa całości przedmiotu zamówienia, to jest dokonano wyboru podmiotu niezgodnie z przepisami ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437), w szczególności art. 27 tej ustawy i stosowanemu w drodze analogii do wojskowej służby medycyny pracy art. 12 tej ustawy i niezgodnie z wydanym na podstawie przepisu art. 27 ust. 2 tej ustawy rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257) w szczególności z § 2 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia, a zatem nie można uznać, zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy wyboru wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. jako wyboru dokonanego, zgodnie z przepisami ustawy, w tym przepisów wynikających z innych ogólnie obowiązujących przepisów prawa. Osoba (pracownik, żołnierz), która uzyska świadczenie w niewłaściwym trybie, w tym wydane przez niewłaściwy podmiot, w tym momencie przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., który nie jest jednostką podstawową Wojskowej Służby Medycyny Pracy, nie będzie miał możliwości legalnego odwołania się do organu (podmiotu) wskazanego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, gdyż prawidłowo ten organ (podmiot) powinien wskazać, że dokument orzeczenia pochodzi od podmiotu nieuprawnionego, czyli nie od jednostki podstawowej wojskowej służby medycyny pracy. Odwołanie się potencjalne do Wojewódzkiego Ośrodka Medycyny Pracy, też nie będzie właściwe, gdyż skierowanie w zakresie badań profilaktycznych z zakresu medycyny pracy, w tym wstępnych, okresowych, czy kontrolnych wystawione będzie przez podmiot będący jednostką organizacyjną utworzoną przez Ministra Obrony Narodowej i wydawanie orzeczenia „pozaresortowo” i stosowanie przepisów „nieresortowych” będzie omijaniem ogólnie obowiązujących przepisów, w tym art. 27 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257). Co więcej, samo orzeczenie uzyskane w trybie niezgodnym z powyższymi przepisami może być kwestionowane, jako nieważne, ze względu na wydanie takiego orzeczenia przez podmiot nieuprawniony. To dodatkowo wskazuje, że wybór wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. jest niezgodny, zarówno z ustawą ustawy, jak i z ogólnie obowiązującymi przepisami, w tym ustawy z 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 437) i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie służby medycyny pracy w jednostkach organizacyjnych podległych ministrowi obrony narodowej (Dz.U. Nr 187, poz. 1257). Dowód: Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.11.2024 r., Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., Wyjaśnienia CePeLeku w zakresie zastosowanej stawki VAT, Wyjaśnienia Centrum Medycznego Popularna Bednarczyk Sp.k.w zakresie zastosowanej stawki VAT/zwolnienia, Cała dokumentacja z postępowania dotycząca referencji wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. z Miejskich Zakładów Autobusowych sp. z o.o. Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców polegające na uprzywilejowanym traktowaniu oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k. oraz dawaniu wiary twierdzeniom tego wykonawcy, przy jednoczesnym deprecjonowaniu konkretnych, rzeczowych złożonych w toku postępowania wyjaśnień wykonawcy CePeLek i dokonanie oceny ofert w sposób nieobiektywny skutkujący wyborem oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w szczególności w zakresie uznania braku podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k.. w momencie, gdy przesłanki do odrzucenia są obiektywne, możliwe do zweryfikowania, a odrzuceniem oferty odwołującego w momencie, gdy przesłanki interpretacji podatkowej są nieostre i podmioty występujące na rynku mogą interpretować prawo podatkowe stosując swoją własna politykę podatkową i zastosowanie stawki podstawowej, przy braku indywidualnych interpretacji podatkowych uczestników postępowania, czy samego zamawiającego, nie powinno być traktowane jako przesłanka do odrzucenia oferty, w sytuacji, w której zastosowanie interpretacji nie powoduje uzyskania lepszej oferty. Wskazania wymaga, że zamawiający (co było już wykazywane w ust. 1 uzasadnienia) przyjął wyjaśnienia wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., pomimo że takie zwolnienie podmiotowe temu podmiotowi nie przysługiwało, co jest oczywiste z powodów wskazanych w ust. 1 uzasadnienia, a wyjaśnienia odwołującego, chociaż wskazują, dlaczego stosuje podstawową stawkę podatkową w dwóch pozycjach zamówienia, nie przyjął, pomimo że mają uzasadnienie w przepisach, polityce podatkowej firmy i interpretacje te nie są sprzeczne z przepisami w przeciwieństwie do wyjaśnień wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., który oświadczył o zwolnieniu podmiotowym, pomimo że takie zwolnienie mu już na etapie składania oferty i na etapie wyjaśnień nie przysługiwało. Dlatego też, należy uznać, że zamawiający zdecydowanie naruszył zasadę równego traktowania Wykonawców. Odwołujący dodał, jak wskazane również było w ust. 1 uzasadnienia, że odwołujący ma zawartych 9 umów z podmiotami w zakresie medycyny pracy i wszędzie w tożsamych przypadkach stosuje się stawkę podstawową VAT i zamawiający nie mają wątpliwości, co do zastosowanej stawki podatku w tych sytuacjach. Co więcej, jak również wskazywane było w ust. 1 uzasadnienia, sam zamawiający w umowie teraźniejszej zawartej z CePeLek do 31.01.2025 r. (Umowa z 11 stycznia 2023 r. nr 8/2023/23 – 5/SPR/2023) dokonuje płatności, obejmujące stawkę podstawową Vat 23% i nie kwestionował jej przez cały okres wykonywania tej umowy. Dowód: Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22.11.2024 r., Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa wzór z postępowania, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez odwołującego, Załącznik nr 1.1 do SW Z - specyfikacja asortymentowo-cenowa złożona przez wykonawcę Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk sp. k., Wyjaśnienia CePeLeku w zakresie zastosowanej stawki VAT, Wyjaśnienia Centrum Medycznego Popularna Bednarczyk Sp.k. w zakresie zastosowanej stawki VAT/zwolnienia, notatka służbowa dotycząca stawek podatkowych w obecnych umowach. 3 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 6 grudnia 2024 r. CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie ul. Grochowska 278 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 1 października 2024 r. udzielonego przez wspólnika reprezentującego spółkę. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący podniósł, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego bo oferta nr 2 Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa została wybrana jako najkorzystniejsza, a odwołanie złożone przez odwołującego jest bezzasadne, dlatego też przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego odniesie się do zarzutów stawianych przez odwołującego się, tym bardziej, że odwołanie zawiera wiele zarzutów ukierunkowanych wprost do Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa, które są całkowicie bezzasadne. Wniósł o: 1.Oddalenie odwołania, 2.Obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Zdaniem przystępującego każdy podmiot przystępujący do przetargu powinien wiedzieć, czy jest podmiotem zwolnionym podmiotowo, czy też przedmiotowo z podatku VAT. Natomiast nie leży to w gestii zamawiającego, aby narzucać jakiekolwiek stawki podatku z ordynacji podatkowej, albowiem regulują to odrębne przepisy podatkowe. Samo przekonanie odwołującego się o prawidłowo przyjętej stawce VAT jest w zupełności niewystarczające. Odwołujący się jako profesjonalista działający wiele lat na rynku powinien zdawać sobie sprawę jaką stawkę VAT powinien zastosować, a w przypadku wątpliwości wystąpić o indywidualną interpretację podatkową, gdyż to odwołujący w szczególności będzie ponosił konsekwencje nieprawidłowych rozliczeń podatkowych. Kwestia przepisów podatkowych na przestrzeni ostatnich lat w zakresie medycyny pracy rodziła wiele wątpliwości, niemniej jednak orzecznictwo, indywidualne interpretacje ukształtowały jednolitą praktykę. Przystępujący stwierdził, że orzeczenia w formie orzeczeń wystawianych przez lekarza uprawnionego do badań kierowców celem podwyższenia kat. Prawa jazdy, jak również orzeczenia o zdolności do wykonywania zadań kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej zgodnie z Rozp. Ministra Zdrowia z dnia 21.12.2015 r. (Dz. U. z dnia 2022 r. poz. 2344) wraz z badaniami niezbędnymi do wydania tego orzeczenia są zwolnione z podatku VAT, a zatem odwołujący się poczynił błędy w swoich obliczeniach przyjmując błędną stawkę VAT. Zwolnienie z VAT dla świadczeń medycznych ma charakter przedmiotowo-podmiotowy. Oznacza to, że dla zastosowania zwolnienia muszą być spełnione łącznie dwie przesłanki: (l) wykonywane świadczenia muszą mieć cel medyczny i (2) muszą być przez określony podmiot (przez podmiot medyczny). Więcej problemów sprawia przesłanka przedmiotowa, czyli ustalenie, czy dane świadczenie realizuje cel medyczny. tj. czy wykonanie danego świadczenia ma służyć profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Analizując orzecznictwo TSUE można wskazać, iż wśród „nietypowych” świadczeń uznawanych za świadczenia medyczne (jako zwolnione z opodatkowania) są np. badania lekarskie osób na rzecz przedsiębiorców czy pracodawców, wykonanie analiz laboratoryjnych przez podmioty prywatne, a których celem jest poddanie pacjentom obserwacji czy działaniom zapobiegawczym (sprawa C-106/05) czy udzielanie porad medycznych przez telefon, czyli tzw. usług telemedycyny (sprawa C-48/19) Natomiast za świadczenia medyczne nie są uznawane: badania genetyczne w celu ustalenia ojcostwa (sprawa C384/98), wydanie raportu lekarskiego o stanie zdrowia pacjenta dla organów rentowych (sprawa C-307/01), przechowywanie krwi pępowinowej (w tzw. bankach krwi). Ukształtowane jest stanowisko organu podatkowego, który swoje rozstrzygniecie oparł na zasadniczym celu nabycia danej usługi, co doprowadziło do sytuacji, w której takie samo świadczenie w pewnych sytuacjach będzie zwolnione z VAT (badanie kierowcy ze skierowaniem). a w innych podlegać będzie opodatkowaniu VAT (badanie kierowcy bez skierowania). Nie można tracić z pola widzenia innych przepisów takich jak prawo pracy, z których również jednoznacznie wynika, że dopuszczenie pracownika do pracy na podstawie wadliwego orzeczenia lekarskiego może stanowić zaniedbanie po stronie pracodawcy i stanowić zewnętrzną przyczynę wypadku przy pracy. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (zob. np. wyrok z 3 lipca 2007 r., sygn. akt I UK 35/07), dopuszczenie pracownika do pracy na podstawie wadliwego orzeczenia lekarskiego może stanowić zewnętrzną przyczynę wypadku przy pracy, gdy zdarzenie wypadkowe nastąpiło przy wykonywaniu pracy przeciwwskazanej ze względu na jego stan zdrowia. Natomiast art. 229 par. 7 kp, wskazuje, że pracodawca jest obowiązany przechowywać orzeczenia wydane na podstawie profilaktycznych badań lekarskich. Dalej idąc, zgodnie z art. 229 par. 4 kp, pracodawca nie może dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku w warunkach pracy opisanych w skierowaniu. Koszty badań ponosi pracodawca, z zastrzeżeniem art. 229 par. 6 pkt 1 kp, który dotyczy pracowników skierowanych do udziału w programie zdrowotnym lub programie polityki zdrowotnej. Natomiast pracownik jest bezwzględnie zobowiązany poddać badaniom kontrolnym i stosować się do wskazań lekarskich, na co wskazuje treść art. 211 pkt 5 kp. Jest to jeden z podstawowych obowiązków pracownika w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Jego niedopełnienie stanowi podstawę do zastosowania kary porządkowej, o której mowa w art. 108 kp. Z kolei uporczywe uchylanie się od obowiązku poddania się badaniom profilaktycznym, może stanowić podstawę do zastosowania art. 52 par. 1 pkt 1 kp. Przepis ten stanowi, że pracodawca może rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika w razie ciężkiego naruszenia przez pracownika podstawowych obowiązków pracowniczych. Najważniejsze znaczenie ma fakt czy pracownik posiada skierowanie od pracodawcy, czy też nie. W jednej z interpretacji wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej — sygn. Ol 12-KDILl-2.4012.640.2018.2.PG jednoznacznie odpowiedziano, że zwolnione są z VAT usługi badań kierowców oraz badań psychotechnicznych. Przytoczono tam następujące tezy, które okazały się prawidłowe: Badania dla kierowców oraz badania psychologiczne w zakresie psychologii transportu korzystają ze zwolnienia z podatku VAT w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług wtedy gdy realizowane są w ramach badań z zakresu medycyny pracy (na podstawie skierowania od pracodawcy, w związku z art. 229 Kodeksu Pracy), natomiast nie korzystają ze zwolnienia (opodatkowane są stawką 23% VAT) gdy wykonywane są dla klienta indywidualnego, z jego inicjatywy wyłącznie na jego koszt. Zgodnie z art. 43 ust. I pkt 18 ustawy o VAT: Zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Przepis ten stanowi implementację art. 132 ust. 1 lit. b Dyrektywy Rady 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, według którego państwa członkowskie zwalniają opiekę szpitalną i medyczną oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze. Pojęcie "opieki medycznej” obejmuje zarówno leczenie, jak i profilaktykę. Badania profilaktyczne (wstępne, okresowe, kontrolne) to różnorodne badania, których wykonanie jest niezbędne do rozpoczęcia/kontynuowania pracy na danym stanowisku. W zależności od rodzaju pracy lekarz medycyny pracy wydaje skierowania do różnych specjalistów. Przykładowo kandydat na stanowisko zawodowego kierowcy otrzyma skierowanie do okulisty, laryngologa, neurologa oraz psychologa (wraz z badaniem na widzenie zmierzchowe i olśnienie) by ostatecznie przedłożyć wyniki wszystkich tych badań uprawnionemu lekarzowi (który wyda zaświadczenie o zdolności do pracy, gdy nie będzie u kandydata przeciwwskazań natury zdrowotnej). Do umożliwienia lekarzowi wydania zaświadczenia o zdolności do pracy wszystkie zlecone badania muszą zostać wykonane, stanowią jedną całość określającą stan zdrowia pracownika/kandydata. Ważne jest ustalenie kontekstu w jakim badania są wykonywane, tak aby móc ocenić, czy ich celem jest opieka medyczna pojęta jako profilaktyka. W sytuacji, w której przedmiotowe badania są każdorazowo badaniami z zakresu medycyny pracy, wykonywanymi w celu realizacji przepisów ustawowych, jako badania wstępne, okresowe i kontrolne, przeprowadzane na zlecenie pracodawcy, w ramach jego obowiązków m.in. z art. 229 Kodeksu Pracy, to wszystkie takie badania wchodzą w skład działań profilaktycznych i korzystają ze zwolnienia z podatku VAT. Zgodnie z indywidualną interpretacją z dnia 24 lipca 2012 r., wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP3/443394/12/ASz) "wykonywanie przez Wnioskodawcę świadczeń z zakresu medycyny pracy, tj. badań wstępnych, okresowych i kontrolnych stanowi integralną część opieki medycznej nad pacjentem, bez której nie może być mowy o ochronie, utrzymaniu bądź przywróceniu jego zdrowia. Tym samym wymienione usługi świadczone przez wnioskodawcę, mające na celu zapobieganie i wykrywanie chorób, a także monitorowanie stanu zdrowia pracowników, zawierają się w pojęciu opieki medycznej w rozumieniu cyt. art. 43 ust. I pkt 18 ustawy”. Odmiennie przedstawia się sytuacja klienta indywidualnego, który odpłatnie korzysta z przedmiotowej usługi. Usługi takie wykonywane są wówczas w celu dostarczenia osobie badanej konkretnego zaświadczenia dla jej prywatnych celów a samego badania nie sposób oceniać w kontekście opieki medycznej czy profilaktyki. W rezultacie nie ma w takich przypadkach podstaw do skorzystania ze zwolnienia od podatku od towarów i usług. Podsumowując, świadczone przez odwołującego się, jak również przystępującego w ramach medycyny pracy usługi polegające na przeprowadzaniu badań kierowców oraz badań psychotechnicznych i z zakresu psychologii transportu korzystają ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy, gdyż spełniają one zarówno przesłankę podmiotową - są świadczone przez podmiot wykonujący działalność leczniczą - jak i przesłankę przedmiotową - służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Co do zasady dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie zamówienia są referencje. W pewnych sytuacjach dopuszczalne jest jednak złożenie przez wykonawcę oświadczenia własnego. Z pewnością przystępujący dążył do uzyskania referencji od Miejskich Zakładów Autobusowych, aczkolwiek z uwagi na fakt tego, że Miejskie Zakłady Autobusowe wydają referencje dopiero po upływie roku, przystępujący nie miał możliwości przedstawienia referencji, dlatego zastąpił referencje własnym oświadczeniem. W wyroku z dnia 10 listopada 2021 r., XXIII Zs 1 18/21, Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, iż „Okoliczność, że powody, dla których nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równości oferentów a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji, ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu a zatem podjął on starania ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu. ” Jak wynika z przedłożonej dokumentacji, przystępujący zwrócił się do Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. o wystawienie referencji, niestety w odpowiedzi otrzymał odpowiedź: „Dzień dobry, W odpowiedzi na Państwa prośbę dotyczącą wystawienia referencji informuję, że MZA sp. o.o. wystawia referencje po roku współpracy. Z poważaniem K.P. (…)” Przede wszystkim trudno wywrzeć na podmiocie Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. wystawienie referencji, jeśli spółka faktycznie wystawia referencje po roku. Z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nie wynika, że spółka Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. nie chce i nie wystawi referencji, a wynika to przede wszystkim ze zbyt krótkiego okresu, co wprost wynika z wiadomości maila z dnia 15.11.2024 roku. Z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika, że wykonawca, przedkładając zamiast referencji (innych dokumentów) oświadczenie własne, ma obowiązek szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu i udokumentować, dlaczego mógł tak postąpić. Przykładowo w wyroku KIO 2844/20 Izba wskazała, że: „z par. 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter.” Identyczne stanowisko Izba wyraziła w szeregu innych wyroków, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2271/19, oraz w wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2671/17. Zatem fakt zaistnienia przyczyn uniemożliwiających uzyskanie dokumentów przez wykonawcę powinien być możliwy do oceny i weryfikacji w konkretnych okolicznościach faktycznych. Nie może wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania wykonawcy i opierać się wyłącznie na jego twierdzeniu. Wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że podjął starania zmierzające do uzyskania referencji (innych dokumentów). Twierdzenia odwołującego się, że niewydanie referencji przystępującemu oznacza nieprawidłowe wykonywanie umowy jest zbyt daleko idącym wnioskiem, tym bardziej, że odpowiedź spółki Miejskie Zakłady Autobusowe była jednoznaczna i kategoryczna, niepozostawiająca żadnej furtki do tego, aby takie referencje uzyskać. Przystępujący nie miał żadnych innych instrumentów, aby takie referencje otrzymać. Nie można przyśpieszyć czasu do przodu, nie można przymusić spółki Miejskie Zakłady Autobusowe do wydania referencji. Odwołujący nadinterpretuje przepisy ustawy o służbie medycyny pracy z dnia 27 czerwca 1997 roku wskazując, że część badań może być wykonywana tylko przez jednostkę podstawową wojskowej służby medycyny pracy i tylko taka jednostka może wykonywać badania profilaktyczne, w tym wstępne, okresowe i kontrolne w jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej, zgodnie z przepisami ustawy o służbie medycyny pracy z dnia 27 czerwca 1997 roku. Przystępujący prowadzi już obsługę jednostek wojskowych, prowadzi również obsługę Policji, Straży Granicznej. Ustawa o służbie medycyny pracy w żadnym paragrafie nie narzuca, że żołnierze przystępujący do badań profilaktycznych mają być badani przez medycynę pracy utworzoną jako jednostkę MON. Z powyżej ustawy jednoznacznie wynika, że jednostkami organizacyjnymi służby medycyny pracy są: - podstawowe jednostki służby medycyny pracy oraz wojewódzkie ośrodki medycyny pracy. Podstawowe jednostki służby medycyny pracy są to podmioty wykonujące działalność leczniczą w celu sprawowania profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracującymi, z wyłączeniem pielęgniarek i położnych wykonujących zawód w formach określonych odrębnymi przepisami. Ustawa o służbie medycyny pracy nie definiuje pojęcia „podmiotu wykonującego działalność leczniczą”, stąd też należy sięgnąć do definicji legalnej tego sformułowania zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 217 z późn. zm.). Zgodnie z tą definicją podmiotami wykonującymi działalność leczniczą są podmioty lecznicze (zarówno mające status przedsiębiorcy, jak i niemające tego statusu — szerzej zob. art. 4 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej) oraz lekarz lub pielęgniarka wykonująca zawód w ramach działalności leczniczej jako praktyka zawodowa, o której mowa w art. 5 tej ustawy. W konsekwencji podstawowymi jednostkami służby medycyny pracy są podmioty lecznicze, indywidualna praktyka lekarska, indywidualna praktyka lekarska wyłącznie w miejscu wezwania, indywidualna specjalistyczna praktyka lekarska, indywidualna specjalistyczna praktyka lekarska wyłącznie w miejscu wezwania, indywidualna praktyka lekarska wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego na podstawie umowy z tym podmiotem lub indywidualna specjalistyczna praktyka lekarska wyłącznie w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego na podstawie umowy z tym podmiotem — które wykonują działalność leczniczą w celu sprawowania profilaktycznej opieki zdrowotnej nad pracującymi. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy przystępujący jest podmiotem leczniczym w świetle ustawy o służbie medycyny pracy z dnia 27 czerwca 1997 roku i jak najbardziej może przeprowadzać badania profilaktyczne w tym wstępne, okresowe i kontrolne dla żołnierzy. Całkowicie absurdalne są zarzuty w zakresie ochrony resortowej danych przetwarzanych ze względu na bezpieczeństwo danych. Gdyby przyjąć, że tylko podmioty utworzone przez Ministra Obrony Narodowej jako jednostka podstawowa wojskowej służby zdrowia może badać żołnierzy to godziłoby to w konkurencję rynku. Niemniej jednak nie ma żadnego takiego przepisu prawa nakazującego jednostkom wojskowym wybierania tylko i wyłącznie medycyny pracy jako jednostki podstawowej wojskowej służby zdrowia. Poza tym z ustawy o służbie medycyny pracy z dnia 27 czerwca 1997 roku ustęp 1 przedmiotowego artykułu wymienia osoby fizyczne wykonujące zawód medyczny (lekarza, pielęgniarkę), a także psychologa, jako tych, którzy wykonują interdyscyplinarne zadania służby medycyny pracy. Wykonywanie zawodu lekarza polega na udzielaniu przez osobę posiadającą wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami świadczeń zdrowotnych, w szczególności: badania stanu zdrowia, rozpoznawania chorób i zapobieganiu im, leczenia i rehabilitacji chorych, udzielaniu porad lekarskich, a także wydawania opinii i orzeczeń lekarskich — por. art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2011 r. Nr 277, poz. 1634 z późn. zm.). Nie ulega zatem wątpliwości, że najszersze uprawnienia w zakresie wykonywania zadań służby medycyny pracy ma lekarz, co będzie zresztą przedmiotem analizy dalszych, szczegółowych regulacji ustawy o służbie medycyny pracy. Wykonywanie zawodu pielęgniarki również polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych, w tym m.in. rozpoznawaniu warunków i potrzeb zdrowotnych pacjenta, rozpoznawaniu problemów pielęgnacyjnych pacjenta, planowaniu i sprawowaniu opieki pielęgnacyjnej nad pacjentem, samodzielnym udzielaniu w określonym zakresie świadczeń zapobiegawczych, diagnostycznych, leczniczych i rehabilitacyjnych oraz medycznych czynności ratunkowych, realizacji zleceń lekarskich w procesie diagnostyki, leczenia i rehabilitacji, orzekaniu o rodzaju i zakresie świadczeń opiekuńczo-pielęgnacyjnych, a także edukacji zdrowotnej i promocji zdrowia (zob. art. 4 ust. I ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej — Dz. U. z 2014 r. poz. 1435). Z kolei wykonywanie zawodu psychologa polega na świadczeniu usług psychologicznych, a w szczególności na diagnozie psychologicznej, opiniowaniu, orzekaniu, psychoterapii oraz udzielaniu pomocy psychologicznej — art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 8 czerwca 2001 r. o zawodzie psychologa i samorządzie zawodowym psychologów (Dz. U. Nr 73, poz. 763 z późn. zm.). Oprócz ww. zawodów medycznych ustawodawca wskazuje, że zadania służby medycyny pracy wykonywane są również przez „inne osoby o kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonywania wielodyscyplinarnych zadań tej służby”. Zwrot ten jest typowym pojęciem nieostrym, który ma zapewnić elastyczność tekstu aktu normatywnego. Jak wskazuje się w literaturze z zakresu redagowania aktów prawnych, może tutaj chodzić o elastyczność dwojakiego rodzaju: a) „elastyczność na dziś”, związaną z tym, że prawodawca dostrzega dużą różnorodność i zmienność sytuacji podlegających uregulowaniom, dlatego zamierza tak sformułować tekst, by ową zmienność uwzględnić; b) o „elastyczność na przyszłość”, związaną z przewidywaniem przez prawodawcę przyszłych zmian regulowanej materii i wobec tego z przyjęciem takich sformułowań, które zapewniłyby uwzględnienie nowych sytuacji już w obecnie stanowionych przepisach (por. M. Zieliński, Komentarz do 155 zasad techniki prawodawczej (w:) S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 2004, s. 293 i n.). W omawianym przypadku chodzi przede wszystkim o „elastyczność na dziś”, a w zakres powyższego pojęcia mogą wchodzić osoby fizyczne wykonujące zawód medyczny inny niż wyżej wymienione (np. fizjoterapeuta, diagnosta laboratoryjny), których kwalifikacje zawodowe są potrzebne do wykonywania niektórych zadań służby medycyny pracy. Końcowo ustępy 3 i 4 omawianego artykułu wskazują inne podmioty niż podstawowe jednostki służby medycyny pracy i wojewódzkie ośrodki medycyny pracy, które realizują zadania służby medycyny pracy w określonym ustawowo zakresie. Jako pierwsze ustawodawca wymienia pielęgniarki wykonujące indywidualną praktykę pielęgniarską, indywidualną specjalistyczną praktykę pielęgniarską, grupową praktykę pielęgniarską, z "łączeniem zadań, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 lit. a-e, g i h oraz pkt 3. Warunki, jakie muszą spełniać pielęgniarki, które chcą wykonywać w tych formach organizacyjnych działalność leczniczą, w tym zadania służby medycyny pracy, określa przede wszystkim art. 19 ustawy o działalności leczniczej. Kolejną grupą są psycholodzy oraz inne osoby o kwalifikacjach zawodowych, niezbędnych do wykonywania wielodyscyplinarnych zadań służby medycyny pracy, realizujący zadania służby medycyny pracy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. W myśl art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Zgodnie zaś z art. 4 tej ustawy przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębną ustawa przyznaje zdolność prawną — wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ponadto za przedsiębiorców uznaje się wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Stąd też psycholodzy oraz powyższe osoby mogą wykonywać niektóre zadania służby medycyny pracy w szczególności w formie indywidualnej działalności gospodarczej, spółki cywilnej, spółki handlowej osobowej czy też spółki handlowej kapitałowej. Ostatnią grupą, która może wykonywać poszczególne zadania służby medycyny pracy są instytuty badawczo- rozwojowe (ustawa posługuje się już nieobowiązującym pojęciem jednostki badawczo-rozwojowej i w tym zakresie wymaga nowelizacji) i jednostki organizacyjne uczelni medycznych, prowadzące działalność w dziedzinie medycyny pracy. Zadania tych podmiotów określają poszczególne przepisy ustawy o służbie medycyny pracy — zob. np. art. 20 i 20a. Wydaje się, że odwołujący wskazując na podział służby medycyny pracy na zwykłą i resortową próbuje przeforsować pewną zależność, która ma doprowadzić do wyeliminowania konkurencji. Odwołujący się zapomina o art. 3 ustawy o służbie medycyny pracy, który wprowadza zasadę niezależności osób realizujących zadania służby medycyny pracy od pracodawców i pracowników i innych podmiotów, na zlecenie których realizują zadania tej służby. Przepis ten ze względu na swój optymalizacyjny charakter wymaga kumulatywnego stosowania z innymi przepisami ustawy o służbie medycyny pracy, w tym w zakresie czynności zawodowych osób realizujących zadania służby medycyny pracy. Zasadę niezależności osób realizujących zadania służby medycyny pracy określa też art. 10 Konwencji nr 161 Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczącej służb medycyny pracy, przyjętej w Genewie dnia 26 czerwca 1985 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 34, poz. 300), zgodnie z którym pracownicy służb medycyny pracy będą w pełni niezależni zawodowo od pracodawców, pracowników i ich przedstawicieli, tam gdzie oni istnieją, w zakresie wypełniania zadań wymienionych w artykule 5 konwencji. Zgodnie z powyższą zasadą osoby realizujące zadania służby medycyny pracy (zob. art. 2 ust. 1) przy wykonywaniu czynności zawodowych są niezależne od pracodawców, pracowników i ich przedstawicieli oraz innych podmiotów, na zlecenie których realizują zadania tej służby. Niezależność tych osób od innych podmiotów nie dotyczy wszystkich czynności, tylko wykonywania czynności zawodowych. Ustawodawca nie zdefiniował przy tym pojęcia „czynności zawodowych”, jednak katalog tych czynności wynika pośrednio z art. 6 ustawy o służbie medycyny pracy, wyliczającego zadania służby medycyny pracy. Jednym z tych zadań jest wykonywanie badań wstępnych, okresowych i kontrolnych przewidzianych w kodeksie pracy. Uwzględniając zatem omawianą zasadę, lekarze wykonujący te badania profilaktyczne są niezależni od pracodawców, pracowników i ich przedstawicieli. W praktyce oznacza to, że pracodawca lub pracownik nie mogą w jakikolwiek sposób ingerować w ustalany przez lekarza zakres badań profilaktycznych czy też wpływać na treść orzeczenia lekarskiego o braku bądź istnieniu przeciwwskazań do wykonywania określonej pracy albo na częstotliwość tych badań. Oczywiście nie oznacza to, że pracodawca lub pracownik są całkowicie bierni w kontakcie z osobami wykonującymi zadania służby medycyny pracy, w tym z lekarzem uprawnionym do przeprowadzania badań profilaktycznych. Reasumując brak jest podstaw prawnych do odrzucenia oferty przystępującego ze względu na brak spełnienia wymogu bycia jednostką podstawową wojskowej służby medycyny pracy. To oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na błędy rachunkowe poprzez zastosowanie błędnej stawki VAT. Odwołujący pomimo bogatego orzecznictwa, wielu interpretacji podatkowych, a także komentarzy zastosował stawkę VAT w swojej ofercie, której nie powinien zastosować. Nie można przy tym się zgodzić, że zamawiający błędnie ocenił referencje przystępującego. Jak już wcześniej wspominano przystępujący miał problemy z uzyskaniem referencji jednakże nie zaniechał tej czynności. Wystąpił do podmiotów o referencje, ale z uwagi na zbyt krótki okres świadczonych usług odmówiono wydania referencji. Nie oznacza to oczywiście, że przystępujący w nieodpowiedni, lub nienależyty sposób wykonuje swoje usługi. Biorąc pod uwagę podjęte starania przez przystępującego, a także wnikliwość zamawiającego stwierdził, że przystępującemu pozostawało tylko złożenia oświadczenia wykonawcy w celu zastąpienia referencji. Oczywiście przepisy ustawy dotyczące dowodów należytego wykonania zamówienia są jasne co do zasady wykonawca powinien przedkładać poświadczenia, często zwane referencjami. W wyjątkowych przypadkach dopuszczalne jest jednak zastąpienie ich oświadczeniami własnymi wykonawcy. Przystępujący stoi na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie mamy właśnie wyjątkowy przypadek, niezależny od wykonawcy. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania. Fakt zaakceptowania oświadczenia przystępującego nie przesądza o nierównym traktowaniu. Zamawiający w sposób obiektywy ocenił niemożliwość uzyskania referencji przez przystępującego od Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. Zamawiający w prawidłowy sposób zweryfikował informacje uzyskane od Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o., a następnie prawidłowo przyjął oświadczenie złożone przez wykonawcę. Brak jest potrzeby do odnoszenia się szerzej do postawionego zarzutu, albowiem całokształt sprawy sprowadza się praktycznie do trzech kwestii — odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na błędy rachunkowe (błędna stawka VAT), zarzutu w zakresie referencji przedłożonych przez przystępującego, zarzutu, że oferta przystępującego nie spełnia warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, gdyż część orzeczeń i badań profilaktycznych może być wykonywana wyłącznie przez jednostkę podstawową wojskowej służby medycyny pracy, gdyż tylko taka jednostka może wykonywać badania profilaktyczne, w tym wstępne, okresowe i kontrolne w jednostkach organizacyjnych podległych MON. Inne zarzuty w zakresie jakości usług, należytego wykonania usług, nierównego traktowania zostały rozbudowane na podstawie tych trzech głównych zarzutów i są bezpodstawne. 17 grudnia 2024 zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że wnosił: - o oddalenie odwołania: w zakresie pkt. 1 zarzutów odwołania; w zakresie pkt. 3 zarzutów odwołania; w zakresie pkt. 4 (odnośnie tego, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa nie może być dostarczycielem niektórych usług, bo nie spełnia definicji jednostki podstawowej służby medycyny pracy) zarzutów odwołania. w zakresie pkt. 5 lit a zarzutów odwołania; w zakresie pkt. 5 lit c zarzutów odwołania. Zamawiający uwzględnił odwołanie: w zakresie pkt. 2 zarzutów odwołania; w zakresie pkt. 4 zarzutów odwołania odnośnie tego, że Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa nie może wykazać się zgodnie z warunkami postępowania najlepsza jakością usług przez brak spełnienia wymogu uzyskania dwóch pełnych referencji w przedmiocie postępowania; w zakresie pkt 5 lit b zarzutów odwołania. w zakresie pkt. 6 zarzutów uznał odwołanie w aspekcie uprzywilejowanego odwołania traktowania oferty wykonawcy oraz dawaniu wiary twierdzeniom tego wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa (...) i nieobiektywnego wyboru ww. wykonawcy; nie uwzględnił zarzutu odwołania w aspekcie twierdzeń dotyczących stanowiska odwołującego odnośnie kwestii podatkowych podniesionych przez odwołującego. Stanowisko zamawiającego odnośnie oddalanie odwołania 1. Odnośnie zarzutu pkt. 1. Oferta odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny przez użycie niewłaściwej stawki VAT na przedmiot świadczenia. Zastosowana stawka podatku VAT 23% w zakresie pkt. 3 i 4 Załącznika nr 1.1 do SW Z - Specyfikacji asortymentowocenowej, tj. odnośnie przedmiotu świadczenia „Orzeczenie w formie orzeczenia wystawione przez lekarza uprawnionego do badania kierowców celem podwyższenia kategorii prawa jazdy” (pkt. 3) i „Orzeczenie o zdolności do wykonywania zadań kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 21 grudnia 2015 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2344) wraz z badaniami niezbędnymi do wydania tego orzeczenia” (pkt. 4) w ocenie zamawiającego jest nieprawidłowa. Choć faktycznie zamawiający nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową w zakresie przedmiotowych świadczeń — tak zresztą jak i odwołujący CePeLeK również nie legitymuje się w przedmiocie tych świadczeń indywidualną interpretacją podatkową — to biorąc pod uwagę indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez uprawnione organy Krajowej Informacji Skarbowej wobec innych podmiotów spełniających przesłanie podmiotów leczniczych w rozumieniu przepisów art. 4 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. z 2024 r. poz. 799 z późn. zm.) - np. pismo z dnia 3 stycznia 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0112-KDILI 2.4012.640.2018.2.PG Zwolnienie z VAT usług badań kierowców oraz badań psychotechnicznych; pismo z dnia 4 kwietnia 2023 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0113-KDlPlT-1.4012.29.2023.2.MGO Zwolnienie z VAT badań w ramach medycyny pracy) — przyjąć należy, że świadczenia wobec których odwołujący zastosował 23% stawkę podatku VAT (pkt. 3 i 4 Załącznika nr 1.1 do SW Z - Specyfikacja asortymentowo-cenowa) nie powinny posiadać takiej stawki VAT, gdyż zgodnie z z przywołanymi interpretacjami KIS badania kierowców wykonywane w ramach badań medycyny pracy na podstawie skierowania pracodawcy na te badania, jako badania wstępne, okresowe czy kontrolne, są zwolnione z podatku VAT. Podobnie KIS wypowiedziała się odnośnie badań wykonywanych przez pracowników kierowanych w ramach badań medycyny pracy z zakresu psychologii i badań wysokościowych. (patrz ww. pismo z dnia 4.04.2023 r. Dyrektora KIS). We wszystkich interpretacjach podatkowych, organy KIS odnosząc się do zwolnienia podatkowego VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361 z późn.zm.; właściwe dzienniki promulgacyjne przywołane w ww. interpretacjach w zależności od daty interpretacji) w stosunku do podmiotów leczniczych występujących o interpretację każdorazowo miały na uwadze - poza przesłanką podmiotową, która zawarta jest w przepisie art. 43. ust. 1 pkt 18 „usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze” - i której to istnienie przesłanki podmiotowej jest bezwzględnie konieczne do zastosowania zwolnienia podatkowego w tym zakresie — zaistnienie przesłanki przedmiotowej, o której mowa w art. 43. ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Przede wszystkim zwolnieniu z podatku VAT w ramach ww. przepisu podlegają badania wykonywane na podstawie skierowania pracownika w związku z badaniami medycyny pracy (wstępnymi, okresowymi, kontrolnymi) z zakresu badań kierowców gdy niosą one za sobą czynniki związane z ogólnie rzecz ujmując ochroną zdrowia pacjenta (pracownika) obejmujące opiekę medyczną, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Ze zwolnienia korzystają także dostawy i świadczenia usług ściśle związane z ww. usługami. Innymi słowy organy podatkowe doszły do wniosku — zgodnie zresztą z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przywoływanym szeroko we wskazanych powyżej interpretacjach KIS, a także przywoływanych przez odwołującego w swoim odwołaniu (tożsamych), że badania medycyny pracy w tym badanie kierowców, badania psychotechniczne, badania psychologów czy tez badania wysokościowe realizowane na zlecenie pracodawcy w ramach jego skierowania wydanego pracownikowi i na podstawie tego skierowania wykonywane, niosą za sobą czynnik ochrony zdrowia pacjenta (pracownika) choćby w zakresie profilaktyki zdrowia, której istnienie jest wymagane w przywoływanym powyżej przepisie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Podkreślenia wymaga, że zwolnieniu z podatku VAT w zakresie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług — zgodnie z interpretacjami KIS i przede wszystkim orzecznictwem TSUE, które stanowi kierunkowskaz dla wskazanych interpretacji — przyświecać musi cel ochrony zdrowia pacjenta (pracownika), cel szeroko rozumianej opieki medycznej w rozumieniu orzecznictw. Jak podnosi TSUE w swych orzeczeniach „Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia. Jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania. Innymi słowy aby świadczenie mogło podlegać zwolnieniu powinno mieć cel terapeutyczny. Tym samym liczy się nie charakter usługi, ale jej cel”. Tak więc, Trybunał Sprawiedliwości UE wskazuje, że zwolnienia usług w zakresie opieki medycznej — a badania wykonywane na zlecenie pracodawcy na podstawie jego skierowania medycyny pracy są niewątpliwie usługami w zakresie opieki medycznej — będą generalnie korzystać tylko te czynności, które mają charakter diagnostyczny lub terapeutyczny (leczniczy). Jeśli zatem świadczenie nie będzie służyć profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, to wówczas nie będzie ono objęte zwolnieniem od podatku VAT. Usługi, świadczenia wykonywane przez podmioty lecznicze (przesłanka podmiotowa) z zakresu medycyny pracy na zlecenie pracodawcy na podstawie wystawionego pracownikowi skierowania na badania medycyny pracy spełniają według interpretacji KIS wskazane wymogi TSUE oraz wymogi przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 w zakresie przesłanki przedmiotowej wskazanej w tej normie prawnej, a zatem w ocenie zamawiającego świadczenia wymienione w pkt. 3 i 4 Załącznika nr 1.1 do SW Z - Specyfikacji asortymentowo-cenowej powinny być objęte zwolnieniem podatkowym a nie stawką podatku VAT 23% jak przyjął to odwołujący CePeLek. Zamawiający zgodnie z dotychczas obowiązującą umową na świadczenie przez Odwołującego usług w zakresie medycyny pracy - umowa z dnia 5 stycznia 2022 r. obowiązującą do 31.01.2025 r.) płacił CePeLeK za tożsame świadczenia stawkę podatku VAT 23%, tyle tylko, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 2021 r. nie miał porównania z innymi ofertami, ponieważ oferta CePeLeK była wówczas jedyna ofertą, a ponadto istniejące interpretacje podatkowe KIS w tym zakresie nie były dość jednolite — patrz, np. interpretacja indywidualna z dnia 28 października 2011 r. Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi sygn. IPTPP1/443-534/11-6/1G, w której zajęto stanowisko, że badania psychologiczne dla kierowców, nie są objęte zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem bezpośrednim celem tych badań nie jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia. Można rzec, że interpretacje co do podatku VAT odnośnie badań z zakresu medycyny pracy — badań kierowców, zasadniczo zmieniło kierunek (przy spełnieniu przesłanki podmiotowej przez podmiot wykonujący te badania) i przyjmuje się, że badania medycyny pracy dla kierowców wykonywane na podstawie skierowania pracodawcy niosą za sobą czynnik profilaktyki, który mieści się w zakresie ochrony medycznej (ochrony zdrowia). Dla zamawiającego, choć nie posiada on indywidulanej interpretacji podatkowej w przedmiotowym zakresie, interpretacja KIS wydana dla innego podmiotu w 2023 r. oraz przede wszystkim orzecznictwo TSUE - notabene powoływane także przez odwołującego w odwołaniu, który wywodzi z niego przeciwne stanowisko do stanowiska KIS, a które to samo orzecznictwo TSUE przywołuje w swojej interpretacji KIS - powoduje, że jest ona swego rodzaju kierunkowskazem do kwestionowania zastosowanej przez odwołującego stawki podatku VAT 23% odnośnie świadczeń wymienionych w pkt. 3 i 4 przywoływanego Załącznika nr 1.1 do SWZ. Zamawiający nie kwestionuje tym samym polityki podatkowej jaką stosuje odwołujący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, jednakże nie zgadza się z odwołującym, co do stosowania stawki podatku VAT 23% dla omawianych świadczeń, gdy jednoznacznie wynika, że wykonywanie tych świadczeń: orzeczenie celem podwyższenia kategorii prawa jazdy dla kierowców oraz orzeczenie o zdolnościom wykonywania zadań kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, niesie za sobą czynnik profilaktyczny - ale i nie tylko - ochrony zdrowia. Bez stwierdzenia stanu zdrowia pracownika poddanego tym, a więc poddania go niezbędnym z punktu orzecznictwa medycyny pracy badaniom, nie byłoby możliwe dalsze kwalifikowanie pracownika przez pracodawcę. Wykonywane badania przyczyniają się do szeroko rozumianej ochrony zdrowia pracownika, a to z kolei daje podstawy do zastosowania przesłanki podmiotowej i przedmiotowej określonych w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Nie ma znaczenia dla zamawiającego, że odwołujący stosował stawkę podatku VAT 23% dla omawianych badań po konsultacji z doradcą podatkowym. Zdaniem zamawiającego zastosowanie przez odwołującego nieprawidłowej stawki podatku VAT w obliczeniu ceny przedmiotu świadczenia powoduje, że oferta odwołującego zawiera błędy, co uniemożliwia zamawiającemu przyjęcie oferty odwołującego jako prawidłowej. Obliczenie ceny oferty dotyczącej wykonania zamówienie publicznego z zastosowaniem niewłaściwej stawki VAT jest kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, a w konsekwencji prowadzi do odrzucenia oferty. Obliczenie ceny z niewłaściwą stawka podatku VAT powoduje naruszenie zasady konkurencyjności przez brak porównywalności ofert. Odwołujący wprawdzie podnosi w odwołaniu, że oferta wykonawcy wybranego przez Zamawiającego - Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa, jako oferta najkorzystniejsza zawiera w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego co do stawki podatku VAT (pkt. 3 i 4 Załącznika nr 1.1. do SW Z) zwolnienie podatkowe, ale jest to zwolnienie podmiotowe z uwagi, że wykonawca ten korzysta ze zwolnienia na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (wynika to z wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa z dnia 24.10.2024 r.). Jednocześnie zamawiający oprócz tego dowodu dokonał we własnym zakresie sprawdzenia czy Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa jest podatnikiem VAT, a więc czy figuruje jako czynny podatnik VAT w wykazie podatników VAT. Na dzień sprawdzenia, tj. 25 października 2024 r. wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa nie figurował w przedmiotowym wykazie jako tzw. Vatowiec - podmiot objęty podatkiem VAT. Zwolnienie jakie wynika z art. 113 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług to, że wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa złożyło oświadczenie, że spełnia warunki zamówienia w zakresie wszystkich wymagań związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, w tym warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i wykazało, że wartość każdej z 2 usług, żądanych zgodnie z postanowieniami SW Z (Rozdział V pkt 2.4 pkt 1) jest nie mniejsza niż 500 000,00 zł, w sytuacji gdy zamawiający ustalił, że wykonawca ten nie jest podatnikiem VAT, powodowało, że zamawiający posiadał wiarygodne potwierdzenie co do tego zwolnienia na podstawie oficjalnego wykazu jaki prowadzi Ministerstwo Finansów (wyszukiwarka podmiotów zarejestrowanych jako podatnicy VAT, niezarejestrowanych oraz wykreślonych i przywróconych do rejestru VAT), uprawniało zamawiającego do uznania prawidłowości oświadczenia wykonawcy Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka komandytowa za prawidłowe. Tak więc oddalenie odwołania we wskazanym zakresie zdaniem zamawiającego jest zasadne i poparte wymienionymi powyżej argumentami. 2. Odnośnie zarzutów odwołania: 1) w zakresie pkt 3; 2) w zakresie pkt. 4 (odnośnie, iż Wykonawca Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Sp…

…Sygn. akt: KIO 2749/24 Sygn. akt: KIO 2752/24 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 2 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – sygn. akt KIO 2749/24; B.w dniu 2 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich – sygn. akt KIO 2752/24; w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze orzeka: Sygn. akt: KIO 2749/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Województwu Lubuskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 1, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w załącznikach nr 4-8 oraz nr 11 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 9 lipca 2024 r. w całości; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Województwa Lubuskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górzena rzecz odwołującego Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt: KIO 2752/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Województwu Lubuskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 1, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w załącznikach nr 4-9 oraz nr 11 i 12 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 9 lipca 2024 r. w całości; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Województwa Lubuskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze na rzecz odwołującego Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 2749/24 Sygn. akt: KIO 2752/24 Uzasadnienie Zamawiający Województwo Lubuskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze (dalej jako „Zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: 1.„Przebudowa i wzmocnienie drogi woj. nr 278 na odcinku Sulechów - Konotop: Zadanie 1 - km 29+461 – 34+850 Zadanie 2 - km 39+877 – 43+250 Zadanie 3 - km 45+000 – 47+800” (wewnętrzny identyfikator: W ZP.2910.55.2024) – sygn. akt KIO 2749/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 78/2024 z dnia 19 kwietnia 2024 r. pod numerem 233156-2024. 2.„Przebudowa drogi woj. nr 137 relacji Słubice – Sulęcin – Międzyrzecz: Zadanie nr 1-3” (wewnętrzny identyfikator: W ZP.2910.54.2024) – sygn. akt KIO 2752/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 80/2024 z dnia 23 kwietnia 2024 r. pod numerem 240141-2024. Do ww. postępowań o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówień przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 sierpnia 2024 r. wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowe „KONTRAKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krośnie Odrzańskim (dalej jako „KONTRAKT”) w obu wyżej wskazanych postępowaniach (w zakresie Zadania 1) oraz wobec zaniechania odtajnienia wyjaśnień KONTRAKT złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp (załączników do szczegółowego wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” oraz dowodów i dokumentów złożonych na potrzeby poparcia swoich twierdzeń) i bezzasadnym uznaniu, iż KONTRAKT zastrzegł swoje wyjaśnienia w sposób prawidłowy. Odwołujący w obu odwołaniach zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 -3 w zw. z art. 16 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „u.z.n.k.”) poprzez bezzasadne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny o nr od 4 do 9 i 11 i 12, w sytuacji, gdy z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, aby przedmiotowe dokumenty spełniały wymagania, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty KONTRAKT jako oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i badania ofert, odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny KONTRAKT o nr od 4 do 9 oraz 11 i 12; dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie obu odwołań w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2749/24 oraz KIO 2752/24 nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, którego ofertę sklasyfikowano na drugim miejscu i który w drodze wniesionego odwołania dąży do odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawierających kalkulację ceny oferty w celu uzyskania możliwości zweryfikowania czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę KONTRAKT uzasadniają zaoferowaną cenę, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację obu postępowań o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców wraz z formularzami cenowymi (kosztorysami), wyjaśnienia złożone przez wykonawcę KONTRAKT w zakresie wyliczenia ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia ich części tajemnicą przedsiębiorstwa, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie do obu spraw oznaczonych jako Dowód A – informacje z otwarcia ofert w trzech innych postępowaniach, na okoliczność wykazania zmiennej sytuacji wykonawcy KONTRAKT w postępowaniach na realizację robót budowlanych. Złożone jako Dowód B kosztorysy ofertowe (formularze cenowe wykonawcy KONTRAKT odpowiednio dla każdego z postępowań) na okoliczność wykazania szczegółowości kosztorysów ofertowych oraz zakresu informacji, które w postępowaniu były powszechnie znane, znajdowały się w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, a zatem z urzędu były to dokumenty stanowiące akta sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, co następuje: Sygn. akt KIO 2749/24 Przedmiotem zamówienia jest przebudowa i wzmocnienie drogi woj. nr 278 na odcinku Sulechów – Konotop, Zadanie 1 - km 29+461 – 34+850. Zadanie 1 obejmuje: branża drogowa: roboty przygotowawcze, roboty ziemne, odwodnienie korpusu drogowego, podbudowy, nawierzchnie, roboty wykończeniowe, urządzenia bezpieczeństwa ruchu, elementy ulic, zieleń drogowa; branża energetyczna: przebudowa linii napowietrznych nn, przebudowa kablowych linii energetycznych, układanie kabla oświetleniowego, montaż słupów oświetleniowych, badania pomontażowe. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania techniczne określone zostały w Rozdziale III SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz w dokumentacji technicznej. W postępowaniu, w zakresie Zadania 1, złożono pięć ofert. Zamawiający pismem z 19 czerwca 2024 r. wezwał wykonawcę KONTRAKT na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że istotne części składowe zaoferowanej ceny, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. W wezwaniu wyszczególniono pozycje formularza cenowego, których dotyczyły wątpliwości Zamawiającego. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca KONTRAKT złożył wyjaśnienia, zastrzegając część załączników jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano, że zastrzeżenie dotyczy następujących dokumentów: -Załącznik nr 3 do wyjaśnień RNC – Wykaz pracowników wraz kopią zawartych i aktualnych umów z pracownikami, załącznik zawierający zestawienie zatrudnionych pracowników produkcyjnych (pracownicy fizyczni, operatorzy sprzętu i kierowcy) i wyliczenie średniej płacy godzinowej przeniesionej do kalkulacji szczegółowej pozycji kosztorysowych objętych wezwaniem do złożenia wyjaśnień - w części umów o pracę zawartych z pracownikami (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz z umowami); -Załącznik nr 4 do wyjaśnień RNC – Wytwórnia mas min-bitum zlokalizowana w m. Połupin koło Krosna Odrzańskiego, załącznik zawierający kalkulację wewnętrzną wytworzenia mas min-bitum z uwzględnieniem kosztów materiałów wsadowych i ich dowozu oraz kosztem wytworzenia (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 4 – WMB); -Załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC - Węzeł betoniarski zlokalizowany w m. Połupin koło Krosna Odrzańskiego, załącznik zawierający kalkulację wewnętrzną wytworzenia mieszanek związanych spoiwem hydraulicznym z uwzględnieniem kosztów materiałów wsadowych i ich dowozu oraz kosztem wytworzenia. w części kalkulacji związanej z węzłem betoniarskim; opisu receptury (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 5 - węzeł betoniarski); -Załącznik nr 6 – Stacje paliw w m. Połupin i Krosno Odrzańskie, załącznik zawierający przykładowe faktury z okresu kalkulacji kosztów, wykazujące, że Wykonawca jako odbiorca posiada znaczące upusty przy zakupie paliw płynnych od cen rynkowych, co ma swoje odzwierciedlenie w kosztach pracy środków produkcyjnych napędzanych paliwami płynnymi (dokumenty w folderze: Załącznik nr 6 – stacja paliw); -Załącznik nr 7 do wyjaśnień RNC - Metoda wyliczania kosztów pośrednich (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 7 – metoda wyliczenia kosztów pośrednich); -Załącznik nr 8 do wyjaśnień RNC - Wykaz dokumentów, stanowiących podstawę kalkulacji w zakresie cen materiałów, wraz z tymi dokumentami – mających wpływ na koszty gospodarki materiałowej/kosztów transportu przyjętych do kalkulacji cen jednostkowych (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 8 – oferty, umowy, faktury); -Załącznik nr 9 do wyjaśnień RNC - Wzór i metoda kalkulacji cen jednostkowych uwzględniający zapisy STW IOR w dziale D - M00.00.00, uszczegółowiony indywidualnie dla każdego elementu (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 9 - metoda kalkulacji cen jednostkowych); -Załącznik nr 11 do wyjaśnień RNC – Kalkulacje cen jednostkowych objętych wezwaniem (dokumenty w folderze pn.: kalkulacje cen jednostkowych); -Załącznik nr 12 do wyjaśnień RNC - Analiza ryzyka (dokumenty w folderze pn.: analiza ryzyka). Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wskazał: „Zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż informacje będące przedmiotem niniejszego pisma nie stanowią informacji o których mowa w art. 222 ust. 5 p.z.p. Wykonawca nie ma zamiaru zastrzegać bowiem nazwy lub imienia i nazwiska, pod którym działalność jest prowadzona, miejsca prowadzenia działalności lub zamieszkania wykonawców czy cen lub kosztów zawartych w ofercie. Przepis art. 11 ust. 2 u.z.n.k., do którego odnosi się wskazany wyżej przepis art. 18 ust. 3 p.z.p., stanowi zaś, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z powyższym, aby dana informacja została uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona spełniać ustawowe warunki, którymi są kolejno: posiadanie przez tę informację wartości gospodarczej (wiedza handlowa, know-how), informacja ta nie może być powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się daną dziedziną albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, uprawniony do korzystania lub rozporządzania informacją, którą objąć chce tajemnicą przedsiębiorstwa podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich poufności. Wykonawca wskazuje, iż informacje wskazane w opisanych powyżej dokumentach spełniają wszystkie wymienione warunki, aby uznać je za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak stwierdził również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 października 2019 r., sygn. akt I OSK 910/18, aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy, muszą ze swojej istoty dotyczyć kwestii, których ujawnienie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa, informacje posiadające choćby minimalną wartość gospodarczą) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie wynika z przepisów prawa. Wykonawca wskazuje, że zasadnym jest, aby dokumenty zawierające informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa niniejszym pismem za takowe uznać. Po pierwsze, wszystkie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje posiadają dla Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. wartość gospodarczą, bowiem dotyczą one takich zagadnień jak: organizacja i metodologia pracy, logistyka, zasoby osobowe i techniczne, współpraca z kontrahentami, będące w dyspozycji Wykonawcy, indywidualne przymioty pozwalające zaoferować konkurencyjną cenę oraz zrealizować zamówienie na najwyższym poziomie. Zastrzeżone przez Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. informacje można nazwać zbiorem wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania oferty. Ten zbiór wypracowanych metod stanowi istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem umożliwia utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w rodzimej branży. Przygotowując ofertę pod konkretne postępowanie Wykonawca uwzględnia specyfikę tego zamówienia oraz zbiór wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej i w ten sposób przygotowuje ofertę, która pozwala zaoferować konkurencyjną cenę, wypracować zysk i prawidłowo zrealizować zamówienie. Co równie ważne, zbiór wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej wpływający na sposób budowania oferty został stworzony w oparciu o wiedzę i doświadczenie zdobyte na przestrzeni lat. Ujawnienie tych informacji pozbawi Wykonawcę, a co najmniej zachwieje lub zagrozi konkurencyjnej pozycji na rynku przedsiębiorców świadczących tego typu usługi, bowiem inne podmioty świadczące te usługi będą mogły zapoznać się z informacjami, które Wykonawca wypracował przez lata swojej działalności i które pozwalają stworzyć korzystną ofertę. Istotnie bowiem przygotowana oferta stanowi efekt pracy przy wykorzystaniu wypracowanego know-how. Umożliwienie zapoznania się konkurencji z rezultatem działań Wykonawcy prowadziłoby więc wprost do ujawnienia tego know-how. Z tego względu powyższe zasługuje na ochronę oraz uzasadnione jest nie ujawnianie wymienionych wyżej dokumentów wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem ze zdaniem 14 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 157, str. 1), takie informacje lub know-how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. Wartą wskazania jest także jedna z tez wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1006/22, w którym to Izba orzekła, że trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej - czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji. Nie sposób uznać również informacji, o których zastrzeżenie wnioskuje niniejszym pismem Wykonawca za powszechnie znane osobom zajmującym się daną dziedziną albo będącą łatwo dla nich dostępną. Dostęp do poufnych informacji udostępniony jest jedynie konkretnym pracownikom Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. Przy opracowywaniu konkretnej oferty w ramach niniejszego postępowania pracują bowiem specjalnie wyznaczone ku temu osoby o jasno określonym zakresie obowiązków. Żadna inna osoba związana z Wykonawcą, poza konkretnie wyznaczonymi pracownikami nie ma dostępu do poufnych informacji. Niemożliwym jest więc pozyskanie poufnych danych przez osobę niebędącą pracownikiem ku temu wyznaczonym. Co więcej Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. przy zachowaniu należytej staranności podjęła szereg działań celem utrzymania poufności zastrzeganych informacji. Istotnie bowiem autorskie rozwiązania funkcjonujące wewnątrz spółki podlegają również ochronie na podstawie załączonych do niniejszego pisma stosownych oświadczeń zawieranych z osobami mającymi dostęp do owych danych. Spółka Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. nie ujawnia tych informacji swoim kontrahentom. Informacje te nie są także dostępne za pośrednictwem mediów takich jak strony internetowe, broszury informacyjne i tym podobne. Oznacza to więc, iż informacje, o których zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa wnosi Wykonawca nigdy nie były i nie są powszechnie oraz legalnie dostępne dla ogółu zainteresowanych ich pozyskaniem odbiorców czy konkurentów na rynku. Wykonawca podkreśla również, iż wszelka korespondencja wewnętrzna pomiędzy osobami uprawnionymi do przetwarzania danych poufnych odbywa się za pomocą gwarantujących bezpieczeństwo danych narzędzi komunikacji elektronicznej. Mając na uwadze powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, iż Wykonawca realnie powziął z zachowaniem należytej staranności niezbędne środki służące zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Warto przytoczyć w tym miejscu stanowisko Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 6 czerwca 2003 r., w sprawie o sygnaturze akt IV CKN 211/01, zgodnie z treścią którego w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano już, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wśród tych działań wymienia się konieczność poinformowania pracownika o poufnym charakterze wiedzy, techniki, urządzenia. W innym wyroku SN z dnia 3 października 2000 roku (sygnatura akt sprawy - I CKN 304/00), Sąd ten stwierdził, iż informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. (…) "Tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes. Powyżej opisane okoliczności wskazują na fakt należytego zabezpieczenia przez Wykonawcę interesów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym na wypełnienie wszystkich ustawowych przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykonawca uważa więc zastrzeżenie informacji zawartych w dokumentach wskazanych niniejszym pismem za w pełni zasadne i zasługujące w całości na uwzględnienie przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. Wykonawca z ostrożności wskazuje również, iż w przypadku wystąpienia ewentualnych wątpliwości co do kwalifikacji danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z orzecznictwa KIO wynika, że Zamawiający nie jest uprawniony do merytorycznego badania zastrzeganych informacji, a jedynie do rozpoznania prawidłowości zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przez pryzmat art. 18 ust. 3 p.z.p. Z przytoczonego już wcześniej w treści niniejszego pisma wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1006/22 wynika bowiem, że zdaniem Izby, Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca który tak twierdzi, powyższe wykazał. W treści uzasadnienia czynności odtajnienia, Zamawiający jednak w ogóle nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji sporządzonego przez Odwołującego i przez podmiot udostępniający zasoby, a przedstawia własną ocenę zastrzeżonych informacji, co zdaniem Izby jest niedopuszczalne. Czynności Zamawiającego w tym zakresie powinny ograniczać się do weryfikacji przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów oraz oceny czy spełniony został obowiązek wykazania, o którym mowa w ustawie PZP, w zakresie zaistnienia przesłanek niezbędnych do tego by mówić o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wystarczająco precyzyjnie opisał okoliczności świadczące o tym, że informacje przez niego zastrzeżone w ramach wykazu usług oraz referencji posiadają wartość gospodarczą. Natomiast utajnienie poszczególnych dowodów, stanowiących załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, zdaniem Izby stanowi naturalną konsekwencję zastrzeżenia dokumentów wyjściowych, tj. wykazu usług oraz referencji. Mając na względzie unikalny charakter tych dokumentów, tj. ich dedykowanie do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, czy też wskazywanie w ich treści informacji, które pośrednio mogłyby prowadzić do ujawnienia nazw kontrahentów/ podmiotów współpracujących czy też osób zaangażowanych we współpracę pomiędzy tymi podmiotami, zastrzeżenie ich przez Odwołującego nie powinno budzić wątpliwości. Uwypukleniu wymaga, iż ustawodawca nie specyfikuje kategorii czy rodzaju informacji, które można zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie określa informacje, które nie mogą być zastrzeżone definiując je do art. 86 ust. 4 p.z.p. to jest nazwa i adres wykonawcy, cena, termin wykonania, okres gwarancji i warunki płatności określone w ofercie (wyrok KIO z 4.03.2013 r., KIO 347/13, LEX nr 1415272). Poniżej, Wykonawca przedstawia szczegółowe uzasadnienie określonej dokumentacji. Zastrzeżenie metodologii kalkulacji cen, analizy ryzyka oraz projekcji kosztów pośrednich. Wykonawca zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa metodologii dokonywanych przez siebie obliczeń na potrzeby kalkulacji zaoferowanej ceny, dokumentacji związanej z analizą ryzyka oraz projekcją kosztów pośrednich. Na zastrzeganą dokumentację w tym zakresie składają się odpowiednio: Załącznik nr 4, 5, 7, 9, 11, 12 i 3. Kalkulacja ceny ofertowej opracowana została przez Wykonawcę zgodnie z dokumentem pn. Zarządzenie Prezesa Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o. z dnia 30 marca 2020 r. w sprawie wysokości i zasad podziału metod i zasad wyliczania kosztów pośrednich, zwanej dalej „Zarządzeniem” na potrzeby przedmiotowego postępowania. Zarządzenie zostało opracowane wyłącznie przez Wykonawcę na swoje własne, indywidualne potrzeby związane z uczestnictwem w przetargach. Stanowi bowiem autorskie rozwiązanie będące jednocześnie „narzędziem”, pozwalającym w stosunkowo krótkim czasie na opracowanie rzetelnej kalkulacji cenowej oferty, pozwalającej na udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dokument Zarządzenia przewiduje przy dokonywaniu kalkulacji ceny ofertowej przyjęcie szczegółowej metodologii, przewidującej posłużenie się podczas dokonywania kalkulacji określonymi współczynnikami oraz unikalnym wzorem wyliczenia kosztów pośrednich, opracowanym przez Wykonawcę. Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o. poświęciła wiele czasu na sporządzenie dokumentu Zarządzenia, opierając się na dotychczasowym, kilkunastoletnim doświadczeniu zdobytym na rynku zamówień publicznych. Dodatkowo dokument Zarządzania opracowany został przy uwzględnieniu oszacowanej wartości „sprzedaży” przedsiębiorstwa w latach poprzednich. Dostęp do Zarządzenia oraz dokumentacji potrzebnej do sporządzenia kosztorysu ofertowego posiadają wyłącznie upoważnieni pracownicy, którzy nadto zobligowani są do złożenia oświadczenia o zachowaniu poufności. Wykonawca w swoim przedsiębiorstwie posiada także specjalną procedurę obiegu dokumentów, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowody: oświadczenia pracowników o zachowaniu poufności, procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewątpliwie, sposób kalkulacji ceny zapewniający Wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane są przez kilka lat, w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracy ze sprawdzonymi podwykonawcami posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności na rynku. Metodologia kalkulacji cen jednostkowych, projekcja kosztów pośrednich czy analiza ryzyka na potrzeby kalkulacji cenowej oferty zawierające szczegółowe informacje, które jako że posiadają wartość gospodarczą - podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do obliczenia cen jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Metoda kalkulacji ceny stanowi de facto efekt doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Bezprawne ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów. Dane zawarte w bowiem we wskazanej dokumentacji dają wiedzę pozwalającą poznać politykę cenową Wykonawcy i wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Co więcej, ujawnienie informacji finansowych dotyczących procesu kalkulacji kosztów i sposobu organizacji procesu budowlanego pozwoliłoby innym, konkurencyjnym podmiotom na uzyskanie znacznej i nieuzasadnionej przewagi na danym rynku. To z kolei mogłoby naruszyć stabilność i równowagę konkurencyjną. Powyższe odzwierciedla pogląd Sądu Okręgowego w Katowicach, wyrażony w wyroku z dnia 8 maja 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 167/07), iż „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu”. Także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 222/21) wskazała, że „informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne”. Nadto, jak wskazuje Wysoka Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 197/18): „Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić także dane o czynnikach cenotwórczych oferty oraz o partnerach handlowych, skoro informacje te zostały objęte ochroną przez wykonawcę i danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów, a pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych informacji w poufności, a także nazwiska osób pełniących funkcje nadzorcze na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, których ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może narazić wykonawcę na negatywne konsekwencje. Nie stoi to w sprzeczności z obowiązkiem ich późniejszego upublicznienia. Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa może mieć charakter ograniczony czasowo”. Zastrzeżenie informacji technicznych Wykonawca zastrzega dokumentację zawierające informacje techniczne dotyczące opisu receptury tworzenia mas bitumicznych i betonów. W tym zakresie zastrzeżeniu ulegają następujące załączniki: nr 4 i 5. Opisy receptur tworzenia poszczególnych mas bitumicznych i betonów zostały opracowane wyłącznie przez Wykonawcę, stanowiąc jego know-how. Receptury te przewidują użycie określonych surowców w odpowiedniej ilości, co przedkłada się na unikalny, indywidualny skład. Dodatkowo, tworzenie receptury często odbywa się z użyciem konkretnych materiałów, dostosowując je pod oczekiwania usługodawców. Opisy receptur stanowią w przedsiębiorstwie Wykonawcy, dokument opatrzony Tajemnicą przedsiębiorstwa, do którego zastosowanie znajduje opracowana przez Wykonawcę „Procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa” Dowód: procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok W SA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC rok 2001, Nr 4, poz, 59). Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne knowhow, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy rok 2001, nr 22). Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Zastrzeżenie informacji związanych z polityką cenową Zastrzeżone przez wykonawcę informacje takie jak rabaty u dostawców, umowy z kontrahentami, faktury potwierdzające wynegocjowane upusty stanowią dane, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Na zastrzeganą dokumentację w tym zakresie składają się odpowiednio: załącznik nr 6 i 8. Wykonawca wskazuje, że informacje składające się na treść ww. dokumentacji obejmuje warunki wynegocjowane w toku wieloletniej współpracy przez niego indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Zgodnie z wiedzą Wykonawcy rabaty w tak doniosłych wysokościach zostały zaoferowane specjalnie dla niego z wyłączeniem innych wykonawców, działających na tym samym rynku. Tego rodzaju dokumentacja stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa, do której zastosowanie znajduje Procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadto, informacje te objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa kontrahentów Wykonawcy, co wynika z przedłożonych do niniejszej Tajemnicy Przedsiębiorstwa oświadczeń następujących spółek: dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 8 – oferty, umowy, faktury. Konkurencja posiadając takowe dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej korzystna. Dowody: procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa; oświadczenia ARCTURUS sp. z o.o.; oświadczenie KGHM Metraco S.A. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn.: KIO 149/16) „źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia – wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić”. Również w wyroku z dnia 20 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1432/12), Wysoka Izba przedstawiła pogląd, iż „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. Podobnie w wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 245/14), organ stwierdził, że: „wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań podmiotów trzecich, posiadają wartość gospodarczą. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy”. Odnosząc się do zastrzeżonych dokumentów w postaci faktur VAT, wskazuje że treść faktur może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli ich ujawnienie mogłoby mieć wpływ na sytuację ekonomiczną wykonawcy, jakkolwiek nie muszą mieć same w sobie wartości gospodarczej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2017 r., IV SA/Po 571/17). Warto zauważyć, że treść faktury obrazuje wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. W postanowieniu z dnia 30 października 1996 r., XVII Amz 3/96 Sąd Antymonopolowy uznał, że dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami Wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega również umowy o pracę zawarte z pracownikami tj. Załącznik nr 3 - Wykaz pracowników wraz kopią zawartych i aktualnych umów z pracownikami, załącznik zawierający zestawienie zatrudnionych pracowników produkcyjnych (pracownicy fizyczni, operatorzy sprzętu i kierowcy) i wyliczenie średniej płacy godzinowej przeniesionej do kalkulacji szczegółowej pozycji kosztorysowych objętych wezwaniem do złożenia wyjaśnień - w części umów o pracę zawartych z pracownikami (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz z umowami). Jednymi z głównych kosztów, ponoszonych przez Wykonawcę, realizującego zamówienia na wykonanie robót budowlanych stanowią koszty osobowe, związane z kosztami zatrudnienia personelu. Tym samym wysokość wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w trakcie realizowania przedmiotu zamówienia, ma niewątpliwie kluczowe znaczenie dla konkurencyjności postępowania. Stawka za pracę – w szczególności specjalistów, jak i sposób organizacji ich pracy mają zasadniczy wpływ na wysokość wynagrodzenia oraz, że są to na tyle "wrażliwe" informacje, że mogą one zadecydować i mieć wpływ na przewagę konkurencyjną Wykonawcy w branży, w której ubiega się o kontrakt. Dokumentacja pracownicza stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa, do której zastosowanie znajduje Procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Wykonawca podkreśla, że każdy pracownik zawierając umowę o pracę składa oświadczenie o zachowaniu w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawarte w samej umowie. Dowody: procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa; Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz z umowami. Na aprobatę w powyższym zakresie zasługuje wyrok z dnia 11 sierpnia 2016 r. (KIO 1378/16, LEX nr 2149406), w którym Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko, zgodnie z którym: „zastrzeżenia mogą korzystać przedstawione w wyjaśnieniach informacje dotyczące personelu wykonawcy. Wynagrodzenia uzgodnione z tymi osobami korzystają z ochrony poufności, albowiem możliwe jest dokonanie takiego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, również wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.” Wykonawca wybrany ma prawo zastrzec wyjaśnienia elementów kosztów osobowych jako tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 28.08.2013 r., KIO 1976/13, LEX nr 1408765). Niewątpliwie, wynagrodzenia uzgodnione z tymi osobami korzystają z ochrony poufności, albowiem możliwe jest dokonanie takiego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższą argumentację, wskazane wyżej informacje należy uznać za ściśle związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość gospodarczą. Informacje te nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.” Izba ustaliła, że w dokumentach przekazanych Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami przez wykonawcę KONTRAKT nie było załącznika nr 9 (folder Załącznik nr 9 - metoda kalkulacji cen jednostkowych był pusty) oraz załącznika nr 12 (nie było folderu). Do wyjaśnień nie dołączono także dokumentu „Procedura bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o.” Zamawiający w dniu 24 lipca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy KONTRAKT jako najkorzystniejszej w Zadaniu 1. Sygn. akt KIO 2752/24 Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi woj. nr 137 relacji Słubice – Sulęcin – Międzyrzecz, Zadanie nr 1 – odcinek od km 25+020 do km 28+242 i od km 28+900 do km 32+650. Zadanie 1 obejmuje: branża drogowa: roboty przygotowawcze, roboty ziemne, odwodnienie korpusu drogowego, podbudowy, nawierzchnie, roboty wykończeniowe, oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu, elementy ulic. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz wymagania techniczne określone zostały w Rozdziale III SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz w dokumentacji technicznej. W postępowaniu, w zakresie Zadania 1, złożono cztery oferty. Zamawiający pismem z 20 czerwca 2024 r. wezwał wykonawcę KONTRAKT na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że istotne części składowe zaoferowanej ceny, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny. W wezwaniu wyszczególniono pozycje formularza cenowego, których dotyczyły wątpliwości Zamawiającego. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca KONTRAKT złożył wyjaśnienia, zastrzegając część załączników jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano, że zastrzeżenie dotyczy następujących dokumentów: -Załącznik nr 3 do wyjaśnień RNC – Wykaz pracowników wraz kopią zawartych i aktualnych umów z pracownikami, załącznik zawierający zestawienie zatrudnionych pracowników produkcyjnych (pracownicy fizyczni, operatorzy sprzętu i kierowcy) i wyliczenie średniej płacy godzinowej przeniesionej do kalkulacji szczegółowej pozycji kosztorysowych objętych wezwaniem do złożenia wyjaśnień - w części umów o pracę zawartych z pracownikami (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz z umowami); -Załącznik nr 4 do wyjaśnień RNC – Wytwórnia mas min-bitum zlokalizowana w m. Połupin koło Krosna Odrzańskiego, załącznik zawierający kalkulację wewnętrzną wytworzenia mas min-bitum z uwzględnieniem kosztów materiałów wsadowych i ich dowozu oraz kosztem wytworzenia (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 4 – WMB); -Załącznik nr 5 do wyjaśnień RNC - Węzeł betoniarski zlokalizowany w m. Połupin koło Krosna Odrzańskiego, załącznik zawierający kalkulację wewnętrzną wytworzenia mieszanek związanych spoiwem hydraulicznym z uwzględnieniem kosztów materiałów wsadowych i ich dowozu oraz kosztem wytworzenia. w części kalkulacji związanej z węzłem betoniarskim; opisu receptury (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 5 - węzeł betoniarski); -Załącznik nr 6 – Stacje paliw w m. Połupin i Krosno Odrzańskie, załącznik zawierający przykładowe faktury z okresu kalkulacji kosztów, wykazujące, że Wykonawca jako odbiorca posiada znaczące upusty przy zakupie paliw płynnych od cen rynkowych, co ma swoje odzwierciedlenie w kosztach pracy środków produkcyjnych napędzanych paliwami płynnymi (dokumenty w folderze: Załącznik nr 6 – stacja paliw); -Załącznik nr 7 do wyjaśnień RNC - Metoda wyliczania kosztów pośrednich (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 7 – metoda wyliczenia kosztów pośrednich); -Załącznik nr 8 do wyjaśnień RNC - Wykaz dokumentów, stanowiących podstawę kalkulacji w zakresie cen materiałów, wraz z tymi dokumentami – mających wpływ na koszty gospodarki materiałowej/kosztów transportu przyjętych do kalkulacji cen jednostkowych (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 8 – oferty, umowy, faktury); -Załącznik nr 9 do wyjaśnień RNC - Wzór i metoda kalkulacji cen jednostkowych uwzględniający zapisy STW IOR w dziale D - M00.00.00, uszczegółowiony indywidualnie dla każdego elementu (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 9 - metoda kalkulacji cen jednostkowych); -Załącznik nr 11 do wyjaśnień RNC – Kalkulacje cen jednostkowych objętych wezwaniem (dokumenty w folderze pn.: kalkulacje cen jednostkowych); -Załącznik nr 12 do wyjaśnień RNC - Analiza ryzyka (dokumenty w folderze pn.: analiza ryzyka). Uzasadniając poczynione zastrzeżenie wykonawca KONTRAKT wskazał: „Zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż informacje będące przedmiotem niniejszego pisma nie stanowią informacji o których mowa w art. 222 ust. 5 p.z.p. Wykonawca nie ma zamiaru zastrzegać bowiem nazwy lub imienia i nazwiska, pod którym działalność jest prowadzona, miejsca prowadzenia działalności lub zamieszkania wykonawców czy cen lub kosztów zawartych w ofercie. Przepis art. 11 ust. 2 u.z.n.k., do którego odnosi się wskazany wyżej przepis art. 18 ust. 3 p.z.p., stanowi zaś, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z powyższym, aby dana informacja została uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona spełniać ustawowe warunki, którymi są kolejno: posiadanie przez tę informację wartości gospodarczej (wiedza handlowa, know-how), informacja ta nie może być powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się daną dziedziną albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, uprawniony do korzystania lub rozporządzania informacją, którą objąć chce tajemnicą przedsiębiorstwa podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich poufności. Wykonawca wskazuje, iż informacje wskazane w opisanych powyżej dokumentach spełniają wszystkie wymienione warunki, aby uznać je za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak stwierdził również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 października 2019 r., sygn. akt I OSK 910/18, aby określone informacje mogły zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy, muszą ze swojej istoty dotyczyć kwestii, których ujawnienie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa, informacje posiadające choćby minimalną wartość gospodarczą) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie wynika z przepisów prawa. Wykonawca wskazuje, że zasadnym jest, aby dokumenty zawierające informacje zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa niniejszym pismem za takowe uznać. Po pierwsze, wszystkie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje posiadają dla Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. wartość gospodarczą, bowiem dotyczą one takich zagadnień jak: organizacja i metodologia pracy, logistyka, zasoby osobowe i techniczne, współpraca z kontrahentami, będące w dyspozycji Wykonawcy, indywidualne przymioty pozwalające zaoferować konkurencyjną cenę oraz zrealizować zamówienie na najwyższym poziomie. Zastrzeżone przez Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. informacje można nazwać zbiorem wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania oferty. Ten zbiór wypracowanych metod stanowi istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem umożliwia utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w rodzimej branży. Przygotowując ofertę pod konkretne postępowanie Wykonawca uwzględnia specyfikę tego zamówienia oraz zbiór wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej i w ten sposób przygotowuje ofertę, która pozwala zaoferować konkurencyjną cenę, wypracować zysk i prawidłowo zrealizować zamówienie. Co równie ważne, zbiór wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej wpływający na sposób budowania oferty został stworzony w oparciu o wiedzę i doświadczenie zdobyte na przestrzeni lat. Ujawnienie tych informacji pozbawi Wykonawcę, a co najmniej zachwieje lub zagrozi konkurencyjnej pozycji na rynku przedsiębiorców świadczących tego typu usługi, bowiem inne podmioty świadczące te usługi będą mogły zapoznać się z informacjami, które Wykonawca wypracował przez lata swojej działalności i które pozwalają stworzyć korzystną ofertę. Istotnie bowiem przygotowana oferta stanowi efekt pracy przy wykorzystaniu wypracowanego know-how. Umożliwienie zapoznania się konkurencji z rezultatem działań Wykonawcy prowadziłoby więc wprost do ujawnienia tego know-how. Z tego względu powyższe zasługuje na ochronę oraz uzasadnione jest nie ujawnianie wymienionych wyżej dokumentów wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie bowiem ze zdaniem 14 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 157, str. 1), takie informacje lub know-how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania. Wartą wskazania jest także jedna z tez wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1006/22, w którym to Izba orzekła, że trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej - czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji. Nie sposób uznać również informacji, o których zastrzeżenie wnioskuje niniejszym pismem Wykonawca za powszechnie znane osobom zajmującym się daną dziedziną albo będącą łatwo dla nich dostępną. Dostęp do poufnych informacji udostępniony jest jedynie konkretnym pracownikom Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. Przy opracowywaniu konkretnej oferty w ramach niniejszego postępowania pracują bowiem specjalnie wyznaczone ku temu osoby o jasno określonym zakresie obowiązków. Żadna inna osoba związana z Wykonawcą, poza konkretnie wyznaczonymi pracownikami nie ma dostępu do poufnych informacji. Niemożliwym jest więc pozyskanie poufnych danych przez osobę niebędącą pracownikiem ku temu wyznaczonym. Co więcej Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. przy zachowaniu należytej staranności podjęła szereg działań celem utrzymania poufności zastrzeganych informacji. Istotnie bowiem autorskie rozwiązania funkcjonujące wewnątrz spółki podlegają również ochronie na podstawie załączonych do niniejszego pisma stosownych oświadczeń zawieranych z osobami mającymi dostęp do owych danych. Spółka Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o. nie ujawnia tych informacji swoim kontrahentom. Informacje te nie są także dostępne za pośrednictwem mediów takich jak strony internetowe, broszury informacyjne i tym podobne. Oznacza to więc, iż informacje, o których zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa wnosi Wykonawca nigdy nie były i nie są powszechnie oraz legalnie dostępne dla ogółu zainteresowanych ich pozyskaniem odbiorców czy konkurentów na rynku. Wykonawca podkreśla również, iż wszelka korespondencja wewnętrzna pomiędzy osobami uprawnionymi do przetwarzania danych poufnych odbywa się za pomocą gwarantujących bezpieczeństwo danych narzędzi komunikacji elektronicznej. Mając na uwadze powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, iż Wykonawca realnie powziął z zachowaniem należytej staranności niezbędne środki służące zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Warto przytoczyć w tym miejscu stanowisko Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 6 czerwca 2003 r., w sprawie o sygnaturze akt IV CKN 211/01, zgodnie z treścią którego w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano już, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Wśród tych działań wymienia się konieczność poinformowania pracownika o poufnym charakterze wiedzy, techniki, urządzenia. W innym wyroku SN z dnia 3 października 2000 roku (sygnatura akt sprawy - I CKN 304/00), Sąd ten stwierdził, iż informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie "tajemnicy", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, może ona być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. (…) "Tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes. Powyżej opisane okoliczności wskazują na fakt należytego zabezpieczenia przez Wykonawcę interesów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym na wypełnienie wszystkich ustawowych przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykonawca uważa więc zastrzeżenie informacji zawartych w dokumentach wskazanych niniejszym pismem za w pełni zasadne i zasługujące w całości na uwzględnienie przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu. Wykonawca z ostrożności wskazuje również, iż w przypadku wystąpienia ewentualnych wątpliwości co do kwalifikacji danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z orzecznictwa KIO wynika, że Zamawiający nie jest uprawniony do merytorycznego badania zastrzeganych informacji, a jedynie do rozpoznania prawidłowości zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa przez pryzmat art. 18 ust. 3 p.z.p. Z przytoczonego już wcześniej w treści niniejszego pisma wyroku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1006/22 wynika bowiem, że zdaniem Izby, Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca który tak twierdzi, powyższe wykazał. W treści uzasadnienia czynności odtajnienia, Zamawiający jednak w ogóle nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji sporządzonego przez Odwołującego i przez podmiot udostępniający zasoby, a przedstawia własną ocenę zastrzeżonych informacji, co zdaniem Izby jest niedopuszczalne. Czynności Zamawiającego w tym zakresie powinny ograniczać się do weryfikacji przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów oraz oceny czy spełniony został obowiązek wykazania, o którym mowa w ustawie PZP, w zakresie zaistnienia przesłanek niezbędnych do tego by mówić o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wystarczająco precyzyjnie opisał okoliczności świadczące o tym, że informacje przez niego zastrzeżone w ramach wykazu usług oraz referencji posiadają wartość gospodarczą. Natomiast utajnienie poszczególnych dowodów, stanowiących załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, zdaniem Izby stanowi naturalną konsekwencję zastrzeżenia dokumentów wyjściowych, tj. wykazu usług oraz referencji. Mając na względzie unikalny charakter tych dokumentów, tj. ich dedykowanie do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, czy też wskazywanie w ich treści informacji, które pośrednio mogłyby prowadzić do ujawnienia nazw kontrahentów/ podmiotów współpracujących czy też osób zaangażowanych we współpracę pomiędzy tymi podmiotami, zastrzeżenie ich przez Odwołującego nie powinno budzić wątpliwości. Uwypukleniu wymaga, iż ustawodawca nie specyfikuje kategorii czy rodzaju informacji, które można zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie określa informacje, które nie mogą być zastrzeżone definiując je do art. 86 ust. 4 p.z.p. to jest nazwa i adres wykonawcy, cena, termin wykonania, okres gwarancji i warunki płatności określone w ofercie (wyrok KIO z 4.03.2013 r., KIO 347/13, LEX nr 1415272). Poniżej, Wykonawca przedstawia szczegółowe uzasadnienie określonej dokumentacji. Zastrzeżenie metodologii kalkulacji cen, analizy ryzyka oraz projekcji kosztów pośrednich. Wykonawca zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa metodologii dokonywanych przez siebie obliczeń na potrzeby kalkulacji zaoferowanej ceny, dokumentacji związanej z analizą ryzyka oraz projekcją kosztów pośrednich. Na zastrzeganą dokumentację w tym zakresie składają się odpowiednio: załącznik nr 4, 5, 7, 9, 11, 12 i 3. Kalkulacja ceny ofertowej opracowana została przez Wykonawcę zgodnie z dokumentem pn. Zarządzenie Prezesa Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o. z dnia 30 marca 2020 r. w sprawie wysokości i zasad podziału metod i zasad wyliczania kosztów pośrednich, zwanej dalej „Zarządzeniem” na potrzeby przedmiotowego postępowania. Zarządzenie zostało opracowane wyłącznie przez Wykonawcę na swoje własne, indywidualne potrzeby związane z uczestnictwem w przetargach. Stanowi bowiem autorskie rozwiązanie będące jednocześnie „narzędziem”, pozwalającym w stosunkowo krótkim czasie na opracowanie rzetelnej kalkulacji cenowej oferty, pozwalającej na udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dokument Zarządzenia przewiduje przy dokonywaniu kalkulacji ceny ofertowej przyjęcie szczegółowej metodologii, przewidującej posłużenie się podczas dokonywania kalkulacji określonymi współczynnikami oraz unikalnym wzorem wyliczenia kosztów pośrednich, opracowanym przez Wykonawcę. Przedsiębiorstwo Drogowe Kontrakt Sp. z o.o. poświęciła wiele czasu na sporządzenie dokumentu Zarządzenia, opierając się na dotychczasowym, kilkunastoletnim doświadczeniu zdobytym na rynku zamówień publicznych. Dodatkowo dokument Zarządzania opracowany został przy uwzględnieniu oszacowanej wartości „sprzedaży” przedsiębiorstwa w latach poprzednich. Dostęp do Zarządzenia oraz dokumentacji potrzebnej do sporządzenia kosztorysu ofertowego posiadają wyłącznie upoważnieni pracownicy, którzy nadto zobligowani są do złożenia oświadczenia o zachowaniu poufności. Wykonawca w swoim przedsiębiorstwie posiada także specjalną procedurę obiegu dokumentów, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowody: oświadczenia pracowników o zachowaniu poufności, procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewątpliwie, sposób kalkulacji ceny zapewniający Wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane są przez kilka lat, w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracy ze sprawdzonymi podwykonawcami posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na utrzymanie jego konkurencyjności na rynku. Metodologia kalkulacji cen jednostkowych, projekcja kosztów pośrednich czy analiza ryzyka na potrzeby kalkulacji cenowej oferty zawierające szczegółowe informacje, które jako że posiadają wartość gospodarczą - podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do obliczenia cen jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Metoda kalkulacji ceny stanowi de facto efekt doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Bezprawne ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów. Dane zawarte w bowiem we wskazanej dokumentacji dają wiedzę pozwalającą poznać politykę cenową Wykonawcy i wpłynąć na jego przewagę konkurencyjną. Co więcej, ujawnienie informacji finansowych dotyczących procesu kalkulacji kosztów i sposobu organizacji procesu budowlanego pozwoliłoby innym, konkurencyjnym podmiotom na uzyskanie znacznej i nieuzasadnionej przewagi na danym rynku. To z kolei mogłoby naruszyć stabilność i równowagę konkurencyjną. Powyższe odzwierciedla pogląd Sądu Okręgowego w Katowicach, wyrażony w wyroku z dnia 8 maja 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 167/07), iż „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu”. Także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 222/21) wskazała, że „informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne”. Nadto, jak wskazuje Wysoka Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 197/18): „Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić także dane o czynnikach cenotwórczych oferty oraz o partnerach handlowych, skoro informacje te zostały objęte ochroną przez wykonawcę i danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów, a pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych informacji w poufności, a także nazwiska osób pełniących funkcje nadzorcze na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, których ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może narazić wykonawcę na negatywne konsekwencje. Nie stoi to w sprzeczności z obowiązkiem ich późniejszego upublicznienia. Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa może mieć charakter ograniczony czasowo”. Zastrzeżenie informacji technicznych Wykonawca zastrzega dokumentację zawierające informacje techniczne dotyczące opisu receptury tworzenia mas bitumicznych i betonów. W tym zakresie zastrzeżeniu ulegają następujące załączniki: nr 4 i 5. Opisy receptur tworzenia poszczególnych mas bitumicznych i betonów zostały opracowane wyłącznie przez Wykonawcę, stanowiąc jego know-how. Receptury te przewidują użycie określonych surowców w odpowiedniej ilości, co przedkłada się na unikalny, indywidualny skład. Dodatkowo, tworzenie receptury często odbywa się z użyciem konkretnych materiałów, dostosowując je pod oczekiwania usługodawców. Opisy receptur stanowią w przedsiębiorstwie Wykonawcy, dokument opatrzony Tajemnicą przedsiębiorstwa, do którego zastosowanie znajduje opracowana przez Wykonawcę „Procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa”. Dowód: procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok W SA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC rok 2001, Nr 4, poz, 59). Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne knowhow, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy rok 2001, nr 22). Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Zastrzeżenie informacji związanych z polityką cenową Zastrzeżone przez wykonawcę informacje takie jak rabaty u dostawców, umowy z kontrahentami, faktury potwierdzające wynegocjowane upusty stanowią dane, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Na zastrzeganą dokumentację w tym zakresie składają się odpowiednio: załącznik nr 6 i 8. Wykonawca wskazuje, że informacje składające się na treść ww. dokumentacji obejmuje warunki wynegocjowane w toku wieloletniej współpracy przez niego indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy, które nie są podawane do publicznej wiadomości oraz wobec których podejmowane są działania związane z zachowaniem ich w poufności. Zgodnie z wiedzą Wykonawcy rabaty w tak doniosłych wysokościach zostały zaoferowane specjalnie dla niego z wyłączeniem innych wykonawców, działających na tym samym rynku. Tego rodzaju dokumentacja stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa, do której zastosowanie znajduje Procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadto, informacje te objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa kontrahentów Wykonawcy, co wynika z przedłożonych do niniejszej Tajemnicy Przedsiębiorstwa oświadczeń następujących spółek: dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 8 – oferty, umowy, faktury. Konkurencja posiadając takowe dane jest w stanie dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby sytuacja wykonawcy w przetargach na rynku usług porządkowych stała się mniej korzystna. Dowody: procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa; oświadczenia ARCTURUS sp. z o.o.; oświadczenie KGHM Metraco S.A. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn.: KIO 149/16) „źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, jakie są oferowane wykonawcy wysokość rabatów i zasady otrzymywania tych rabatów są również elementem organizacji przedsiębiorstwa, elementem prowadzonej działalności, wypracowanych kontaktów i posiadają wartość gospodarczą, jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność skarżonego konsorcjum. Niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych, wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia – wymagało zaangażowania czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze ma prawo chronić”. Również w wyroku z dnia 20 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1432/12), Wysoka Izba przedstawiła pogląd, iż „zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa”. Podobnie w wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 245/14), organ stwierdził, że: „wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań podmiotów trzecich, posiadają wartość gospodarczą. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy”. Odnosząc się do zastrzeżonych dokumentów w postaci faktur VAT, wskazuje że treść faktur może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli ich ujawnienie mogłoby mieć wpływ na sytuację ekonomiczną wykonawcy, jakkolwiek nie muszą mieć same w sobie wartości gospodarczej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2017 r., IV SA/Po 571/17). Warto zauważyć, że treść faktury obrazuje wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. W postanowieniu z dnia 30 października 1996 r., XVII Amz 3/96 Sąd Antymonopolowy uznał, że dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie umów o pracę zawartych przez Wykonawcę z pracownikami Wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega również umowy o pracę zawarte z pracownikami tj. Załącznik nr 3 - Wykaz pracowników wraz kopią zawartych i aktualnych umów z pracownikami, załącznik zawierający zestawienie zatrudnionych pracowników produkcyjnych (pracownicy fizyczni, operatorzy sprzętu i kierowcy) i wyliczenie średniej płacy godzinowej przeniesionej do kalkulacji szczegółowej pozycji kosztorysowych objętych wezwaniem do złożenia wyjaśnień - w części umów o pracę zawartych z pracownikami (dokumenty w folderze pn.: Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz z umowami) Jednymi z głównych kosztów, ponoszonych przez Wykonawcę, realizującego zamówienia na wykonanie robót budowlanych stanowią koszty osobowe, związane z kosztami zatrudnienia personelu. Tym samym wysokość wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w trakcie realizowania przedmiotu zamówienia, ma niewątpliwie kluczowe znaczenie dla konkurencyjności postępowania. Stawka za pracę – w szczególności specjalistów, jak i sposób organizacji ich pracy mają zasadniczy wpływ na wysokość wynagrodzenia oraz, że są to na tyle "wrażliwe" informacje, że mogą one zadecydować i mieć wpływ na przewagę konkurencyjną Wykonawcy w branży, w której ubiega się o kontrakt. Dokumentacja pracownicza stanowi Tajemnicę przedsiębiorstwa, do której zastosowanie znajduje Procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo, Wykonawca podkreśla, że każdy pracownik zawierając umowę o pracę składa oświadczenie o zachowaniu w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawarte w samej umowie Dowody: procedura obiegu dokumentacji zawierającej tajemnicę przedsiębiorstwa; Załącznik nr 3 – wykaz pracowników wraz z umowami. Na aprobatę w powyższym zakresie zasługuje wyrok z dnia 11 sierpnia 2016 r. (KIO 1378/16, LEX nr 2149406), w którym Krajowa Izba Odwoławcza zajęła stanowisko, zgodnie z którym: „zastrzeżenia mogą korzystać przedstawione w wyjaśnieniach informacje dotyczące personelu wykonawcy. Wynagrodzenia uzgodnione z tymi osobami korzystają z ochrony pufności, albowiem możliwe jest dokonanie takiego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, również wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.” Wykonawca wybrany ma prawo zastrzec wyjaśnienia elementów kosztów osobowych jako tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 28.08.2013 r., KIO 1976/13, LEX nr 1408765). Niewątpliwie, wynagrodzenia uzgodnione z tymi osobami korzystają z ochrony poufności, albowiem możliwe jest dokonanie takiego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższą argumentację, wskazane wyżej informacje należy uznać za ściśle związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość gospodarczą. Informacje te nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.” Zamawiający w dniu 24 lipca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy KONTRAKT jako najkorzystniejszej w Zadaniu 1. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Mając na względzie okoliczność, że zarówno podstawy faktyczne i prawne zarzutów, jak i argumenty prezentowane przez Strony w obu sprawach były zbieżne, Izba odniesie się do nich w sposób łączny. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę KONTRAKT w obu postępowaniach o udzielenie zamówienia Izba uznała za zasadny. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W myśl ust. 3 nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie zaś z art. 74 ust. 1 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Art. 74 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji wykonawca zobowiązany był zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tych informacji działania w celu utrzymania ich w poufności. Wszystkie wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Przenosząc powyższe uwagi ogólne na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że wykonawca KONTRAKT nie sprostał obowiązkowi wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do objętych tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień. W pierwszej kolejności Izba jednak podkreśla, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem stricte kontradyktoryjnym co oznacza, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawienia twierdzeń, a także dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rolą stron, między którymi toczy się spór, jest zatem udowodnienie swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk, zaś rola Izby sprowadza się co do zasady do oceny prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego. Inicjatywa stron w przedstawianiu twierdzeń i dowodów na ich poparcie ma zatem zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, determinuje jego wynik. W tym kontekście należy zauważyć, że Odwołujący przedstawił w odwołaniu szczegółową argumentację, konfrontując treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez wykonawcę KONTRAKT z obowiązkiem wykazania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wskazał na szereg aspektów, które w jego ocenie przesądzać miałyby o nieskuteczności objęcia spornych załączników do wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym na brak wykazania wartości gospodarczej informacji oraz na brak wykazania podjęcia działań zmierzających do ochrony poufności informacji. Tymczasem stanowisko Zamawiającego zostało ograniczone wyłącznie do wskazania ogólnych wywodów dotyczących zasady jawności oraz tajemnicy przedsiębiorstwa i podsumowującego stwierdzenia, że „po dokonaniu analizy dokumentów przedstawionych przez KONTRAKT Zamawiający doszedł do przekonania, że słusznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa we wskazanym zakresie, wyraźnie wskazując na wagę zastrzeżonych informacji, ich wartość gospodarczą, mającą istotny wpływ na konkurencyjność na rynku.” Zamawiający – poza wyrażeniem własnej opinii – nie przedstawił żadnych argumentów, które mogłyby odeprzeć twierdzenia zawarte w odwołaniu. Stosownej argumentacji nie przedstawiono też na rozprawie. Zamawiający zamiast w sposób merytoryczny i rzeczowy wdać się w polemikę z uzasadnieniem zarzutów zawartym w odwołaniach zdawał się usprawiedliwiać swoją ocenę faktem, że sam Odwołujący skorzystał z możliwości zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Okoliczność ta pozostaje jednak bez jakiegokolwiek wpływu na rozstrzygnięcie. Izba w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie dokonuje oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Należy podkreślić, że czynnikiem decydującym o ewentualnym odtajnieniu zastrzeżonych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinno być to czy wykonawca wykazał, że zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a nie praktyka stosowana przez wykonawców. Zastrzeganie przez wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest nagminne i niewątpliwie nadużywane, podczas gdy zasadą powinna być jawność tych postępowań. Dlatego właśnie kluczowa jest rola Zamawiającego, który powinien nad tą jawnością czuwać i w sposób skrupulatny weryfikować czy wykonawcy faktycznie wykazali, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To, że obaj wykonawcy objęli treść wyjaśnień czy załączników do wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa w żaden sposób nie świadczy o tym, że faktycznie znajdowały się tam informacje stanowiące taką tajemnicę. Wręcz przeciwnie, doświadczenie życiowe wskazuje, że częściej motywatorem działania wykonawców jest chęć utrudnienia konkurentom podniesienia zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny. Izba stwierdziła, że Zamawiający w ogóle nie odparł argumentacji przedstawionej w treści odwołania, co już samo w sobie – w świetle kontradyktoryjnego charakteru postępowania odwoławczego – przesądza o zasadności zarzutów. Brak jest podstaw do tego, aby podważyć zasadność stanowiska Odwołującego, skoro nie przedstawiono żadnych kontrargumentów. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w przypadku zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego, polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i do tego wyłącznie kontrola ta się sprowadza. Izba nie dokonuje oceny czy zastrzegane informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie, ale rozstrzyga w ramach postawionych zarzutów czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie sprostał obowiązkowi wykazania objęcia danych zawartych w wyjaśnieniach tajemnicą, czy też nie uczynił tego w sposób wystarczający. Izba orzekając w niniejszej sprawie wzięła zatem pod uwagę argumentację, którą wykonawca KONTRAKT przedstawił w złożonym uzasadnieniu i po skonfrontowaniu lektury tego pisma z uzasadnieniem zarzutów odwołania doszła do przekonania, że rację ma Odwołujący, że wykonawca KONTRAKT nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w obu postępowaniach w istocie zawierają informacje, które taką tajemnicę stanowią. Przede wszystkim Odwołujący prawidłowo dostrzegł, że wykonawca KONTRAKT nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W tym kontekście należy wskazać po pierwsze, że wykonawca KONTRAKT objął zastrzeżeniem całą treść dokumentów stanowiących załączniki nr 4-9 oraz 11-12, a nie konkretne, wybrane informacje znajdujące się w tych załącznikach. Jak wskazano m.in. w wyroku Izby z dnia 9 sierpnia 2024 r., sygn. akt KIO 2444/24, 2450/24, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., a przede wszystkim użyty w nim wyraz „informacji” – który należy rozumieć jako określoną informację, a nie dokument. Biorąc ponadto pod uwagę, że również w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. jest mowa o informacji, a nie o dokumencie, konieczne jest stwierdzenie, że art. 18 ust. 3 ustawy Pzp uprawnia do nieujawniania określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację - co należy mieć na względzie jako „punkt wyjścia” przy dokonywaniu oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca KONTRAKT nie zidentyfikował konkretnych informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz zastrzegł całą treść określonych dokumentów czy nawet całych folderów z plikami. Tymczasem praktyka zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa pełnej treści dokumentów od dawna w orzecznictwie jest postrzegana jako negatywna. Potwierdza to chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w piśmie. Wykonawca KONTRAKT składając wyjaśnienia powinien mieć pełną świadomość z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia i że zasadą tego postępowania jest jawność, a w konsekwencji ewentualnie zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa dane wyjątkowo wrażliwe, a nie wszystkie dane pozwalające na ocenę czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca co prawda nie objął tajemnicą samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, niemniej pismo to miało charakter ogólny, nie zawierało informacji dotyczących bezpośrednio kalkulacji ceny ofertowej, a jedynie opis czynników mających wpływ na cenę. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęto pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie, podczas gdy zastrzeżenie powinno się odnosić wyłącznie do poszczególnych, ściśle zidentyfikowanych informacji. Podkreślić należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Dalej należy wskazać, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została oparta w zasadniczej mierze na zwykłych zapewnieniach i subiektywnym przekonaniu wykonawcy KONTRAKT, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty zawierają informacje stanowiące taką tajemnicę. Tymczasem zauważyć należy, że wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo subiektywne przekonanie wykonawcy KONTRAKT o wartości posiadanych przez niego informacji nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazano m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23, decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana informacja nie była jeszcze publicznie znana, jej ujawnienie zagrażałoby istotnym interesom przedsiębiorcy oraz informacja ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyk danej branży. Nie wystarczy jedynie oświadczyć, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Trzeba jeszcze stosownie do okoliczności konkretnej sprawy udowodnić czy co najmniej uprawdopodobnić taki stan rzeczy. Wykonawca winien przy skorzystaniu z każdego możliwego środka dążyć do szczegółowego opisania straty, jaką może ponieść w wyniku ujawnienia zastrzeżonych informacji. Podobnie w wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 623/23, zauważono, że przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. O tym czy coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SW Z, a w konsekwencji wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę KONTRAKT zostało oparte jedynie na subiektywnym przekonaniu o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, co nie stanowi „wykazania” w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak słusznie spostrzegł Odwołujący, już z samej procedury obiegu dokumentacji załączonej do wyjaśnień w postępowaniu, którego dotyczy sygn. akt KIO 2752/24, wynika, że wykonawca nie ujmował wartości gospodarczej w sposób obiektywny, lecz subiektywny wskazując, że informacje są poufne jeśli stanowią „wartość gospodarczą dla Zarządu”. W przedstawionym uzasadnieniu wykonawca KONTRAKT wskazywał m.in., że „wszystkie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje posiadają wartość gospodarczą, bowiem dotyczą one takich zagadnień jak: organizacja i metodologia pracy, logistyka, zasoby osobowe i techniczne, współpraca z kontrahentami, będące w dyspozycji Wykonawcy, indywidualne przymioty pozwalające zaoferować konkurencyjną cenę oraz zrealizować zamówienie na najwyższym poziomie.” Tymczasem samo wskazanie na kategorię informacji wcale nie przesądza o tym, że informacja ta ma wartość gospodarczą, wartość tą należy wykazać. Twierdzenie, że „zbiór wypracowanych metod stanowi istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem umożliwia utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w rodzimej branży” nie stanowi nic poza wyrażeniem własnego przekonania wykonawcy, które nie zostało niczym poparte. Podobnie stanowisko, że „zbiór wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej wpływający na sposób budowania oferty został stworzony w oparciu o wiedzę i doświadczenie zdobyte na przestrzeni lat, a ujawnienie tych informacji pozbawi Wykonawcę, a co najmniej zachwieje lub zagrozi konkurencyjnej pozycji na rynku przedsiębiorców świadczących tego typu usługi, bowiem inne podmioty świadczące te usługi będą mogły zapoznać się z informacjami, które Wykonawca wypracował przez lata swojej działalności i które pozwalają stworzyć korzystną ofertę” pozostało wyłącznie gołosłowne, stanowi ono jedynie opinię wykonawcy KONTRAKT. Stawiana przez wykonawcę KONTRAKT teza o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej w przypadku ujawnienia informacji dotyczących metody kalkulacji ceny ofertowej nie została ani szerzej uzasadniona, ani wykazana. Sama okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki wykonawcę skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów wykonawcy KONTRAKT i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do zastrzeżenia metodologii kalkulacji ceny, analizy ryzyka oraz projekcji kosztów pośrednich Izba stwierdziła, że nie zostało przez wykonawcę KONTRAKT wykazane, że informacje zawarte w załącznikach nr 4-9 oraz 11-12 (załącznik nr 3 nie był objęty zakresem zaskarżenia) prezentują jakąś unikalną strategię wykonawcy. Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa kilkukrotnie podkreślał, że kalkulacja ceny ofertowej została opracowana na potrzeby przedmiotowego postępowania. Wykonawca KONTRAKT podnosił m.in., że „Przygotowując ofertę pod konkretne postępowanie Wykonawca uwzględnia specyfikę tego zamówienia oraz zbiór wypracowanych metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej i w ten sposób przygotowuje ofertę, która pozwala zaoferować konkurencyjną cenę, wypracować zysk i prawidłowo zrealizować zamówienie” W konsekwencji kalkulacja cenowa załączona do wyjaśnień stanowiła kalkulację opracowaną na potrzeby tego konkretnego postępowania, z uwzględnieniem uwarunkowań charakterystycznych dla tego postępowania. Trudno uznać w takiej sytuacji, że w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przekazywany jest jakiś szczególny „pomysł” na realizację zamówienia. Mamy bowiem do czynienia z zamówieniami na roboty budowlane polegające na przebudowie dróg, a tego rodzaju postępowań organizowanych jest wiele w całym kraju. Przedmiot zamówienia został opisany za pomocą szczegółowej dokumentacji technicznej, a do ofert wykonawcy zobowiązani byli załączyć formularze cenowe stanowiące kosztorysy sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej. Nawet, jeśli zamówienia na poszczególne odcinki dróg wojewódzkich różnią się swoim zakresem, to nie można w tym przypadku mówić o szczególnych, unikatowych rozwiązaniach czy technologiach, których zastosowanie będzie wymagane w tym przypadku. Uwarunkowania były w tym zakresie dla wszystkich wykonawców jednakowe i wynikały z opisu przedmiotu zamówienia i dokumentacji technicznej, gdzie narzucono wykonawcom obowiązek przyjęcia określonych technologii i materiałów. Sam sposób wyceny realizacji zamówienia został określony w SW Z oraz w załącznikach do SW Z, Wykonawca miał wskazać w formularzach cenowych ceny jednostkowe poszczególnych elementów rozliczeniowych. Sposób wykonania zamówienia, w tym wymagań i obowiązujących standardów w zakresie przebudowy dróg został opisany przez Zamawiającego w SW Z, w tym OPZ i załączonych do niego specyfikacjach technicznych. Wykonawca KONTRAKT nie wyjaśniłrzeczowo, w jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tych dwóch postępowaniach miałyby ujawniać jakieś kluczowe informacje dotyczące przyjętej przez niego polityki cenowej. Wykonawca KONTRAKT poprzestał na hasłowych zapewnieniach, które nie są w jakikolwiek sposób weryfikowalne. Stawiana teza o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej w przypadku ujawnienia informacji dotyczących procesu kalkulacji kosztów nie została w ocenie Izby wykazana. Przy tym należy zauważyć, że wykonawca KONTRAKT w punkcie II zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym metodologii kalkulacji ceny, analizy ryzyka i projekcji kosztów pośrednich przedstawił wyłącznie zbiorcze uzasadnienie w odniesieniu do załączników nr 4 -9 i 11-12, w ogóle nie dokonując zindywidualizowania tego uzasadnienia w odniesieniu do konkretnych informacji zawartych w tych załącznikach. Uzasadnienie przedstawione w punkcie II zawiera wyłącznie ogólne stwierdzenia, a jedynym dokumentem, do którego odniesiono się w tym uzasadnieniu jest Zarządzenie w sprawie wysokości i zasad podziału metod i zasad wyliczania kosztów pośrednich. Niemniej poza powołaniem się na to zarządzenie nie wykazano dlaczego przyjęte przez wykonawcę zasady wyliczania kosztów pośrednich, które są standardowym elementem uwzględnianym w procesie kosztorysowania robót budowlanych, miałoby mieć charakter unikalny i w czym ta unikalność miałaby się przejawiać. Słusznie także spostrzegł Odwołujący, że w przedmiotowych postępowaniach Zamawiający w STWiORB bardzo szczegółowo wskazał, jakie kategorie kosztów powinny zostać uwzględnione w ramach kosztów pośrednich. Z kolei do innych informacji zawartych w zastrzeżonych załącznikach, np. do analizy ryzyk, w punkcie II w ogóle się nie odniesiono. Tak skonstruowane uzasadnienie nie wykazuje wartości gospodarczej w odniesieniu do konkretnych informacji zawartych w objętych tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentach. Nie odnosi się ono ani do konkretnych treści zawartych w tych wyjaśnieniach, ani też nie przystaje do specyfiki i charakteru zamówienia. W pkt III uzasadnienia wskazano na zastrzeżenie informacji technicznych, tj. załączników nr 4 i 5 do wyjaśnień zawierających kalkulacje wytworzenia mas mineralno-bitumicznych i mieszanek, przy czym całość tego uzasadnienia sprowadzała się do stwierdzenia, że opis receptur tworzenia mas bitumicznych i betonów stanowi know-how wykonawcy. Powyższe nie zostało szerzej wyjaśnione, nie mówiąc o wykazaniu wartości gospodarczej t…

…Sygn. akt: KIO 167/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę T.S. prowadzącego w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawnyw postępowaniu prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie Uczestnik po stronie zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: S.D. Sp. k. oraz Grupa Doradcza Sienna Sp. z​ o.o. z siedzibą lidera w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy T.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 167/24 Uzasadnie nie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm. - dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług prawnych na rzecz Zamawiającego, w podziale na trzy Części”, (dalej: „Postępowanie”), numer referencyjny: ZZOSE.2611.24.2023.278.MPU[KCPD][OSEx] [inne]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2023/S 156497374 W dniu 5 stycznia 2024 r. Zamawiający przekazał w części nr 1 postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: S.D. Sp. k. oraz Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. Wykonawca T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp i w zw. z pkt. XV SW Z poprzez brak faktycznego rozstrzygnięcia postępowania przejawiającego się brakiem uzasadnienia faktycznego przyznanej punktacji poszczególnym ofertom, w tym ofercie Odwołującego, kształtującej ranking ofert i uznania oferty za najkorzystniejszą, 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. XV SW Z poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w Kryterium „Doświadczenia potencjału kadrowego” i przyznanie jej 0 pkt, podczas gdy Wykonawca ten przedstawił wraz z ofertą Załącznik nr 2b do SW Z – dla Części nr I - Wykaz doświadczenia potencjału kadrowego na potrzeby przyznania punktów w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie potencjału kadrowego”, w którym dowiódł, że posiada doświadczenie powodujące konieczność przyznania 30 pkt; 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. XV SW Z w Kryterium „Jakości opinii prawnej” i przyznanie łącznie 14,5 pkt w tym kryterium., podczas gdy Odwołujący przedstawił opinię prawną, która rozstrzyga zagadnienie prawne w sposób jak najbardziej poprawny i zgodny z przedstawionymi przez Zamawiającego wymaganiami, co powodowało koniczności przyznania co najmniej 26 punktów w tym kryterium; 3) art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, w zw. z pkt XV SW Z poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty pozornie najkorzystniejszej, pomimo iż w rzeczywistości to oferta Odwołującego pozostaje najkorzystniejszą; 4) w konsekwencji art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób oderwany od rzeczywistych wymagań SW Z oraz przepisów ustawy Pzp w sposób dowolny i subiektywny, a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)ponownego przeprowadzenia oceny ofert, w tym oferty Odwołującego z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu, uwzględniając konieczność przedstawienia uzasadnienia faktycznego dla dokonanej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)przyznania Odwołującemu 30 punktów w zakresie kryterium „Doświadczenia potencjału kadrowego” oraz 26 punktów w zakresie kryterium „Jakości opinii prawnej”. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: S.D. Sp. k. oraz Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z dnia 24 stycznia 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu 2 - 5 i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, zwrot całości uiszczonego wpisu oraz z ostrożności uznanie złożonego oświadczenia jako wycofania odwołania w pozostałym zakresie, wskazując w uzasadnieniu m.in., że Zamawiający uwzględnił odwołanie w części a – z ostrożności - w pozostałym zakresie Odwołujący cofa odwołanie. Jednocześnie w uzasadnieniu Odwołujący podał m.in., że Zamawiający w dniu 16 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1, w związku z czym odwołanie zostało skonsumowane, przestało mieć rację bytu, bowiem Zamawiający unieważniając wybór najkorzystniejszej oferty, wykonał żądanie Odwołującego. Analiza załączonej do pisma Odwołującego informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 i części nr 2 wskazuje, że Zamawiający dokonał tej czynności uznając m.in., że jest zobowiązany unieważnić każdą czynność, jeżeli jej dokonanie nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i jednocześnie miało lub mogło to mieć wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, utraciła swój byt. Tym samym nie istnieje substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać merytorycznie odwołanie i wypowiedzieć się w przedmiocie oceny, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do art.574 i 575 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… ........ …

…Sygn. akt: KIO 767/23 POSTANOWIENIE z dnia 31 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania 31 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 marca 2023 roku przez odwołującegoBudimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz, prowadzący postępowanie Urząd Miasta Bydgoszczy, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie po stronie Odwołującego, tj.: 1)Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR – KRAK” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie 2)ZUE spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 3)Mostostal Warszawa spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1)umorzyć postępowanie odwoławcze, 2)nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 767/23 UZASADNIENIE Odwołujący, tj. Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, 29 marca 2023 r. tj. przed rozprawą, cofnął, w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego pismem z 29 marca 2023 r. (Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części szczegółowo wskazanej w treści odpowiedzi na odwołanie i w związku z powyższym zmodyfikował wzór umowy), odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 marca 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz, prowadzący postępowanie Urząd Miasta Bydgoszczy, pn. Budowa, przebudowa oraz zmiana sposobu użytkowania obiektów Zajezdni Tramwajowej przy ul. Toruńskiej 278 w Bydgoszczy – Etap 1, nr postępowania: WZP.271.1.2023.E. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem pod numerem 2023/S 048-142841. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Na podstawie akt postępowania ustalono, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego, zgłosili następujący wykonawcy: 1)Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR – KRAK” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, 2) ZUE spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, 3)Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………......................... …

…Sygn. akt: KIO 2753/21 WYROK z dnia 19 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawcę Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K., ul. Ojcowska 45, 33-048 Jerzmanowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wadowice, Plac Jana Pawła II 23, 34-100 Wadowice orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K., ul. Ojcowska 45, 33-048 Jerzmanowice, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K. na rzecz zamawiającego Gminy Wadowice kwotę 4 278 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 678 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) związaną z dojazdem na posiedzenie i rozprawę strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2753/21 Gmina Wadowice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa odcinka sieci wodociągowej w m. Wysoka (Kolejny etap” numer 1.271.69.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 30 lipca 2021 roku zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod numerem 2021/BZP 00132484/01. 14 września 2021 roku Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K. (dalej: „Odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania. Z zachowaniem terminu ustawowego Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy, na skutek bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo że sporządził ofertę zgodnie z zapisami specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”); - art. 223 ust 2 ppkt 1 i 3 ustawy poprzez zaniechanie dokonania obowiązkowych poprawek w treści oferty Odwołującego, - art 225 pkt 2 ustawy poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w postępowaniu znajduje się ważna oferta. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania w niej obowiązkowych poprawek; 2) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania. 3) cofnięcia unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że pkt 13.14.4 stanowi: Kosztorys ofertowy (uproszczony) sporządzony zgodnie z dostarczonym „Przedmiarem robót” ze wskazaniem w kosztorysie składników cenotwórczych: robocizny, kosztów pośrednich i zysku (z cenami jednostkowymi i wartością pozycji bez podatku VAT), kwotę podatku VAT lub oświadczenie Wykonany, jest zwolniony z płacenia podatku VAT; Stosowanie się do katalogów KNR, KNNR i innych nie jest obowiązujące. W myśl dalszych zapisów SWZ zawierających opis sposobu obliczenia ceny ofert: 16.1. Cena oferty winna być obliczona przez wykonawcę w oparciu o SWZ, opis przedmiotu zamówienia, przedmiar robót, STWiORB oraz dokumentację projektową. 16.2. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia i ma mieć charakter kosztorysowy. Cena oferty winna być wyrażona w PLN, do dwóch miejsc po przecinku. Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z ww. zapisami sporządził ofertę, z tą różnicą, że zamiast kosztorysu uproszczonego (bez materiałów), jaki żądał Zamawiający, ze względu na posiadany program obliczeniowy, załączył kosztorys szczegółowy z wpisanymi materiałami i za tą dodatkową precyzję jego oferta została odrzucona. W ocenie Odwołującego skoro Zamawiający nie żądał kosztorysu szczegółowego z pokazaniem w pozycjach materiałów i ich ilości/wymiarów, to po złożeniu ofert nie może dokonywać ich oceny w oparciu o jakiekolwiek rozbieżności w ich określeniu w stosunku do posiadanych przedmiarów robót. Ponadto, Zamawiającego obligują przepisy ustawy Pzp, która w tej sytuacji nakłada obowiązek dokonania poprawek oczywistych omyłek pisarskich i poprawek innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w jej treści, a wszystkie pomyłki, które wskazał w odrzuceniu oferty Zamawiający, kwalifikują się do poprawek. Powyższe zdaniem Odwołującego dowodzi, że czynność odrzucenia jego oferty jako dokonana z naruszeniem prawa i powinna zostać unieważniona. W konsekwencji koniecznym jest cofnięcie unieważnienie postępowania oraz ponowne dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał m.in., że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie mógł i nie powinien był poprawiać treści oferty Odwołującego, lecz był zobowiązany ją odrzucić, a wobec odrzucenia także pozostałych ofert, musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie została w nim złożona żadna oferta, niepodlegająca odrzuceniu. Zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ wskazał wprost, że szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawarte jest w przedmiarze robót, specyfikacji technicznej, wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej, inkorporując treść przedmiaru do opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym przesłanka odrzucenia oferty, wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy tj. niezgodność z warunkami zamówienia, która odnosi się do strony przedmiotowej oferty, a więc niezgodności świadczenia oferowanego przez wykonawcę z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w dokumentacji zamówienia, odnosi się także do przypadku niezgodności z przedmiarem. Potwierdza to art. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do pkt 13.2 SWZ treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. Zgodnie z punktem 13.14. 4 SWZ oferta miała zawierać kosztorys ofertowy uproszczony sporządzony zgodnie z dostarczonym przedmiarem robót ze wskazaniem w kosztorysie składników cenotwórczych robocizny kosztów pośrednich i zysku z cenami jednostkowymi i wartością pozycji bez podatku VAT, kwotę podatku VAT lub oświadczenie wykonawcy, że jest zwolniony z płacenia podatku VAT, a stosowanie się do katalogów KNR KNNR i innych nie było obowiązkowe. Wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter kosztorysowy, co potwierdza treść § 5 rozdziału III projektowane postanowienia umowy. Powodem, dla którego Zamawiający wskazuje na przedmiar robót, jako na opis przedmiotu zamówienia jest to, aby uzyskać wprost gwarancję, że to co jest przez niego zamówione zostanie zaoferowane, oraz że będzie mógł ocenić zaoferowane części składowe zamówienia pod kątem cen jednostkowych. W przypadku kosztorysu załączonego do oferty przez Odwołującego doszło do sytuacji, że wykonawca wycenił pozycje kosztowe inne od podanych przez Zamawiającego w przedmiarze. Jeśli wykonawca korzystał z programu obliczeniowego, to jego obowiązkiem było, aby sprawdzić tak przetworzony przedmiar i dostosować go do przedmiaru oczekiwanego przez Zamawiającego. W innym przypadku wykonawca naraża się na zaoferowanie przedmiotu niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie na odrzucenie oferty. Wykonawca w swojej ofercie przedstawił wykaz materiałów niezgodnie z przedmiotem zamówienia, wynikającym z załączonego przez Zamawiającego przedmiaru robót i zaoferował nieobjęte przedmiarem elementy, a zatem zaoferował przedmiot, którego Zamawiający nie zamawiał. Tym samym złożył ofertę niezgodną z SWZ, i to niezgodną w zakresie istotnym, i Zamawiający nie był uprawniony do jej poprawienia na podstawie żadnej z podstaw z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowiłoby to bowiem niedozwolone zmodyfikowanie treści oferty wykonawcy. Istotnym jest, że w unieważnionym postępowaniu Zamawiający nie wymagał kosztorysu jako dokumentu pomocniczego, lecz dokument ten stanowił merytoryczną treść oferty oraz wchodził w skład oświadczenie woli wykonawcy, które zawarł i wycenił w złożonej ofercie. Kosztorys miał zostać opracowany jako uproszczony, i wykonawca nie miał w tym zakresie dowolności, albowiem określał to pkt 13.14.4 SWZ. Zamawiający musiał badać kosztorys, jaki przedstawił wykonawca i porównać go z treścią przedmiotu zamówienia, wynikającego z przedmiaru, jednak nie powinien brać pod uwagę dowolnych dokumentów, które wykonawca załączył, gdyż byłoby to nierówne traktowanie wykonawców. Chodzi o dodatkowe zestawienie materiałów, z którego i tak nie wynika podstawa do sprostowania omyłek. Badając ofertę, którą przedstawił wykonawca i biorąc ją pod uwagę wraz z opisem w niej zawartym, dokonując tej oceny Zamawiający nie mógł nie zauważyć, że opis zawarty w przedstawionym przez wykonawcę kosztorysie uproszczonym z wykazem materiałów, a nie jak podaje w odwołaniu, kosztorysie szczegółowym, jest istotnie niezgodny z przedmiotem zamówienia, a jego poprawa prowadziłaby do zmiany oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający nie ma możliwości poprawy, gdyż z treści oferty ani żadnych do niej załączników nie wynika, na jaką treść miałby dokonać poprawy. Różnice w zaoferowanych przez Odwołującego pozycjach kosztorysu mają charakter istotny, zmieniają przedmiot, materiały lub technologie, założone w projekcie i w przedmiarze. Zamawiający podkreślił że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podał jedynie pozycje, które uznał za rażąco niespójne w pozycjami w przedmiarze. Natomiast oprócz wskazanych błędów oferta Odwołującego zawierała liczne omyłki pisarskie, wskazujące na jej niestaranne opracowanie. Wbrew temu, co Odwołujący wskazuje w odwołaniu, do oferty nie przedstawił on kosztorysu szczegółowego z wpisaniem materiałów, a kosztorys uproszczony z wykazem materiałów, przy czym wykaz ten nie był wymagany i nie podlegał weryfikacji Zamawiającego. Również jednak na podstawie tego dokumentu nie ma możliwości porównywania czy odniesienia się do oferty, gdyż z zestawienia materiałów do poszczególnych pozycji kosztorysu nie da się wnioskować o treści i wartości pozycji kosztorysu. W związku z powyższym brak jest możliwości poprawienia dokumentu przedłożonego przez wykonawcę z odniesieniem się do tego dokumentu. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że Odwołujący samodzielnie określił i wycenił odmienny zakres prac, niż chciał Zamawiający, co skutkuje niezgodnością jego oferty z SWZ. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że wycena prac samodzielnie określonych przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, będzie taka sama, jak w przypadku prac określonych przez Zamawiającego. Zakres prac i materiałów, zaproponowany przez Odwołującego w ofercie z kosztorysem, był inny, niż wskazany przez Zamawiającego w przedmiarze robót. To, że na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący twierdzi, że wycenił prace, zawarte w przedmiarze, a jedynie błędnie wskazał je w kosztorysie, nie może decydować o zgodności oferty z SWZ. Ocenie podlega oświadczenie woli, złożone przez wykonawcę w ofercie, a jego zmiana na etapie badania i oceny ofert stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający podniósł także błąd co do zarzutów odwołania w zakresie dotyczącym naruszenia art 225 punkt 2 ustawy, który nie odnosi się do unieważnienia postępowania, co oznacza, że wykonawca także formalnie błędnie sformułował zarzut odwołania, co również wskazuje na konieczność jego oddalenia. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci dokumentów dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez Zamawiającego w 2020 r. i 2021 r. oraz złożone przez Zamawiającego w postaci wydruków z KNNR. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku przeprowadzenia oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty może ona zostać uznana za najkorzystniejszą. W obecnym stanie sprawy Odwołujący na skutek wadliwych czynności Zamawiającego może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samym braku otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej ze złożonej oferty. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W piśmie z 14 września 2021 r. zawierającym informację o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania Zamawiający podał: „(...) Il. Zamawiający-Gmina Wadowice na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), - odrzuca ofertę Wykonawcy INŻYNIERIA SANITARNA Zdzisław Kurek, ul. Ojcowska 45, 32-048 Jerzmanowice - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z punktem 13.14.4 SWZ - opisy pozycji w kosztorysie ofertowym nie odpowiadają opisom pozycji w przedmiarze robót. 1. Poz.6.10-KNNR 4 1411-04 analogia- Jest: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich, grubość 25-cm Ddrogi asfaltowe gminne, zagęszczanie warstwami studnia połączeniowa Dn 1000, komora redukcyjna Powinno być: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich - piasku grub. 30 cm obsypka studni. 2. Poz.7.40- KNR 2-28 0305-04 analogia Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, kolano/fuk SDRII PN16 Fi 180/900 - 3 szt. kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/450 - 8 szt. kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/220 - 2 szt., kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/150-1 szt., kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/110-19 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/900 3 Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/450 8 Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/220 2 Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/1501 Kolano łuk PE SDRII PN16 - 0180/110 19 3. Poz.7.41 - KNR 2-28 0305-04 analogiaJest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm,reukcja SDRII PN16 Fi 180/11001 szt. reukcja SDRII PN16 Fi 180/900 - 5 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Redukcja PE SDRII PN16 - 0180/110 1 Redukcja PE SDR11 PN16 0180/90 5 4. Poz.7.42 KNR 2-28 0305-04 analogia Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, trójnik równoprzelotowy SDRII PN16Fi 180-4 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Trójnik równoprzelotowy PE SDRIIPN16 - 0180 4 5. Poz.7.43 - KNR 2-28 0305-04 analogia Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, trójnik rerukcyjny SDRII PN16 Fi 180/160-1 szt. trójnik rerukcyjny SDRII PN16 Fi 180/110-1 szt. trójnik rerukcyjnySDR11 PlV16 Fi 180/90 - 36 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Trójnik redukcyjny. PE SDRII PN16 - 0180/160 1 Trójnik redukcyjny PE SDRII PN16 - 0180/110 1 Trójnik redukcyjny PE SDRII PN16 0180/90 36 6. Poz.7.44- KNR 2-28 0305-04 analogiaJest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm,czwórnik równoprzelotowy SDRII PN 16 Fi 180 - 2 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Czwórnik równoprzelotowy PE SDRII PN16 - 0180 2 7. Poz.7.59-KNR 2-28 0310-04 analogia Jest: analogia. Zawór redukcyjny żeliwny PN16 Dn 100 mm Powinno być: Zawór redukcyjny żeliwny PN16 Dn150 8. Poz.7.66 - 4 1016-04 analogia - Jest: analogia. Spawanie kołnierzy do rur stalowych, Fi-159/5,6 mm Powinno być: Sieci wodociągowe - spawanie kołnierzy do rur żeliwnych o śr. nominalnej DN150 9. Poz.10.i.6 - KNNR 6 0308-03 Jest: analogia. Nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych (warstwa wiążąca), mieszanka asfaltowa, grubość po zagęszczeniu 7-cm, masa grysowa, samochód do 5-t Powinno być: Nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych asfaltowych stand. I o grubości 6 cm (warstwa wiążąca) (...) IV. Na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ), Zamawiający-Gmina Wadowice unieważnia postępowanie, gdyż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Natomiast w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W związku z tym treść złożonych przez wykonawców ofert należy porównywać do wymogów postawionych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, przy czym chodzi o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, chodzi zatem o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisu. Zostało potwierdzone, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane przez Zamawiającego rozbieżności podlegają poprawie jako oczywiste omyłki pisarskie lub inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nadto próby w tym zakresie Odwołujący podjął się dopiero na rozprawie. Stosownie do pkt 5.7 SWZ szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zostało zawarte w przedmiarze robót, specyfikacji technicznej, wykonania i odbioru robót (STWiOR) oraz dokumentacji projektowej. Zgodnie z pkt 13.14 SWZ oferta powinna zawierać wypełniony formularz oferty oraz m.in. kosztorys ofertowy (uproszczony) sporządzony zgodnie z dostarczonym „przedmiarem robót" (...) że wskazaniem, że stosowanie się do katalogów KNR, KNNR i innych nie jest obowiązujące. Przedłożony przez Zamawiającego przedmiar zawiera pięć kolumn tj. Lp., Podstawa (gdzie były wprowadzone m.in. nr KNR lub KNNR), Opis i wyliczenia (gdzie był wskazany opis poszczególnych pozycji, w tym rodzaj i zakres robót do wykonania), j.m., Poszcz. Razem. Z dalszych postanowień SWZ w tym pkt: 16.1 i 16.2 wynika, że cena oferty winna być obliczona przez wykonawcę w oparciu o SWZ, opis przedmiotu zamówienia, przedmiar robót, STWiORB oraz dokumentację projektową. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia i ma charakter kosztorysowy. Stosownie do postanowień § 5 Projektowanych Postanowień Umowy: 1. Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1, strony ustalają na kwotę netto..... zł (słownie:.........................) powiększoną o obowiązujący 23 % podatek VAT......zł co łącznie stanowi kwotę brutto........zł (słownie: ..........) 2. W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegało od ilości robót wynikających z zestawienia prac planowanych (przedmiaru robót) będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie proporcjonalnie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. 3. Zmiana wynagrodzenia wymaga formy pisemnego aneksu pod rygorem nieważności. 4. Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest wynagrodzeniem kosztorysowym wynikającym z kosztorysu ofertowego i odpowiada zakresowi robót opisanym w: dokumentacji projektowej, STWiORB, a także przedmiarze robót - stanowiących załączniki do SWZ oraz do oferty Wykonawcy. 5. Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia - będzie określona w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót, wynikający z dokonanych i potwierdzonych przez Inspektorów Nadzoru obmiarów powykonawczych oraz sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów powykonawczych. 6. Ceny jednostkowe robót podstawowych użyte przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozostają niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. 7. Kosztorys powykonawczy - stanowi kalkulację sporządzoną metodą uproszczoną, która jest podstawą wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego w ust. 1. 8. W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, które nie zostały ujęte w przekazanej dokumentacji projektowej, a których wykonanie jest konieczne do zrealizowania i oddania do użytkowania przedmiotu zamówienia, zostaną wykonane po sporządzeniu przez Kierownika Budowy protokołu konieczności wykonania robót wraz ze wstępną kalkulacją ich wykonania - potwierdzonego przez Inspektorów Nadzoru. 9. Rozliczenie robót dodatkowych, o których mowa w ust. 6, nastąpi na podstawie sporządzonych, przez Kierownika Budowy zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru kosztorysów powykonawczych, obliczonych na podstawie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. W przypadku gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o dane zawarte w kosztorysie ofertowym, brakujące ceny czynników produkcji (M,S) zostaną przyjęte z informatora Sekocenbud (jako średnia) z kwartału poprzedzającego termin wykonania robót. Podstawą do określenia nakładów rzeczowych będą normy zawarte w kosztorysie ofertowym w przypadku braku odpowiednich pozycji w KNR odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru. 10. W przypadku wystąpienia robót zamiennych, rozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysów różnicowych sporządzonych przez Kierownika budowy, zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru z zastosowaniem cen czynników produkcji (R,M.S,Ko,Z), na podstawie których został sporządzony kosztorys ofertowy, gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o dane z kosztorysu ofertowego, brakujące ceny czynników produkcji (M,S) zostaną przyjęte z informatora Sekocenbud (jako średnia) dla kwartału poprzedzającego termin wykonania robót. W przypadku braku odpowiednich pozycji w KNR odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru. 11. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, nie podlega waloryzacji. (...) Z powyższych postanowień SWZ wynika, że wykonawcy byli obowiązani wraz z ofertą przedłożyć kosztorys uproszczony odpowiadający przedmiarowi, sporządzonemu przez Zamawiającego. Kosztorys ofertowy stanowił element oferty, który zawiera oświadczenia wykonawcy dotyczące m.in. oferowanego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i wyceny, które są istotne dla oceny oferty w zakresie zgodności z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, w tym z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w przedmiarze, jak też są istotne dla rozliczeń stron w toku realizacji zamówienia. Nie jest sporne między Stronami, że kosztorys złożony przez Odwołującego w kolumnie Opis robót, która odpowiada kolumnie Opis i wyliczenia z przedmiaru, w pozycjach wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy nie odpowiada opisowi przedstawionemu przez Zamawiającego. Różnica stanowisk dotyczy natomiast tego, czy powyższa rozbieżność pozostaje bez znaczenia wobec tego, iż Odwołujący prawidłowo podał w odpowiednich pozycjach nr KNR lub KNNR, bądź podlegają one obligatoryjnej poprawie przez Zamawiającego, jak twierdzi Odwołujący, czy jednak powyższa rozbieżność jest istotna i wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia bowiem KNR lub KNNR nie są w tym zakresie miarodajne, liczy się natomiast opis robót, a ten we wskazanych pozycjach odbiega od wymagań Zamawiającego, nadto nie podlega on poprawie, jako omyłka. Na wstępie zauważenia wymaga brak konsekwencji w prezentowaniu stanowiska przez Odwołującego, który w odwołaniu podał, że złożył kosztorys szczegółowy zamiast uproszonego i to w związku z tą okolicznością jego oferta została odrzucona, natomiast na rozprawie stwierdził, że złożył kosztorys uproszczony, do którego jedynie został dołączony niewymagany przez Zamawiającego wykaz materiałów. Zdaniem Odwołującego nawet jeśli przyjąć, że złożył kosztorys szczegółowy, to zakwestionowane przez Zamawiającego pozycje podlegają poprawie jako omyłki, część z nich jako omyłki pisarskie, tj. FI 160 powinno być poprawione na Fi 180, natomiast pozostałe pozycje powinny być poprawione jako nieistotne omyłki niemające wpływu na zgodność oferty z SWZ, np. poz. 1.13.10 kosztorysu ofertowego, która odpowiada poz. 6.10 przedmiaru robót, czy poz. 1.16.46., odpowiadająca pozycji z przedmiaru 7.66. a poprawa powinna polegać na tym, że w miejsce FI 159 powinno być wpisane FI 150. W ocenie Odwołującego powstałe rozbieżności wynikają z tego, iż korzysta z innego programu do kosztorysowania, niż Zamawiający, w którym nie mógł np. wstawić średnicy dla rur Fi 180 w przedmiotowych pozycjach. Ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, że kluczowe znaczenie ma to, że prawidłowo wskazał w swoim kosztorysie pozycje KNR czy KNNR i w opisie wprowadził wyraz „analogia”. Nadto zdaniem Odwołującego przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie jest ryczałtowe, co wywiódł z kosztorysu uproszczonego, stwierdzając, że w przypadku takiego kosztorysu każda pozycja jest „podryczałtem”, a w konsekwencji cały kosztorys jest ryczałtem Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zmienił sposób oceny, bowiem złożony przez Odwołującego kosztorys uproszczony potraktował jako szczegółowy, podczas gdy we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w 2020 i 2021 r., w których Odwołujący składał analogiczne kosztorysy, Zamawiający uznawał je za uproszczone. Zdaniem Zamawiającego złożony przez Odwołującego kosztorys jest kosztorysem uproszczonym, a istniejące w nim rozbieżności z przedmiarem robót nie podlegają poprawie. Wynagrodzenie jest kosztorysowe, co wynika z SWZ, w tym postanowień umowy. Nadto nie chodziło o prawidłowe wskazanie KNR czy KNNR, lecz ich prawidłowy opis, który w przedmiarze robót w niektórych pozycjach, w tym zakwestionowanych w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego, został zmodyfikowany przez Zamawiającego w przedmiarze w stosunku do opisu w KNR. Nadto Zamawiający podważył brak możliwości wskazania dla rur Fi 180 w zakwestionowanych pozycjach, stwierdzając, że w innej pozycji było to możliwe. W ocenie Izby należy zgodzić się z Zamawiającym, że kluczowy był opis pozycji przedstawiony przez Odwołującego w złożonym kosztorysie, który miał odpowiadać opisowi z przedmiaru, a nie wskazany KNR czy KNNR. Tymczasem opis robót w pozycjach wskazanych w ww. zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego był inny, niż wymagany przez Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący wycenił pozycje kosztowe inne, niż określone przez Zamawiającego w przedmiarze robót. I tak: W przypadku pozycji 6.10 przedmiaru robót, której odpowiada poz. 1.13.10 kosztorysu ofertowego, gdzie Zamawiający wymagał, aby grubość podłoża wynosiła 30 cm, Odwołujący zaoferował grubość podłoża 25 cm. Na rozprawie Odwołujący zmianę grubości podłoża marginalizował, stwierdzając, że 5 cm grubości podsypki odpowiada półtorej taczki piasku, pomijając przy tym wskazaną w przedmiarze jednostkę miary (m3) oraz przewidziane w nim ilości. Jak natomiast zauważył Zamawiający chodzi o różnicę grubości w stosunku do projektu, która wpływa na wycenę w sposób istotny. W pozycjach 7.40, 7.41, 7.42, 7.43 i 7.44 przedmiaru robót (poz. 1.14.40, 1.14.41, 1.14.42, 1.14.43, 1.14.44 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował kształtki na rury o średnicy węższej, niż wymagana w przedmiarze, co wpływa na cenę, w relacji do rur, wynikających z przedmiaru i projektu. W tym zakresie Odwołujący stwierdził na rozprawie, że używany przez niego program do kosztorysowania nie przewiduje średnicy dla rur Fi 180 w materiale rura, natomiast przewiduje kształtki o tej średnicy. Jak natomiast słusznie zauważył Zamawiający w poz. 1.14.39 Odwołujący przewidział rury o średnicy Fi 180, co pokazuje, że jednak taka średnica rur była możliwa do wprowadzenia do kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji do zaoferowania. W pozycji 7.59 przedmiaru robót (poz. 1.14.59 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował inny zawór, niż wymagany w projekcie, tj. w miejsce Dn 150 zaoferował zawór Dn 100. Z kolei w pozycji 7.66 przedmiaru robót (poz. 1.14.66 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował spawanie innego rodzaju materiału, tj. w miejsce spawania rur żeliwnych, wynikających z projektu, przewidział spawanie rur stalowych, które, jak stwierdził Zamawiający, mają inną technologię spawania, inną wytrzymałość i inne właściwości. Żeliwo jest uznawane za trudno spawalne, co powoduje że koszt takiego materiału jest wyższy, ale również generuje wyższe koszty robocizny, związane z bardziej czasochłonnym wykonaniem. Natomiast w ostatniej kwestionowanej pozycji przedmiaru (1.19.5 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował grubszą warstwę nawierzchni, niż wymagana, co w ocenie Zamawiającego ma wpływ na cenę oraz technikę wykonania. Powyższe wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego elementy mają inne parametry, niż wymagane przez Zamawiającego, przy czym nie zostało wykazane, aby różnice te powstały na skutek omyłek podlegających poprawie zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego. Odwołujący na rozprawie stwierdził, że średnica rur powinna zostać poprawiona jako oczywista omyłka pisarska. Tymczasem oferta nie zawiera informacji wskazujących, jaka była wola Odwołującego i jak ma być dokonana ich ewentualna poprawa. Nie jest wiadomo, czy wolą wykonawcy było właściwe określenie średnicy kształtek czy rur, a w konsekwencji jak miałaby nastąpić poprawa celem ich wzajemnego dostosowania. W pozostałych przypadkach Odwołujący, chociaż na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie, nie wykazał, że ewentualna poprawa wskazanych rozbieżności nie spowoduje istotnych zmian w treści jego oferty. W ocenie Izby nie ma znaczenia czy, a jeśli tak, to z jakiego programu do kosztorysowania Odwołujący korzystał. Nie jest bowiem sporne, że Zamawiający nie narzucił określonego programu do kosztorysowania. Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie oceny ofert do weryfikacji złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w SWZ, zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego z którego wynika, że kwestie ww. różnic rozwiązuje użycie przez niego w opisie wyrazu „analogia”, który miałby oznaczać, jak stwierdził na rozprawie, że np. w pozycji dotyczącej średnicy rur, miałyby być w rzeczywistości zastosowane rury Fi 180, a nie wskazane w jego kosztorysie ofertowym rury Fi 160. Jak stwierdził Zamawiający wyraz „analogia”, używany przez niego w niektórych pozycjach przedmiaru robót, oznacza modyfikację opisu w stosunku do KNR po to, aby uzyskać opis zawarty w przedmiarze. Oznacza to, że rolą wykonawców było analogiczne zmodyfikowanie opisu w przedłożonym kosztorysie ofertowym. Odwołujący tego nie uczynił skutkiem czego powstały rozbieżności pomiędzy ofertą a warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, dotyczące m.in. zakresu rzeczowego robót i rodzaju materiałów, a zatem istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Tym samym złożona przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z SWZ, a jak wyżej wskazano, Odwołujący nie wykazał, że chodzi o omyłki, które podlegają poprawie stosownie do art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a nie błędy oferty, które nie podlegają poprawie. Przedstawiona przez Odwołującego w tym zakresie argumentacja dotycząca innych postępowań nie może być uznana za wyznacznik oceny działań Zamawiającego w analizowanym postępowaniu. Ponadto okoliczność, że według Odwołującego w innych postępowaniach Zamawiający akceptował analogiczne różnice np. dotyczące średnicy rur, w sytuacji, gdy jak twierdzi Zamawiający, wcześniej wymóg w tym zakresie został inaczej określony tj. nie sztywno, jak w obecnym postępowaniu, lecz w przedziale od do, w którym wielkości podane przez wykonawcę się zawierały, należy uznać za chybioną. Powyższe wskazuje, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył wskazanego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy nastąpiło odrzucenie także pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu, zaistniała podstawa do unieważnia postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 505/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Karpińska Aldona po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskimi J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G.w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie reprezentowanym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawców. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskimi J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuna rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. kwotę 23 617 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…..………………………….. Sygn. akt: KIO 505/21 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, reprezentowany przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na realizację zadania pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Wzmocnienie nasypu na linii nr 278 Węgliniec - Zgorzelec na szlaku Węgliniec - Pieńsk w km. 7,300 - 8,655” realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowej nr 274, 278 na odcinku Węgliniec - Zgorzelec". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 września 2020 r. pod numerem 2020/S 190-459748. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą Pzp”). Natomiast do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku, to zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą nPzp”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli w dniu 15 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz dokonanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z ustawą, podczas gdy oferta odwołującego została złożona zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp; 2.art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz uznanie, iż przepis ten nie pozwala na dokonanie zmiany po terminie złożenia oferty podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, gdy z treści oferty nie wynika zamiar zaangażowania tego innego podmiotu trzeciego, co w konsekwencji stanowi zmianę treści oferty; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie oraz uznanie, iż dopuszczona w świetle przepisów ustawy Pzp zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci dokonana przez odwołującego stanowi niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp zmianę oferty, co w konsekwencji stanowi o złamaniu zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania; 2.dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wskazywał, że w związku z faktem, iż jego oferta została oceniona najwyżej, to zamawiający wezwał go na podstawie art. 24aa ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 12.01.2021 r. złożył wymagane dokumenty, w tym dokonał zmiany podmiotu trzeciego wskazanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Następnie pismem z dnia 21.01.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 28.01.2021r., odwołujący uzupełnił brakujące dokumenty, w tym dokonał zmiany podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 IDW. W dniu 3.02.2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający podał, iż oparł w głównej mierze swoją decyzję na podstawie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2083/18 z dnia 23.10.2018 r. wskazując, iż wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowych podmiotów trzecich nieznanych w momencie składania oferty w zamian za podmioty trzecie na zasobach, których odwołujący się opierał, jest niezgodne z dyspozycją art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Innymi słowy, zamawiający uznał, że skoro odwołujący wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1 oraz w pkt 8.6.2 IDW, będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich, to wymiana tych podmiotów w trakcie weryfikacji tych zasobów w oparciu o art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest niedopuszczalna, gdyż zastąpienie podmiotów trzecich niespełniających warunków udziału w postępowaniu lub podlegających wykluczeniu może zostać dokonana, ale pod warunkiem, zastąpienia ich „samym sobą" i wykazania spełnienia warunków za pomocą własnych zasobów. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Odwołujący podniósł, iż z samej treści art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wynika, że wykonawca po terminie składania ofert jest uprawniony do dokonania zmiany podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się w treści oferty, na inny podmiot trzeci. Odwołujący podkreślił, że od samego początku powoływał się w celu wykazania spełnienia warunku udziału określonego w pkt 8.6.1 oraz w pkt 8.6.2 IDW na podmioty trzecie, tym samym w świetle obowiązujących przepisów prawa, dopuszczalne było dokonanie ich zastąpienia. Odwołujący powołał się przy tym na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 marca 2019 roku, w której wskazano, iż „zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi do zmiany personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna i znaczna zmiana pierwotnej oferty, czy też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty. Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle art. 63 ust. 1 akapit2 dyrektywy2014/24/UE, dopuszczalna jest również zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot (podmioty), o ile na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca się już pierwotnie w ofercie (…)”. Dodatkowo, odwołujący zauważył, że przyjmując stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym wymiana doświadczenia podmiotu trzeciego mogłaby nastąpić tylko na zasób własny wykonawcy, to nasuwa się pytanie po co wykonawca miałby wskazywać podmiot trzeci na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, skoro sam dysponowałby wymaganym doświadczeniem na spełnienie warunków określonych w IDW? Przyjęcie takiego stanowiska doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy pozbawieni zostaliby możliwości uzupełnienia dokumentów czy to w trybie art. 26 ust. 3, czy w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł także, iż aktualna linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny wskazuje, iż wykonawcy jak najbardziej są uprawnieni do dokonania zmiany podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie na inny podmiot trzeci w trakcie prowadzenia przez zamawiających czynności badania i oceny ofert. Przykładowo odwołujący wskazał na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 9.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2726/20; z 1.10.2020 r., sygn. akt: 2231/20; z 21.09.2020 r., sygn. akt. KIO 1961/20. Następnie odwołujący stwierdził, że w innych postępowaniach realizowanych przez tego zamawiającego dokonywał zmian podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, co nie budziło ze strony zamawiającego żadnych zastrzeżeń. Także w innych postępowaniach organizowanych przez tego samego zamawiającego inni wykonawcy podejmowali takie działania oraz zastępowali podmioty trzecie innymi podmiotami trzecimi po złożeniu oferty, czy to na wezwanie zamawiającego, czy też samodzielnie. Takie działania dotychczas nie budziły ze strony tego zamawiającego zastrzeżeń. Wobec powyższego, decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, jest dla niego niezrozumiała. Odwołujący podniósł, iż zamawiający oparł się w swojej decyzji na orzeczeniu KIO, które jest odosobnionym stanowiskiem od ogólnej linii orzeczniczej oraz stanowiska prezentowanego przez Urząd Zamówień Publicznych. Dodatkowo, odwołujący podkreślił, że o realności udostępnienia zasobów podmiotów trzecich zarówno tych wskazanych w treści oferty, jak również nowych podmiotów trzecich, świadczą choćby zobowiązania tych podmiotów, z których wynika zakres oraz forma i czas udostępnienia tych zasobów. Gdyby zaś zamawiający miał wątpliwości co do realności udostępnienia tych zasobów, to w pierwszej kolejności winien dokonać wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, czego dotychczas nie uczynił. Odwołujący stwierdził ponadto, że w ocenie zamawiającego, nowe podmioty trzecie nie były znane zamawiającemu (z nazwy) w dniu składania oferty, co miałoby świadczyć o tym, iż zobowiązania zostały udzielone po dniu składania ofert, co też dyskwalifikuje te podmioty oraz ofertę odwołującego, gdyż doszło do istotnej zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał, że stanowisko to jest nieracjonalne, gdyż oznaczałoby to, że przed terminem składania ofert wykonawca musiałby posiadać kilka „rezerwowych" podmiotów na wypadek gdyby okazało się, iż podmioty wskazane w treści oferty nie spełniają warunków określonych w IDW. Odwołujący podkreślił także, iż zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty stawia wzajemnie wykluczające się stwierdzenia. Z jednej strony bowiem wskazuje, iż brak jest możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, z drugiej zaś strony stawia tezę, iż zastąpienie tych podmiotów zostało dokonane wadliwie, gdyż z dat wskazanych na zobowiązaniach wynika, iż podmioty te oddały swoje zasoby po terminie składania ofert. Z tych wzajemnie wykluczających się twierdzeń zamawiającego wynika, iż w sposób błędny dokonał on oceny całokształtu sprawy w kontekście obowiązujących przepisów prawa. Według odwołującego, ocena ta jest całkowicie błędna, a czynność odrzucenia oferty odwołującego została podjęta przez zamawiającego całkowicie bezzasadnie. Odwołujący reasumując stwierdził, że biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zamawiający w dniu 16 lutego 2021 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 18 lutego 2021 roku wykonawca Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba uznała, że wykonawca zgłaszający przystąpienie dokonał tego w sposób skuteczny, zgodny z dyspozycją art. 525 nPzp. W dniu 16 marca 2021 roku zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. W dniu 17 marca 2021 roku wykonawca Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Wobec wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie. W trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia ofert, oferty odwołującego, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym oraz z zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego. Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 2.1. Tom I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców (IDW) jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Wzmocnienie nasypu na linii nr 278 Węgliniec – Zgorzelec na szlaku Węgliniec – Pieńsk w km 7,300 – 8,655” realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych nr 274, 278 na odcinku Węgliniec – Zgorzelec.” W pkt 8.3. IDW zamawiający określił, iż:„Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego Zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych” W pkt 8.3.1. IDW zamawiający wskazał: „W ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia.”. W dniu 3 lutego 2021 roku zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający wskazał, że w toku złożonych ofert odwołujący przedstawił następujące zobowiązania podmiotów trzecich: - PROBUDOWA A. D. – udostępnienie narzędzi wymienionych w pkt 8.6.2. IDW - TORHAMER M. C. – udostępnienie doświadczenia wymienionego w pkt 8.6.1. IDW. Na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu odwołujący dokonał samodzielnej wymiany podmiotu PROBUDOWA A. D. na Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. o.o. Do wykazu dokumentów dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udostępniające narzędzia wymienione w pkt 8.6.2. IDW. Z kolei na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień odwołujący ponownie dokonał zmiany podmiotów trzecich, tj. podmiot TORHAMER M. C. został zamieniony na trzy podmioty: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” Sp. o.o.; ZUE S.A.; Geoprofit J. Ć. . Do wykazu dokumentów odwołujący dołączył zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udostępniające doświadczenie wymienione w pkt 8.6.1. IDW. W dalszej części uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2083/18, w którym Izba stwierdziła, że wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady – zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał, że dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Izba w wyroku tym stwierdziła, iż przepis ten nie daje prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu. Zamawiający podkreślił, iż złożenie oświadczenia o zastąpieniu podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert zostało poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie z kryterium realności udostępnienia, przy czym zamawiający stwierdził, że w dacie złożenia oferty wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Natomiast fakt samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego na inny podmiot z datą zobowiązania po terminie otwarcia ofert, nasuwa pytanie, czy wykonawca zasobami tymi w dacie składania oferty dysponował. Zamawiający podniósł także, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustalił się pogląd, iż zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem, jeśli podmiot ten udostępniając zasoby zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia, stanowi zmianę treści oferty co do sposobu wykonania zamówienia i jako takie jest niedopuszczalne. Zamawiający podał, że wobec powyższego, niedopuszczalnym było zastąpienie przez wykonawcę podmiotów trzecich wskazanych w ofercie innymi podmiotami trzecimi. Zamawiający podkreślił przy tym, że odwołujący w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał, iż w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu polegać będzie na zasobach podmiotów: DOLKOM, ZUE S.A., Geoprofit J. Ć. . Z oferty wynikało, że wykonawca zamierza polegać na zasobach podmiotów: PROBUDOWA A. D. oraz TORHAMER M. C.. Jednocześnie na fakt skorzystania z zasobów TORHAMER M. C. wskazywały dokumenty złożone przez odwołującego w dniu 12.01.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zamawiający podał, że powziął informacje dotyczące polegania na zasobach innych podmiotów trzecich dopiero po zapoznaniu się z pismami odwołującego z dnia 12.01.2021 r. oraz 28.01.2021 r., w których dokonał on samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, powołując się – w ocenie zamawiającego bezzasadnie – na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Następnie zamawiający powołał się także na wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9.09.2019 r., sygn. akt: V Ga 151/19, w którym Sąd ten w ślad za poglądem wyrażonym we wskazanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2018 r., stanął na stanowisku, że wprowadzenie przez wykonawcę, po otwarciu ofert, nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien kierować się zamawiający, tj. zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego podkreślił także, że w konsekwencji wyroku TSUE z 4.05.2017 roku w sprawie C-387/14 (Esaprojekt Sp. z o.o. v. Województwo Łódzkie) uprawnienie, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp, jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi w art. 22a ust. 2–4 ustawy Pzp), jak i w czasie, tj. w chwili składania ofert i jeżeli wykonawca nie uczyni tego w tym momencie, uprawnienie to wygasa, z uwagi na zakaz zmiany oferty. Powyższy wyrok TSUE, w ocenie zamawiającego, potwierdza konieczność dokonywania wąskiej interpretacji przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, z uwzględnieniem zawartego w art. 63 ust. 1 zd. 4 Dyrektywy 2014/24/UE ograniczenia możliwości zastąpienia negatywnie zweryfikowanego podmiotu trzeciego jedynie przez wykonawcę, a nie również przez podmiot trzeci lub podmioty trzecie. Dopuszczenie na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym lub innymi podmiotami stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, gdyż różnicuje sytuację wykonawców, którzy składając ofertę polegają na własnych zasobach od wykonawców, którzy korzystają ze zdolności innych podmiotów. Zamawiający, reasumując swoje stanowisko w kwestii uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, stwierdził, że w obecnym stanie prawnym wykonawca nie może zastąpić zasobów podmiotu trzeciego niespełniających warunków zasobami kolejnego podmiotu trzeciego. Jest jedynie uprawniony do zastąpienia zasobów podmiotu trzeciego własnymi zasobami. Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na zasadę równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości, zarówno na gruncie polskiej ustawy Pzp, jak i przepisów unijnych. Od powyższej decyzji odwołujący wniósł odwołanie w dniu 15 lutego 2021 roku. Izba zważyła co następuje. Odwołanie należało uwzględnić. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Kwestią sporną była ocena prawna czy wykonawca jest uprawniony do zastąpienia podmiotów trzecich wskazanych w ofercie innymi podmiotami trzecimi po upływie terminu składania ofert, którzy nie zostali wskazani w ofercie, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”). Natomiast do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”). Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powołany powyżej przepis art. 22a ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp bezpośrednio wskazuje na możliwość zastąpienia przez wykonawcę podmiotu trzeciego, wskazanego w ofercie, innym podmiotem lub podmiotami w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, już po upływie terminu składania ofert, tj. w toku ich badania i oceny przez zamawiającego. Tym samym, przepis ten daje możliwość zmiany podmiotu trzeciego, zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Izba w składzie orzekającym w pełni podziela stanowisko wyrażone w interpretacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 marca 2019 r., wydanej na wniosek Centrum Unijnych Projektów Transportowych, a powoływanej przez odwołującego, iż: „nie sposób odmówić wykonawcy prawa do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które miałyby być z jego pomocą spełnione lub zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami) nie stanowi zmiany sposobu wykonania zamówienia, jeżeli wykonawca już w ofercie deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi do zmiany personalnej podmiotu trzeciego, która nie może być traktowana jako istotna i znaczna zmiana pierwotnej oferty, czy też przedstawienie przez wykonawcę nowej oferty. Uwzględniając powyższe, przyjąć należy, iż w świetle art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE, dopuszczalna jest również zmiana podmiotu trzeciego na inny podmiot (podmioty), o ile na taki sposób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca powoływał się już w pierwotnie w ofercie (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że odwołujący, który powoływał się w złożonej przez siebie ofercie na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1. IDW oraz w pkt 8.6.2. IDW, a następnie już po upływie terminu składania ofert dokonał zmiany tych podmiotów na inne podmioty trzecie, nie wskazane w ofercie, działał zgodnie z przepisami prawa. Z tych też względów, Izba uznała, że czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o wskazane w informacji z dnia 3 lutego 2021 r. okoliczności faktyczne i prawne była nieprawidłowa, a tym samym odwołanie podlega uwzględnieniu w całości. Natomiast, odnosząc się do kwestii samodzielnej zmiany przez odwołującego podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie na inny podmiot nie wskazany w ofercie i bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego w tym zakresie, Izba zauważa, że ta kwestia, choć akcentowana przez przystępującego, nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty odwołującego, gdyż zamawiający negował samą możliwość zmiany podmiotów trzecich przez wykonawcę, o ile nie byli wymienieni w ofercie. Niemniej jednak, Izba w składzie orzekającym, podziela stanowisko wyrażone w dotychczas zapadłych wyrokach Izby, wskazujące na możliwość samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego bez uprzedniego wezwania zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 91/20). O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Stosownie zaś do treści art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Przepis § 2 ust. 2 pkt 2 ww. określa wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym lub przekraczającej te progi na kwotę 20.000,00 zł. Z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) wynika, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis, a także uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych oraz inne uzasadnione wydatki. Zgodnie zaś z § 7 ust. 1 pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Działając na podstawie powyżej powołanych przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia, Izba zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 23.617,00 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania (20.000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł). Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: …………. ……......................... …

…Sygn. akt: KIO 1467/20 WYROK z dnia 5 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, przy udziale wykonawcy Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1467/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa i utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów”, nr referencyjny: BDG.ZPB.230.89.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.01.2020 r., nr 2020/S 001-000493. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego, jednakże zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 1087) z dniem 01.07.2020 r. minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem był Główny Inspektorat Transportu Drogowego, w związku z wykonywaniem zadań, o których mowa w art. 13hb ust. 1 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. z 2020 r., poz. 470 i 471) i w art. 37a ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz.U. z 2020 r., poz. 72 i 278) bez względu na charakter prawny tych stosunków. W związku z powyższym z dniem 01.07.2020 r. Główny Inspektorat Transportu Drogowego przestał być zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu, a stał się nim Minister Finansów. W dniu 29.06.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zakresie obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zasady proporcjonalności przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 5 ustawy Kodeks cywilny w związku z art.14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez czynienie ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, przez co takie działanie nie powinno być uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony, 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową interpretację ustnego uzasadnienia do wyroku KIO oraz zaniechania przyjęcia dokumentów niezwłocznie złożonych przez Odwołującego w dniu 10 czerwca 2020 r. W szczególności odwołujący podniósł, że: „W dniu 10 kwietnia 2020 r. Zamawiający informując, iż działa na podstawie art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp w punkcie I Lit. a. w odniesieniu do podmiotu (...) z Łotwy, wezwał Odwołującego do podjęcia działań w trybie art. 22a ust.6 uprawniających Odwołującego do: 1) zastąpienia podmiotu (...) z Łotwy innym podmiotem lub podmiotami, lub 2) zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, wskazując, jako powód takiej decyzji - uznania, iż w stosunku do tego podmiotu nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu - fakt, iż JEDZ dla ww. podmiotu został złożony w języku angielskim. W dniu 20 kwietnia Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji Zamawiającego w sprawie uznania złożonego przez Odwołującego formularza JEDZ za niezgodnego z przepisami oraz postanowieniami SIWZ z powodu złożenia go w języku angielskim. Odwołanie to zostało wniesione na dzień przed upływem terminu wyznaczonego pierwotnie przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów w piśmie z dnia 10 kwietnia 2020 r. Jednocześnie w dniu 30 kwietnia 2020 r. Wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego, twierdząc, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego w dniu 10 kwietnia 2020 r. do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek (na podst. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). W dniu 9 czerwca Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) rozpoznała oba odwołania na połączonej rozprawie (sygn. KIO 856/2020 oraz KIO 930/2020) i w tym samym dniu wydała wyrok oddalając oba odwołania. W dniu 10 czerwca 2020 r. Odwołujący, wykonując wyrok oraz stosując się do ustnego uzasadnienia, przekazał Zamawiającemu uzupełniony wykaz wykonanych usług oraz dokumenty nowych podmiotów trzecich, na doświadczenie których się powołuje. W dniu 17 czerwca 2020 r., nie czekając na pisemne uzasadnienie wyroku, Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego oraz odrzucił jego ofertę. (...) Odwołujący, wbrew twierdzeniu Zamawiającego o niezawieszaniu biegu terminu do złożenia uzupełnień w przypadku złożenia odwołania, zauważa, iż twierdzenie to nie zostało poparte w żaden sposób argumentacją formalną - żaden przepis ustawy Pzp nie wskazuje wprost na poprawność tego toku rozumowania. Zdaniem Odwołującego konkretnie omawiany przypadek powinien zostać oceniony co do okoliczności faktycznych i prawnych w sposób indywidualny. Należy zatem przede wszystkim zważyć, iż oczekiwanie Zamawiającego, że Odwołujący jednocześnie złoży odwołanie oraz uzupełni dokumenty, których prawidłowość jest przedmiotem sporu przedstawionego w odwołaniu, zakłada nielogiczny oraz nieekonomiczny charakter intencji Odwołującego. Odwołujący bowiem miał prawo ufać w swój osąd dotyczący poprawności złożonego dokumentu JEDZ - inaczej nie składałby odwołania. Zatem należy uznać, iż w tym konkretnym przypadku termin na uzupełnienie dokumentów został wstrzymany do czasu rozstrzygnięcia rzeczonego odwołania przez KIO. Potwierdzenie tego faktu należy również upatrywać w deklaracjach składanych przez samego Zamawiającego na rozprawie, podczas której, uzasadniając konieczność oddalenia odwołania złożonego przez wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., twierdził, że należy dać szansę wykonawcy wezwanemu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp (czyli Odwołującemu) na złożenie dokumentów. Podkreślenia wymaga fakt, że przedstawiciel Zamawiającego użył zwrotu „należy dać szansę” w czasie teraźniejszym, a nie „należało by dać szansę" w czasie przeszłym. Także Przewodniczący Składu Orzekającego odczytując wyrok i przekazując ustne uzasadnienie użył określenia odnoszącego się do możliwości uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów w czasie teraźniejszym. Tym samym dał jasny sygnał, iż Odwołujący jest uprawniony do uzupełnienia dokumentów, a Zamawiający powinien te dokumenty przyjąć jako złożone w terminie. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności i oświadczenia Zamawiającego oraz KIO, Odwołujący w sposób oczywisty i uprawniony przyjął, iż ewentualne żądanie dotyczące przywrócenia terminu na uzupełnienie dokumentów jest niepotrzebne ponieważ przesunięcie tego terminu wynikało wprost oświadczeń Zamawiającego i KIO oraz wniesienia odwołania. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, że rozpatrywanie obu odwołań, w przypadku, gdy bez względu na rozstrzygnięcie w sprawie odwołania złożonego przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o., skutkiem tego rozstrzygnięcia miało być wykluczenie Odwołującego z postępowania, biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania odwoławczego - byłoby postępowaniem bezzasadnym Proporcjonalność, równe traktowanie oraz zachowanie konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu nakazuje Zamawiającemu, poza bezwzględnym stosowaniem procedur, uznanie, iż Odwołujący spełnił warunki w postępowaniu, co zresztą jest zgodne ze stanem faktycznym oraz nie jest sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami krajowymi oraz unijnymi. Podwójne obarczenie Odwołującego negatywnymi skutkami (a w stanie faktycznym Odwołujący został praktycznie podwójnie ukarany) w tej samej sprawie również nie można uznać za stosowanie zasady proporcjonalności. Można również odnieść wrażenie, że Odwołujący został ukarany za sam fakt skorzystania z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania na podstawie art. 179 ustawy Pzp.” W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 17.06.2020 r. wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, 2) uznania przekazanych w dniu 10.06.2020 r. dokumentów (uzupełnionego wykazu doświadczenia oraz dokumentów nowych podmiotów trzecich, na doświadczenie których powołuje się odwołujący) jako dostarczonych w terminie, 3) ewentualnie w przypadku nie uznania pkt 2 - wyznaczenia nowego terminu na złożenie dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 10.04.2020 r., 4) dokonywania dalszych czynności związanych z oceną oferty i badaniem podmiotowości odwołującego oraz dopuszczeniem do wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego. Pismem z dnia 03.07.2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismami z dnia 4 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Obydwaj wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin Stryków i A4 Bielany Wrocławskie — Sośnica. Pismem z dnia 20.03.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy Pzp, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasoby odwołujący powoływał się w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia, tj.: kopii zobowiązania, oświadczenia JEDZ, dokumentu potwierdzającego umocowanie do składania oświadczeń woli w imieniu ww. podmiotu. Pismem z dnia 27.03.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, nie wskazując na żadne okoliczności, które uzasadniałyby konieczność podjęcia tej procedury, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia. Pismem z dnia 10.04.2020 r., zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, do podjęcia działań w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwiających odwołującemu: • zastąpienie podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązanie się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, • wskazując, że „JEDZ dla ww. podmiotu został złożony w języku angielskim”. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin do 21.04.2020 r. Ww. czynność zamawiającego z dnia 10.04.2020 r. stała się przedmiotem zarzutów dwóch odwołań: 1) KIO 856/20 - w odwołaniu odwołujący kwestionował zasadność uznania przez zamawiającego, że JEDZ złożony w j. angielskim nie jest prawidłowy i w konsekwencji - zasadność wezwania go do wykonania czynności określonych w piśmie z dnia 10.04.2020 r. Odwołujący wniósł to odwołanie na dzień przed upływem terminu wskazanego w piśmie z dnia 10.04.2020 r., nie wykonując jednocześnie żadnej z czynności, o które wezwał zamawiający w tym piśmie. 2) KIO 930/20 - odwołanie to wniósł wykonawca Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., który twierdził, że odwołujący powinien był zostać wykluczony z postępowania bez umożliwienia wykazania spełnienia warunku doświadczenia poprzez wykonanie czynności, do których został wezwany w piśmie z dnia 10.04.2020 r. Wyrokiem z dnia 09.06.2020 r. Izba oddaliła oba odwołania. W dniu 10.06.2020 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał, że „w nawiązaniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w połączonych sprawach KIO 856/20 oraz 930/20, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 kwietnia br. skierowane w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych” składa: wykaz usług uzupełniony o usługi nowych podmiotów trzecich oraz dokumenty dotyczące ww. nowych podmiotów trzecich. Pismem przekazanym wykonawcom w dniu 17.06.2020 r. zamawiający poinformował m.in. o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w wezwaniu z dnia 10.04.2020 r. „pouczył Wykonawcę, iż zaniechanie złożenia prawidłowych dokumentów będzie skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Wykonawca nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie tj. do dnia 21 kwietnia 2020 r. złożył natomiast odwołanie na ww. czynność Zamawiającego, które w dniu 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła (KIO 856/20). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż postępowanie prowadzone jest w języku polskim, a tym samym złożenie JEDZ w języku angielskim nie można uznać za skuteczne. Oddalając jednocześnie drugie z odwołań złożonych w postępowaniu przetargowym (KIO 930/20) za skuteczne i niezbędne uznane zostało wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do uzupełnienia wykazu usług w zakresie doświadczenia (...) Wskazania wymaga, że złożenie odwołania nie powoduje zawieszenia terminu do złożenia uzupełnień. A złożenie wykazu po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego jest nieskuteczne i nie prowadzi do restytucji spełniania warunku udziału w postępowaniu. Stąd Zamawiający nie oceniał uzupełnień Wykonawcy z dnia 10 czerwca 2020 r. Wobec treści art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, co nastąpiło poprzez brak uzupełniania wskazanego w wezwaniu Wykazu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny, który jest taki, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zaś odwołujący w ww. terminie nie złożył dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się z argumentami odwołującego, zgodnie z którymi fakt wniesienia przez niego odwołania przed upływem terminu na złożenie ww. dokumentów, spowodował zawieszenie biegu terminu na ich złożenie. Jedyny termin, który ulega zawieszeniu wskutek wniesienia odwołania, to termin związania ofertą, o czym stanowi art. 182 ust. 6 ustawy Pzp (dodatkowo w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przewidział zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia). W związku z powyższym bieg innych terminów w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie ulega zawieszeniu z powodu wniesienia odwołania i muszą być one respektowane przez wykonawców. W praktyce oznacza to, że kwestionując w drodze odwołania zasadność wezwania do określonej czynności, wykonawca powinien jednocześnie albo wykonać tę czynność w wyznaczonym terminie na wypadek, gdyby orzeczenie Izby było dla niego niekorzystne albo złożyć do zamawiającego przed upływem wyznaczonego terminu wniosek o jego wydłużenie, na co jednak zamawiający nie musi się godzić. Przy czym w interesie wykonawcy jest złożyć ew. wniosek o wydłużenie terminu na tyle szybko, żeby w razie odmowy zamawiającego, wykonawca miał jeszcze czas na wykonanie czynności. Mimo że w tym samym czasie toczy się już postępowanie odwoławcze, którego wyniku żadna ze stron na tym etapie nie zna, to jak wskazano wyżej, fakt wniesienia odwołania nie zawiesza biegu terminu na wykonanie czynności, do której wezwał zamawiający, gdyż żaden przepis ustawy Pzp, poza art. 182 ust. 6, takiego zawieszenia nie przewiduje. W przedmiotowej sprawie oznacza to, że skoro odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych dokumentów, to nie wykazał spełnienia warunku, a zatem ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie można także zgodzić się z argumentem odwołującego wskazującym na to, że zamawiający mógł sam wydłużyć termin na złożenie dokumentów. Zamawiający nie ma obowiązku wydłużać wyznaczonych terminów, zwłaszcza gdy nie wpływa w tej sprawie żaden wniosek ze strony wykonawcy. Odwołujący zaś takiego wniosku nie złożył i nie ma tu znaczenia okoliczność, że poprzednio zamawiający się do takiej prośby nie przychylił. Poprzedni wniosek odwołującego dotyczył poprzedniej sytuacji, a w tej sprawie rozpoznaniu podlega inna konkretna sytuacja i w tej nowej sytuacji odwołujący miał możliwość złożenia wniosku o wydłużenie terminu, ale go nie złożył. Pomijając już to, czy zamawiający wydłużyłby termin (nie miał takiego obowiązku), to przede wszystkim sam odwołujący zaniechał dokonania czynności służącej jego interesom. Nie można także uwzględnić argumentacji odwołującego dotyczącej słów o „dawaniu szansy”, jakie padły, wg odwołującego, w toku postępowania odwoławczego w sprawach KIO 856/20 i 930/20. Pomijając kwestie dowodowe w tym zakresie, przede wszystkim należy zauważyć, że każde odwołanie jest rozpoznawane wyłącznie w zakresie podniesionych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Tym samym argumenty, które są podnoszone w toku postępowania odwoławczego, należy co do zasady odnosić do konkretnych czynności będących przedmiotem zarzutów, gdyż tylko w takim zakresie sprawa jest w postępowaniu odwoławczym rozpoznawana, natomiast nie ma podstaw do odnoszenia ich do przyszłych czynności zamawiającego, wykraczających poza zarzuty odwołania. Odnosząc się z kolei do słusznego skądinąd argumentu odwołującego, zgodnie z którym w interesie publicznym jest udział w postępowaniu jak największej liczby wykonawców, należy jednak wyraźnie podkreślić, że zapewnienie tej jak największej liczby nie może być wynikiem naruszania przez zamawiających przepisów ustawy Pzp. W niniejszej sprawie odwołujący nie złożył w terminie wymaganych dokumentów, co oznacza, że nie wykazał spełnienia warunku. Tym samym zachodziła podstawa do jego wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Brak wykluczenia odwołującego w tym stanie faktycznym i przywrócenie mu terminu do złożenia dokumentów stanowiłoby nie tylko naruszenie ww. przepisu, ale także naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując, Izba uznała zarzuty podniesione w odwołaniu za niezasadne. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......................... KIO 1467/20 10 …

…Sygn. akt: KIO 1719/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu których działa: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 4; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 912 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwanaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł 00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1719/19 Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie działająca w ramach porozumienia zawartego dla przeprowadzenia postępowania dla wspólnych Zamawiających (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie” - zadanie nr 4, nr referencyjny: UE/JRP/B/165/2019 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 038084534. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, polegających na: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również jako „Silesia Invest”), dokonaniu czynności wyboru oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu, ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania, jak i ewentualnie dokonaniu nieprawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania mimo, że wykonawca ten, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawił zobowiązania do użyczenia mu zasobów, pochodzące od różnych podmiotów na spełnienie tego samego warunku, przy czym żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy w przypadku wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej dwóch zamówień określonego rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy wykonawca powołuje się na doświadczenia kilku różnych podmiotów, z których żaden nie posiada wymaganego doświadczenia, a posiada ewentualnie jedynie doświadczenie „cząstkowe" (w zakresie jednego zadania), 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku wezwania nie dokonał prawidłowego uzupełnienia, a to m.in. z tego powodu, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykonawca dokonał „wielokrotnego" uzupełnienia, jak i mając na uwadze fakt, że przedłożone przez Silesia Invest dokumenty - w odniesieniu do KZN Rail - były wadliwe (co powodowało kolejne ich uzupełnienie), 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku wezwania do uzupełnienia wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonał prawidłowego uzupełnienia, bowiem z dokumentów przedłożonych jako uzupełnienie, nie wynika, aby na datę otwarcia ofert wykonawca dysponował doświadczeniem, jakie przedstawił w ramach uzupełnienia swojej oferty na wezwanie Zamawiającego, 4) art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania, mimo faktu, że wykonawca ten, po wyroku KIO (który wskazywał na sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu w inny sposób niż prezentował to w toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest) nie przeprowadził procedury „samooczyszczenia" w odniesieniu do drugiego zadania DABUD (zadania w Krakowie), a tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu uniknięcie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który powinien w związku z tym zostać zastosowany przez Zamawiającego, 5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ustęp drugi dyrektywy 2014/24/UE przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z postępowania pomimo, że wykonawca ten dokonał nieuprawnionej zmiany oferty, gdyż w wyniku uzupełnienia oferty wykonawca Silesia Invest powołał się na doświadczenie podmiotów, które nie były przewidziane w pierwotnej treści oferty, co z kolei powoduje, że wykonawca ten nie może powoływać się na takie doświadczenie, a tym samym winien zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu z powodu niespełnienia warunku. Na wypadek, gdyby Izba uznała, że żaden z powyższych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie, z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny wskazał naruszenie: 6) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przez wystąpienie przypadku niemożliwej do usunięcia wady, która to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie na wypadek gdyby Izba uznała, że także zarzut nr 6 nie zasługuje na uwzględnienie, z bardzo daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł kolejny zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia: 7) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez skierowanie do Silesia Invest nieprawidłowego wezwania z dnia 18 lipca 2019 r. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej na wyborze oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert i wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), - alternatywnie, w przypadku nieuznania żadnego z zarzutów nr 1 - nr 5, w miejsce „wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty)" unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, - alternatywnie w przypadku nieuznania także zarzutu nr 6 w miejsce „unieważnienia postępowania (...)" - „nakazanie Zamawiającemu dokonanie Silesia Invest wezwania w trybie art. 26 ust. 3 PZP" w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż z rozdziałem V, pkt. II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy legitymują się odpowiednim doświadczeniem m.in. w postaci zrealizowania w ostatnich 5-ciu latach przed upływem terminu składania ofert „co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde." Na wykazanie spełnienia warunku w postaci doświadczenia co do wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde, wykonawca Silesia Invest w ofercie powołał się na zasoby udzielone przez PPHU DABUD sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „DABUD”), która w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r., oddała Silesia Invest m.in. zasoby dotyczące doświadczenia w zakresie wykonania zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każda wskazując w tym zakresie, że DABUD wykonał dwa zadania, tj. zadanie: 1) „Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. }. Piłsudzkiego oraz na skrzyżowaniu z ul Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)" (dalej: „zadanie w Sosnowcu") gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie budowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp, 2) pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al Jana Pawła II - Płac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie" (dalej: „zadanie w Krakowie"), gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie przebudowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp. Zamawiający przyjął takie oświadczenie Silesia Invest i dokonał wyboru oferty tego podmiotu jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się Odwołujący, który skierował do KIO odwołanie na czynności i zaniechania czynności Zamawiającego, wykazując przede wszystkim, że w ramach zadania w Sosnowcu DABUD nie wykonał prac wymaganych SIWZ, a tym samym nie mógł użyczyć odpowiednich referencji Silesia Invest. Odwołujący wskazywał także na zasadność wykluczenia Silesia Invest z powodu podania nieprawdziwych informacji - wskazywał bowiem, że prace na zadaniu w Sosnowcu zostały zlecone firmie DABUD przez SKANSKA, w której to imieniu (SKANSKA) działał Pan J.S., obecny prezes zarządu Silesia Invest. W konsekwencji Silesia Invest, w imieniu której działa Pan S., musiała wiedzieć jaki zakres prac był podzlecony DABUD, a tym samym, że podmiot ten nie posiadał doświadczenia, które mógłby użyczyć na rzecz Silesia Invest. W toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest, który przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego zgodnie twierdzili, że przez „torowisko tramwajowe w technologii bezpodsypkowej" należy rozumieć jedynie jedną z warstw torowiska, mianowicie ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi. Wskazywali, że właśnie w taki sposób rozumieli przedmiotowy wymóg (nie jak wykonanie całego torowiska, bez warstw „dolnych", a jedynie jednej z jego części - samego ułożenia szyn). Izba oddaliła jednak zarzut związany z podaniem nieprawdy. W wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r. sygn. KIO 1067/19 Izba uwzględniła zarzut ewentualny odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie dotychczas dokonanego wyboru, powtórzenie czynności badania ofert, a w jej ramach wezwanie Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do „wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ." Zamawiający zwrócił się dnia 18 lipca 2019 r. do Silesia Invest z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Silesia Invest w dniu 23 lipca 2019 r. przedłożyła zobowiązania z datą 19 lipca 2019 r. pochodzące od 3 podmiotów, tj. KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Z.K. działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z.K. oraz Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k., przy czym każdy z tych podmiotów zapewnił Silesia Invest po jednej referencji (jednym zadaniu): KZN - zadanie w Olsztynie, Z.K. - zadanie w Grudziądzu, Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k. - zadanie w Warszawie. Następnie, uzasadniając pierwszy z zarzutów, Odwołujący wskazał, iż na podstawie uzupełnionych dokumentów nastąpił wybór oferty Silesia Invest, co z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp nie powinno było mieć miejsca. W przypadku bowiem wymagania od wykonawcy by ten posiadał doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań określonego rodzaju (budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1.000 mtp każdy) - jedynym przypadkiem, gdy wykonawca taki warunek spełnia jest albo „własnoręczne" wykonanie takich dwóch inwestycji, ewentualnie powołanie się na zasoby (w postaci doświadczenia) jednego podmiotu, który wykonałby oba zamówienia i w tym zakresie zapewnił wykonawcy stosowne doświadczenie. W innym przypadku wykonawca korzysta z „cząstkowych" doświadczeń dwóch podmiotów, którzy sami nie posiadają stosownego doświadczenia, a więc nie spełniają warunku. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia obejmujący wykonanie minimum dwóch robót budowlanych jest warunkiem o tyle szczególnym, że nie sposób logicznie dokonać sumowania doświadczenia dwóch osobnych podmiotów - każdy z nich wykonał bowiem tylko jedno wymagane zadanie i w związku z tym nie ma on wymaganego „poziomu" doświadczenia, które może przekazać wykonawcy, natomiast wykonawcy ma być przekazane odpowiednie, wymagane doświadczenie, a nie jakiekolwiek. Żaden z podmiotów „użyczających" doświadczenie na rzecz wykonawcy nie posiada wymaganego poziomu doświadczenia, a w konsekwencji żaden z nich, ani wspólnie, nie są w stanie przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wymagane w SIWZ. Użyczenie przez każdego z nich po 1 zadaniu, nie oznacza, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań. Dwa podmioty, które wykonały po 1 zadaniu o długości 1.000 mtp nie mają sumarycznie doświadczenia, które może być nabyte tylko wówczas, gdy przez jednego wykonawcę zostaną wykonane przynajmniej 2 zadania o długości 1.000 mtp każde. Nie sposób bowiem nie zauważyć, że doświadczenie jest nabywane jako proces - aby nabyć doświadczenie związane z realizacją drugiego z zadań - dany podmiot musi uprzednio wykonać pierwsze zadanie. Dopiero w trakcie wykonywania drugiego może porównać swoje zachowania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie realizacji zadań o określonym stopniu skomplikowania. Wykonawca, który korzysta z doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały po jednym zadaniu w żadnym wypadku nie będzie na równi z wykonawcą, który korzysta z doświadczenia jednego podmiotu który wykonał dwa zamówienia. Tylko bowiem w tym drugim przypadku wykonawca będzie mógł oprzeć się o doświadczenie podmiotu, który już zweryfikował swoje wcześniejsze doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie zamówienia nie było przypadkiem, ale rzeczywiście posiada on właściwe umiejętności pozwalające mu na należyte wykonanie zamówienia publicznego (dającego rękojmię działania, które nie spowoduje zmarnowania środków publicznych). Odwołujący zauważył, iż zgodnie z Rozdziałem V, pkt III ppkt 5 SIWZ możliwe jest poleganie na doświadczeniu podmiotów trzecich jedynie jeżeli wykonają oni „roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane''. Wynika z tego, że stanowiące przedmiot zamówienia prace polegające na wykonaniu 3.364 mtp toru nie mogą być wykonywane przez jakikolwiek podmiot, tylko taki, który wykonał przynajmniej 2 zamówienia, każde po 1.000 mtp. Podmiot z mniejszym doświadczeniem, który ma np. doświadczenie w zakresie tylko jednego zadania na 1.000 mtp takich prac nie wykona, ponieważ nie ma właściwego doświadczenia do prowadzenia tak dużych inwestycji, a zgodnie z SIWZ ma zostać zaangażowany do realizacji tych prac jako podwykonawca. W konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca Silesia Invest spełniał warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ, a zatem powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok SO w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. VIII Ga 327/14 oraz wyrok Izby z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. KIO 2169/16, a także stwierdził, że można też przywołać w tym zakresie orzeczenie TSUE w sprawie Esaprojekt, chociaż jest oparte na dyrektywie z 2004 r. a nie obecnie obowiązującej. Na marginesie Odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców, którzy składali oferty w tym postępowaniu rozumieli tak samo ten wymóg, a więc, że celem wykazania spełnienia warunku związanego z torowiskiem konieczne jest wykazanie, że albo samodzielnie się takie prace wykonało, albo powołanie się tylko na jeden podmiot, który takie dwa zamówienia zrealizował. Wymóg ten identycznie zatem rozumiało wszystkich 5 oferentów, w tym także wykonawca Silesia Invest, który w pierwotnie złożonej ofercie wskazał dwa zamówienia zrealizowane przez DABUD. Uzasadniając drugi zarzut, Odwołujący podniósł, iż wykonawca Silesia Invest wykazał wymagane doświadczenie w zakresie pkt V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez podanie 3 „referencji" pochodzących od 3 różnych podmiotów wraz z szeregiem dokumentów, jakie są związane z przypadkiem, gdy wykonawca zamierza polegać na zasobach innego podmiotu. Jeden z tych podmiotów, tj. KZN Rail nie został uznany przez Zamawiającego za prawidłowy. W tym przypadku Zamawiający stworzył dwie wersje tego samego pisma z tej samej daty i z tym samym numerem dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej - jedno skierował do Silesia Invest, drugie, skierował do innych wykonawców (w piśmie kierowanym do Silesia Invest opisał czemu nie bierze pod uwagę referencji pochodzących od podmiotu KZN Rail, a w drugiej wersji tego pisma informacji takiej nie było. Zdaniem Odwołującego doszło do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest jej oferty na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Dokonał on uzupełnienia nie w sposób pozwalający Zamawiającemu ustalić, jakie referencje należy wziąć pod uwagę celem spełnienia tego, czego żądał Zamawiający, ale w taki sposób, że przedstawił wiele referencji, a Zamawiający niejako powinien sobie wybrać te, które mu odpowiadają na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że referencje KZN Rail, podane jako pierwsze w uzupełnieniu, nie znalazły uznania w oczach Zamawiającego, przy czym uzasadnił to w ten sposób, że: nie musiał ich brać od uwagę, gdyż wystarczające były już 2 dalsze referencje pochodzące od Z.K. i Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k. Zdaniem Odwołującego tłumaczenie to jest nieprawidłowe, gdyż w ten sposób Zamawiający mógłby powiedzieć, że ocenia tylko jedną referencję (np. od Pana K.), ponieważ uznawał, że także druga referencja pochodząca od DABUD tj. dotycząca zadania w Krakowie jest prawidłowa. Zasoby pochodzące od KZN Rail nie mogą być brane pod uwagę, gdyż Silesia Invest w nieprawidłowy sposób dokonał uzupełnienia - nie dostarczył bowiem wraz z uzupełnieniem wszystkich wymaganych KRK, a ponadto wszystkie dokumenty zostały podpisane podpisem elektronicznym z algorytmem SHA1., nadto później ponownie dokonała uzupełnienia, co wskazuje, że nastąpiło obejście regulacji związanej z instytucją uzupełnienia przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i powszechnie uznawanym wymogiem, aby do wezwania dochodziło jednokrotnie, tj. aby wykonawca miał możliwość jednokrotnego uzupełnienia złożonej oferty. W takiej bowiem sytuacji mamy do czynienia z tym, że Zamawiający „pozwala" wykonawcy na wielokrotne uzupełnienie - w sytuacji bowiem, gdy jedna z referencji byłaby nieprawidłowa (jak zresztą się w niniejszej sprawie okazało), Zamawiający „przechodzi" do kolejnej, ustalając czy w ten sposób nastąpiło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dochodzi zatem do wielokrotnego uzupełnienia oferty samodzielnie przez samego wykonawcę (gdy składa on więcej referencji na wypadek, gdyby jedna z nich okazała się nieprawidłowa), co nie jest dopuszczalne. Powyższe pokazuje, zdaniem Odwołującego, że zarzut nr 2 jest zasadny. Dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia powinny pozwalać Zamawiającemu ustalić, że spełniony jest warunek (bez dalszego uzupełniania oferty w tym zakresie), jak i niedopuszczalne jest, aby wykonawca mógł w wyniku otrzymania wezwania wielokrotnie uzupełnić swoją ofertę w ten sposób, że przedstawi więcej zobowiązań na wypadek gdyby któraś z nich okazała się nieprawidłowa. Prowadzi to bowiem do przypadku wielokrotnego uzupełniania niedopuszczalne jest aby w sytuacji, gdy Zamawiający nie uzna referencji podanej pod pkt 1 uzupełnienia, to winien przejść do kolejnej. Już przedstawienie nieprawidłowych, chociażby niekompletnych dokumentów winno prowadzić do wniosku, że nastąpiło nieprawidłowe uzupełnienie, a wykonawca powinien w związku z tym być wykluczony z udziału w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący podał, iż w przypadku uzupełnienia wykonawca musi wykazać, że posiadał określone zasoby (znajdował się w określonej sytuacji) już w dacie składania ofert. W innym przypadku wystąpiłoby nierówne traktowanie wykonawców, bowiem aprobowana byłaby sytuacja, że jeden z wykonawców nie musi spełniać wymogów w dacie składania ofert (mimo oświadczenia generalnego, że warunki takie na tą datę spełnia). Tymczasem z dokumentów przedstawionych przez Silesia Invest w wyniku uzupełnienia z dnia 23 lipca 2019 r. w żaden sposób nie wynika, aby Silesia Invest posiadała stosowne referencje w dacie otwarcia ofert. W żadnym z zobowiązań nie ma stosownego oświadczenia pochodzącego od podmiotu użyczającego zasoby. Zamiast tego jest zobowiązanie pochodzące z określonej daty (19 lipca 2019 r.). Nadto w ofercie (pkt 7 i 8) są wskazane jedynie 2 podmioty, na których zasobach wykonawca Silesia Invest będzie polegał w ramach Postępowania, przy czym w odniesieniu do robót dotyczących torowiska tramwajowego wskazał jedynie DABUD. Tym samym w ofercie nie było podanych podmiotów, których zobowiązania zostały obecnie przedłożone. Z dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia, które pochodziły z daty po dniu wezwania, powinno natomiast w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że wykonawca dysponował wymaganym doświadczeniem już w dacie składania ofert. W niniejszej sprawie tego brak. W zobowiązaniach pochodzących od któregokolwiek z podmiotów trzecich nie ma mowy o tym, aby zobowiązanie to było aktualne na dzień składania ofert, są to jedynie zobowiązania przedstawione na określony dzień. Tym samym wykonawca Silesia Invest nie wykazał, że posiadał stosowne doświadczenie w dacie otwarcia ofert, co powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na komentarz do art. 26 ustawy Pzp, autorstwa M. Sieradzkiej, (Warszawa 2018 r.). Odwołujący dodał, iż Silesia Invest przedstawiła w uzupełnieniu zobowiązania pochodzące od podmiotu, który sam brał udział w Postępowaniu, składając własną ofertę (Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp. k.), a druga referencja jest od „właściciela" ww. podmiotu - tj. od Pana K., który prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą Tor-Kar- Sson. W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, że na etapie poprzedniego postępowania przed KIO, zarówno Zamawiający, jak i Silesia Invest prezentowali stanowisko, że ułożenie tylko jednej warstwy torowiska, a więc częściowe wykonanie torowiska w postaci ułożenia szyn, jest wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po wyroku KIO wiedzą natomiast, że twierdzenie to jest błędne. Jeżeli po wyroku KIO (który wskazywał na prawidłowy sposób rozumienia warunku) w ofercie wykonawcy istniałoby inne nieprawidłowe oświadczenie, tj. dotyczące zadania w Krakowie, to wykonawca powinien skorzystać z określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp instytucji „samooczyszczenia". Skoro tego nie uczynił, to konieczne jest wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, iż Silesia Invest składając ofertę uznawała, że warunek postawiony w SIWZ należy czytać w ten sposób, że wystarczy wykonanie tylko jednej z części torowiska dotyczącej ułożenia szyn. W związku z tym przedstawiła, celem wykazania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch zadań polegających na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego w określonej technologii i długości, dwa zadania zrealizowane przez DABUD (tj. zadanie w Krakowie i zadanie w Sosnowcu). Odwołujący wykazał w postępowaniu toczącym się przed KIO, że Silesia Invest nie posiada stosownego doświadczenia (a więc, że sposób „myślenia" prezentowany przez Silesia Invest jest nieprawidłowy) na przykładzie zadania z Sosnowca (skoro wymóg odnosił się do dwóch, a Silesia Invest przedstawiła dwa zadania, wystarczało podważenie jednego z nich celem wykazania, że Silesia Invest nie spełnia warunku). Nie zwalnia to jednak Silesia Invest z obowiązku zweryfikowania pozostałych zadań, po tym, jak ustalone zostało, że jej sposób rozumienia warunku jest błędny. Także bowiem w przypadku zadania w Krakowie DABUD nie wykonał torowiska, a jedynie jego część. W konsekwencji miało miejsce przedstawienie informacji nieprawdziwych (wprowadzających zamawiającego w błąd), które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania (na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonywał ustalenia, czy wykonawca spełnia konkretny warunek udziału w postępowaniu), a działanie Silesia Invest było co najmniej niedbałe. Odwołujący podkreślił, że o ile procedura samooczyszczenia może nastręczać pewnych wątpliwości interpretacyjnych (w szczególności w jakich przypadkach należy stosować ten przepis), to jednak niniejszy przypadek jest doskonałym przykładem powinności zastosowania tej instytucji. Zamawiający powinien był raz jeszcze dokonać ustaleń w zakresie tego, czy druga referencja DABUD była właściwa, natomiast wzywał w piśmie wystosowanym w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp o przynajmniej jedną referencje, a więc uznawał, że referencja DABUD dotycząca zadania w Krakowie jest prawidłowa. Gdyby nie była w jego ocenie prawidłowa i gdyby nie była brana pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o spełnieniu warunku wzywałby o dwie. W podsumowaniu zarzutu Odwołujący podał, że: w sytuacji gdy KIO w swoim wyroku wskazała, że interpretacja Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu jest nieprawidłowa, właściwe postępowanie Zamawiającego powinno sprowadzić się do oceny, czy ten sam błąd nie zaistniał w odniesieniu do innych zadań (innych referencji), ustalanie spełnienia warunków powinno bowiem następować na każdym etapie postępowania, zaś Wykonawca, który twierdził, że rozumiał ten warunek tak samo jak Zamawiający, gdyby się okazało, że także na innym zadaniu istnieje ten sam błąd, miał możliwość przyznania się do tego Zamawiającemu, a więc powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, a wtedy Zamawiający (o ile nastąpiłoby właściwe uzupełnienie) powinien zaakceptować ofertę Wykonawcy. Gdy jednak do samooczyszczenia nie doszło, Zamawiający nie ma prawa w takiej sytuacji dokonać wyboru oferty Silesia Invest, a powinien wykluczyć wykonawcę z powodu wypełnienia się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że zadanie w Krakowie nie może uzasadniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż tak samo jak zadanie w Sosnowcu nie dotyczy całości torowiska, a jedynie jego części. Referencje dla DABUD od Budimex na zadanie w Krakowie podpisał (ze strony Budimex) Pan DB. W związku z tym Odwołujący skierował zapytanie do ww. jak należy rozumieć przedstawione przez niego referencje tj. czy nastąpiło wykonanie całości torowiska, czy jedynie jego części. Z uzyskanej odpowiedzi (e-mail z dnia 1 września 2019 r.) wynika jednoznacznie, że także na zadaniu w Krakowie DABUD wykonywał jedynie część torowiska (nie wykonywał warstw podbudów z kruszywa, warstw odsączających, drenaży, spawów, podtorza etc.). Na dowód Odwołujący załączył e-mail od Pana DB, Dyrektora Regionu Południowego Budimex S.A. Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący stwierdził, iż doszło do nieuprawnionej zmiany podmiotowej oferty. Silesia Invest na wezwanie Zamawiającego w miejsce referencji pochodzącej od DABUD przedstawiła referencje pochodzące od 3 różnych podmiotów, przy czym jeden z nich bezpośrednio uczestniczył wcześniej w postępowaniu, jako konkurent Silesia Invest, drugi w sposób pośredni ([przez struktury właścicielskie), a trzeci przedłożył nieprawidłowe dokumenty. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 23 października 2018 r., sygn. KIO 2083/18 i wskazał na konieczność prounijnej wykładni przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, który jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, oraz podkreślił, że w swojej ofercie wykonawca Silesia Invest wskazał, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia m.in. co do budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp polega na zasobach PPHU DABUD sp. z o.o. oraz wskazał, że tylko temu podmiotowi w zakresie prac dotyczących torowiska zamierza prace takie podzlecić. Z oferty złożonej przez Silesia Invest nie wynikał zatem zamiar zaangażowania któregokolwiek z podmiotów, których referencje zostały złożone na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadnia to, zdaniem Odwołującego, twierdzenie o konieczności wykluczenia wykonawcy Silesia Invest, gdyż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający skonstruował wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób wskazujący na faworyzowanie jednego wykonawcy. Treść wezwania pozwala bowiem wykonawcy uzupełnić ofertę w sposób sprzeczny z wyżej opisanymi regułami. Przewidując sposób obrony Silesia Invest, który, zdaniem Odwołującego, będzie twierdził, że działał wedle treści wezwania, a więc nie można mu czynić w związku z tym zarzutu i go wykluczyć z tego powodu z postępowania, Odwołujący wskazał, że Silesia Invest jest podmiotem profesjonalnym i niezależnie od treści wezwania powinien wiedzieć, jakie są zasady związane z uzupełnianiem oferty. Wykonawca Silesia Invest powinien dokonać prawidłowego uzupełnienia, nie mogąc, jako podmiot profesjonalny, zasłaniać się treścią wezwania ze strony Zamawiającego. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała inaczej, tj. że Silesia Invest nie może podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na treść wezwania, Odwołujący wniósł o unieważnienie całego postępowania. W tej bowiem sytuacji Zamawiający nie mógłby raz jeszcze wystosować wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą jednokrotności wzywania w tym trybie. W konsekwencji zaistniałby przypadek wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sytuacja opisana w tym przepisie ma miejsce także wówczas, gdy aktualizuje się treść art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a więc wystąpienie przypadku błędu po stronie zamawiającego, który chociażby potencjalnie mógł mieć wpływ na wynik postępowania (nieprawidłowe wezwanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Silesia Invest gdyby wykazała, że działając zgodnie z wezwaniem uzupełniła ofertę, nie patrząc na to, że wezwanie takie pozwoliłoby jej uzupełnić ofertę niezgodnie z zasadami uzupełniania ofert, i gdyby przekonała KIO, że w związku z treścią wezwania nie powinna podlegać wykluczeniu z postępowania, byłaby wybrana z powodu nieprawidłowej treści wezwania, pozwalającego przy wykładni na korzyść wykonawcy, uzupełnić ofertę w jakikolwiek sposób. Prowadziłoby to do obejścia przepisów ustawy, z czym nie można się zgodzić i w takiej sytuacji konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała, że w takiej sytuacji istnieje podstawa do kolejnego wezwania Silesia Invest do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymienionych w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwsze SIWZ, Odwołujący wskazał na dalszy zarzut ewentualny (a więc, którego potrzeba rozpatrzenia wystąpi wówczas, gdy żaden z wcześniejszych zarzutów, w tym ewentualnego wcześniejszego, nie zostanie przez Izbę uwzględniony), tj. zarzut nr 7 związany z zaniechaniem wystosowania właściwego wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania, zgodnie z którym Silesia Invest mogłaby przedstawić na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ dwie referencje pochodzące od DABUD albo dwie referencje na zadania wykonane siłami własnymi. W takiej bowiem sytuacji Silesia Invest nie będzie mogła zasłaniać się tym, że działała zgodnie z wezwaniem, jakie otrzymała od Zamawiającego. Pismem z dnia 5 września 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Silesia lnvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Gliwicach (w treści uzasadnienia także: „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu Przystępujący złożył pismo zawierające jego stanowisko odnośnie zarzutów i argumentacji zawartych w odwołaniu, w którym wskazał na bezzasadność zarzutów. W piśmie tym zostały również - przedstawione na marginesie w odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołania - stwierdzenia, iż jeśliby nawet przyjąć argumentację i interpretację Odwołującego, opierającą się o faktycznie wykazywane przez Wykonawcę (posiadane przez podmiot trzeci) doświadczenie, to również należałoby uznać, iż Uczestnik postępowania wykazał się wymaganą zdolnością techniczną i zawodową. Zamówienia, na które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane przez TOR-KAR-SSON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. oraz Przedsiębiorstwo TOR- KAR-SSON Z.K., które zostały założone przez tego samego właściciela. Spółki prawa handlowego stanowią wynik rozwoju działalności prowadzonej przez tego samego właściciela i niezależnie od tego, która z nich jest podmiotem kontraktującym, spółki te korzystają z tych samych zasobów kadrowych i rzeczowych. Oznacza to, iż podmioty te posiadają de facto wspólne know-how i doświadczenie, których nośnikiem jest kadra zarządzająca i zespół pracowników (posiadających zatrudnienie i pracujących równolegle dla każdego z tych podmiotów), a których zachowanie jest zapewnione przez ciągłość działalności tych powiązanych ze sobą podmiotów (przy sukcesywnym wygaszaniu działalności jednoosobowej). Przy zachowaniu zgodności z prawem wzajemnych rozliczeń obowiązujących w ramach grupy, podmioty te faktycznie dzielą to samo doświadczenie, gdyż zdolności techniczne i zawodowe nie są powiązane z nazwą podmiotu kontraktującego, a z jego przedsiębiorstwem - zasobami rzeczowo-kadrowymi zaangażowanymi w realizację przedsięwzięcia. Zatem doświadczenie uzyskane przez ten zespół przy realizacji pierwszego zadań zostało zweryfikowane przy realizacji kolejnego (niezależnie od zmian formalnoprawnych) - tak jak domaga się tego Odwołujący. Pierwsze z zadań, tj. „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu” realizowane było przez konsorcjum podmiotów, w skład którego wchodziły TOR-KAR-SSON spółka komandytowa oraz TOR-KAR-SSON Z.K. działalność gospodarcza. Podmiotem udostępniającym było Przedsiębiorstwo TOR-KARSSON Z.K., gdyż zgodnie z umową konsorcjum zawartą na potrzeby realizacji tamtego zamówienia, to ten podmiot odpowiadał za zakres robót, którego dotyczyło udostępnienie zasobów. Udostępnienie zasobów w ramach niniejszego postępowania ma przy tym charakter realny i gwarantuje udział obu podmiotów - a więc całości dostępnych im zasobów kadrowych, rzeczowych i organizacyjnych będących nośnikiem doświadczenia - w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawców. Oba podmioty podlegały również weryfikacji pod kątem braku podstaw do wykluczenia. Zatem rozdzielenie zasobów pomiędzy dwa podmioty nie prowadzi w żaden sposób do ominięcia przepisów, jak również nie wpływa na rzeczywiste zapewnienie, że Wykonawca w toku realizacji zamówienia będzie posiadać realny dostęp do wymaganych zasobów zdolności technicznej i zawodowej, w praktyce w taki sposób jak chciałby widzieć to Odwołujący, tj. doświadczenia w dwukrotnym zrealizowaniu zadań określonego rodzaju. Do pisma zostało załączone oświadczenie TORKAR-SSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa Pismem z dnia 16 września 2019 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., iż w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz w wyjaśnieniach nie posłużył się jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób prezentowany przez Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego z Rozdziału V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, jak i pozostałych postanowień SIWZ, nie wynika, aby wykonawca w celu spełnienia warunku w nim określonego zobowiązany był do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju wyłącznie poprzez wykonanie tych zadań samodzielnie lub powołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego tj. takiego, który wykonał oba zadania. Nie wyłączył bowiem w SIWZ możliwości sumowania doświadczenia przez wykonawców i dopuścił tym samym możliwość spełnienia tego warunku przez wykonawcę poprzez: 1) wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez wykonanie przez jednego z nich co najmniej dwóch takich zadań albo co najmniej przez dwóch wykonawców co najmniej po jednym takim zadaniu), albo 2) wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przez co najmniej jednego z nich) co najmniej jednego zadania określonego rodzaju i powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie jednego zadania, albo 3) powołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej dwa zadania określonego rodzaju albo powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej po jednym zadaniu określonego rodzaju — użyczenie dwóch zadań. Zamawiający oświadczył, że gdyby jego zamiarem było określenie tego warunku w sposób interpretowany przez Odwołującego dokonałaby w SIWZ stosownego zastrzeżenia poprzez wyłączenie możliwości powołania się na zasoby różnych podmiotów trzecich i wskazanie, że warunek ten zostanie spełniony wyłącznie, gdy samodzielnie wykonawca albo samodzielnie podmiot trzeci, na zasoby którego się on powołuje wykonawca, wykonali co najmniej dwa zadania określonego rodzaju. Zamawiający nie posłużył się jednak w opisie warunku i wyjaśnieniach jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób prezentowany przez Odwołującego. Powodem braku dokonania przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia jest okoliczność, że wystarczającym dla niego było wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w jeden z ww. sposobów. Zamawiający stawiał na równi wszystkie wymienione w tym punkcie sposoby wykazania doświadczenia. Gwarancją należytego wykonania zamówienia było powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju. Możliwość spełnienia tego warunku w jeden z ww. sposobów wynika nie tylko z braku odmiennego zastrzeżenia w SIWZ, ale również z Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ, w którym Zamawiający' wprost dopuścił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki określone w Rozdziale V pkt II SIWZ będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający potwierdził tym samym, że również w przypadku konsorcjum warunek dotyczący doświadczenia może być spełniony łącznie tj. doświadczenie tych wykonawców podlega sumowaniu. Wobec tego przyjęcie wykładni prezentowanej przez Odwołującego rozróżniałoby ocenę tego warunku w odniesieniu do wykonawców składających samodzielnie ofertę i korzystających z zasobów podmiotów trzecich, od wykonawców składających ofertę wspólnie. Zamawiający podkreślił, że był uprawniony do takiego sformułowania warunku, ponieważ w jego ocenie pozostają spełnione zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, jest to zgodne z jego potrzebami, przy zachowaniu zasad zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania dopuszczenia możliwości sumowania doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec jednoznacznego opisu warunku określonego w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ dokonanie jego wykładni przez Zamawiającego w sposób reprezentowany przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (faworyzowania wykonawców samodzielnie spełniających ten warunek, takich jak Odwołujący), gdyż Przystępujący, jak każdy wykonawca, był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego przez Zamawiającego warunku, że wykazanie doświadczenia mogło nastąpić w jeden z ww. wymienionych sposobów, w tym m.in. poprzez powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie dwóch zadań. Dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób żądany przez Odwołującego, doprowadziłoby nie tylko do naruszenia równego traktowania pozostałych wykonawców, ale również zasady obiektywizmu. Zamawiający postępując arbitralnie dokonałby wykluczenia Wykonawcy, mimo, że ten wykazał doświadczenie spełniające warunek określony w SIWZ. Nadto Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zinterpretowali opis warunku w ten sam sposób. Oprócz Przystępującego, inaczej niż Odwołujący, uczynili to wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie i TORKAR-SSON Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Zdaniem Zamawiającego o zasadności zarzutów Odwołującego nie może świadczyć również przywołany w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r. sygn. akt VIII Ga 327/14, ponieważ stan faktyczny będący podstawą tego orzeczenia był odmienny od okoliczności stanowiących podstawę zarzutów Odwołującego i nie może mieć zastosowania do niniejszej sprawy. Odwołujący pominął okoliczność, że w przywołanej sprawie Sąd Okręgowy w Szczecinie, a wcześniej KIO, oparł swoje rozstrzygnięcie na treści SIWZ, w której zamawiający wprost wyłączył możliwość sumowania doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie wyłączył w Postępowaniu. Również przywołany wyrok KIO z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16 odnoszący się do doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie wyklucza co do zasady, że warunki mogą być spełnione łącznie. W szczególności w sytuacji, gdy możliwość taka zostanie dopuszczona w SIWZ, tak jak uczynił to Zamawiający. Zamawiający stwierdził, że opis warunku w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ nie stanowił przedmiotu wątpliwości wykonawców, jak również nie był przedmiotem zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej na etapie prowadzonego postępowania przetargowego oraz był stosowany również w innych prowadzonych przez mego postępowaniach przetargowych w ramach projektu „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap I. W SIWZ dla tych postępowań wykonawcy składający oferty uprawnieni byli, analogicznie jak w przedmiotowym postępowaniu, do wykazania doświadczenia w ww. sposób i w żadnym z tych postępowań, zarówno sposób opisu tego warunku, jak również sposób jego oceny przez Zamawiającego, nie budził wątpliwości wykonawców oraz nie był przedmiotem zaskarżenia do KIO. Następnie, odnosząc się do twierdzeń odwołania dotyczących numeracji pism zawiadamiających o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wyjaśnił, że oznacza taką samą numeracją pisma wysyłane do uczestników Postępowania, które odnoszą się do tej samej czynności, oraz, że w obu wersjach pisma z dnia 22 sierpnia 2019 r. wskazał w sposób niebudzący wątpliwości, że Przystępujący spełnia warunki określone w SIWZ. Nadto Zamawiający podał, że nie wziął pod uwagę zdolności KZN Rail Sp. z o.o., co wynika jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Za bezpodstawny Zamawiający uznał również zarzut dotyczący dokonania przez Przystępującego uzupełnienia dokumentów w sposób uniemożliwiający ocenę spełnienia warunków. Z opisu warunku wynika, że wykonawca powinien wykazać jego spełnienie poprzez wskazanie co najmniej dwóch określonych zadań. Przystępujący zobowiązany był tym samym do wykazania co najmniej dwóch takich zadań, niemniej jednak uprawniony był jednocześnie do wskazania większej ilości takich zadań. Przedłożenie większego doświadczenia, niż wymagane przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie mogło być podstawą do wykluczenia Przystępującego, skoro wykazał on w terminie doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego w SIWZ rodzaju. Nie nakazuje tego żaden przepis ustawy Pzp czy postanowienie SIWZ. Natomiast na skutek niezałączenia przez Przystępującego do odpowiedzi z dnia 23 lipca 2019 r. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla członka rady nadzorczej podmiotu trzeciego KZN Rail Sp. z o.o. dla Pana JR, a co za tym idzie niewykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zamawiający nie był uprawniony do wzięcia pod uwagę, przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tego podmiotu, gdyż brak ten nie podlegał uzupełnieniu. Wynika to jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Uzupełnienie przez Wykonawcę zaświadczenia z KRK nie mogło być brane pod uwagę przez Zamawiającego, gdyż zostało złożone po terminie. Bez znaczenia przy tym dla oceny spełnienia warunku postępowania przez Przystępującego pozostaje okoliczność niewskazania przez Zamawiającego wprost na ww. okoliczność w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, skoro Zamawiający wskazał na spełnienie tego warunku przy pomocy doświadczenia pozostałych podmiotów trzecich. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym potrzeby posiadania już w dacie składnia ofert, uzupełnionych pismem z dnia 23 lipca 2019 r. zdolności podmiotów trzecich. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że wykazanie aktualności tych dokumentów na dzień składania ofert polega na zamieszczeniu w ich treści stosownego oświadczenia. Przystępujący składając ofertę oświadczył w JEDZ, że spełnia warunki określone w SIWZ na dzień składania oferty i nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz będzie polegał na zdolności podmiotów trzecich. Wykonując natomiast wezwanie Zamawiającego przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zobowiązania podmiotów trzecich z dnia 19 lipca 2019 r. tj. Przedsiębiorstwa TOR-KAR-SSON Z.K. i TORKAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, potwierdzając spełnienie tego warunku na dzień składania ofert. Zobowiązania te pozostają w zgodności z jego deklaracją złożoną przez niego w JEDZ. Co prawda warunki udziału w postępowaniu bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert, nie mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie. Taka wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału reprezentowana jest jednolicie w orzecznictwie KIO. Przyjmując pogląd Odwołującego za zasadny, każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie ustawy Pzp z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, pomimo wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków, zobowiązany byłby wskazywać w ofercie nie tylko podmioty trzecie na zasobach których zamierza polegać, ale również inne podmioty, z których zasobów mógłby skorzystać gdyby zdolność tych pierwszych nie została uwzględniona przez zamawiającego. KIO w wyroku z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt KIO 1643/18 uznała takie stanowisko za bezpodstawne. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym samooczyszczenia Przystępującego po wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie sygn. akt KIO 1067/19, stwierdzając, iż Ustawodawca nie zobowiązał wykonawców do przeprowadzenia takiej procedury w przypadku, gdy doświadczenie na które się oni powołują nie spełnia warunków określonych przez zamawiających. Instytucja ta może być zastosowana wyłącznie w przypadkach określonych w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wynika to z literalnej wykładni tego przepisu. Instytucją służącą natomiast wykonawcom do uzupełnienia na wezwanie zamawiających dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków jest procedura określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, jak również ww. wyrok, w którym KIO uznała, że zadanie w Sosnowcu nie spełnia warunku określonego w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, a jednocześnie Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na to doświadczenie, brak było podstaw do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na powołanie się w ofercie na zadanie w Krakowie. Zadanie to, niekwestionowane przez Odwołującego we wcześniejszym odwołaniu, analogicznie jak zadanie w Sosnowcu, powołane zostało w celu wykazania spełnienie ww. warunku oraz potwierdzało wykonanie jedynie jednego z elementów torowiska. Zamawiający będąc zobowiązanym do uwzględnia wytycznych wynikających z ww. wyroku KIO wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia tego warunku i nie wziął pod uwagę przy jego ocenie zarówno zadania w Sosnowcu, jak i w Krakowie. Co prawda Zamawiający omyłko w wezwaniu z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał Przystępującego do spełnienia tego warunku wyłącznie poprzez zastąpienie doświadczenia w zakresie jednego zadania (zadania w Sosnowcu), niemniej jednak Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie przedstawił trzy nowe zadania, z których dwa — Zadanie w Warszawie (udostępnione przez TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie) i Zadanie Grudziądzu (udostępnione przez Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z.K.) spełniają ten warunek. Nieścisłość w wezwaniu nie miała zatem wpływu na prawidłowe uzupełnienie doświadczenia i ocenę spełnienia warunku, skoro Przystępujący przedstawił dwa nowe zadania spełniające ten warunek. Przystępujący nie musiał tym sam korzystać z procedury określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp skoro KIO wykluczyło możliwość wprowadzenia przez Zamawiającego w błąd co do tego warunku. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego nieuprawnionej zmiany podmiotowej oferty, Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko reprezentowane przez Odwołującego w tym zakresie jest sprzeczne nie tylko z literalną i celowościową wykładnią art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, orzecznictwem KIO, ale też z opinią Urzędu Zamówień Publicznych. Za bezzasadny Zamawiający uznał również zarzut zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, aby treść tego wezwania faworyzowała Przystępującego. Pomimo wskazanej powyżej omyłki tj. wezwania Przystępującego do przedstawienia doświadczenia wyłącznie w zakresie jednego zadania, Przystępujący dokonał prawidłowej interpretacji wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. i dokonał uzupełnienia doświadczenia poprzez powołanie się na zasoby dwóch podmiotów spełniających ten warunek. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego oraz ww. dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego, odniesienie do których znajduje się w dalszej części uzasadnienia. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę Silesia Invest, mimo tego, iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy - wykluczył Silesia Invest, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne. W wyniku błędnych czynności oraz zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Oferta wykonawcy Silesia Invest uzyskała 100,00 punktów i została wybrana do realizacji przedmiotowego Zamówienia, natomiast Odwołujący otrzymał 83,91 punktów, co spowodowało uplasowanie jego oferty na drugim miejscu. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czym skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. W ocenie Izby zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Silesia Invest z Postępowania, bowiem nie przeprowadził on procedury samooczyszczenia w odniesieniu do zadania w Krakowie wskazanego przez pierwotnie podany w ofercie podmiot trzeci tj. DABUD i tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu unikniecie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jest spóźniony. Jak zostało przedstawione na rozprawie, okoliczności wskazujące na brak spełnienia wymogów SIWZ przez zadanie w Krakowie, są analogiczne, jak te dotyczące zadania w Sosnowcu, zaskarżonego w odwołaniu rozpatrywanym przez Izbę w sprawie KIO 1067/19. Oznacza to, że Odwołujący mógł je podnieść w już pierwszym odwołaniu. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że na tamtym etapie postępowania podniesienie zarzutu w zakresie tylko jednego zadania było wystarczające. O ile wystarczało to do podważenia czynności Zamawiającego dotyczących oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, to jednak rezygnując wówczas z zaskarżenia również zadania w Krakowie Odwołujący pozbawił się na przyszłość możliwości skutecznego podniesienia zarzutu w tym zakresie. To, że Izba w sprawie KIO 1067/19 uznała, że sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu jest inny, niż prezentował Przystępujący i odnosi się to zarówno do zakwestionowanego w odwołaniu zadania w Sosnowcu, jak i do zadania w Krakowie, nie oznacza, że rozpoczął swój bieg nowy termin do wniesienia odwołania w odniesieniu do zadania w Krakowie. Z tych względów, wobec merytorycznego rozpatrzenia pozostałych zarzutów, mając na uwadze przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji. Niezależnie od ww. względów formalnych, skutkujących brakiem merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu, ubocznie zauważenia wymaga, iż przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie sygn. KIO 1067/19 był m.in. zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na powołanie się przez niego na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. PPHU DABUD Sp. z o.o. dotyczące zadania w Sosnowcu. Izba oddaliła ten zarzut. Ponadto, zauważenia wymaga, iż obecnie Przystępujący wykazuje spełnianie warunku udziału w Postępowaniu wskazując na inne podmioty i inne zadania. Izba uznała, iż dowód złożony przez Odwołującego, w postaci e-maila od przedstawiciela Budimex p. DB z dnia 1 września 2019 r. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jest on złożony na okoliczność niesporną (nie ma sporu pomiędzy stronami, że zadanie w Krakowie nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu), nadto dotyczy zarzutu spóźnionego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do postanowień SIWZ przedmiotem zamówienia jest modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul 3 Maja w Chorzowie w ramach realizacji Projektu: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego"- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, określającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy winni wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie m.in. co najmniej dwoma zamówieniami polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde (pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy). Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt III ppkt 2). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt III ppkt 5). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów (pkt V ppkt 3). Pismem z dnia 18 lipca 2019 r., wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę Silesia Invest do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie, wskazując: „Mając na uwadze treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1067/19), Zamawiający informuje, że w toku ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”- zadanie nr 4 w ramach realizacji Projektu: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I", współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, stwierdził, że zakres robót wykonanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudzkiego oraz na skrzyżowaniu z ul. Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)”, wykazany przez podmiot PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, na zasoby, którego powołali się Państwo w ofercie, nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6 p.z.p., w celu potwierdzenia spełniania przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, wzywany Państwa do: 1) złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot trzeci - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie posiada zdolność (doświadczenie) spełniającą warunek określony wr rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ tj. że wykonał on poza zamówieniem pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie” również inne co najmniej jedno zamówienie polegające na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert; lub 2) zastąpienia podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w zakresie zdolności (doświadczenia) co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, innym podmiotem lub podmiotami, których zdolność (doświadczenie) potwierdza spełnienie przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit a) tiret pierwsze SIWZ, lub 3) zobowiązania się przez Państwa do osobistego wykonania zamówienia w zakresie w jakim powoływali się Państwo na zdolność (doświadczenie) podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, pod warunkiem wykazania, że samodzielnie spełniają Państwo warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V. pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ, co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...)” W zakreślonym terminie, pismem z dnia 23 lipca 2019 r., wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. złożył dokumenty dotyczące trzech podmiotów, na których zasoby się powołuje, tj. KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Półłanki 25, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Realizacja w formule zaprojektuj i wybuduj zajezdni tramwajowej przy ulicy Kołobrzeskiej w Olsztynie”, TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Marymoncka 42, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Przebudowa torowiska tramwajowego na Rondzie Stefana Starzyńskiego w Warszawie” i Przedsiębiorstwo Tor-Kar-SSon Z.K. w Warszawie, ul. Marymoncka 42, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu”. Za podstawę badania i oceny w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu uwzględnione zostały przyjęte przez Zamawiającego dokumenty dotyczące TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa i Przedsiębiorstwo Tor-KarSSon Z.K. . Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 22a ust 6 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż dla oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu kluczowe znaczenie mają postanowienia SIWZ obowiązującej w danym postępowaniu. W myśl zasad przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymogi w tym zakresie muszą być bowiem znane wykonawcom od wszczęcia postępowania i przestrzegane w jego toku. Wymagania zamawiającego winny być określone w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny, z poszanowaniem ww. zasad. Skutkami niedociągnięć w tym zakresie nie mogą być obciążani wykonawcy. Przechodząc na grunt analizowanej spraw, zauważenia wymaga, iż ww. postanowienia SIWZ wprowadzają wymóg wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde i jednocześnie zawierają wyraźne wskazanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów. Brak jest natomiast postanowień odnoszących się w tym aspekcie do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co do zasady, stosuje się te same reguły, co do wykonawców korzystających z potencjału podmiotu trzeciego, co wynika m.in. z art. 63 ust.1 in fine dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.(...) Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. Skoro zatem Zamawiający jednoznacznie zaznaczył w SIWZ, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie mogą oni legitymować się wykonaniem po jednym zadaniu i będzie to podlegało sumowaniu, to w świetle ww. zasad przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wykonawców, którzy korzystają z potencjału podmiotów trzecich, nie można traktować bardziej restrykcyjnie i wymagać od nich doświadczenia w większym zakresie, niż od członków konsorcjum, korzystając z tego, że SIWZ w odniesieniu do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich nie zawiera informacji w tym zakresie. Nadto Zamawiający dał wyraz rozumienia postanowień SIWZ w wyżej przedstawionym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 lipca 2019 r., gdzie wobec zakwestionowania w odwołaniu, rozpatrywanym przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 1067/19, tylko jednego z dwóch zadań wykonanych przez zgłoszony przez Przystępującego podmiot trzeci tj. PPHU DABUD Sp. z o.o., wezwał do złożenia dokumentów dotyczących co najmniej jednego zamówienia. Treść tego wezwania wskazuje, że korzystający z zasobów podmiotów trzecich w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, są traktowani przez Zamawiającego na takich samych zasadach jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, co należy uznać za prawidłowe. W ocenie Izby zgodzić się należy ze stanowiskiem, prezentowanym przez Odwołującego, z którego wynika, że zsumowanie doświadczeń dwóch odrębnych podmiotów nie oznacza, że wspólnie odpowiadają oni w zakresie doświadczenia wykonawcy, który wykonał dwukrotnie wymagane roboty budowlane. Jednakże, jak słusznie zauważył Zamawiający, ustawa Pzp nie zakazuje określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób wskazujący na sumowanie potencjału podmiotów trzecich. Jak wyżej zaznaczono, kluczowa dla stwierdzenia istnienia warunku udziału w postępowaniu i jego rozumienia, jest treść SIWZ, obowiązująca zarówno Zamawiającego, jak i Wykonawców. Postanowień SIWZ nie można uzupełniać na etapie oceny ofert o treści w niej niezapisane i z niej niewynikające, ani interpretować ewentualnych jej niedociągnięć na niekorzyść wykonawców. W sytuacji zatem, gdy w Postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający w SIWZ wyraźnie zaznaczył, że przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów, to te same zasady należy stosować w odniesieniu do wykonawców korzystających w tym zakresie z zasobów podmiotów trzecich, pomimo iż w odniesieniu do nich Zamawiający nie poczynił analogicznego (ani żadnego innego) zastrzeżenia. Skoro zatem Zamawiający uznał, iż zsumowany potencjał w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozwala na stwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, to to samo powinno dotyczyć wykonawcy, który polega na doświadczeniu podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami przy realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że w analizowanym postępowaniu dla wykazania potrzebnego potencjału konieczne jest zrealizowanie najpierw pierwszego, a następnie kolejnego zadania. Z uwagi na treść SIWZ za wystarczające bowiem należy uznać połączenie doświadczenia podmiotów nabytego przez nie wobec należytego wykonania dwóch zadań wymaganego rodzaju, niezależnie od tego, czy zadania te były wykonywane w tym samym czy czasie, czy jedno wcześniej, a drugie później. W tych okolicznościach, w sytuacji zastosowania się Przystępującego do wezwania Zamawiającego i zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innymi podmiotami, oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że co najmniej dwa podmioty trzecie wykonały co najmniej po jednym wymaganym zamówieniu, należy uznać, iż Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania z uwagi na niewykazanie się spełnianiem warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ. Izba uznała, iż dowód złożony na posiedzeniu przez Przystępującego w postaci oświadczenia TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k., dotyczący ścisłych powiązań tej spółki z Przedsiębiorstwem TOR-KAR-SSON Z.K. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Z uwagi na treść SIWZ, z której wynika możliwość legitymowania się przez wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich doświadczeniem dwóch podmiotów, to czy istnieją powiązania pomiędzy tymi podmiotami nie ma znaczenia. Również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Jak wynika ze stanowiska Przystępującego oraz z dokumentacji postępowania, Zamawiający jednokrotnie, ww. pismem z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania ww. warunku w zakresie doświadczenia i dokonał oceny wyłącznie w zakresie jednego kompletu dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, pomijając w ocenie uzupełniony w terminie późniejszym dokument w postaci zaświadczenia z KRK KZN Rail Sp. z o.o. i uznał, iż w stosunku do tego podmiotu (jednego z trzech udostępniających zasoby), nie zostało wykazane, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z tym przesłanie przez Silesia Invest dodatkowych dokumentów po upływie terminu wynikającego z wezwania, nie stanowi podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Również takiej podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy nie stanowi przedstawianie większej ilości zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż ilość minimalna określona jako wymagana dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro zgodnie z SIWZ istniała potrzeba wykazania się wykonaniem co najmniej dwóch wskazanych zamówień, to wykazywanie się większą liczbą zamówień, tj. trzema, nie jest niezgodne z SIWZ i nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. To, że ostatecznie tylko dwa zostały uwzględnione przez Zamawiającego, nie zmienia tej oceny. Minimalny wymóg został spełniony przez Przystępującego, a zatem nie podlegał on wykluczeniu na podstawie ww. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie znajdują także potwierdzenia zarzuty nr 3 i 5 odwołania, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 z ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE poprzez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z postępowania, w sytuacji gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wynika, aby na datę otwarcia ofert dysponował on doświadczeniem, przedstawionym w ramach uzupełnienia oraz dokonał nieuprawnionej zmiany oferty, powołując się na doświadczenie podmiotów, które nie były przewidziane w pierwotnej treści oferty. Ww. przepisy nie zawierają wymagania, aby składane na wezwanie dokumenty potwierdzające legitymowanie się wymaganym doświadczeniem przez zastępowany podmiot trzeci wykazywały udostępnienie zasobów na dzień składania ofert. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi natomiast podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert. Ponadto, jak słusznie stwierdził Przystępujący, zauważenia wymaga, iż w terminie składania ofert zadeklarował on sposób realizacji zamówienia, polegający na udziale podwykonawców. Zatem istotne oświadczenie woli w tym zakresie pozostało niezmienione. Określenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym zasoby) jest okolicznością, która podlega zmianie również niezależnie od woli Wykonawcy. Z tego względu za uzasadnione należy uznać umożliwienie Wykonawcy zmiany w toku postępowania podmiotu udostępniającego zasoby, o ile taki nowy podmiot wykazuje brak podstaw do wykluczenia i spełnia dotyczące go warunki udziału w postępowaniu. Interpretacja Odwołującego zastosowana w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego uniemożliwiałaby zmianę takiego podmiotu, dopuszczoną ww. przepisem art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca, który w toku badania i oceny ofert na wezwanie Zamawiającego dokonuje zmiany podmiotu, na którego zasobach polega, nie podlega wykluczeniu, jeśli przedstawione przez niego dokumenty potwierdzają dysponowanie wymaganym w SIWZ doświadczeniem. Zarzuty ewentualne podnoszone w odwołaniu również nie zasługują na uwzględnienie. Jak zostało wyżej podniesione, wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiło wyraz interpretacji postanowień SIWZ w sposób zgodny z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego nie wskazywało ono na faworyzowanie tego wykonawcy, lecz na równe traktowanie wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym w ocenie Izby nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za niezasadny należy zatem uznać zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na tej podstawie. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 31 …

…Sygn. akt KIO 332/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej23 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 Uczestnik po stronie zamawiającego: ULISSES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, Al. Wojska Polskiego 113 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 996 zł 00 gr (dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złote zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. ​ Sygn. akt KIO 332/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr ogłoszenia: 713365-2025 z 29 października 2025 r. 13 stycznia 2026 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 23 stycznia 2026 r. wykonawca Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Słonimskiego 1 wniósł odwołanie przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania: 1)art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy wybór przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: ULISSES Sp. z o.o. z siedzibą al. Wojska Polskiego 113; 42-200 Częstochowa (zwany dalej „ULISSES”); 2)art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie przez zamawiającego wezwania Wykonawcy: ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 3)art. 226 ust 1 pkt 5 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy: ULISSES, gdyż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o: 1)nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy: ULISSES; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust 1 pkt 5) oraz art. 226 ust 1 pkt 8) ustawy; 3)nakazanie zamawiającemu wezwania Wykonawcy: ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy; 4)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych; 5)na podstawie § 26 i § 16 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w zw. z art. 541 ustawy o zobowiązanie zamawiającego oraz Uczestników postępowania do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania przez zarządzenie wymiany pism, oznaczając terminy, w których pisma należy złożyć oraz zarządzenie niezwłocznego przekazania odpisu tych pism odwołującemu przed terminem rozprawy lub posiedzenia, pod rygorem odmowy przeprowadzenia dowodów złożonych po tym terminie w trybie art. 541 ustawy, tj. jako powołanych jedynie dla zwłoki. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji rankingu ofert, uwzględniając kryteria oceny oferty ustanowione w postępowaniu. W razie uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i nie doszłoby do przedwczesnego wyboru najkorzystniejszej oferty, to konieczne byłoby skierowanie do Wykonawcy: ULISSES wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co następnie umożliwiłoby odwołującemu podniesienie również zarzutów w trybie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w celu odrzucenia oferty tego Wykonawcy. W wyniku tego jako najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta odwołującego. W tej sytuacji uwzględnienie odwołania otworzy odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, co świadczy o tym, że ma on interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych. Na gruncie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych należy zaznaczyć, że oferta wybranego Wykonawcy: ULISSES nie pokrywa podstawowych kosztów pracy, wynikających z obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, a zatem powinny budzić wątpliwość zamawiającego, co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami SW Z i przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wezwania wybranego wykonawcy: ULISSES do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie w/w przepisu ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zwrócił uwagę na rażąco niską cenę oferty względem budżetu zamawiającego: 1ULISSES Sp. z o.o. 8 910 611,82 zł -42,61 Budżet 15 526 943,48 zł Rażąco niska cena względem szacunkowej wartości zamówienia netto: 1ULISSES Sp. z o.o. 6 967 692,72 zł -50,97% Wartość szacunkowa 14 211 186,00 zł Podobnie odwołujący wskazał na rażąco niską cenę oferty firmy ULISSES Sp. z o.o. względem średniej wartości ofert brutto w poszczególnych lokalizacjach – zgodnie z poniższą tabelą: 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 2 776 747,68 zł 3 415 399,56 zł 16,74% 1.2.zewnętrznego 134 170,56 zł 144 904,32 zł -49,13% 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 1 895 507,28 zł 2 331 474,12 zł -21,18% 2.2.zewnętrznego 461 278,08 zł 498 180,24 zł -5,41% 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 53 215,20 zł 57 472,56 zł -26,83% 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 216 348,12 zł 266 108,04 zł 37,38% 4.2. zewnętrznego 164 088,00 zł 177 215,04 zł -36,57% 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 70 835,40 zł 87 127,56 zł -47,61% 5.2. zewnętrznego 763,20 zł 824,40 zł -80,40% 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 385 872,84 zł 474 623,64 zł -24,43% 6.2. zewnętrznego 293 832,00 zł 317 338,56 zł -11,80% 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 209 624,76 zł 257 838,48 zł -36,63% 7.2. zewnętrznego 41 136,48 zł 44 427,24 zł -64,64% 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 53 190,00 zł 57 445,20 zł -31,06% 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 34 577,28 zł 42 530,04 zł -69,20% 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 101 330,64 zł 124 636,68 zł -36,29% 10.2. zewnętrznego 75 175,20 zł 81 189,36 zł -45,55% RAZEM 6 967 692,72 zł 8 378 735,04 zł -23,21% Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego Wykonawcy jest niezgodna z wymogami zamawiającego: Zamawiający w Zał. 1 do PPU – OPZ, w punkcie 22 określa minimalną liczbę etatów serwisu dziennego,wieczornego, pracowników porządkowych i nadzoru z podziałem na lokalizacje: Minimalna liczba pracowników sprzątających i koordynatorów skierowanych do realizacji przedmiotu umowy w ramach zamówienia podstawowego Budynki I Oddziału ZUS w Łodzi tabelaryczne zestawienie według schematu Wykaz budynków OddziałuSerwis dzienny Teren zewnętrzny Serwis wieczorny Koordynator 1.siedziba Oddziału w Łodzi przy ul. Zamenhofa 2 2 osoby (2 etaty) 1 osoba (1 etat) 9 osób (8,5 etatu) 2 osoby (1 etat) dla obiektów w Łodzi: -ul. Zamenhofa 2 -ul. Lipiec Reymontowskich 11 2.Inspektorat w Łodzi przy ul. Lipiec Reymontowskich 11 2 osoby (2 etaty)1 osoba (1 etat) 6 osób (6 etatów) 3.Inspektorat w Zgierzu przy ul. Długiej 43 0 osób (0 etatów)1 osoba (0,25 etatu) 0 osób (0 etatów) 4.Inspektorat w Zgierzu przy ul. Chopina 5 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (1 etat) 1 osoba (0,75 etatu) Minimalna liczba pracowników sprzątających i koordynatorów skierowanych do realizacji przedmiotu umowy w ramach zamówienia podstawowego 5.Obiekt w Zgierzu przy ul. 3 Maja 4 1 osoba (0,5 etatu)0 osób (0 etatów)0 osób (0 etatów)1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w Zgierzu: -ul. Długa 43 -ul. Chopina 5 - ul. 3 Maja 4 1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w: - Kutnie - Łęczycy 1 osoba (0,5 etatu) dla obiektów w: - Łowiczu - Brzezinach 6.Inspektorat w Kutnie przy ul. Jagiełły 12 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (1 etat)2 osoby (1,25 etatu) 7.Inspektorat w Łowiczu przy ul. Kaliskiej 8 1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (0,5 etatu)1 osoba (0,75 etatu) 8.Biuro Terenowe w Brzezinach przy ul. Głowackiego 43 0 osób (0 etatów) 1 osoba (0,25 etatu) 0 osób (0 etatów) 9.Lokal w Brzezinach przy ul. Łódzkiej 19 1 osoba (0,5 etatu)0 osoba (0 etatów)0 osób (0 etatów) 10.Biuro Terenowe w Łęczycy przy ul. Zachodniej 8 1 osoba (0,5 etatu) 1 osoba (0,5 etatu) 0 osób (0 etatów) Suma10 osób 7 etatów8 osób 5,5 etatu19 osób 17,25 etatu5 osób 2,5 etatu Poniższe wyliczenie pokazuje, że 11 % lokalizacji zamawiający nie skalkulował w ofercie wymaganej liczby pracowników, a jego oferta jest poniżej kosztów minimalnych przy założeniu, że w lokalizacji usługę wykonują pracownicy z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu znacznym i ze schorzeniem specjalnym. Z uwagi na to, ze wyliczenia uwzględniają dotacje na pracowników niepełnosprawnych, koszty zatrudnienia uwzględniają również koszty zastępstw chorobowo urlopowych przewidzianych na 36 dni urlopu wypoczynkowego i rehabilitacyjnego: uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat w okresie realizacji zamówienia Rodzaj umowy, Ilość osób, Godzin dziennie, Częstotliwość w tygodniu, Ilość godzinObowiązkowy, Częstotliwość w miesiącu, Ilość godzin, Stawka brutto za godzinę Płaca brutto nocnych uśredniona na pracownika dodatek za godziny nocne Płaca brutto z dodatkiem za godziny nocne ZUS pracodawcy*PPK**Koszty urlopowe i chorobowe umowa o pracę 1 8 ,00 5,00 21,00 168,00 28,61 4 806,00 zł 1,00 zł 4 806,00 zł 961,69 zł 72,09 zł 916,11 zł Koszty bezpośrednie płac: 6 755,89 zł Fundusz Socjalny (ZFŚS) 6,93 zł Ekwiwalent BHP; medycyna pracy; opieka medyczna dla ON 19,90 zł Obsługa personalna HR: 15,00 zł Koszty bezpośrednie robocizny 6 797,72 zł Koszty pozostałe m.in administracyjne, informatyczne, ubezpieczeniowe i inne 51,72 zł Koszty bezpośrednie i pośrednie robocizny KOSZT ZATRUDNIENIA umowa o pracę w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę 6 849,44 zł 40,77 zł Poziom dofinansowania na pracowników niepełnosprawnych w ujęciu średniomiesięcznym stopień niepełnosprawnościmiesięczna wartość dofinansowania (dotacji) lekki (UPN III)575,00 zł lekki specjalny (UPN IIIs)1 265,00 zł umiarkowany (UPN II)1 550,00 zł umiarkowany specjalny (UPN IIs)2 585,00 zł znaczny (UPN I )2 760,00 zł znaczny specjalny (UPN Is)4 140,00 zł Średnia wysokość dofinansowania2 145,83 zł Poniższa tabela przedstawia średniomiesięczne koszty etatów na podstawie zaproponowanej przez Ulisses ceny, przy założeniu zatrudnienia do realizacji zamówienia pracowników ze znacznym stopniem niepełnosprawności i schorzeniem specjalnym - dotacja: 4140 zł. Do czynników chorobowych kwalifikujących do orzeczenia niepełnosprawności należą między innymi: stwardnienie rozsiane (SM), choroba Parkinsona, padaczka lekooporna, porażenia, niedowłady, niewydolność serca, ślepota lub głęboki niedowład wzroku, schizofrenia, zaburzenie dwubiegunowe, autyzm, w tym spektrum o znacznym nasileniu. Znaczny stopień przysługuje osobie, która wymaga stałej lub długotrwałej pomocy innych w codziennym funkcjonowaniu oraz ma poważne ograniczenia w pracy i życiu społecznym. Nie wynika on z samej nazwy choroby, ale z skutków schorzenia (ograniczenia funkcjonalne). Koszt prazy w przeliczeniu na 1 etat6 849,44 zł Koszt etatu po ujęciu dotacji za schorzenie specjalne (6849,44 zł - 4140,00 zł) 2 709,44 zł Wymagane etaty pracownicy bez nadozru nadzór Nadzór rozbity na etaty pracowników w poszczególnych Koszt pracy nadzoru Suma etatów z nadzorem Wartość na 1 etat lub cząstkę etatu z nadzorem Koszt na 1 etat pod wyliczenia 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 10,5 0,51 3 508,25 zł 11,01 7 004,22 zł 7 004,22 zł 1.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 3 553,61 zł 3 553,61 zł 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 8 0,36 2 465,80 zł 8,36 6 298,20 zł 6 298,20 zł 2.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 12 217,31 zł 12 217,31 zł 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 0,25 0,04 285,39 zł 0,29 1 478,20 zł 5 068,11 zł 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 1,25 0,21 1 426,97 zł 1,46 4 120,92 zł 4 120,92 zł 4.2. zewnętrznego 1 0,17 1 141,57 zł 1,17 3 906,86 zł 3 906,86 zł 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 0,5 0,08 570,79 zł 0,58 1 967,65 zł 3 373,11 zł 5.2. zewnętrznego 0 0,00 - zł 0,00 - zł 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 1,75 0,23 1 598,20 zł 1,98 5 404,38 zł 5 404,38 zł 6.2.zewnętrznego 1 0,13 913,26 zł 1,13 7 201,76 zł 7 201,76 zł 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 1,25 0,25 1 712,36 zł 1,50 3 881,94 zł 3 881,94 zł 7.2.zewnętrznego 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 1 142,68 zł 1 904,47 zł 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 0,25 0,05 342,47 zł 0,30 1 477,50 zł 4 925,00 zł 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 960,48 zł 1 600,80 zł 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 2 814,74 zł 4 691,23 zł 10.2. zewnętrznego 0,5 0,07 456,63 zł 0,57 2 088,20 zł 3 685,06 zł W lokalizacjach zaznaczonych na zielono, koszty zatrudnienia wymagane przez zamawiającego nie zostały uwzględnione. Z uwagi na to, że zamawiający zmienił wymogi w zakresie wymaganych etatów i ilości osób do realizacji usługi w stosunku do poprzedniego zamówienia o: -etaty: zmiana z 47,5 etatu na 32,25 (mniej o 32 %) -ilości pracowników : zmiana z 86 pracowników na 42 pracowników ( mniej o 51 %), natomiast zakres czynności, częstotliwość wykonywania usługi i powierzchnie do sprzątania nie uległy zmianie, pracownicy muszą znacznie zwiększyć swoją wydajność, co wydaje się być niemożliwe przy ograniczeniach, jakie mają pracownicy ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Przedkładamy zatem wyliczenia uwzględniające prawdopodobne, graniczące wręcz z pewnością założenie, które uwzględnia uśrednioną dotację na pracowników niepełnosprawnych na poziomie 2 145,83 zł dofinansowania do etatu: Koszt prazy w przeliczeniu na 1 etat6 849,44 zł Koszt etatu po uśrednionej wartości dotacji na niepełnosprawnych: 6 849,44 – 2 145,83 zł 4 703,61 zł Wymagane etaty pracownicy bez nadozru nadzór Nadzór rozbity na etaty pracowników w poszczególnych Koszt pracy nadzoru Suma etatów z nadzorem Wartość na 1 etat lub cząstkę etatu z nadzorem Koszt na 1 etat pod wyliczenia 1.1.wewnętrzne I Oddział w Łodzi ul. Zamenhofa 2 10,5 0,51 3 508,25 zł 11,01 7 004,22 zł 7 004,22 zł 1.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 3 553,61 zł 3 553,61 zł 2.1.wewnętrzne I i II Oddział w Łodzi ul. Lipiec Reymontowskich 11 8 0,36 2 465,80 zł 8,36 6 298,20 zł 6 298,20 zł 2.2.zewnętrznego 1 0,05 334,12 zł 1,05 12 217,31 zł 12 217,31 zł 3.zewnętrznego Inspektorat w Zgierzu ul. Długa 43 0,25 0,04 285,39 zł 0,29 1 478,20 zł 5 068,11 zł 4.1. wewnętrzne Inspektorat w Zgierzu ul. Chopina 5 1,25 0,21 1 426,97 zł 1,46 4 120,92 zł 4 120,92 zł 4.2. zewnętrznego 1 0,17 1 141,57 zł 1,17 3 906,86 zł 3 906,86 zł 5.1. wewnętrzne Obiekt w Zgierzu ul. 3 Maja 4 0,5 0,08 570,79 zł 0,58 1 967,65 zł 3 373,11 zł 5.2. zewnętrznego 0 0,00 - zł 0,00 - zł 6.1. wewnętrzne Inspektorat w Kutnie ul. Jagiełły 12 1,75 0,23 1 598,20 zł 1,98 5 404,38 zł 5 404,38 zł 6.2.zewnętrznego 1 0,13 913,26 zł 1,13 7 201,76 zł 7 201,76 zł 7.1.wewnętrzne Inspektorat w Łowiczu ul. Kaliska 8 1,25 0,25 1 712,36 zł 1,50 3 881,94 zł 3 881,94 zł 7.2.zewnętrznego 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 1 142,68 zł 1 904,47 zł 8.zewnętrznego Biuro Terenowe w Brzezinach ul. Głowackiego 43 0,25 0,05 342,47 zł 0,30 1 477,50 zł 4 925,00 zł 9.wewnętrzne Lokal w Brzezinach ul. Łódzka 19 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 960,48 zł 1 600,80 zł 10.1.wewnętrzne Biuro Terenowe w Łęczycy ul. Zachodnia 8 0,5 0,10 684,94 zł 0,60 2 814,74 zł 4 691,23 zł 10.2. zewnętrznego 0,5 0,07 456,63 zł 0,57 2 088,20 zł 3 685,06 zł W tym przypadku oferta poniżej kosztów zatrudnienia dotyczy 53 % lokalizacji. Odwołujący dodał, że powyższe wyliczenia dotyczą ceny ofertowej zamówienia podstawowego, na które (poza wymaganą etatyzacją) składają się jeszcze czynności okresowe zgodne z załącznikiem nr 1 do UPP – OPZ: mycie okien, alpinistyczne mycie okien, pranie wykładzin, deratyzacja i dezynsekcja, wywóz liści i skoszonej trawy, zakup materiałów do utrzymania terenów zielonych: torf, nawozy, kora, odśnieżanie i utrzymanie zimowe z zakupem materiałów sypkich, wywóz śniegu, zakup sprzętu i środków higienicznych. Poniższa tabela przedstawia koszty czynności okresowych, które jako aktualny wykonawca odwołujący realizuje od lat podczas wykonywania usługi. Nadmienił, że zamawiający wymaga realizacji czynności i dostarczania środków zgodnie z OPZ: Lp. Pozycja kosztów KOSZT ROCZNY 1DDD 600 zł 1 akcja 14 akcji w roku 8 400,00 zł 2mycie okien w dużych lokalizacjach x 2 47 500,00 zł 3alpinistyka Zamenhoffa i Lipiec Reymontowskichx 2 31 799,00 zł 4wywóz biomasy 6 600,00 zł 5obcinanie gałęzi drzew - podnośnik + robocizna 8 640,00 zł 6wywóz śniegu - kontener 36 m3 po 70 zł/1 m3 5 040,00 zł 7piasek i sól 4,5 tony 3 375,00 zł 8Środki higieniczne sprzęt drobny i maszyny 240 833,88 zł Razem 352 187,88 zł RAZEM w przeliczeniu na 1 m-c 29 348,99 zł Wyżej wymienione usługi w większości świadczą firmy wyspecjalizowane. Realizacja wymaga posiadania uprawnień i sprzętu. Na dowód konieczności poniesienia kosztów załączył: -faktury za zrealizowane usługi alpinistycznego mycia okien, mycie elewacji szklanej, mycia okien, deratyzację realizowaną zgodnie z ustawą i na wezwanie zamawiającego; -korespondencję z zamawiającym potwierdzającą konieczność wykonania usługi wywozu biomasy i śniegu; -awizację firmy zewnętrznej z podnośnikiem i sprzętem niezbędnym do przycinania gałęzi; Przedstawił również wyliczenie kosztu odśnieżania z załadunkiem i wywozem śniegu: stawka UoP 2025 z kosztami pracodawcy 40,77 zł Koszt jednej minuty pracy 0,68 zł stawka UzZ 2025 z kosztami pracodawcy 37,68 zł Koszt jednej minuty pracy 0,63 zł Technologia - mechaniczny załadunek przy użyciu ciągnika z ładowaczem i przyczepą (pojemność 5 m3). Transport do miejsca składowania - maksymalnie 30 km w dwie strony. Robocizna Wydajność załadunkuczas załadunku 1 metra koszt załadunku 1 m 5m3/1h15 minut 10,20 zł Wydajność na 1 h (1 załadunek 5 m3 z czasem transportu izsypu - 60 minut) Czas na 1 m3 Koszt na 1 m 5 m3/1h 15 minut 10,20 zł Załadunek Czas przewozu i zsypu Robocizna razem 20,40 zł NarzędziaKoszt amortyzacji/1 mc Ilość minut roboczych w miesiacu Koszt 1 minuty Czas pracy na 1 metr3 = 5 m2 śniegu o głębokości 20 cm (załadunek + transport + zsyp) Koszt na 1 m Ciągnik z ładowaczem + przyczepą (Ciągnik rolniczy duży z kabiną Tym 754, Farmtrac 675) bedący w posiadaniu IMPEL - amortyzacja na wielu obiektach 3 900,50 zł 168 rbg * 15 min = 2520 min/1 mc roboczy 1,548 zł 24 minuty 37,15 zł Paliwo Spalanie na 100 km z pracą podczas zsypu i załadunku ilość km w przeliczeniu na 1 m3 (Łączna ilość km przy jednym transporcie - 30 km/ 5 m3 załadunku) Spalanie na 1 km przy załozeniu kosztu paliwa na poziomie 7 zł/1 l Koszt paliwa na 1 m 3 30 litrów 6 km 0,35 zł 2,10 zł Robocizna20,40 zł Narzędzia37,15 zł Paliwo2,10 zł Suma kosztów59,65 zł Marża10,35 zł Stawka za 1 m3 netto (suma kosztów + marża)70,00 zł VAT 8 %5,60 zł Stawka za 1 m3brutto (suma kosztów + marża)75,60 zł Mając na względzie średniomiesięczne koszty nieosobowe, które zostały wykazane powyżej, można wyliczyć, że miesięczna wartość ofertowa netto ceny wykonawcy, tj.: 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać pomniejszona o 15,17 %: Obliczenie: 29 348 zł ÷ 193 547,02 zł × 100% ≈ 15,16%. Wykonawca ULISSES nie skalkulował w całości etatów wymaganych przez zamawiającego i nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją czynności dodatkowych jak również zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji usługi. Odwołujący przyjął, że powyższe ceny grożą zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości i stanowią bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Każdy bowiem, kto kalkuluje cenę oferty poniżej rzeczywistych kosztów w celu wyeliminowania konkurencji dopuszcza się rażącego naruszenia zasad konkurencji. Zaznaczył, że wskazane stawki w/w wykonawców winny być wyjaśnione przez zamawiającego co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami SWZ i przepisami prawa. Zgodnie z art. art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko w sytuacjach określonych w art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (tj. gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ale w każdej sytuacji, w której cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych. Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z ww. progów. (Sygn. akt KIO 2264/18). W ustalonym stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na dysproporcję ceny ofertowej wykonawcy względem wartości rynkowych cen wykonania rzeczonego zamówienia w ocenie odwołującego uzasadniony jest wniosek, że powyższe ceny są niedoszacowane, uniemożliwią w aktualnych warunkach gospodarczych realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził, że wybór przez zamawiającego w/w oferty całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które zamawiający sam ustalił. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przepisem art. 537 ustawy ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący stwierdził, że oferta wybranego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust 1 pkt 5 oraz art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy. Odwołujący stwierdził, że w razie gdyby przesłanka odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nie potwierdziła się, czynność odrzucenia oferty przez zamawiającego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy winna być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Wniósł o ograniczenie dostępu do dokumentów stanowiących załączniki do odwołania oświadczając, że następujące poniższe załączniki, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) i nie mogą być udostępniane: 1.E-mail awizacja 2.E-mail usunięcie śniegu 1 3.E-mail usunięcie śniegu 2 4.Faktura 2 z dnia 23.09.2025 5.Faktura z dnia 05.03.2025 6.Faktura z dnia 11.12.2025 7.Faktura z dnia 19.02.2025 8.Faktura z dnia 20.01.2025 9.Faktura z dnia 23.09.2025 10.Mycie okien ZUS ul. Lipiec Reymontowskich 11.Mycie okien ZUS ul. Zamenhofa Zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym tj. wskazują informacje o kontrahentach oraz źródłach zaopatrzenia, których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. W opinii wykonawcy są to informacje wypracowane na gruncie wieloletniego doświadczenia, które świadczą o jego pozycji rynkowej oraz są niezbędne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku. W ocenie wykonawcy takie dokumenty zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającej szczególnej ochrony. Zaznaczył, że informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). Ponadto wykonawca przejawił wolę, by pozostały one tajemnicą dla określonych kręgów odbiorców i wola ta jest dla tych odbiorców rozpoznawalna. Wykonawca poinformował również, że w jego przedsiębiorstwie zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące. Ujawnienie tych informacji na gruncie przedmiotowego postępowania może wywołać negatywne dla wykonawcy konsekwencje, m.in. podmioty konkurencyjne mogą osiągnąć korzyść majątkową w związku z poznaniem rozwiązania oferowanego przez wykonawcę. W tym znaczeniu powyższe informacje mają w jego ocenie doniosły charakter organizacyjny jako całokształt doświadczeń, których dorobił się wykonawca w okresie prowadzenia swej działalności. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) za tajemnicę przedsiębiorstwa dozwala uznawać informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 26 stycznia 2026 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 stycznia 2026 r. wykonawca ULISSES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, Al. Wojska Polskiego 113 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał prokurent samoistny. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o oddalenie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że złożona w postępowaniu oferta spełnia wszystkie wymogi SW Z a zamawiający dokonał wszelkich czynności w celu prawidłowej i rzetelnej oceny oferty. Na podstawie wszczętego postępowania, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Łodzi Zamawiający tj. ZUS Oddział w Łodzi dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego tj. Ulisses Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy Al. Wojska Polskiego 113. Oferta złożona przez Wykonawcę oferuje cenę brutto za wykonanie niniejszego zamówienia podstawowego w wysokości 8.378.735,04 zł. Na cenę brutto składają się następujące składniki: 1. netto – 6.967.692,72 zł; 3. VAT 23% i 8% – 1.411.042,32 zł. Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłowości wynikające z zaniechania odrzucenia w/w oferty oraz zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w związku z przypuszczeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kalkulacja kosztów przedstawiona przez odwołującego jest niezgodna ze stanem faktycznym i uwzględnia błędne założenia co przystępujący wykazuje w poniższym materiale dowodowym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniżoną liczbę etatów do wykonania usługi. Tymczasem Ulisses Sp. z o.o. w pełni zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego w kwestii ilości etatów do wykonania usługi. Zamawiający określił ilość etatów do sprzątania wewnątrz budynków na poziomie 24,25 et, przy 23.700,00 m2. Oznacza to, że na 1 etat przypada powierzchnia 977,31m2. Ulisses Sp. z o.o. wykonuje usługi sprzątania obiektów ZUS od 2005r.w następujących lokalizacjach: 1. Oddział ZUS w Częstochowie 2. Oddział ZUS w Chorzowie 3. Oddział ZUS w Bielsku Białej 4. Oddział ZUS w Zabrzu 5. Oddział ZUS w Rybniku Przykład dla porównania: ZUS Oddział w Zabrzu Powierzchnia terenów wewnętrznych 18.823,15 m2 liczba pracowników sprzątających wewnątrz: 18 etatów tj. 1045,73 m2 w przeliczeniu na 1 etat. Opis przedmiotu zamówienia Kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Zabrzu i podległych jednostkach organizacyjnych oraz na terenach zewnętrznych. Str. 3 – 4 oraz 25 – 26. Obalając argument występowania rażąco niskiej ceny załączył poniższe wyjaśnienia. I.Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania budynków. Kalkulacja i oszacowanie kosztów zostały oparte na wieloletnim wykazanym wyżej doświadczeniu firmy z uwzględnieniem cen dostawców, posiadanych rabatów i upustów. Koszt wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji usługi został oszacowany z uwzględnieniem wzrostu cen w ciągu realizacji usługi na podstawie waloryzacji umowy. Wzięto pod uwagę aktualne na dzień składania oferty dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Wykonawca posiada doświadczenie w wykonywaniu usługi co pozwoliło na rzetelne skalkulowanie wszystkich kosztów. Do przedmiotowej kalkulacji zastosowano stawkę wynagrodzenia brutto obowiązującą w 2026r., która wynosi 4806,00 zł. brutto. Skierowani do świadczenia usługi pracownicy legitymują się orzeczeniami o stopniu niepełnosprawności. Do wszystkich wynagrodzeń pracowników zatrudnionych do sprzątania wewnątrz budynków wykonawca otrzyma dofinansowanie z PFRON w wysokości 4140,00 zł., 2585,00 zł, 1550,00 zł lub 575,00 zł. Z uwagi na obowiązujące przepisy ustawy o ochronie danych osobowych pracodawca nie może ujawnić stopnia niepełnosprawności i rodzaju schorzeń pracowników. Ponadto wykonawca w celu poprawienia efektywności czasu pracy oraz oszczędności środków chemicznych wprowadził od 2023r. na stałe technologie sprzątania parą. W tym celu zostały zakupione parownice, których koszt został ujęty w kosztach z tytułu wyposażenia pracowników. Technologia sprzątania parą charakteryzuje się wysoką skutecznością w usuwaniu zabrudzeń bez użycia chemii i ze znacznym ograniczeniem użycia wody oraz oszczędnością czasu pracy i energii. Wykonawca do bieżącej usługi stosuje wysoko skoncentrowaną chemię, która charakteryzuje się bardzo dużą wydajnością. Posiada profesjonalny sprzęt do wykonywana prac okresowych i codziennych: − Wysokiej jakości drobny sprzęt do sprzątania firmy Ecolab charakteryzujący się skutecznością przy wykonywaniu prac porządkowych i odpornością na uszkodzenia. − odkurzacze dwufunkcyjne - na kurz i wodę, − wózki dwusystemowe do sprzątania, − szorowarki jednotarczowe do gruntownego doczyszczania posadzek i schodów – do prac okresowych − polerki jednotarczowe − Rusztowanie 16 mb. − Wielofunkcyjne urządzenia parowe − Wielofunkcyjne urządzenie do prania tapicerki, czyszczenia rolet, ram okiennych itp. − Ciągnik Kubota do świadczenia usług na zewnątrz, − Kosy spalinowe, podkaszarki − Wielofunkcyjne miniciągniki KUBOTA Wyżej wymieniony sprzęt jest w posiadaniu wykonawcy i jest własnością wykonawcy. Wyżej wymieniony sprzęt będzie się znajdował na stałe na wyposażeniu zamawiającego. Sprzęt jest w pełni sprawny i przystosowany do wykonywania bieżącej usługi. W związku z tym wykonawca w kalkulacji kosztów usługi wewnątrz budynku ujął tylko kwotę wynikającą z bieżącej eksploatacji. Wykonawca posiada status zakładu pracy chronionej i w związku z tym koszt zakupu sprzętu na wyposażenie stanowisk pracy osób niepełnosprawnych pokrywa z funduszu ZFRON tworzonego na podstawie odrębnych przepisów (Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19.12.2007 r. w sprawie zakładowego funduszu rehabilitacji osób niepełnosprawnych). Szczegółowy katalog kosztów pokrywanych z ZFRON wynika z § 2 niniejszego rozporządzenia: § 2. 1. Środki funduszu rehabilitacji przeznacza się na następujące rodzaje wydatków: 1) wyposażenie stanowiska pracy oraz przystosowanie jego otoczenia do potrzeb osób niepełnosprawnych, w szczególności na: a) zakup, modernizację, remont maszyn i urządzeń, b) finansowanie robót budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, dotyczących obiektów budowlanych ujętych w ewidencji bilansowej zakładu pracy chronionej, zwanego dalej "zakładem", proporcjonalnie do przewidywanej liczby stanowisk pracy osób niepełnosprawnych w tym obiekcie, pod warunkiem utrzymania w nim przewidywanego poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych przez okres co najmniej trzech lat od dnia odbioru obiektu budowlanego, c) wyposażenie i dostosowanie pomieszczeń zakładu; 2) finansowanie części kosztów wprowadzania nowoczesnych technologii i prototypowych wzorów oraz programów organizacyjnych proporcjonalnie do liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy; 3) tworzenie, modernizację, remont, rozbudowę i utrzymanie bazy: a) rehabilitacyjnej, w szczególności przychodni, gabinetów fizjoterapii, b) socjalnej, w szczególności internatów, hoteli, stołówek, c) wypoczynkowej; 4) podstawową i specjalistyczną opiekę medyczną, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 5) dodatkowe wynagrodzenie pracowników za znajomość i posługiwanie się językiem migowym oraz wynagrodzenie lektorów dla pracowników niewidomych; 6) szkolenia i przekwalifikowanie w celu nabycia lub podnoszenia kwalifikacji zawodowych; 7) dowożenie do pracy i z pracy osób niepełnosprawnych; 8) zakup samochodów wyłącznie do przewozu osób niepełnosprawnych, w szczególności mających trudności w korzystaniu z publicznych środków transportu; 9) organizację turnusów rehabilitacyjnych i usprawniających; 10) działalność sportową, rekreacyjną i turystyczną; Z tego funduszu pokrywane są również naprawy i zakup elementów dodatkowego wyposażenia oraz ewentualnych szkoleń pracowników. W związku z tym zakup sprzętu i wyposażenia nie stanowi kosztu ze środków obrotowych Wykonawcy tym samym pozwala na uzasadnione obniżenie kosztów usługi wykonywanej wewnątrz i na zewnątrz budynków. Dowodem na potwierdzenie powyższych informacji jest załączony do pisma aktualny status ZPCHR, przykładowe faktury zakupu sprzętu oraz wyciąg z https://sudop.uokik.gov.pl/ potwierdzający wykaz wydatków z ZFRON zrealizowanych przez spółkę. Ponadto spółka na bieżąco na potrzeby wykonywanych usług zakupuje sprzęt ze środków obrotowych. W załączonej tabeli wykonawca przyjął następujące zasady wyliczeń poszczególnych pozycji kosztowych: 1.Prace na terenach zewnętrznych będą wykonywane w godz. 06.00 do 22.00 i adekwatnie do potrzeb wynikających z warunków atmosferycznych, ale poza godzinami nocnymi, natomiast godziny pracy w dni świąteczne (jeśli wystąpią to tylko w okresie zimowym) zostaną rozliczone zgodnie z obowiązującym w naszej Spółce Regulaminem - tj. trzymiesięcznym okresem rozliczeniowym z uwzględnieniem przepisów wynikających z art. 151³ KP. W związku z powyższym koszty wynagrodzenia z tyt. zatrudniania w godzinach nocnych i nadliczbowych nie będą występować. 2. Wykonawca dla pracowników zatrudnionych przy sprzątaniu budynku zastosował stawki ZUS bez podziału na wiek 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni. Na podstawie posiadanych danych średnia wartość ZUS wynosi 19,89%. Żaden z zatrudnionych pracowników nie odprowadza składki na PPK. Jeżeli wystąpi taka konieczność wykonawca posiada bufor finansowy, ponieważ część zatrudnionych pracowników jest w wieku powyżej 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni co daje 2,55% niższą składkę ZUS. 3. Wykonawca szacuje otrzymać dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości: − 4140,00 zł – znaczny st. niepełnosprawności − 2585,00 zł oraz 1550,00 – umiarkowany st. niepełnosprawności − 575,00 zł – lekki stopień niepełnosprawności Orzeczenia o stopniu niepełnosprawności są wydane na stałe lub na okres 2, 3 i 5 lat oraz na stałe. Wykonawca posiada status Zakładu Pracy Chronionej - od 2000 roku, wykazuje ponad 80% wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ma doświadczenie w organizowaniu pracy dla osób niepełnosprawnych. Wykonawca jest zgłoszony do PFRON pod numerem 24Q8128A4 i uzyskuje comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń na podstawie składanych wniosków Wn-d zgodnie z obowiązującymi przepisami. 4. Do kalkulacji przyjęto 32,25 etatów – na podstawie danych zawartych w SW Z str. 24 – 25 załącznika nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu umowy. 5. Urlop został skalkulowany dla wszystkich pracowników w wymiarze 36 dni. Są to maksymalne wartości dla tego typu nieobecności. Część z pracowników posiada prawo do 20 dniowego urlopu i nie posiada uprawnień do 10 dniowego dodatkowego urlopu dla os. Niepełnosprawnych w związku z tym część planowanego kosztu może być wykorzystana na inne cele związane z realizacją kontraktu. Do kalkulacji przyjęto stawkę dzienną w wysokości 155,81 zł tj.: 229,76 zł brutto + 49,14 zł ZUS – 123,09 (2585,00 PFRON / 21 dni = 123,09) = 155,81 zł 6. Koszty zwolnień lekarskich zostały skalkulowane w oparciu o stawkę dzienną w 2026r. tj. 110,59 zł. Przyjęto średnią liczbę dni chorobowych 23,5 dnia tj. 14 + 33 /2. 7. Koszt BHP – jest wypłacany ryczałtowo do wynagrodzenia 20 zł / jeden etat i obejmuje ekwiwalent za użytkowanie obuwia, pranie odzieży itp. Środki czystości pracodawca dostarcza w naturze. Koszt środków czystości jest uwzględniony w materiałach do realizacji usługi. 8. W kalkulacji zostały ujęte koszty wynikające z tytułu zakupu artykułów niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia, w ujęciu miesięcznym (np. papier toaletowy, mydło w płynie, ręczniki papierowe, chemia itp.) Miesięczny koszt zakupu wymienionych materiałów został oszacowany na kwotę 17.616,00 zł netto., w tym na materiały bieżące 16.500,00, koszt materiałów do prac okresowych 700,00 oraz 416,00 zł netto na wyposażenie pracowników. Zużycie materiałów higienicznych i chemii zostało oszacowane na podstawie danych zawartych w SW Z str. 19 – 20 załącznika nr 1 do umowy – szczegółowy opis przedmiotu umowy. Zgodnie z zasadami współpracy z naszymi dostawcami a w szczególności dostawcy materiałów higienicznych i chemii sami dostarczają bezpośrednio dostawy na obiekty co pozwala zaoszczędzić na kosztach transportu, magazynowania i obsługi dostaw przez naszych pracowników. W związku z powyższym wykonawca nie ponosi tych kosztów. Koszty które poniesie wykonawca na wykonanie usługi sprzątania w budynkach zostały wyliczone w oparciu o dane za rok 2026 z uwagi na zapisy waloryzacyjne w umowie dotyczące zarówno waloryzacji wynikającej ze wzrostu minimalnego wynagrodzenia a także cen materiałów niezbędnych do realizacji kontraktu. Wykazywanie wzrostu kosztów pracy w poszczególnych latach byłoby nieuzasadnionym zawyżeniem wartości kontraktu, ponieważ na dzień składania oferty ani wykonawca ani zamawiający nie posiadają wiedzy o wysokości minimalnego wynagrodzenia w latach od 2027r. i powyżej. Dlatego wykonawca mając na uwadze waloryzacje umowy w tym zakresie przyjął wartości znane na dzień składania oferty. 9. Koszty prac okresowych zostały oszacowane na podstawie kosztów podobnych usług jaki wykonawca ponosił w innych budynkach ZUS. Wysokość tych kosztów jest bardzo zbliżona do kosztów wykazanych przez odwołującego. koszt usług okresowych koszt roczny koszt miesięczny 8 400,00 700,00 koszt interwencji zimowej 600 x 14 / 12 m-cy 5 040,00 420,00 wywóz śniegu 5040 / 12 5 080,00 423,33 wynajem podnośnika 1540 x 2 - zwyżki + robocizna 2000 zł brutto / 12 6 600,00 550,00 wywóz odpadów zielonych 6600 / 12 30 000,00 2 500,00 mycie alpinistyczne okien 30.000,00 zł 24 000,00 2 000,00 mycie okien dodatkowe wynagrodzenie 6 000,00 500,00 pozostałe prace okresowe pranie / mycie oświetlenia itp. 85 120,00 7 093,33 Przewidywalność wykonywanej usługi pozwala na oparcie kalkulacji na stałych kosztach. Koszty wynikające z zatrudnienia pracowników i zużycia materiałów są waloryzowane więc nie będą stanowiły w przyszłości dodatkowego obciążenia finansowego. Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania terenów zewnętrznych. Koszty wynikające z realizacji usługi terenów zewnętrznych zostały szczegółowo przedstawione w tabeli załączonej do tego pisma. 1. W kalkulacji kosztów wykonawca przewidział zatrudnienie na poziomie 6,75 etatów. 2. Wykonawca z uwagi na posiadane doświadczenie założył koszty ryczałtowe wynikające z warunków atmosferycznych. Z ostrożności przewidział wykonanie usług wywozu śniegu, usuwania sopli itp. W kalkulacji przyjął szacunkowe ryczałty rozłożone w czasie 12 miesięcy. 3. Ze względu na zapisy waloryzacyjne wynagrodzenia pracowników zatrudnianych na stałe na potrzeby kontraktu są wykazane w wysokości na rok 2026r. Pozostałe koszty z uwagi na brak możliwości ich waloryzacji zostały przyjęte w szacunkowej wysokości na podstawie średnich cen usług, które Wykonawca poniósł na podobnych obiektach w ostatnim okresie czasu. W załączeniu kopie faktur. Wykonawca szacując koszty wykonania usługi na terenach zewnętrznych musiał założyć dane szacunkowe w przeciwieństwie do sprzątania budynku, gdzie przewidywalność kosztów nie wynika z np. warunków atmosferycznych. Wykonawca ma świadomość, że koszty usługi na terenach zewnętrznych podlegają waloryzacji tylko w zakresie wynagrodzenia pracownika i materiałów do realizacji usługi. Wykonawca założył minimalny zysk na poziomie 15.000,00, ponieważ obiekt zamawiającego jest dla wykonawcy priorytetowy i taka wysokość zysku jest dla wykonawcy satysfakcjonująca. Kwota zysku wynikająca z kalkulacji ma charakter szacunkowy i może być niższa np. w przypadku zmiany struktury zatrudnienia lub zwiększonej absencji chorobowej pracowników lub też konieczności poniesienia wyższego pojedynczego kosztu niż zakładany. Z tego powodu z zachowaniem ostrożności wykonawca oszacował zysk na wyższym poziomie niż zakładany minimalny. Ponadto wykonawca celowo większą kwotę zysku oszacował w kalkulacji dla stawki VAT 23% aby uniknąć zarzutu manipulacji cenowej w celu obniżenia wartości usługi przez zastosowanie niższej stawki podatku dla większej kwoty ogólnej wartości usługi co w konsekwencji obniży kwotę brutto tj. całkowitą wartość kontraktu. Na potwierdzenie wiarygodności znajomości obiektów i rzetelności oszacowania kosztów załączam otrzymane referencje z podobnych obiektów, na których zakres usług i wymagana jakość są na porównywalnym poziomie. Analizując powyższe wyjaśnienia przystępujący zauważył, że oferta wybrana przez zamawiającego zawiera wszystkie koszty realizacji usługi, które zostały oszacowanie rzetelnie zgodnie z posiadaną wiedzą, doświadczeniem na wszystkich obiektach, posiadanym specjalistycznym sprzętem. Planowany zysk z realizacji tego kontraktu również Spółkę satysfakcjonuje. Na poparcie wyżej wymienionych argumentów załączył dowody wynikające z tego pisma. Mając na uwadze wszystkie wyżej przytoczone argumenty przystępujący uznał, że wniesione przez odwołującego odwołanie jest niezasadne i powinno być oddalone w całości jako bezprzedmiotowe. Do przystąpienia załączono dowody w postaci kalkulacji, faktur i ofert oraz wyciągów z SWZ ów i otrzymanych referencji. 20 lutego 2026 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 1. Zarzut wadliwego wyboru przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty spółki ULISSES. Odwołujący stawia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy, ale go nie uzasadnia. Przede wszystkim nie wskazuje jakich działań/zaniechań dopuścił się zamawiający, które w konsekwencji doprowadziły do naruszenia ww. przepisu. Tymczasem zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy, gdyż wybór ten nastąpił na podstawie określonego w dokumentach zamówienia jedynego kryterium oceny ofert, jakim była cena. Zamawiający w dokumentach przetargowych jasno określił wszystkie warunki zamówienia, którymi był związany, i według których dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, kierując się zasadami uczciwej konkurencji i zasadą równego traktowania wszystkich uczestników przetargu. W pkt 2 i 3 zamawiający uzasadnił, dlaczego odstąpił od wezwania spółki ULISSES do wyjaśnienia ceny oferty, w tym do udokumentowania, że nie jest ona rażąco niska oraz dlaczego uznał, że oferta spółki ULISSES, wbrew temu co twierdzi odwołujący, jest zgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SW Z”, i nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym zarzut wadliwego wyboru przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty spółki ULISSES jest bezpodstawny. 2. Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania spółki ULISSES do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Według zamawiającego oferta spółki ULISSES nie jest rażąco niska. Z wykładni językowej pojęcia „rażący” wynika, że w przepisie tym jest mowa o przypadkach oczywistych, wyraźnych, bezspornych, niewątpliwych, „rzucających się w oczy” zaniżenia ceny lub kosztu. Różnica między ceną oferty spółki ULISSES (8 910 611,82 zł brutto, łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych), a ceną oferty odwołującego (10 549 741,57 zł brutto, łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych) nie jest duża i wynosi 1 639 129,75 zł. Cena oferty spółki ULISSES odbiega od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert tylko o 22,41%. Tymczasem w świetle orzecznictwa, rażąco niska cena, to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych. Stąd nie było podstaw do uruchomienia procedury zmierzającej do wezwania spółki ULISSES do wyjaśnienia ceny oferty, w tym do udokumentowania, że nie jest ona rażąco niska na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy. Powołał wyrok z 11 stycznia 2023 r., sygn. KIO 3507/22 Zamawiający dokonał analizy złożonych ofert pod kątem występowania w nich ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 2 ustawy), i uznał, że: •nie wystąpiła sytuacja, że cena którejkolwiek z ofert jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 ustawy. Największa różnica wystąpiła w przypadku oferty spółki ULISSES i wyniosła 22,41%, mieszcząc się poniżej wskazanego pułapu 30% z dużym zapasem, •cena pięciu ofert jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, wynoszącej łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych aż 17 042 418,92 zł (cena oferty Nr 1 – złożona przez spółkę ULISSES jest niższa o 47,72%, cena oferty Nr 3 - złożona przez odwołującego jest niższa o 38,10%, cena oferty Nr 5 jest niższa o 36,93%, cena oferty Nr 6 jest niższa o 37,86% i cena oferty Nr 8 jest niższa o 30,42%). W związku z powyższym oferta spółki ULISSES nie budziła wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny i w ocenie zamawiającego zaistniała przesłanka do odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny, określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający ustalając wartość zamówienia, wziął pod uwagę potencjalny wzrost stawek za 1 m2 sprzątanej powierzchni i wynagrodzenia, uwzględniając w wyliczeniu wartości zamówienia, dla każdego roku realizacji zamówienia, prognozowane wówczas wzrosty płacy minimalnej, opisane szczegółowo w Notatce dotyczącej ustalenia wartości zamówienia (Załączniku Nr 3 do wniosku zakupowego). Dla zamówienia podstawowego wskaźniki waloryzacji kształtowały się następująco: − 108,66% dla roku 2026, czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej z kwoty 4 666,00 zł brutto, obowiązującej w 2025 r., do kwoty 5 070,00 zł brutto; − 105,74% dla roku 2027, czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej z kwoty 5 070,00 zł brutto do kwoty 5 361,00 zł brutto; − 107,2% dla roku 2028 oraz 2029, czyli o średnią z ww. wskaźników. Dowód: Notatka dotycząca ustalenia wartości zamówienia (Załącznik Nr 3 do wniosku zakupowego). Natomiast wykonawcy nie mieli takiego obowiązku na etapie składania ofert, gdyż zapisy Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) przewidują waloryzację wynagrodzenia na podstawie aneksu do umowy. Zgodnie z pkt 2.1.8.1. SW Z, wykonawcy winni uwzględnić w cenie oferty co najmniej minimalne wynagrodzenie, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 11 września 2025 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2026 r. (Dz.U. z 2025 r., poz. 1242). Co więcej, założono przy wyliczaniu wartości zamówienia, wzrost płacy minimalnej w 2026 r. do kwoty 5 070 zł, w sytuacji, gdy faktycznie w 2026 r. wzrosła ona do kwoty 4 806,00 zł, na podstawie ww. rozporządzenia Rady Ministrów. Różnica wynosi aż 264,00 zł. Ponadto za podstawę ustalenia wartości zamówienia podstawowego, przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 na kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi, według stawek z roku 2025, z tym że ww. ceny w relacji do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, odnosiły się w pewnym zakresie do wyższego standardu sprzątania, w tym większej częstotliwości niektórych usług porządkowo-czystościowych na danej powierzchni, znacznie szerszego zakresu dezynfekcji powierzchni, większych wymagań co do ilości personelu/etatów w poszczególnych obiektach, co zamawiający dokładnie opisał w ppkt 4) tego punktu. Opracowany w myśl zasady optymalizacji kosztów i zasady efektywności, nowy opis przedmiotu zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania, nie jest zatem w pełni adekwatny do opisu przedmiotu zamówienia z obowiązującej umowy nr 1087823. Przyjęcie za podstawę wyliczenia wartości zamówienia cen z obowiązującej umowy, powiększonych przez zamawiającego o wskaźniki waloryzacji, spowodowało, że ceny aż 5 z 8, czyli większości złożonych ofert, są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym samym doszło do przeszacowania wartości zamówienia (zamawiający przewidział wynagrodzenie znacznie odbiegające od cen rynkowych), przez co zachodzą przesłanki umożliwiające zamawiającemu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Badanie rażąco niskiej ceny w podobnej sytuacji, zostało negatywnie ocenione w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 90/21. Analiza oferty spółki ULISSES przeprowadzona przez zamawiającego pod kątem zarzutów sformułowanych przez odwołującego prowadzi do wniosku, że zarzuty są bezpodstawne z nw. powodów: 1)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES „względem budżetu”: Zamawiający zwrócił uwagę na nieadekwatne i niemiarodajne porównanie ceny oferty brutto spółki ULISSES wynoszącej 8 910 611,82 zł (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych), w odniesieniu do „budżetu”, czyli kwoty 15 526 943,48 zł, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego (kwoty bez zamówień opcjonalnych). Gdyby intencją ustawodawcy było dokonywanie porównania w zakresie przewidzianego budżetu, dałby temu wyraz w treści art. 224 ust. 2 ustawy. Konstruowanie zarzutu w odniesieniu do powyższego zagadnienia w ogóle nie jest związane z obowiązkami zamawiającego wyrażonymi w ustawy, a to naruszenie tych obowiązków (nieprawidłowe czynności lub zaniechanie podjęcia czynności) może być objęte zarzutami odwołania. Podkreślanie różnic pomiędzy cenami ofert a budżetem nie ma żadnego związku z okolicznościami, które Zamawiający mógłby wyjaśniać w odniesieniu do cen składanych ofert. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES „względem szacunkowej wartości zamówienia netto”: Zamawiający zwrócił uwagę na nieadekwatne i niemiarodajne porównanie ceny oferty netto spółki ULISSES dla zamówienia podstawowego (6 967 692,72 zł) do wartości szacunkowej zamówienia netto łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych (14 211 186,00 zł), omyłkowo nazwanej przez odwołującego jako cena brutto (tabela na str. 3 odwołania). Ponadto powyżej zamawiający wskazał na okoliczność przeszacowania wartości zamówienia, co sprawia, że oferta spółki ULISSES nie powinna być zakwalifikowana jako rażąco niska. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 3)Zarzut rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez spółkę ULISSES w zakresie zamówienia podstawowego „względem średniej wartości ofert brutto w poszczególnych lokalizacjach”: Podkreślić trzeba, że gdyby wolą ustawodawcy było weryfikowanie przez zamawiającego każdej składowej ceny oferty, o ile odbiega ona o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, czy średniej arytmetycznej cen z ofert, to w art. 224 ust. 1 ustawy nie posłużyłby się pojęciem „istotna”. Zakładając racjonalność ustawodawcy, skoro użył on wyrażenia „istotna”, to nie wymaga od zamawiających weryfikacji każdej ceny z Formularza cenowego, która okazała się niższa, ale tylko tych, które faktycznie mogą powodować rażące zaniżenie ceny jako całości. Zamawiający w SW Z oprócz zamówienia podstawowego, zastrzegł sobie możliwość uruchomienia dwóch zamówień opcjonalnych, o których mowa w pkt 2.1.5. SWZ. Odwołujący nie podjął próby uzasadnienia, dlaczego uważa, że właśnie ceny jednostkowe zaznaczone na str. 4 odwołania kolorem czerwonym, jako wykazujące odchylenie od średniej brutto wyliczonej z cen jednostkowych zamówienia podstawowego, mają być istotną składową łącznej ceny oferty, odnoszącej się do zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych, w tym, że mają istotny wpływ na całkowitą cenę oferty i powodują rażące zaniżenie ceny oferty jako całości. Wobec powyższego zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 4)Zarzut, że w „11% lokalizacji zamawiający nie skalkulował w ofercie wymaganej liczby pracowników, a jego oferta jest poniżej kosztów minimalnych przy założeniu, że w lokalizacji usługę wykonują pracownicy z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu znacznym i ze schorzeniem specjalnym”: Zauważyć trzeba, że kalkulacja w ofercie wymaganej liczby pracowników jest zadaniem wykonawcy, a nie zamawiającego. Zarzut został sformułowany nielogicznie, a zamawiający nie powinien domyślać się intencji odwołującego, w tym, co odwołujący rozumie pod pojęciem „lokalizacji” (czy dany obiekt, w którym ma być realizowane zamówienie podstawowe, czy pozycję kosztową dla zamówienia podstawowego). W tabeli na str. 6 odwołania, odwołujący zaznaczył kolorem zielonym 2 „lokalizacje”, w których zdaniem odwołującego „koszty zatrudnienia nie zostały przez zamawiającego uwzględnione”, a 2 lokalizacje w odniesieniu do 10, nie dają „11% lokalizacji”. Zakładając, że odwołujący próbuje dowieść, że wycena w ofercie spółki ULISSES jest „poniżej kosztów minimalnych”, to powinien przedstawić najbardziej minimalistyczny wariant cenowy, przy najkorzystniejszych dla spółki ULISSES założeniach, i dopiero wykazać, że nie może być on pokryty za zaoferowaną przez spółkę ULISSES cenę. Tymczasem przyjęte przez odwołującego uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat wynoszące 6 849,44 zł oraz koszt etatu po odjęciu dotacji w wysokości 4 140,00 zł za schorzenie specjalne, wynoszący 2 709,44 zł, to wyłącznie prognoza oparta na dowolnych, subiektywnych założeniach, nieuwzględniających indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności przez spółkę ULISSES. Zupełnie inne założenia kalkulacyjne, wynikają ze zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego spółki ULISSES i to one powinny być rozstrzygające. Przystępujący wykazał, że uwzględnił wymaganą ilość etatów. Kalkulacja odwołującego zawiera elementy, które mogą celowo zawyżać koszty zatrudnienia (w szczególności PPK nie jest obowiązkowe, jeśli pracownicy nie są uczestnikami PPK, brak określenia przyjętej przez odwołującego wysokości poszczególnych składek finansowanych przez pracodawcę w poz. „ZUS pracodawcy”, a przecież na niektóre ze składek przysługuje zwolnienie np. zwolnienie ze składek na Fundusz Pracy, czy na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, przyjęte są średnie, a nie minimalne koszty obciążeń finansowych na: Fundusz Socjalny, obsługę personalną oraz pozostałe koszty pośrednie). Kalkulacja odwołującego nie uwzględnia możliwości dotacji/refundacji z innych tytułów np. za zatrudnienie bezrobotnego w wieku 50 lat i poszukującego pracy w wieku 60/65+; ewentualnej refundacji kosztów wynagrodzenia i składek ZUS z tytułu zatrudnienia osób bezrobotnych (kalkulacja odwołującego opiera się wyłącznie na przewidywanym dofinansowaniu z powodu niepełnosprawności). Wobec powyższego ww. kalkulacja przedstawiona przez odwołującego, oparta na uśrednionym wynagrodzeniu z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w wysokości 6 849,44 zł, nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym twierdzenie odwołującego, że cyt: „Z uwagi na to, że Zamawiający zmienił wymogi w zakresie wymaganych etatów i ilości osób do realizacji usługi w stosunku do poprzedniego zamówienia o: -etaty: zmiana z 47,5 etatu na 32,25 (mniej o 32 %) -ilości pracowników: zmiana z 86 pracowników na 42 pracowników (mniej o 51 %), natomiast zakres czynności, częstotliwość wykonywania usługi i powierzchnie do sprzątania nie uległy zmianie, pracownicy muszą znacznie zwiększyć swoją wydajność, co wydaje się być niemożliwe przy ograniczeniach, jakie mają pracownicy ze znacznym stopniem niepełnosprawności.” Zamawiający przedstawił istotne różnice w zakresie częstotliwości sprzątania oraz w zakresie dezynfekcji, między wskazaną w postępowaniu znak: 210000.271.115.2025-ZAP, a wskazaną w obowiązującej umowie. Rodzaj czynnościCzęstotliwość czynności w przyszłej umowie wskazana w postępowaniu znak: 210000.271.115.2025ZAP Częstotliwość czynności w obowiązującej umowie nr 1087823 W ramach sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym - mycie podłóg w pomieszczeniach biurowych (powierzchnia podłóg pomieszczeń biurowych ok. 12 500 m2); usuwanie kurzu z tablic / tabliczek informacji wizualnej (ilość tablic/tabliczek ok. 600 szt.) 1 raz w tygodniu 1 raz dziennie W ramach sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym - mycie drzwi (ilość drzwi ok. 600 szt.), czyszczenie zewnętrznych części mebli, odkurzanie mebli tapicerowanych (powierzchnia mebli tapicerowanych ok. 800 m2), pastowanie podłóg (powierzchnia podłóg ok. 17 000 m2), czyszczenie kwiatów sztucznych 1 raz w miesiącu 1 raz na 2 tygodnie W ramach sprzątania w magazynach dokumentacji będącej w obiegu bieżącym oraz archiwach zakładowych odkurzanie i mycie podłóg (powierzchnia podłóg w magazynach dokumentacji: ok. 90 m2, w archiwach zakładowych: ok. 50 m2), wycieranie kurzu z biurek, parapetów, aparatów telefonicznych, sprzętu RTV i AGD 1 raz w tygodniu 2 razy w tygodniu W ramach sprzątania w pomieszczeniach w strefie ograniczonego dostępu oraz wymagających szczególnej ochrony mycie drzwi (ilość drzwi ok. 50 szt.), odkurzanie mebli tapicerowanych (powierzchnia mebli tapicerowanych ok. 30 m2), czyszczenie zewnętrznych części mebli; zamiatanie i mycie powierzchni garażu (powierzchnia garaży: 160 m2) 1 raz w miesiącu 1 raz na 2 tygodnie Istotne różnice w zakresie dezynfekcji: W przyszłej umowie w zakres zamówienia podstawowego nie będzie wchodzić w powierzchniach znajdujących się w obszarze chronionym i bezpiecznym, magazynach dokumentacji będącej w obiegu bieżącym oraz archiwach zakładowych, pomieszczeniach w strefie ograniczonego dostępu oraz wymagających szczególnej ochrony: •dezynfekcja klamek w powierzchniach wspólnych (np. klatki schodowe, toalety, sale konferencyjne), w pokojach biurowych; •dezynfekcja powierzchni podłóg korytarzy, klatek schodowych i holi, toalet, pokoi socjalnych; •dezynfekcja powierzchni podłóg i biurek w pomieszczeniach biurowych. W przyszłej umowie ww. czynności mogą być wykonywane 1 raz dziennie, jedynie w ramach dezynfekcji opcjonalnej w sytuacji, gdy na terytorium Polski obowiązywać będzie stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii. W obowiązującej umowie ww. czynności przewidziane są do wykonywania w zakresie zamówienia podstawowego, w ramach sprzątania doraźnego na zgłoszenie (w sytuacji, gdy na terytorium Polski obowiązywać będzie stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii), a dezynfekcja powierzchni podłóg, biurek, klamek, włączników światła w pomieszczeniach ogólnodostępnych - pokojach biurowych, jest przewidziana do wykonania 1 raz dziennie. Dowód: aktualnie obowiązująca umowa nr 1087823. 5)Zarzut, że oferta spółki Ulisses „poniżej kosztów zatrudnienia dotyczy 53% lokalizacji”: Zamawiający zwrócił uwagę, że nie można domyślać się, co odwołujący rozumie pod pojęciem „lokalizacji” (czy dany obiekt, w którym ma być realizowane zamówienie podstawowe, czy pozycję kosztową dla zamówienia podstawowego). W tabeli na str. 7 odwołania, odwołujący zaznaczył kolorem pomarańczowym 9 pozycji, w których zdaniem odwołującego „koszty zatrudnienia nie zostały przez zamawiającego uwzględnione”. W ocenie zamawiającego przyjęte przez odwołującego uśrednione wynagrodzenie z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę w przeliczeniu na 1 pełny etat wynoszące 6 849,44 zł oraz koszt etatu, po odjęciu uśrednionej dotacji dla niepełnosprawnych w wysokości 2 145,83 zł, wynoszący 4 703,61 zł, to wyłącznie prognoza oparta na dowolnych, subiektywnych założeniach odwołującego, nieuwzględniających indywidualnych uwarunkowań prowadzenia działalności przez spółkę ULISSES. Dalsze uzasadnienie jak w odpowiedzi na zarzut opisany w ppkt 4) tego punktu. W konsekwencji zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. ) Zarzut, że spółka ULISSES nie uwzględniła wszystkich kosztów związanych z realizacją czynności dodatkowych jak również zakupu środków i materiałów niezbędnych do realizacji usługi i że „mając na względzie średniomiesięczne koszty nieosobowe”, wskazane przez odwołującego, „można wyliczyć, że miesięczna wartość ofertowa netto ceny wykonawcy, tj.: 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać pomniejszona o 15,17%”. W ocenie zamawiającego kalkulacja ceny oferty spółki ULISSES uwzględnia koszty wymaganych czynności okresowych i zakupu środków oraz materiałów niezbędnych do realizacji usługi, co potwierdziła spółka ULISSES w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nieuzasadnione jest założenie, że spółka ULISSES będzie ponosić ww. koszty bezosobowe na takim poziomie jak odwołujący, w szczególności w świetle faktu, że odwołujący zleca wiele czynności okresowych podwykonawcom, podczas gdy spółka ULISSES nie wskazała w ofercie zakresu zamówienia do realizacji przez podwykonawców. a)K.K., 99-205 Dalików, miejsc. Wilczyca nr 25, NIP: 8281090481 - wsparcie zimowe (odśnieżanie i usuwanie oblodzeń), załadunek i wywóz śniegu, usuwanie sopli, czyszczenie anemostatów, cięcie pielęgnacyjne i formujące drzew i krzewów, mycie i impregnacja schodów z granitu metodą wysokociśnieniową, zabiegi fitosanitarne; b)„PESTOKIL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 49-306 Brzeg, ul. Cegielniana 3, NIP: 7471891031 dezynsekcja i deratyzacja; c)ST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 53238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 9, NIP: 6570310769 - mycie okien i szklanych części elewacji, czyszczenie rynien oraz rewizji rur spustowych z zanieczyszczeń i liści, wsparcie w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych oraz dezynfekcji. Zlecanie prac podwykonawcom wpływa co do zasady na zwiększenie ceny oferty, gdyż Wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić ryzyko wzrostu cen zamówienia zlecanego podwykonawcy. Ryzyko to nie zachodzi po stronie spółki ULISSES. Z powyższych względów nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że w celu prawidłowego wyliczenia kosztów pracy, miesięczna wartość ofertowa netto ceny spółki ULISSES, tj. 193 547,02 zł, powinna dla prawidłowego wyliczenia kosztów pracy zostać zmieniona (według zamawiającego nie musi być ani powiększona, ani pomniejszona, jak twierdzi odwołujący, o jakikolwiek wskaźnik procentowy, w tym 15,17%). 3. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty spółki ULISSES, gdyż treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem zamawiającego oferta spółki ULISSES jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż zarówno w ofercie, jak i w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, ww. spółka zadeklarowała wykonanie zamówienia na warunkach określonych w SW Z, w tym że zapewni wykonanie zamówienia co najmniej taką liczbą pracowników/etatów, jaką zamawiający wymagał w Załączniku Nr 1 do Projektowanych postanowień umowy (wymóg określono w części I, rozdziale 6 pkt 22 Załącznika do Projektowanych postanowień umowy), za wynagrodzeniem w wysokości nie mniejszej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalonym na podstawie art. 6 - 8 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także zapewni środki i materiały niezbędne do realizacji usługi. Oferta spółki ULISSES nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zamawiający wykazał w pkt 2 tego pisma (odpowiedzi na odwołanie), i co potwierdziła także spółka ULISSES w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazując zysk na poziomie 15 000,00 zł. Powszechnie znana jest okoliczność, że wykonawcy działający w branży sprzątania opierają się na personelu, którego zatrudnienie pozwala na pozyskanie świadczeń z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, uzasadniających obniżenie kosztów realizacji usług i tym samym kalkulowanie ich na poziomie niższym niż suma minimalnego wynagrodzenia za pracę. Spółka ULISSES posiada status Zakładu Pracy Chronionej i uwzględniła w swojej cenie dofinansowanie do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, co potwierdziła w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Tym samym nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty spółki ULISSES. Odwołał się do wyroku z dnia 5 września 2024 r., sygn. KIO 2957/24. Odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. W odpowiedzi na zawarte w piśmie z dnia 20.02.2026 r. uwagi dotyczące wyliczenia podchyleń od budżetu, odwołujący przedstawił doprecyzowane wyliczenia w oparciu o wysokość budżetu na całe zamówienie brutto (podstawowe i opcjonalne), wysokość budżetu na zamówienie podstawowe brutto, oraz odchylenie od wartości szacunkowej netto. We wszystkich przypadkach oferta odchyla się znacząco powyżej 30 %. Tu odwołujący przedstawił tabelę ujmującą w różnych aspektach wynagrodzenie z oferty Ulisses i wartość zamówienia. W zał. Nr 1 do PPU- OPZ, w punkcie 22, zamawiający rygorystycznie określi minimalne wymagania dotyczące ilość etatów i pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na lokalizacje, obsługiwany teren i pełnioną funkcję (serwis dzienny, wieczorny, teren zewnętrzny i koordynator): „22. Wykonawca skieruje do realizacji umowy nw. minimalne ilości pracowników sprzątających i koordynatorów zatrudnionych na wskazane minimalne ilości etatów: Tu odwołujący ponowił tabelę zawartą w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie napisał: „Zauważyć trzeba, że kalkulacja w ofercie wymaganej liczby pracowników jest zadaniem wykonawcy, a nie zamawiającego”, tymczasem minimalne wymagania względem ilości etatów i pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia określone są w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w Projektowanych Postanowieniach umowy: „zapewnienia minimalnej liczby pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi w tym serwisu dziennego i wieczornego, a także przedstawienia zamawiającemu, przed podpisaniem umowy, imiennej listy pracowników realizujących usługę, w tym koordynatorów wraz z określeniem numeru dowodu potwierdzającego tożsamość oraz bieżącej aktualizacji tej listy; minimalną ilość pracowników, którą musi zapewnić wykonawca, minimalny czas ich pracy i wymiar etatu, określono w załączniku nr 1 do umowy”. Konieczność „Zapewnienia minimalnej liczby pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi” wymusza zestawienie cen jednostkowych w celu porównania ich z cenami zaproponowanymi przez wszystkich uczestników postępowania, co z kolei ujawnia niedoszacowanie ofert w lokalizacjach z punktów: 1.2, 4.1, 4.2, 5.1, 5.2, 7.1, 7.2, 8, 9, 10.1 i 10.2. z formularza ofertowego. Odwołujący w celu opisania odchyleń w cenach jednostkowych posłużył się nomenklaturą, którą stosuje w dokumentacji zamawiający i określenie „lokalizacja”, które poddaje w wątpliwość zamawiający, wskazuje wprost na miejsca realizacji usługi opisane w dokumentacji i formularzu ofertowym stanowiącym wzór dokumentacji sporządzony przez zamawiającego. Tu odwołujący zamieścił tabelę zawartą w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi zarzucił odwołującemu, że koszty zatrudnienia w kalkulacjach mogą być celowo zawyżane. Poniżej kalkulacja kosztów pracy na podstawie wyliczeń wykonawcy ULISSES, które stanowiły załącznik do przystąpienia do odwołania. Poniżej przedstawił tabelę, w której odwołujący wskazał: - w pozycji oznaczonej kolorem czerwonym zatrudnienie poniżej kosztów pracy przy założeniu zaangażowania do realizacji usługi pracownika ze znacznym stopniem niepełnosprawności i schorzeniem specjalnym (koszt etatu po odjęciu dotacji = 2 336,23 zł/etat). - w pozycji oznaczonej kolorem pomarańczowym - wyliczenia niedoszacowania kosztów pracy przy założeniu średniej wartości za etat wg wyliczeń ULISSES po odjęciu średniej dotacji wykazanej w zestawieniu szacowanych kosztów, stanowiących załącznik do przystąpienia, które wynoszą 4 263,73 zł/etat. Tu odwołujący zamieścił tabelę obrazującą niedoszacowanie wynagrodzenia w zależności od wysokości dotacji w poszczególnych lokalizacjach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał w tabeli różnice w zakresie częstotliwości sprzątania oraz w zakresie dezynfekcji, między postępowaniami, które nie mają wprost odzwierciedlenia w dokumentacji przedmiotowego postępowania. Co potwierdzają załączone dokumenty: - Zał. Nr 1 do umowy - Opis przedmiotu umowy (2023) - z uwagi na inny niż aktualny układ dokumentu, częstotliwości są zaznaczone w załączniku nr 1 na kolor żółty. - Zał. 1 do PPU OPZ 2025 Odwołujący wskazuje na fakt, że zmiany w zakresie obowiązków i częstotliwości wykonywanych usług nie uległy znacząco zmniejszeniu w przeciwieństwie do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, wg której część powierzchni ma być sprzątana 1 raz w tygodniu (poniżej cytat z treści odpowiedzi na odwołanie): Tu odwołujący wkleił tabelę porównującą częstotliwość sprzątania powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się na obszarze bezpiecznym w bieżącym przetargu i umowie nr 1087823, z której wynika, że z wymogu raz dziennie zmniejszono częstotliwość na raz w tygodniu. Wykonawca przestawiana na potwierdzenie fragmenty z Zał. 1 do PPU - OPZ 2025 oraz z Zał. Nr 1 do umowy - Opis przedmiotu umowy (2023), które przeczą stanowisku zamawiającego, zostały oznaczone kolorem żółtym. Fragment Zał. 1 do PPU - OPZ 2025 „Szczegółowy zakres prac – teren wewnętrzny/teren zewnętrzny podrozdział 1 – Sprzątanie powierzchni ogólnodostępnych oraz znajdujących się w obszarze bezpiecznym 1. Powierzchnie ogólnodostępne oraz znajdujące się w obszarze bezpiecznym objęte są sprzątaniem codziennym, okresowym oraz doraźnym. 5 2. W ramach sprzątania powierzchni, o których mowa w pkt 1, realizuje się następujące czynności: Powierzchnie ogólnodostępne oraz znajdujące się w obszarze bezpiecznym 1) obiekty w Łodzi: ul. Zamenhofa 2, ul. Lipiec Reymontowskich 11 w godz. 14:00-22:00 2) obiekty w Zgierzu ul. Chopina 5; w Kutnie, ul. Jagiełły 12; w Łowiczu, ul. Kaliska 8: a) poniedziałki godz. 16:00-20:00 b) wtorki-piątki godz. 14:00-18:00 3) obiekty w Łęczycy ul. Zachodnia 8, w Brzezinach ul. Głowackiego 43 (w ramach zamówienia opcjonalnego) i ul. Łódzka 19, w Zgierzu ul. 3 Maja 4: a) poniedziałki godz. 13:00 – 17:00 b) wtorki – piątki godz. 12:00 – 15:00 SZCZEGÓŁY: 1) SOK może być sprzątana dopiero po zakończeniu jej pracy, czyli w poniedziałki po godz. 17:00 oraz wtorki-piątki po godz. 15:00, za wyjątkiem SOK w Łęczycy, Brzezinach i w Zgierzu przy ul. 3 Maja 4, gdzie ma być sprzątana w godzinach 6:00-8:00. Ewentualne zmiany godzin obsługi Klientów publikowane są na stronie internetowej https://www.zus.pl/o-zus/komunikaty/obsluga-klienta-zmiany. 2) Pomieszczenia biurowe plombowane – sprzątanie może odbywać się tylko w godzinach 13:00-15:00, w obecności i w uzgodnieniu z uprawnionym pracownikiem Zamawiającego. Zamawiający przedstawi listę ww. pomieszczeń Wykonawcy w dniu przekazania budynku(-ów) do sprzątania. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany wykazu ww. pomieszczeń (zwiększenia bądź zmniejszenia liczby tych pomieszczeń). 3) Pomieszczenia, w których przyjmowani są Klienci (SOK, pomieszczenia Wydziału Kontroli Płatników Składek, pomieszczenia doradców, gabinety lekarzy orzeczników) – prace odbywają się w terminie nie kolidującym z obsługą Klientów. 4) Sale konferencyjne/szkoleniowe (dla obiektów bez serwisu wieczornego 6:00 – 15:00; dla obiektów z serwisem wieczornym 16:00-22:00). Podane godziny sprzątania są orientacyjne. Faktyczne godziny będą uzależnione od harmonogramu szkoleń/narad. Godziny sprzątania nie mogę kolidować z godzinami szkoleń/narad. Harmonogram szkoleń/narad w salach 201, 206 (sala komputerowa) oraz 618 – dot. obiektu w Łodzi przy ul. Zamenhofa 2 – prowadzony przez sekretariat w pok. 602. Harmonogram szkoleń/narad w pozostałych obiektach – prowadzony przez Kierownika TJO. Dokładne terminy wykonywania czynności okresowych zostaną ustalone w harmonogramie realizacji usług okresowych, sporządzonym przez Wykonawcę i przedstawionym do akceptacji Zamawiającego w terminie 14 dni od dnia rozpoczęcia obowiązywania umowy. W tym miejscu odwołujący zamieścił tabelę obrazującą czynności oraz pomieszczenia, w których mają być wykonywane czynności z częstotliwością raz dziennie. Na podstawie kalkulacji, którą Ulisses załączył do przystąpienia do odwołania odwołujący zaznaczył, że: 1. Nie podano ilości osób z konkretnymi grupami niepełnosprawności – nie sposób wyliczyć wysokości dotacji. Wykonawca odmawia podania dokładnej struktury orzeczeń (str.4 przystąpienie do odwołania ULISSES), zasłaniając się przepisami RODO, co uniemożliwia zweryfikowanie realności dofinansowania. 2. Brak wyjaśnień cen na konkretne lokalizacje, mimo tego, że są poniżej minimalnych kosztów pracy, stanowiących odpowiedź na wymóg zamawiającego w zakresie minimalnego zatrudnienia, co było podniesione w treści odwołania. 3. Średnia dotacja na terenach zewnętrznych wynosi (5,5 etatu pracownika i koordynatora 1,25 etatu) - 2 389,44 zł, oznacza to zaangażowanie do wykonywania ciężkich prac fizycznych lub prac na wysokościach (np.: czyszczenie zadaszeń z odpadów suchych oraz mycie zadaszeń, czyszczenie kratek odpływowych, czyszczenie studzienek przyokiennych, czyszczenie, w tym zapewnienie drożności, rynien i rur spustowych, wystawienie pełnych kontenerów na śmieci, mycie kontenerów zbiorczych na śmieci, skuwanie/usuwanie lodu z kostki brukowej ), które nie zostały wymienione w pozycjach kosztowych Ulisses, jako koszty dodatkowych usług zleconych, przez osoby ze stopniem niepełnosprawności umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, lub znacznym (przykłady niepełnosprawności: zespół Downa, zespół kruchego chromosomu X, mukowiscydoza, rdzeniowy zanik mięśni (SMA), dystrofie mięśniowe, choroby mitochondrialne, stwardnienie rozsiane, choroba Parkinsona, padaczka lekooporna, mózgowe porażenie, niedowłady i porażenia, choroba Alzheimera, nowotwory, astma, włóknienie płuc, głęboka ślepota, niewydolność serca, zwyrodnienia uniemożliwiające samodzielne funkcjonowanie itp.). Powyższe poddaje w wątpliwość możliwość wykonania wskazanego powyżej zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie w wymogami zamawiającego, z uwagi na brak informacji o ograniczeniach wynikających z posiadania danego schorzenia/grupy niepełnoprawności. Zwrócił uwagę na ograniczenia płynące z zatrudnienia osób niepełnosprawnych w korelacji z przepisami BHP, nakładanymi na pracodawcę zgodnie z Kodeksem Pracy. 4. Brak dowodów na pobieranie dotacji w kwocie: 71 353,13 zł za zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Wykonawca przedstawił jedynie wyliczenie matematyczne bez podparcia go dowodami o uzyskiwanym poziomie dofinasowania, ani nie przedstawił dowodów na zatrudnienie tak dużej liczby osób niepełnosprawnych z wysokim stopniem niepełnoprawności w swoim przedsiębiorstwie na dzień składania przystąpienia lub co najmniej w dniu składania ofert. Wykonawca nie przedstawił dowodu, że posiada aktualnie taką strukturę zatrudnienia (np. zanonimizowane orzeczenia), która gwarantuje dofinansowanie w w/w. kwocie. 5. W przystąpieniu Wykonawca Ullisses w pkt. 1 ppkt 5 opisuje, że „Urlop został skalkulowany dla wszystkich pracowników w wymiarze 36 dni. Są to maksymalne wartości dla tego typu nieobecności. Część z pracowników posiada prawo do 20 dniowego urlopu i nie posiada uprawnień do 10 dniowego dodatkowego urlopu dla os. Niepełnosprawnych w związku z tym część planowanego kosztu może być wykorzystana na inne cele związane z realizacją kontraktu.” W dokumencie Zestawienie szacowanych kosztów realizacji usługi ZUS w Łodzi, Wykonawca wykazuje stanowisko odmienne niż wynikające z opisu, gdyż podaje dane wyliczone tylko dla 36 dni, gdzie wartość sumaryczna wynosi 15 074,62 zł średniomiesięcznie, w skali roku 180 895,44 zł Według danych ze strony rządowej https://www.biznes.gov.pl/pl/portal/0083 „Ile kosztuje zatrudnienie pracownika na umowę o pracę przez pracodawcę” wynika, że koszt 1 rbg wynosi 34,47 zł (przelicznie 5790,29/ wymiar etatu = 168 rbg). Ilość godzin niezbędna na pokrycie kosztów zastępstw dla 36 dni urlopów dla 32,25 etatu, wynosi 9 288 godzin i jest wynikiem działania 36 dni x 8 godzin (1 dzień urlopu) i 32,25 etatu. Wyliczenie liczby godzin przyjętych przez Wykonawcę dla wskazanej wartości rocznej urlopów wynosi 5248,53 rbg w roku, jest wynikiem przeliczenia rocznej wartość urlopów 180 895,44 zł dla wskazanych 36 dni urlopu, następnie podzielona przez minimalną stawkę godzinową 34,47 zł dla umowy o pracę, co oznacza, że albo brakuje 4 039,47 godzin w ujęciu rocznym na pokrycie urlopów dla wymaganych 32,25 etatów wymaganych do zatrudnienia przez wykonawcę lub, że wykonawca planuje zastępować nawet na 1 dzień nieobecności pracowników osobami z wysokim orzeczonym stopniem niepełnosprawności, z co najmniej umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym, co de facto potwierdził w treści przystąpienia (pkt.5 na str.6). Tylko taka wartość dotacji pozwala obniżyć stawkę pracownika do poziomu 19,08 zł (5 790,28 zł – wartość dotacji 2 585 zł = 3 205, 28 zł => 3205,28 zł/ wymiar etatu 168 = 19,08 zł), a ta stawka natomiast (19,08 zł), po przeliczeniu kwoty przyjętej na zastępstwa (180 895,44 zł ) pozwala uzyskać ilość godzin niezbędną na pokrycie kosztów zastępstw dla 36 dni urlopów dla 32,25 etatu, wynoszącą 9 288 godzin, ponieważ daje wynik 9481,36 rbg rocznie. Przekroczenie pozwala na policzenie dla 193 godzin urlopu zastępstwa przez osobę niepełnosprawną z niższym stopniem niepełnosprawności np. lekkim. Tak agresywne założenie jest niebezpieczne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego, ponieważ jakiekolwiek zmiany powodujące zmniejszenie wysokości dotacji powodują utratę płynności finansowej u wykonawcy i możliwości zrealizowania usługi u zamawiającego. Powyższe wskazuje na to, że nawet pojedyncza godzina zastępstwa urlopowego musi zostać zrealizowana na parametrach opisanych w treści przystąpienia przez ULISSES. Tu wkleił treść strony internetowej zawierającej wyliczenie kosztu urlopu dla pracodawcy. Ponadto, po analizie kosztów w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, zwracamy uwagę na brak pozycji kosztowych w wyliczeniach Ulisses, dotyczących poniższych czynności: − brak kosztu prania wykładzin dywanowych (1 raz w roku 1700 m) − brak kosztu prania firan - 2 x rok 67 m - zdjęcie i założenie firan, zasłon i kotar jest po stronie wykonawcy − brak kosztu prania mebli tapicerowanych - 1 x rok - 653 m − brak kosztów dezynsekcji/deratyzacji - Zgodnie z rozporządzeniem RM z 18.12.2024 r. (PKD 2025), dla całej branży dezynfekcji, dezynsekcji i deratyzacji został wprowadzony obowiązkowy, jednoznaczny kod PKD 81.23.A – Działalność usługowa związana z dezynfekcją, dezynsekcją i deratyzacją. Ulisses (zgodnie z KRS) nie prowadzi działalności w w/w zakresie). − brak kosztów prania Verticali - 1428m 2 x rok − brak kosztów za cykliczną wymianę mat wejściowych. - niedoszacowania kosztów terenów zewnętrznych (Rozdział 8, Podrozdział 4 OPZ) OPZ szczegółowo opisuje obowiązki na zewnątrz: odśnieżanie (wymóg natychmiastowej reakcji), koszenie, pielęgnacja żywopłotów, wywóz odpadów zielonych. Wykonawca przyjął 33,33 zł miesięcznie na paliwo do kosiarek i zamiatarek oraz 41,67 zł na materiały do pielęgnacji roślin. OPZ wymaga utrzymania terenów zielonych w standardzie reprezentacyjnym. Kwota 33 zł za paliwo wystarcza na ok. 5-6 litrów benzyny, czyli zaledwie na jedno koszenie części terenu o powierzchni 7 520 m2 w 6 lokalizacjach, podczas gdy OPZ wymaga koszenia „według potrzeb”. Co więcej w okresie zimowym wymaga się pracy odśnieżarek spalinowych, które mają większe spalanie. Dodatkowo wątpliwość wzbudza cena za mycie okien – 1,02 zł za 1 m (Zamawiający wymaga mycie okien w konkretnych terminach zgodnie z harmonogramem pod rygorem nałożenia kary, nie można zatem myć przeszkleń na bieżąco, przerzucając czynności na pracowników serwisu dziennego i wieczornego) Stan faktyczny: Notatka dotycząca ustalenia wartości zamówienia. Dotyczy: postępowania na kompleksowe utrzymanie czystości w obiektach I Oddziału ZUS w Łodzi Ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonano w oparciu o art. 35 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz § 15 ust. 5 pkt 4 i pkt 5 Instrukcji zamówień stanowiącej Załącznik Nr 5 do zarządzenia Nr 29 Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 24 kwietnia 2024 r. w sprawie wprowadzenia Procedury do procesu 14.1 Realizacja zakupów o wartości równej lub przekraczającej kwotę 130 000 zł netto ze zmianami. W celu oszacowania wartości zamówienia w dniu 29 kwietnia 2025 roku przeprowadzono analizę rzeczywistej łącznej wartości kolejnych zamówień tego samego rodzaju (tj. zmiany wartości umowy nr 1087823), udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy, z uwzględnieniem zmian następujących od udzielenia pierwszego zamówienia. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia podstawowego przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 wg stawek z roku 2025 (Aneks nr 5) oraz stawki uwzględnione w piśmie UNP 2025-00433126 z dnia 28 lipca 2025 roku (założeń do Projektu Aneksu Nr 6 i Formularza cenowego do niego załączonego), powiększone na lata 2026-2029 o: a) 108,66% dla roku 2026 czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej do kwoty 5.070,00 zł brutto; b) 105,74% dla roku 2027 czyli zgodnie z prognozą wzrostu płacy minimalnej do kwoty 5.361,00 zł brutto; c) 107,2% dla roku 2028 oraz 2029 czyli o średnią z ww. prognozowanych wzrostów. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia objętego prawem opcji dotyczącego sprzątania obiektu w Brzezinach przy ul. Głowackiego 43, przyjęto ceny z obowiązującej umowy nr 1087823 wg stawek z roku 2025 (Aneks nr 5) powiększone na lata 2027-2029 o wskaźnik 107,2%. Za podstawę ustalenia wartości zamówienia objętego prawem opcji dotyczącego rozszerzonej/wzmożonej dezynfekcji, w sytuacji wystąpienia na terytorium Polski stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, przyjęto 748 dni roboczych w danym obiekcie oraz uśrednioną cenę (wartość) za 1 dzień roboczy wyliczoną w oparciu o oferty Wykonawców złożonych do części I oraz II postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe sprzątanie i utrzymanie czystości w ZUS O/Elbląg”, znak: 520000.271.2.2025-ZAP, wykazane w piśmie O/Elbląg z dnia 27 czerwca 2025 roku (w informacji z otwarcia ofert), powiększoną na lata 2026-2029 o 107,2%,o średnią z ww. prognozowanych wzrostów. Przy wyliczeniu wartości zamówienia uwzględniono wartość zamówienia podstawowego i wartość ww. zamówień opcjonalnych (art. 31 ust. 2 Pzp). Wartość zamówienia wynosi: Zamówienie podstawowe: 12 956 793,82 zł netto 15 526 943,48 zł brutto 2 794 158,81 euro netto Zamówienie objęte prawem opcji: 1 254 392,18 zł netto 1 515 475,44 zł brutto 270 512,21 euro netto Łączna wartość zamówienia: 14 211 186,00 zł netto 17 042 418,92 zł brutto 3 064 671,02 euro netto Wartość zamówienia ustalono w dniu 29 sierpnia 2025 r. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi1 15 526 943,48 zł brutto Oferta Nr 1 ULISSES Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 8.910.611,82 zł brutto. Oferta Nr 2 Konsorcjum firm: 1. ADS ŚWIECH Sp.j. – Lider Konsorcjum 2. ADS Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 11 971 237,92 zł brutto. Oferta Nr 3 Impel Facility Services Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 549 741,57 zł brutto. Oferta Nr 4 Zakłady Usługowe „Centrum - Usługa" Sp. z o.o. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 13 185 811,97 zł brutto. Oferta Nr 5 Konsorcjum firm: 1. Clar System S.A. – Lider Konsorcjum 2. Clar Serwis Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum 3. Solcom-Bayard Sp. z o.o.– Partner Konsorcjum Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 749 221,04 zł brutto. Oferta Nr 6 CSGroup G.M. Cena oferty (łącznie dla zamówienia podstawowego i zamówień opcjonalnych): 10 590 017,88 zł brutto. Dowody odwołującego objęte tajemnicą przedsiębiorstwa: Dowód awizacja - dotyczy konieczności powiadamiania zamawiającego o osobach wykonujących dane prace, Dowody usunięcie śniegu 1 i usunięcie śniegu 2 - dowodzi konieczności występowania z wnioskiem w sytuacji potrzeby przesunięcia terminu wykonania usługi Dowody faktura 2 z 23.09.2025, faktura z 23.09.2025 - dowód na koszt jaki odwołujący poniósł z tytułu deratyzacji, Dowody faktura z 05.03.2025, faktura z 11.12.2025, faktura z 19.02.2025, faktura z 20.01.2025 - dowód na koszt usługi podwykonawczej sprzątania zewnętrznego, Dowód mycie okien i parapetów ZUS ul. Lipiec Reymontowskich - dowód na koszt usługi podwykonawczej mycia okien i parapetów w obiekcie ZUS przy ul. Lipiec Reymontowskich, Dowód mycie okien ZUS ul. Zamenhofa - dowód na koszt usługi podwykonawczej mycia okien i parapetów w obiekcie ZUS w Łodzi, przy ul. Zamenhofa Porównanie Załącznika nr 1 do umowy 1087823 z Opisem przedmiotu zamówienia 21000.271.115.2025.ZAP Według załącznika 86 osób i 47,5 etatu (str.27), według OPZ 42 osoby i 32, 25 etatu (str. 24) Z aneksu nr 6 do umowy 1087823 wynika, że odwołujący realizuje umowę z wynagrodzeniem całkowitym za cenę 12 108 529,24zł Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej (KIO): KIO dopuściła wykonawcę Ulisses spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w charakterze uczestnika postępowania. KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne było pomiędzy stronami, że cena całkowita oferty uczestnika postępowania nie odbiegała od średniej arytmetycznej złożonych ofert o więcej niż 30%. Odwołujący, jednego z powodów konieczności wezwania uczestnika do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy upatrywał w fakcie, że cena oferty uczestnika tak w wartości netto, jak i za zamówienie podstawowe, jak i całkowitej brutto są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia. KIO zauważa, że art. 224 ust. 2 ustawy stanowi o obowiązku wezwania przez zamawiającego wykonawcy, którego cena ofertowa jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Jednak to wezwanie, mimo że ma charakter obligatoryjny, to jednak przewiduje możliwość odstąpienia od wezwania, jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Na istnienie tych okoliczności powołał się zamawiający wskazując, że przeszacował wartość zamówienia bazując na cenach obowiązujących w poprzednio zawartej umowy, nie uwzględnił zmniejszenia się zakresu przedmiotowego zamówienia, jak i uwzględnił współczynników waloryzacyjnych, których wykonawcy nie musieli uwzględniać w swoich ofertach. KIO oceniła, że zamawiający wykazał sposób ustalenie wartości zamówienia z uwzględnieniem wszystkich tych szczególnych okoliczności za pomocą notatki służbowej z ustalenia trybu postępowania. Faktycznie z tej notatki wynika, że ustalał poziomy cen na podstawie umowy, którą realizuje z odwołującym według cen wynikający z aneksu nr 6, a dla opcji z aneksu nr 5, wykazał, że uwzględnił w kolejnych latach czynniki inflacyjne na różnych poziomach w zależności od roku obowiązywania umowy. Sam odwołujący zaś na stronie 6 odwołania wskazał, że wymagany przez zamawiającego minimalny wykaz personelu zmniejszył się w obecnym postępowaniu w stosunku do umowy z 2023 r. z 47,5 etatu do 32,25 i ilości pracowników z 86 do 42 pracowników. Odwołujący wprawdzie twierdził, że nie doszło do istotnego zmniejszenia się czynności koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia w stosunku do wcześniejszej umowy, ale jego stanowisko mimo załączenia Załącznika nr 1 do umowy 1087823 i Opisu przedmiotu zamówienia z tego postępowania, nie było jednoznaczne i stanowcze. Odwołujący z jednej strony wskazywał na podobny zakres i częstotliwość czynności, by na rozprawie wskazać, że treść OPZ w tym postępowaniu można było odczytywać w różny sposób i do tych samych czynności odnosić nakaz wykonania codziennego jak w poprzedniej umowie, jak i częstotliwość 1 raz w tygodniu. Nie świadczy to zatem o porównywalnym zakresie przedmiotowym obu postępowań, ale o wątpliwościach odwołującego do treści SW Z, których nie wyjaśnił na etapie przed upływem terminu składania ofert. Natomiast zamawiający powołując się przedstawiając tę samą umowę i ten sam OPZ wskazywał na znaczące zmniejszenie się częstotliwości wykonywanych czynności jak również na objęcie niektórych czynności opcją, a nie zakresem zamówienia podstawowego. W ocenie KIO stanowisko zamawiającego w przeciwieństwie do stanowiska odwołującego było jednoznaczne, konkretne i stanowcze. Co więcej takie stanowisko znalazło odzwierciedlenie w ustaleniach przystępującego poczynionych w trakcie wizji lokalnych w obiektach będących przedmiotem świadczonej usługi. Co więcej tezę zamawiającego o przeszacowaniu wartości zamówienia potwierdzają także wszystkie złożone w tym postępowaniu oferty, z których żadna nie zbliżyła się do wartości zamówienia wraz z opcją w wartości brutto 17 042 418,92 zł. Najdroższa złożona oferta wyniosła nieco ponad 13 mln zł. To oznacza w ocenie KIO, że rację należy przyznać zamawiającemu, że ustalił on wartość zamówienia w sposób nadmiernie ostrożny w stosunku do odpowiedzi rynku na przedmiotowe zamówienie. Skoro zatem KIO dała wiarę zamawiającemu, co do zaistnienia okoliczności, które świadczą o tym, że rozbieżność między ceną oferty uczestnika, a wartością zamówienia nie wymaga wyjaśnień. Tym samym w ocenie KIO nie ziściły się podstawy do obligatoryjnego wezwania uczestnika do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 ustawy. Odwołujący w drugiej kolejności podnosił, że istniejące rozbieżności w wycenach dla poszczególnych lokalizacji i w rozbiciu na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne powinny budzić wątpliwości zamawiającego uzasadniające skierowanie wezwania nieobligatoryjnego z art. 224 ust. 1 ustawy. Jednak w ocenie KIO ponownie należy przyznać rację zamawiającemu, co do tego, że to zaoferowana cena, albo jej istotne części składowe muszą budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. KIO wzięła pod uwagę, że zamawiający tak w umowie 1087823 jak i w obecnie projektowanych postanowieniach umownych jako wynagrodzenie przyjmuje wynagrodzenie całkowite wyodrębniając jedynie rozbicie na wynagrodzenie za zamówienie podstawowe i opcję. Również wynagrodzenie całkowite jest przedmiotem oceny ofert. Tym samym zamawiający nie dążył do ustalenia wynagrodzenia za poszczególne obiekty będące przedmiotem świadczonej usługi, ale zamawia usługę kompleksową. Zamawiający w ocenie KIO przekonującą wyjaśnił powód rozdzielenia w formularzu cenowym do oferty cen dla poszczególnych obiektów i uwzględnienia rozbicia cenowego na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne. Z wiedzy posiadanej przez KIO z urzędu rozbicie na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne przy przetargach na usługi sprzątania jest wręcz postulowane przez firmy wykonawcze z uwagi na problemy z prawidłową kwalifikacją świadczenia na gruncie podatku od towarów i usług i trudnością w ocenie czy dana usługa jest usługą kompleksową podlegającą opodatkowaniu jednolitą stawką podatkową, czy też zakresy usługi są na tyle rozbieżne, że będą mieć zastosowanie różne stawki podatku Vat w zależności od rodzaju świadczonej usługi. Z tego względu wyjaśnienie zamawiającego, że rozbicia na powierzchnie zewnętrzne i wewnętrzne z uwagi na różną stawkę podatku Vat nie budzi wątpliwości KIO, co do wiarygodności. Sam fakt rozbicia na poszczególne obiekty, w ocenie KIO także został racjonalnie wyjaśniony przez zamawiającego, który wskazał na to, że jest to mu niezbędne z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia. W ocenie KIO zatem odwołujący powinien był się skupić na wykazaniu, że cena całkowita oferty uczestnika jest ceną, która powinna budzić wątpliwości zamawiającego. Tego w ocenie KIO odwołującemu nie udało się wykazać. KIO wzięła pod uwagę, że sam odwołujący wskazał, że gdyby brać pod uwagę tylko ilości etatów, to liczba ta uległa zmniejszeniu o 32%. Stosując tę daną do ceny odwołującego z aneksu nr 6 do umowy 1087823, to zmniejszając wynagrodzenie całkowite z 12 108 529, 24 zł do 68% (100 – 32%) uzyska się kwotę 8 233 799,88 zł. wynagrodzenia całkowitego – cena przystępującego zaś to 8 910 611,82zł, a zatem o 676 811, 94 zł więcej. Jest to pewne uproszczenie w obliczeniu bowiem nie uwzględnia zmian dotyczących częstotliwości czynności i skupia się wyłącznie na zmianie w ilości etatów, ale pozwala na ocenę realności ceny oferty uczestnika przez pryzmat ceny z obecnie realizowanej umowy, co do której odwołujący nie ma wątpliwości, co do jej realnego charakteru. Przystępujący wskazywał, że koszty pracownicze to 60-70% ceny całkowitej oferty, zatem tak istotne zmniejszenie się ilości etatów, uzasadniało zmniejszenie się ceny całkowitej. Odwołujący zarzuca przystępującemu, że nie wykazał wysokości dofinansowania i nie opisał sposobu organizacji pracy z uwzględnieniem świadczenia usług za pomocą osób z niepełnosprawnościami. Jednak należy wziąć pod uwagę, że zamawiający nie wymagał przedstawienia przez wykonawców przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanej usługi z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, ani nie wymagał wskazania, czy do realizacji zamówienia zostaną skierowane osoby niepełnosprawne, w jakiej ilości, z jakim orzeczeniem. Brak takiego wymogu był jednakowy dla wszystkich wykonawców i tym samym, jeśli odwołujący uważał, że bez tych danych zamawiający nie będzie w stanie skutecznie wykonać czynności badania i oceny ofert, to powinien był dążyć co zmiany treści SWZ. Art. 224 ust. 1 ustawy wymaga, aby odwołujący wykazał, że w okolicznościach tej sprawy zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, co do realności ceny. W ocenie KIO temu obowiązkowi odwołujący nie sprostał. Nie jest tak, jak oczekuje tego odwołujący, że zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawcę w każdym przypadku, gdy cena tego wykonawcy jest niższa od innych ofert. Przepis art. 224 ust. 1 mówi bowiem o rażącym zaniżeniu ceny lub istotnej części składowej ceny. Przede wszystkim zatem to cena całkowita ma być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie jedynie niższa od cen innych wykonawców czy wartości zamówienia. Musi też zaistnieć rażące zaniżenie tej ceny. Co w tej sprawie w ocenie KIO nie miało miejsca. Odwołujący nie wyjaśnił też, dlaczego uważa, że usługi na poszczególnych obiektach stanowią istotne części składowe ceny. Zamawiający tej okoliczności przeczył wskazując, że o istotnych częściach składowych można mówić w przypadku usług świadczonych na dwóch obiektach w Łodzi. W tych dwóch przypadkach z tabeli zawartej na str. 4 odwołania wynika, że obiekt w Łodzi przy ul. Lipiec Reymontowskich 11 nie wykazuje rażącego zaniżenia w stosunku do średniej brutto, jedynie w przypadku obiektu przy ul. Zamenhofa 2 w odniesieniu do powierzchni zewnętrznych odwołujący wskazał, że to odchylenie wynosi 49,13%. Zatem obniżenie nie dotyczy całej ceny części składowej, ale jedynie części tej części. To w ocenie KIO przemawia za uznaniem, że odwołującemu nie udało się także wykazać, że ceny istotnych części składowych są tak niskie, że powodują, że cena całkowita oferty jest rażąco niska i powinna budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do argumentów od…

…Sygn. akt: KIO 4063/25 WYROK Warszawa, dnia 06 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 04 listopada 2025 r. i 02 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2025 r. przez wykonawcę SiDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prz y ul. Chmielnej 2 lok. 31 (00–020 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Toruniu przy ul. Bartkiewiczówny 93 (87100 Toruń) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Kilińskiego 185 (90-348 Łódź) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy dnia z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wymagania, aby opaska była zintegrowana z oprogramowaniem, którego producentem jest Wykonawca oraz w zakresie dotyczącym wymagania wdrożenia przetestowanego na dzień składania oferty systemu informatycznego – Aplikacji – systemu teleopieki, z uwagi na jego wycofanie. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy dnia z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy SiDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża wykonawcę SiDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz w części 1/2 obciąża zamawiającego Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Toruniu i: 4.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SiDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4.2zasądza od zamawiającego Regionalnego Ośrodka Polityki Społecznej w Toruniu na rzecz wykonawcy SiDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 4063/25 Uzasadnie nie Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Toruniu (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Wdrożenie kompleksowego rozwiązania dla świadczenia usługi Teleopieki w Kujawsko– Pomorskim Telecentrum dla uczestników projektu „Kujawsko–Pomorska Teleopieka Etap I'', wewnętrzny identyfikator: DO.2751.3.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 października 2024 pod numerem 622689-2024 ogłoszenie. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 24 września 2025 r. wykonawca SiDLY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: ·art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego wskutek przyjęcia, że złożona przez Odwołującego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT, ·art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HRP Care Sp. z o.o. (dalej także: HRP lub HRP Care), którego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wielkości oferowanej opaski, ·art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HRP, którego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wymagania, by opaska była zintegrowana z oprogramowaniem, którego producentem jest Wykonawca, ·art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HRP, którego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wymagania wdrożenia przetestowanego na dzień składania oferty systemu informatycznego – Aplikacji – systemu teleopieki, i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. Wobec powyżej wskazanych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: •unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, •unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, •odrzucenie oferty HRP Care Sp. z o.o., •ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł ponadto o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu, jak również wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujacy jest przedsiębiorcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a wadliwe odrzucenie jego oferty pozbawia Odwołującego możliwości wykonywania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 29 września 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. W dniu 29 października 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 30 października 2025 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe wykonawca HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w którym przedstawił argumentację również dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 30 października Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i do stanowiska zawartego w piśmie procesowym wykonawcy HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w zakresie wymiarów opaski zaoferowanej przez ww. wykonawcę. Do pisma Odwołujący załączył m.in. trzy świadectwa pomiaru wykonane przez Akredytowane Laboratorium Masy i Długości Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku tj.: 1)Świadectwo Pomiaru z dnia 30 września br. dotyczące Opaski Bezpieczeństwa Novama® Care Life Band 4.1 numer imei: 861265063091836. 2)Świadectwo Pomiaru z dnia 16 października br. dotyczące Opaski Bezpieczeństwa Novama® Care Life Band numer imei: 356212874874972. 3)Świadectwo Pomiaru z dnia 16 października br. dotyczące Opaski Bezpieczeństwa Novama® Care Life Band 5.0 numer imei: 861265063115817. W dniu 03 listopada 2025 r Odwołujący złożył kolejne pismo procesowe, w którym Odwołujący odniósł się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i do stanowiska zawartego w piśmie procesowym wykonawcy HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w zakresie stawki podatku VAT. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (z wyjątkiem zarzutu, który został cofnięty). Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, jak również strony nie zgłosiły opozycji. W związku z tym wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę HRP Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 04 listopada 2025 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wymagania, aby opaska była zintegrowana z oprogramowaniem, którego producentem jest Wykonawca oraz w zakresie dotyczącym wymagania wdrożenia przetestowanego na dzień składania oferty systemu informatycznego – Aplikacji – systemu teleopieki. Mając na uwadze treść art. z art. 520 ust. 1 Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś zgodnie z art. 568 pkt 1) ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia Odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że Odwołujący ma możliwość cofnięcia odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Z treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu odwołania, dlatego też Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie w zakresie powyżej wskazanego zarzutu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie, z pism procesowych złożonych w toku postępowania przez Przystępującego, Zamawiającego i Odwołującego wraz z załącznikami. Izba postanowiła dopuścić jako dowód także: 1)Interpretację Indywidualną z dnia 05 stycznia 2026 r. wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w sprawie wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej – podatek od towarów i usług, znak pisma: 0114KDIP1-1.4012.832.2025.3.AKA; 2)Decyzję z dnia 21 stycznia 2026 r. wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w sprawie wniosku dotyczącego określenia klasyfikacji na potrzeby określenia stawki podatku od towarów i usług dla świadczenia obejmującego dostawę urządzeń medycznych do teleopieki, wdrożenie i udostępnienie Aplikacji, usługę hostingu dostarczonej wirtualnej centrali telefonicznej, usługę hostingu dostarczonej Aplikacji oraz realizację pozostałych dostaw urządzeń i rozwiązań systemowych oraz czynności objętych przedmiotem Zamówienia, znak 115-KDST1-2.440.321.2025.10.JCB 3)Opinię podatkową z dnia 30 stycznia 2026 r przedłożoną przez Przystępującego dotycząca kwalifikacji podatkowej określonych czynności wykonywanych przez HRP Care sp. z o.o. na rzecz podmiotu publicznego w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, sporządzoną przez Kancelarię Ostrowski i Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu. Izba odmówiła dopuszczenia dowodu z opinii biegłego wnioskowanego przez Odwołującego na okoliczność jakie są wymiary urządzenia do teleopieki (opaski bez paska) o nazwie Novama Care Lifeband 4.1. i czy urządzenie charakteryzuje się wymiarami mieszczącymi się w maksymalnym zakresie 55x55 mm. W zakresie tego wniosku dowodowego skład orzekający uznał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający na potrzeby merytorycznego rozpoznania sprawy. W związku z tym przeprowadzenie przedmiotowego dowodu w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego doprowadziłoby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba mając na uwadze dyspozycje określoną w art. 541 ustawy Pzp odmówiła przeprowadzenia tego dowodu uznając, że został on przywołany jedynie dla zwłoki. Izba ustaliła co następuje Zamawiający prowadzi postępowanie na wdrożenie kompleksowego rozwiązania dla świadczenia usługi Teleopieki w Kujawsko– Pomorskim Telecentrum dla uczestników projektu „Kujawsko–Pomorska Teleopieka Etap I'. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”) w pkt. 1 Rozdziału III. Opis przedmiotu zamówienia wskazał, że: „1. Przedmiotem zamówienia jest wdrożenie kompleksowego rozwiązania dla świadczenia usługi Teleopieki w Kujawsko – Pomorskim Telecentrum dla uczestników Projektu „Kujawsko-Pomorska Teleopieka – Etap I”, wraz z zaprojektowaniem, wdrożeniem, uruchomieniem i utrzymaniem dedykowanej Aplikacji i środowiska produkcyjnego, dostawą urządzeń do teleopieki – opasek i kart SIM, a także dostawą, uruchomieniem i utrzymaniem niezbędnych urządzeń rozwiązań systemowych, oraz przeszkoleniem personelu Zamawiającego. Zamawiający w SWZ w Rozdziale XV. Sposób obliczenia ceny oferty wskazał, że: „ 1.Ceny ofert muszą być podane w polskich złotych. W ofercie należy podać cenę brutto za całość realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z treści Formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. Wykonawca odrębnie wskazuje cenę za wykonanie zakresu podstawowego oraz cenę za wykonanie zamówienia objętego prawem opcji. 2.Wykonawca jest zobowiązany do dokonania wyceny kosztu całości dostawy i usługi, tj. cenę całkowitą obejmującą wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. 3.Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia, obejmujące całkowity koszt realizacji zamówienia i wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia. Całkowity koszt realizacji obejmuje wszystkie składowe realizacji w/w zlecenia. 4.Cena oferty obejmująca podatek od towarów i usług (VAT) musi być wyrażona w złotych z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku (grosze). 5.Dla porównania ofert Zamawiający przyjmie cenę brutto obejmującą podatek od towarów i usług (VAT). Przy czym podstawę porównania i oceny ofert w kryterium: cena będzie stanowiła całkowita cena za wykonanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem ceny zaoferowanej za określoną przez Zamawiającego opcję.” Tym samym w SW Z Zamawiający nie wskazał jaka stawka podatku powinna być uwzględniona przy obliczeniu ceny oferty przez wykonawców. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej: „OPZ”) stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, w pkt 6.1 zawarł parametry wymagane dotyczące teleopasek. W tabeli zatytułowanej Szczegółowe informacje dotyczące urządzeń do teleopieki – opasek, w pkt. 16 Zamawiający wskazał: Zgodnie z wzorem Formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, wykonawcy zobowiązani byli do podania nazwy urządzenia do teleopieki-opaski oraz typu/modelu oferowanego urządzenia (jak wskazał Zamawiający jeśli dotyczy). Jak zaznaczył Zamawiający w Formularzu ofertowym, „brak wypełnienia części formularza odnoszącego się do wskazania urządzenia, umożliwiającego jego identyfikację będzie skutkował odrzuceniem oferty.” Przystępujący w złożonym Formularzu ofertowym wskazał, że: Zamawiający w dniu 30 czerwca 2025 r. powiadomił wykonawców biorących udział w przetargu o wynikach postępowania, wskazując, że za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę złożoną przez Odwołującego za cenę: 3 188 974,05 zł brutto. Na drugim miejscy znalazła się oferta Przystępującego. Przystępujący w dniu 09 lipca 2025 r. wniósł odwołanie, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego. Następnie Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2025 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej wskazując, że działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości odwołania wniesionego w dniu 09 lipca 2025 r Zamawiający dokonał unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 30 czerwca 2025 r. W dniu 14 września 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o ponownym dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wskazując, że: „po dokonaniu ponownej oceny ofert w wyniku uwzględnienia w całości odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu, działając na podstawie art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych informuje o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.” Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Przystępującego. Zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia: to 3 545 093,70 zł brutto. W piśmie z dnia 14 września 2025 r. Zamawiający przekazał również informację o ofertach odrzuconych wskazując, iż odrzuceniu podlegała oferta, złożona przez Odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, a uzasadniając swoją decyzję podał, że: „Podstawę faktyczną odrzucenia oferty stanowi fakt zastosowania przez Wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT do obliczenia ceny ofertowej w zakresie ceny oferowanych opasek. Wykonawca, składając ofertę zastosował następujące stawki: 8% - dostawa urządzeń do teleopieki 23% - abonament miesięczny obejmujący dostęp do aplikacji, abonament miesięczny obejmujący usługę hostingu dostarczonej wirtualnej centrali telefonicznej, usługa hostingu dostarczonej Aplikacji-systemu teleopieki oraz wszystkich komponentów niezbędnych do jej prawidłowego funkcjonowania, usługę backupu danych gromadzonych przez Telecentrum oraz usługi utrzymania, wsparcia technicznego oraz aktualizacji urządzeń i rozwiązań systemowych objętych przedmiotem umowy; realizacja pozostałych dostaw urządzeń i rozwiązań systemowych oraz czynności objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe świadczy o tym, że Wykonawca potraktował zamówienie nie jako kompleksowe a składające się z kilku odrębnych, równolegle występujących świadczeń - co jest działaniem nieuprawnionym z uwagi na fakt, iż wszystkie elementy świadczenia składają się na kompleksowe rozwiązanie jakie ma dostarczyć Wykonawca w celu umożliwienia wykonywania przez Zamawiającego usług teleopieki. Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśniającą wobec Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę Sidly sp. z o.o. nie potwierdzają prawidłowości opodatkowania przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem usługa wdrożenia kompleksowego rozwiązania dla świadczenia usług teleopieki. Tym samym nie sposób w tej sytuacji przyjąć za zasadne, że nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym – Wykonawca ma zaoferować kompleksowe rozwiązanie, przy czym rozwiązaniem tym jest aplikacja stanowiąca bazę do świadczenia usług teleopieki przez Zamawiającego. Dostarczane urządzenia – opaski - mają w tym wypadku charakter pomocniczy – służą celowi głównemu, dla którego Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia, czyli wdrożeniu kompleksowego rozwiązania umożliwiającego świadczenie usług. Urządzenia do teleopieki są świadczeniem służącym do zrealizowania celu głównego – samo nabycie urządzeń nie zaspokajałoby potrzeb Zamawiającego. Nie byłoby możliwe również rozdzielenie i odrębne nabycie aplikacji oraz urządzeń z uwagi na fakt, iż urządzenia są dedykowane do działania pod aplikacją – producent urządzeń jest jednocześnie dostawcą aplikacji, z którą urządzenia są kompatybilne. Powyższe wynika z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego – nierozerwalność tych świadczeń była powodem udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki z uwagi na fakt, iż w sytuacji, w której Zamawiający posiadał aplikację dostarczaną przez Wykonawcę – nie mógł dokupić urządzeń w ramach prowadzenia postępowania konkurencyjnego z uwagi na fakt, że urządzenia innych producentów nie były kompatybilne z aplikacją i tym samym wyłącznie dostawca aplikacji mógł zapewnić dostawę urządzeń – czyli występowały przyczyny techniczne związane też z występowaniem praw wyłącznych, które uzasadniały udzielenie zamówienia na dostawę urządzeń od konkretnego wykonawcy. W konsekwencji prawdziwe jest stwierdzenie o niemożności rozdzielenia świadczeń – aplikacji oraz urządzeń z uwagi na to, że dla Zamawiającego rozdzielenie to będzie nie tylko sztuczne, ale nie spełni zakładanego celu. Odrębne nabycie opasek nie spowoduje osiągnięcia celu w postaci wdrożenia kompleksowego rozwiązania umożliwiającego świadczenie usług teleopieki przez Zamawiającego. Ponadto – nabycie odrębne aplikacji wymusi na Zamawiającym nabycie z wyłączeniem procedury konkurencyjnej urządzeń produkowanych przez dostawcę aplikacji z uwagi na to, że producenci aplikacji dedykują ją wyłącznie pod własne urządzenia. Nie ma tym samym możliwości udostępnienia przez dostawcę aplikacji danych technicznych, które Zamawiający mógłby udostępnić w ramach przedmiotu zamówienia na dostawę opasek z uwagi na to, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza fakt, że demonstracje próbek w zakresie działania aplikacji i opasek w uprzednio prowadzonym postępowaniu były zastrzegane przez wszystkich Wykonawców właśnie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza słuszność stanowiska Zamawiającego o kompleksowości świadczeń i niezasadności ich rozdzielenia. Reasumując, wszystkie elementy objęte zakresem przedmiotu zamówienia i sposób ich powiązania wzajemnego przesądzają o zasadności zakwalifikowania przedmiotu zamówienia jako kompleksowej usługi w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT - Podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z zakupem usługi, jaką jest świadczenie usług teleopieki. Nie sposób mówić o równorzędności świadczeń. Świadczeniem dominującym jest dostawa aplikacji do świadczenia usług teleopieki natomiast dostawa opasek jest pomocnicza w stosunku do świadczenia głównego.” W dniu 24 września 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie, nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego. Zamawiający w dniu 29 września 2025 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty wskazując m.in. „Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwraca się z wezwaniem o złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień w następującym zakresie: 1.Wymiarów oferowanego urządzenia. Zgodnie z informacją wskazaną w złożonym Formularzu ofertowym oferowane urządzenie do teleopieki to: Novama Care Lifeband/Model Novama Care Lifeband 4.1. Wykonawca składając ofertę zadeklarował jednocześnie spełnianie przez oferowane urządzenie parametrów wymaganych treścią SW Z, w tym treścią Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający w związku z powyższym nie miał podstaw do kwestionowania spełniania parametrów i występowania o wyjaśnienia. Niemniej jednak, w związku z otrzymanym w dniu 24 września 2025 r. odwołaniem i wskazanym w jej treści zarzutem dotyczącym tego, iż oferowane urządzenie przekracza maksymalne dopuszczalne wymiary, Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie oraz przesłanie karty katalogowej urządzenia, z których będzie wynikało jaki jest rzeczywisty wymiar tego urządzenia i czy spełnia ono tym samym parametr: Maksymalne wymiary urządzenia do teleopieki - opaski bez paska (wymiary koperty / tarczy urządzenia do teleopieki - opaski to 55x55 mm.” W dniu 02 października 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi wskazując, że: „HRP Care Sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 września 2025 r., oświadcza, że złożona oferta w postępowaniu nr DO.2751.3.2024 jest zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz że spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że oferowane urządzenie do teleopieki – opaska Novama Care Lifeband 4.1 – spełnia parametr dotyczący maksymalnych dopuszczalnych wymiarów koperty/tarczy urządzenia, tj. 55 mm x 55 mm co potwierdza dołączona specyfikacja techniczna”. Specyfikacji techniczna złożona przez Przystępującego w odniesieniu do wymiarów opaski, posiadała m. in. następującą treść: Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podnoszony przez Odwołującego dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego wskutek przyjęcia, że złożona przez Odwołującego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT, okazał się zasadny, a więc odrzucenie oferty Odwołującego zostało dokonane przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy. Tym samym Izba w dużej mierze przychyliła się do argumentacji prezentowanej przez Odwołującego. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w uzasadnieniu swej decyzji wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp ze względu na fakt zastosowania przez Odwołującego nieprawidłowej stawki podatku VAT do obliczenia ceny ofertowej w zakresie ceny oferowanych opasek. Zamawiający wskazał, że Odwołujący składając ofertę zastosował stawkę 8 % podatku VAT dla dostawa urządzeń do teleopieki opasek oraz stawkę 23% podatku VAT dla abonament miesięcznego obejmującego dostęp do Aplikacji. Według Odwołującego tak wskazane dwie stawki VAT świadczą o tym, że Odwołujący potraktował zamówienie nie jako kompleksowe, a składające się z kilku odrębnych, równolegle występujących świadczeń, co jest jak podkreślił Zamawiający działaniem nieuprawnionym z uwagi na fakt, iż wszystkie elementy świadczenia składają się na kompleksowe rozwiązanie jakie ma dostarczyć wykonawca w celu umożliwienia wykonywania przez Zamawiającego usług teleopieki. Jak dalej w uzasadnieniu swej decyzji wskazywał Zamawiający przedmiotem zamówienia jest usługa wdrożenia kompleksowego rozwiązania dla świadczenia usług teleopieki, a tym samym nie sposób w tej sytuacji przyjąć według Zamawiającego za zasadne, że nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Wykonawca składając ofertę ma zaoferować kompleksowe rozwiązanie, przy czym rozwiązaniem tym jest według Zamawiającego aplikacja stanowiąca bazę do świadczenia usług teleopieki przez Zamawiającego. Dostarczane urządzenia – opaski - mają w tym wypadku charakter pomocniczy i służą jedynie celowi głównemu, dla którego Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia, czyli wdrożeniu kompleksowego rozwiązania umożliwiającego świadczenie usług. Urządzenia do teleopieki są świadczeniem służącym do zrealizowania celu głównego – samo nabycie urządzeń nie zaspokajałoby potrzeb Zamawiającego. Zamawiający następnie w uzasadniając swą decyzji stał na stanowisku potwierdzającym prawdziwość twierdzenia o niemożności rozdzielenia świadczeń – aplikacji oraz urządzeń z uwagi na to, że dla Zamawiającego rozdzielenie to będzie nie tylko sztuczne, ale nie spełni zakładanego celu. Odrębne nabycie opasek nie spowoduje osiągnięcia celu w postaci wdrożenia kompleksowego rozwiązania umożliwiającego świadczenie usług teleopieki przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego nabycie odrębne aplikacji spowoduje konieczność nabycia przez Zamawiającego z wyłączeniem procedury konkurencyjnej urządzeń produkowanych przez dostawcę aplikacji z uwagi na to, że producenci aplikacji dedykują ją wyłącznie pod własne urządzenia. Podsumowując Zamawiający wskazał, że wszystkie elementy objęte przedmiotu zamówienia i sposób ich wzajemnego powiązania przesądzają o zasadności zakwalifikowania przedmiotu zamówienia jako kompleksowej usługi w rozumieniu ustawy o VAT, zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy o VAT. Konsekwencją tak prezentowanego stanowiska Zamawiającego był wybór oferty Przystępującego, który wskazał za realizacji przedmiotu zamówienia dla całości 23 % podatek VAT łącznie za dostawę urządzeń do teleopieki wraz z zainstalowanymi kartami SIM, a odrzucenie oferty Odwołującego, który wskazał za realizację przedmiotu zamówienia w odniesieniu do abonamentu miesięcznego obejmującego dostęp do Aplikacji, abonamentu miesięczny obejmujący usługę hostingu dostarczonej wirtualnej centrali telefonicznej, usługę hostingu dostarczonej Aplikacji oraz realizacja pozostałych dostaw urządzeń i rozwiązań systemowych oraz czynności objętych przedmiotem zamówienia stawkę 23 % Vat, zaś dla dostawy urządzeń do teleopieki – opasek wraz z zainstalowanymi kartami SIM stawkę podatku VAT 8%. W ramach rozważań ogólnych wskazać należy, że zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT, która jest elementem cenotwórczym wpływającym na porównanie ofert, stanowi błąd w obliczeniu ceny, co wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza co również wybrzmiewa w uchwałach Sądu Najwyższego. Przykładowo można tutaj wskazać uchwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) gdzie Sąd wskazał, że: „określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki VAT od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny”. Podkreślić także należy, że podczas badania ofert Zamawiający poddaje weryfikacji zastosowaną przez wykonawcę stawkę podatku VAT, a konsekwencją wskazania w ofercie niewłaściwej stawki VAT jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem zbadanie, czy zastosowane stawki są zgodne z przepisami prawa, jednakże Zamawiający w tej sytuacji nie nabywa uprawnień właściwych dla organów kontroli skarbowej. Ocena prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej podczas procesu badania ofert ogranicza się wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądza dalej idących konsekwencji prawnych, które wiążą się z określeniem stawki VAT. Tak więc ustalenia Zamawiającego nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych tych wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy z Zamawiającym. Podobnie Izba, na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania wniesionego w związku z czynnością Zamawiającego związaną z dokonaniem badania oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT lub zwolnienia od podatku, nie nabywa kompetencji lub uprawnień właściwych dla organu kontroli skarbowej, ale ocenia kwestionowaną w odwołaniu czynność Zamawiającego pod kątem jej zgodności z przepisami Pzp (tak: wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt: KIO 1/23).Dodać należy, że wykonawca jako wystawca faktur i płatnik podatku VAT jest podmiotem zobligowanym z mocy ustawy o podatku od towarów i usług do kwalifikacji świadczenia ze względu na podatek VAT, a także samodzielnego ustalenia właściwej stawki podatku VAT dla danego świadczenia. Co istotne wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za zastosowanie właściwej stawki podatku VAT. To na podatnika jest nałożony jest obowiązek przyporządkowania sprzedaży towarów czy usług do właściwej stawki podatku i to podatnik powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. W stanie faktycznym rozstrzyganej sprawy podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania jaka stawka podatku VAT jest obowiązująca dla poszczególnych zakresów będących przedmiotem zamówienia. Analiza materiału dowodowego doprowadziła Izbę do wniosku, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie miał podstaw, aby stwierdzić, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucana. Nie można tracić z pola widzenia, że przepis art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, jest przepisem o charakterze sankcyjnym, a zastosowanie jego przez Zamawiającego niesie dotkliwe konsekwencje dla wykonawcy. Dlatego Zamawiający odrzucając ofertę musi mieć pewność co do tego, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a decyzja jego nie może się opierać jedynie na przypuszczeniu. Zamawiający nie jest uprawniony do dokonania odrzucenia oferty na podstawie jedynie przekonania o konieczności zastosowania w zamówieniu określonej stawki VAT. Zamawiający wywodził prawidłowość swojego stanowiska z przyjęcia założenia, ż​ e w prowadzonym postępowaniu ma do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, ponieważ wykonawca składając ofertę ma zaoferować kompleksowe rozwiązanie, przy czym rozwiązaniem tym jest według Zamawiającego aplikacja stanowiąca bazę do świadczenia usług teleopieki przez Zamawiającego, a dostarczane opaski mają w tym wypadku charakter pomocniczy i służą jedynie celowi głównemu, dla którego Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia. W związku z tym o prawidłowości przyjętej do opodatkowania stawki, decyduje przedmiot świadczenia głównego jakim jest aplikacja będąca bazą świadczenia opieki. Zdaniem Izby Odwołujący właściwie zwrócił uwagę na fakt, iż czym innym jest rozumienie istnienia i rozróżnienia charakteru świadczeń o charakterze kompleksowym według przepisów prawa zamówień publicznych, a czym innym jest rozumienie i rozróżnienie kompleksowości w kontekście przepisów materialnych prawa podatkowego (przepisów VAT). Kompleksowość na gruncie podatku VAT, która wpływa na stawkę poszczególnych oferowanych świadczeń, należy rozpatrywać na gruncie przepisów podatku VAT, natomiast kompleksowość w kontekście zamówień publicznych (fakt, iż nie jest możliwe ani celowe dokonanie podziału zamówienia na części lub fakt, iż Zamawiający oczekuje wykonania łącznie wszystkich elementów Zamówienia przez jednego wykonawcę) jak to ma miejsce w rozstrzyganej sprawie, należy rozpatrywać na gruncie przepisów Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba nie podzieliła zapatrywań Zamawiającego, że skoro dokonał on w prowadzonym postępowaniu połączenia kilku świadczeń, i jego oczekiwaniem jest wykonanie całego zamówienia w sposób kompleksowy, to tym samym znaczy to, że tworzą one jedną całość w ramach tego konkretnego świadczenia, a zatem i determinują jego kompleksowość, a z drugiej strony nie uzasadnia to dopuszczalności zastosowania różnych stawek na poszczególne składowe zamówienia. Zatem stanowisko Zamawiającego, że przedmiot zamówienia może być zrealizowany jako świadczenie kompleksowe, należało uznać za niezasadne. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest decyzja wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (zwanego dalej również „Organem”) z dnia 21 stycznia 2026 r. w sprawie wniosku dotyczącego określenia klasyfikacji na potrzeby określenia stawki podatku od towarów i usług dla świadczenia obejmującego dostawę urządzeń medycznych do teleopieki, wdrożenie i udostępnienie Aplikacji, usługę hostingu dostarczonej wirtualnej centrali telefonicznej, usługę hostingu dostarczonej Aplikacji oraz realizację pozostałych dostaw urządzeń i rozwiązań systemowych oraz czynności objętych przedmiotem Zamówienia, znak 115-KDST1-2.440.321.2025.10.JCB, w której to Organ odmówił wydania wiążącej informacji stawkowej, argumentując to tym, iż świadczenia wskazane we wniosku nie dają podstaw, aby można je zakwalifikować jako świadczenie kompleksowe. W ocenie Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej decyzja o wydanie wiążącej informacji stawkowej ma miejsce tylko w sytuacji, gdy świadczenia mają charakter kompleksowy. W tym miejscu zasadnym jest przytoczenie fragmentów decyzji z dnia 21 stycznia 2026 r., gdzie Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wskazał w decyzji m.in., że: „W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia zarówno z nierozerwalnością elementów świadczenia, jak i brakiem niezależnej dostępności świadczeń. Towary i usługi wchodzące w skład Zamówienia nie są od siebie zależne i względem siebie uzupełniające w takim stopniu, aby uznać, że ich rozdzielenie spowoduje utratę ich funkcji użytkowych. Towary i usługi mogą stanowić pewną całość (rozumianą jako składowe jednej Oferty), jednakże z analizy poszczególnych towarów i usług wchodzących w skład tego Zamówienia jednoznacznie wynika, że mamy do czynienia z niezależnymi od siebie dostawami towarów i usług, które powinny być traktowane jako odrębne dostawy do celów podatkowych”. Organ również zwrócił uwagę na fakt, że: „Ponadto sposób ustalenia wynagrodzenia również wskazuje na odrębny charakter świadczeń. Jak wynika z Oferty załączonej do wniosku oraz wskazania Wnioskodawcy, wynagrodzenie jest rozbite na cztery składniki: - dostawę urządzeń do teleopieki; - abonament miesięczny za dostęp do aplikacji; - abonament miesięczny za usługę hostingu dostarczanej wirtualnej centrali teleinformatycznej i usługę hostingu dostarczanej aplikacji; - realizacja pozostałych dostaw urządzeń i rozwiązań systemowych oraz objętych przedmiotem umowy. Ponadto, umowa rozróżnia poszczególne świadczenia, które charakteryzują się różnymi warunkami wykonania, terminami oraz wynagrodzeniem czy odpowiedzialnością(..) „Oceny tej nie zmienia fakt, że świadczenie będące przedmiotem wniosku realizowane jest w ramach zamówień publicznych, prowadzonych w trybie przetargów nieograniczonych, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, z późn. zm.). Regulacje oraz tryb wykonywania świadczeń, w związku z otrzymanym zamówieniem publicznym, nie mogą wywoływać skutków na gruncie podatku od towarów i usług (…) W podsumowaniu decyzji Organ wskazał, że: „Zatem, w analizowanym przypadku nie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, lecz z wielością świadczeń (grupą towarów i usług), z których każde wymaga odrębnej kwalifikacji dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Opisane towary i usługi nie mogą być klasyfikowane jako świadczenie złożone, lecz ich klasyfikacji należy dokonać odrębnie, przy uwzględnieniu rodzaju i cech danego towaru (danego elementu) czy danej usługi. Reasumując w analizowanym przypadku towary i usługi będące przedmiotem wniosku o wydanie wiążącej informacji stawkowej razem nie składają się na jedną czynność podlegającą opodatkowaniu, a tym samym świadczenia opisanego we wniosku nie można uznać za świadczenie kompleksowe.” Uwzględniając powyższe, w takiej sytuacji potwierdzenia zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT można upatrywać w wydanej decyzji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Tak wydana decyzja wiąże nie tylko organy podatkowe wobec podmiotów, które ją otrzymały, ale i podmiot, który taką decyzję otrzyma. Przystępujący na poparcie swojej argumentacji przedłożył w opinię podatkową z dnia 30 stycznia 2026 r dotycząca kwalifikacji podatkowej określonych czynności wykonywanych przez HRP Care sp. z o.o. na rzecz podmiotu publicznego w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, sporządzoną przez Kancelarię Ostrowski i Wspólnicy spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu. Po pierwsze Izba potraktowała ten dowód jako rozszerzenie argumentacji Przystępującego, a nie jako dowód z opinii biegłego. Należy w tym miejscu wskazać za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). W konsekwencji opinia prywatna, w takich okolicznościach sprawy, jest stanowiskiem strony i stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Po drugie, jak już to powyżej zostało wskazane, wydana przez Organ decyzja, wiąże nie tylko organy podatkowe wobec podmiotów, które ją otrzymały, ale i podmiot, który taką decyzję otrzyma, a waloru takiego nie posiada przedłożona opinia podatkowa. Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że odwołanie w tym zakresie zasługiwało na uwzględnienie, a Zamawiający nieprawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w którym to Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wskazując, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wielkości oferowanej opaski, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z przywołanego przepisu, musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zasadnym jest podkreślenie, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania. Przechodząc na grunt rozstrzyganej sprawy wskazać należy, że argumentację na poparcie stawianego zarzutu, Odwołujący oparł o pkt. 6.1 OPZ gdzie zostały określone przez Zamawiającego podstawowe wymagania dotyczące urządzenia do teleopieki (opaski). Jak wskazywał Odwołujący, Zamawiający m.in. zamieścił tam wymaganie (pkt. 16 tabeli), że maksymalne wymiary urządzenia do teleopieki - opaski bez paska (wymiary koperty/tarczy urządzenia do teleopieki – opaski) to 55x55 mm. Następnie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zgodnie z SW Z wymagał wskazania modelu oferowanych urządzeń do teleopieki (opasek) już na etapie składania ofert. Co więcej, jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający oczekiwał zaoferowania w przetargu przedmiotu zamówienia już istniejącego, przetestowanego, dopuszczonego do sprzedaży. Jak dalej argumentował Odwołujący, w treści OPZ m.in. zastrzeżono, że urządzenie do teleopieki - opaska jest zintegrowana z oprogramowaniem, którego producentem jest Wykonawca - Zamawiający wymaga, aby oferowane urządzenie do teleopieki - opaska było zintegrowane z oprogramowaniem w momencie składania oferty, oraz że Zamawiający oczekuje dostarczenia i wdrożenia w pełni funkcjonalnego i przetestowanego na dzień składania oferty systemu informatycznego – Aplikacji – systemu teleopieki, na potrzeby funkcjonowania KujawskoPomorskiego Telecentrum, przy założeniu, że ma być to jeden system, dla wielu użytkowników, z licencją terminową na czas trwania zawartej umowy - do dnia 31.12.2026 r., z możliwością ewentualnego przedłużenia. Według twierdzeń Odwołującego zaoferowane w Formularzu ofertowym przez Przystępującego urządzenie Novama Care Lifeband 4.1 jest większe niż wymagany przez Zamawiającego rozmiar w OPZ tj. 55x55 mm. Jak stwierdził w odwołaniu Odwołujący, pozyskał on jego zdaniem opaskę, dokładnie w takiej wersji jak oferowane przez Przystępującego urządzenie. Odwołujący podkreślił, że urządzenie to ma charakter ogólnodostępny, a tożsamość oferowanego urządzenia przez Przystępującego z egzemplarzem przez niego nabytym, Odwołujący upatrywał w posiadanym przez niego udokumentowanym potwierdzeniu tej okoliczności. Odwołujący następnie dokonał pomiarów pozyskanego urządzenia wskazując, iż jego szerokość to 56,30 mm, a więc rozmiar ten nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SW Z. Na dowód czego w odwołaniu Odwołujący zamieścił zdjęcie z dokonanego przez siebie pomiaru i podsumowując wskazał, że Zamawiający nie może ustanawiać wymagania, które następnie nie jest przestrzegane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, iż argumentacja Odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie. Dostrzec należy, po dokonanej lekturze dokumentacji postępowania, że wykonawca składając w przetargu ofertę zgodnie z Formularzem ofertowym oświadczał, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie i na zasadach określonych w SW Z, w tym Załącznika nr 1 do SW Z tj. OPZ i warunkami zawartymi w Załączniku nr 3 do SW Z tj. projektowanymi postanowieniami umowy, za cenę ofertową. Dodatkowo wykonawca w Formularzu ofertowym oświadczał, że oferuje dostawę określonych urządzeń do teleopieki - opasek: wskazując nazwę i typ/model (jeśli dotyczył). Zamawiający w Formularzu zawarł również wymóg, że brak wypełnienia części formularza odnoszącego się do wskazania urządzenia, umożliwiającego jego identyfikację będzie skutkował odrzuceniem oferty. Tak więc uwzględniając powyższe, Zamawiający w SW Z nie wymagał od wykonawców oprócz złożenia rzeczonego formularza, złożenia innych dokumentów, które miałyby na celu potwierdzenie wymagań technicznych czy paramentów urządzenia do teleopieki (w tym podnoszonego przez Odwołującego wymiaru opaski), takich jak np. karty katalogowe czy specyfikacje techniczne. Zamawiający także nie żądał od wykonawców wraz ze złożeniem oferty dostarczenia np. próbek, w celu zbadania zgodności oferowanego produktu przez wykonawcę z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ dla takiego produktu. Dlatego też mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający na etapie badania ofert nie miał podstaw do odrzucenia złożonej przez Przystępującego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie przekroczenia wymaganych maksymalnych wymiarów urządzenia do teleopieki. Stanowiska Izby nie mógł zmienić dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci Świadectw Pomiaru wystawionych przez Akredytowane Laboratorium Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku tj. • Świadectwo Pomiaru z dnia 30 września br. dotyczące Opaski Bezpieczeństwa Novama® Care Life Band 4.1 numer imei: 861265063091836. Wymiary urządzenia to 56,3 mm x 31,6 mm z niepewnością pomiaru 0,1 mm. • Świadectwo Pomiaru z dnia 16 października br. dotyczące Opaski Bezpieczeństwa Novama® Care Life Band numer imei: 356212874874972. Wymiary urządzenia to 56,3 mm x 31,5 mm z niepewnością pomiaru 0,1 mm. • Świadectwo Pomiaru z dnia 16 października br. dotyczące Opaski Bezpieczeństwa Novama® Care Life Band 5.0 numer imei: 861265063115817. Wymiary urządzenia to 56,3 mm x 31,5 mm z niepewnością pomiaru 0,1 mm. Przede wszystkim dostarczone przez Odwołującego świadectwa pomiaru, potwierdzają wymiary tych wskazanych konkretnie opasek o podanych numerach, które zostały poddane badaniu. Jednakże zdaniem Izby nie można stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że egzemplarz poddany badaniu, chociażby jako Opaska Bezpieczeństwa Novama® Care Life Band 4.1 numer imei: 861265063091836, wymiary urządzenia to 56,3 mm x 31,6 mm z niepewnością pomiaru 0,1 mm to jest konkretnie to urządzenie, które Zamawiający otrzyma podczas realizacji umowy, zgodnie z treścią oferty Przystępującego. Tym samym nie można jednoznacznie przesądzić, że są to tożsame produkty, wbrew temu co twierdzi Odwołujący. Ponadto końcowo zauważania wymaga, że Przystępujący w piśmie z dnia 02 października 2025 r. będącym odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 września 2025 r. oświadczył, że oferowane urządzenie do teleopieki – opaska Novama Care Lifeband 4.1 – spełnia parametr dotyczący maksymalnych dopuszczalnych wymiarów koperty/tarczy urządzenia, tj. 55 mm x 55 mm. Na potwierdzenie tego Przystępujący dołączył specyfikację techniczną, gdzie wskazany jest wymiar 55x32x14,8 mm, a więc mieszczący się w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w SWZ. Dlatego też mając na uwadze powyższe Izba uznała, że argumentacja Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia wymagań dotyczących wymiaru opaski była bezzasadna, w związku z tym zarzut ten podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………....................... …

…Sygn. akt KIO 3217/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 12 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budynek Skylight, XII p. przy ul. Złotej 59 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł. (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 3217/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa źródła kogeneracyjnego na paliwo gazowe opartego na układzie silników gazowych o mocy ok. 36 MWe dla PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w Gdańsku” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 lipca 2025 r. pod nr 473829-2025, Numer wydania Dz.U. S: 137/2025 31 lipca 2025 r. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Odwołanie opłacono oraz przedstawiono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołanie wniesiono od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy i KC, tj.: 1) art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 632 § 2 KC przez wyłączenie możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa, przez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych (zarzut nr 1); 2)art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 431 ustawy w zw. art. 3531 KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC przez zastrzeżenie możliwości dowolnego wydania polecenia zawieszenia wykonywania umowy przez zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków umowy i całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, co stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania w treści projektowanych postanowień umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa (zarzut nr 2); 3)art. 433 pkt 4) ustawy , art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez wprowadzenie do projektu umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4)art. 452 i art. 453 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC przez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny, a jednocześnie wypaczający ideę zabezpieczenia, w sposób sprzeczny z celem i zasadami określonymi w ustawie oraz godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, co stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu Cywilnego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy do wniesienia niniejszego odwołania. Zarzuty dotyczą treści projektowanych warunków umowy udostępnionych przez zamawiającego w ramach załącznika do SW Z. Jakkolwiek odwołujący akceptuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego – swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez zamawiającego, niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia umowy powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art. 353(1) KC. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy. I. Zarzut wyłączenia możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków (zarzut nr 1) Zamawiający w ramach projektowanych postanowień umowy, w Klauzuli 4.35 podał, że: „Wynagrodzenie Umowne, o którym mowa w ust. 4.1 jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego z tym zastrzeżeniem, że jeżeli nie zostanie przez wykonawcę wykonany i odebrany którykolwiek z Kamieni Milowych, wynagrodzenie za ten Kamień Milowy nie przysługuje wykonawcy. Określone w ust. 4.1. Wynagrodzenie Umowne nie ulega zmianie przez cały okres trwania umowy, za wyjątkiem przypadków wyraźnie opisanych w Umowie. Przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego nie stosuje się.” Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wyłączenie przez zamawiającego możliwości sądowej korekty wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności niemożliwych do uwzględniania na etapie przygotowywania oferty oraz skutkujących rażącą stratą dla wykonawcy, jako sprzeczne z podstawowymi zasadami ustawy , jest niedopuszczalne. Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (por. wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r., sygn. KIO 892/15). W wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. KIO 145/18) Izba stwierdziła co następuje: „(…) dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę Zamawiający, nie uprawnia zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji. Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.” Podobnie w wyroku z dnia 30 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2358/18) Powyższe wyroki KIO zostały wskazane jako przykładowe. Analogiczne stanowisko, jak zaprezentowane w powyższych orzeczeniach, Izba zajęła także w wyrokach: z dnia 10 lipca 2018 r. (sygn. KIO 1266/18), z dnia 8 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1436/18), z dnia 13 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1494/18), z dnia 8 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2196/18). Także w doktrynie wskazuje się, że wyłączenie normy objętej artykułem 632 § 2 KC można oceniać z perspektywy swobody umów (swobody kontraktowej), precyzyjniej - granic swobody umów wskazanych w przepisie art. 3531 Kodeksu cywilnego, a którą stanowią: natura (właściwość) stosunku prawnego, ustawa i zasady współżycia społecznego. Wskazuje się, że normy dyspozytywne nie są pozbawione znaczenia dla granic swobody kontraktowej. Zgłaszany jest postulat, by organy stosujące prawo kontrolowały odstępstwa od norm dyspozytywnych poczynione w poszczególnych czynnościach prawnych (E. Łętowska, Ujęcie problematyki umów w kodeksie cywilnym (w) Instytucje prawne w gospodarce narodowej, Wrocław 1981, s. 201, Z. Radwański (w) System prawa prywatnego, t. II, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2002, s. 254-255). Wskazuje się również, że przepisy o charakterze dyspozytywnym mogą oddziaływać na ograniczenie swobody umów pośrednio: jako optymalny model rozkładu prawa i obowiązków istotny z punktu widzenia kryteriom natury umowy i zasad współżycia społecznego (M. Piotrowski, Normy prawne imperatywne i dyspozytywne, Warszawa-Poznań 1990, s. 70, K. Bączyk, Zasada swobody umów w prawie polskim, Studia Iuridica Toruniensia, Przemiany Polskiego Prawa 2002, t. II, s. 50). Charakterystyczna jest tu wypowiedź M. Piotrowskiego, który stwierdził: „Nie może ulegać wątpliwości, że stworzenie przez prawodawcę stronom umowy możliwości czynienia odstępstw od norm iuris dispositivi opiera się na założeniu, że zgodnie z podstawowymi ideami i zasadami prawa cywilnego, uczynienie w umowie takich odstępstw powinno następować w wyniku negocjacji, w trakcie których obie strony mają możność prezentowania i obrony swoich interesów, a zawarta umowa będzie jakimś rozsądnym kompromisem między tymi interesami. Zdając sobie sprawę z faktycznej nierównoczesności podmiotów w obrocie i tolerując w pewnym zakresie płynące stąd skutki, prawodawca, jak można mniemać, nie godzi się jednakowoż na takie rozstrzyganie w umowie kolizji interesów stron, które w sposób nadmierny preferowałoby interesy tylko jednej strony” (M. Piotrowski, Normy prawne imperatywne i dyspozytywne, WarszawaPoznań 1990). Także R. Trzaskowski, autor najbardziej pogłębionej pracy poświęconej granicom swobody umów, stanął na stanowisku, że normy dyspozytywne mogą stanowić dla sędziego pomoc w ustaleniu, czy doszło do istotnego naruszenia sprawiedliwości kontraktowej (R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych. Art. 3531 K.C., s. 242). Przenosząc powyższe na grunt kontestowanego postanowienia odwołujący skonkludował, że zamawiający za sprawą wyłączenia przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego w sposób nieuprawniony wykorzystuje swoją pozycję dominującą w ramach postępowania, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący ponadto nadużycie prawa. Warto zwrócić w tym miejscu uwagę, że tzw. „mała” klauzula rebus sic stantibus ma charakter wyjątkowy, a ponadto jest nakierowana na ochronę tej strony umowy, która mogłaby zostać rażąco poszkodowana w wyniku nadzwyczajnej zmiany stosunków. Jej główną funkcją jest złagodzenie skutków obowiązywania zasady pacta sunt servanda, przez umożliwienie dostosowania przez sąd istniejącego pomiędzy stronami stosunku prawnego do takich zmian jego otoczenia społeczno-gospodarczego, jakie zaszły po nawiązaniu zobowiązania, a przed jego wykonaniem. Celem normy wyrażonej w art. 632 Kodeksu cywilnego jest zapewnienie określonej elastyczności treści stosunków kontraktowych, niezależnie od uzgodnienia przez ich strony umownych mechanizmów adaptacyjnych. Jego podstawa aksjologiczna sprowadza się do zapobieżenia rażąco niesłusznym, a niekiedy nieracjonalnym skutkom ścisłego przestrzegania zasady pacta sunt servanda. Cel omawianego przepisu należy z jednej strony identyfikować z potrzebą ochrony interesów stron stosunków kontraktowych przed niekorzystnymi zmianami stosunków społecznych w całym toku trwania danego stosunku kontraktowego, a z drugiej – z zapewnieniem słuszności kontraktowej, przy czym słuszność należy traktować jako sposób realizacji sprawiedliwości. Niezgodne z tą istotą, a więc niesprawiedliwe, byłoby trzymanie się zasady pacta sunt servanda i wykonywanie umowy, w efekcie której jedna ze stron doznaje rażącej straty lub narażona jest na nadmierne trudności. Zgodnie z art. 632 Kodeksu Cywilnego jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jednocześnie, zgodnie z §2 tego przepisu, jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Wynagrodzenie ryczałtowe ze swej istoty ma być generalnie niezmienne. Po to stosuje się ryczałt, aby ustalić i niejako „zamrozić” kwotę wynagrodzenia, niezależnie od kosztów potrzebnych do prawidłowego wykonania umowy. Ryzyko zwiększenia kosztów wykonania dzieła obciąża przy tego rodzaju wynagrodzeniu przyjmującego zamówienie. Omawiany przepis jest z kolei wyjątkiem od zasady niezmienności ryczałtu. Na jego podstawie wykonawcy przysługuje uprawnienie do wystąpienia do sądu z żądaniem podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy, jeżeli, po pierwsze, nastąpiła taka zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy, po drugie, wykonanie dzieła groziłoby rażącą stratą po stronie przyjmującego zamówienie, a po trzecie, pomiędzy zmianą stosunków i zagrożeniem rażącej straty zachodzi związek przyczynowy. Z żądaniem podwyższenia ryczałtu lub ewentualnie rozwiązania umowy wykonawca może wystąpić tylko wtedy, gdy po zawarciu umowy zaszła zmiana stosunków i z tego względu żądanie to należy uznać za bezzasadne, w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na okoliczności, które nie były mu znane w trakcie zawierania umowy, ale obiektywnie istniały. Przepis art. 632 §2 Kodeksu Cywilnego został celowo zbudowany w oparciu o zwroty niedookreślone, aby zapewnić dużą swobodę sędziowską i elastyczność w stosowaniu. Z tych właśnie względów klauzule rebus sic stantibus słusznie uważane są za przejaw prawa sędziowskiego, stanowiąc wyraz godzenia zasady słuszności i sprawiedliwości z potrzebami pewności i bezpieczeństwa obrotu prawnego (tak: M. Smyk, Klauzula rebus sic stantibus a tzw. gospodarcza niemożliwość świadczenia, Monitor Prawniczy 2011, nr 14, s. 735). Gdy zmianie ulegnie stosunek zobowiązaniowy, niezbędny jest mechanizm „rewizji” przyjętych przez stronę postanowień umowy, zmierzający do jej zaadaptowania do nowych okoliczności w celu zapewnienia słuszności kontraktowej. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikację treści SWZ w następujący sposób: • Klauzula 4.35 projektowanych postanowień umowy: „Wynagrodzenie Umowne, o którym mowa w ust. 4.1 jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego z tym zastrzeżeniem, że jeżeli nie zostanie przez Wykonawcę wykonany i odebrany którykolwiek z Kamieni Milowych, wynagrodzenie za ten Kamień Milowy nie przysługuje Wykonawcy. Określone w ust. 4.1. Wynagrodzenie Umowne nie ulega zmianie przez cały okres trwania umowy, za wyjątkiem przypadków wyraźnie opisanych w Umowie. Przepisu art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego nie stosuje się.” II. Zarzut dotyczący dopuszczalności zawieszenia wykonywania umowy bez ustalenia limitu zawieszenia (zarzut nr 2) Zamawiający w ramach projektowanych postanowień umowy, w Klauzuli 15 „Zawieszenie wykonywania umowy”, w 15.1 podał, że: „zamawiającemu przysługuje prawo zawieszenia wykonywania zobowiązań wynikających z umowy w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień umowy, zaś Wykonawcy przysługuje to prawo w przypadku opóźnienia płatności należnej mu na podstawie umowy o więcej niż 30 dni. Zawieszenie wykonuje się po uprzednim pisemnym wezwaniu Strony dopuszczającej się naruszenia do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 dni od daty doręczenia wezwania. Zawieszenie kończy się z datą usunięcia przez Stronę dopuszczającą się naruszenia umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej Stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody i począwszy od tej daty Strony podejmą dalsze wykonywanie umowy.” W ramach cytowanych projektowanych postanowień umowy zamawiający w sposób bardzo ogólny ustalił kwestię możliwości wydania polecenia zawieszenia wykonywania przez wykonawcę części lub całości obowiązków wynikających z umowy, bez określenia, czego te przyczyny mogą w istocie dotyczyć. Brak zakreślenia ram w tym zakresie prowadzi w gruncie rzeczy do nieograniczonej możliwości zawieszenia realizacji przedmiotowego zamówienia przez zamawiającego, prowadząc do bardzo istotnej niepewności po stronie wykonawcy. W ocenie odwołującego, zamawiający usiłuje w sposób nieuprawniony wpłynąć na sposób realizacji przedmiotu zamówienia, przewidując dla siebie prerogatywę zupełnie dowolnego wstrzymania prac, nie przewidując dla wykonawcy odpowiedniego wynagrodzenia. Jak argumentował już w ramach tego odwołania odwołujący zasada swobody umów, wyrażona w art. 353(1) KC, na gruncie zamówień publicznych doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których zamierza zawrzeć umowę, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. zamawiającemu przysługuje prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie uzasadnionymi potrzebami. Jednak uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on swego prawa podmiotowego nadużywać. Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 353(1) oraz art. 5 KC). Jednocześnie, wynagrodzenie ustalone w tym zamówieniu publicznym ma charakter ryczałtowy. Z takim charakterem wynagrodzenia łączy się istotne ryzyko obciążające wykonawcę, który co do zasady (z pewnymi wyjątkami wynikającymi przykładowo z nadzwyczajnej zmiany stosunków, o której w ramach odwołania również jest mowa) nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac. Z tej też przyczyny, ponieważ wykonawcy muszą liczyć się z poniesieniem istotnego ryzyka mającego związek już z samym modelem wynagrodzenia, zupełnie niezasadne jest uzupełnianie tego mechanizmu o dodatkowe ryzyka, które w sposób zupełnie uznaniowy i zależny od woli i intencji zamawiającego kształtują dodatkowe zobowiązania wykonawcy, w dodatku w sposób absolutnie niewspółmierny. W ocenie odwołującego w odniesieniu do Klauzuli 15.1 oraz 5.24.7 projektowanych postanowień umowy mamy do czynienia z postanowieniami przerzucającymi na wykonawców ryzyka zupełnie niemożliwe do przewidzenia, ustalane w sposób w pełni dyskrecjonalny i zależny od woli i intencji zamawiającego. Stąd odwołujący wniósł o doprowadzenie omawianych klauzul do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a klauzula przybierze formę zgodną z zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego, również w zakresie maksymalnego wynagrodzenia, które będzie należne wykonawcy w przypadku wydania polecenia zawieszenia wykonywania obowiązków wynikających z umowy. Czyli o modyfikację treści SWZ w następujący sposób: • Klauzula 15.1 projektowanych postanowień umowy: „zamawiającemu przysługuje prawo zawieszenia wykonywania zobowiązań wynikających z umowy w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień umowy, jednak na okres nie dłuższy niż 3 (trzy) miesiące, zaś Wykonawcy przysługuje to prawo w przypadku opóźnienia płatności należnej mu na podstawie umowy o więcej niż 30 Dni. Zawieszenie wykonuje się po uprzednim pisemnym wezwaniu Strony dopuszczającej się naruszenia do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 Dni od daty doręczenia wezwania. Zawieszenie kończy się z datą usunięcia przez Stronę dopuszczającą się naruszenia umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej Stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody i począwszy od tej daty Strony podejmą dalsze wykonywanie umowy.” III. Zarzut dotyczący ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wysokości świadczenia stron (zarzut nr 3) Zamawiający w ramach Klauzuli 20.3 umowy wskazał, że „Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do zamawiającego. Zamawiający za pośrednictwem ww. postanowienia umownego wskazał zatem, że przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże z treści projektu umowy, nie wynika jaki jest minimalny gwarantowany zakres świadczenia stron, zobowiązań po stronie wykonawcy, w tym gwarantowana minimalna wysokość wynagrodzenia wykonawcy, z tytułu realizacji zamówienia, co stanowi wprost o naruszeniu przepisów ustawy . Zgodnie bowiem z treścią art. 433 pkt 4) ustawy „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Treść wskazanego przepisu literalnie nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, a bezwzględny obowiązek jego respektowania wielokrotnie potwierdzało orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w ramach wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3233/21. Odwołujący dążąc do korekty postanowień w tym zakresie wskazał, że wprowadzony przez zamawiającego zakres ograniczeń realizacji części zamówienia musi mieć proporcjonalny charakter, tak aby uczestnictwo w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia miało charakter przewidywalny i możliwy do oszacowania. Jak podkreśla się bowiem chociażby w ramach Komentarza do ustawy , wydanego pod auspicjami Urzędu Zamówień Publicznych: art. 433 został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców (…) W zamówieniach publicznych klauzule abuzywne oznaczają projektowane postanowienia umowne kształtujące obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją [vide komentarz do art. 433 ustawy [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021]. Podobnie również w ramach orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo: 1)wyrok z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. KIO/UZP, 2)wyrok z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2346/16, 3)wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., sygn.. KIO 1372/15. Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego postępowania podkreślenia wymaga więc, że zamawiający nie tylko bezwzględnie zobowiązany jest do określenia minimalnej wartości realizacji, ale też, że określając limit możliwego ograniczenia zakresu zamówienia winien wziąć pod uwagę, że wykonawcy tworząc ofertę oraz oszacowując koszty realizacji danej inwestycji co do zasady biorą pod uwagę wykonanie całości inwestycji. Podmioty ubiegające się o zamówienie, składając ofertę liczą, że będą realizować całą umowę, na tej podstawie kalkulują więc koszty personelu, zabezpieczeń, zagospodarowania placu budowy, ubezpieczeń, ochrony itp. W sposób proporcjonalny obliczają też koszty pośrednie i zyski związane z daną realizacją. W skrajnych przypadkach wyłączenia znaczącej części robót z zakresu umowy, taka realizacja może stać się nieopłacalna z perspektywy wykonawcy. Byłoby to nieuzasadnione nie tylko ekonomiczne, ale też nieadekwatne do koniecznego przygotowania osobowego i technicznego związanego z przygotowaniem oferty, niwecząc cel ubiegania się o dane zamówienie. W sytuacji, w której doszłoby do zmniejszenia zakresu rzeczowego realizacji, wykonawca niezmiennie ponosić musiałby koszty stałe (plac budowy, ubezpieczenia, sprzęt itp.) na analogicznym poziomie jak przy wykonywaniu całej inwestycji. Ryzyko nieopłacalności i nierentowności przedsięwzięcia spotęgowane jest zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, które cechują się niską marżowością. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający winien wziąć pod uwagę wszystkie czynniki charakteryzujące planowanie robót budowlanych i specyfikę ich realizacji, wiążącej się z długookresowym planowaniem i zabezpieczaniem niezmiennych kosztów. Brak wskazania przez zamawiającego zakresu zamówienia, które może nie zostać zrealizowane, zaburza więc równowagę ekonomiczną pomiędzy stronami, nie wykazując cech racjonalności i proporcjonalności, które winny cechować każde działanie zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzenie realnego zakresu możliwego ograniczenia zamówienia uzasadnione jest tym bardziej jeśli uwzględnić praktykę rynku, która również, co będzie jeszcze w ramach niniejszego odwołania sygnalizowane, winna zostać uwzględniona przy określaniu wymagań nakładanych na wykonawców. Praktyka rynkowa unaocznia bowiem, że pewnym standardem wśród publicznych zamawiających jest obecnie określanie wielkości ograniczenia zakresu zamówienia na poziomie maksymalnie 10%, który to został pozytywnie zweryfikowany przez zainteresowanie wykonawców w uczestnictwie i wykonawstwie postępowań opartych na takich warunkach realizacyjnych: •postępowanie pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Stomatologicznego Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego przy ul. M. Skłodowskiej – Curie w Gdańsku” - maksymalne ograniczenie do 10%; •postępowanie pn. „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową” - maksymalne ograniczenie do 5%; •postępowanie pn. Budowa, przebudowa oraz zmiana sposobu użytkowania obiektów zajezdni tramwajowej przy ul. Toruńskiej 278 w Bydgoszczy – maksymalne ograniczenie do 10%; •postępowanie pn. Budowa hali lekkoatletycznej i strzelectwa sportowego na terenie kompleksu sportowego Zawisza przy ul. Gdańskiej 163 w Bydgoszczy – maksymalne ograniczenie do 10 % (minimalna wartość świadczenia stanowić będzie nie mniej niż 90% wynagrodzenia pierwotnego wskazanego w ofercie wykonawcy). Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego przedmiotowy zarzut zasługuje na uwzględnienie, zamawiający powinien dokonać zmianę postanowień projektu umowy przez wprowadzenie minimalnej i realnej wielkości lub wartości zobowiązania zamawiającego, do którego zrealizowania zamawiający będzie zobowiązany, w tym określenia gwarantowanej wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Wniósł o modyfikację treści SWZ w następujący sposób: • Klauzula 20.3 projektowanych postanowień umowy: „Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do zamawiającego. Strony ustalają, że minimalną wartością świadczenia stron jest 90% wynagrodzenia określonego w treści §4 ust. 1 umowy.” IV. Zarzut dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zarzut nr 4) Zamawiający w ramach Klauzuli 9.8 umowy wskazał, że: „Wykonawca utrzymywał będzie nieprzerwanie Zabezpieczenie Należytego Wykonania umowy w wysokości: 9.8.1. 100% wartości kwoty wskazanej w ust. 9.1. od Daty Wejścia w Życie, o której mowa w § 3 umowy do upływu 30 Dni, licząc od daty podpisania ostatniego Protokołu Odbioru Kamienia Milowego (dla ostatniego Kamienia Milowego wskazanego w Harmonogramie RzeczowoFinansowym tj. Kamień Milowy nr 28 pn. „Odbiór Końcowy Przedmiotu umowy - rozliczenie pomiarów gwarancyjnych parametrów grupy B”) – na zabezpieczenie roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu umowy; 9.8.2. 30% wartości kwoty wskazanej w ust. 9.1. do upływu 30 Dni, licząc od daty upływu ostatniego Okresu Gwarancji i Rękojmi ustalonego stosownie do § 7 ust. 7.3.– na zabezpieczenie roszczeń zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi za Wady.” Jednocześnie, w ramach Klauzuli 16.1.5 umowy Zamawiający wyjaśnił, że: „W przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego istotnego zobowiązania lub istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, jeżeli Wykonawca nie zastosuje się do doręczonego mu wezwania zamawiającego do zaprzestania niewykonywania lub nienależytego wykonywania zobowiązań w dany sposób oraz usunięcia jego skutków w określonym terminie. Istotne zobowiązania Wykonawcy wynikające z niniejszej umowy obejmują w szczególności: a) zaniechanie utrzymywania Zabezpieczenia Należytego Wykonania umowy w wynikającej z umowy wysokości;” W ocenie odwołującego powyższe postanowienia można interpretować jako obowiązek podwyższenia kwoty zabezpieczenia w przypadku skorzystania z niej przez zamawiającego. Jednocześnie, zgodnie z art. 452 ust. 1 i 2 ustawy : 1.Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. 2.Zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Przepis art. 452 ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający nie może zatem żądać wniesienia zabezpieczenia w wyższej wysokości niż 5% ceny całkowitej oferty lub maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania bez odpowiedniego uzasadnienia odnoszącego się do specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z jego realizacją, a także zabezpieczenia przewyższającego 10% podanych wyżej wartości. Również żądanie wniesienia dodatkowego zabezpieczenia, przewyższającego łącznie z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy dopuszczalną wysokość, określoną w art. 452 (np. na wypadek niedokonania przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dokonania nieterminowej zapłaty), stoi w sprzeczności z komentowanym przepisem i może być kwestionowane przez wykonawców (por. wyr. KIO z 15 czerwca 2015 r., KIO 1139/15, Legalis). Przepisy nie dopuszczają też waloryzacji ustalonej przed podpisaniem umowy wartości zabezpieczenia, nawet jeśli umowa przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy (ceny oferty). Kluczowe znaczenie dla ustalenia uprawnień zamawiającego w tym zakresie ma opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Podwyższenie wartości umowy o zamówienie publiczne a wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy” wydana na gruncie ustawy z 2004 r., która pozostaje aktualna dla obowiązującej obecnie ustawy, w której wskazano jednoznacznie, że: „Ustawa pzp nie przewiduje mechanizmów dających zamawiającemu uprawnienia do żądanie podwyższenia zabezpieczenia (brak uregulowań dotyczących automatycznej waloryzacji kwoty zabezpieczenia). Mając na względzie powyższe, wskazać należy, że w przypadku podwyższenia wartości umowy o zamówienie publiczne, brak podstaw prawnych w ustawie – Prawo zamówień publicznych do wysunięcia przez zamawiającego żądania uzupełnienia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy o kwotę wynikającą ze zmiany (podwyższenia) wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Należy przy tym zwrócić uwagę, że zgodnie ustawą w trakcie realizacji umowy o zamówienie publiczne ustawodawca dopuszcza jedynie możliwość zmiany formy zabezpieczenia przez wykonawcę na inną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1 ustawy (por. art. 149 ust. 1 ustawy ). W takim przypadku zmiana formy zabezpieczenia jest dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszania jego wysokości”. Biorąc pod uwagę treść 9.8 oraz 16.1.5 projektu umowy, zamawiający de facto żąda od wykonawcy wniesienia dodatkowego zabezpieczenia poza określony wcześniej limit, co zdaniem wykonawcy jest niezgodne z obowiązującymi przepisami ustawy . Dlatego wniósł o doprowadzenie omawianej klauzuli do stanu zgodności z przepisami i właściwością stosunku prawnego. 9 września 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w części dot. pkt 1), 2) oraz 4); 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie poinformował, że: Zamawiający co do zasady uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3) odwołania, czego wyrazem jest wprowadzenie zmiany do treści SWZ, przez zmianę projektu Umowy EPC w zakresie ust. 20.3: „Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do Zamawiającego. Redukcja zakresu Prac nie może skutkować obniżeniem Wynagrodzenia Umownego o więcej niż 10% (dziesięć procent) w całym okresie obowiązywania Umowy.” Dowód: zmiana SWZ z dnia 01.09.2025 r. - w aktach sprawy Odwołanie nieprecyzyjnie wskazuje przedmiot odwołania, a to ze względu na fakt, iż w dokumentacji postępowania znajdują się dwa projekty umów – jeden dotyczący budowy silników gazowych (Umowa EPC), drugi ich obsługi serwisowej (Umowa LTSA). Zamawiający na podstawie treści odwołania uznał, że zarzuty dotyczą umowy, której przedmiotem jest budowa silników (Umowa EPC). W części dotyczącej Uwag ogólnych odwołania, wykonawca przyznał, że zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, co w przypadku PGE Energia Ciepła S.A. ma doniosłe i szczególne znaczenie w kontekście tego, że Spółka jest zamawiającym sektorowym – a sektor energetyczny jest szczególnie strategiczny dla interesu publicznego. Zamawiający jest bowiem nie tylko podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania publicznego, Zamawiający jest podmiotem działającym w interesie publicznym sektorowym odpowiedzialnym za utrzymanie ciągłości dostaw ciepła dla wielu obszarów naszego kraju, w tym konkretnym przypadku dla mieszkańców Gdańska, ponosząc ryzyko przewyższające normalne ryzyko związane z udzielaniem zamówień publicznych. W konsekwencji zamawiający jest uprawniony, aby tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia publicznego sektorowego obciążyć również po części wykonawców. Na zamawiającego jako dostawcę w/w energii nałożone są określone zobowiązania. Zobowiązania te określają jakość i ilość energii, której parametry bezpośrednio wynikają z jakości i dyspozycyjności pracy urządzeń wytwórczych. Natomiast jakość oraz dyspozycyjność pracujących urządzeń są skutkiem jakości prac wykonawcy realizującego przedmiotowe zamówienie w zakresie budowy, funkcjonowania oraz usuwania usterek i awarii urządzeń wytwórczych. W konsekwencji zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany do wskazania wykonawcom dodatkowego ryzyka związanego z realizacją tego rodzaju umowy i uwidocznienia następstw w przypadku nienależytego wykonania umowy, co jest związane z odpowiednim ukształtowaniem zasad odpowiedzialności przyjętych w umowie. Powyższe niewątpliwie determinuje charakter przedmiotowego zamówienia i musi być brane pod uwagę każdorazowo przy udzielaniu zamówień sektorowych tego rodzaju, a także przy konstruowaniu ofert na realizację tego rodzaju zamówień publicznych. Powyższe, pozostaje także zgodne ze swobodą kontraktowania przewidzianą w art. 353 (1) k.c., wyrazem której jak potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 września 2014 r., KIO 1753/14 jest między innymi cyt. „(…) prawo do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego, doznające ograniczeń wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to z przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera mająca zastosowanie do projektowanej Umowy ustawa - Prawo zamówień publicznych (Pzp). Zamawiający - w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia. (…) Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania (…) Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców (…)”. Zamawiający odwołał się także do wyroku z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09, wyroku SO w W. z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08. Odwołujący całkowicie pominął także aspekt formalno-prawny brzmienia powoływanych w jego dwołaniu przepisów prawa, artykułując wyłącznie własną wizję przewidzianych w tych przepisach klauzul umownych jakie chciałby mieć zawarte w umowie w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. W przekonaniu zamawiającego odwołujący formułując zarzuty swojego odwołania, przedstawił niejako listę oczekiwanych postanowień umownych, które jest on w stanie zaakceptować, próbując przejąć w tym zakresie rolę gospodarza postępowania, wpłynąć w sposób jednostronny na jego przebieg i usankcjonować zaproponowane rozwiązania przy wykorzystaniu instytucji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, a co za tym idzie stosując w tym zakresie względem zamawiającego presję orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”). Szczegółowe odniesienie do poszczególnych zarzutów następuje poniżej zgodnie z systematyką przyjętą przez odwołującego w jego odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 632 § 2 KC przez wyłączenie możliwości stosowania klauzuli nadzwyczajnej zmiany stosunków z art. 632 § 2 Kodeku cywilnego. Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy wyłączył zastosowanie art. 632 § 2 k.c., natomiast podobnego zabiegu nie uczynił z uprawnieniem wynikającym z art. 357(1) k.c. Powyższe zastrzeżenie jest niezmiernie istotne ze względu na ogólny wydźwięk odwołania złożonego przez odwołującego, w którym zarzuca zamawiającemu, że projektowane postanowienia umowy faworyzują właśnie zamawiającego, gdy tymczasem pozostawienie możliwości zastosowania art. 357(1) k.c. jest wyrazem tego, że zamawiający, pomimo bycia gospodarzem postępowania, w miejscach w których jest to możliwe, dąży do zapewnienia równowagi stron. Dzieje się tak ze względu na fakt, że zakres zastosowania normy prawnej z art. 632 § 2 k.c. jest węższy niż normy prawnej z art. 357(1) k.c. W szczególności węższy jest krąg adresatów pierwszej normy, obejmuje on wyłącznie wykonawców, natomiast zakres warunków jej zastosowania przedstawia się albo jako węższy (tylko wynagrodzenie), albo jako równoważny (zmiana stosunków) warunkom zastosowania art. 357(1) k.c. Tak chociażby wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4.07.2016 r., VI ACa 569/15, LEX nr 2109567, jak również wyrok tego samego Sądu z dnia z 28.06.2016 r., VI ACa 268/15, LEX nr 2096158:. Co ważne adresaci obu norm są różni – adresatami normy płynącej z art. 357(1) k.c. są obie strony stosunku prawnego, jego zastosowanie jest możliwe w każdej sytuacji nadzwyczajnej zmiany stosunku, a skutkiem zastosowania może być zmiana sposobu wykonania zobowiązania, zmiana wysokości świadczenia lub nawet orzeczenie o rozwiązaniu umowy. Tymczasem adresatem, a zarazem uprawnionym z normy art. 632 § 2 k.c. jest jedynie wykonawca, zaś skutkiem zastosowania normy może być jedynie zmiana wynagrodzenia na jego (wykonawcy) korzyść. Na podstawie powyższego skonstatować należy, że zamawiający z rozmysłem pozostawił tzw. dużą klauzulę rebus sic stantibus – jako mającą szersze zastosowanie oraz zapewniającą równowagę stron – gdyż zmiany mogą zachodzić na wniosek każdego z podmiotów realizujących zamówienie, świadomie rezygnując z zastosowania normy korzystnej jedynie dla jednej ze stron zamówienia. Postępując inaczej, zamawiający jako gospodarz postępowania działałby na swoją niekorzyść, co wziąwszy pod uwagę fakt, że zamawiający jest zamawiającym sektorowym świadczącym usługi publiczne, byłoby działaniem skrajnie niekorzystnym oraz niedopuszczalnym. Norma art. 632 § 2 k.c. jest normą o charakterze dyspozytywnym – której obowiązywanie można w danej umowie wyłączyć: „Strony mogą umownie wyłączyć podwyżkę wynagrodzenia na podstawie tego przepisu (wyr. SN z 18.9.2013 r., V CSK 436/12, Legalis). Art. 632 KC red. serii Osajda/red. tomu Borysiak 2024, wyd. 33/Łukasz Żelechowski”, jak również Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 września 2013 r. V CSK 436/12. Biorąc pod uwagę przedstawione stanowisko, jak również argumenty przytoczone w akapicie powyżej, zamawiający stwierdził, że dozwolone było zrezygnowanie przez zamawiającego ze stosowania w przedmiotowym zamówieniu norm art. 632 § 2 k.c., z którego to uprawnienia zamawiający skorzystał. Ostatni, ale nie mniej ważny argument popierający stanowisko zamawiającego dała sama KIO w wyroku z dnia 4 marca 2024 r., sygn. akt 440/24, LEX nr 3702053, w którym Izba stwierdza, że „Należy również odnotować, że art. 357 1 KC normujący klauzulę rebus sic stantibus ma charakter dyspozytywny, co jednoznacznie ugruntowane jest w doktrynie przedmiotu. Zgodnie z poglądami prezentowanymi w piśmiennictwie, do których również szeroko odniósł się Zamawiający w pismach procesowych, stwierdzić należy, że dopuszczalne jest wyłączenie stosowania art. art. 357(1) KC. W zakresie zamówień publicznych, co należy podkreślić przesłankom umożliwiającym zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus odpowiada przepis art. 455 ust 1 pkt 4 ustawy (M. Winiarz, Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego spowodowana nadzwyczajnym wzrostem cen a odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, FK 2022, nr 6, s. 51- 59.). Zmiany umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oznaczone w umowie wynikać powinny z postanowień ustawy, która w zakresie zmian wynagrodzenia określa własne mechanizmy. Zgodzić należy się z twierdzeniem zamawiającego, że wyłączenie stosowania art. 357(1) KC w stosunku do wysokości wynagrodzenia nie wyklucza zmiany wynagrodzenia w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy, w sytuacji, gdy konieczność zmiany wynagrodzenia spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający i wykonawca, działający z należytą starannością, nie mogli przewidzieć.” Skoro zatem wyłączyć można „dużą” klauzulę rebus sic stantibus, tym bardziej można wyłączyć zastosowanie mniejszej klauzuli, a pomimo tego prawo wykonawcy do podwyższenia wynagrodzenia z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków nie będzie ograniczone ze względu na bezwzględnie obowiązujący przepis ustawy. Jak zatem wskazano powyżej wyłączenie zastosowania art. 632 § 2 k.c., nie tyle nie zaburza równowagi stron, co ją przywraca ze względu na możliwość zastosowania art. 357(1) k.c. Również sama ustawa chroni wykonawcę, który w przypadku pojawienia się okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, daje stronom możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia. Zarzuty naruszenia art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 431 ustawy w zw. art. 353(1) KC, w zw. z art. 58 KC i w zw. z art. 5 KC tj. zarzut dotyczący dopuszczalności zawieszenia wykonywania umowy bez ustalenia limitu zawieszenia Odwołujący kwestionuje brzmienie ust. 15.1 projektowanych postanowień umowy, który brzmi: „Zamawiającemu przysługuje prawo zawieszenia wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy w przypadku naruszenia przez Wykonawcę postanowień Umowy, zaś Wykonawcy przysługuje to prawo w przypadku opóźnienia płatności należnej mu na podstawie Umowy o więcej niż 30 Dni. Zawieszenie wykonuje się po uprzednim pisemnym wezwaniu Strony dopuszczającej się naruszenia do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami Umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 Dni od daty doręczenia wezwania. Zawieszenie kończy się z datą usunięcia przez Stronę dopuszczającą się naruszenia Umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej Stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody i począwszy od tej daty Strony podejmą dalsze wykonywanie Umowy.” Odwołujący wydaje się być nieco niezdecydowany, co w brzmieniu ww. postanowienia kontestuje. Z jednej bowiem strony podnosi jakoby treść postanowienia była dosyć ogólna, z drugiej natomiast wnosi o modyfikację treści SW Z jedynie przez wprowadzenie maksymalnego okresu trwania zawieszenia, który zdaniem odwołującego miałby wynosić maksymalnie do 3 miesięcy. W tym miejscu warto przyjrzeć się celowi wprowadzenia do umowy postanowienia z ust. 15.1. W tym bowiem przypadku mamy do czynienia z zawieszeniem wykonywania zobowiązań wynikających z Umowy spowodowanym naruszeniem postanowień umowy przez wykonawcę. Nie sposób w umowie na tak duże zamówienie kazuistycznie opisać oraz enumeratywnie wymienić wszystkie przypadki, które mogłyby skutkować zawieszeniem – dzieje się tak ze względu na fakt, że realizacja każdego zamówienia wiążę się z niewyobrażalną wręcz liczbą sytuacji, których nie da się przewidzieć na etapie projektowania postanowień umowy. Stąd konieczność używania w umowie określeń generalnych i abstrakcyjnych – takich jak naruszenie postanowień umowy przez wykonawcę. Zamawiający zauważył, że zarówno zamawiający, jak również wybrany wykonawca zamówienia, będą podmiotami profesjonalnymi, od których wymagać się będzie wyższej niż przeciętna wiedzy technicznej, inżynierskiej, prawnej czy też projektowej. Zawieszenie wykonywania zobowiązań przez zamawiającego musi zawsze mieć poparcie w stanie faktycznym i prawnym danej sprawy, w przeciwnym razie zamawiający narażałby się względem wykonawcy na odpowiedzialność kontraktową. Wyeliminowaniu nadużyć na tym polu służy również obowiązek wezwania Strony dopuszczającej się naruszenia, do wykonania jej zobowiązań zgodnie z warunkami umowy w dodatkowym terminie wskazanym w wezwaniu, nie krótszym niż 14 dni od daty doręczenia wezwania. Zatem naruszenie, którego skutkiem byłoby zawieszenie, musi zostać uprzednio zidentyfikowane, a stronie naruszającej dawany jest dość długi czas na jego usunięcie lub złożenie w tym zakresie zdania odrębnego – powyższe zabezpiecza obie strony umowy przed nadużywaniem z korzystania z mechanizmu zawieszenia. Powyższe postanowienie należy rozpatrywać również w kontekście pozycji zamawiającego jako podmiotu realizującego usługi publiczne, w których uzyskanie pożądanego rezultatu w jak najkrótszym czasie jest niezmiennie istotne. Jak wynika z treści złożonego odwołania, dla odwołującego istotą zarzutu nr 2 jest wprowadzenie ograniczenie prawa do stosowania zawieszania do maksymalnego okresu 3 miesięcy. Jednak w tym miejscu po raz kolejny musimy powrócić do celu wprowadzenia kontestowanego postanowienia. Otóż ma ono zastosowanie tylko wtedy, gdy co najmniej jedna ze stron naruszy postanowienia umowy. Co niezmiernie istotne, w przeciwieństwie do tego co twierdzi odwołujący zawieszenie to ma termin końcowy – jest nim data usunięcia przez stronę dopuszczającą się naruszenia umowy jego skutków i wynagrodzenia drugiej stronie ewentualnej wynikającej z tego naruszenia szkody. Zdaniem zamawiającego wskazana w ten sposób data końcowa zawieszenia jest jedyną możliwą do zagwarantowania równej pozycji stron umowy. Dzieje się tak ze względu na fakt, że dość łatwo wyobrazić można sobie sytuacje, w której jedna ze stron narusza postanowienia Umowy – uporczywie - pomimo wezwań drugiej strony, ich nie usuwając. Gdyby przyjąć propozycję złożoną w odwołaniu przez odwołującego – w takiej sytuacji po upływie 3 miesięcznego okresu zawieszenia, strona naruszająca miałaby uprawnienie do tego, aby powrócić do realizacji umowy, co mogłoby być skrajnie niekorzystne dla drugiej strony. Bez wątpienia zaburzyłoby to równowagę stron oraz stawiałoby co najmniej jedną stronę w uprzywilejowanej sytuacji. Wniósł o oddalenie zarzutu. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) ustawy, art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy tj. zarzut dotyczący ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wysokości świadczenia stron (zarzut nr 3) Zamawiający co do zasady uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 3) odwołania, czego wyrazem jest wprowadzenie zmiany do treści SWZ, przez zmianę projektu Umowy EPC w zakresie ust. 20.3: „Zamawiający ma prawo nakazać pominięcie wykonywania części Prac, jeżeli rezygnacja z ich wykonania wynika z przesłanek, o których mowa w ust. 20.2. W tym przypadku Wynagrodzenie Umowne zostanie odpowiednio obniżone, a Wykonawca nie będzie żądał pokrycia kosztów z tytułu utraty korzyści, utraty zysków, pogorszenia możliwości prowadzenia interesów, ani żadnej straty pośredniej w stosunku do Zamawiającego. Redukcja zakresu Prac nie może skutkować obniżeniem Wynagrodzenia Umownego o więcej niż 10% (dziesięć procent) w całym okresie obowiązywania Umowy.” Zarzut naruszenia art. 452 i art. 453 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 647, art. 5, art. 58 i art. 3531 KC tj. zarzut dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy (zarzut nr 4) Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem zawartym w odwołaniu, jakoby żądał ustanowienia zabezpieczenia ponad limit wskazany w ustawie. Zgodnie z ust. 9.1 projektowanych postanowień umowy: Wykonawca dostarczy Zamawiającemu, do 30 Dni od dnia zawarcia Umowy, Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy na sumę stanowiącą 5% Wynagrodzenia Umownego (brutto). Zamawiający mieści się zatem w limicie przewidzianym przez ustawę PZP. Jedyna możliwość zmiany zabezpieczenia, jaką zamawiający przewidział w projekcie umowy, została zawarta w ust. 9.4 i stanowi o konieczności dokonania zmiany złożonego zabezpieczenia w przypadku wydłużenia okresu wykonywania prac o co najmniej 45 dni: 9.4 Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy ulega zmianie w przypadku, gdy Termin Zakończenia Prac ulega wydłużeniu o co najmniej 45 Dni w stosunku terminu sprzed wprowadzonej zmiany. W tym przypadku Wykonawca zobowiązany jest do wydłużenia okresu Zabezpieczenia o uzgodniony okres wykonywania Prac w terminie do 15 Dni od dnia podpisania przez Strony stosownego aneksu do Umowy. Zamawiający jest świadomy faktu, że przepis art. 452 ustawy jest przepisem bezwzględnie obowiązującym – dlatego nie przewidział mechanizmów podwyższenia zabezpieczenia, w przypadku skorzystania z ustawionego w ramach umowy zabezpieczenia. Działanie takie, jak również podjęte w jego wyniku wszelkie inne czynności byłyby obarczone nieusuwalną wadą prawną. Dla rozwiania wszelkich wątpliwości, zamawiający w aktualizacji SW Z z dnia 01.09.2025 r. w pkt 16.1.5 lit. a) projektowanych postanowień umowy dodał następujące zdanie: „W przypadku niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego istotnego zobowiązania lub istotnych zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, lub uporczywego niewykonywania lub nienależytego wykonywania przez Wykonawcę innego rodzaju zobowiązania lub zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy, jeżeli Wykonawca nie zastosuje się do doręczonego mu wezwania Zamawiającego do zaprzestania niewykonywania lub nienależytego wykonywania zobowiązań w dany sposób oraz usunięcia jego skutków w określonym terminie. Istotne zobowiązania Wykonawcy wynikające z niniejszej Umowy obejmują w szczególności: a) zaniechanie utrzymywania Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy w wynikającej z Umowy wysokości – nie dotyczy sytuacji w których Zamawiający w trakcie realizacji Umowy skorzystał z zabezpieczenia, w takiej sytuacji obowiązek utrzymywania zabezpieczenia albo ogranicza się do wysokości zabezpieczenia pozostałej po skorzystaniu z zabezpieczenia, albo wygasa – w przypadku skorzystania z zabezpieczenia w pełnej wysokości”. Dowód: zmiana SWZ z dnia 01.09.2025 r. - w aktach sprawy Reasumując, należy uznać, że zamawiający dochował należytej staranności w zakresie sporządzania dokumentacji. Wszelkie czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu znajdują oparcie w przepisach ustawy. Zamawiający dopełnił wszelkich obowiązków, jakie nakłada na niego przedmiotowa ustawa, a czynności zamawiającego pozostają w zgodzie z wymogami ww. ustawy i zasadami udzielania zamówień. Nie doszło do naruszenia przepisów ustawy. Co do zasady uznanie zarzutu nr 3 potwierdza ww. okoliczności. Po wprowadzeniu przez zamawiającego zmian do SW Z uznać należy, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć jakikolwiek wpływ na wynik postępowania. 11 września 2025 r. odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał zmian dokumentacji, w wyniku czego częściowo uwzględnił odwołanie z dnia 31 lipca 2025 r. w sposób, jaki odpowiada wnioskom odwołującego. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie. W związku z tym, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów. Rozważania Krajowej Izby Odwoławczej Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) KIO nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na postawie art. 528 ustawy. Postępowanie zasługuje na umorzenie na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy. Odwołujący korzystając z prawa do wycofania odwołania ograniczył swoje prawo w tym zakresie do wycofania zarzutu nr 1, 2 i 4 odwołania, czyli zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Do takiej czynności dyspozytywnej w ocenie KIO miał prawo zgodnie z rozumowaniem a maiore ad minus z mocy art. 520 ust. 1 ustawy. Skoro bowiem odwołującemu służy prawo do wycofania całości odwołania, to tym bardziej ma prawo wycofać poszczególny zarzut. Znajduje to potwierdzenie także w art. 522 ust. 3 ustawy. W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający uwzględnił odwołanie, a po stronie zamawiającego nie wystąpił przystępujący, co nadawało się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 3 ustawy i skutkowało umorzeniem postępowania w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że koszty z par. 5 ust. 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił wykonawca - w takim przypadku KIO orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. . Na podstawie art. 574 ustawy Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującym uiszczonego przez nich wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca: …………………………….. …