Wyrok KIO 1467/20 z 5 sierpnia 2020

Zamawiający - Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa i utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów”, nr referencyjny: BDG.ZPB.230.89.2019.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.01.2020 r., nr 2020/S 001-000493.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Główny Inspektorat Transportu Drogowego, jednakże zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 1087) z dniem 01.07.2020 r. minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił we wszystkie stosunki prawne, których podmiotem był Główny Inspektorat Transportu Drogowego, w związku z wykonywaniem zadań, o których mowa w art. 13hb ust. 1 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. z 2020 r., poz. 470 i 471) i w art. 37a ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz.U. z 2020 r., poz. 72 i 278) bez względu na charakter prawny tych stosunków. W związku z powyższym z dniem 01.07.2020 r. Główny Inspektorat Transportu Drogowego przestał być zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu, a stał się nim Minister Finansów.

W dniu 29.06.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o., ul. Plutonu Torpedy 27A, 02-495 Warszawa (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zakresie obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zasady proporcjonalności przy przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2. art. 5 ustawy Kodeks cywilny w związku z art.14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez czynienie ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, przez co takie działanie nie powinno być uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową interpretację ustnego uzasadnienia do wyroku KIO oraz zaniechania przyjęcia dokumentów niezwłocznie złożonych przez Odwołującego w dniu 10 czerwca 2020 r.

W szczególności odwołujący podniósł, że: „W dniu 10 kwietnia 2020 r. Zamawiający informując, iż działa na podstawie art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp w punkcie I Lit. a. w odniesieniu do podmiotu (...) z Łotwy, wezwał Odwołującego do podjęcia działań w trybie art.

22a ust.6 uprawniających Odwołującego do:

1. zastąpienia podmiotu (...) z Łotwy innym podmiotem lub podmiotami, lub
2. zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, wskazując, jako powód takiej decyzji - uznania, iż w stosunku do tego podmiotu nie wykazano, że nie podlega wykluczeniu - fakt, iż JEDZ dla ww. podmiotu został złożony w języku angielskim.

W dniu 20 kwietnia Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji Zamawiającego w sprawie uznania złożonego przez Odwołującego formularza JEDZ za niezgodnego z przepisami oraz postanowieniami SIWZ z powodu złożenia go w języku angielskim. Odwołanie to zostało wniesione na dzień przed upływem terminu wyznaczonego pierwotnie przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów w piśmie z dnia 10 kwietnia

2020 r.

Jednocześnie w dniu 30 kwietnia 2020 r. Wykonawca Kapsch Telematic Services sp. z o.o. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego, twierdząc, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego w dniu 10 kwietnia 2020 r. do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek (na podst. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp).

W dniu 9 czerwca Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) rozpoznała oba odwołania na połączonej rozprawie (sygn. KIO 856/2020 oraz KIO 930/2020) i w tym samym dniu wydała wyrok oddalając oba odwołania.

W dniu 10 czerwca 2020 r. Odwołujący, wykonując wyrok oraz stosując się do ustnego uzasadnienia, przekazał Zamawiającemu uzupełniony wykaz wykonanych usług oraz dokumenty nowych podmiotów trzecich, na doświadczenie których się powołuje.

W dniu 17 czerwca 2020 r., nie czekając na pisemne uzasadnienie wyroku, Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego oraz odrzucił jego ofertę. (...)

Odwołujący, wbrew twierdzeniu Zamawiającego o niezawieszaniu biegu terminu do złożenia uzupełnień w przypadku złożenia odwołania, zauważa, iż twierdzenie to nie zostało poparte w żaden sposób argumentacją formalną - żaden przepis ustawy Pzp nie wskazuje wprost na poprawność tego toku rozumowania. Zdaniem Odwołującego konkretnie omawiany przypadek powinien zostać oceniony co do okoliczności faktycznych i prawnych w sposób indywidualny.

Należy zatem przede wszystkim zważyć, iż oczekiwanie Zamawiającego, że Odwołujący jednocześnie złoży odwołanie oraz uzupełni dokumenty, których prawidłowość jest przedmiotem sporu przedstawionego w odwołaniu, zakłada nielogiczny oraz nieekonomiczny charakter intencji Odwołującego. Odwołujący bowiem miał prawo ufać w swój osąd dotyczący poprawności złożonego dokumentu JEDZ - inaczej nie składałby odwołania.

Zatem należy uznać, iż w tym konkretnym przypadku termin na uzupełnienie dokumentów został wstrzymany do czasu rozstrzygnięcia rzeczonego odwołania przez KIO.

Potwierdzenie tego faktu należy również upatrywać w deklaracjach składanych przez samego Zamawiającego na rozprawie, podczas której, uzasadniając konieczność oddalenia odwołania złożonego przez wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., twierdził, że należy dać szansę wykonawcy wezwanemu na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp (czyli Odwołującemu) na złożenie dokumentów. Podkreślenia wymaga fakt, że przedstawiciel Zamawiającego użył zwrotu „należy dać szansę” w czasie teraźniejszym, a nie „należało by dać szansę" w czasie przeszłym.

Także Przewodniczący Składu Orzekającego odczytując wyrok i przekazując ustne uzasadnienie użył określenia odnoszącego się do możliwości uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów w czasie teraźniejszym. Tym samym dał jasny sygnał, iż Odwołujący jest uprawniony do uzupełnienia dokumentów, a Zamawiający powinien te dokumenty przyjąć jako złożone w terminie.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności i oświadczenia Zamawiającego oraz KIO, Odwołujący w sposób oczywisty i uprawniony przyjął, iż ewentualne żądanie dotyczące przywrócenia terminu na uzupełnienie dokumentów jest niepotrzebne ponieważ przesunięcie tego terminu wynikało wprost oświadczeń Zamawiającego i KIO oraz wniesienia odwołania.

Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, że rozpatrywanie obu odwołań, w przypadku, gdy bez względu na rozstrzygnięcie w sprawie odwołania złożonego przez Kapsch Telematic Services sp. z o.o., skutkiem tego rozstrzygnięcia miało być wykluczenie Odwołującego z postępowania, biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania odwoławczego - byłoby postępowaniem bezzasadnym Proporcjonalność, równe traktowanie oraz zachowanie konkurencyjności w przedmiotowym postępowaniu nakazuje Zamawiającemu, poza bezwzględnym stosowaniem procedur, uznanie, iż Odwołujący spełnił warunki w postępowaniu, co zresztą jest zgodne ze stanem faktycznym oraz nie jest sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami krajowymi oraz unijnymi. Podwójne obarczenie Odwołującego negatywnymi skutkami (a w stanie faktycznym Odwołujący został praktycznie podwójnie ukarany) w tej samej sprawie również nie można uznać za stosowanie zasady proporcjonalności. Można również odnieść wrażenie, że Odwołujący został ukarany za sam fakt skorzystania z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania na podstawie art. 179 ustawy Pzp.”

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności z dnia 17.06.2020 r. wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia jego oferty,
2. uznania przekazanych w dniu 10.06.2020 r. dokumentów (uzupełnionego wykazu doświadczenia oraz dokumentów nowych podmiotów trzecich, na doświadczenie których powołuje się odwołujący) jako dostarczonych w terminie,
3. ewentualnie w przypadku nie uznania pkt 2 - wyznaczenia nowego terminu na złożenie dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 10.04.2020 r.,
4. dokonywania dalszych czynności związanych z oceną oferty i badaniem podmiotowości odwołującego oraz dopuszczeniem do wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty odwołującego.

Pismem z dnia 03.07.2020 r. wykonawca Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismami z dnia 4 sierpnia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Obydwaj wnieśli o oddalenie odwołania.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin Stryków i A4 Bielany Wrocławskie — Sośnica.

Pismem z dnia 20.03.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy Pzp, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasoby odwołujący powoływał się w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia, tj.: kopii zobowiązania, oświadczenia JEDZ, dokumentu potwierdzającego umocowanie do składania oświadczeń woli w imieniu ww. podmiotu.

Pismem z dnia 27.03.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, nie wskazując na żadne okoliczności, które uzasadniałyby konieczność podjęcia tej procedury, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia.

Pismem z dnia 10.04.2020 r., zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, do podjęcia działań w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwiających odwołującemu: •

zastąpienie podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, lub zobowiązanie się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia oraz wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, •

wskazując, że „JEDZ dla ww. podmiotu został złożony w języku angielskim”.

Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin do 21.04.2020 r.

Ww. czynność zamawiającego z dnia 10.04.2020 r. stała się przedmiotem zarzutów dwóch odwołań:

1. KIO 856/20 - w odwołaniu odwołujący kwestionował zasadność uznania przez zamawiającego, że JEDZ złożony w j. angielskim nie jest prawidłowy i w konsekwencji - zasadność wezwania go do wykonania czynności określonych w piśmie z dnia 10.04.2020 r. Odwołujący wniósł to odwołanie na dzień przed upływem terminu wskazanego w piśmie z dnia 10.04.2020 r., nie wykonując jednocześnie żadnej z czynności, o które wezwał zamawiający w tym piśmie.
2. KIO 930/20 - odwołanie to wniósł wykonawca Kapsch Telematic Services Sp. z o.o., który twierdził, że odwołujący powinien był zostać wykluczony z postępowania bez umożliwienia wykazania spełnienia warunku doświadczenia poprzez wykonanie czynności, do których został wezwany w piśmie z dnia 10.04.2020 r.

Wyrokiem z dnia 09.06.2020 r. Izba oddaliła oba odwołania.

W dniu 10.06.2020 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał, że „w nawiązaniu do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w połączonych sprawach KIO 856/20 oraz 930/20, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 kwietnia br. skierowane w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych” składa: wykaz usług uzupełniony o usługi nowych podmiotów trzecich oraz dokumenty dotyczące ww. nowych podmiotów trzecich.

Pismem przekazanym wykonawcom w dniu 17.06.2020 r. zamawiający poinformował m.in. o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w wezwaniu z dnia 10.04.2020 r. „pouczył Wykonawcę, iż zaniechanie złożenia prawidłowych dokumentów będzie skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Wykonawca nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie tj. do dnia 21 kwietnia 2020 r. złożył natomiast odwołanie na ww. czynność Zamawiającego, które w dniu 9 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła (KIO 856/20). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż postępowanie prowadzone jest w języku polskim, a tym samym złożenie JEDZ w języku angielskim nie można uznać za skuteczne. Oddalając jednocześnie drugie z odwołań złożonych w postępowaniu przetargowym (KIO 930/20) za skuteczne i niezbędne uznane zostało wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do uzupełnienia wykazu usług w zakresie doświadczenia (...) Wskazania wymaga, że złożenie odwołania nie powoduje zawieszenia terminu do złożenia uzupełnień. A złożenie wykazu po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego jest nieskuteczne i nie prowadzi do restytucji spełniania warunku udziału w postępowaniu. Stąd Zamawiający nie oceniał uzupełnień Wykonawcy z dnia 10 czerwca 2020 r. Wobec treści art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, co nastąpiło poprzez brak uzupełniania wskazanego w wezwaniu Wykazu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny, który jest taki, że zamawiający wyznaczył odwołującemu termin do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zaś odwołujący w ww. terminie nie złożył dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się z argumentami odwołującego, zgodnie z którymi fakt wniesienia przez niego odwołania przed upływem terminu na złożenie ww. dokumentów, spowodował zawieszenie biegu terminu na ich złożenie. Jedyny termin, który ulega zawieszeniu wskutek wniesienia odwołania, to

termin związania ofertą, o czym stanowi art. 182 ust. 6 ustawy Pzp (dodatkowo w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przewidział zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia). W związku z powyższym bieg innych terminów w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie ulega zawieszeniu z powodu wniesienia odwołania i muszą być one respektowane przez wykonawców. W praktyce oznacza to, że kwestionując w drodze odwołania zasadność wezwania do określonej czynności, wykonawca powinien jednocześnie albo wykonać tę czynność w wyznaczonym terminie na wypadek, gdyby orzeczenie Izby było dla niego niekorzystne albo złożyć do zamawiającego przed upływem wyznaczonego terminu wniosek o jego wydłużenie, na co jednak zamawiający nie musi się godzić. Przy czym w interesie wykonawcy jest złożyć ew. wniosek o wydłużenie terminu na tyle szybko, żeby w razie odmowy zamawiającego, wykonawca miał jeszcze czas na wykonanie czynności. Mimo że w tym samym czasie toczy się już postępowanie odwoławcze, którego wyniku żadna ze stron na tym etapie nie zna, to jak wskazano wyżej, fakt wniesienia odwołania nie zawiesza biegu terminu na wykonanie czynności, do której wezwał zamawiający, gdyż żaden przepis ustawy Pzp, poza art. 182 ust. 6, takiego zawieszenia nie przewiduje.

W przedmiotowej sprawie oznacza to, że skoro odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył wymaganych dokumentów, to nie wykazał spełnienia warunku, a zatem ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Nie można także zgodzić się z argumentem odwołującego wskazującym na to, że zamawiający mógł sam wydłużyć termin na złożenie dokumentów. Zamawiający nie ma obowiązku wydłużać wyznaczonych terminów, zwłaszcza gdy nie wpływa w tej sprawie żaden wniosek ze strony wykonawcy. Odwołujący zaś takiego wniosku nie złożył i nie ma tu znaczenia okoliczność, że poprzednio zamawiający się do takiej prośby nie przychylił.

Poprzedni wniosek odwołującego dotyczył poprzedniej sytuacji, a w tej sprawie rozpoznaniu podlega inna konkretna sytuacja i w tej nowej sytuacji odwołujący miał możliwość złożenia wniosku o wydłużenie terminu, ale go nie złożył. Pomijając już to, czy zamawiający wydłużyłby termin (nie miał takiego obowiązku), to przede wszystkim sam odwołujący zaniechał dokonania czynności służącej jego interesom.

Nie można także uwzględnić argumentacji odwołującego dotyczącej słów o „dawaniu szansy”, jakie padły, wg odwołującego, w toku postępowania odwoławczego w sprawach KIO 856/20 i 930/20. Pomijając kwestie dowodowe w tym zakresie, przede wszystkim należy zauważyć, że każde odwołanie jest rozpoznawane wyłącznie w zakresie podniesionych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Tym samym argumenty, które są podnoszone w toku postępowania odwoławczego, należy co do zasady odnosić do konkretnych czynności będących przedmiotem zarzutów, gdyż tylko w takim zakresie sprawa jest w postępowaniu odwoławczym rozpoznawana, natomiast nie ma podstaw do odnoszenia ich do przyszłych czynności zamawiającego, wykraczających poza zarzuty odwołania.

Odnosząc się z kolei do słusznego skądinąd argumentu odwołującego, zgodnie z którym w interesie publicznym jest udział w postępowaniu jak największej liczby wykonawców, należy jednak wyraźnie podkreślić, że zapewnienie tej jak największej liczby nie może być wynikiem naruszania przez zamawiających przepisów ustawy Pzp.

W niniejszej sprawie odwołujący nie złożył w terminie wymaganych dokumentów, co oznacza, że nie wykazał spełnienia warunku. Tym samym zachodziła podstawa do jego wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Brak wykluczenia odwołującego w tym stanie faktycznym i przywrócenie mu terminu do złożenia dokumentów stanowiłoby nie tylko naruszenie ww. przepisu, ale także naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Reasumując, Izba uznała zarzuty podniesione w odwołaniu za niezasadne. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

.........................

KIO 1467/20 10