Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3716/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2024 r. przez wykonawcę M.Ż., prowadzącego w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nakło nad Noteciąz siedzibą w Nakle nad Notecią działającą w imieniu i na rzecz Związku Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Notecią orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.Ż., prowadzącego w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.Ż., prowadzącego w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż.tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy M.Ż., prowadzącego w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż. na rzecz Gminy Nakło nad Noteciąz siedzibą w Nakle nad Notecią działającej w imieniu i na rzecz Związku Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Noteciąkwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3716/24 Uzasadnie nie Gmina Nakło nad Notecią z siedzibą w Nakle nad Notecią działająca w imieniu i na rzecz Związku Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Notecią, zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest rewitalizacja ośrodka wypoczynkowego w Gródku Krajeńskim. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 lipca 2024 r., nr 2024/BZP 00403709. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 października 2024 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca M.Ż., prowadzący w Olszewce działalność gospodarczą pod nazwą Zakład BUD-MAR M.Ż., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo, że nie zaistniały przesłanki wymienione w tym przepisie warunkujące odrzuceniem oferty tj. spełnił on warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo, że zamawiający nie wykazał żadnymi argumentami i dowodami, że zaistniały przesłanki wymienione w tym przepisie warunkujące odrzuceniem oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 274 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie wobec niego poprzez zaniechanie skorzystania z ogólnodostępnych baz danych w celu potwierdzenia czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie albowiem zamawiający mógł uzyskać takie informacje za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 w zw. z art. 127 ust. 2 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie wobec niego w zakresie wymogu złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie określającym, czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie tj. do przedłożenia referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie byłby w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty, albowiem zamawiający był w posiadaniu zarówno wiedzy o wykonanych robotach wskazanych w wykazie i dokumentów potwierdzających te okoliczności, a dodatkowo w tabeli w zał. Nr 5 wykazał de facto środki dowodowe, którymi dysponował Zamawiający; 5) art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BYDGOSTA Sp. z o.o., która w świetle regulacji Pzp oraz postanowień SW Z nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą z uwagi na fakt, iż to jego oferta była najkorzystniejsza i nie powinna podlegać odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp oraz wymaganiami SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 127 ust. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Art. 274 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Art. 274 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, dane umożliwiające dostęp do tych środków. Ustalono, że zamawiającym jest Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Notecią. Ustalono, że zamawiający w SWZ przewidział, co następuje. I. Informacje o zamawiającym Na podstawie umowy nr 1/2024 z dnia 5.06.2024 r. Gmina Nakło nad Notecią świadczy w niniejszym postępowaniu pomocnicze działania zakupowe na rzecz Zamawiającego i jest jego pełnomocnikiem, zgodnie z art. 37 ust. 2, 3 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.) III. Opis przedmiotu zamówienia oraz termin wykonania zamówienia 2. Opis przedmiotu zamówienia: 2.1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja ośrodka wypoczynkowego w Gródku Krajeńskim”. IV. Warunki udziału w postępowaniu O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone. 2) nie podlegają wykluczeniu z postępowania. 1. Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 1.4.1. doświadczenia: O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie min. jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie budynku o powierzchni użytkowej min 500m2, w której skład wchodziły roboty ogólnobudowlane, sanitarne i elektryczne. Zamawiający nie dopuszcza aby wskazane w wykazie wykonanych robót prace wykonane były na podstawie odrębnych umów o wykonanie robót budowlanych. VI. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne oświadczenia i dokumenty 1. Oświadczenia i dokumenty składane wraz z ofertą. 1.1. Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. 1.4. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dokumentów, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile Wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. 2. Oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego. 2.1. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Wzór - załącznik nr 5 do SWZ); Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył m.in. odwołujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 2 września 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia m.in.: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Wzór - załącznik nr 5 do SWZ); (por. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie ww. dokumentów. Kolejno ustalono, że pismem z 10 września 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Wzór - załącznik nr 5 do SWZ). W wezwaniu zamawiający wskazał, że odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył ww. dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 września 2024 r. (por. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący 13 września 2024 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym odwołujący wskazał robotę budowlaną dot. Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle Nad Notecią przy ul. Gimnazjalnej 10, wykonaną na rzecz Gminy Nakło Nad Notecią. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie złożył dowodów potwierdzających, że te roboty budowlane zostały wykonane należycie. (por. pismo odwołującego z 13 września 2024 r.). Kolejno ustalono, że 3 października 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Bydgosta sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, w związku z tym, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Dnia 02.09.2024r. Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z terminem złożenia do dnia 9.09.2024r. W wyznaczonej dacie dokumenty nie zostały złożone w związku z czym dnia 10.09.2024r. do Wykonawcy skierowane zostało pismo z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów z terminem ich złożenia do dnia 13.09.2024r. Dnia 13.09.2024r. wykonawca złożył dokumenty: wykaz osób, informację banku o posiadanej zdolności kredytowej oraz wykaz wykonanych robót budowlanych. Nie zostały złożone dowody określające, czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. W wykazie wykonanych robót wskazana została robota wykonana na rzecz Gminy Nakło nad Notecią, natomiast Zamawiający, tj. Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica, nie jest w dysponowaniu dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie prac na rzecz Gminy Nakło nad Notecią. Zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy zamawiający jest w posiadaniu podmiotowych środków. W takiej sytuacji wykonawca powinien wskazać te środki oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność. Dyspozycja art. 127 ust. 2 ustawy Pzp. obejmuje przypadki, w których wykonawca, wykazując posiadane zdolności zawodowe, posługuje się zamówieniami wykonanymi na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowanie. W takim przypadku zamawiający dysponuje wiedzą dotyczącą tego, jak takie zamówienie zostało wykonane, jak również odpowiednimi dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania (zob. wyr. KIO z 13.3.2020 r., KIO 439/20, Legalis). Opisana sytuacja dotyczy przypadku, gdy to Zamawiający dysponuje wiedzą dotyczącą tego, jak takie zamówienie zostało wykonane, jak również odpowiednimi dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania. W przedmiotowej zaś sprawie Zamawiającym jest odrębny podmiot - Związek Gmin Nakło nad Notecią - Łobżenica. Zgodnie z art. 65 ustawy o samorządzie gminnym związek gmin posiada odrębną osobowość prawną, nie jest więc tożsamy z gminą wchodzącą w skład takiego związku, gdyż gmina posiada własną osobowość prawną, co wynika z art 2 ust 2 ustawy o samorządzie gminnym. Zasadne jest więc stwierdzenie, że Gmina Nakło ma wiedzę nt. prawidłowego wykonania zamówienia, prowadzi w imieniu Związku Gmin postępowanie, jednak nie jest Zamawiającym, gdyż jest pełnomocnikiem. Zgodnie bowiem z art 37 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych, Zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia lub organizację konkursu, w ramach pomocniczych działań zakupowych, własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Na mocy art. 37 ust. 4 podmioty, o których mowa w ust. 2, realizując pomocnicze działania zakupowe, o których mowa w ust. 3 pkt 4, działają jako pełnomocnicy zamawiającego. Wobec faktu tego, że jeden z podmiotów jest tu zamawiającym, a drugi pełnomocnikiem, i są oddzielnymi osobami prawnymi, nie można utożsamiać wprost zamawiającego z pełnomocnikiem, a wiedza zamawiającego nie jest równoznaczna z wiedzą pełnomocnika. Tym samym, wobec literalnego brzmienia przepisu art. 127 ust. 2 ustawy pzp, który wskazuje, że "Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność", w przedmiotowej sytuacji to nie zamawiający – Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica, a inna osoba prawna posiada dane podmiotowe środki dowodowe. W związku z powyższym należy stwierdzić, że wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu, przez co nie wykazał spełnienia warunku posiadania doświadczenia, wobec czego oferta zostaje odrzucona. (por. ww. zawiadomienie z 3 października 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem izby zamawiający prawidłowo uznał, że odwołujący, pomimo wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV. 1.4.1 SWZ. Stosownie do tego warunku, o udzielenie zamówienia mógł się ubiegać wyłącznie Wykonawca który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie min. jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie budynku o powierzchni użytkowej min 500 m2, w której skład wchodziły roboty ogólnobudowlane, sanitarne i elektryczne. Zamawiający określił także w SW Z, w jaki sposób wykonawca ma obowiązek wykazać spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. W pkt VI. 2.1.1) SW Z zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Wzór - załącznik nr 5 do SWZ). Jak wynikało z ww. postanowienia, celem wykazania warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć dwa rodzaje dokumentów, po pierwsze wykaz robót, a po drugie dowody potwierdzające, że roboty wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. Nie było także sporne, że pomimo wezwania zamawiającego najpierw do złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku w trybie art. 274 ust. 1 Pzp, a następnie do uzupełnienia ich w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, odwołujący nie złożył zamawiającemu dowodów potwierdzających, że roboty wymienione przez niego w wykazie zostały wykonane należycie. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że pomimo tego jego oferta nie powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Argumentował, że w odpowiedzi na ww. wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz robót, w którym wskazał na robotę budowlaną dot. Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle Nad Notecią przy ul. Gimnazjalnej 10, wykonaną na rzecz Gminy Nakło Nad Notecią, a więc pełnomocnika zamawiającego w tym postępowaniu. Wskazał, że w tej sytuacji w sprawie znajdował zastosowanie przepis art. 127 ust. 2 Pzp, z którego zamawiający bezzasadnie nie skorzystał. Argumentacja odwołującego okazała się niezasadna. Stosownie do art. 127 ust. 2 Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Jak wynika z treści tego przepisu, aby powołać się na jego dobrodziejstwo powinny zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: a)wykonawca musi wskazać podmiotowe środki dowodowe, b)wykonawca musi potwierdzać prawidłowość i aktualność podmiotowych środków dowodowych, c)zamawiający musi posiadać ww. podmiotowe środki dowodowe. Uwaga odwołującego w odwołaniu ogniskowała się wyłącznie na trzeciej przesłance. Wykonawca w swej argumentacji całkowicie pominął zaś konieczność spełnienia pozostałych wymogów wynikających z literalnego brzmienia ww. przepisu. Przy dokonywaniu wykładni tego przepisu należy brać pod uwagę także jego cel. Z jednej strony celem tym było niewątpliwie odciążenie wykonawcy od obowiązku składania podmiotowych środków dowodowych, które są w posiadaniu zamawiającego. Jednakże skorzystanie z dobrodziejstwa nieprzypadkowo zostało obwarowanie dodatkowymi obowiązkami nałożonymi na wykonawcę. Są to obowiązek wskazania tych środków, a także obowiązek potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności. Konieczność spełnienia ww. dodatkowych przesłanek wynika z wymogu przestrzegania w postępowaniu zasady przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania wykonawców, opisanych w art. 16 Pzp. Zgodnie z tymi naczelnymi zasadami postępowania, to wykonawca ma obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To od jego decyzji, a nie od decyzji zamawiającego zależy, czy zamierza skorzystać z dobrodziejstwa art. 127 ust. 2 Pzp, czy też nie. Jeśli wykonawca chce skorzystać z omawianej instytucji, to po pierwsze musi o tym wyraźnie poinformować zamawiającego. Po drugie, to wykonawca musi sprecyzować podmiotowe środki dowodowe, będące w posiadaniu zamawiającego, na które zamierza się powołać. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że ustawodawca pozostawił wykonawcy swobodę co do tego, jakie „dowody potwierdzające należyte wykonanie robót” zamierza złożyć zamawiającemu. Katalog środków dowodowych jest otwarty. Mogą to być referencje, protokoły odbioru robót, faktury z dowodami opłacenia, itp. itd. W tej sytuacji kluczowe jest to, aby to wykonawca sprecyzował, na jakie podmiotowe środki dowodowe, będące w posiadaniu zamawiającego, chce się powołać. Aktywność w tym zakresie ustawodawca pozostawił wykonawcy. Uznanie, iż to zamawiający ma sam niejako w zastępstwie za wykonawcę arbitralnie ustalać, które dokumenty, nawet będące w jego posiadaniu, należy wykorzystać celem wykazania warunku, z pewnością godziłoby w zasadę przejrzystości postępowania i zasadę równego traktowania wykonawców. Sprzeczne z tymi zasadami byłoby bowiem wyręczenie jednego z wykonawców w wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, gdy już wykonawca wskaże zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, będące w jego posiadaniu, na które zamierza się powołać, ma także obowiązek potwierdzić ich aktualność i prawidłowość, czego odwołujący zaniechał. Jak wynikało z dokumentacji postępowania odwołujący, po wezwaniu go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył zamawiającemu jedynie wykaz robót, w którym wskazał na robotę budowlaną dot. Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle Nad Notecią przy ul. Gimnazjalnej 10, wykonaną na rzecz Gminy Nakło Nad Notecią, a więc pełnomocnika zamawiającego w tym postępowaniu. Podkreślenia wymagało, że odwołujący składając wykaz robót, ani w żadnym innym momencie nie wskazał na jakiekolwiek podmiotowe środki dowodowe, będące w posiadaniu zamawiającego, na jakie zamierza się powołać, ani nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. Nie zostały zatem spełnione obie z opisanych wyżej przesłanek zastosowania art. 127 ust. 2 Pzp. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał także, że chodzi o podmiotowe środki dowodowe, które zamawiający posiada. Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że podmiotowe środki dowodowe – wbrew dyspozycji art. 127 ust. 2 Pzp – nie zostały przez wykonawcę wskazane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji za spóźnione należało uznać stanowisko odwołującego przedstawione na etapie postępowania odwoławczego w odwołaniu, że chodzi o referencje. Przy czym nawet w odwołaniu odwołujący nie wskazał, o jaki konkretnie dokument referencji chodzi. Dopiero w trakcie posiedzenia izby odwołujący ujawnił, że chodzi o referencje z 2 marca 2022 r. wystawione odwołującemu przez Gminę Nakło nad Notecią dla zadania „Utworzenie Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle nad Notecią”. Co więcej jednak, w trakcie posiedzenia izby odwołujący złożył także inny dokument - protokół końcowego odbioru robót zadania pod nazwą „Utworzenie Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle nad Notecią" z 2 marca 2022 r. Już zatem nawet z powyższego wynikało, że istniały co najmniej dwa różne podmiotowe środki dowodowe, które wykonawca mógł, lecz nie wskazał zamawiającemu w toku postępowania w trybie art. 127 ust. 2 Pzp. Przy czym, jak wskazano wcześniej, katalog podmiotowych środków dowodowych służących wykazaniu należytego wykonania robót jest otwarty. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego uważa, że zamawiający powinien się domyślić, o jakie konkretnie podmiotowe środki dowodowe mu chodziło. Uwaga odwołującego w treści dowołania ogniskowała się na próbie wykazywania, że pomimo, iż zamawiającym w niniejszej sprawie jest Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica z siedzibą w Nakle nad Notecią, to jednak spełniona jest przesłanka posiadania przez niego podmiotowych środków dowodowych, gdyż środki te posiada Gmina Nakło nad Notecią, która w tym postępowaniu pełni funkcję pełnomocnika zamawiającego. Argumentował także, że siedziba zamawiającego mieści się w siedzibie Gminy Nakło nad Notecią. Odwołujący utrzymywał także, że Gmina Nakło nad Notecią de facto jest „współzamawiającym”. W tym kontekście podkreślenia wymagało, że nie można było utożsamiać zamawiającego z jego pełnomocnikiem. Związek Gmin Nakło nad Notecią – Łobżenica w rozumieniu art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2024 r. poz.1465) posiadał podmiotowość prawną, odrębną od podmiotowości prawnej Gminy Nakło nad Notecią. Owszem Gmina Nakło nad Notecią była obok Gminy Łobżenica członkiem tego związku. Powyższe wynikało z wydruku ze strony internetowej https://zgnl.bip.gov.pl/organizacja-zwiazku/organizacja-zwiazku-gmin-naklonad-notecia-lobzenica.html, jaki złożył odwołujący. Jednakże powyższy fakt nie zmieniał okoliczności, że na gruncie prawa zamawiający i Gmina Nakło Nad Notecią to dwie odrębne osoby prawne. Nie zmieniał tego również taki sam adres siedziby zamawiającego i jego pełnomocnika. Jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, taki sam adres siedziby nie oznacza jeszcze, że oba odrębne podmioty mają wspólne dokumenty i wzajemny dostęp do nich. Nie można było też utrzymywać, że Gmina Nakło nad Notecią jest „współzamawiającym”. Jak wynikało z pkt I SW Z Gmina Nakło Nad Notecią była jedynie pełnomocnikiem zamawiającego, a nie „współzamawiającym”. Kolejno odwołujący podniósł, że Burmistrz Gminy Nakło nad Notecią jest przewodniczącym zarządu zamawiającego. Wskazywał, że Burmistrz Gminy Nakło nad Notecią występuje w podwójnej roli zarówno jako kierownik zamawiającego w dotychczasowych postępowaniach Gminy Nakło nad Notecią oraz jako pełnomocnik zarządu zamawiającego (będąc jednocześnie jego przewodniczącym) tj. zatwierdzający wszelkie dokumenty w niniejszym postepowaniu. Argumentował, że posiada zatem wiedzę i dostęp do rejestrów, dokumentów potwierdzających prawidłowość wykonania usługi wykazanej w wykazie. Stanowisko to okazało się chybione. Jak wykazał zamawiający, przewodniczący zarządu zamawiającego, a zarazem Burmistrz Gminy Nakło Nad Notecią, Stanisław Napierała w dniu otwarcia ofert, to jest 28 sierpnia 2024 r. złożył oświadczenie o wyłączeniu się z udziału w postępowaniu na podstawie art. 56 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp. Czynności zastrzeżone dla kierownika zamawiającego w niniejszym postępowaniu pełnił zaś pan Piotr Kalamon, działający na mocy pełnomocnictwa z 6 czerwca 2024 r. udzielonego przez przewodniczącego zarządu zamawiającego do pełnienia czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego (por. ww. oświadczenie i pełnomocnictwo, złożone przez zamawiającego na posiedzeniu izby). Nie można było się zatem zgodzić z twierdzeniem odwołującego, jakoby Burmistrz Gminy Nakło nad Notecią występował w analizowanej sprawie w podwójnej roli zarówno jako kierownik zamawiającego w dotychczasowych postępowaniach Gminy Nakło oraz jako pełnomocnik zarządu zamawiającego w tym postępowaniu. W trakcie rozprawy odwołujący dodatkowo podniósł, że wiedzę o należytym wykonaniu roboty wskazanej przez niego w wykazie miał pan Lech Barcz. Argumentował, że pan Lech Barcz podpisał dokument referencji z dnia 2 marca 2022 r. Odwołujący wskazał także, że jednocześnie pan Lech Barcz na mocy zarządzenia nr 164/2024 Burmistrza Miasta i Gminy Nakło Nad Notecią z dnia 8 lipca 2024 r. był członkiem komisji przetargowej w tym postępowaniu. Celem wykazania ww. okoliczności złożył ww. zarządzenie. Argument ten okazał się chybiony. Uszło uwadze odwołującego, że na mocy zarządzenia nr 213/2024 Burmistrza Miasta i Gminy Nakło nad Notecią z dnia 29 sierpnia 2024 r. w sprawie zmiany zarządzenia nr 164/2024 z dnia 8 lipca 2024 r. pan Lech Barcz przestał być członkiem komisji przetargowej w tym postępowaniu. Stanowisko odwołującego okazało się zatem nietrafne. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący podniósł, że wiedzę o należytym wykonaniu roboty wskazanej przez niego w wykazie miał p.J.. Argumentował, że p.J. był jednym z przedstawicieli Gminy Nakło nad Notecią, którzy podpisali protokół końcowego odbioru robót zadania pod nazwą „Utworzenie Centrum Rozwoju Społecznego w Nakle nad Notecią" z dnia 2 marca 2022 r. Odwołujący wskazał także, że jednocześnie p.J. był członkiem komisji przetargowej w tym postępowaniu ma mocy zarządzenia nr 213/2024 Burmistrza Miasta i Gminy Nakło nad Notecią z dnia 29 sierpnia 2024 r. w sprawie zmiany zarządzenia nr 164/2024 z dnia 8 lipca 2024 r. Zdaniem izby okoliczność ta nie świadczyła jeszcze, że zamawiający czyli Związek Gmin Nakło Nad Notecią – Łobżenica był w posiadaniu bliżej niesprecyzowanych podmiotowych środków dowodowych. To, że p.J. uczestniczył w podpisaniu dokumentu, który ewentualnie jedynie mógł, ale nie został wskazany przez odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia jako podmiotowy środek dowodowy, nic nie zmieniało w tym, że zamawiający czyli Związek Gmin Nakło Nad Notecią - Łobżenica nie był w posiadaniu ww. dowodu. Samo zatrudnienie jakiejś osoby w ww. instytucjach nie oznaczało jeszcze, że może ona nieformalnie przenosić dokumenty pomiędzy tymi instytucjami. Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego uważa, że p.J. miał się domyślić, iż odwołujący zamierzał się powołać w charakterze podmiotowego środka dowodowego w tym postępowaniu na ww. protokół z dnia 2 marca 2022 r. Całkowicie chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 4 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, dane umożliwiające dostęp do tych środków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że odwołujący nie wskazał zamawiającemu w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na to, iż jakiś bliżej niesprecyzowany podmiotowy środek dowodowy znajduje się w bezpłatnej i ogólnodostępnej bazie danych. Odwołujący nie wskazał także zamawiającemu, o jaką konkretnie bezpłatną i ogólnodostępną bazę chodzi. Co więcej, na taką ogólnodostępną i bezpłatną bazę odwołujący nie wskazał również w odwołaniu, ani nawet na rozprawie. Przykładami ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, o których mowa w art. 274 ust. 4 Pzp, są takie bazy jak KRS, czy CEIDG. Nie wiadomo było jednak, o jaką konkretnie bezpłatną i ogólnodostępną bazę danych odwołującemu chodziło i w jaki sposób zamawiający miałby z niej pozyskać bliżej niesprecyzowany podmiotowy środek dowodowy. Po drugie zaś, warunkiem koniecznym wynikającym wprost z ww. przepisu jest wskazanie przez wykonawcę danych umożliwiających dostęp do tych środków. Takiej informacji odwołujący przy oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp również nie przedstawił. Wobec powyższego zarzut naruszenia przepisu art. 274 ust. 4 Pzp okazał się chybiony. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący pomimo wezwania zamawiającego najpierw do złożenia ww. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku w trybie art. 274 ust. 1 Pzp, a następnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, nie złożył zamawiającemu dowodów potwierdzających, że roboty wymienione przez niego w wykazie zostały wykonane należycie. Odwołujący nie wykazał także, aby w analizowanej sprawie zamawiający naruszył przepisy art. 274 ust. 4 Pzp, czy art. 127 ust. 2 Pzp. W konsekwencji izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo uznał, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt IV. 1.4.1 SW Z. W efekcie zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp i zasadnie wybrał ofertę wykonawcy Bydgosta jako najkorzystniejszą. Odwołanie okazało się zatem niezasadne. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych w odwołaniu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 225/23 WYROK z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2023 r. przez odwołującego: K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (ul. Kolejowa 62 34-115 Łączany) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Trasa Łagiewnicka S.A. (ul. Zbrojarzy 78, 30-412 Kraków), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (ul. Kolejowa 62 34-115 Łączany)i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Trasa Łagiewnicka S.A. (ul. Zbrojarzy 78, 30-412 Kraków) kwotę 796 zł 00 gr (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 225/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 stycznia 2023 r. przez wykonawcę K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Bieżące utrzymanie infrastruktury odwodnienia na odcinku drogowym Trasa Łagiewnicka w Krakowie” Nr sprawy: WP.271.18 .2 2. JJ. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2022/BZP 00485415 z dnia 2022-12-08. (…) V. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców; 2) art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady legalizmu, ponieważ zamówienia udziela się wykonawcy wybranego zgodnie przepisami ustawy; 3) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu. VI. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) Odrzucenia oferty Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) Pzp 3) Ponownego zbadania i dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu; 4) Dokonanie wyboru oferty Odwołującego (…) Odwołujący ponadto wskazał: „IV. Zgodnie z art. 505 pkt. 1 Pzp przesłanką wniesienia odwołania jest to, by składający odwołanie posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Wskazana przesłanka została spełniona w niniejszym stanie faktycznym. 1) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów i tym samym posiada legitymację niezbędną do dochodzenia swoich praw, zgodnie z art. 505 Pzp. 2)Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, który ubiega się o udzielenie zamówienia. 3) Naruszenie przepisów Pzp – wybór oferty jako najkorzystniejszej, złożonej przez Wykonawcę: Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., (…). Odwołujący w toku oceny ofert uzyskał drugi wynik, ustępując wyłącznie Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. . □ Dowód Nr 1: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.01.2023 r. Wskutek uznania zarzutów niniejszego odwołania – odrzucenie oferty Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. - oferta Odwołującego musiałaby zostać najwyżej oceniona i przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wybrana jako najkorzystniejsza. Szkoda będzie polegać na tym, że Odwołujący pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia. . (…) W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności: Uwagi ogólne. Zgodnie z dyspozycją art. 16 pkt. 1), 2) i 3) Pzp Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania w sposób zapewniający konkurencję, proporcjonalnie i przejrzyście. II. Przebieg postępowania. 1. W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli do dnia 16 grudnia 2022 r. złożono dwie oferty. 2. Przed terminem otwarcia ofert Zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 541 200,00 PLN brutto. 3. Ceny ofert przedstawiały się następująco: Nr oferty Nazwa Wykonawcy Cena oferty brutto (PLN) Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. 1. 2. 492 447,41 Świńczów 15, 32-043 Skała, NIP: 6771066247 K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne ul. Kolejowa, nr 62, 34-115 Łączany, NIP: 5512505384 503 0,06 4. Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. Świńczów 15, 32-043 Skała, zwany dalej „Wykonawcą” obok dokumentów wymaganych na etapie składania ofert załączył do oferty podmiotowe środki dowodowe w postaci: 1) wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty usługi zostały wykonane należycie – wg zał. nr 8 do SWZ (wzór); 2) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wg zał. nr 9 do SWZ (wzór) 3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – wg zał. nr 10 SWZ 4) oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu (wzór) – wg. zał. nr 13 do SWZ □ Dowód Nr 3: Oferta Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. (…) 5. W dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Wykonawcę Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci: dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł. Jednocześnie Zamawiający, działając na podstawie art. 128 Pzp zwrócił się o wyjaśnienie i uzupełnienie złożonych dokumentów w zakresie załącznika nr 8 do SWZ tj. czy w ramach wskazanych prac realizowany był zakres określony pkt. III.1 SWZ, w zakresie utrzymania infrastruktury odwodnienia wraz z przedłożeniem dokumentów potwierdzających ten zakres (referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zostały usługi wykonane). Dowód Nr 4: Wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 03.01.2023 r. 6. W dniu 8 stycznia 2023 r. (data dokumentu 07.01.2023) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., składa: 1) Podmiotowy środek dowodowy w postaci skanu gwarancji bankowej potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia 2) Pismo w zakresie załącznika nr 8 do SWZ tj. referencje potwierdzające realizację prac określonych w pkt. III.1. w obszarze utrzymania infrastruktury odwodnienia. Dowód Nr 5: Pismo Wykonawcy z dnia 08.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci skanu gwarancji oraz referencji). 7. W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 1 Pzp wzywa do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (referencji) w zakresie rozbieżności czasowych. Dowód Nr 6: Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 09.01.2023 r. 8. W dniu 12 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca składa wyjaśnienia, w których przyznaje do wskazania błędnych informacji w zakresie dat uwzględnionych w treści referencji. Jednocześnie Wykonawca składa, bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentu, nowy wykaz usług wraz z dowodami w postaci referencji □ Dowód Nr 7: Pismo Wykonawcy z dnia 12.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci nowego wykazu usług wraz z referencjami odnoszącymi się do złożonego wykazu) 9. Pismem z dnia 19 stycznia 2023 r. działając na podstawie art. 253 ust. 1 i 2Pzp poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i zamieścił informacje na stronie prowadzonego postępowania. □ Dowód Nr 1: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.01.2023 r. III. Zarzut dotyczący prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości; Zamawiający zgodnie z zapisami rozdziału X ust. 1 SWZ wskazał, że przed udzieleniem zamówienia, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie - nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania - aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wymienionych poniżej: a) oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu (wzór) – wg. zał. nr 13 do SWZ b) wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty usługi zostały wykonane należycie – wg zał. nr 8 do SWZ (wzór); c) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wg zał. nr 9 do SWZ (wzór) d) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – wg zał. nr 10 SWZ e) dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł. Wskazany zapis SWZ jest odzwierciedleniem przepisu art. 274 ust. 1 Pzp, który obliguje Zamawiającego do skierowania wezwania do Wykonawcy najwyżej ocenionego o złożenie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli były wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wbrew zapisom SWZ oraz przepisom Pzp Zamawiający nie skierował do Wykonawcy najwyżej ocenionego - Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. - wezwania do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakich wymagał zgodnie z Warunkami Zamówienia, a jedynie do złożenia tych dokumentów jakie Wykonawca Usługi Ziemne WodnoKanalizacyjne A. K. nie załączył wraz z ofertą. Co prawda istnieje pogląd, że kierowanie wezwań do wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający jest już w posiadaniu wskazanych podmiotowych środków dowodowych, jest zbytnim formalizmem, wydłużającym postępowanie i nie mającym podstawy w obowiązującym stanie prawnym, jednak w przypadku zaistnienia takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do potwierdzenia ich aktualności na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Powyższe twierdzenie potwierdza dyspozycja art. 127 ust. 2 Pzp (który w myśl art. 266 Pzp. znajduje zastosowanie do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne), który stanowi, iż – cyt: „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.”. Takie stanowisko prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 9 grudnia 2021 r. wskazuje: „w odniesieniu do dokumentów samodzielnie złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, które nie były wymagane do złożenia wraz z ofertą, należy odpowiednio zastosować przepis art. 127 ust. 2 p.z.p., w świetle którego wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność.” . W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający całkowicie pominął powyższe zasady przejrzystości prowadzenia postępowania, co jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania miało doniosłe skutki w postaci wielokrotnego uzupełniania przez Wykonawcę błędnie złożony podmiotowych środków dowodowych. IV. Zarzut dotyczący prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Jednym z przejawów owej zasady jest zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów . Co prawda owa zasada nie została wprost uregulowana w Pzp jednak jej obowiązywanie wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO i sądów okręgowych oraz stanowiska doktryny . „W wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. KIO 1621/20, Izba wyjaśniła, że: "przepis ten przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych wykonawców". W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dorowadził do złamania zasady jednokrotności uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu – podmiotowych środków dowodowych. Jak wskazano w pkt. III uzasadnienia niniejszego odwołania Zamawiający dopuścił do oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych wraz z ofertą, uznając że zostały prawidłowo złożone i nie jest wymagane wezwanie w tym zakresie. Zamawiający poddał ocenie dokumenty wykaz usług uwzględniający następujące pozycje: Rodzaj i przedmiot zamówienia Nazwa podmiotu na rzecz którego roboty zostały Wartość w zł Data wykonania wykonane oraz miejsce wykonania Wykonanie budowy sieci wodociągowej w ul. 98 2298,38 zł 2018-2019 GW STRABAG brutto Myślenickiej w Krakowie 2 Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie 6 503 037,43 2018-2019 GW STRABAG drogi S7 w Krakowie brutto 1 Wraz z wykazem Wykonawca załączył dowody w postaci: □ Poz. 1 „Wykonanie budowy sieci wodociągowej w ul. Myślenickiej w Krakowie” – Dowody w postaci Protokół odbioru końcowego robót; □ Poz. 2 – „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie” – dowód w postaci Referencji W związku z faktem, że zarówno z załączonego wykazu jaki i dowodów nie wynikało, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 ppkt. 4.1) SWZ o treści: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę co najmniej 200 000,00 zł.” Zamawiający skierował pismo o złożenie wyjaśnień w tym zakresie i uzupełnienie dokumentów. W dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował wezwanie do Wykonawcy, w którym obok wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 Pzp (zakresem tym objęto wyłącznie te z podmiotowych środków, które nie znalazły się w ofercie), wezwał do uzupełnienia dowodów (referencji), odnoszących się do treści wykazu usług. Wezwanie do uzupełnienia jasno wynika z treści pisma jaki z przywołanej podstawy prawnej – art. 128 Pzp. □ Dowód Nr 4: Wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 03.01.2023 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Wykonawca w dniu 8 stycznia 2023. uzupełnił treść referencji dotyczących Poz. 2 Wykazu usług – „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie”. □ Dowód Nr 5: Pismo Wykonawcy z dnia 08.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci skanu gwarancji oraz referencji). Treść referencji wystawionych przez STRABAG Infrastruktura Południ Sp. z o.o. została jednak zakwestionowana przez Zamawiającego z uwagi na fakt, że obejmowała okres realizowany w latach 12.2014 -07.2017. Zgodnie bowiem z treścią warunku udziału w postępowaniu Wykonawca miał wykazać, że zrealizował usługi odpowiadającego swoim zakresem przedmiotowi zamówienia w okresie ostatnich pięciu lat przed złożeniem ofert. Referencje, które przedłożył w dniu 8 stycznia 2023 r. nie pokrywały się z treścią uprzednio złożonego wykazu. Mając powyższe na wglądzie, w dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności czasowych wskazanych w wykazie usług oznaczonych jako – „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie”, a Listem Referencyjnym uzupełnionym przez Wykonawcę w dniu 8 stycznia 2023 r. □ Dowód Nr 6: Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 09.01.2023 r. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień Wykonawca po raz drugi w toku prowadzonego postępowania uzupełnił dowody w postaci referencji potwierdzających należytą realizację zamówienia, a także przedłożył nowy wykaz usług. □ Dowód Nr 7: Pismo Wykonawcy z dnia 12.01.2023 r. (wraz z załącznikami w postaci nowego wykazu usług wraz z referencjami odnoszącymi się do złożonego wykazu) Jak wykazano w powyższym układzie chronologicznym Wykonawca dwukrotnie uzupełniał treść referencji odnoszących się do treści wykazu usług: 1) pierwszy raz w dniu 8 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów; 2) drugi raz w dniu 12 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie niezgodności względem wykazu i referencji. Należy również wspomnieć, że w wezwaniu jakie skierowano do Wykonawcy w dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający całkowicie się pogubił, bowiem o ile tytuł i treść wezwania jasno wskazuje na żądanie złożenia wyjaśnień, o tyle w podstawie prawnej wskazano art. 128 ust. 1 Pzp odnoszący się do uzupełnienia dokumentów. Powyższe również stanowiłoby złamanie zasady jednokrotnego wezwania uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie powinien dopuścić do sytuacji, kiedy w toku postępowania wykonawca dwukrotnie uzupełnia ten sam dokument. Jest to niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp i łamie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W jednym z ostatnich wyroków Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała o zasadzie jednokrotnego wezwania do złożenia dokumentów, a co za tym idzie możliwości jednokrotnego uzupełnienia dokumentów. „wykonawca był wzywany w trybie art. 128 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie będącym przedmiotem rozpoznania, zatem zgoda na ponowne wezwanie stanowiłaby naruszenie powszechnie przyjętej zasady jednokrotności poprawienia lub uzupełnienia dokumentów.” . V. Zarzut prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady legalizmu, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranego zgodnie przepisami ustawy. Zasada legalizmu przejawia się w tym, że Zamawiający prowadząc dane postępowanie powinien mieć zawsze na uwadze, że zobligowany jest udzielić danego zamówienia wyłącznie takiemu wykonawcy, którego wybór został dokonany z poszanowaniem przepisów Prawa zamówień publicznych. „Nie ulega wątpliwości, iż wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych będzie tylko taki podmiot, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył ww. zasadę dopuszczając do wyboru oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych odpowiednio w ogłoszeniu o zamówienie oraz warunkach zamówienia (SWZ). 1) Zgodnie z przywołanym wcześniej w treści odwołania warunkiem udziału odnoszącym się do zdolności technicznej lub zawodowej - „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę co najmniej 200 000,00 zł.”. Tak sformułowany warunek został jasno określony w treści SWZ (rozdział VII ust. 2 pkt. 4 ppkt. 4.1) oraz w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja V pkt. 5.4). Co prawda w treści warunku udziału, Zamawiający nie wskazał wprost co rozumie pod pojęciem „usługi odpowiadającej swoim rodzaje usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, jednak z treści SWZ bez większego problemu można odczytać o jakie usługi chodzi. W rozdziale III pkt. 1 SWZ, Zmawiający bardzo precyzyjnie określił, że: Przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie elementów odwodnienia i instalacji odwadniających, których zakres obejmuje: • utrzymanie w czystości i zapewnienie drożności przepustów /realizacja wg potrzeb/, • oczyszczać, odmulać, wybierać osady i inny materiał naniesiony, wycinać korzenie i narosty, usuwać elementy obce (gruz, śmieci, gałęzie, liście, skoszoną trawę, roślinność niepożądaną, śnieg, lód itp.), w szczególności dotyczy to krat na wpustów deszczowych, krat na wylotach z piaskowników itp. • konserwacje i czyszczenie wpustów deszczowych oraz przykanalików wg potrzeb, • monitorowanie ścieków, wpustów, studni, elementów odwodnień liniowych, rurociągów, zbiorników, ścieków przykrawężników, itd., • odbiór, wywóz i zagospodarowanie odpadów z mycia ulic, czyszczenia studni i separatorów (kody odpadów : 20 03 03, 20 03 06, 13 05 08). W związku z faktem, że treść SWZ winno się czytać całościowo, należy bez wątpienia wskazać, że owo wyliczenie stanowi usługi będące przedmiotem zamówienia. Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., na żadnym z etapów prowadzonego postępowania nie wykazał, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Na etapie złożenia oferty przedłożył bowiem wykaz usług, który obejmował następujące pozycje: Rodzaj i przedmiot zamówienia Wykonanie budowy sieci 1 wodociągowej w ul. Wartość w zł 98 2298,38 zł brutto Data Nazwa podmiotu na rzecz którego roboty zostały wykonane oraz wykonania miejsce wykonania 2018-2019 GW STRABAG Myślenickiej w Krakowie 2 Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie 6 503 037,43 brutto 2018-2019 GW STRABAG Zarówno z treści tego wykazu jaki i przedłożonych dowodów (Protokołu odbioru dot. poz. 1 wykazu, jaki Referencji dot. poz. 2 wykazu), nie wynika, że przedłożone dokumentu potwierdzają spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego. Przedstawione w wykazie zamówienia odnoszą się bowiem do robót budowlanych, a nie do usług jakie mają być realizowane w związku z wykonywanym zamówieniem publicznym o udzielenie którego ubiega się Wykonawca. Treść złożonego wykazu usług w żadnym stopniu nie potwierdza, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, odnoszący się do zdolności technicznych i zawodowych. Wydaje się, że Zamawiający dostrzegł tą rozbieżność wzywając Wykonawcę w dniu 3 styczna 2023 r. do wyjaśnienia czy w ramach prac realizowany był zakres określony w pkt. III. 1 SWZ w zakresie utrzymania infrastruktury odwodnienia. Wykonawca nie odpowiedział na to wezwanie, a jedynie w dniu 8 stycznia 2023 przedłożył nowe referencje, z których jak twierdził miało wynikać, że zrealizował prace określone w pkt. III.1 SWZ. Treść złożonych referencji jednak nie uwzględniała zakresu wykonywanych usług, ani ich wartości, co zgodnie z treścią warunku było wymagane do spełnienia. Uzupełniony przez Wykonawcę w dniu 12 stycznia 2023 r. wykaz usług oraz załączone do niego dowody (w postaci referencji), również nie potwierdzają, że Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W treści uzupełnionego wykazu uwzględniano następujące pozycje: Rodzaj i przedmiot zamówienia 1 Wykonanie sieci wodociągowej, kanaliza deszczowej oraz sanitarnej Budowa kanalizacji deszczowej 2 Nazwa podmiotu na rzecz którego roboty zostały Wartość w zł Data wykonania wykonane oraz miejsce wykonania 1 335 000,00 16.12.2021 GW STRABAG zł netto – 242 319,00 brutto 01.09.2022 Przebudowa DK94 na odcinku Modlnica Giebułtów 03.02.2021 GW STRABAG – Przebudowa dróg powiatowych w miejscowości 09.06.2022 Batowice. Zarówno pierwsze z zamówień ujętych w wykazie: „Wykonanie sieci wodociągowej, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej” jak i drugie z tych zamówień „Budowa kanalizacji deszczowej”, odnoszą się do robót budowlanych, a nie usług jakie Zamawiający wymagał aby wykonawcy zrealizowali jeśli chcą się ubiegać o przedmiotowe zamówienie. Należy podkreślić, że to z treści wykazu powinno wynikać, że Wykonawca zrealizował usługi odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę co najmniej 200 000,00 zł. Treść wykazu nie uwzględnia jednak w swojej treści ani: □ jakie usługi zrealizował Wykonawca □ jaka jest wartość zrealizowanych usług. Wykaz obejmuje bowiem wykonane przez Wykonawcę roboty budowlane oraz wskazuje jaka była wartość tych robót. Treść przedłożonych dowodów (referencji) również potwierdza, że chodzi o roboty budowlane oraz wskazuje wartość tych robót. Co prawda w treści złożonej referencji dotyczącej pozycji 1) Wykazu tj. „Wykonanie sieci wodociągowej, kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej” wystawionej przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. znajduje się krótka adnotacja, że cyt. „Firma Usługi Ziemne Wodno-kanalizacyjne A. K. ze względu na etapowe dopuszczenie do ruchu poszczególnych odcinków drogowych była odpowiedzialna za utrzymanie i konserwacje wykonanej kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do dnia odbioru realizowanej inwestycji”, jednak powyższa informacja nie może stanowić podstawy do uznania, że Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 ppkt. 4.1 SWZ. Z treści przytoczonej referencji nie wynika bowiem: a) jaki był przedmiot realizowanych usług i czy odpowiada on zakresowi wskazanemu przez Zamawiającego; b) jaki był okres realizowanej usługi; c) jaka była wartość usług utrzymania. Żadna z powyższych informacji nie została również wskazana w wykazie usług, a to ten dokument powinien co do zasady potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Referencje natomiast, co do zasady, powinny jedynie potwierdzić, że zrealizowane usługi były wykonane należycie. Analiza wykazu złożonego przez Wykonawcę oraz treść referencji jasno wskazują, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postepowaniu dotyczącego kwalifikacji technicznych i zawodowych. 2) W treści SWZ oraz Ogłoszeniu o zamówieniu, obok warunku odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych, Zamawiający uwzględnił również warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. W rozdziale VII ust. 2 pkt. 3 SWZ oraz w Sekcji V pkt. 5.4. Ogłoszenia o zamówieniu, określono, że: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeżeli wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 000,00 zł.” Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający żądał, zgodnie z rozdziałem X ust. 1 lit. e) złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w dniu 8 stycznia 2023 r. Wykonawca złożył skan gwarancji bankowej potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z treści złożonego dokumentu nie wynika jednak, że Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeżeli wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedłożony skan gwarancji bankowej obejmuje bowiem szerokorozumiane roboty budowlane, a nie usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Co prawda w orzecznictwie utrwalił się pogląd, że celem żądania przez podmiot zamawiający od wykonawców polisy OC jest wykazanie spełniania warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. wskazanie, iż wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej. Jedocześnie jednak zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia. Trudno wskazywać, że usługi, które zostały wskazane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia rozdział III pkt. 1 SWZ są w jakikolwiek sposób związane z robotami budowlanymi. Zakres usług ujęty w warunkach zamówienia – a tym samym w treści przytoczonego warunku udziału w postępowaniu - jest zupełnie inny, a niżeli przedmiot ubezpieczenia jaki wynika z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę. Podsumowując Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu zarówno w odniesieniu do kwalifikacji technicznych i zawodowych jaki i w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej. Oferta Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. powinna być zatem odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie bowiem z zasadą legalizmu wyrażoną w art. 17 ust. 2 Pzp wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych będzie tylko taki podmiot, który nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. „W przypadku stwierdzenia wystąpienia stosownych, wynikających z Prawa zamówień publicznych, przesłanek przepisy statuują bezwzględny obowiązek zamawiającego podjęcia w takiej sytuacji stosownych działań, które powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy, którego dotyczą. Wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp., należy uznać za wadliwy. Zamawiający w sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu badania i oceny ofert nie tylko przepisami Prawa zamówień publicznych, lecz również zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Z całą stanowczością należy stwierdzić, że wybór wykonawcy z zastosowaniem innych kryteriów oceny lub ocena jego oferty w sposób odmienny od opisanego np. w SWZ stanowić będą naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp” . VI. Zarzut zaniechania obowiązku odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak szczegółowo wykazano w treści pkt. VI uzasadnienia odwołania oferta Wykonawcy: Usługi Ziemne WodnoKanalizacyjne A. K. (…), powinna został odrzucona ze względu na fakt, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej) oraz nie złożył podmiotowych środków potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu (wykaz usług i referencje nie potwierdzają spełniania warunków udziału). Brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy jest niewątpliwym naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) Pzp poprzez zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty. Zamawiając w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 02/02/23) wniósł o: 1) oddalenie Odwołania w całości; 2) zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postepowania odwoławczego; 3) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: Ad.1 zarzut naruszenia art.16 Pzp Ad.1a. Zamawiający w dniu 16.12.2022 r. dokonał otwarcia złożonych w postępowaniu (…) A. K. złożył wraz z ofertą cześć dokumentów i oświadczeń wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym „oświadczenie o aktualności podanych informacji i oświadczeń". Takie działanie Wykonawcy nie narusza żadnego przepisu ustawy Prawa zamówień publicznych i tym samym nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy. Zmawiającemu znane są rozbieżne poglądy komentatorów oraz niejednolite orzecznictwo KIO w zakresie możliwości samodzielnego złożenia dokumentów przez wykonawcę wraz z ofertą i konsekwencji tegoż (tak w poprzednio obowiązującym aktualnym stanie prawnym), a także pojawiający się pogląd dot. potwierdzenia przez wykonawcę aktualności złożonych wraz z ofertą dokumentów. to za komentatorami (…..) warto przywołać stanowisko, że: „W przypadku złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych. które potwierdzają brak podstaw wykluczenia z postępowania i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wezwanie wykonawcy do złożenia tych podmiotowych środków dowodowych może wydawać się nieuzasadnione chociażby ze względu na sprawność postępowania, a dopuszczalność żądania potwierdzenia; że złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są nadal aktualne nie wynika z przepisów ustawy ani rozporządzenia (…) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…). Ad. 1b. Zamawiający dokonał weryfikacji złożonych ofert oraz badania wstępnych oświadczeń. o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, w stosunku do wszystkich ofert. Następnie w toku procesu badania i oceny ofert Zamawiający uwzględniając zaistniały stan rzeczy: „Wezwał" Wykonawcę Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. do złożenia dokumentów wymienionych w pkt X ust. l lit e) SWZ we wskazanym w piśmie z dnia 03.01.2023 r. w zakresie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej. Natomiast w samym piśmie w oddzielnym akapicie Zamawiający skierował do Wykonawcy wystąpienie o wyjaśnienie i uzupełnienie treści załącznika nr 8 do SWZ . Tym samym Zamawiający w treści jednego wystąpienia zrealizował dyspozycje różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych regulujących odrębne kwestie -wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych zgodnie z trybem prowadzenia zamówienia publicznego w „trybie podstawowym" od wykonawcy najwyżej ocenionego i wyjaśnienia w zakresie złożonego już dokumentu. Dowód - pismo Zamawiającego pt. „Wezwanie do złożenia dokumentów- - odpowiedź Wykonawcy pismo z dnia 7.01.2023 r.(złożone w dniu 8.01.2023 r.). Po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawcy pismo z dnia 7.01.2023 r. (złożone w dniu 8.01.2023) Zamawiający skierował w dniu 9.01.2023 r. do Wykonawcy wystąpienie pt. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień". Wykonawca w wykazie, o którym mowa w załączniku nr 8 do SWZ wskazał przedmiot zamówienia „Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie, jako datę wykonania wskazał „2019-2019", natomiast dołączony list referencyjny wystawiony przez STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. ze stycznia 2019 r. potwierdzał należyte wykonanie umowy przez Wykonawcę (doświadczenie własne) w okresie 12.2014 r. -07. 2017 r. Dowód - pismo Zamawiającego pt. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień" W dniu 12.01.2023 r. Wykonawca odpowiedział na wezwanie, wyjaśnił, że popełnił błąd w przedłożonych dokumentach dotyczących załącznika nr 8 do SVVZ „Wykaz usług" wraz z dowodami określającymi czy roboty zostały wykonane należycie, dlatego przedłożył nowe dokumenty —Wykaz załącznik nr 8 do SWZ wraz z listami referencyjnym potwierdzającymi należyte wykonanie robót Wskazane w dokumentach prace realizowane były samodzielnie przez Wykonawcę (doświadczenie własne) i zostały zrealizowane przed terminem składania ofert. Dowód - odpowiedź Wykonawcy pismo z dnia 12.01.2023r. (złożone w dniu 12.01.2023r.) Odnosząc się do treści tego zarzutu stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego: ‒ czynności „badania i oceny ofert” mają charakter procesu, a nie jednorazowego zdarzenia co wynika już samej treści przepisu art. 223 ust. ustawy Pzp, który posługuje się sfomułowaniem „w toku badania i oceny ofert, co oznacza, że Zamawiający może prowadzić te czynności w pewnym przedziale czasowym (ograniczonym terminem związania ofertą), a kończą się one w momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i poinformowaniu o tym wykonawców i upublicznieniu tej informacji; ‒ Zamawiający tylko jednokrotnie zwracał się do Wykonawcy o złożenie dokumentu. Natomiast dwukrotnie o złożenie wyjaśnień, co jest dopuszczalne w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych wielokrotnie; ‒ Przepisy Prawa zamówień publicznych (art. 128) orzecznictwo KIO rozróżnia dokumenty podlegające wyjaśnieniu, uzupełnieniu jak i dokumenty niekompletne i zawierające błędy. bowiem istotne jest ustalenie w jakim zakresie zamawiający zwracał się do wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, jaki merytoryczny zakres wezwania ustalił zamawiający, który w jego ocenie budził wątpliwości, bądź stwierdził, że wykonawca złożonymi dokumentami nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu". W Komentarzu do prawa zamówień publicznych red. H. Nowak, M. Winiarz wyd,2021 str. 471 podano, że cyt.: „Natomiast dokument (Oświadczenie) jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedstawiony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych (np. nie została podpisany, jest nieczytelny lub jego kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem). Od tych dwóch przypadków należy odróżnić dokumenty (oświadczenia) zawierające błędy. Są to dokumenty, które zostały fizycznie złożone oraz są formalnie poprawne, jednak nie potwierdzają spełnienia wymagań”. W powyższym zakresie uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy i złożone dokumenty Zamawiającym kierował się: ‒ stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 1581/22, oraz KIO 2263/21 oraz KIO 282/22 w których podkreślono, że „celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art 128 ust. 1 P.zp. jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie. którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia". Tym samym Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego określonych w art. 16 ustawy pap. Ad.2 zarzut naruszenia art.17 ust.2 ustawy PZP Ad.2a Zamawiający w pkt VII ust. 2 ppkt 4.1 SWZ wymagał wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych w art. 112 ustawy pzp — Zdolności technicznej lub Zawodowej poprzez wykazanie, że należycie wykonał w ostatnich pięciu latach przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — usługę odpowiadająca swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia za kwotę. co najmniej 200 000.00 zł. Zamawiający dopuszcza spełnienie warunku w ramach różnych zadań (umów). Wykonawca zgodnie z pkt X ust.1 lit. b SVVZ winien złożyć podmiotowy środek dowodowy tj. wykaz usług wykonanych. wraz z podaniem ich rodzaju. Wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów Określających, czy te roboty usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, 0 których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot. na rzecz którego roboty usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — wg zał. nr 8 do SWZ (wzór). Wykonawca wymagany wykaz przedłożył wskazując: Wykonanie sieci wodociągowej. kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej. o wartości 1335 ooono zł w okresie 1612.2021-01092022 na rzecz GW STRABAG Przebudowa DR 94 na odcinku Modlnica Giebułtów"; • „Budowa kanalizacji deszczowej o wartości 242 319,00 w okresie 03.02.2021-09.062022 na rzecz GW STRABAG Przebudowa dróg powiatowych w miejscowości Batowice". • Na potwierdzenie, że roboty usługi zostały wykonane należycie Wykonawca przedłożył Listy Referencyjne [2 szt.) wystawione przez STRABAG Infrastruktura południe Sp. z o.o. z 11.01.2023 r. potwierdzające wykonanie należycie i terminowo zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowalną. W treści Listu Referencyjnego o nr KRA/014537/KP/2023 dotyczącego „Wykonanie sieci wodociągowej. kanalizacji deszczowej oraz sanitarnej „0 wartości 335 000.00 zł w okresie 16.122021-01.09.2022 STRABAG Infrastruktura Południe sp. z wskazał, że Firma Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. ze względu na etapowe dopuszczanie do ruchu poszczególnych odcinków drogowych była odpowiedzialna za utrzymanie konserwację wykonanej kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do dnia odbioru realizowanej inwestycji. Celem referencji składanych przez wykonawców na gruncie prawa zamówień publicznych jest potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Referencje w istocie mają polecać danego wykonawcę. Przy użyciu jakich określeń zostaną sformułowane jest kwestią drugorzędną. całkowicie poddaną woli ich wystawcy Zamawiający' powinien bowiem badać całą treść dokumentu i to w jaki sposób podmiot wystawiający referencje ocenia realizację umowy, Wystawca dokumentu może bowiem potwierdzić należyte wykonanie zamówienia przy użyciu własnych sformułowań i określeń. Istotne, aby z treści wynikała pozytywna ocena realizacji umowy. Zamawiający uznał, za zasadne przyjęcie referencji w zakresie wynikającym z załączonego wykazu w Oparciu o przepis art. 99 ust.3 ustawy pzp. z uwagi na fakt. że w ramach opisu przedmiotu zamówienia w SWZ wskazano kody CPV 45330000-9 roboty instalacyjne wodnokanalizacyjne i sanitarne: 90640000-5 usługi czyszczenia i opóźniania kanałów ściekowych: 452324552-5 roboty odwadniające. Wskazał na orzecznictwo podnosząc: / Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. Akt IV CSK 363 / 18 wskazał, że, cyt.: „to na Zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację. Jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy" / KIO w wyroku 1027/22 z dnia 29.04.2022 r. wskazała: „Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postepowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego jego wykonania. Stąd, określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z regulacji art 112 ust. 1 ustawy PZP tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i być sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem opisane w taki sposób, aby niezasadnie nie Ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. / Wyrok KIO 1581/17, w którym Izba, odwołując się do wyroku TSUE z 04.052017 r. (C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. v. (…) wskazała, że: „w powyższym wyroku Trybunał nie wywiódł analizowanych na tle rozstrzyganego stanu faktycznego przepisów generalnego zakazu uzupełniania dokumentów o inne niż wykazane w ofercie zamówienia w każdej sytuacji. gdy okaże się, że nie są one wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału. Wręcz przeciwnie, choć nie było to przedmiotem rozważań Trybunału w powyższej sprawie, możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia, wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę wprost dopuszcza rzecznik generalny w swojej opinii C), gdzie po wskazaniu, że wykonawca nie może dopisywać do wykazu nowych przykładów doświadczenia nabytego przez inne podmioty, opatrzono następującym przypisem: pomimo nie jest to przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, nie wykluczam możliwości, że oferentowi można by zezwolić na wskazanie innych własnych doświadczeń".(…) „Przy ponownej ocenie spełniania (m) warunków udziału w postępowaniu Zamawiający winien wziąć pod uwagę, że z orzecznictwa Izby nie wynika zakaz brania pod uwagę zawartych w treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia ujętego w wykazie dodatkowych informacji odnośnie spełniania warunku, których np. brakuje w samym wykazie. Stanowiłoby to wyraz niczemu nie służącego nadmiernego formalizmu. Natomiast zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, oby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem. w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy" (…). Ad.2 b. Zamawiający w pkt VIl.2.3) SWZ wymagał wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych w art.: 12 ustawy PZP - Sytuacji ekonomicznej lub finansowej poprzez wykazanie, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 000.00 zł. Wykonawca zgodnie z pkt X ust. 1 lit. e SWZ winien złożyć podmiotowy środek dowodowy tj. dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjna w kwocie. co najmniej 500 000,00 zł. Wykonawca przedłożył polisę ubezpieczeniową z Okresem ubezpieczenia od 6.05.2022 r. do 5.05.2023 r. na sumę gwarancyjną 650 000,00 zł oraz dowód opłacenia Składki ubezpieczeniowej. W treści polisy nr 436000280393 wskazano przedmiot ubezpieczenia tj. zakres prowadzonej działalności pokrywający się z zakresem działalności wskazanym Usługi Ziemne Wodno- Kanalizacyjne A. K. w CEID poprzez kody PKD, w tym wskazane jako przeważająca działalność gospodarcza i wykonywania działalność gospodarcza PKO 43,22 -wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych, (60%), W postanowieniach dodatkowych wskazano. Że zakres ochrony obejmuje budowę wszelakiego rodzaju tuneli. wykopów. rowów. rowów kanalizacyjnych, w tym budowa systemu kanalizacji Dowód; polisa nr 436000280393 wystawiona przez ERGO Hestia wraz z dowodem wpłaty. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 99 ust- 3 ustawy Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia zastosował nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień. identyfikując przedmiot zamówienia w SWZ wskazał na kody CPV tj. 45330000-9 roboty instalacyjne wodno- kanalizacyjne i sanitarne; 90640000-5 usługi czyszczenia i opóźniania kanałów ściekowych; 452324552-5 roboty odwadniające oraz opisał przedmiot zamówienia w pkt SWZ wskazując między innymi na zakres wymaganych czynności Wykonawcy - załącznik nr 6 do SWZ. Przyjęty sposób opisu przedmiotu zamówienia wynika z faktu, że przedmiot zamówienia objęty jest 132 miesięczną gwarancją dotycząca postępowania na Budowę Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej, tj. w zakresie min. przeglądów gwarancyjnych. W' okresie Gwarancji Generalnego Wykonawcę (Gwaranta) Obciążają wszelkie koszty serwisu konieczne do zachowania Gwarancji udzielonych przez producentów maszyn lub urządzeń, i w SWZ określono czynności związane z utrzymanie oraz robotami związanymi wystąpieniem awariami, pracami interwencyjnymi itp. Zestawienie treści policy OC Wykonawcy z przedmiotem zamówienia wskazanym w SWZ uzasadnia twierdzenie, że Wykonawca Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. wykazał spełnienie warunku Sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób określony przez Zamawiającego w pkt VIII ust.2 ppkt3 SWZ. Potwierdzenia, prawidłowej czynności Zamawiającego w przedmiocie badania polisy OC Wykonawcy Usługi Ziemne WodnoKanalizacyjne A. K., jest wyrok KIO 2391/22 w którym stwierdzono, że „Zgodnie z § 8 ust 1 pkt 4 rozporządzenia (…) w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może Żądać, w szczególności, dokumentów potwierdzających, Że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Celem Żądania przez zamawiającego Od wykonawców dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, jest wykazanie warunku w przedmiocie zdolności ekonomicznej i finansowej. tj. wykazanie. Że wykonawca jest w dobrej kondycji finansowej i jest w stanie ponieść ciężar opłaty składki ubezpieczeniowej. Zakres ubezpieczenia winien być związany z przedmiotem zamówienia. a nie tożsamy (identyczny, niczym się nie różniący, taki sam) z przedmiotem zamówienia. Dlatego Zamawiający nie naruszył zasad legalizmu działania Określonej w art- 17 ust.2 ustawy Ad.3 Zarzut naruszenia art.226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) ustawy PZP Zamawiający nie uwzględnia zarzutu Odwołującego i wnosi 0 jego Oddalenie z uwagi na wykazaną wyżej bezpodstawność i niezasadność podnoszonych zarzutów dotyczących naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp i w związku z tym braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Ziemne Wodno- Kanalizacyjne A. K. . Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia uczestniczący w postępowaniu wykonawca. Termin na takie zgłoszenie upływał w dniu 30 stycznia 2023 r. Według informacji podanej przez zamawiającego (pismo z dnia 26/01/23) w punkcie (…) 4) Informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne została udostępniona zarówno na stronie internetowej Zamawiającego, jak i przesłana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 25.01.202 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz platformy miniPortal, za pośrednictwem formularzy do komunikacji.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawca K. L. Przedsiębiorstwo Budowlano Inżynieryjne (wykonawca PBI lub Odwołujący) posiada legitymację procesową do wniesienia tego odwołania. Tak jak wskazał wykonawca powołując się na przesłanki z art. 505 pkt. 1 Pzp, że „posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp”. Przede wszystkim podniósł, że jest wykonawcą (…) biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu, który ubiega się o udzielenie zamówienia”. Ponadto wskazał, że: „Naruszenie przepisów Pzp – wybór oferty jako najkorzystniejszej, złożonej przez Wykonawcę: Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K., (…). Odwołujący w toku oceny ofert uzyskał drugi wynik, ustępując wyłącznie Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K.”. Dalej podał, że: „Wskutek uznania zarzutów niniejszego odwołania – odrzucenie oferty Wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. -oferta Odwołującego musiałaby zostać najwyżej oceniona i przy spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, wybrana jako najkorzystniejsza. Szkoda będzie polegać na tym, że Odwołujący pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia”. Wszystkie okoliczności wymagane przepisem zostały wykazane. Izba – pomimo twierdzeń przeciwnych Zamawiającego – zgodziła się z wnoszącym odwołanie, że szkoda może być również odniesiona do braku nabycia nowych zdolności, które mogą utrudnić uzyskanie danemu podobnych zamówień w przyszłości w innych postępowaniach, dla których wykazanie odpowiedniego doświadczenia będzie wymagane Odwołujący, podnosząc w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) ustawy Pzp wskazał na zaniechanie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Ziemne Wodno-Kanalizacyjne A. K. (wykonawca UZW-K lub wykonawca K.), który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu: a) zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt VII.2.4.4.1 SWZ oraz b) nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu odnosząc powyższe do warunku z pkt VII.2 3) – sytuacja ekonomiczna lub finansowa. Podnosząc natomiast zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazał na: a) nie skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy najwyżej ocenionego (…) wezwania do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakich wymagał zgodnie z SWZ dokumentów, a jedynie do złożenia dokumentów, jakich wykonawca nie załączył wyraz z ofertą; b) złamanie zasady jednokrotnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu — podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z naruszaniem zasady legalizmu - Odwołujący odniósł do wyboru wykonawcy zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ. Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji IV (Przedmiot zamówienia) wskazał: „4.2.6.) Główny kod CPV: 45330000-9 - Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne 4.2.7.) Dodatkowy kod CPV: 90640000-5 - Usługi czyszczenia i opróżniania kanałów ściekowych 45232452-5 - Roboty odwadniające” Następnie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) na jej stronie tytułowej wskazano także na „CPV: 45330000-9 – roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne; 90640000-5 - usługi oczyszczania i opróżniania kanałów ściekowych; 45232452-5 – roboty odwadniające” W punkcie III [Opis Przedmiotu zamówienia] podano: 1. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie elementów odwodnienia i instalacji odwadniających, których zakres obejmuje: • utrzymanie w czystości i zapewnienie drożności przepustów /realizacja wg potrzeb/, • oczyszczać, odmulać, wybierać osady i inny materiał naniesiony, wycinać korzenie i narosty, usuwać elementy obce (gruz, śmieci, gałęzie, liście, skoszoną trawę, roślinność niepożądaną, śnieg, lód itp.), w szczególności dotyczy to krat na wpustów deszczowych, krat na wylotach z piaskowników itp. • konserwacje i czyszczenie wpustów deszczowych oraz przykanalików wg potrzeb, • monitorowanie ścieków, wpustów, studni, elementów odwodnień liniowych, rurociągów, zbiorników, ścieków przykrawężników, itd., • odbiór, wywóz i zagospodarowanie odpadów w z mycia ulic, czyszczenia studni i separatorów (kody odpadów w: 20 03 03, 20 03 06, 13 05 08). (…) Dalej w ppkt 2. w zdaniu pierwszym podano: „2. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą załącznika nr 6 do SWZ”. W tym załączniku w jego punkcie III w szczególności podano: „Realizacja czynności (bez względu jakiego rodzaju wynagrodzeniem są obejmowane) związanych z nadzorem, konserwacją, naprawami i utrzymaniem infrastruktury odwodnienia wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wykonywana będzie poprzez zapewnienie pełnej sprawności technicznej infrastruktury pozwalającej na sprawne i bezpieczne prowadzenie komunikacji. Należy przez to rozumieć jako stałą i systematyczną kontrolę stanu technicznego elementów infrastruktury, która powinna być podstawą do podejmowania czynności konserwacyjno-naprawczych, zapewniających jej bezpieczne użytkowanie”. W zakresie warunku z punktu VII. 2 .3) SWZ wskazano: „ 3) Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeżeli wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 000,00 zł.” W zakresie warunku z punktu VII. 2.4.4.1) SWZ podano: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego zamówienia za kwotę có najmniej 200 000,00 zł. Zamawiający dopuszcza spełnienie w/w warunku w ramach różnych zadań (umów)”. Zamawiający – tak jak podnosił w odpowiedzi na odwołanie i w toku rozprawy -zgodnie z dyspozycją przepisu art. 99 ust. 3 ustawy Pzp do opisu przedmiotu zamówienia zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SWZ (co zaznaczył na stronie tytułowej) zastosował nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień identyfikując przedmiot zamówienia w SWZ poprzez kody CPV (główny i dodatkowe), a mianowicie wskazał: 45330000-9 roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne (główny) oraz (dodatkowe): 90640000-5 usługi czyszczenia i opóźniania kanałów ściekowych; 452324552-5 roboty odwadniające. Opis przedmiotu zamówienia w SWZ obejmuje między innymi zakres wymaganych od wykonawcy czynności określonych w załączniku nr 6 do SWZ. Tak jak Zamawiający zaznaczył w zdaniu drugim: „Należy wskazać, iż przedmiot niniejszego postępowania objęty jest 132 miesięczną gwarancją dotyczącą postępowania na „Budowę Trasy Łagiewnickiej w Krakowie ód skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej”, tj. w zakresie min. przeglądów gwarancyjnych. W okresie Gwarancji Generalnego Wykonawca (Gwaranta) obciążają wszelkie koszty serwisu konieczne do zachowania Gwarancji udzielonych przez producentów maszyn lub urządzeń”. Także w SWZ i wskazanym załączniku określono czynności związane z utrzymanie oraz robotami związanymi wystąpieniem awariami, pracami interwencyjnymi itp. Zatem Zamawiający z uwagi na treść wskazywanych dokumentów i opis warunku oraz uwzględniając art. 99 ust.3 ustawy Pzp miał podstawy uznać usługi z Wykazu usług i referencje w zakresie wynikającym z tego wykazu za potwierdzające spełnienie warunku. Identyfikując bowiem przedmiot zamówienia w Ogłoszeniu o zamówieniu jak w SWZ wskazał na kody CPV. W tym miejscu Izba wskazuje (podobnie jak orzecznictwo powołane przez zamawiającego), że w przypadku wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień SWZ (a szerzej: dokumentacji zamówienia na podstawie której wykonawcy składają oferty), powinny być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Ponadto określone przez zamawiającego warunki udziału w danym postepowaniu, w tym w przetargu mają na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Zamawiający określając warunki udziału zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art 112 ust. 1 ustawy Pzp, a mianowicie warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwie ustawodawca nie nałożył na zamawiającego obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem opisane w taki sposób, aby niezasadnie nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Ponadto z przepisów ustawy Pzp nie wynika generalny zakaz uzupełniania dokumentów o inne niż wykazane w ofercie zamówienia. Możliwość uzupełnienia, na przykładzie warunku doświadczenia, wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne realizacje przez wykonawcę jest możliwa przy ponownej ocenie spełniania warunku udziału. Oczywiście zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy. Odwołujący kluczowy zarzut nie potwierdzenia wymaganego warunku z VII. 2.4.4.1) SWZ odniósł do braku wykazania przez wykonawca UZW-K usługi „Bieżące utrzymanie infrastruktury odwodnienia na odcinku drogowym”. Jednakże w tym stanie faktycznym ocena warunku mogła następować nie tyle wyłącznie w odniesieniu stricte do usługi „Bieżące utrzymanie infrastruktury odwodnienia na odcinku drogowym”, ale także do usługi (szerzej rozumianej) z uwzględnieniem podanego w Sekcji IV.4.2.6.) i 7.) Głównego kodu CPV: 45330000-9 - Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne oraz podanego w IV.4.2.7.) Dodatkowego kodu CPV: 90640000-5 - Usługi czyszczenia i opróżniania kanałów ściekowych i 45232452-5 - Roboty odwadniające” Analogiczne stanowisko Izba odnosi do drugiego z warunków, dotyczącego polisy uwzględniając opis warunku w kontekście wskazywanych postanowień z dokumentów. Tym samym podobnie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania treści polisy. Wykonawca przedłożył polisę ubezpieczeniową z Okresem ubezpieczenia od 6.05.2022 r. do 5.05.2023 r. na sumę gwarancyjną 650.000 zł oraz dowód opłacenia składki ubezpieczeniowej. W treści polisy nr 436000280393 wskazano przedmiot ubezpieczenia, zakres prowadzonej działalności pokrywający się z zakresem działalności wskazanym Usługi Ziemne Wodno- Kanalizacyjne A. K. w CEID poprzez kody PKD, w tym wskazane jako przeważająca działalność gospodarcza i wykonywania działalność gospodarcza PKO 43,22 -wykonywanie instalacji wodno- kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych, (60%), W postanowieniach dodatkowych wskazano, że zakres ochrony obejmuje budowę wszelakiego rodzaju tuneli, wykopów, rowów, rowów kanalizacyjnych, w tym budowa systemu kanalizacji. Izba uznała także brak podstaw do uznania zarzutu naruszenia art.16 Pzp, albowiem Zamawiający nie kierując do wykonawcy K. - najwyżej ocenionego - wezwania do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych jakiego były wymagane w SWZ dokumentów nie złamał zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Wskazany wykonawca złożył wraz z ofertą dokumenty opisane w SWZ z wyłączeniem polisy. Wezwanie z dnia 3 stycznia 2023 r. dotyczyło m.in. złożenia wymaganej polisy. Te okoliczności zostały w odwołaniu przyznane, na nich bowiem został oparty ten zarzut. Treść dokumentów de facto w zakresie tego zarzutu nie była kwestionowana. Zatem wykonawca A. K. złożył wraz z ofertą cześć dokumentów i oświadczeń wskazanych w Specyfikacji, w tym „oświadczenie o aktualności podanych informacji i oświadczeń”. Takie działanie wykonawcy nie narusza przepisów ustawy Pzp, a zatem nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W tym postępowaniu Zamawiający – jak podnosił – mając na względzie przepisy Pzp oraz sprawność postępowania (jego ekonomikę) i dysponując dokumentami wraz z ofertą - uznał wezwanie wykonawcy do złożenia tych podmiotowych środków dowodowych za nieuzasadnione i ograniczył wezwanie tylko do polisy. Odnośnie tego zarzutu, w zakresie złamania zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu — podmiotowych środków dowodowych Izba nie uwzględniając również tego zarzutu w podanym zakresie, miała na uwadze następujące okoliczności: W wezwaniu z 3 stycznia 2023 r. wskazane zostały dwie podstawy prawne tego wezwania, a mianowicie: art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ustawy Pzp. Wskazane wezwanie dotyczyło złożenia – odpowiednio – dokumentu polisy: / (...) przedłożenia dokumentów określonych w punkcie X ust. 1 SWZ następujących podmiotowych środków dowodowych: • dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w kwocie co najmniej 500 000,00 zł. - a w oddzielnym akapicie – złożenia wyjaśnień (…): ^ „Ponadto Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie i uzupełnienie złożonych dokumentów w zakresie załącznika nr 8 do SWZ, tj. czy w ramach wykazanych prac realizowany był zakres określony w pkt. III. 1 SWZ w zakresie utrzymania infrastruktury odwodnienia wraz z przedłożeniem dokumentów potwierdzających ten zakres (referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane). (…) Zatem w ramach jednego wezwania – jak wskazywał zamawiający - zrealizował dyspozycje różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych regulujących odrębne kwestie - wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych zgodnie z trybem prowadzenia zamówienia publicznego w „trybie podstawowym" od wykonawcy najwyżej ocenionego i wyjaśnienia w zakresie złożonego już dokumentu. Po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawcy (w piśmie z dnia 7.01.2023 r.) Zamawiający skierował w dniu 9 stycznia 2023 r. do tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy wezwanie jak w tytule pisma „Wezwanie do złożenia wyjaśnień". W tym wezwaniu podano: „Zamawiający — Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych w dniu 08.01.2023 r. na wezwanie Zamawiającego, dokumentów tj. prosimy o wyjaśnienie rozbieżności czasowych wskazanych w wykazie usług załącznika nr 8 do SWZ oznaczonych jako Budowa kanalizacji deszczowej na Budowie drogi S7 w Krakowie (podano datę wykonania „2018-2019”), a Listem Referencyjnym oznaczonym nr ref: S7/S/011823/ND/2020, gdzie wskazano okres realizacji „12.2014 r.-07.2017 r.”. W odpowiedzi (pismo z 12.01.2023 r.) wykonawca, wyjaśnił: (…) podana data wykonania robót (2018-2019) dotycząca Budowy drogi ekspresowej S7 w Krakowie, została nieprawidłowo podana, ponieważ. została automatycznie skopiowana z pozycji powyżej, dotyczącej wykonania sieci wodociągowej w ul. Myślenickiej. W wyniku naszego niedopatrzenia, przepraszamy za zaistniałą sytuację. W związku z tym. iż w SWZ nie było podane czy data ważności referencji jest rozpatrywana od daty zakończenia robót czy od daty wystawienia referencji, a mając na uwadze ze weszliśmy już w nowy rok 2023 i rozpatrując przedłożone referencje od daty zakończenia robot straciły już ważność. W związku z tym załączamy nowy wykaz usług w pełni aktualny i terminowo ważny. Ponadto załączamy również skan referencji wpisanych do załącznika nr 8”. Odnosząc się do treści tego zarzutu – i rozpoznając zarzut tylko w takich granicach -Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że czynności „badania i oceny ofert” mają charakter procesu, a nie - wbrew twierdzeniom Odwołującego - jednorazowego zdarzenia, co wynika treści przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem „w toku badania i oceny ofert, Zamawiający może prowadzić czynności w pewnym przedziale czasowym (ograniczonym terminem związania ofertą), który kończy się z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty (lub jego unieważnieniem) oraz upublicznieniem tej informacji, a mianowicie poinformowaniem o tym uczestniczących w postępowaniu wykonawców. W tym stanie faktycznym Zamawiający w wezwaniach jednokrotnie zwracał się do wykonawcy o złożenie dokumentu. Natomiast dwukrotnie o złożenie wyjaśnień, co jest dopuszczalne – nawet w uzasadnionych przypadkach wielokrotne - w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych. Tak jak zauważał Zamawiający przepisy ustawy Pzp (w tym jej art. 128) rozróżniają dokumenty podlegające wyjaśnieniu, uzupełnieniu jak i dokumenty niekompletne i zawierające błędy, a celem wezwania m.in. na podstawie art 128 ust. 1 Pzp jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają w ich treści warunku udziału, ich złożenie, poprawienie lub uzupełnienie. Takie uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków dowodowych może nastąpić w formie odrębnego oświadczenia (jakim jest przykładowo Wykaz usług) zawierającego uzupełnione lub poprawione informacje i zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów. W tym stanie rzeczy także nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut naruszenia art. 17 ustawy Pzp w zakresie którego Odwołujący kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy UZW-K. W zaskarżonym bowiem zakresie zarzuty skierowane do oferty tego wykonawcy Izba uznała za niezasadne. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 29 …

…Sygn. akt: KIO 2000/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 r. przez wykonawcę CZĘSTOBUD sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy z siedzibą w Otwocku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CZĘSTOBUD sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie kwoty 9000 zł 00 gr (dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 2000/25 Uzasadnie nie Mazowieckie Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy z siedzibą w Otwocku(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Przebudowa skrzydła zachodniego i centralnego Pawilonu Głównego przy ul. Reymonta 83/91 w Otwocku Etap II” (nr ref. 6/TP/2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 marca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00157965/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 maja 2025 r. wykonawca CZĘSTOBUD sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru oferty wykonawcy ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że ze złożonej oferty (pomimo wymagań) nie wynika, aby wykonawca ten odbył obowiązkową wizję lokalną; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia dokumentu oświadczenia zgodnego z załącznikiem nr 8 do SW Z, którego Zamawiający wymagał w rozdziale I pkt. 4 oraz rozdziale II pkt 8 ppkt 2 pkt 3 SW Z, a którego wykonawca samodzielnie nie złożył, pomimo jasnych wymagań SWZ; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku określonego w rozdziale II pkt 6 ppkt 3 lit. a i b SW Z w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 9.000.000 zł oraz ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w wysokości co najmniej 5.000.000 zł; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz lit. c ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia dokumentu oświadczenia zgodnego z załącznikiem nr 9 do SW Z, tj. oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, którego Wykonawca samodzielnie nie złożył z ofertą, ani na późniejszym etapie postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Przystępującego (wniosek najdalej idący). Zamawiający w dniu 12 czerwca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ZAB-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący w dniu 16 czerwca 2025 r. złożył pismo zawierające oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. W konsekwencji Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 9000 zł. Przewodnicząca:…………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 854/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę A.M. prowadzącego w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świerklaniec orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części 2 zamówienia: unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty na wskazanych przez zamawiającego podstawach, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty A.M. prowadzącego w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” i wezwanie odwołującego na podstawie art. 252 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w wyznaczonym przez zamawiającego terminie; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Gminy Świerklaniec na rzecz A.M. prowadzącego ​ w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 854/25 Uzasadnie nie Gmina Świerklaniec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Świerklaniec – ETAP 1”, numer postępowania: IZ.271.2.19.2024. Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2024/BZP 00677637/0. W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację w zakresie części 2 postępowania o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania. Wykonawca A.M. prowadzący w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 307 ust. 2, art. 252 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne: a)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w Części 2 zamówienia ze wzglądu na: - niewyrażenie przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - nieprzedłużenie przez Odwołującego okresu ważności gwarancji wadialnej o kolejne 30 dni, podczas gdy Zamawiający nie zainicjował wobec Odwołującego czynności przedłużenia terminu związania ofertą, tj. przed upływem terminu związania ofertą, nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium. W tej sytuacji, nie może być zatem mowy o niewyrażeniu przez Odwołującego zgody o przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast w obecnym stanie prawnym, samodzielne przedłużenie przez Odwołującego terminu związania ofertą, musiałoby zostać ocenione jako bezskuteczne; b) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w Części 2, ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na niewystosowaniu przez Zamawiającego do Odwołującego zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, przy jednoczesnym zwróceniu się do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy, wszystkim Wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie została zapewniona przez Zamawiającego możliwość dalszego udziału w postępowaniu, natomiast sprokurowany przez Zamawiającego (nie można wykluczyć, że w sposób rozmyślny) upływ terminu związania ofertą przez Odwołującego, powoduje jedynie tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienie czynności, polegającej na unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego; 2)unieważnienie czynności, polegającej na unieważnieniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w Części 2 oraz 3)wezwanie Odwołującego na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, do wyrażenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty w Części 2 zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający nie może wprawdzie podejmować czynności, zmierzających do przywrócenia terminu związania ofertą w odniesieniu do Odwołującego, ale mając na uwadze, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona w części 2 zamówienia, owa „wada” mogła (i nadal może) zostać usunięta, poprzez zastosowanie przed czynnością wyboru oferty Odwołującego - procedury wyrażania zgody na wybór jego oferty”, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Dopiero w przypadku braku wyrażenia przez Wykonawcę takiej zgody, ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Ewentualne zaakceptowanie tego rodzaju praktyki Zamawiającego, zgodnie z którą Zamawiający ze znanych tylko sobie powodów, zwraca się o przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, przy jednoczesnym braku konwalidowania tego stanu, poprzez zastosowanie wobec takiego Wykonawcy, procedury wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, byłoby bowiem równoznaczne z przyzwoleniem na stosowanie przez Zamawiających nieuczciwych proceduralnych narzędzi, mających w celu eliminację niepożądanych Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególnosci, że zgodnie z dokumentami zamówienia, termin składania ofert w postępowaniu upłynął 17 stycznia 2025 r. o godz. 8:00, natomiast 30-sto dniowy termin związania ofertą został wyznaczony przez Zamawiającego do dnia 15 lutego 2025 r. Jednocześnie Zamawiający wymagał wyłącznie dla Części 2 zamówienia, zabezpieczenia ofertą wadium w wysokości: 20.000,00 PLN. W terminie składania ofert na Część 2 zamówienia zostało złożonych łącznie 5 ofert, w tym oferta Odwołującego, która została zabezpieczona gwarancją wadialną przez cały okres związania ofertą, tj. od upływu terminu składania ofert, do dnia upływu termin związania ofertą, czyli do 15 lutego 2025 r. Zamawiający w dniu 11 lutego 2025 r. powołując się przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Odwołujący przesłał Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej 14 lutego 2025 r., czyli w terminie związania ofertą. W dalszym toku postępowania Zamawiający nie zwracał się już do Odwołującego w sprawach związanych z prowadzoną procedurą zamówieniową. W wyniku badania i oceny ofert, Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w Części 2 zamówienia, co miało miejsce 27 lutego 2025 r., czyli po upływie terminu związania przez Odwołującego ofertą, który upłynął 15 lutego 2025 r. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania nie zwracał się do Odwołującego ani o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, ani o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego, a następnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w Części 2, argumentując to tym, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący stwierdził, że do ewentualnego przedłużenia lub odmowy przedłużenia terminu związania ofertą mogłoby dojść wyłącznie wtedy, gdyby taką czynność zainicjował Zamawiający, do czego jest on uprawniony jednokrotnie w określonym ustawą terminie, tj. przed upływem terminu składania ofert. Dopiero wówczas, gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą, mógłby zasadniczo albo przedłużyć, albo odmówić przedłużenia terminu związania ofertą. W świetle obecnie obowiązujących przepisów o zamówieniach, czynność samodzielnego przedłużania przez Wykonawcę terminu związania ofertą została pozbawiona skuteczności z punktu widzenia postępowania. Uprawnienie wezwania pozostaje jedynie w gestii Zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, jednak nie dłuższy niż 30 lub 60 dni, w zależności od wartości postępowania. Jeżeli zatem Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to Odwołujący został pozbawiony możliwości wypowiedzenia się w tym zakresie i nie może być mowy o zarzucie pod adresem Odwołującego, jakoby ten miał odmówić przedłużenia terminu związania ofertą, jak czyni to Zamawiający. Ponadto, jeżeli Odwołujący został przez Zamawiającego pominięty w procedurze wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, to nie zachodziła potrzeba przedłużenia okres ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Dlatego też, wobec oferty Odwołującego, nie zachodzą przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 ustawy Pzp, a co z tym się wiąże czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowa. Odnosząc się do czynności unieważnienia postępowania w Części 2, Odwołujący stwierdził m.in., że instytucja unieważnienia postępowania nie może być bowiem nadużywana, gdyż doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. W postępowaniu nie występuje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Użyte w przepisach art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2 ustawy Pzp wyrażenie „zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody” nie ma wymiaru absolutnego i nie oznacza bezwzględnego obowiązku zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W przypadku odstąpienia Zamawiającego od zwrócenia się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, przepisy ustawy nie przewidują dla Zamawiającego żadnych negatywnych skutków prawnych. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie tyle, że Wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Zamawiający oparł swoje uzasadnienie faktyczne i prawne dla zakwestionowanej czynności unieważnienia postępowania w Części 2 zamówienia na Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21, który zapadł jednak w całkowicie odmiennym stanie faktycznym. W zaskarżonym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia w Części 2, Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie z wyjątkiem Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona. Tym samym, w wyniku zainicjowania przez Zamawiającego czynności przedłużenia terminu związania ofertą, wszyscy Wykonawcy ubiegający się o zamówienie – oprócz Odwołującego – mieli możliwość zdecydowania o przedłużeniu lub odmowie przedłużenia terminu związania ofertą. Natomiast sprokurowany przez Zamawiającego w odniesieniu wyłącznie do Odwołującego upływ terminu związania ofertą, oznacza tylko tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy, ale też nic nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy, jeżeli tylko Zamawiający w sposób prawidłowy oraz zgodny z przepisami o zamówieniach, przeprowadziłby postępowanie o udzielenie zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Części 2 nie zachodzą ustawowe przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 256 pkt 6 ustawy Pzp. Zadośćuczynienie bowiem przez Zamawiającego swojemu obowiązkowi wynikającemu z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp daje możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiający podał m.in., że otwarcia ofert dokonano 17 stycznia 2025 r. Dnia 11 lutego 2025 r. Zamawiający wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z błędem Zamawiającego, wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium, pomimo faktu jego przygotowania przez Zamawiającego, nie zostało przesłane do Odwołującego. Wskutek tego błędu Zamawiającego Wykonawca nie miał możliwości przedłużenia terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty wadium w sposób ciągły, tj. nieprzerwany od czasu upływu terminu składania ofert do dnia upływu terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 97 ust. 6 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający podał, że zgadza się co do zasady z opinią Odwołującego, (…), że w świetle obecnie obowiązujących przepisów o zamówieniach, czynność samodzielnego przedłużania przez Wykonawcę terminu związania ofertą została pozbawiona skuteczności z punktu widzenia postępowania. Uprawnienie wezwania pozostaje jedynie w gestii Zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres (…). Niemniej jednak Odwołujący jako świadomy uczestnik postępowania – profesjonalista, mógł zwrócić się z pytaniem do Zamawiającego o upływający termin związania ofertą, zwłaszcza że dnia 11 lutego 2025 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych a tym samym można domniemywać, że posiadł wiedzę, że to jego oferta na tym etapie postępowania została oceniona najwyżej. Wówczas, wobec braku upływu terminu związania ofertą oraz ważności wadium, istniała jeszcze możliwość skorygowania błędu Zamawiającego. Oferta złożona przez Odwołującego była zabezpieczona wadium w formie Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG04/0504/25/0006 z 16 stycznia 2025 r. ważnej w okresie od 17 stycznia 2025 r. do 15 lutego 2025 r. Tym samym w dniu, w którym Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 27 lutego 2025 r., oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, a Odwołujący nie był już związany ofertą. O powyższych okolicznościach Zamawiający dowiedział się wskutek wewnętrznej kontroli (przygotowania do archiwizacji postępowania), co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważniania postępowania w zakresie części nr 2 na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego to właśnie brak zabezpieczenia oferty wadium stanowiło wadę postępowania, której nie dało się usunąć, dlatego też Zamawiający podjął decyzję o odstąpieniu od skierowania wezwania do Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. O ile faktycznie Odwołujący na podstawie wezwania z art. 252 ust 2 ustawy Pzp mógłby wyrazić zgodę na wybór jego oferty po terminie związania ofertą, to Zamawiający nie miał prawnej możliwości zapewnienia zachowania przez Odwołującego ciągłości zabezpieczenia oferty wadium. W uzasadnieniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał swój błąd oraz sposób postępowania w celu zachowania przejrzystości. W związku z powyższym Zamawiający w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Ustawy, jednocześnie mając na uwadze fakt, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. W piśmie procesowym z 26 marca 2025 r. Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołalnie. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, klasycznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na roboty budowlane z podziałem zamówienia na Części 1 i 2. Jak zostało powyżej przedstawione w odwołaniu, w zadaniu nr 2 w dniu 15 lutego 2025 r. w stosunku do wszystkich wykonawców upływał termin związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium. Pismami z 11 lutego 2025 r. Zamawiający wystąpił do wykonawców, z pominięciem Odwołującego, o przedłużenie terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium o 30 dni, który upłynął 17 marca 2025 r. Natomiast do Odwołującego pismem z 11 lutego 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przekazał Zamawiającemu żądane przez niego podmiotowe środki dowodowe 14 lutego 2025 r. W dniu 27 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującego podając: (…) Przy zastosowaniu kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę: P.U.H „DOMAX” A.M. Ul. Grabińska 8 42-283 Boronów Uzasadnienie prawne wyboru oferty: Art. 239 ust 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uzasadnienie faktyczne wyboru oferty: Oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Wyboru oferty dokonano ze względu na: 1.Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60% (60 pkt.) 2.Kryterium nr 2: Gwarancja i rękojmia waga kryterium 40 % (40 pkt.) Oferta uzyskała łącznie najwyższą liczbę punktów — 100,00 pkt, w tym za: 1.Kryterium nr 1: 60/00 pkt, wyliczone wg wzoru określonego w pkt 3.1. Działy XV SWZ, 2.Kryterium nr 2: 40,00 pkt, wyliczone wg zasad określonych w pkt 3,2. Działy XV SWZ. Wykaz Wykonawców, którzy złożyli oferty (…) Punkty przyznane w ramach kryteriów oceny ofert Nazwa Wykonawcy P.U.H „DOMAX” A.M. Ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów Kwota brutto za całość (pkt) Dodatkowa gwarancja i rękojmia (pkt) Łącznie 60,00 40,00 100 43,00 40,00 83,00 AWT REKULTIVACE A.SÎ Ul. Rychvaldska 2012, 735 41 Petrvald, Republika Czeska Zamawiający informuje, że w ramach prowadzonego postępowania odrzucił 3 oferty Wykonawców: (…) Pismem z 4 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując: Działając na podstawie art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnia przedmiotowe postepowanie w Części 2 Uzasadnienie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 27.02.2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak nastąpiło to z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp. Otarcia ofert dokonano w dniu 17.01.2025 r. Ze względu na przedłużająca się procedurę weryfikacji dokumentów, Zamawiający w dniu 11.02.2025 r. wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z niedopatrzeniem Zamawiającego, które polegało na tym, że nie zwrócił się on z ww. wnioskiem do jednego z wykonawców tj. P.U.H. DOMAX A.M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz nie zabezpieczył oferty wadium. W związku błędem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14, a tym samym nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Pomimo faktu, że Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej firma DOMAX nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ złożona przez wykonawcę oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji, której termin ważności minął w dniu 15.02.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający w celu równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, jednocześnie mają na uwadze fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert Jednocześnie Zamawiający informuje, że opublikuje nowe postępowanie przetargowego w trybie podstawowym, w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych w zakresie zadania obejmującego część 2. W drugim z pism z 4 marca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania podając: Zamawiający, tj. Gmina Świerklaniec z siedzibą w Urzędzie Gminy Świerklaniec, na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z t.j.) informuje, że przedmiotowe postępowanie pn: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej sieci wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Świerklaniec - ETAP Il Część 2" zostaje unieważnione. Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnienia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pk 6) tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Uzasadnienie faktyczne Zamawiający w dniu 27.02.2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak nastąpiło to z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp. Otarcia ofert dokonano w dniu 17.01.2025 r. Ze względu na przedłużająca się procedurę weryfikacji dokumentów, Zamawiający w dniu 11.02.2025 r, wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z niedopatrzeniem Zamawiającego, które polegało na tym, że nie zwrócił się on z ww. wnioskiem do jednego z wykonawców tj. P.U.H. DOMAX A.M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz nie zabezpieczył oferty wadium. W związku błędem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14, a tym samym nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Pomimo faktu, że Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej firma DOMAX nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ złożona przez wykonawcę oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji, której termin ważności minął w dniu 15.02.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający w celu równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, jednocześnie mają na uwadze fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art, 457 ust. 1 pkt 1) PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 307 ust. 2, art. 252 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, które stanowią: -307 ust. 2: 2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. -art. 252 ust. 2: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. 2. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. 3. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. -art. 226 ust. 1 pkt 12, 13, 14: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w ; -art. 255 pkt 6: 6) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; -art. 457 ust. 1 pkt 1: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; -art. 16: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -art. 17 ust. 2: 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego w Części 2 zamówienia oraz unieważnienie postępowania. Zamawiający bowiem bezpodstawnie uznał, że Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i nie przedłużył okresu ważności gwarancji wadialnej o kolejne 30 dni, podczas gdy Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium. Nie może być zatem mowy o niewyrażeniu przez Odwołującego zgody o przedłużenie terminu związania ofertą. Nie wystąpiła także niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na niewystosowaniu przez Zamawiającego do Odwołującego zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, przy jednoczesnym zwróceniu się do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy, wszystkim wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie została zapewniona przez Zamawiającego możliwość dalszego udziału w postępowaniu, natomiast spowodowany przez Zamawiającego upływ terminu związania ofertą przez Odwołującego, powoduje jedynie tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika, że powodem unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty było zaniechanie przez niego wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej na ten czas wadium, skutkiem czego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp. Powodem unieważnienia postępowania jest natomiast to, że Odwołujący nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą i oferta nie jest zabezpieczona wadium, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Należy natomiast podzielić co do zasady stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu. Jak wyżej ustalono, Zamawiający, inaczej niż w stosunku do pozostałych wykonawców, nie wystosował do Odwołującego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium. W efekcie tego zaniechania Odwołujący, począwszy od 16 lutego 2025 r., nie był już związany ofertą, która nie była od tej daty zabezpieczona wadium. Pomimo, iż Zamawiający nie wystosował do Odwołującego wezwania do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty, w dniu 27 lutego 2025 r. dokonał wyboru oferty tego wykonawcy. Następnie 4 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jakkolwiek za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać pominięcie Odwołującego i niewystosowanie do tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, to jednak w okolicznościach analizowanej sprawy nie uprawnia to Zamawiającego do stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp oraz do unieważnienia postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości wypowiedzenia się co do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium na wydłużony okres. Nie został bowiem wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie miał sposobności wyrazić albo odmówić pisemnie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak też wnieść wadium na okres do upływu nowego terminu związania ofertą, to Zamawiający nie był uprawniony, aby uznać, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zasadą jest, iż wybór oferty następuje w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia, jednak w aktualnym stanie prawnym, upływ tego terminu nie oznacza, że zamawiający nie może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Wynika to z ust. 2 tego artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do wyrażenia, w wyznaczonym terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z kolei z ust. 3 tego artykułu wynika, że w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę ww. zgody, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Oznacza to, że upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy wykonawca wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty po tym terminie, nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty. Także umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta po upływie terminu związania ofertą. Wyrażenie zgody na wybór po terminie związania ofertą jest traktowane bowiem jak złożenie nowej oferty o takiej samej treści, jak ta, którą wykonawca był związany. Z powyższego wynika, że upływ terminu związania ofertą wiąże się z negatywnymi konsekwencjami jednak nie dla wykonawców, lecz dla zamawiających, którzy nie zdążą dokonać wyboru oferty w terminie związania nią. Wykonawcy bowiem nie tracą możliwości uzyskania zamówienia, a jedynie odzyskują możliwość podjęcia decyzji co do podtrzymania warunków swojej oferty i bez żadnych konsekwencji mogą nie zgodzić na jej wybór po terminie, w którym byli nią związani. Zamawiający natomiast tracą pewność, że będą mogli dokonać wyboru oferty, która została przez nich najwyżej oceniona. W analizowanej sprawie nie ma sporu, że oferta Odwołującego otrzymała najwyższą ocenę. Zamawiający powinien zatem zastosować się do obowiązku wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp i wezwać tego wykonawcę do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Dopiero w przypadku ewentualnego braku wyrażenia przez tego wykonawcę takiej zgody, zaistniałaby podstawa do odrzucenia jego oferty, z tym, że byłaby to przesłanka wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Zamawiający w swoich działaniach pominął natomiast przepis art. 252 ustawy Pzp i w konsekwencji podjął wadliwe czynności. W okolicznościach analizowanej sprawy nie wystąpiła wskazana przez Zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania. To, że Odwołujący na skutek zaniechania Zamawiającego, nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą oraz to, że oferta nie jest zabezpieczona wadium, nie oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. Jak wyżej wskazano, brak związania ofertą i brak jej zabezpieczenia wadium, powstałe na skutek przedłużającej się procedury badania i oceny ofert przez Zamawiającego, nie stanowią wady postępowania, która wyłącza możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty. Wbrew stanowisku Zamawiającego okoliczności te, jak też to, że inni wykonawcy ponieśli koszty związane z przedłużeniem wadium, nie skutkują wypełnieniem się przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten, jak słusznie zauważył Odwołujący, odwołuje się do art. 457 ustawy Pzp, w którym wymieniono przypadki naruszenia przepisów ustawy, skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Nie powinien być zatem stosowany w oderwaniu od tego przepisu. Co do zasady chodzi o takie uchybienia, które obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Natomiast wystąpienie innych uchybień postępowania, nie może być przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z tym czynność unieważnienia postępowania powinna zostać unieważnienia przez Zamawiającego. Także czynność unieważnienia czynności wyboru oferty, złożonej przez Odwołującego jako dokonana na wadliwej podstawie powinna zostać unieważniona przez Zamawiającego. Następnie, już na właściwej podstawie, tj. ze wskazaniem na brak zastosowania przed wyborem oferty trybu przewidzianego w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Po dokonaniu ww. czynności Zamawiający powinien zastosować się do przepisu art. 252 ust. 2 ustawy Pzp i wystąpić do Odwołującego o wyrażenie zgody na wybór jego oferty. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 523/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu12 lutego 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe PROFECTUS Sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicachw postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kędzierzyn - Koźle orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 523/25 Uzasadnienie Zamawiający Gminę Kędzierzyn - Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa ul. Tadeusza Kościuszki w Kędzierzynie-Koźlu” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 maja 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00343795/01. I. W dniu 12 lutego 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe PROFECTUS Sp. z o.o. z siedzibą w Niezdrowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do negocjacji, mimo że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania tej czynności na obecnym etapie postępowania i stoi to w sprzeczności z trybem postępowania opisanym ustawą, obowiązkiem Zamawiającego prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, jak również wyrokiem KIO 2336/24 zapadłym w postępowaniu, -zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykonaniu czynności, do których zgodnie z ustawą jest zobowiązany tj. zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego, która otrzymała najwyższą ilość punktów w wyniku oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): -art. 275 pkt 2 w związku z art. 287 ust 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że decyzja dotycząca negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia może zostać podjęta na dowolnym etapie postępowania, również przed ponownym wyborem oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy przed pierwotnym wyborem oferty spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający nie zdecydował o prowadzeniu takich negocjacji, -art. 252 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie negocjacji złożonych ofert w celu ich ulepszenia w sytuacji upływu terminu związania ofertą tj. czynności, do których brak umocowania we wskazanym przepisie; -art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niegodnie z przepisami ustawy; -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz naruszający zasadę przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji oraz uznania wszelkich czynności będących ich konsekwencją za niewywołujące skutków prawnych, w szczególności dotyczy to czynności złożenia ofert dodatkowych i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej na ich podstawie, -wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił następujące stanowisko: W pkt 24 SW Z Zamawiający opisał zasady obowiązujące w przyjętym trybie postępowania, wskazując m.in. w pkt 24.2: „Zamawiający może, ale nie musi, przeprowadzić negocjacji w ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W przypadku, gdy Zamawiający nie będzie prowadził negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 3.986.035,07 zł netto tj. 4.902.823,14 zł z uwzględnieniem podatku od towarów i usług. Kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed otwarciem ofert wynosi 3.000.000,00 zł brutto. Zgodnie z pkt. 18.1 SW Z Wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do dnia 12 lipca 2024 r. (termin ten nie został przedłużony). W dniu 14 czerwca 2024 r. Zamawiający wystosował do wszystkich wykonawców wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. W wyznaczonym terminie wykonawcy złożyli wyjaśnienia i dniu 28 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, nie korzystając uprzednio z możliwości przeprowadzenia negocjacji. Żadna z ofert nie została odrzucona, a jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu. W dniu 3 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. W dniu 24 lipca 2024 r. Izba wydała wyrok (KIO 2336/24), w którym uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. i powtórzenie czynności badania o oceny ofert.Od wskazanego wyroku Izby Zamawiający oraz K+D Budownictwo Sp. z o.o. wywiedli skargi do Sądu Zamówień Publicznych. Mimo że ustawa nie przewiduje zakazu zawarcia umowy o zamówienie publiczne w czasie trwania postępowania skargowego (w przeciwieństwie do postępowania odwoławczego), oraz mimo pism Odwołującego kierowanych do Zamawiającego wzywających do wykonania orzeczenia Izby i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, Zamawiający uchylił się od dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcia z nim umowy, powołując się na zawisłość sprawy przed sądem oraz zasadę równego traktowania wykonawców, co w ocenie Odwołującego było bezpodstawne, skutkuje przewlekłością postępowania oraz pozostawia wykonawców w stanie niepewności. Dowody: pismo Odwołującego z dnia 11 października 2024 r., odpowiedź Zamawiającego z dnia 18 października 2024 r., pismo Odwołującego z dnia 4 listopada 2024 r. W dniu 10 grudnia 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pytanie dot. podtrzymania warunków złożonej oferty i gotowości do wykonania zamówienia na warunkach w niej wskazanych. Na to pytanie Odwołujący odpowiedział twierdząco. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 10 grudnia 2024 r., odpowiedź Odwołującego z dnia 17.02.2025 r. Postanowieniem z dnia 22 stycznia 2025 r. Sąd odrzucił skargę K+D Budownictwo Sp. z o.o. (sygn. akt XXIII Zs 126/24), natomiast wyrokiem z dnia 31 stycznia 2025 r. (sygn. akt XXIII Zs 127/24) Sąd oddalił skargę wniesioną przez Zamawiającego. Dowody: postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 126/24, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 127/24. Po wydaniu w/w rozstrzygnięć, Odwołujący w dniu 5 lutego 2025 r. ponownie zwrócił się do Zamawiającego o niezwłoczne wykonanie orzeczenia Izby i zawarcie z nim umowy. W dniu 7 lutego 2025r. otrzymał pismo Zamawiającego: -informujące o unieważnieniu czynność wyboru oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, odrzuceniu oferty Wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8, -zawierające informację o ofertach które nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert (gdzie oferta Odwołującego została sklasyfikowania na pierwszej pozycji z maksymalną ilością punktów), -zawierające informację o ofertach odrzuconych, -zapraszające do negocjacji na podstawie art. 289 ust 1 ustawy Pzp. Dowody: pismo Odwołującego z dnia 5 lutego 2025 r., pismo Zamawiającego z dnia 7 lutego 2025 r. W ocenie Odwołującego zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego i zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest pozbawione podstaw, podobnie jak decyzja Zamawiającego o podjęciu negocjacji w celu ulepszenia treści złożonych ofert na etapie ponownej oceny ofert w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego dotycząca przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia powinna zostać podjęta najpóźniej po ocenie ofert i przed wyborem oferty K+D Budownictwo Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dokonanym w dniu 28 czerwca 2024 r. Przed dokonanym wyborem Zamawiający nie podjął takiej decyzji. Mimo że posiadał taką możliwość nie zdecydował się na prowadzenie negocjacji, w wyniku których mógł uzyskać korzystniejsze oferty dodatkowe, czego potwierdzeniem jest treść protokołu z postępowania, gdzie w poz. 16, 18-20 dał wyraz decyzji o rezygnacji z prowadzenia negocjacji i rezygnacji ze zobowiązywania uczestników postępowania do składania ofert dodatkowych. Dowód: protokół postępowania. Skoro Zamawiający w tym czasie nie skorzystał z posiadanej możliwości, należy uznać że z niej zrezygnował i zdecydował o dalszym prowadzeniu postępowania na zasadach trybu podstawowego w wariancie I. Brak podstaw prawnych, które wskazywałyby, że konieczność ponowienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej pierwotnej czynności, pociąga za sobą odnowienie prawa Zamawiającego do podjęcia negocjacji ofert. Potwierdzenie przez Izbę, że pierwotna decyzja Zamawiającego dotycząca wyboru oferty była wadliwa, niezgodna z przepisami ustawy, nie powoduje, że Zamawiający prowadzi postępowanie od nowa. Unieważniony został wyłącznie wybór oferty, a Izba w wyroku nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert w celu ponowienia czynności i prawidłowego, zgodnego z ustawą, wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe należy odnosić wyłącznie do ofert istniejących w chwili orzekania, złożonych w postępowaniu w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Nie ma podstaw do twierdzenia, że wyboru takiego można dokonać na podstawie ofert dodatkowych, które w momencie orzekania nie istniały. Zgodnie z pkt 12 SW Z wykonawcy byli zobowiązani do złożenia formularza ofertowego, i wskazanych tam dokumentów, w szczególności oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postepowaniu. Natomiast w pkt 13 SW Z, zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych – wykazu osób i wykazu robót budowlanych wraz z dowodami ich należytego wykonania. Wobec tego, zgodnie z wyrokiem Izby, ponowne badanie ofert dokonywane po unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty, mogłoby obejmować również podmiotowe środki dowodowe, złożone na wezwanie Zamawiającego. Badanie takie powinno dotyczyć wyłącznie wykonawcy którego oferta uzyskała najwyższą oceną. W takim rozumieniu nie można objąć badaniem i oceną ofert podejmowania nowych czynności w postępowaniu, w szczególności podejmowania negocjacji ofert z wszystkimi pozostałymi wykonawcami, w celu uzyskania ofert dodatkowych, a tak właśnie zadziałał Zamawiający, co czyni postępowanie o udzielenie zamówienia nieprzejrzystym, niezrozumiałym dla wykonawców oraz sprzecznym z procedurami opisanymi ustawą. Art. 252 ust. 2 ustawy stanowi, że jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Przepis ten ustanawia zasadę wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jest to wyraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również dążenia do zmniejszenia obciążeń wykonawców wynikających z udziału w tym postępowaniu, zwłaszcza w przypadku przedłużania się postępowania. Należy podkreślić, że w Postępowaniu minął termin związania ofertą. Przepis wskazuje, że w takim przypadku zamawiający w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę do wyrażenie zgody na wybór jego oferty. Nie ma zatem jakichkolwiek możliwości negocjacji czy ulepszania ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Przepis ten wyklucza możliwość składania i oceny ofert dodatkowych, gdyż wykonawca może wyrazić zgodę na wybór wyłącznie w odniesieniu do złożonej oferty. Z powyższego wynika, że zaproszenie do negocjacji ofert w celu ich ulepszenia po upływie terminu związania ofertą nie znajduje podstaw i jest niezgodne z ustawą. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien postąpić w sposób analogiczny do sytuacji, w której z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zawarcie umowy stało się niemożliwe, tj. analogicznie do art. 263 ustawy Pzp poprzez ograniczenie się do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Jedynie na marginesie należy wskazać, że wraz z upływem terminu związania ofertą wniesione wadia wygasły lub powinny były zostać zwrócone wykonawcom. Zamawiający nie posiada żadnych narzędzi chroniących go na wypadek uchylenia się wykonawcy od zawarcia umowy. W takiej sytuacji istnieje realne ryzyko, że złożenie ofert dodatkowych wykonawcy potraktują jako strategię i mimo złożenia ofert dodatkowych, wybrany wykonawca uchyli się od zawarcia umowy, gdyż nie poniesie z tego tytułu żadnych konsekwencji. Takie zaś postępowanie, nie tylko jawi się jako sprzeczne z zasadami wynikającymi z ustawy, ale również może prowadzić do niecelowości całej procedury, skoro wykonawca, w ramach prowadzonych negocjacji, może złożyć bardzo niską ofertę dodatkową, dalece wykraczającą poza ramy opłacalności rynkowej, na podstawie której nie zawrze następnie umowy. Ulepszenie ofert w Postępowaniu może polegać wyłącznie na obniżeniu ceny. W wariancie II trybu podstawowego oferty dodatkowe mogą być badane pod kątem zaistnienia rażąco niskiej ceny, niezależnie od przeprowadzenia takiego badania w odniesieniu do ofert pierwotnych. Mając na uwadze szacunkową wartość zamówienia (4.900.000,00 zł) oraz fakt, że w stosunku do wszystkich ofert Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (3.000.000 zł), trudno doszukać się racjonalności działania Zamawiającego. Zaproszenie do negocjacji w takich warunkach stanowi w ocenie Odwołującego dowód, że celem Zamawiającego jest wyłącznie uzyskanie oferty najtańszej, co nie jest równoznaczne z ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy. Zaproszenie do negocjacji wystosowanie do wykonawców wywiera swoistą presję do obniżenia cen do granic opłacalności lub nawet poniżej tej granicy. Takim działaniem Zamawiający zaburza uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, a ponadto drastycznie zwiększa ryzyko niepowodzenia realizacji zamówienia. Może się bowiem okazać, że wykonawca w rzeczywistości nie udźwignie ciężaru wykonania umowy. Wszystkie pierwotne oferty podlegały obowiązkowemu wyjaśnieniu w zakresie ceny rażąco niskiej. Ewentualne złożenie ofert dodatkowych z jeszcze niższymi cenami będzie skutkować obowiązkiem kolejnych wyjaśnień w tym zakresie. W ocenie Odwołującego działania podjęte przez Zamawiającego zakłócają przejrzystość prowadzonego postępowania. Zamawiający w sposób oczywisty powinien zawsze kierować się, podczas procesu badania i oceny ofert, nie tylko przepisami Prawa zamówień publicznych, lecz również zasadami wynikającymi ze sporządzonych dokumentów zamówienia, do których przestrzegania jest tak samo zobowiązany, jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu. W związku z tym wybór wykonawcy z w sposób odmienny od opisanego w SWZ lub przepisach ustawy, stanowić będzie naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego zaskarżone niniejszym odwołaniem naruszają te zasady. W doktrynie zwraca się uwagę, że decyzja Zamawiającego co do przeprowadzenia negocjacji w wariancie II trybu podstawowego nie może być decyzją dowolną, a powinna znajdować swoje uzasadnienie. Uzasadnieniem takim może być w szczególności niewystarczający budżet Zamawiającego. W Postępowaniu trudno dopatrzyć się podstaw decyzji Zamawiającego również z perspektywy finansowej. II. Pismem z dnia 28 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnieubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu oraz A.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.B. z siedzibą w Głubczycach. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgłoszenie przystąpienia do postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu oraz A.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych A.B. z siedzibą w Głubczycach – Izba uznała za nieskuteczne. Zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Odwołanie zostało przekazane ww. wykonawcom w dniu 14 lutego 2025 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął 17 lutego 2025 r. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało wniesione w dniu 18 lutego 2025 r., tj. po upływie ustawowego terminu na dokonanie tej czynności. W odniesieniu do zarzutów odwołania: Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania nie były pomiędzy stronami sporne. Spór miał charakter prawny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: -art. 275 pkt 2 w związku z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 275 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z przepisem art. 287 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. -art. 252 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 252 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. -art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. -art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zgodnie z przepisem art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Z pewnością nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie wykonał wcześniejszego wyroku Izby. Wyrokiem z dnia 24 lipca 2024 r. (KIO 2336/24) Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy K+D Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-KoźIu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wszystkie ww. czynności zostały przez Zamawiającego wykonane, co potwierdza przebieg Postępowania opisany w odwołaniu. Należy podkreślić, że Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Izba nakazała Zamawiającemu m.in. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, co oznacza powrót do etapu badania i oceny ofert, a zatem etapu, na który składa się wiele różnorodnych czynności – w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to etap postępowania rozpoczynający się w tym trybie po dokonaniu przez zamawiającego czynności otwarcia ofert i kończący się przed dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (ewentualnie unieważnieniem postępowania). Taka jest utrwalona nazwa tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w związku z posłużeniem się tym sformułowaniem przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 2336/24 nie można wyciągać wniosków, że zamawiający nie mógł skorzystać z instytucji negocjacji i ofert dodatkowych. Mając to na uwadze, wobec nakazanego przez Izbę unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia tej oferty i powrotu do etapu badania i oceny ofert, zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający by uprawniony do podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji, pomimo tego, że w Postępowaniu dokonano już pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania negocjacji. Jednakże czynność ta wyrokiem Izby została unieważniona, a Postępowanie powtórnie znalazło się na etapie badania i oceny ofert. Z powołanych przez Odwołującego przepisów nie wynika, że w takiej sytuacji, tj. po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty pierwotnie wybranej za najkorzystniejszą i powrocie do etapu badania i oceny ofert zamawiający nie może zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji. Przepisy ustawy Pzp nie regulują szczegółowo tego zagadnienia. W związku z tym należy stosować przepisy ogólne. Skoro zamawiający może podjąć decyzję odnośnie zastosowania negocjacji na etapie badania i oceny ofert, to może podjąć taką decyzję także w trakcie powtórzonego badania i oceny ofert po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nakazanej wyrokiem Izby albo Sądu, w sytuacji, w której krąg ofert niepodlegających odrzuceniu uległ zmianie. Taka modyfikacja stanu faktycznego może spowodować zmianę decyzji zamawiającego o celowości przeprowadzenia negocjacji. Należy podkreślić, że Izba dokonuje oceny czynności i zaniechań zamawiającego wyłącznie w odniesieniu do kryterium legalności (art. 513, art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). W szczególności Izba nie ocenia czynności zamawiającego pod kątem ich racjonalności. Mając na uwadze powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 275 pkt 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp. Kierując się powyższą zasadą (oceny czynności i zaniechań zamawiającego pod katem ich zgodności z przepisami ustawy) Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten wyraźnie dopuszcza sytuację, w której nastąpi wybór oferty najkorzystniejszej, pomimo tego że przed dokonaniem tej czynności doszło do upływu terminu związania ofertą. W treści tego przepisu ustawodawca nie odesłał do żadnego konkretnego momentu, kiedy upływ terminu związania ofertą miałby nastąpić. Chodzi o sytuację, kiedy termin upłynął przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a zatem na etapie badania i oceny ofert. Taka sytuacja miała miejsce w Postępowaniu. Jednocześnie, brak jest przepisu ustawy Pzp, który wyłączałby taką możliwość w odniesieniu do prowadzenia negocjacji czy składania ofert dodatkowych. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 16/22): „należy zwrócić uwagę na ugruntowane już stanowisko zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i tut. Sądu, zgodnie z którym „upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty i nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego” (por. sprawy o sygn. KIO/KD 43/15, sygn. XXIII Ga 924/14 i sygn. XXIII Ga 1629/19, sygn. XXIII zs 72/21). W uchwale z dnia 11 sierpnia 2015 r. (KIO/KD 43/15) stwierdzono zaś między innymi, że: „przepisy ustawy nie włączają możliwości badania i wyboru oferty, której termin związania upłynął. Pomimo upływu terminu związania ofertą można zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy, a co za tym idzie — nie ponosi negatywnych konsekwencji niezawarcia umowy”.” W konsekwencji, Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisów art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zostały wskazane zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do których przyjmuje się, że co do zasady nie mogą stanowić samodzielnej podstawy prawnej zarzutu. Podsumowując, dokonując oceny przedstawionego przez strony stanu faktycznego sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 1384/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 maja 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w ​22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KARTEL TECH Import Eksport P.Z. z siedzibą w Sierpcu przy ul. Narutowicza 2 (09-200 Sierpc) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 (00-927 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Konsorcjum FES spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 37 lok. 2.43 (02-672 Warszawa) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KARTEL TECH Import Eksport P.Z. z siedzibą w Sierpcukwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 1384/24 Uzasadnienie Uniwersytet Warszawski z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu podstawowym pn.: Modernizacja instalacji monitoringu wizyjnego w Domu Studenta nr 6 o numerze referencyjnym: POUZ361/246/2023/DZP, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 stycznia 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00058831/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 22 kwietnia 2024 r. wykonawca P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą KARTEL TECH Import Eksport P.Z. z siedzibą w Sierpcu (zwani dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, tj.: - czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum FES Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej jako: „Konsorcjum FES”); w - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum FES; - ewentualnie, zaniechania wezwania wykonawcy Konsorcjum FES do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w art. 5 § 1 pkt 4) ppkt 4.1. SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum FES, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum FES, w sytuacji gdy oferta wykonawcy Konsorcjum FES jest niezgodna z​ warunkami zamówienia, w tym zawiera błąd w obliczeniu ceny; 3) art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum FES do złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w art. 5 § 1 pkt 4) ppkt 4.1. SW Z, w sytuacji gdy wykonawca Konsorcjum FES nie potwierdził spełniania tego warunku dokumentami złożonymi w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 Pzp; 4) a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum FES; - ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Konsorcjum FES do złożenia podmiotowych środków dowodowych dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przewidzianego w art. 5 § 1 pkt 4) ppkt 4.1. SWZ; w - obciążanie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Konsorcjum FES. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia w wyniku czego ww. wykonawca uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego. W dniu 8 maja 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. w W dniu 9 maja 2024 r. przystępujący – Konsorcjum FES, złożył pismo procesowe, ​ którym zawarł oświadczenie o niewniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. w Ponadto przystępujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie z art. 522 ust. 2 Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 Pzp. Przepis art. 568 pkt 3 Pzp stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie natomiast z art. 522 ust. 1 Pzp Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a​ zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany ​ powyżej przytoczonym przepisie, tj. uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po w stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie w odwoławcze, natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania. Tym samym Izba, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:.…….………………. …

…Sygn. akt: KIO 397/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę NAFIBUD S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim ​ postępowaniu prowadzonym przez Powiat Grodziski w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy KONTUR BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Wiskitkach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 2. petitum odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – NAFIBUD S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NAFIBUD S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Powiat Grodziski tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego – wykonawcy NAFIBUD S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim na rzecz zamawiającego - Powiatu Grodziskiego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 397/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Powiat Grodziski [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 p​ kt 1 ustawy Pzp na rozbudowę budynku Centrum Kształcenia Zawodowego o Branżowe Centrum Umiejętności w dziedzinie logistyki z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim, wchodzącego w skład Zespołu Szkół Technicznych i Licealnych Nr 2 w Grodzisku Mazowieckim przy ul. Żyrardowskiej 48, w ramach przedsięwzięcia pn. "Branżowe Centrum Umiejętności w dziedzinie logistyki z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim” (znak postępowania: ZP.272.1.22.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00553290. W dniu 5 lutego 2024 r. wykonawca NAFIBUD S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim ​ [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kontur Budownictwo ​S p. z o.o. [dalej: „Kontur Budownictwo”], pomimo że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej wskazanej w Rozdziale IX pkt. 4a SW Z, tj. nie wykazał, że w okresie ostatnich 5​ lat wykonał: co najmniej dwie roboty budowlane o zbliżonym charakterze i wielkości tj. robotę budowlaną polegającą na wykonaniu (budowie lub przebudowie) podobnego obiektu o wielkości i kubaturze o wartości minimum 6.000.000,00 złotych brutto każda, w związku z​ czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w oraz art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Kontur Budownictwo z Postępowania, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w tym postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawcę Kontur Budownictwo warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej; 3. art. 226 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp, art. 85 ustawy Pzp oraz. art. 16 pkt. 1- 3 ustawy Pzp poprzez niepodjęcie odpowiednich środków mających na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania Kontur Budownictwo w przygotowanie Postępowania, w szczególności poprzez brak przekazania pozostałym wykonawcom wszystkich dokumentów, co spowodowało brak przekazania im istotnych informacji, które znalazły się w posiadaniu Kontur Budownictwo, co w konsekwencji doprowadziło do zakłócenia konkurencji ​ Postępowaniu i zaburzyło przeprowadzenie Postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego w traktowania wykonawców; 4. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty Kontur Budownictwo jako najkorzystniejszej z​ naruszeniem powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp; ewentualnie (w przypadku nie uznania zarzutów wskazanych w pkt. 1-2) 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie skierowania do Kontur Budownictwo wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w odniesieniu do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego Rozdziale IX pkt. 4a) SW Z dotyczącego zdolności technicznej. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości ​ i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Kontur Budownictwo z dnia 1 lutego 2024 roku; 2. powtórzenia badania i oceny ofert; 3. wykluczenia wykonawcy Kontur Budownictwo i odrzucenie jego oferty z uwagi na to że: a) wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. b) wykonawca ten był zaangażowany w przygotowanie Postępowania, co spowodowało, że doszło do zakłócenia konkurencji. względnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 1-3 powyżej): 4. wezwania Kontur Budownictwo do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej wskazanej w Rozdziale IX pkt. 4a) SWZ. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m.in. brzmienie Rozdziału IX pkt 4a SW Z oraz Rozdziału IV pkt. 1 SWZ. Odwołujący przedstawił wyliczenia dotyczące spełnienia warunku w zakresie dotyczącym wielkości i kubatury budynku, które wprost można przyjąć dla określenia podobieństwa w zakresie spełnienia warunku. • Wymiary hali obejmującej realizowane zamówienie w rzucie poziomym wynosi: dł./szer. 20,00m x 17,0m, wysokość w kalenicy H=8,49m, tj. o wielkości min. 340,00m2 i kubaturze min. 2 890,00 m3; • Wymiary części socjalno-biurowej z pomieszczeniami dydaktycznymi dwukondygnacyjnej obejmującej realizowane zamówienie w rzucie poziomym wynosi: dł./szer. 20,00m x 16,73m, wysokość w kalenicy H=8,55m, tj. o wielkości min. 669,20 m2 i kubaturze min. 2 860,83 m3; • Łącznie część magazynowa wraz z częścią socjalno-biurową z pomieszczeniami dydaktycznymi (obejmująca realizowane zamówienie) posiada wielkość min. ok. 1 010,00 m2 oraz kubaturę min. 5 750,83 m3. Z przytoczonego brzmienia warunku jednoznacznie wynika, że wykonawcy na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej zobowiązani byli wykazać wykonanie podobnej inwestycji polegającej na budowie lub rozbudowie budynku składającego się z przestrzeni magazynowej oraz z części socjalno-biurowej o powierzchni ok 1 010,00 m2 oraz kubaturze 5 750,00 m3 o wartości minimum 6 000 000,00 PLN brutto każda. Odwołujący wskazał, że ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis oceny sposobu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (wyrok z 17 stycznia 2012 r. sygn. w akt KIO 33/12, wyrok z 21 października 2013 r. sygn. akt KIO 2384/13). Odwołujący przywołał treść wykazu wykonanych robót budowlanych złożonego przez Kontur Budownictwo i wskazał, że zawarte w nim roboty budowlane budzą uzasadnione wątpliwości, że nie spełniają warunku Zamawiającego w zakresie zdolności technicznej, a​ w szczególności inwestycja pn. „Budowa hali magazynowej z częścią socjalnobiurową, ścianą oddzielenia pożarowego, infrastrukturą zewnętrzną (pow. zabudowy: 1013,63 m2),” nie została wykonana przez Kontur Budownictwo, a jeżeli została wykonana to nie w takim zakresie w jakim wskazuje Kontur Budownictwo. Odwołujący podkreślał, iż protokół wraz z załącznikami otrzymał dopiero w dniu 02.02.2024 r. (piątek). Tym samym z uwagi na krótki okres czasu pomiędzy otrzymaniem protokołu wraz z załącznikami obejmujący dni wolne od pracy (weekend), a terminem na złożenie odwołania – 5.02.2024 r. dowody zostaną przedstawione na rozprawie. Odwołujący zwracał uwagę na treść oraz użyte wyrażenia w treści referencji, które powinny budzić uzasadniające wątpliwości Zamawiającego. Podmiot wystawiający referencje wskazał, że rozpoczął współpracę z Kontur Budownictwo w sierpniu 2022 r. oraz że „współpraca polegała na świadczeniu usług budowlano-montażowych związanych z budową hali magazynowych z zapleczem biurowo – socjalnym, ścianą oddzielenia pożarowego i​ infrastrukturą zewnętrzną.” Użyte wyrażenia nie wskazują, że Kontur Budownictwo wykonał roboty budowlane tj. budowę hali magazynowej, a tym samym cały zakres zamówienia. Wystawione referencje wskazują, że Kontur Budownictwo wykonał jedynie usługi budowlane-montażowe związane z budową hali magazynowej. Powyższe wyraźnie potwierdza, że istnieją uzasadnione wątpliwości czy usługi te zostały w ogóle wykonane oraz czy wystawiający referencje był podmiotem mogącym potwierdzić należyte wykonanie. Odwołujący podkreślał, że w niniejszych okolicznościach uznanie referencji za prawidłowe prowadziłoby do niedopuszczalnej sytuacji, w której dowolna prywatna firma wystawia innej prywatnej firmie referencje, o treści odpowiadającej dokładnie warunkom postawionym przez zamawiającego, oczekując uznania ich za prawidłowe. Tak przygotowane referencje są praktycznie niemożliwe do sprawdzenia przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że dokumenty potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia powinny w sposób wystarczający identyfikować wykonane zamówienia, wykonawcę, który wykonał zamówienie oraz stwierdzać czy zostało ono wykonane zgodnie z umową. Wobec powyższego, wątpliwości zaistniałe w toku prowadzonego postępowania, co do treści złożonych przez Kontur Budownictwo dokumentów, powinny podlegać wyjaśnieniu. Logicznym i oczekiwanym ze strony zamawiającego działaniem powinno być, co najmniej wyjaśnienie wątpliwości dotyczących spełnienia przez Kontur Budownictwo warunku udziału w Postępowaniu ​ zakresie zdolności zawodowej. Zasada zachowania zasady uczciwej konkurencji w i​ równego traktowania wykonawców, jako jedna z naczelnych zasad postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązuje zamawiającego do rzetelnego zbadania i​ wyjaśnienia wszelkich wątpliwości. Mając na uwadze powyższe okoliczności uznać należy, że oferta wykonawcy Kontur Budownictwo powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do ostatniego zarzutu Odwołujący wskazał brzmienie art. 108 ust. 1 p​ kt 6 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Podał, iż w Rozdziale VI pkt. 6 SWZ Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia z Postępowania wykonawcy, jeżeli ​ przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego w zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Odwołujący wskazał, że celem powyższych przepisów jest wyeliminowanie z​ postępowania wykonawców, którzy nabyli w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może ich stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz nakłada na Zamawiającego, który korzystał czy to z doradztwa, czy to z innego rodzaju wsparcia zewnętrznego podczas przygotowywania postępowania, obowiązki związane z koniecznością minimalizowania wpływu tych okoliczności na konkurencję. Powołał się na wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2022 r. sygn. akt: 1680/22 oraz KIO z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 560/22. Odwołujący podkreślał, iż w zakresie przedmiotu zamówienia jest do wykonania wiele skomplikowanych robót budowlanych m.in. konstrukcja stalową, konstrukcja aluminiowa, połączenie budynku nowego z istniejącym, dach, elewacja, instalacje teletechniczne, instalacje sanitarne, szyb windowy. Podkreśla, że przez "przygotowanie postępowania" ​ niniejszym stanie faktycznym należy rozumieć sporządzenie przez Kontur Budownictwo opisu przedmiotu zamówienia w w postaci dokumentacji projektowej, stanowiącej załączniki do SW Z. W Rozdziale IV pkt. 2 SW Z, Zamawiający wprost wskazał, że szczegółowy zakres prac będąc przedmiotem niniejszego Postępowania został opracowany przez Kontur Budownictwo i jest załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zgodnie z pkt. 3 Protokołu z Postępowania wartość zamówienia została ustalona ​ oparciu m.in. o kosztorys inwestorski budowlany i drogowy sporządzony przez Stanisława Kurackiego z dnia w 07.08.2023 r. (6 729 371,23 zł netto) oraz o kosztorys inwestorski elektryczny sporządzony przez Jana Rucińskiego z dnia 13.09.2023 r. (417 482,61 zł netto). Odwołujący wskazał, że Pan Stanisław Kuracki jest wspólnikiem w spółce Kontur Budownictwo oraz brał udział w przygotowaniu Projektu Budowlanego w zakresie opracowania dróg wewnętrznych, placów manewrowych i miejsc parkingowych. Odwołujący wskazał również, że w Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (Załącznik nr 7 do SW Z) jako Kierownika robót elektrycznych i​ elektroenergetycznych, Kontur Budownictwo wskazał Jana Rucińskiego, który jak wynika z​ załączonego wykazu osób zatrudniony jest w Kontur Budownictwo na podstawie umowy o​ pracę. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Kontur Budownictwo był zaangażowany ​ przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, a tym samym dysponował znacznie większą wiedzą w w zakresie przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy Kontur Budownictwo do wyjaśnień, w ramach których miałby możliwość wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie ma wpływu na konkurencję, czego Zamawiający zaniechał w niniejszym Postępowaniu. Powyższe potwierdza utrwalony pogląd doktryny, gdzie wyraźnie zostało wskazane, że: jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej ​ rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający musi podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy ​ postępowaniu nie zakłóci konkurencji. W takim przypadku zamawiający musi przekazać pozostałym wykonawcom w istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z​ zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert oraz wskazać w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Użyte w art. 85 ust. 1 p.z.p. sformułowanie „wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert” oznacza obowiązek wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Ustalając czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, zamawiający powinien uwzględnić wpływ rodzaju istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania. Odwołujący podkreślał, że Protokół z Postępowania wprost potwierdza, że Zamawiający nie podjął żadnych środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślał, że w ramach zadawania pytań wykonawcy dwukrotnie zwracali się do Zamawiającego z pytaniami o udostępnienie dodatkowych dokumentów (pyt. 2, 3, 4 i 20). Dodatkowo, Zamawiający wprost wskazał, że nie wymaga odbycia wizji lokalnej, pomimo pytania zadanego przez jednego w wykonawców. Odwołujący podkreśla, że analiza wizualna istniejącej konstrukcji budynku, jej stanu technicznego jest niezwykle pomocna dla wyliczenia i zaplanowania kosztów związanych z jej rozbudową, które istotnie wpływają na ofertę przetargową. W związku z powyższym fakt, że Kontur Budownictwo był zaangażowany ​ przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia niewątpliwie nabył informacje o przedmiocie zamówienia, w które na etapie składania ofert nie były znane jeszcze innym uczestnikom postępowania, co buduje domniemanie, że doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania wykonawcy Kontur Budownictwo ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w a​ spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp w zw. z​ art. 85 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1-3 ustawy Pzp jest w pełni uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w dniu 19 lutego 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z​ art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący zawarł ​ odwołaniu również odniesienie do szczegółowych wymiarów w m2 obiektów, ujętych w ​ opisie przedmiotu zamówienia a następnie wyciągnął z tego tytułu nieuprawnione wnioski. Wskazał bowiem, że cyt. „z w przytoczonego brzmienia warunku jednoznacznie wynika, że wykonawcy na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej zobowiązani byli wykazać wykonanie podobnej inwestycji polegającej na budowie lub rozbudowie budynku składającego się z przestrzeni magazynowej oraz z części socjalno-biurowej o powierzchni ok 1 010,00 m2 oraz kubaturze 5 750,00 m3 o wartości minimum 6 000 000,00 PLN brutto każda.” (pkt 5 str. 9 odwołania). Otóż, Zamawiający nie postawił warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o​ ww. treści. Jest to wyłącznie oderwana od rzeczywistości interpretacja odwołującego. Zamawiający nie powiązał warunku udziału dotyczącego wymogu wylegitymowania się doświadczeniem w zakresie wykonania roboty budowlanej, (polegającej na wykonaniu podobnego obiektu o wielkości i kubaturze) z dokładnymi wymiarami budynku (w m2), które są przedmiotem niniejszego zamówienia. Innymi słowy, zamawiający nie sprecyzował tego ​ warunku udziału w sposób jaki przedstawia to odwołujący, co oznacza, że „podobny obiekt o wielkości i kubaturze” o w którym mowa w warunku udziału, to obiekt wykonany w ramach roboty o wartości minimum 6.000.000,00 złotych. Jeżeli zatem kwestie dokładnych wymiarów obiektu nie były sprecyzowane w ramach warunku udziału, to nie można żądać, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem ​ zakresie roboty budowlanej - tak jak chciałby tego odwołujący – a więc z odniesieniem do konkretnych wielkości w powierzchni m2. Warto zauważyć, że załącznik nr 6 do SW Z – wykaz wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat robót budowlanych nie miał przewidzianej w tabeli pozycji na wpisanie metrażu czy też wielkości powierzchni obiektu. Oznacza, to że wykonawcy nie byli w ogóle zobowiązani do podawania Zamawiającemu tych danych. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z treścią warunku udziału, miał na etapie prowadzenia Postępowania możliwość wniesienia odwołania na treść ogłoszenia/dokumentacji zamówienia do Krajowej Izby Odwoławczej. Takie odwołanie nie zostało wniesione. Obecnie ewentualny zarzut dotyczący ww. kwestii (zapisów dokumentacji dotyczących warunku udziału) należy uznać za spóźniony. Ponadto, należy wskazać, że wszelkie ewentualne nieścisłości (jeżeli takie mogły wystąpić) w opisie warunków udziału, należy interpretować na korzyść wykonawców, w tym przypadku na korzyść Kontur Budownictwo. Odwołujący zarzucił, że roboty budowlane wskazane przez Kontur Budownictwo ​ wykazie budzą uzasadnione wątpliwości, że nie spełniają warunku Zamawiającego w ​ zakresie zdolności technicznej, a w szczególności inwestycja pn. „Budowa hali magazynowej z częścią socjalnow biurową, ścianą oddzielenia pożarowego, infrastrukturą zewnętrzną (pow. zabudowy: 1013,63 m2),” nie została wykonana przez Kontur Budownictwo, a jeżeli została wykonana to nie w takim zakresie w jakim wskazuje Kontur Budownictwo. Odwołujący nie przedstawił na tę okoliczność jednak szerszego uzasadnienia oraz dowodów. Odwołujący zwrócił uwagę na treść referencji oraz użyte wyrażenia, które powinny budzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Podmiot wystawiający referencje wskazał, że rozpoczął współpracę z Kontur Budownictwo w sierpniu 2022 r. oraz że „współpraca polegała na świadczeniu usług budowlano-montażowych związanych z budową hali magazynowych z zapleczem biurowo – socjalnym, ścianą oddzielenia pożarowego i​ infrastrukturą zewnętrzną.” Zdaniem Odwołującego użyte wyrażenia nie wskazują, że Kontur Budownictwo wykonał roboty budowlane tj. budowę hali magazynowej, a tym samym cały zakres zamówienia. W jego ocenie wystawione referencje wskazują, że Kontur Budownictwo wykonał jedynie usługi budowlane-montażowe związane z budową hali magazynowej. Otóż, przedmiotowy zarzut jest całkowicie niedorzeczny. Złożony przez Kontur Budownictwo wykaz oraz referencje potwierdzają spełnienie warunku udziału. Przede wszystkim Zamawiający w dokumentach zamówienia nie może żądać od Wykonawców aby przedstawiane przez nich referencje powielały niejako informacje zawarte w wykazie. Potwierdzeniu spełnienia warunku udziału służy wykaz robót, rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych. Jak podkreśla się w ugruntowanym orzecznictwie KIO „referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci.” (Wyrok KIO z 17.08.2018 r., KIO 1498/18, LEX nr 2575433). Dodatkowo, dokument referencji nie musi zawierać w sobie ściśle określonych sformułowań (Por. Wyrok KIO z 23.09.2009 r., KIO/UZP 1158/09, LEX nr 519678).Określenie zawarte w referencjach „usługi budowlano – montażowe” które kwestionuje Odwołujący, definitywnie odnosi się do robót budowlanych. Sformułowania „usługa budowlano montażowa” używa się powszechnie w odniesieniu do robót budowlanych zarówno w języku potocznym jak np. na gruncie prawa podatkowego. Co ważne ​ referencjach zawarto również zapis, że „prace zostały wykonane na wysokim poziomie technicznym, zgodnie ze w sztuką budowlaną i dokumentacją projektową.” co wskazuje, jednoznacznie że referencje odnoszą się do robót budowlanych. Odwołujący bezzasadnie kwestionuje również referencje z uwagi na fakt, że wystawiła je „prywatna firma prywatnej firmie”. Taki zarzut jest całkowicie chybiony i gdyby bowiem uznać go za zasadny, takie działanie stanowiłoby kardynalne naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem nie można dyskryminować wykonawcy ze względu na to dla jakiego podmiotu wykonał robotę budowlaną (czy dla „podmiot publicznego” czy „podmiotu prywatnego”). Biorąc pod uwagę powyższe, przedłożone przez Kontur Budownictwo referencje należało uznać za prawidłowe, co z kolei oznacza, że brak było podstaw do występowania o przedłożenie przez tego wykonawcę dodatkowych wyjaśnień czy też uzupełnienie dokumentów. 3. Zarzut odwołującego jest całkowicie bezzasadny. Zamawiający przyznaje, że w rozdziale IV pkt. 2 SW Z, wprost wskazał, że szczegółowy zakres prac będąc przedmiotem niniejszego Postępowania został opracowany przez Kontur Budownictwo i jest załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wszyscy wykonawcy mieli jednak zapewniony taki sam dostęp do dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazuje że skoro Kontur Budownictwo był zaangażowany ​ przygotowanie postępowania, to dysponował większą wiedzą w zakresie przedmiotu zamówienia. W ocenie w odwołującego, Zamawiający nie podjął żadnych środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia uczciwej konkurencji, w szczególności nie wymagał odbycia wizji lokalnej. Zamawiający poinformował, że cała przygotowana dokumentacja została zamieszczona na stronie postępowania, budynki, będące przedmiotem zamówienia (​ w ramach realizacji robót) są widoczne na planie zagospodarowania terenu wraz z​ uzbrojeniem podziemnym. Roboty budowlane będące przedmiotem postępowania nie należą do skomplikowanych z punktu widzenia technicznego, zatem wymóg obowiązkowej wizji lokalnej w takiej sytuacji był całkowicie zbędny, a mógłby dyskryminować wykonawców z siedzibą odległą od miejsca inwestycji. Podkreślenia wymaga, że żaden z potencjalnych wykonawców, na żadnym etapie postępowania, nie zwracał się z zapytaniem czy może przyjechać, aby dokonać wizji lokalnej i obejrzeć istniejący budynek i teren na którym ma być wybudowane BCU. Takie działanie są dopuszczalne jednak nie wystąpiono z​ przedmiotowym wnioskiem/pytaniem. Dodatkowo, co istotne ceny dwóch z trzech złożonych ofert w postępowaniu były bardzo zbliżone – cena Nafibud – 8.567.262,59 zł brutto oraz cena Kontur Budownictwo – 8.351.603,80 zł brutto, co oznacza, że zarówno wybrany wykonawca jak i odwołujący podobnie ocenili stopień skomplikowania i rozmiar robót. Odwołujący zarzuca, że w ramach zadawania pytań wykonawcy dwukrotnie zwracali się do Zamawiającego z pytaniami o udostępnienie dodatkowych dokumentów. Zamawiający wyjaśnia, że w dniu 20 grudnia 2023 r. otrzymał następujące pytania: Pytanie nr 1: W związku z krótkim terminem złożenia ofert, prosimy o przedłużenie terminu złożenia ofert? Pytanie nr 2: Jako, że rozliczenie Zamówienia jest ilościowe/kosztorysowe, proszę o udostępnienie przedmiarów lub kosztorysu ślepego instalacji sanitarnych wod-kan. Pytanie nr 3: W dokumentach brakuje projektów wykonawczych instalacji wentylacji mechanicznej. Prosimy o udostępnienie. Odpowiedź zamieścił w stronie prowadzonego postępowania w dniu 21.12.2023 r. Ad. 1. W związku z pytaniami i koniecznością dodania kosztorysów ślepych do dokumentacji przetargowej zmieniamy termin składania i otwarcia ofert z dnia 29.12.2023 roku na dzień 05.01.2024 roku bez zmiany godzin. Ad. 2. Dołączono brakujące kosztorysy ślepe zał. Nr 8.2.i 8.3 do SWZ. Ad. 3. Projekty wykonawcze wentylacji mechanicznej znajdują się w Dokumentach zamówienia w poz. 27 - Projekty Techniczne Wentylacja i Klimatyzacja zał. 10F do SWZ. Dodatkowo zamieszczamy przedmiary dotyczące wentylacji. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że dokumenty: Elektryczny inwestorski slepy 8.2.kstx oraz Kosztorys inwestorski slepy 8.3.kstx - były przygotowane w formatach ​ których na platformie market planet nie można opublikować. Dopiero sformatowanie dokumentu na format „zip” w pozwoliło na taką czynność, dlatego też w dniu 21.12.2023 r. zostały one zamieszczone na stronie postępowania. W tym dniu został także zamieszczony Przedmiar wentylacja i klimatyzacja.pdf. Termin składania ofert został zmieniony z​ 29.12.2023 r. na dzień 05.01.2024 r. W dniu 21.12.2023 r. Zamawiający otrzymał następujące pytanie: „Zwracamy się z uprzejmą prośbą o udostępnienie przedmiarów robót w ath.” Odpowiedź 20: „Zamawiający udostępnia kosztorys ślepy instalacji teletechnicznej i​ pozostałe brakujące przedmiary (Zamawiający przypomina, że w normie Pro aby uzyskać przedmiar należy wcisnąć klawisz F8, w Normie Expert jest to osobna kolumna na lewo od kosztorysów)”. W dniu 28.12.2023 r. Zamawiający załączył do dokumentacji następujące dokumenty: Przedmiar poprawiony budowlany i drogowy.zip, Elektryczny przedmiar.pdf, Elektryczny przedmiar.zip, dokument - Co, woda i kanaliz przedmiar.pdf, dokument- CO co, woda i kanaliz przedmiar.zip, instalacja teletechniczna ślepy.pdf Fakt, iż w protokole postępowania nie wpisano środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia uczciwej konkurencji nie ma żadnego wpływu na przebieg postępowania i​ prawidłowy wybór oferty. Odwołujący złożył ważną ofertą w postępowaniu, która cenowo była zbliżona do oferty najkorzystniejszej, co oznacza, że był w stanie prawidłowo ocenić zakres zamówienia. Zamawiający przedłużył termin składania ofert, oraz załączył do postępowania całość dokumentacji, co oznacza, że nie doszło do naruszenia art. 85 ustawy Pzp. Zamawiający podjął odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział Kontur Budownictwo ​ postępowaniu nie zakłóci konkurencji w szczególności poprzez wyznaczenie odpowiedniego terminu na składanie w ofert. 4. Zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Kontur Budownictwo jako najkorzystniejszej z naruszeniem powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp. Zmawiający uważa zarzut za bezzasadny, albowiem Kontur Budownictwo został wybrany zgodnie z ustawą Pzp. 5. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z​ art. 16 pkt. 1-3 ustawy Pzp W ocenie Zamawiającego, zarzut jest całkowicie bezpodstawny. W postępowaniu nie było podstaw do wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w odniesieniu do potwierdzenia spełniania warunku udziału ​ postępowaniu postawionego Rozdziale IX pkt. 4a) SWZ dotyczącego zdolności technicznej. w W dniu 20 lutego 2024 r. pismo w sprawie złożył również Przystępujący, wnosząc o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę KONTUR BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Wiskitkach [dalej „Przystępujący” lub „Kontur Budownictwo”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumenty złożone przez Odwołującego, tj.: 1. Projekt Budowlany (strona tytułowa); 2. Decyzja nr 1010/23 z dnia 28.08.2023 r.; 3. tabelę porównawczą złożonych ofert – opracowanie własne; 4. analizę kosztorysu Kontur Budownictwo zawierającą symulację cen – opracowanie własne. Ponadto akt sprawy Izba zaliczyła złożony przez Przystępującego protokół odbioru końcowego robót z dnia 31 lipca 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IV pkt 2 SWZ, szczegółowy zakres prac związanych z​ rozbudową budynku Centrum Kształcenia Zawodowego o Branżowe Centrum Umiejętności na terenie posesji Żyrardowska 48 w Grodzisku Mazowieckim na terenie działek nr ewid. 12/2, 12/3, 12/4, 12/5, 12/6, 12/7, 12/11 i 13 obręb ewid. 0040 Grodzisk Mazowiecki został opracowany przez KONTUR Budownictwo Sp. z 0.0. ul. Błońska 13, 96-315 Wiskitki i jest załącznikiem do Specyfikacji Warunków Zamówienia. W skład dokumentacji wchodzą: • Projekt Zagospodarowania Działki załącznik nr 10, • Projekt Techniczny Zagospodarowania Działki załącznik nr 10a, • Projekt Techniczny Architektura załącznik nr 10b, • Projekt Techniczny Konstrukcja załącznik nr 10c, • Projekt Techniczny Elektryczny stanowi załącznik nr 10d, • Projekt Techniczny Instalacje Sanitarne (c.o. i wod-kan.) załącznik nr 10e • Projekt Techniczny Instalacji Sanitarnych (wentylacja mechaniczna i klimatyzacja) załącznik nr 10f • Projekt Techniczny Drogi stanowi załącznik nr 10g • Projekt wykonawczy instalacji teletechnicznych załącznik nr 10h - został opracowany przez firmę ELNET A.Z. ul. Środkowa 37/2, 96-300 Żyrardów. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 4a SWZ: warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że: a. na podstawie wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: co najmniej dwie roboty budowlane o zbliżonym charakterze i wielkości. Przez robotę budowlaną o zbliżonym charakterze i wielkości Zamawiający rozumie robotę polegającą na wykonaniu (budowie lub przebudowie) podobnego obiektu o wielkości i kubaturze o wartości minimum 6.000.000,00 złotych brutto każda. Termin składania ofert upłynął w dniu 5 stycznia 2024 r. (pierwotnie termin składania ofert wyznaczono na 29 grudnia 2023 r.). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców, w tym Odwołujący z ceną 8 567 262,59 zł oraz Przystępujący z ceną 8 351 603,81 zł. Pismem z dnia 11 stycznia 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu wykonanych robót budowlanych (załącznik nr 6 do SW Z) wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane. W dniu 15 stycznia 2024 r. Przystępujący złożył m. in. załącznik nr 6 do SWZ. Wykonawca Kontur Budownictwo w zakresie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wskazał 2 roboty budowlane: 1) inwestycję pn. „Budowa hali produkcyjno-magazynowej z zapleczem administracyjnosocjalnym z infrastrukturą zewnętrzną (pow. zabudowy: 6077,80 m2)” wykonaną na rzecz Carpol Sp. z o.o. (ul. Orląt Lwowskich 48 lok. 2, 02-495 Warszawa). 2) inwestycję pn. „Budowa hali magazynowej z częścią socjalno-biurową, ścianą oddzielenia pożarowego, infrastrukturą zewnętrzną (pow. zabudowy: 1013,63 m2)” wykonaną na rzecz na rzecz ALINA COSMETICS NICKA W OŹNIAK SP. JAWNA (UL. BŁOŃSKA 25, 96-315 WISKITKI). Ponadto Przystępujący złożył referencje dotyczące ww. robót budowlanych. W dniu 31 stycznia 2024 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy KONTUR BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Wiskitkach. Oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu ofert. Jednocześnie Izba ustaliła, iż w punkcie 4. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącym wstępnych konsultacji rynkowych/wcześniejszego zaangażowania wykonawcy Zamawiający nie wskazał środków mających na celu zapobieżeniu zakłócenia konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, iż wobec złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia z udziałem Stron i Uczestnika oświadczenia o wycofaniu zarzutu naruszenia a​ rt. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 oraz art. 16 ustawy Pzp zawartego w punkcie 2. petitum odwołania, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i​ 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kontur Budownictwo, jak również podniesiony jako ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ​ zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp przez zaniechanie skierowania do ww. Wykonawcy w wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniu w odniesieniu do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4a SWZ w zakresie zdolności technicznej. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie natomiast z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Po myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo zweryfikował, iż Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej opisany w rozdziale IX pkt 4a specyfikacji warunków zamówienia. Podstawa faktyczna podniesionego przez Odwołującego zarzutu osadzona została na brzmieniu treści referencji wystawionych przez Alina Cosmetics Nicka Woźniak Sp. j., w której użyto sformułowania „współpraca ta polegała na świadczeniu usług budowlano-montażowych związanych z budową hali magazynowych z zapleczem biurowo – socjalnym, ścianą oddzielenia pożarowego i infrastrukturą zewnętrzną”. Z powyższego brzmienia referencji Odwołujący wywodził jakoby Przystępujący nie wykonał samodzielnie robót budowlanych wskazanych w wykazie. Zdaniem Odwołującego wystawione referencje wskazywały, iż Kontur Budownictwo wykonał jedynie usługi budowlano-montażowe związane z budową hali magazynowej. Izba w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp zarzucanych przez Odwołującego. Zdaniem Izby wykaz robót budowlanych oraz referencje złożone przez Kontur Budownictwo potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej. Wskazać należy, iż potwierdzeniu spełnienia warunku udziału służy przede wszystkim wykaz robót budowlanych, w którym wykonawca składa oświadczenie dotyczące m.in. przedmiotu/rodzaju wykonanej roboty budowlanej. Ze złożonego przez Przystępującego dokumentu wprost wynika, iż przedmiotem zadania wskazanego pod pozycją 2. była budowa hali magazynowej z częścią socjalno - biurową, ścianą oddzielenia pożarowego oraz infrastrukturą zewnętrzną (pow. zabudowy: 1013,63 m2). Rolą referencji jest natomiast potwierdzenie, że roboty budowlane zostały wykonane należycie i nie budzi wątpliwości pogląd, iż treść referencji nie musi zawierać identycznych określeń jak używane przez Wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. W złożonych referencjach czytamy m.in., że „Współpraca ta polegała na świadczeniu usług budowlano-montażowych związanych z budową hali magazynowych z zapleczem biurowo – socjalnym, ścianą oddzielenia pożarowego i​ infrastrukturą zewnętrzną. (…) Budowę zakończono w lipcu 2023 r.(…) Prace zostały wykonane na wysokim poziomie technicznym, zgodnie ze sztuką budowlaną i dokumentacją projektową”. Za Zamawiającym wskazać należy, iż użyte w referencjach określenie „usługi budowlano – montażowe” odnosi się do robót budowlanych. Sformułowania „usługa budowlano - montażowa” używa się powszechnie w odniesieniu do robót budowlanych zarówno w języku potocznym jak np. na gruncie prawa podatkowego. Ponadto ​ referencjach zawarto również postanowienie że „prace zostały wykonane na wysokim poziomie technicznym, zgodnie w ze sztuką budowlaną i dokumentacją projektową.” co wskazuje, jednoznacznie że referencje odnoszą się do robót budowlanych. Z powyższą argumentacją nie polemizował Odwołujący w toku rozprawy. Treść złożonych przez Przystępującego omówionych powyżej podmiotowych środków dowodowych dodatkowo potwierdza złożony przez Kontur Budownictwo protokół końcowego odbioru robót, który nie został zakwestionowany przez Odwołującego. Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe, w sposób jednoznaczny identyfikują przede wszystkim przedmiot robót, w związku z czym stanowisko prezentowane przez Odwołującego jakoby Przystępujący nie wykonał samodzielnie robót budowlanych, o których mowa w pozycji drugiej wykazu robót należało uznać za niewykazane. Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podnoszonej argumentacji. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do podważenia złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych oraz przedłożonego w toku rozprawy protokołu końcowego odbioru robót potwierdzającego treść oświadczeń złożonych Zamawiającemu w toku postępowania. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 l​ it. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz podniesiony jako ewentualny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, należało oddalić. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp, art. 85 ustawy Pzp oraz. art. 16 pkt. 1- 3 ustawy Pzp poprzez niepodjęcie odpowiednich środków mających na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania Kontur Budownictwo ​ przygotowanie Postępowania, w szczególności poprzez brak przekazania pozostałym wykonawcom wszystkich w dokumentów, co spowodowało brak przekazania im istotnych informacji, które znalazły się w posiadaniu Kontur Budownictwo, co w konsekwencji doprowadziło do zakłócenia konkurencji w Postępowaniu i zaburzyło przeprowadzenie Postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przywołując podstawy prawne zarzutu Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 108 ust. 1 p​ kt 6 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, ​ przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego w zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. W myśl art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy w z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i w 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany ​ przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu w zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, wykonawca zaangażowany ​ przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z​ udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Na wstępie wskazania wymaga, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu i nie może zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. We wniesionym odwołaniu Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne, które zdaniem Wykonawcy miały uzasadniać zakłócenie konkurencji w postępowaniu, ​ konsekwencji czego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego w wykluczeniu z udziału w postępowaniu, tj. 1. Sporządzenie przez Kontur Budownictwo opisu przedmiotu zamówienia w postaci dokumentacji projektowej; 2​ . Ustalenie wartości zamówienia w oparciu o kosztorys inwestorski budowlany i drogowy sporządzony przez p. Stanisława Kurackiego będącego wspólnikiem spółki Kontur Budownictwo, który jednocześnie brał udział w przygotowaniu Projektu budowlanego ​ zakresie opracowania dróg wewnętrznych, placów manewrowych i miejsc parkingowych; 3. Ustalenie wartości w zamówienia w oparciu o kosztorys inwestorski elektryczny sporządzony przez p. Jana Rucińskiego – pracownika Przystępującego, który został wskazany w wykazie osób jako kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych; 4. Brak wymogu odbycia wizji lokalnej, mimo pytania jednego z wykonawców, która w ocenie Odwołującego jest pomocna dla wyliczenia i zaplanowania kosztów związanych z ofertą; 5. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach pytań wykonawcy dwukrotnie zwracali się do Zamawiającego o​ udostępnienie dodatkowych dokumentów oraz 6. Odwołujący stwierdził, że protokół postępowania potwierdza, że Zamawiający nie podjął żadnych środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia uczciwej konkurencji. Odnosząc się do ww. zarzutu w ocenie Izby zasadne jest zwrócenie uwagi na jego konstrukcję zawartą w punkcie 3. petitum odwołania. Odwołujący w tym punkcie zarzucił Zamawiającemu naruszenie właściwych przepisów ustawy Pzp przez „niepodjęcie odpowiednich środków mających na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania Kontur Budownictwo w przygotowanie Postępowania, w szczególności poprzez brak przekazania pozostałym wykonawcom wszystkich dokumentów, co spowodowało brak przekazania im istotnych informacji, które znalazły się w posiadaniu Kontur Budownictwo, co w konsekwencji doprowadziło do zakłócenia konkurencji w Postępowaniu i zaburzyło przeprowadzenie Postępowania z​ zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Tym samym konstrukcja zarzutu wskazuje, iż Odwołujący upatrywał zakłócenia konkurencji ​ postępowaniu poprzez niepodjęcie odpowiednich środków mających na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji w wynikające z wcześniejszego zaangażowania Kontur Budownictwo w przygotowanie postępowania, w szczególności ze względu na brak przekazania pozostałym wykonawcom wszystkich dokumentów zwierających istotne informacje o przedmiocie zamówienia, które pozyskał Zamawiający. Nie jest Izbie wiadome, ponieważ Odwołujący nie wskazał tego w odwołaniu ani nie wyjaśnił na rozprawie, jakie konkretnie dokumenty zawierające istotne informacje nie zostały udostępnione potencjalnym wykonawcom zamówienia, w tym Odwołującemu, co w konsekwencji miało prowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Okolicznością bezsporną był natomiast fakt, iż Przystępujący brał udział w przygotowaniu niniejszego postępowania, bowiem sporządził opis przedmiotu zamówienia w postaci dokumentacji projektowej. Poza sporem było, że dokumentacja projektowa została udostępniona wszystkim potencjalnym wykonawcom zamówienia w chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania jako załączniki do SW Z. Ponadto niesporne było, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia udostępnił wykonawcom wszystkie dodatkowe dokumenty, o które wnioskowali wykonawcy, co potwierdzają wyjaśnienia treści SW Z. W świetle powyższego omawiany zarzut zasługiwał na oddalenie już tylko z tej przyczyny, iż nie zostało przez Odwołującego wykazane na czym polegała przewaga konkurencyjna Przystępującego, tj. jakimi dodatkowymi informacjami dysponował, czy też jakie informacje mające wpływ na przygotowanie oferty nie zostały Odwołującemu udostępnione. W istocie nie wiadomo jaki miał być zakres tych dokumentów i​ czego one miały dotyczyć. Następnie wskazać należy, iż bezsporna między Stronami była również okoliczność, iż Zamawiający wydłużył pierwotnie wyznaczony termin składania ofert o tydzień (z 29 grudnia 2023 r. na dzień 5 stycznia 2024 r.). Powyższe oznacza, że Zamawiający faktycznie podjął odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że nie dojdzie w postępowaniu do zakłócenia konkurencji, w szczególności przekazał wykonawcom istotne informacje, które pozyskał w związku z zaangażowaniem Kontur Budownictwo w przygotowanie postępowania oraz wydłużył termin składania ofert. Brak w protokole wskazania tych środków jest zdaniem Izby wyłącznie uchybieniem formalnym, które nie może skutkować automatycznie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy nie następuje więc z uwagi na brak podania w protokole postępowania środków, które podjął zamawiający, aby przeciwdziałać zakłóceniu konkurencji. Odnosząc się do kwestii kosztorysów inwestorskich sporządzonych przez p. Stanisława Kurackiego – wspólnika Spółki oraz p. Jana Rucińskiego – pracownika Przystępującego wskazać należy, iż Odwołujący poza wskazaniem ww. okoliczności nie wyjaśnił w jaki sposób powyższe miało prowadzić do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu. Rację ma w tej kwestii Przystępujący, iż odwołanie jest w dużej mierze blankietowe. Jakkolwiek Odwołujący wskazał pewne okoliczności faktyczne wymienione powyżej (pkt. 1 – 6), ale nie wyjaśnił w jaki sposób miały one wpływać czy też przekładać się na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Analogicznie rzecz ma się w przypadku podnoszonej przez Odwołującego kwestii braku wymogu odbycia wizji lokalnej przez wykonawców. Z przywołanych w odwołaniu wyjaśnień treści SW Z na pytanie 17 wynika wyłącznie, że Zamawiający nie postawił wymogu w tym zakresie. Nie oznacza to jednak, iż Zamawiający nie wyraziłby zgody na przeprowadzenie wizji lokalnej, gdyby uzyskał wniosek w tym zakresie. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w niniejszym postępowaniu. W końcu Izba wskazuje, iż oś sporu podczas rozprawy skoncentrowała się wokół zaoferowanych przez Odwołującego i Przystępującego cen ofertowych z rozbiciem na poszczególne branże, w szczególności branżę teletechniczną, elektryczną oraz sanitarną, które zostały przez Odwołującego wycenione na poziomie o ok. 30% - 40% wyższym niż przez Przystępującego. Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego była tańsza ​ szczególności w branży elektrycznej i teletechnicznej, a zatem w tych branżach, w których wystąpiła osoba w projektanta będąca jednocześnie personelem kluczowym w postępowaniu. To właśnie w tych branżach w opinii Odwołującego wygrywał wykonawca Kontur Budownictwo. Jednocześnie odwołujący się Wykonawca wywodził, że nadzór autorski nad realizacją robót będących przedmiotem inwestycji w branży elektrycznej i teletechnicznej będzie sprawował autor dokumentacji projektowej, tj. wykonawca robót oraz że wprowadzenie rozwiązań zamiennych będzie akceptowane przez nadzór autorski. Powyższa argumentacja jako wykraczająca poza zakres zarzutów odwołania, którymi związana jest Izba nie mogła zostać wzięta pod uwagę przy orzekaniu (por. art. 555 ustawy Pzp). Z tej przyczyny oddaleniu podlegały także dowody Odwołującego nr 3 i 4 wskazane na s. 14 powyżej. Izba wzięła również pod uwagę, iż stanowisko prezentowane przez Odwołującego było niespójne. Odwołujący w punkcie 59. odwołania wskazał, że z uwagi na zaangażowanie Kontur Budownictwo w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający był zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnień, w ramach których miałby możliwość wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie ma wpływu na konkurencję. W powyższym zakresie nie postawiono jednak zarzutu w petitum odwołania (​ z całą pewnością ww. kwestii nie dotyczył zarzut ewentualny, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania). Z drugiej strony w odwołaniu jak i w toku rozprawy Odwołujący argumentował, że zaangażowanie Przystępującego w przygotowanie postępowania o​ udzielenie zamówienia i spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie mogło być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu (tak w punkcie 64 odwołania). Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, co mogłoby skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 108 u​ st. 1 pkt. 6) ustawy Pzp, art. 85 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt. 1- 3 ustawy Pzp należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1493/21 WYROK z dnia 15 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 r. przez wykonawcę Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjnaz siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale wykonawcy Green Gas DPB a.s., Spółka Akcyjna, Oddział w Polsce, ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Śląskie Towarzystwo Wiertnicze odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, i: DALBIS Spółka z ograniczoną 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/21 Uzasadnie nie Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm. - dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: Wykonanie otworu wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m dla SRK S.A. Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary Mysłowice-Wesoła I" Ruch „Mysłowice-Wesoła 1”, numer referencyjny: ZP-MW-0015/20. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2021/BZP 00005446/01. Zamawiający 14 maja 2021 r. drogą elektroniczną poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce.W terminie ustawowym wykonawca Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, z których jedna podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2)naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w szczególności nie wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert lub w okresie krótszym, jeżeli okres prowadzenia działalności byłby krótszy, co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na wierceniu otworu lub otworów z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m i nie przedłożył wymaganych dokumentów w tym zakresie; 3)naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust.1 w zw. z art.266 w zw. z art.281 ust.2 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia czynności aukcji elektronicznej w sytuacji gdy po jej przeprowadzeniu wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, który brał udział w aukcji i którego oferta uzyskała najniższą cenę nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, co powoduje, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, a tym samym czynności aukcji elektronicznej okazała się nieważna. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)dopuszczenie dowodu z dokumentów powołanych w treści odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienie czynności aukcji elektronicznej, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d)odrzucenia oferty wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, e)przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym jako wykonawcą, który złożył w postępowaniu jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W uzasadnieniu Odwołujący m.in. przywołał treść postanowień SW Z dotyczących wymaganego warunku udziału w postępowaniu wskazując, iż Zamawiający wymagał, aby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na: -opracowanie projektu technicznego wraz z technologią wykonania otworu, -wiercenie otworu lub otworów o średnicy co najmniej 1200mm i sumarycznej długości co najmniej 150 m, -wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 15Om, -wykonanie orientacji geodezyjnej poziomej i pionowej wyrobisk górniczych dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawca był zobowiązany złożyć wykaz robót budowlanych (dalej „wykaz robót”), sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ oraz dowody określające, że wymienione w nim roboty budowlane zostały wykonane najeżycie. Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający po dokonaniu oceny ofert podjął decyzję o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej, w wyniku której oferta Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce uzyskała 100 pkt przy ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku aukcji w wysokości 3.289.950,00 zł, zaś oferta Odwołującego uzyskała 99,70 pkt, przy ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku aukcji w wysokości 3.299.949,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 21.04.2021 r. znak l.dz. SRK/NZ/1246/21/JS wezwał wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce na podstawie art. 274 ust.2 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych wpkt.9.2. SW Z w terminie do dnia 26.04.2021 r. Po zapoznaniu się z treścią oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce oraz dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że: -Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce w oświadczeniu sporządzonym na wzorze zgodnym z załącznikiem nr 3 do SW Z zadeklarował wykonanie w okresie ostatnich 5 lat na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. m.in. „otworu pilotowego (nachylony – kierowany).- poszerzenie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 01219mm; -na dowód wykonania deklarowanych robót wykonawca ten przedstawił protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako OW/6/2017, protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako TW/02/2019, protokół zdawczo - odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego pom. poziomami I i IV oznaczonego jako TO-2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem Górniczym „SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach; -z przedłożonych przez tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie wynika, aby wykonane przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce prace na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. polegające na wykonaniu otworów spełniały określone przez Zamawiającego w pkt. 8.1.2. SW Z warunki tj. w szczególności, że przedmiotowe otwory wykonane zostały poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m; -z przedłożonych przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce dokumentów w żaden sposób nie wynika także, aby otwory wykonane przez tego wykonawcę dla Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. były „otworami pilotowymi (nachylonymi - kierowanymi)”, jak oświadczył ten wykonawca w treści złożonego wykazu robót, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. | Odwołujący podał, że poinformował Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach i zastrzeżeniach do oferty konkurenta. Zamawiający jednak uznał, iż wykonawca Green Gaś DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Odwołującego natomiast żaden ze złożonych w toku postępowania, przez tego wykonawcę dokumentów nie pozwala na uznanie, że wykonawca ten wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na wierceniu otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150m. Wykonawca ten w złożonym wykazie robót posługuje się określeniem „otwór nachylony - kierowany”, które nie występuje w dokumentach złożonych na potwierdzenie wykonania robót, których realizacja w okresie ostatnich 10 lat stanowi warunek konieczny dla potwierdzenia spełnienia| warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej do wykonania przedmiotu zamówienia. Określenie „otwór nachylony - kierowany”, którym posługuje się Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce w złożonych dokumentach, nie jest równoznaczne z wykonaniem otworu poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150m, jak wymagał tego Zamawiający w ppkt 8.1.2 tiret trzecie SWZ. Odwołujący stwierdził, że otwór nachylony jest to otwór zawiercony pod kątem i w praktyce wiertniczej nie jest rzadkością ani technologią unikalną. Taki otwór wg. definicji jest „otworem kierunkowym, który już w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i stały kąt odchylenia osi otworu”. Utrzymanie jednak trajektorii prostolinijnej w przypadku wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów, bez zastosowania wyposażenia kontrolującego i sterującego trajektorią, nie jest możliwe. Pod pojęciem wiercenia z zastosowaniem systemu kierunkowego uznaje się użycie takiego wyposażenia przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Uzyskanie prostoliniowej trajektorii otworu, szczególnie otworu ukośnego, gdy nie podlega to kontroli człowieka, a w wyniku działania siły ciężkości przewodu wiertniczego występuje niezamierzona zmiana trajektorii, nie zalicza się do wierceń z zastosowaniem systemu kierunkowego. Wiercenie z zastosowaniem systemu kierunkowego, którego wykazania żądał Zamawiający w ppkt 8.2.2 SW Z jest całkowicie odmiennym procesem, który wymaga praktycznego użycia, w całym cyklu wiercenia, dedykowanego systemu kierunkowego, który umożliwia sterowanie trajektorią wiercenia na każdym etapie. W ocenie Odwołującego z uwagi na braki występujące w ofercie Wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce powodujące, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych do wykonania przedmiotu zamówienia, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Ewentualne kolejne wezwanie przez Zamawiającego wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce do uzupełnienia oferty na tym etapie i jej uzupełnienie należałoby traktować jako nieuprawnione prowadzenie negocjacji i uzgodnień pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Dlatego zdaniem Odwołującego oferta powinna zostać odrzucona już bez dalszego wzywania tego wykonawcy o wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty. Wobec stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, także przeprowadzona czynność aukcji elektronicznej powinna zostać unieważniona, gdyż do aukcji elektronicznej mogą być dopuszczeni tylko wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 22.1.1 SW Z). Zamawiający mógł w takiej sytuacji we własnym zakresie unieważnić tę czynności, także mając na względzie, iż zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Gdyby więc Zamawiający mimo stwierdzonych nieprawidłowości ostatecznie zawarł umowę o udzielenie zamówienia publicznego z Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, to umowa taka podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako stanowiąca udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy PZP, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu pozostanie oferta Odwołującego. Wobec powyższego zastosowanie powinna znaleźć procedura przewidziana w pkt 22 SWZ tj. negocjacje z Odwołującym w zakresie ceny. Do odwołania zostało załączone opracowanie Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Katedry Wiertnictwa i Geoinżynierii. Pismem z 2 czerwca 2021 r., które w tym dniu wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą elektroniczną, zaś 9 czerwca 2021 r. w postaci papierowej, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu z 15 lutego 2021 r. w postaci wyjaśnień treści SW Z - na okoliczność ustalenia przez Zamawiającego znaczenia pojęcia „wiercenia kierunkowego ”, braku podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, oraz wykazu wykonanych robót przez Green Gas DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce - na okoliczność braku podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że zarzuty Odwołującego oparte są na założeniu, że posiadanie przez Przystępującego doświadczenia z zakresie wykonywania „otworu pilotowego (nachylonegokierowanego)” nie mieści się w zakresie wymogu posiadania doświadczenia w wierceniu otworu z zastosowaniem „systemu kierunkowego”, co w ocenie Zamawiającego jest założeniem błędnym. Odwołujący formułując swoje zarzuty całkowicie pominął jednak fakt, iż Zamawiający udzielając wyjaśnień do SW Z wyjaśnił jednoznacznie jak należy interpretować warunek i pojęcie „systemu kierunkowego”. Bezzasadne i nieuprawnione pozostaje zatem przyznawanie temu pojęciu innego znaczenia, niż przyjęte przez Zamawiającego i zakomunikowane wykonawcom. Zamawiający zdefiniował pojęcie „wiercenia kierunkowego” i nie przyjął dodatkowego wymogu wykazania, że robota miała być wykonywana z użyciem wyposażenia przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Zamawiający uznał, że wskazane przez Przystępującego w wykazie wykonanych robót budowlanych „otwory pilotowe (nachylone-kierowane)”, które wykonywał na podstawie dwóch umów zawartych z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o. stanowią otwory wykonane z zastosowaniem systemu kierunkowego z następujących względów: a)otwory wielkośrednicowe o długości 165 m i 166,5 m wykonane przez Green Gas DPB s.a., S.A. Oddział w Polsce w ramach umowy nr PGS/GI/164/C/02/2017 zawartej z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o., łączące poziomy I i IV, których końcowa średnica wyniosła 1219 mm wpisywały się w pełni w wymagania Zamawiającego, b)otwór o długości 163 m zawiercony pod kątem ok. 880 wykonany w ramach umowy nr PGS/G1/82/C/13/2020 zawartej z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o., łączący przekop północny na poz. IV na cesze 250 mb z przekopem północnym na poz. I na cesze 352 m również wskazywał, że przy jego odwierceniu zostało zastosowane kierowanie otworem. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, powyższe ustalono nie tylko na podstawie oświadczenia wykonawcy, ale również w oparciu o dowody złożone wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, takie jak m.in. protokoły z przekazania otworów wielkośrednicowych stwierdzające ich odbiór, czy umowy zawarte z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o. Otwory, których wykonaniem wykazał się Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, połączyły dwa wyznaczone miejsca na poziomach I i IV, co wypełnia zdefiniowany w SW Z termin „wiercenia kierunkowego”, polegającego na ustaleniu parametrów wiercenia, w tym kierunku i nachylenia otworu w ten sposób, aby połączyć wskazane przez Zamawiającego miejsca na poziomach 340 m i 550 m. Tym samym w ocenie Zamawiającego Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce wykazał się dowodem na posiadanie doświadczenia w zakresie robót stanowiących przedmiot zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, zatem brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Zamawiający w SW Z nic narzucił wykonawcom zastosowania konkretnej technologii wiercenia, a tym bardziej nie wskazał na zastosowanie konkretnej techniki wykonania otworu z zastosowaniem konkretnego wyposażenia pozwalającego na kontrolę trajektorii w czasie wiercenia. Zamawiający stwierdził, że przedłożona przez Odwołującego „Interpretacja nazewnictwa wiertniczego zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia” z 18 maja 2021 r. pozostaje bezprzedmiotowa, bowiem po pierwsze, ma ona charakter opinii prywatnej, a po drugie, jak wynika z jej treści, została sporządzona w związku z wystąpieniem przez Odwołującego o „opisanie różnic pomiędzy sformułowaniami wiercenie otworu nachylonego a wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego i opierała się na analizie literatury, natomiast brak w niej jakiegokolwiek odwołania do treści SW Z w niniejszym postępowania oraz do udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień do SW Z, co oznacza, że opinia ta ma charakter abstrakcyjny i nie stanowi interpretacji znaczenia tych pojęć na gruncie niniejszego postępowania. W ocenie Zamawiającego zawarta w ww. opracowaniu interpretacja pojęcia „wiercenia kierunkowego” ma charakter bezzasadnie zawężony, podczas gdy opisana w tym opracowaniu metoda „wiercenia kierunkowego” polegająca na połączeniu dwóch miejsc na różnych poziomach z zastosowaniem konkretnego wyposażenia polegającego na kontroli kierunku otworu w czasie wiercenia jest jedną, a nie jedyną metodą służącą do realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast Zamawiający w SW Z nie wymagał zastosowania wskazanego w ww. opracowaniu wyposażenia przewodu wiertniczego pozwalającego na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Odwołujący formułując bezzasadnie zawężone rozumienie pojęcia „wiercenia kierunkowego”, dąży do ograniczenia konkurencji poprzez forsowanie jednego rozwiązania z wykorzystaniem techniki, którą na terenie Polski dysponuje jedynie Odwołujący i jego podwykonawca, co prowadziłoby do niezamierzonego przez Zamawiającego celu w postaci doprowadzenia do sytuacji, gdy jedynym podmiotem w Polsce spełniającym warunki udziału w postępowania byłby Odwołujący, już z tego względu, argumenty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Zważywszy na wyżej opisane argumenty wskazujące na brak podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, również twierdzenia Odwołującego odnośnie rzekomej konieczności unieważnienia aukcji elektronicznej, są zdaniem Zamawiającego bezzasadne. Do pisma zostały załączone: wyjaśnienia treści SW Z z 15 lutego 2021 r. oraz wykaz wykonanych robót przez Green Gas DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce. Pismem z 20 maja 2021 r., wypełniając wymogi ustawowe, wykonawca Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz przedstawił swoje stanowisko odnośnie zarzutów odwołania. Przystępujący wskazał m.in., że Odwołujący w treści odwołania próbuje narzucić swoją subiektywną interpretację SW Z, pomijając przy tym całkowicie treść wyjaśnień i zmiany treść SW Z przez Zamawiającego z 15 lutego 2021 r. Stwierdził, że Zamawiający posłużył się kryterium celowościowym i nie oczekuje od Wykonawców zastosowania konkretnej technologii czy sposobu wiercenia, a efekt jaki zamierza osiągnąć to połączenie dwóch miejsc oddalonych od siebie w przestrzeni o odległość ponad 150 m. Warunkiem koniecznym dla wypełnienia celu niniejszego projektu jest połączenie wyrobisk pomiędzy poziomem 340 oraz poziomem 500, w sposób umożliwiający przepływ powietrza otworem wentylacyjnym w pełnym jego przekroju. Lokalizacja miejsca przebicia otworu nie prezentuje w tym przypadku większego znaczenia, poza faktem, że musi znajdować się w omawianym wyrobisku oraz nie stwarzać ewentualnych dodatkowych oporów miejscowych, tj. nie może istnieć żadna przegroda na drodze powietrza wentylacyjnego na wlocie lub wylocie z otworu. Odwołujący w sposób całkowicie nieuprawniony usiłuje wprowadzić do postępowania całkowicie odmienną terminologię dotyczącą zastosowania technologii, jaką dysponuje wyłącznie jeden podmiot na terytorium Kraju. O ile nie stanowi większego zaskoczenia to, iż Odwołujący zmierza do przedefiniowania pojemności poszczególnych pojęć w ramach jego dążności do postawienia w zasadzie znaku równości pomiędzy wymaganiami nakreślonymi w SW Z przez Zamawiającego a technologią jaką dysponuje wyłącznie Odwołujący w połączeniu ze swym podwykonawcą, o tyle decydujące są faktyczne zapisy SW Z, a nie te wyobrażone, czy też jedynie oczekiwane. Dokumentacja złożona w toku postępowania przetargowego przez Green Gas DPB a.s., s.a. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie wskazuje no to, iż wykonawca ten posiada doświadczenie w zakresie wykonywania wymaganych odwiertów oraz dysponuje zarówno wiedzą specjalistyczną, jak i technologią umożliwiającą w pełni wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w toku niniejszego postępowania udowodnił, iż jest w posiadaniu urządzenia, którym pod względem parametrów technicznych i przy założeniu stosownych współczynników bezpieczeństwa jest w stanie zrealizować przedmiotowy projekt. Spółka od ponad 60 lat działa w branży wiertniczej, przede wszystkim otworów dołowych. Na dowód przedłożyła stosowne protokoły poprawnego i terminowego wykonania dwóch otworów wielkośrednicowych wentylacyjnych o średnicy 1219 mm, o głębokości każdego z nich powyżej 160 m, ponadto przedstawiono protokół wraz z umową otworu odwadniającego realizowanego w tożsamej technologii i długości. Każdy z wymienionych powyżej otworów jest otworem kierunkowym, wszystkie miały nadany kierunek (do wyrobiska docelowego) oraz nachylenie (pomiędzy 86° - 88° od pionu). Wszystkimi trzema otworami zgodnie z założonym projektem osiągnięto cel, to jest przebito się do wyrobiska górniczego na sąsiednim poziomie, zgodnie z nadanym nachyleniem i kierunkiem. W ocenie Przystępującego przedstawiona przez Odwołującego interpretacja AGH w Krakowie jest opinią o charakterze prywatnym i jako taka nie może być miarodajna do dokonywania jakichkolwiek ocen, a zwłaszcza ocen sprzecznych z samą, bardzo wyraźnie wyartykułowaną, wolą Zamawiającego. Autorzy opracowania podają jako niemożliwe do osiągnięcia utrzymanie trajektorii prostolinijnej otworu dłuższego niż kilkadziesiąt metrów bez zastosowania technologii Odwołującego. Tymczasem Przystępujący przedstawił referencje potwierdzające wykonanie 3 otworów międzypoziomowych, gdzie każdy z nich przekracza długość 160 m i każdym z nich osiągnięto docelowe wyrobisko. Wszystkie z nich wykonano w innym okresie czasu i w różnych lokalizacjach. Kolejnym nietrafionym argumentem jest powołanie się na rzekomy brak możliwości kontrolowania trajektorii otworu oraz reagowania na ewentualne odchylenia od planowanej trajektorii. Green Gas DPB a.s., s.a. Oddział w Polsce posiada zestaw do badań położenia/trajektorii otworu (inklinometr) oraz narzędzia naprawcze zmieniające/korygujące kierunek otworu (silnik wgłębny z oprzyrządowaniem), które każdorazowo mogą być wpuszczane w sposób zasadniczo bieżący do wierconego otworu pilotowego. Użycie planowanej technologii w żadnym razie nie wyklucza dokonania pomiarów i ewentualnej korekty trajektorii otworu w trakcie wiercenia otworu pilotowego, jak usiłuje wywodzić Odwołujący. Ponadto wszystkie dostępne na światowym rynku systemy aktywnego sterowania kierunkiem wiercenia mają określony błąd wskazań na poziomie 1° w pionie oraz 2° w azymucie. Z tych względów opinia pracowników AGH nie jest opracowaniem kompletnym i w pełni poprawnym merytorycznie. Jest dokumentem sporządzonym na zlecenie Odwołującego z wykorzystaniem druku firmowego Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie Wydziału Wiertnictwa Nafty i Gazu. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz ww. opracowanie załączone do odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, że do postępowania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. W związku z tym Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, postawionego m.in. wobec odrzucenia odwołania w sprawie sygn. KIO 301/21 oraz z uwagi na to, że nie zostało jednoznacznie rozstrzygnięte czy Zamawiający ma status podmiotu sektorowego, pomimo iż wystąpił do prezesa UZP z wnioskiem o wydanie w tym zakresie interpretacji indywidualnej, tj. określenie czy posiada status Zamawiającego sektorowego. Zamawiający wskazał, że taka interpretacja do dnia posiedzenia nie została sporządzona, zaś w sprawie o sygnaturze KIO 301/21 została złożona skarga do sądu na orzeczenie KIO. Do chwili obecnej nie ma rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd Okręgowy. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, zasadnie stwierdzając, iż Zamawiający nie przedstawił żadnych faktów, ani dowodów na okoliczność przemawiającą za brakiem zastosowania w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę, termin związania nie upłynął. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to oferta Odwołującego byłaby jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu i po przeprowadzonych negocjacjach zapewne zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Także w wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, po prawidłowo przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego pozostanie jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu i bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, po negocjacjach z Zamawiającym, Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią pkt 23.1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) oraz w oparciu o art.275 pkt 2 Pzp Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający przeprowadzi negocjacje w przypadku wpłynięcia tylko jednej oferty niepodlegającej odrzuceniu. ” W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt. 8 ppkt. 8.2.1. SW Z Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: 1. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na: -opracowanie projektu technicznego wraz z technologią wykonania otworu , -wiercenie otworu o średnicy co najmniej 1200 mm i długości co najmniej 150 m, -wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m, -wykonanie orientacji geodezyjnej poziomej i pionowej wyrobisk górniczych. dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W pkt. 9 ppkt 9.2.2 SW Z został wprowadzony wymóg złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. W piśmie z 15 lutego 2021 r. zawierającym wyjaśnienia i zmiany treści SW Z odpowiadając na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Co Zamawiający definiuje termin „wiercenia kierunkowego” przytoczonego w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia…” – załącznik nr 1 SWZ?”, Zamawiający podał: „Zamawiający wskazuje lokalizację otworu na poziomie 340 m i 500 m. Rolą Wykonawcy jest ustalenie parametrów wiercenia w tym kierunku i nachylenia otworu, w ten sposób aby połączyć wskazane przez Zamawiającego miejsca.” W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Odwołującego oraz przez Przystępującego. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych wskazał wykonanie na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego "SILESIA” Sp. z o.o.: -Wytyczenie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia, wykonanie otworu pilotowego (nachylony kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219 mm, rurowanie, cementacja otwór między poziomami IV-I w Czechowicach-Dziedzicach; -Wytycznie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia, wykonanie otworu pilotowego (nachylony kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219 mm, częściowe rurowanie i torkretowanie ścian otworu, cementacja odcinków rurowanych otwór między poziomami IV-I w CzechowicachDziedzicach. Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. robót, w tym wypis z umowy wraz z aneksem i szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz protokoły końcowe z 21 listopada 2017 r., 28 czerwca 2019 r., 1 września 2020 r., a także referencje wystawione przez Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp Zgodnie z art. 16 pkt ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Stosownie do podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: b)została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c)który nie złożył w terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, łub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W sprawie nie jest sporne, że Przystępujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazał na wykonanie w wymaganym okresie m.in. „otworu pilotowego (nachylony – kierowany).poszerzenie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219mm. Na dowód wykonania deklarowanych robót wykonawca ten przedstawił protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako OW/6/2017, protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako TW/02/2019, protokół zdawczo - odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego pom. poziomami I i IV oznaczonego jako TO-2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem Górniczym „SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach.Nie jest też sporne, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem w wierceniu otworu wymaganej długości. Przedmiot sporu dotyczy tego, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zakresie wiercenia otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m należy rozumieć w sposób, w jaki go rozumie: Odwołujący, tj., jak wskazał na rozprawie, że chodzi o system pozwalający na kontrolę trajektorii wiercenia, który nie zależy od kąta ustawienia wiertnicy, lecz polega na tym, że pozwala na panowanie nad kontrolą wiercenia w toku wiercenia, co jest metodą droższą, niż ustawienie wiertnicy pod kątem i wiercenie, czy w sposób, w jaki go rozumieją Zamawiający i Przystępujący, tj., że chodzi o proste połączenie dwóch miejsc w jednej linii, a nie wiercenie otworów spektakularnych, czyli sterowanych, które w trakcie wiercenia zmienia kierunek. Na wstępie wskazania wymaga, że postanowienia SW Z są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Istniejące ewentualnie wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w niej postanowień powinny być wyjaśniane przed terminem składania ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SW Z powodujących możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi skutkami. W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że warunek określony w SW Z mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to Zamawiający winien dokonać oceny spełnienia go przez wykonawców z uwzględnieniem ww. zasad, tj. w sytuacji, gdyby uznać, że interpretacja SW Z przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwalała na ustalenie, iż ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi normami rozwiązań, to takie postanowienie SWZ musi być wykładane na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający jest autorem SWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający i Przystępujący nie mieli wątpliwości co do treści i sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący natomiast interpretuje postanowienie SW Z w sposób zawężający, przyjmując, że dotyczy on ścisłe określonej technologii wykonania wierceń otworów, nadto technologii, której zastosowanie nie jest wymagane przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia objętego analizowanym postępowaniem. SWZ nie zawiera definicji sformułowania: „wiercenia otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego”. Nie zawiera również postanowień wskazujących na wymóg wykorzystania przez wykonawcę przy referencyjnych robotach ściśle określonych urządzeń, na które wskazuje Odwołujący w odwołaniu. Nie zawiera także postanowień wskazujących, że Zamawiający oczekuje legitymowania się doświadczeniem w wierceniu otworu w technologii kontroli trajektorii wiercenia. Zamawiający nie narzucał technologii, technik, ani oprzyrządowania zastosowanego do wykonania referencyjnych robót. Sposób rozumienia przez siebie wiercenia kierunkowego Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 5 zawartej w ww. piśmie z 15 lutego 2021 r. Wprawdzie pytanie dotyczyło wykonania przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, to jednak odpowiedź wskazywała na sposób rozumienia przez Zamawiającego tego terminu i, jak wyjaśnił na rozprawie, odnosiła się także do rozumienia tego terminu użytego przy określaniu ww. warunku udziału w postępowaniu. Zostało przyznane na rozprawie przez Odwołującego, jest możliwe wykonanie wiercenia w sposób, w jaki tego oczekuje Zamawiający, jak też w sposób prezentowany przez Odwołującego. Jak wskazano powyżej przedmiot zamówienia dotyczy wykonania otworu wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m. Odwołujący nie kwestionuje zgodności oferty Przystępującego z SW Z.Oznacza to, że przy braku wykazania przez Strony, jak też przez Przystępującego, aby istniała powszechnie obowiązująca definicja ww. sformułowania, oraz wobec braku sprecyzowania w SW Z sposobu rozumienia ww. terminu, przy jednoczesnym braku zastrzeżenia w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5, że interpretacja Zamawiającego nie odnosi się do sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu, należy uznać, że interpretacja SW Z dokonywana przez Odwołującego zawęża w sposób nieuzasadniony ten warunek.Jak zaznaczył Przystępujący, interpretacja postanowienia pkt 8.1.2 SW Z dokonywana przez Odwołującego zmierza do na wprowadzenia braku proporcjonalności warunku i jest obliczona na wprowadzenie w SW Z ograniczenia konkurencji tylko do tego podmiotu i jego podwykonawcy, którzy jako jedyni dysponują wskazywanymi urządzeniami. Odwołujący, jakkolwiek zaprzeczył na rozprawie takiemu twierdzeniu, to jednak nie wykazał, że również inne podmioty dysponują wskazywaną przez niego technologią. Skoro zamówienie ma być wykonane wskazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5 metodą, to nie znajduje uzasadnienia interpretacja Odwołującego, wskazująca na konieczność legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu wiercenia inną metodą. Tym bardziej, że pozostaje w sprzeczności z przedstawionym przez Zamawiającego rozumieniem użytego w SWZ terminu. Z opracowania złożonego przez Odwołującego pt. „Interpretacja nazewnictwa wiertniczego Zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.” z 18 maja 2021 r. sporządzonego na zlecenie Odwołującego, a zatem traktowanego, jako jego stanowisko strony w sprawie, wynika, że otwór ukośny jest wg definicji otworem kierunkowym, który już w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i stały kąt odchylenia od osi otworu. Znajdują się w niej wprawdzie informacje, że utrzymanie trajektorii prostolinijnej w przypadku wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów (pkt 2.1. zaś w pkt 3 – dłuższych niż około 100 m), bez zastosowania wyposażenia kontrolującego i sterującego trajektorią, nie jest możliwe, jednak przeczy temu stwierdzeniu stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w dokumentacji postępowania oraz przez Odwołującego, który nie kwestionuje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania otworu wentylacyjnego pomiędzy poziomami 340 m i 500 m, a zatem dłuższego, niż wskazany w ww. opracowaniu, metodą wskazaną przez Zamawiającego. Przeczy temu także to, iż Przystępujący wykazał się należytym wykonaniem takich wierceń. Ponadto autorzy opracowania wskazują m.in., że „w celu poprawy wiercenia, skuteczności odmetanowania oraz wykonania otworu zgodnie z zaprojektowaną trajektorią krzywoliniową stosuje się systemy wiercenia kierunkowego np. VLI 1000”. Jak wynika natomiast z przywołanego w pkt 2 przypisów do ww. opracowania artykułu autorstwa G.B., K. F. i A. F.: „Modułowy system wiertniczy VLI drilling seria 1000 – cele i zadania, Napędy i sterowanie, w którym przedstawiono m.in. budowę modułową maszyny oraz system zarzadzania wierceniami kierunkowymi DDMS, chodzi w nim o konkretny system wiertniczy, system sterowania. Tymczasem Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu wierceń konkretnymi maszynami, nie określał technologii, technik, ani urządzeń wykorzystanych do wykonania referencyjnych otworów, nie wymagał kontroli trajektorii wiercenia. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż Przystępujący wykazał się wymaganym w SW Z doświadczeniem w wykonaniu otworów z zastosowaniem z zastosowaniem systemu kierunkowego, rozumianego w sposób określony przez Zamawiającego. Z tych względów powyższy zarzut odwołania nie potwierdził się. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Ad Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp Stosownie do art. 232 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w ogłoszeniu. Art. 266 ustawy Pzp wskazuje jakie przepisy mają zastosowanie do postępowania klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, zaś art. 281 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp zawiera wskazanie jednego z wymaganych w SW Z elementów, tj. dotyczącego kryteriów oceny ofert. Odwołujący wiąże ten zarzut z zarzutem zaniechania unieważnienia czynności aukcji elektronicznej. Jak wyżej wskazano nie zostały wykazane podstawy do unieważnienia tej czynności. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji miał prawo brać udział w aukcji elektronicznej. W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie wskazanych w odwołaniu okoliczności, za niezasadne należy uznać zarzuty odnoszące się do przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej z udziałem tego wykonawcy. Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 287 ust. 1 ustawy Pzp Stosownie do art. 287 ust. 1 ustawy Pzp: W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zarzut ten jest związany z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch złożonych w postępowaniu. Nie jest kwestionowane, że oferta Przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów. Nie zostało wykazane, aby oferta ta podlegała odrzuceniu. W związku z tym Zamawiający zasadnie dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, że nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył bowiem rachunku obejmującego koszty pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 2526/21 WYROK z 5 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 4 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zachętę Narodową Galerię Sztuki z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawcy Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2526/21 Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Digitalizacja obiektów znajdujących się w zbiorach Zachęty”, numer: ZP/6/2021, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00097317/01. 25 sierpnia 2021 r. wykonawca Scientific S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części I postępowania, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, w szczególności przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie (dalej: Przystępujący) jako najkorzystniejszej oferty i bezpodstawne przyznanie tej ofercie 30 punktów w ramach kryterium „doświadczenie personelu (I)”, 2. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, z ostrożności - art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do poprawienia lub uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, podmiotowego środka dowodowego, 3. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp przez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, w szczególności przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu, na jego dwukrotny wniosek, protokołu postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, 2. niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, 3. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym nie przyznania ofercie Przystępującego jakichkolwiek punktów w ramach kryterium „doświadczenie personelu (I)”, 4. odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w razie gdyby Izba uznała, że brak było możliwości bezpośredniego odrzucenia oferty Przystępującego - nakazanie Zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia, w wyznaczonym terminie, podmiotowego środka dowodowego, 5. dokonania ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 4 października 2021 r., w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut wskazany w punkcie 2. Odwołujący oświadczył również, że żądanie niezwłocznego udostępnienia mu przez Zamawiającego protokołu postępowania wraz z załącznikami stało się nieaktualne. W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Zamawiający w Rozdziale X Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) wskazał, że zgodnie z art. 274 ust. 1 Pzp, przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia, określonych w SWZ podmiotowych środków dowodowych. Z kolei w Rozdziale XX ust. 1 SWZ Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert: 1. Całkowita cena oferty - waga 50%, 2. Doświadczenie personelu (I) - waga 30%, 3. Doświadczenie personelu (II) - waga 20%. W zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu (I)” Zamawiający wskazał, że: kryterium doświadczenie personelu rozpatrywane będzie na podstawie oświadczenia złożonego w formularzu oferty oraz dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie złożone wraz z ofertą, w następujący sposób: Jeżeli osoba, którą dysponuje Wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 30 pkt, 1. Jeżeli osoba, którą dysponuje wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 2 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 15 pkt; 2. Wykonawca miał oświadczyć powyższe w formularzu ofertowym, a w przypadku, gdy oświadczyłby, że dysponuje ww. osobą zobowiązany był dołączyć do oferty dokumenty, które potwierdzały posiadane doświadczenie (np. potwierdzenie podmiotu, na rzecz którego wskazana osoba wykonywała usługę / oświadczenie osoby posiadającej wymagane doświadczenie). Wykonawca zobowiązany był, w przypadku dysponowania ww. osobą, zapewnić, aby osoba ta brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca oświadczyłby powyższe w formularzu ofertowym, ale nie dołączył wymaganych dokumentów potwierdzających, Zamawiający nie przyznałby dodatkowych punktów kryterium. Zamawiający zaznaczył przy tym, że dokumenty składane przez wykonawców w celu oceny oferty w ramach ww. kryterium nie będą podlegały uzupełnieniu. Oferta Przystępującego w ramach tego kryterium uzyskała maksymalną liczbę punktów - 30. W ocenie Odwołującego brak było podstaw do przyznania ofercie Przystępującego jakichkolwiek punktów w ramach ww. kryterium. W pkt 3 Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ) Przystępujący oświadczył, że dysponuje osobą, która świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury, wskazując w tym punkcie na panią M.M. oraz panią A.O. Na potwierdzenie złożonej deklaracji wykonawca załączył oświadczenia ww. osób, wykaz doświadczenia ww. osób (w formie tabelarycznej) oraz cztery referencje wystawione przez Klasztor Franciszkanów w Krakowie. Po pierwsze, pani M.M. i pani A.O., zgodnie z informacjami podanymi w tabeli, nabyły swoje doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XX ust. 1 SWZ Zamawiający wymagał, by osoba wskazywana przez wykonawcę do punktacji w kryterium doświadczenie personelu (I) świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury. Za internetową encyklopedią Wikipedia Odwołujący wskazał, że instytucją kultury jest zakład o charakterze publicznym zajmujący się upowszechnianiem kultury (państwowy lub samorządowy). Przybiera różne formy organizacji, np. teatr, kino, instytucja filmowa, muzeum, biblioteka, opera, operetka, filharmonia, orkiestra, dom kultury, ognisko artystyczne, galeria sztuki, ośrodek badań i dokumentacji. Zasady organizacji instytucji kultury w Polsce reguluje ustawa z 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U.2020.194 t.j. z 2020.02.07). Analizując postanowienia przywołanej ustawy nie sposób było przyjąć, by Klasztor Franciszkanów w Krakowie mógł być potraktowany jako wymagana przez Zamawiającego w kryterium „instytucja kultury”. Klasztor Franciszkanów to miejsce kultu religijnego i nie wpisywał się w pojęcie instytucji kultury w rozumieniu SWZ. Zamawiający mógł przyznać ofercie Przystępującego 30 punktów w kryterium doświadczenie personelu (I) jedynie wówczas, gdy osoba, którą dysponował ten wykonawca i która zostałaby skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury. Abstrahując od tego, że Klasztor Franciszkanów w Krakowie nie był instytucją kultury, to Przystępujący w złożonej ofercie wskazał wyłącznie jeden podmiot, na rzecz którego wykonane zostały usługi. Wykonawca wykazał zatem doświadczenie ww. osób dla jednego podmiotu, nie zaś dla minimum czterech instytucji kultury. Dlatego Zamawiający nie miał nie był uprawniony do przyznania ofercie Przystępującego jakichkolwiek punktów w kryterium doświadczenie personelu (I). Zarzut nr 3 Stosownie do art. 74 ust. 1 i 2 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zamawiający 20 sierpnia 2021 r. (piątek, godz. 18:52:53), za pośrednictwem platformy zakupowej przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 postępowania. Odwołujący w następnym dniu roboczym, tj. w poniedziałek 23 sierpnia 2021 r., za pomocą platformy zakupowej złożył Zamawiającemu wniosek o przesłanie: 1. protokołu z postępowania przetargowego (w zakresie części 1 postępowania), pełnej korespondencji prowadzonej w niniejszym postępowaniu między Zamawiającym a Przystępującym. 2. Odwołujący wniósł, by powyższe dokumenty Zamawiający udostępnił (przesłał przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) najpóźniej do 24 sierpnia 2021 r., do godz. 12:00. Zamawiający nie zareagował na złożony wniosek i nie udostępnił Odwołującemu żądanych dokumentów. Następnie 24 sierpnia 2021 r., o godz. 13:22, Odwołujący po raz kolejny, za pomocą platformy zakupowej, zawnioskował o udostępnienie dokumentów, wysyłając do Zamawiającego następującą wiadomość : „W związku z faktem, że na chwilę obecną (24.08 godz. 13.20) nie odpowiedzieli Państwo na nasze wezwanie do przesłania protokołu z postępowania przetargowego oraz pełnej korespondencji prowadzonej w postępowaniu - ponownie wnosimy o pilne (najpóźniej dzisiejszym do godziny 15) udostępnienie dokumentów o których mowa w piśmie kierowanym do Państwa 23 sierpnia 2021”. Na drugi wniosek Odwołującego Zamawiający również nie zareagował i nie udostępnił żądanych dokumentów. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył do odwołania wydruk korespondencji z platformy zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odczytał obie wiadomości Odwołującego, odpowiednio 23 i 24 sierpnia br. Jeżeli Zamawiający nie mógł niezwłocznie udostępnić dokumentacji przetargowej od 20 sierpnia 2021 r., to nie powinien w tym dniu dokonywać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, mimo dwukrotnych próśb ze strony Odwołującego, nie umożliwił w ogóle Odwołującemu zapoznania się z dokumentacją postępowania. Tym samym zaniechanie niezwłocznego udostępnienia dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego wpłynęło na wynik postępowania, bowiem Odwołujący nie był w stanie kompleksowo ocenić sytuacji w przetargu i w pełny sposób sformułować zarzutów, żądań i argumentacji dotyczących oferty i dokumentów złożonych przez Przystępującego. Dokonanie wglądu w protokół postępowania wraz z załącznikami było niezbędne i kluczowe dla prawidłowego przygotowania odwołania, do wniesienia którego termin upływał 25 sierpnia 2021 r. Odwołujący nie posiadał kompletu dokumentacji postępowania i nie mógł poddać jej analizie, a następnie odpowiednio sformułować zarzuty odwołania. Treści wniesionego odwołania nie można zmienić, nie można też cofnąć odwołania bez uszczerbku finansowego. 10 września 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia je w całości. 21 września 2021 r. Przystępujący został wezwany do złożenia oświadczenia, co do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. 24 września 2021 r. Przystępujący oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.: Zarzut nr 1 W ocenie Przystępującego Odwołujący oparł zarzut na błędnym utożsamieniu warunków udziału w postępowaniu (dotyczącym personelu, który wykonał bezpośrednio usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera w ramach co najmniej 2 zamówień - pkt. VIII.1.4) z kryterium oceny doświadczenia personelu dedykowanego do realizacji przedmiotu zamówienia (pkt. XX.1.2 SWZ). Odwołujący podniósł, że Przystępujący na potwierdzenie oświadczenia złożonego w punkcie 3 formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ), w przedmiocie dysponowania osobą, która świadczyła usługi digitalizacji dla minimum 4 instytucji kultury, załączył do oferty: 1. oświadczenie osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia; 2. wykaz doświadczenia ww. osób (w formie tabelarycznej); 3. cztery referencje wystawione przez Klasztor Franciszkanów w Krakowie. W rzeczywistości Przystępujący, na potwierdzenie ww. oświadczenia, złożył wraz z ofertą wyłącznie oświadczenia osób dedykowanych do realizacji przedmiotu zamówienia z 13 lipca 2021 r. Oświadczenia te zgodnie z pkt. XX.1.2 SWZ były wystarczającym środkiem dowodowym w postępowaniu. Referencje wystawione przez Klasztor Franciszkanów w Krakowie, na które wskazał Odwołujący, zostały złożone w celu potwierdzenia spełniania warunków zdolności zawodowej w postępowaniu. Powyższe zostało wprost wskazane przez Przystępującego w formularzu ofertowym - Załącznik nr 4 do SWZ. Odwołujący zatem myląc wykaz podmiotów, w których personel Przystępującego realizował co najmniej 2 zamówienia, złożony w celu wykazania spełniania przez Przystępującego warunków udziału w Postępowaniu, z dowodami na poparcie oświadczenia Przystępującego o dysponowaniu personelem, który świadczył usług digitalizacji w co najmniej 4 instytucjach kultury tj. oświadczeniami tego personelu, postawił bezpodstawny zarzut odwołania. W toku badania oferty Zamawiający 21 lipca 21 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie oświadczeń Pani M.M. oraz Pani A.O. wraz z prośbą o wskazanie nazw oraz adresów instytucji kultury, o których mowa w oświadczeniach z 13 lipca 2021 r. 21 lipca 2021 r. Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał następujące instytucje kultury: 1. Archiwum Państwowe w Kielcach; 2. Archiwum Akt Nowych; 3. Archiwum Państwowe w Siedlcach; 4. Archiwum Państwowe w Płocku. Potwierdzeniem świadczenia przez Panią M.M. oraz A.O. usług digitalizacji na rzecz ww. instytucji kultury było oświadczenie Przystępującego, a także referencje z ww. instytucji. Zarzut nr 3 Przystępujący nie podjął polemiki z zarzutem bowiem nie posiadał wiedzy w zakresie udostępnienia dokumentacji Odwołującemu. Wskazał jednak, że Odwołujący posiadając siedzibę w tym samym mieście co Zamawiający, bez większych problemów, mógł wykonać fotokopię akt postępowania i w taki sposób powziąć wiedzę w zakresie załączników do protokołu postępowania. Przystępujący podniósł, że nawet jeżeli zarzut ten potwierdziłby się to i tak pozostałby bez wpływu na wynik postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Skanowanie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 1 W zakresie dotyczącym zarzutów odwołania Izba ustaliła co następuje: Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert w postępowaniu: 1. Całkowita cena oferty - waga 50%, 2. Doświadczenie personelu (I) - waga 30%, 3. Doświadczenie personelu (II) - waga 20%. W zakresie kryterium Doświadczenia personelu (I) Zamawiający określił następujące zasady w Rozdziale XX ust. 1 pkt 2: „Kryterium doświadczenie personelu (I) rozpatrywane będzie na podstawie oświadczenia złożonego w formularzu oferty oraz dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie złożone wraz z ofertą w następujący sposób: Jeżeli osoba, którą dysponuje Wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 30 pkt, Jeżeli osoba, którą dysponuje wykonawca i która zostanie skierowana do realizacji zamówienia, świadczyła usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 2 instytucji kultury - Wykonawca otrzyma 15 pkt; Wykonawca oświadczy powyższe w formularzu ofertowym, a w przypadku, gdy oświadczy, że dysponuje ww. osobą zobowiązany jest dołączyć do oferty dokumenty, które potwierdzą posiadane doświadczenie (np. potwierdzenie podmiotu, na rzecz którego wskazana osoba wykonywała usługę / oświadczenie osoby posiadającej wymagane doświadczenie). Wykonawca zobowiązany jest, w przypadku dysponowania ww. osobą, zapewnić, aby osoba ta brała udział w realizacji przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca oświadczy powyższe w formularzu ofertowym, ale nie dołączy wymaganych dokumentów potwierdzających - Zamawiający nie przyzna dodatkowych punktów w kryterium - dokumenty nie podlegają uzupełnieniu”. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający założył, że ocena ofert w ramach kryterium zostanie przeprowadzona na podstawie oświadczeń złożonych w formularzu oferty oraz dołączonych do oferty oświadczeń osób posiadających określone doświadczenie. Zamawiający nie ustanowił przy tym żadnych wymogów dotyczących treści tych oświadczeń personelu wykonawcy. W formularzu ofertowym Przystępujący złożył oświadczenie, że dysponuje osobami, które świadczyły usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury, tj. Panią M.M. i Panią A.O. Wraz z ofertą Przystępujący złożył podpisane przez obie ww. osoby oświadczenia o treści: „Ja, (...) oświadczam, że posiadam wymagane doświadczeniem i świadczyłam usługi digitalizacji rozumianej jako dokumentacja zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury (...)”. Na okoliczność wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Przystępujący złożył (zgodny z Załącznikiem nr 4 do SWZ) Wykaz zrealizowanych usług, oświadczenie o osobie, którą dysponuje wykonawca oraz wykaz sprzętu do potwierdzenia spełniania warunku zdolność techniczna lub zawodowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na digitalizację obiektów znajdujących się w zbiorach Zachęty. W wykazie tym Przystępujący wskazał realizację czterech usług na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie. Żaden z dokumentów czy oświadczeń złożonych przez Przystępującego na potrzebę oceny oferty w ramach kryterium doświadczenia personelu (I) nie dotyczył usług zrealizowanych na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie. 21 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, w którym wskazał: „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 2019) Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie oświadczeń Pani M.M. oraz Pani A.O. dotyczących posiadanego doświadczenia polegającego na dokumentacji zasobów przy użyciu skanera dla minimum 4 instytucji kultury - proszę wskazać nazwy i adresy instytucji kultury, o których mowa w oświadczeniach dołączonych do oferty (...)”. W odpowiedzi Przystępujący wyjaśnił w tym samym dniu, że przedmiotowe usługi zostały zrealizowane na rzecz: 1. Archiwum Państwowego w Kielcach, 2. Archiwum Państwowego w Siedlcach, 3. Archiwum Akt Nowych w Warszawie, 4. Archiwum Państwowego w Siedlach. 10 sierpnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(.) Proszę potwierdzić, czy doświadczenie Pani Martyny Milewskiej oraz Anny Orzeszek w realizacji usług na rzecz Archiwum Państwowego w Kielcach oraz Archiwum Akt Nowych zostało nabyte podczas realizacji przez Wykonawcę zamówienia dla Instytutu Solidarności i Męstwa im. Witolda Pileckiego w przedmiocie digitalizacji obiektów archiwalnych ze zbiorów Archiwum Państwowego w Lublinie, Archiwum Państwowego w Kielcach, Archiwum Akt Nowych w Warszawie (.)”. W odpowiedzi, 12 sierpnia 2021 r. Przystępujący wyjaśnił, że: „(.) Pani M.M. oraz Pani A.O. są naszymi długoletnimi pracownikami firmy Mikrofilm-Service, a obecnie Skanowanie.pl Sp. z o.o. Brały udział w wielu projektach digitalizacyjnych na przestrzeni kilku lat dla różnych instytucji kultury, w tym dla przedstawionych przykładowych 4 instytucji kultury z przesłanego do Państwa, Oświadczenia p. M.B. z dn. 21.07.2021”. 20 sierpnia 2021 r. Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu, że jako najkorzystniejsza w ramach części I postępowania została wybrana oferta Przystępującego. Zamawiający wskazał m. in., że ofercie przystępującego zostało przyznanych 30 punktów w ramach kryterium doświadczenia personelu (I). Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny w ocenie Izby Zamawiający w prawidłowy sposób ocenił ofertę Przystępującego w ramach kryterium doświadczenia personelu (I). Przystępujący złożył w formularzu oferty oraz wraz z ofertą wymagane przez Zamawiającego oświadczenia, a oświadczenia te były zgodne z wymogami określonymi w SWZ. W toku rozprawy Odwołujący podniósł zarzut, że oświadczenia te były zbyt ogólnikowe i nie wynikało z nich jakich usług dotyczą i na czyją rzecz zrealizowanych. Odwołujący wskazał ponadto, że obowiązkiem wykonawców było złożenie oświadczenia zawierającego informacje pozwalające na zidentyfikowanie podmiotów na rzecz których wykonawca zrealizował usługi. Zamawiający nie określił jednak wymogu podania takich informacji w formularzu oferty bądź w oświadczeniach personelu wykonawcy. Podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania zawężająca wykładnia sposobu rozumienia wymogów SWZ jest niedopuszczalna. Dlatego też w ocenie Izby - jakkolwiek oświadczenia złożone przez Przystępującego były bardzo lakoniczne, to w sposób niewątpliwy i zgodny z SWZ potwierdzały, że Pani M.M. i A.O. posiadają odpowiednie doświadczenia. Dlatego też Zamawiający ocenił ofertę Przystępującego w sposób zgodny z regułami określonymi w SWZ. Potwierdziło się przy tym twierdzenie Przystępującego, że usługi na rzecz Klasztoru Franciszkanów w Krakowie wykazane w Załączniku nr 4 nie dotyczyły oceny ofert w ramach kryterium doświadczenia personelu (I). Z powyższych względów w ocenie Izba przyznając ofercie Przystępującego 30 punktów w ramach oceny oferty w ww. kryterium Zamawiający nie naruszył art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 Pzp. Zarzut nr 3 Okolicznością niesporną między stronami jest fakt udostępnienia przez Zamawiającego żądanej dokumentacji dopiero 26 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył dowody, które potwierdzały, że Zamawiający mimo dwukrotnej prośby ze strony Odwołującego nie udostępnił mu dokumentacji postępowania. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył również dowód, z którego wynikało, że do przedmiotowego zaniechania doszło w wyniku błędu Zamawiającego. Odwołujący oświadczył ponadto, że dzień po wniesieniu odwołania, 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał mu całość żądanej dokumentacji. Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nr 3 odwołania potwierdził się. Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Biorąc pod uwagę zakres oczekiwanych dokumentów, oraz etap postępowania na którym Odwołujący zwrócił się o ich udostępnienie, obowiązkiem Zamawiającego było udostępnić te dokumenty. Zaniechanie udostępnienia stanowiło zatem naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny w ocenie Izby naruszenie powyższe nie miało jednak wpływu na wynik postępowania. Termin wniesienia odwołania przeciwko wyborowi najkorzystniejszej oferty upływał, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp 25 sierpnia 2021 r. i do upływu tego terminu Odwołujący nie dysponował możliwością wglądu do dokumentacji postępowania. W tej sytuacji zasadne było twierdzenie, że Zamawiający uniemożliwił mu pełne odniesienie się do wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. Nie można jednak pominąć faktu, że Zamawiający 26 sierpnia 2021 r. udostępnił Odwołującemu tą dokumentację. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Co za tym idzie Odwołujący miał możliwość wniesienia kolejnego odwołania, w oparciu o przekazane mu 26 sierpnia dokumenty, z powołaniem na termin do wniesienia odwołania wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp. Byłoby to tym bardziej zasadne, że w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący złożył dowód, z którego wynikało, że do czasu upływu terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, z winy Zmawiającego nie był w stanie w pełni skorzystać z możliwości wniesienia odwołania. Możliwość ta zaistniała dopiero z chwilą przekazania dokumentacji przez Zamawiającego, co uzasadniało skorzystanie przez Odwołującego z możliwości wniesienia dodatkowego odwołania w terminie określonym w art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp. Z tej możliwości Odwołujący jednak nie skorzystał. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Na etapie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą pierwotne żądanie Odwołującego, tj. żądanie przekazania mu dokumentacji było bezprzedmiotowe ponieważ Zamawiający spełnił je jeden dzień po wniesieniu odwołania. Natomiast twierdzenie Odwołującego, że unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty jest niezbędne dla zapewnienia Odwołującemu możliwości skorzystania z prawa do wniesienia odwołania było bezzasadne w świetle poczynionych ustaleń. Z tego względu w ocenie Izby zaniechanie przekazania prze Odwołującego dokumentacji postępowania przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty nie wpłynęło na wynik postępowania wobec faktu, że Odwołujący nie skorzystał z możliwości wniesienia odwołania w terminie wynikającym z art.515 ust 3 pkt 2 Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: 1. SWZ z załącznikami, 2. oferty Przystępującego, 3. korespondencji Zamawiającego i Przystępującego w zakresie dotyczącym wyjaśnienia informacji zawartych w oświadczeniach dotyczących doświadczania personelu Przystępującego, 4. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, 5. korespondencji Odwołującego i Zamawiającego dotyczącej udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania, 6. dowodu złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron na okoliczność wykazania, że to z winy Zamawiającego nie doszło do terminowego przekazania ww. dokumentacji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 16 …

…Sygn. akt: KIO 3062/25 WYROK Warszawa, dnia 09. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2025 r. przez Odwołującego: wykonawcę Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłodna 51, 00867 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice (Pl. Jana Pawła II 1, 43​502 Czechowice​Dziedzice) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłodna 51, 00​867 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego obejmującą wynagrodzenie jego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz jego koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 800 zł 40 gr (słownie: osiemset złotych czterdzieści groszy); 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice (Pl. Jana Pawła II 1, 43502 Czechowice-Dziedzice) kwotę 4.400 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego obejmującą wynagrodzenie jego pełnomocnika i jego kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3182/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Czechowice-Dziedzice. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Zakup serwerów wraz z oprogramowaniem” nr postępowania: Z77/41182. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 2025-02-20 Nr 2025/BZP 0011420301. Odwołujący podał (…) wnoszę odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Wykonawcy VTIT Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu. I.Wskazanie przepisów, które naruszył Zamawiający: Odwołujący zarzuca, że Zamawiający swoim działaniem naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Ustawą Pzp" lub „Pzp” a w szczególności: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp, - bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału dot. zdolności technicznej i zawodowej, w sytuacji, gdy Data Experts złożył oryginał protokołu odbioru, który potwierdził zrealizowanie wymaganej dostawy obejmującej serwery, o wartości przekraczającej 200.000 zł, podpisany podpisami kwalifikowanymi przez umocowanych w umowie przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tym samym uznać należy, iż Odwołujący skutecznie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do odrzucenie jego oferty. 2)naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp - wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty VTIT Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, mimo że to oferta Odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. II. Wskazanie żądań Odwołującego: W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty – VTIT Sp. z o.o. 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3)ponowną ocenę ofert i dokonanie ponownego wyboru z uwzględnieniem oferty Odwołującego III.(…) IV.Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą . Gdyby Zamawiający postępował zgodnie z przepisami prawa i nie odrzuciłby oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą . Odwołują cy zaś miałby realne szanse na zawarcie z nim umowy na realizację przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności (…) Warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie wcześniejszego doświadczenia w dostawie serwerów, o wartości min. 200.000 zł netto (SW Z, Rozdział XIX, pkt 3.4). W celu wykazania spełniania warunku, Odwołujący złożył podmiotowy środek dowodowy - protokół odbioru Sprzętu i Oprogramowania, a jego treść potwierdzała, że: 1.Odwołujący realizował dostawę 34 serwerów RAC Inspur, do Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego, 2.urządzenia zostały dostarczone 20 marca 2024 r., 3. przedmiot umowy został wykonany w terminie, 4. sprzęt odebrano bez zastrzeżeń i uwag. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wartość całego zamówienia wyniosła 5.122.950,00 zł, zaś wartość serwerów 1.785.714,00 zł. Nie ulega zatem wątpliwości, że Data Experts składając protokół wykazał, że posiada wymagane doświadczenie – zrealizował bowiem przed upływem dostawę, której przedmioty były serwery o wartości min. 200.000 zł. Kwestia ta jest bezsporna między Stronami – sam Zamawiający przyznał, że: „z przedłożonego przez Wykonawca Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, wynikało oświadczenie o braku uwag, dokonaniu odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń́ oraz terminowego wykonania dostawy. Tym samym należy uznać́ , iż Wykonawca składając niniejszy dokument udowodnił należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postepowaniu” (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). Zatem spór co do skuteczności złożenia podmiotowego środka dowodowego – w tym wypadku protokołu odbioru, w istocie nie dotyczy jego treści merytorycznej (ta jak wskazano powyżej jest bezsporna), a tego czy został prawidłowo złożony w postaci elektronicznej i opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Zamawiający błędnie uważa, że dokument ten winien być podpisany elektronicznie zgodnie z reprezentacją Wykonawcy, wynikającą̨ z KRS – w tym wypadku poprzez złożenie dwóch podpisów członków zarządu (reprezentacja łą czna), nie zaś jednego z nich – S.Ś.. Zamawiający stroi na stanowisku, że: „dokument jako podmiotowy środek dowodowy powinien być́ sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zamawiający stwierdził, iż przedmiotowy dokument został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez p. S.M. Ś ladowskiego (data złożenia podpisu 2024-03-20) oraz M.P. (data złożenia podpisu 2024-03-21). Niniejszy dokument nie został podpisany przez Wykonawcę zgodnie ze sposobem reprezentacji spółki, która została określona w KRS w Dziale 2, Rubryka 1 – Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu”. W ocenie Odwołującego stanowisko to jest błędne, a podmiotowy środek dowodowy został skutecznie złożony w wyznaczonym terminie. W tym kontekście, podkreślenia wymaga kilka kluczowych kwestii: 1.protokół odbioru został złożony sporządzony pierwotnie w postaci elektronicznej, a następnie opatrzony elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi przez S.M. Ś. oraz M.P., 20 i 21 marca 2024 r. (bezsporne), 2.protokół został podpisany kwalifikowanymi podpisami przez dwie osoby umocowane do tej czynności bezpośrednio w umowie, zgodnie z § 6 umowy 7/2024 tj. z ramienia Zamawianego - Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego - M.K., oraz z ramienia Wykonawcy - Data Experts S.Ś., 3.dokument został złożony zatem w oryginale, a nie kopii poświadczonej za zgodność. Skoro zatem złożony został oryginał protokołu odbioru, nie ma żadnych podstaw do wymagania od Wykonawcy dodatkowego poświadczenia go za zgodność, poprzez podpisanie go podpisami kwalifikowanymi przez dwóch członków zarządu, zgodnie z reprezentacją . Orzecznictwo na jakie powołuje się Zamawiający, dotyczy zupełnie odmiennego stanu faktycznego – wytworzenia dokumentu w postaci papierowej i opatrzenia go podpisami własnoręcznymi, a następnie obowiązku przekazania go cyfrowo wraz z opatrzeniem podpisami kwalifikowanymi (KIO 3346/22), nie zaś jak w przedmiotowym postępowaniu sporządzenia protokołu w wersji elektronicznej, a następnie opatrzenia go elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi, przez kontraktowo umocowanych do podpisania protokołu przedstawicieli stron, co jest praktyką powszechną. W efekcie należy uznać, iż Odwołujący składając w postępowaniu oryginał protokół odbioru sprzętu wykazał, że posiada wymagane doświadczenie – zrealizował bowiem przed upływem dostawę, której przedmioty były serwery o wartości min. 200.000 zł, stąd też bezpodstawne jest odrzucenie oferty Data Experts na podstawie art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp Z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako oferta najkorzystniejsza została błędnie wybrana oferta VTIT Sp. z o.o. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z ustawą Pzp, oferta Data Experts zostałaby uznana za najkorzystniejszą , mając na względzie ustalone kryteria oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 28.08.25) podał: (…) odwołanie powinno zostać oddalone jako oczywiście bezzasadne. (…) Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, należy podnieść następująco: Ad. 1) Zarzut przedstawiony przez Odwołującego nie znajduje w ogóle uzasadnienia ze względu na to, iż Zamawiający nie naruszył w żadnym zakresie przepisów uPzp. Zamawiający w sposób jednoznaczny i transparentny przeprowadził przedmiotowe postępowanie. Działając zgodnie z art. 274 ust. 1 uPzp, Zamawiający pismem nr ZP.KW.00338.2025 z dnia 29.05.2025 r. wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona tj. firmę Data Experts Sp. z o.o., ul. Chłodna 51,00-867 Warszawa, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. 03.06.2025 r. przedłożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, jednakże w załączonym wykazie dostaw, stanowiącym załącznik nr 8 do SW Z Wykonawca wskazał, iż wykonał dostawę polegającą na dostawie sprzętu serwerowego i oprogramowania dla Ośrodka Przetwarzania Informacji, al. Niepodległości 188b, 00-608 Warszawa. W rubryce wartość brutto Wykonawca wskazał kwotę 5 122 950,00 zł. Na potwierdzenie wykonania dostaw wskazanych w ww. wykazie, Wykonawca załączył protokół odbioru sprzętu i oprogramowania z dnia 20.03.2024 r. wystawiony przez Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy, al. Niepodległości 188b, 00-608 Warszawa z którego wynika, iż przedmiot dostawy obejmował dostawę sprzętu (serwerów w ilości 34 szt.) oraz oprogramowania o łącznej wartości 5 122 950,00 zł. Wykonawca w wykazie dostaw winien był wyodrębnić wartość zakresu wykonanych dostaw tj.: - wykonał co najmniej jedną dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj.: dostawę obejmującą swoim zakresem serwery, o wartości min. 200 000,00 zł brutto. Działając zgodnie z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 uPzp. Zamawiający wezwał Odwołującego pismem nr ZP.KW.00383.2025 z dnia 13.06.2025 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu tj. dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku dot. zdolności technicznej tj. wyodrębnionego zakresu i wartości dostawy. Zamawiający wyznaczył termin uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na dzień 17.06.2025 r. Odwołujący w dniu 16.06.2025 r. złożył stosowne uzupełnienia poprzez przedłożenie wykazu dostaw stanowiących załącznik nr 8 do SW Z. Wskazując wartość dostawy serwerów na kwotę 1.785.714, 00 zł brutto. Ponadto pismem nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 uPzp. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. protokołu odbioru sprzętu i oprogramowania, ponieważ ten nie został opatrzony podpisem kwalifikowanym lub podpisem osobistym przez osoby upoważnione do reprezentowania Odwołującego zgodnie z informacjami zawartymi w KRS. W tym miejscu należy wskazać, że Zamawiający nie kwestionuje doświadczenia Wykonawcy, lecz sposób złożenia dokumentu niezgodnie z wymaganiami przepisów uPzp. tj. brak podpisu elektronicznego zgodnie z reprezentacja wynikającą z KRS spółki tj.„Do składania oświadczeń w zakresie praw i obowiązków majątkowych i niemajątkowych oraz podpisywania w imieniu spółki upoważnionych jest dwóch członków zarządu łącznie bądź członek zarządu łącznie z prokurentem.” W zaistniałej sytuacji protokół odbioru dostawy sprzętu i oprogramowania został podpisany tylko przez jednego umocowanego przedstawiciela ww. spółki. Z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w ramach prowadzonego postępowania w żaden sposób nie wynikało, iż protokół odbioru w ramach wykazanej przez Odwołującego dostawy może zostać podpisany tylko przez jedną osobę umocowaną do reprezentowania spółki. Ponadto na żadnym etapie postępowania Odwołujący nie wskazał Zamawiającemu, iż protokół odbioru sprzętu i oprogramowania został złożony w oryginale, a to na Odwołującym spoczywał obowiązek udowodnienia prawidłowości dokumentu, iż ten dokument został złożony jako dokument oryginalny. Mając powyższe na względzie Zamawiający wskazuje, iż nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego podnoszoną w odwołaniu, że dokument został złożony w oryginale, a więc nie wymagał podpisu zgodnie z reprezentacją spółki tj. przez dwóch członków zarządu łącznie. Należy wskazać, iż Zamawiający po raz kolejny w ramach toczącego się postępowania zwrócił się do Odwołującego w celu naprawienia błędu, gdzie pismem nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 wz. art. 266 uPzp. do stosownych uzupełnień w tym zakresie wskazując termin uzupełnienia do dnia 24.06.2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie w żaden sposób nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, tym samym nie dokonał stosownych uzupełnień wynikających z ww. wezwania. A zatem Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wyjaśnienia, uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie prawidłowo podpisanego protokołu odbioru zgodnie z reprezentacją wskazaną w KRS. Ponadto Zamawiający wskazuje co jest bardzo istotnym w sprawie, że Odwołujący odczytał wiadomość dotyczącą wezwania do uzupełnień pismo nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 r. w dniu 27.06.2025 r. tj. po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przypadającym na dzień 24.06.2025 r. tym samym jednoznacznym i bezspornym jest fakt, iż Odwołujący z własnej winy nie dochował terminu na wniesienie stosownych wyjaśnień/uzupełnień wynikających z ww. wezwania Zamawiającego. Dowód: - potwierdzenie odczytania wiadomości (e-mail) w dniu 27.06.2025 r. przez Odwołującego Data Experts. W związku z powyższym niezrozumiałym jest dla Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył w wymaganym terminie stosownych uzupełnień, ponieważ w toku całego prowadzonego postępowania Odwołujący wręcz wzorowo odpowiadał na wszystkie pisma do niego kierowane przez Zamawiającego odpowiadając w terminie. Ponadto nie sposób zgodzić ze stanowiskiem i argumentacją Odwołującego podnoszoną w odwołaniu, w niżej wskazanym zakresie: „W ocenie Odwołującego stanowisko to jest błędne, a podmiotowy środek dowodowy został skutecznie złożony w wyznaczonym terminie.” Jak również z kluczowymi kwestiami tj.: „W tym kontekście, podkreślenia wymaga kilka kluczowych kwestii: 1.protokół odbioru został złożony sporządzony pierwotnie w postaci elektronicznej, a następnie opatrzony elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi przez S.M. Ś. oraz M.P., 20 i 21 marca 2024 r. (bezsporne), 2.protokół został podpisany kwalifikowanymi podpisami przez dwie osoby umocowane do tej czynności bezpośrednio w umowie, zgodnie z § 6 umowy 7/2024 tj. z ramienia Zamawianego - Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego - Mariusza Kołomyjskiego, oraz z ramienia Wykonawcy - Data Experts S.Ś., 3. dokument został złożony zatem w oryginale, a nie kopii poświadczonej za zgodność. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał zatem w ramach zarówno postępowania odwoławczego jak również w ramach prowadzonego postępowania przetargowego obrony „kluczowych kwestii”, które to wskazał w odwołaniu tj. nie przedstawił dowodów w zakresie punktu 2 jak również punktu 3. Odwołujący wskazał tylko i wyłącznie w Odwołaniu, że w ramach zawartej umowy zgodnie z § 6 umowy 7/2024 pomiędzy Odwołującym a Ośrodkiem Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego umocowanym do tej czynności był bezpośrednio tylko jeden członek zarządu spółki czego Odwołujący nie udowodnił na żadnym etapie postępowania przetargowego jak i odwoławczego. Odwołujący w zakresie punktu 3 również na żadnym etapie postępowania przetargowego nie udowodnił, iż protokół odbioru został złożony w oryginale. Zamawiający zatem podkreśla, iż Odwołujący nie dochował należytej staranności w celu wykazania, iż dokument protokołu odbioru sprzętu i oprogramowania został złożony w oryginale. Należy podkreślić, iż zasada jednokrotności wezwania oznacza, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny, a zatem Zamawiający nie mógł wezwać po raz kolejny Odwołującego do złożenia uzupełnień/wyjaśnień. Wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz może je uzupełnić lub poprawić. Umożliwienie Wykonawcy po raz kolejny uzupełnienia dokumentów stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji względem innych Wykonawców, którzy w sposób poprawny złożyli wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W konsekwencji doprowadziłoby to do naruszenia jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24. Powyższe potwierdza również nowy Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 06 maja 2025 r. sygn. akt KIO 1416/25.W związku z jednokrotnością tej procedury wezwanie kierowane do wykonawcy „powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się on składając podmiotowe środki dowodowe, precyzować w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach braki tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone oświadczenia lub dokumenty. Konieczne jest także wskazanie terminu i formy, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. (…) Tylko zatem w przypadku, gdy zamawiający nie dochowa tych warunków, w szczególności, jeśli treść skierowanego do wykonawcy wezwania będzie nieprecyzyjna lub niekompletna możliwe, a nawet konieczne, będzie ponowienie tej czynności przez zamawiającego. Z kolei oceniając tą czynność, tylko w przypadku, gdy wezwanie było niejednoznaczne czy nieprecyzyjne, Izba może nakazać jej powtórzenie jako dokonanej wadliwie.” (wyrok o sygn. akt. KIO868/23). Należy wskazać, iż powołując się na powyższe należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający w sposób precyzyjny jak również jednoznaczny kierował wszystkie wezwania do wyjaśnień czy uzupełnień do Odwołującego. W świetle analizy powyższego Zamawiający działał na ugruntowanym, jednolitym orzecznictwie KIO dotyczącym jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wyrok KIO z dnia 8 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 179/23 – uzupełnienie dokumentów „(…) skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady ma charakter jednokrotny. Tym samym błędy popełnione przez Wykonawcę na etapie uzupełniania czy też poprawiania JEDZ obciążają samego Wykonawcę” Wyrok KIO z dnia 7 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2804/22 – uzupełnienie dokumentów (…) „Stosowanie tej zasady polega bowiem, jak jednolicie wskazuje się w orzecznictwie i poglądach doktryny, na jednokrotnym wezwaniu w zakresie konkretnego dokumentu, czy nawet konkretnej informacji zawartej w danym dokumencie, nie zaś na jednokrotnym wzywaniu danego wykonawcy w ogóle.” Wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1649/21 – uzupełnienie dokumentów (…) „Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest wezwaniem jednokrotnym.” Mając powyższe na względzie Zamawiający nie miał możliwości po raz kolejny wezwać Odwołującego do uzupełnienia tych samych braków. W świetle bogatego orzecznictwa w tym zakresie co potwierdzają przytoczone wyroki dotyczące jednokrotności wezwania, ponowne wezwanie Wykonawcy o uzupełnienie tego samego dokumentu byłoby nieuprawnionym działaniem ze strony Zamawiającego. Niezrozumiałym jest fakt dla Zamawiającego, iż Odwołujący nie złożył w wymaganym terminie stosownych uzupełnień wynikających z wezwania Zamawiającego z dnia 18.06.2025 r., gdyż w toku prowadzonego postępowania Odwołujący wręcz wzorowo odpowiadał na wszystkie pisma do niego kierowane przez Zamawiającego. Zamawiający nadto podkreśla, że Odwołujący w treści wywiedzionego odwołania nie wskazał jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej zarzut naruszenia uPzp. Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego. Zarzuty Odwołującego nie zasługują zatem na uwzględnienie. Ad 2) Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego w zakresie naruszenia art. 252 ust. 1 uPzp. Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie w sposób prawidłowy nie dyskryminujący żadnego z Wykonawców w oparciu o przepisy art. 16 oraz 17 uPzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający działając zgodnie z art. 252 ust. 2 uPzp. zwrócił się do Wykonawcy o wyrażenie pisemnej zgody na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w ww. zadaniu po upływie terminu związania ofertą. Po uzyskaniu ww. zgody Wykonawcy firmy VTiT Sp. z o.o. Zamawiający zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 uPzp. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezwłocznie informując Wykonawców, którzy złożyli oferty. Mając powyższe na względzie Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego, w kwestii błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie w sposób prawidłowy nie dyskryminujący żadnego z Wykonawców w oparciu o przepisy art. 16 oraz 17 uPzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W ramach wymaganych dokumentów Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawców oświadczeń i dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak również w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający nadto podkreśla, że Odwołujący w treści wywiedzionego odwołania nie wskazał jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej zarzut naruszenia uPzp. Zamawiający nie znajduje zrozumienia dla argumentacji podnoszonej przez Odwołującego. Zarzuty Odwołującego nie zasługują zatem na uwzględnienie. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Wykonawca - Data Experts Sp. z o.o. z/s w Warszawie kwestionując w odwołaniu – punkt I.1) - czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) ustawy Pzp podał, że Data Experts złożył oryginał protokołu odbioru, który potwierdził zrealizowanie wymaganej dostawy obejmującej serwery, o wartości przekraczającej 200.000 zł, podpisany podpisami kwalifikowanymi przez umocowanych w umowie przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. Zamawiający w decyzji z dnia 17.07.2025 r. w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wykonawcy Data Eksperts wskazał na art. 226 ust.1 pkt 2 Pzp i podał w uzasadnieniu: (…) Działając zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający pismem nr ZP.KW.00338.2025 z dnia 29.05.2025 r. wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona tj. firmę Data Experts Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. w dniu 03.06.2025 r. przedłożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, jednakże nie wszystkie dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego tj. Protokół odbioru Sprzętu i Oprogramowania zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osoby upoważnione do reprezentacji Spółki Wykonawcy (zgodnie z informacjami zawartymi w KRS). Z przedłożonego przez Wykonawcę Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, wynikało oświadczenie o braku uwag, dokonaniu odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń oraz terminowego wykonania dostawy. Tym samym należy uznać, iż Wykonawca składając niniejszy dokument udowodnił należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże niniejszy dokument jako podmiotowy środek dowodowy powinien być sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zamawiający stwierdził, iż przedmiotowy dokument został opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez p. S.M. Ś. (data złożenia podpisu 2024-03-20) oraz M.P. (data złożenia podpisu 2024-03-21). Niniejszy dokument nie został podpisany przez Wykonawcę zgodnie ze sposobem reprezentacji spółki, która została określona w KRS w Dziale 2, Rubryka 1 – Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu” Zamawiający wskazał na wyrok KIO 3346/22i dalej podał: (…) Działając zgodnie z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem nr ZP.KW.00395.2025 z dnia 18.06.2025 do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu tj. dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku dot. zdolności technicznej tj. dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, który winien być podpisany zgodnie ze sposobem reprezentacji wskazanym w KRS. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył, nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku dot. zdolności technicznej tj. dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie podpisanego zgodnie z reprezentacją określoną w KRS. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 odrzucił ofertę Wykonawcy Data Experts Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00867 Warszawa z uwagi na fakt, iż Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Z treści cytowanej decyzji wynika jednoznacznie, że podstawą odrzucenia oferty była przesłanka określona w art. 226 ust.1 pkt 2 Pzp, podczas gdy w odwołaniu wskazano na art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) Pzp. Wskazany przez wykonawcę w odwołaniu art. 226 ust.1 pkt 1) lit. c) Pzp nie zawiera liter i odnosi się do złożenia oferty po upływie terminu składania ofert. Ta okoliczność nie została sprostowana w toku rozprawy przez wykonawcę, tak jak zarzut z punktu I.2) dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 239 ust.1 Pzp a nie wskazanego w odwołaniu art. 252 ust. 1 ustawy Pzp. Pomimo braku sprostowania w zakresie zarzutu z pkt I.1) KIO na podstawie podnoszonej w odwołaniu argumentacji uznała, że ten zarzut dotyczy art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c) Pzp. W myśl art. 226 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) „2. została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń;(…) Wykonawca w punkcie I.1) odwołania kwestionując odrzucenie jego oferty powołał się na protokół odbioru, który złożył w dniu 3.09.2025 r. na potwierdzenie zrealizowania dostawy obejmującej serwery, o wartości przekraczającej 200.000 zł. W zakresie tego zarzutu podał, że protokół złożył w oryginale, podpisany podpisami kwalifikowanymi przez umocowanych w umowie przedstawicieli zamawiającego i wykonawcy. Izba rozpoznając w takim zakresie zarzut z pkt I.1) odwołania stwierdziła, że nie jest zaskarżona w odwołaniu okoliczność faktyczna związana z zastosowaniem wskazanej w decyzji przesłanki, a dotycząca braku odpowiedzi wykonawcy na wezwanie z dnia 18.06. 2​ 025 r. skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Z uzasadnienia bowiem cytowanej decyzji – podobnie z akt sprawy – wynika, że do wykonawcy Data Experts (którego oferta została najwyżej oceniona) skierowano trzy wezwania. Pierwsze z dnia 29.06. 2025 r. zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące złożenia podmiotowych środków dowodowych., drugie z dnia 13.06.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp dotyczące złożonego Wykazu dostaw w dniu 3.06. 2​ 025 r. i trzecie z dnia 18.06.2025 r. również na podstawie art. 128 ust.1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp dotyczące złożonego w dniu 3.06.2025 r. – Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania. W tym trzecim wezwaniu Zamawiający w szczególności podał: (…) Zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. (…) Wykonawca w wyznaczonym terminie tj. w dniu 03.06.2025 r. przedłożył Zamawiającemu wymagane dokumenty, jednakże nie wszystkie dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego tj. Protokół odbioru Sprzętu i Oprogramowania zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osoby upoważnione do reprezentacji Spółki Wykonawcy (zgodnie z informacjami zawartymi w KRS). (…) Z przedłożonego przez Wykonawcę Protokołu odbioru Sprzętu i Oprogramowania na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, wynika oświadczenie o braku uwag, dokonaniu odbioru przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń oraz terminowego wykonania dostawy. Tym samym należy uznać, iż Wykonawca składając niniejszy dokument udowodnił należyte wykonanie zamówienia wymienionego w wykazie dostaw jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże niniejszy dokument jako podmiotowy środek dowodowy powinien być sporządzony w postaci elektronicznej, opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tj. Dz.U. z 2024 r., poz. 1557 ze zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. (…) Wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień (dokumentu lub udzielenie odpowiedzi) upływał 24.06.2025 r. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie odniósł się do treści tego wezwania (ani nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych ani nie złożył wyjaśnień). Izba zwraca uwagę, że wykonawca nie zgadzając się z treścią wezwania mógł także zaskarżyć czynność wezwania w terminie wyznaczonym art. 515 ustawy Pzp. Taka czynność też nie została podjęta. Tym samym w stanie faktycznym tej sprawy KIO nie ma podstaw do kwestionowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy Data Experts, albowiem mając na uwadze brak stanowiska wykonawcy na wezwanie z 18.06.2025 r. przesłanka z art. 226 ust.1 pkt 2 pkt c) Pzp ma zastosowanie. Wykonawca Data Experts nie złożył w zakreślonym w tym wezwaniu terminie podmiotowego środka dowodowego lub wyjaśnień w zakresie wskazywanym w wezwaniu, które to wezwanie miało na celu potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przedłożony przez wykonawcę na rozprawie dowód – umowa nr 7/2024 – i jego wpływ na ocenę przez Zamawiającego dokumentu referencyjnego przedłożonego w dniu 3.06.2025 r. nie podlegał ocenie Izby. Izba bowiem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp orzeka co do zarzutów podniesionych w odwołaniu uwzględniając oczywiście okoliczności faktyczne stanowiące podstawę zastosowania konkretnej przesłanki w tym przypadku co podstaw odrzucenia oferty danego wykonawca. Izba na marginesie zwraca uwagę, że Zamawiający w ramach samokontroli może na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zawarciem umowy zweryfikować własne decyzje, w tym co do zasadności skierowanego do wykonawcy wezwania co do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, jeśli uzna, że kierowanie takiego wezwania do wykonawcy nie było uzasadnione. Natomiast Izba jest związana zarzutami podnoszonymi w odwołaniu i nie może dokonywać w zastępstwie Zamawiającego czynności związanych z oceną spełniania spornego warunku poprzedzoną wezwaniem, którego treść nie została podważona i na które to wezwanie wykonawca nie przedstawił żadnego stanowiska. Reasumując KIO stwierdza, że ustalenia w zakresie zarzutu z punktu I.1) odwołania powodują, że także zarzut z punktu I.2) odwołania podlega oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt:KIO 656/24 WYROK Warszawa, dnia 15.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2024 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie Odwołującego: wykonawcy NTS Polska S. A. z siedzibą w Raszynie 2.uczestnika po stronie Zamawiającego: wykonawcy P.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 6, 8 oraz 9 odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2 odrzucenie oferty wykonawcy P.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie, 1.3 przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża w 2/3 Zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu w Warszawie i w 1/3 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego – Centralny Ośrodek Sportu w Warszawietytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce kwotę 7 867 zł (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o. o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S. K. A. z siedzibą w Modlniczce. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 656/24 Uzasadnienie Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”, numer postępowania: NZ/P/26/2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychnr 2023/BZP 00489864 w dniu 13 listopada 2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 27 lutego 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce (lider) oraz MAXTO sp. z o. o. S. K. A. z siedzibą w Modlniczce (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w przedmiotowym postępowaniu zarzucając Zamawiającemu w ww. postępowaniu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie (dalej „Kamsys” lub „wykonawca Kamsys”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń; 3) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wezwanie Kamsys dwukrotnie w tym samym zakresie do uzupełnienia dokumentów oraz wezwanie Kamsys do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego z tego powodu, że uprzednio złożony dokument zawierał błędy; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania; 5) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Kamsys do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku z rozdz. VIII podrozdz. I ust. 1 pkt 2) lit. d) SW Z (str. 15), pomimo, że dokumenty podmiotowe złożone przez tego Wykonawcę są niekompletne, zawierają błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 7) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Kamsys do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu; 8) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Kamsys pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza; 9) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Kamsys. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. W pierwszej kolejności Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zgodnie z treścią odpowiedzi na pytania nr 7 i 8 z dn. 28.11.2023 r. żądał przedłożenia wraz z ofertą kart katalogowych oferowanego asortymentu. Odwołujący wskazał, że Kamsys nie złożył wraz z ofertą żadnych kart katalogowych, wbrew wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający pismem z dn. 21.12.2023 r. wezwał Kamsys do złożenia wszystkich kart katalogowych dobranych urządzeń do ww. zadania wycenionych w ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu i Kamsys w odpowiedzi na to wezwanie przedłożył karty katalogowe w wyniku czego dopiero na tym etapie doszło do konkretyzacji treści oferty. Tak skonkretyzowana treść oferty wskazuje w ocenie Odwołującego, że jest ona niezgodna z wymaganiami Zamawiającego i podlega odrzuceniu. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że oferta Kamsys została złożona w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanego asortymentu. Brak jednoznacznego oznaczenia zaoferowanych produktów w sposób umożliwiających identyfikację, stanowi w zdaniem Odwołującego niezgodność z SW Z i jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona, zaś niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SW Z. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści po upływie terminu na jej złożenie w ramach uzupełnienia kart katalogowych (wszystkich). Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania po zapoznaniu się z innymi ofertami, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty (podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1613/17). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1330/14: Należy „ przy tym stwierdzić że nawet jeśli wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu w ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIW Z, to i tak ofertę należy uznać za niedookreśloną i nieodpowiadającą treści SIW Z. Zamawiający bowiem ma prawo na podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu umowy". W ocenie Odwołującego Zamawiający wymagał przedłożenia kart katalogowych wraz z ofertą, więc miały one charakter nie tylko dokumentu przedmiotowego, ale także konkretyzowały treść oferty. Kamsys naruszył to wymaganie, gdyż Zamawiający oczekiwał aby z kart katalogowych jednoznacznie wynikało jaki model / wersję Wykonawca oferuje, zatem konkretyzacja przedmiotu oferty była istotna. Zdaniem Odwołującego, jeśli z jakiegoś powodu wykonawca Kamsys nie chciał czy nie mógł złożyć samych kart katalogowych wraz z ofertą, to mógł załączyć zestawienie w formie tabeli, którą przedstawił dopiero w ramach uzupełnienia dokumentów (kopiując tabelę Odwołującego). Odwołujący podkreślił, że nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z, gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi na naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 9/17). W niniejszym Postępowaniu nie sposób ustalić, nawet w sposób pośredni, co zaoferował Kamsys, ponieważ nie załączył do oferty żadnych dodatkowych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby takie ustalenie. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że przedłożony przez Kamsys w odpowiedzi na wezwanie z dn. 21.12.2023r. zestaw kart katalogowych jest nieprawidłowy, ponieważ: 1) karta katalogowa kabla światłowodowego o numerze katalogowym: FOK-U12J-SM-B (plik o nazwie: Kabel swiatło Karta techniczna FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-01-04_23-37-16) ), wskazuje, że okablowanie nie spełnia wymogów wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym, ponieważ: a) nie posiada otuliny z włókien aramidowych, lecz z włókien szklanych, co wynika wprost z treści karty katalogowej. Jest to niezgodne z wymaganiem z Projektu Wykonawczego pkt 8.2.4 Okablowanie pionowe światłowodowe (str. 14): „Elementy wytrzymałościowe otulina z włókien aramidowych” (plik PW TORWAR I TT”) b) w zakresie klasyfikacji ogniowej potwierdzono jedynie klasę B2ca, co wynika wprost z treści karty katalogowej (i nie przedłożono innych dokumentów potwierdzających wymaganą klasyfikację ogniową). Jest to niezgodne z wymaganiem z Projektu Wykonawczego pkt 8.2.4 Okablowanie pionowe światłowodowe (str. 11): „Połączenia światłowodowe pionowe należy zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm (…) klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): B2ca s1a,d0,a1.” (plik PW TORWAR I TT”); 2) nie przedłożono żadnych kart katalogowych czy też innych, dopuszczonych przez Zamawiającego, dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania wymagań dotyczących systemu zarządzania nadzorem wideo (z uzupełnionych dokumentów wynika, że Kamsys zaoferował system Aviglion): a) oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Musi istnieć możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością do 1 sekundy) – pkt 10.3 Wymagania dotyczące systemu zarządzania nadzorem wideo Projektu Wykonawczego, str. 32 (plik PW TORWAR I TT”), b) oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do kasowania automatycznie zatwierdzonych (autoacknowlegded) alarmów. Po skasowaniu alarmów tego typu nadal musi istnieć możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie – pkt 10.3 Wymagania dotyczące systemu zarządzania nadzorem wideo Projektu Wykonawczego, str. 32 (plik PW TORWAR I TT”). W świetle faktu, że Kamsys złożył dokumenty przedmiotowe – karty katalogowe dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, to ponowne wezwanie do ich złożenia, ze względów na uchybienia wskazane powyżej, jest niedopuszczane i stanowi naruszenie zasady jednokrotności wezwania w tym samym zakresie (pomijając brak konkretyzacji oferty na etapie jej składania). Wskazane powyżej uchybienia wskazują na konieczność odrzucenia oferty Kamsys, zważywszy w szczególności na fakt, że karty katalogowe zawierają wyraźną informację o parametrach sprzecznych z wymaganiami Zamawiającego, co bezpośrednio świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Oferta Kamsys powinna zostać zatem w ocenie Odwołującego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Co więcej, w zakresie wskazanych powyżej parametrów, które nie są sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego, lecz po prostu nie zostały opisane w przedłożonych kartach katalogowych (klasyfikacja ogniowa kabla światłowodowego, wymagania w zakresie oprogramowania – dedykowana aplikacja), Kamsys miał obowiązek przedłożenia oświadczeń producenta lub dystrybutora, co wynika z odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 06.12.2023 r., a czego Kamsys zaniechał: Pytanie 9 W projekcie znajdują się szczegółowe wymagania dla poszczególnych urządzeń. Ponieważ karty katalogowe produktów są standaryzowane i mają charakter ogólny (nie są przygotowywane pod wymagania konkretnego postępowania), nie wszystkie parametry opisane w dokumentacji projektowej, znajdują potwierdzenie w ich treści. Czy Zamawiający wymaga, aby oferent potwierdził spełnianie wszystkie parametrów urządzeń opisane w dokumentacji? Jeżeli tak, to czy brakujące w kartach katalogowych informacje, mogą zostać potwierdzone Zamawiającemu w formie oświadczenia producenta lub dystrybutora tych urządzeń? Prosimy o potwierdzenie, że takie oświadczenie należy złożyć wraz z ofertą. ODPOWIEDŹ: Zamawiający dopuszcza złożenie oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez Oferenta. Zatem oferta Kamsys powinna zostać odrzucona, skoro uzupełnione dokumenty przedmiotowe wprost wskazywały na niezgodności z warunkami zamówienia i nie zawierały potwierdzenia wszystkich wymagań. Tymczasem Zamawiający pismem z dn. 10.01.2024r. wezwał Kamsys do złożenia wyjaśnień i po raz kolejny do przedłożenia dokumentów w tym samym zakresie. Zamawiający zatem postanowił wzywać Kamsys do złożenia dokumentów do skutku – aż będą potwierdzać spełnianie wymagań. Przedmiotowe wezwanie z 10.01.2024r. jest jednak bezpodstawne i sprzeczne z ustawą Pzp z następujących powodów: 1)Zamawiający dokonał go z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania. Kamsys nie złożył kart katalogowych lub oświadczeń producenta/dystrybutora wraz z ofertą w związku z czym pozbawił się możliwości ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego poczynione w oparciu o analizę ich treści. Zwrócić bowiem należy uwagę, że w art. 107 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że w przypadku żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca ma obowiązek złożyć je wraz z ofertą („wykonawca składa je wraz z ofertą”). Tym samym nie jest tak, że wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe dopiero na wezwanie Zamawiającego. Zatem dyspozycja art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, w której ustawodawca dopuścił możliwość wezwania wykonawcy do złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub do ich uzupełnienia dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub gdy złożone z ofertą przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne (tak w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022, KIO/KD 24/22). Konieczność złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą potwierdził także sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 28.11.2023 r.. Tym samym pierwsze wezwanie z dn. 21.12.2023 r. do przedłożenia dokumentów przedmiotowych powinno być również ostatnim; 2) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Przepis ten nie daje możliwości poprawienia/uzupełnienia dokumentów, które zawierają błędy – jak w przypadku dokumentów podmiotowych (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Karty katalogowe złożone przez Kamsys w odpowiedzi na wezwanie z dn. 21.12.2023r. zawierały błędy, bo wskazywały na inne parametry, niezgodne z wymaganiami Zamawiającego oraz nie potwierdzały parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Podobnie jak w przypadku wezwania z art. 128 ustawy Pzp, również tutaj obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania. Zaznaczyć przy tym należy, że przepis art. 107 ust.2 ustawy Pzp nie będzie mieć zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe wprost potwierdzają, że oferta jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia jak i nie będzie mieć zastosowania w sytuacji, gdy jego treść wprost nie potwierdza zgodności przedmiotu oferty z treścią SW Z. Tego rodzaju sytuacje nie są bowiem objęte dyspozycją omawianej regulacji. Zatem regulacja z art. 107 ustawy Pzp jest bardziej restrykcyjna niż dyspozycja art. 128 ustawy Pzp (tak w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022, KIO/KD 24/22), 3) Zamawiający pozostaje w błędzie wskazując w treści wezwania: a) Wykonawca dołączył do oferty kartę katalogową Kabla światłowodowego FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-01-04_...pdf),[…]; b) System Avigilon W toku badania ofert Zamawiający, ustalił, iż zaoferowany przez Państwa w ofercie system nie posiada: […]. Przedmiotowe dokumenty – karty katalogowe nie były załączone do oferty jak wymagano, lecz zostały złożone dopiero w odpowiedzi na wezwanie do ich złożenia. Tym samym ponowne wezwanie z 10.01.2024r. jest drugim wezwaniem i jako sprzeczne z ustawą Pzp nie powinno mieć miejsca. Zgodnie z wyrokiem Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2014 r., sygn. akt KIO 441/14 – na który sam Zamawiający się powołuje w uzasadnieniu odrzucenia ofert w Postępowaniu: (…) Zamawiający nie ma obowiązku dopytywania się wykonawcy, dlaczego złożył ofertę, która nie odpowiada postanowieniom zawartym w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Obarczenie go obowiązkiem dociekania, dlaczego tak się nie stało, byłoby zbyt daleko idącą interpretacją dyspozycji art. 87 ust. 1 P.z.p. (ustawa z dnia 29.01.2024 r.) Co zaś istotne, ewentualne wyjaśnienia i tak nie mogłyby prowadzić do zmiany treści oferty i ostatecznie i tak należałoby ją odrzucić (…). Zdaniem Odwołującego Zamawiający, zamiast prowadzić de facto negocjacje z Kamsys już na tym etapie powinien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Tak właśnie, prawidłowo, zachował się w analogicznych przypadkach w stosunku do innych wykonawców: -w informacji i odrzuceniu oferty wykonawcy NTS Polska S. A. z siedzibą w Raszynie ​ (dalej „NTS Polska”) Zamawiający wskazał: 1) 2.1.2. SD Cards SDXC/SDHC 300S Wraz z wyjaśnieniami Oferent zmienił oferowane urządzenie. W karcie katalogowej załączonej do oferty znajdują się zapisy, że jest to seria 300S, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści złożonej oferty, Wykonawca przedstawił kartę katalogową innego produktu niż pierwotnie zaoferował ( serię 460T). Uzupełniona karta katalogowa SDXC Card SDC460T,zawiera informacje tylko odnośnie wodoodporności na poziomie IPX7 oraz odporności na wyładowania elektrostatyczne. Nie wykazuje jednak wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności na odporność antymagnetyczną i antyrentgenowską. W związku z powyższym Zamawiający postanawia jak na wstępie i odrzuca ofertę Wykonawcy NTS Polska Spółka Akcyjna, ul. Polna 7A, 05-090 Raszyn. 2) 2.3.1. Światłowód – 8057 1 012-B2 (4).pdf Wykonawca dołączył do oferty kartę katalogową ww. Spełnienie wymagania produktu, z której wynika, iż zaoferowany produkt nie spełnia wymogów wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym w poniższym zakresie: Parametr z Projektu Wykonawczego Średnica zewnętrzna 6,1 mm* (tolerancja średnicy Nie spełnia – Średnica zewnętrzna 7,5mm zewnętrznej kabla +/- 5%) Rodzaj włókna G.657.A2 Nie spełnia – G.657.A1 Min. promień zgięcia podczas instalacji R = 50 Nie spełnia – 150mm mm Elementy wytrzymałościowe otulina z włókien Nie spełnia – ochrona w postaci włókien aramidowych szklanych • Połączenia światłowodowe pionowe należy Nie spełnia – B2ca-s1a, d1, a1 zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm o konstrukcji luźniej tuby wypełnionej żelem, powłoka kabla powinna być niepalna (FRNC) i bezhalogenowa (LSZH) w kolorze żółtym, klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): B2ca s1a,d0,a1. 3) 2.3.2. System Avigilon W toku badania ofert Zamawiający, ustalił, iż zaoferowany przez Państwa w ofercie system nie posiada: • oprogramowania do aplikacji do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Musi istnieć możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością do 1 sekundy); • oprogramowania do aplikacji do kasowania automatycznie zatwierdzonych (auto-acknowlegded) alarmów. Po skasowaniu alarmów tego typu nadal musi istnieć możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie. Odwołujący podkreślił, że w przypadku innych wykonawców zidentyfikowanie w karcie katalogowej sprzecznych z wymaganiami parametrów dokładnie w takim samym zakresie, jak w przypadku Kamsys (np. przy włóknach światłowodowych otulina z włókien szklanych zamiast aramidowych) słusznie powodowało odrzucenie oferty, a nie ponowne wezwanie do złożenia prawidłowych kart katalogowych. Przy systemie Aviglion ustalenie, że zaoferowany w ofercie system nie posiada określonego oprogramowania (aplikacji) skutkował w przypadku innych wykonawców odrzuceniem oferty, bez wzywania do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, a​ mowa przecież o tym samym systemie i tych samych aplikacjach w obu przypadkach. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie z 10.01.2024 r. Kamsys złożył w zakresie kabli światłowodowych oświadczenie producenta i wyjaśnił, że karta katalogowa złożona przez niego poprzednio była nieaktualna. Nie jest to okoliczność, która w jakikolwiek sposób usprawiedliwia działania Kamsys i daje możliwość ponownego wezwania do złożenia dokumentów przedmiotowych, z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania. Co więcej, producent Alantec miał w swojej ofercie takie kable, jak wskazane w pierwotnej złożonej przez Kamsys karcie katalogowej i te kable bez problemu można kupić na rynku. Kamsys nie wyjaśnił dlaczego karta ta jest nieaktualna oraz nie przedstawił żadnych dowodów na tę okoliczność, przy czym nawet gdyby przedstawił, to mowa o produkcie, który na rynku był i jest dostępny. W ocenie Odwołującego Kamsys w ramach odpowiedzi na drugie wezwanie dokonał zmiany pomiędzy generacjami produktu z generacji niespełniającej wymagań Zamawiającego na generację je spełniającą, a nazwa produktu jest taka sama, lecz inna karta katalogowa i inne parametry. W odpowiedzi na wezwanie z 10.01.2024r. Kamsys w zakresie systemu Aviglion złożył wyjaśnienia oraz własne oświadczenie w zakresie aplikacji. Takiej możliwości nie dopuścił Zamawiający, który w odpowiedzi na pytanie nr 9 z dnia 6 grudnia 2023 r., cytowane powyżej, dopuścił: „złożenie oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez Oferenta”. Wobec powyższego oświadczenie to nie jest dokumentem dopuszczonym i wymaganym przez Zamawiającego. W treści oświadczenia Kamsys wskazał, referując do treści wezwania: „Niniejszym potwierdzam, że oferta zawiera dedykowane aplikacje do kasowania automatycznie zatwierdzonych (autoacknowlegded) alarmów, gdzie po skasowaniu alarmów będzie możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie oraz dedykowanej aplikacji d​ o automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Aplikacja będzie miała możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością d​ o 1 sekundy).” Kamsys nie uwzględnił w liście oferowanych urządzeń, złożonej w odpowiedzi na wezwanie z dn. 21.12.2023r. żadnych dedykowanych aplikacji, o których mowa powyżej. Zamawiający powinien zatem zdaniem Odwołującego uznać, że Kamsys ich nie oferuje i odrzucić jego ofertę – dokładnie tak, jak w przypadku NTS Polska. Na etapie składania wyjaśnień z dn. 15.01.2024 r. Kamsys dokonał zatem niedopuszczalnej zmiany oferty, poprzez dodanie do niej owych aplikacji, a niezależnie od tego i tak nie skonkretyzował swojej oferty w tym zakresie, bowiem nie wiadomo jakie konkretnie aplikacje oferuje (brak danych indentyfikacyjnych i dokumentów przedmiotowych). Odwołujący podkreślił, że brak informacji na temat wymaganych parametrów oprogramowania w uzupełnionej karcie katalogowej powodował odrzucenie ofert innych wykonawców, zaś w przypadku Kamsys Zamawiający po raz drugi wzywał do ich uzupełnienia. W ocenie Odwołującego oferta Kamsys podlega odrzuceniu także z tego powodu, że Kamsys nie złożył w innym jeszcze zakresie przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających parametry wymagane przez Zamawiającego (kart katalogowych, ewentualnie oświadczenia producenta/dystrybutora w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych) – wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie przedmiotowych środków dowodowych upłynął zatem bezskutecznie: 1) na stronie nr 6 projektu wykonawczego instalacji elektrycznej (zał 1a do SW Z) znajduje się wymóg: baterie szczelne, bezobsługowe o projektowanej żywotności 10 lat. Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 2) na stronie 44, w punkcie 10.6.1.1. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajdują się wymogi: u ) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się analizy obrazu w oparciu o klasyfikację obiektów (np. człowiek, pojazd) z przesyłaniem metadanych na serwer (...) v) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się sieci neuronowych do wykrywania nietypowych zachowań w scenie takich jak np. ruch w niedozwolonym kierunku, zbyt duża prędkość; w) Kamera powinna być oporna na fałszywe alarmy powodowane przez zwierzęta lub zewnętrzne warunki atmosferyczne; x) Kamera powinna mieć możliwość douczenia sieci neuronowej poprzez wpisanie próbek pozytywnych oraz negatywnych ze sceny obserwowanej; 14 y) Kamera powinna umożliwiać stworzenie nie mniej niż 30 reguł alarmowych z algorytmów analizy obrazu działających równolegle bez utraty funkcjonalności pozostały parametrów kamery Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 3) na stronie 45, w punkcie 10.6.1.2. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajdują się wymogi: u) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się analizy obrazu w oparciu o klasyfikację obiektów (np. człowiek, pojazd) z przesyłaniem metadanych na serwer (...) v) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się sieci neuronowych do wykrywania nietypowych zachowań w scenie takich jak np. ruch w niedozwolonym kierunku, zbyt duża prędkość w) Kamera powinna być oporna na fałszywe alarmy powodowane przez zwierzęta lub zewnętrzne warunki atmosferyczne; x) Kamera powinna mieć możliwość douczenia sieci neuronowej poprzez wpisanie próbek pozytywnych oraz negatywnych ze sceny obserwowanej; y) Kamera powinna umożliwiać stworzenie nie mniej niż 30 reguł alarmowych z algorytmów analizy obrazu działających równolegle bez utraty funkcjonalności pozostały parametrów kamery; Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 4) na stronie 47, w punkcie 10.6.1.4. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajdują się wymogi: u) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się analizy obrazu w oparciu o klasyfikację obiektów (np. człowiek, pojazd) z przesyłaniem metadanych na serwer (...) v) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się sieci neuronowych do wykrywania nietypowych zachowań w scenie takich jak np. ruch w niedozwolonym kierunku, zbyt duża prędkość; w) Kamera powinna być oporna na fałszywe alarmy powodowane przez zwierzęta lub zewnętrzne warunki atmosferyczne; x) Kamera powinna mieć możliwość douczenia sieci neuronowej poprzez wpisanie próbek pozytywnych oraz negatywnych ze sceny obserwowanej; y) Kamera powinna umożliwiać stworzenie nie mniej niż 30 reguł alarmowych z algorytmów analizy obrazu działających równolegle bez utraty funkcjonalności pozostały parametrów kamery; Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 5) na stronie 48, w punkcie 10.6.1.5. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajdują się wymogi: h) Możliwość pełnego obrotu modułu obiektywu kamery o 360 ° z prędkością do 300°/sek. dd) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się analizy obrazu w oparciu o klasyfikację obiektów (np. człowiek, pojazd) z przesyłaniem metadanych na serwer (...) ee) Kamera powinna być wyposażona w algorytmy samouczącej się sieci neuronowych do wykrywania nietypowych zachowań w scenie takich jak np. ruch w niedozwolonym kierunku, zbyt duża prędkość; ff) Kamera powinna być oporna na fałszywe alarmy powodowane przez zwierzęta lub zewnętrzne warunki atmosferyczne; gg) Kamera powinna mieć możliwość douczenia sieci neuronowej poprzez wpisanie próbek pozytywnych oraz negatywnych ze sceny obserwowanej; hh) Kamera powinna umożliwiać stworzenie nie mniej niż 30 reguł alarmowych z algorytmów analizy obrazu działających równolegle bez utraty funkcjonalności pozostały parametrów kamery; Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora; 6) na stronie 18 i kolejnych, w punkcie 9. Projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SW Z) znajdują się wymogi dotyczące przełącznika typ 1 5. a) Zarządzanie stosem poprzez jeden adres IP 5. c) Magistrala statkująca o wydajności 400 Gb/s 7. Obsługa min 98 000 adresów MAC 10. Obsługa min. 4000 sieci VLAN jednocześnie (…) 11. Obsługa ramek jumbo o wielkości min. 9 216 bajtów 13. Wsparcie dla protokołów: - IEEE 802.1s Multi-Instance Spanning Tree. Wymagane wsparcie dla min. 128 instancji protokołu MSTP lub zastosowanie osobnej instancji STP dla każdego VLANu - Obsługa Generic Routing Encapsulation (GRE) RFC 1701 – z minimalną obsługą 124 tuneli GRE. 14. Obsługa min. 128 000 tras dla routingu Ipv4 15. Obsługa min. 64 000 tras dla routingu Ipv6 16. Obsługa protokołów routingu: - OSPF – min 10 stref, 200 interfejsow, - OSPFv3– min 5 stref, 128 interfejsow 16 17. Obsługa minimum 64 instancji VRF z wsparciem następujących protokołów routingu: Static, Ipv4, RIPv2, OSPFv2, BGP4 19. Przełącznik musi posiadać funkcjonalność DHCP Server z minimalna obsługą 6400 urządzeń (16umer of leases) 21. Obsługa SPB Shortest Path Bridging IEEE 802.1aq z funkcjonalnościami: - Minimalna ilość I-SID 8K - Minimalna ilość VLAN per I-SID 4K 22. Mechanizmy związane z zapewnieniem bezpieczeństwa sieci: b) Możliwość uwierzytelnia użytkowników przez wbudowany w przełącznik CaptivePortal – nie dopuszcza się rozwiązań z uwierzytelnieniem na zewnętrznym Captive Portal c) możliwość filtrowania ruchu w oparciu o adresy MAC, Ipv4, Ipv6, porty TCP/UDP d) obsługa mechanizmów Port Security, Dynamic ARP Inspection, IP Source Guard, voice VLAN oraz private VLAN (lub równoważny), 23. Implementacja co najmniej 4 kolejek sprzętowych QoS na każdym porcie wyjściowym z możliwością konfiguracji dla obsługi ruchu o różnych klasach: - klasyfikacja ruchu do klas różnej jakości obsługi (QoS) poprzez wykorzystanie następujących parametrów: źródłowy adres MAC, docelowy adres MAC, źródłowy adres IP, docelowy adres IP, źródłowy port TCP, docelowy port TCP 24. b) plik konfiguracyjny urządzenia musi być możliwy do edycji w trybie off-line (tzn. konieczna jest możliwość przeglądania i zmian konfiguracji w pliku tekstowym na dowolnym urządzeniu PC), Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora. 7) na stronie 22 i kolejnych, w punkcie 9. Projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SW Z) znajdują się wymogi dotyczące przełącznika typ 2 4. a) Zarządzanie stosem poprzez jeden adres IP 12. Wsparcie dla protokołów: - IEEE 802.1s Multi-Instance Spanning Tree. Wymagane wsparcie dla min. 16 instancji protokołu MSTP lub zastosowanie osobnej instancji STP dla każdego VLANu. 15. Obsługa protokołów routingu minimum: - Ipv4: statyczny, RIPv2, OSPF (dopuszcza się wsparcie dla OSPF ograniczone do jednego obszaru i co najmniej 8 interfejsów) - Ipv6: minimum: statyczny, RIPng, OSPFv3 (dopuszcza się wsparcie dla OSPF ograniczone do jednego obszaru i co najmniej 8 interfejsów) 20. Mechanizmy związane z zapewnieniem bezpieczeństwa sieci: a) min. 4 poziomy dostępu administracyjnego poprzez konsolę e) możliwość filtrowania ruchu w oparciu o adresy MAC, Ipv4, Ipv6, porty TCP/UDP 17 f) obsługa mechanizmów Port Security, Dynamic ARP Inspection, IP Source Guard, voice VLAN oraz private VLAN (lub równoważny) 22. Wymagane opcje zarządzania f) Obsługa skryptów BASH oraz Python Oprogramowanie do zarządzania siecią przewodową 12. Lokalizowanie użytkowników w infrastrukturze sieciowej tj. miejsce podłączenia switch/port oraz informacje nt. usługi L2 tj: VLAN, usługa SPB, VxLAN, GRE Tunel. Weryfikowanie lokalizacji po adresie nazwie sieciowej użytkownika, IP oraz MAC 14. Oprogramowanie musi umożliwiać aktualizację oprogramowania w urządzeniach sieciowych w tym aktualizacje typu ISSU In-Service Software Upgrade 17. Oprogramowanie musi umożliwiać zbieranie informacji o nieprawidłowych parametrach pracy zainstalowanego sprzętu wraz z możliwością generowania alertów o błędach czy przekroczeniu założonych parametrów (środowiskowych, wydajnościowych, dotyczących bezpieczeństwa), w tym wykrywanie anomalii ruchu na portach przełącznika min. wykrywanie ataków DoS oraz port scanning 18. Zarządzenia mechanizmami QoS w tym monitorowanie parametrów SLA w szczególności funkcja monitorowania jakości oraz ilości połączeń SIP 19. Konfiguracja list dostępu (ACL) na zarządzanych urządzeniach 20. c. CLI Scripting – czyli możliwość przygotowania zbiorowej konfiguracji dla przełączników wraz ze zmiennymi w zależności modelu urządzenia Złożona na wezwanie karta katalogowa nie potwierdza spełniania tych wymogów, nie zawiera wymaganych informacji. Nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora. 8) 5.1 na stronie 51, w punkcie 10.6.2. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SW Z) znajduje się zapis: Zasilacze muszą posiadać certyfikat Titanium Level Certified – wymagane załączenie do oferty raportu. Kamsys nie dołączył certyfikatu ani do oferty, ani nie złożył na wezwanie. 9) na stronie 52, w punkcie 10.6.2. projektu instalacji teletechnicznych (zał. 1b do SWZ) znajduje się wymaganie: Producent serwera powinien posiadać certyfikaty: - PN-EN ISO 9001:2015, PN-EN ISO14001:2015 oraz PN-ISO/IEC 27001:2014 lub nowsze na procesy projektowania, produkcję, sprzedaż i serwis, - PN-EN ISO 50001:2018 - SA 8000:2014 - Oferowany model serwera musi znajdować się na liście Windows Server Catalog i posiadać status Certified for Windows dla systemów Windows Server 2019/2022 – wymagany wydruk 1 8 ze strony https://www.windowsservercatalog.com - Oznaczenie CE Kamsys nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających powyższe. Z powyższych względów zdaniem Odwołującego oferta Kamsys również powinna podlegać odrzuceniu, bowiem wykonawca ten był już wzywany do uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, a wskazane uchybienia dotyczą właśnie uzupełnionych dokumentów. Ponadto, zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 7 z dnia 28 listopada 2023 r. należało zaznaczyć na zbiorczych kartach katalogowych oferowany konkretnie model urządzenia ”Zamawiający zaznacza, iż w przypadku składania karty katalogowej tzw. zbiorczej, która obejmuje kilka modeli / rodzinę urządzeń w różnym wykonaniu danego urządzenia należy zaznaczyć jaki dokładnie model / wersja jest oferowana przez Wykonawcę”. Kamsys nie zaznaczył oferowanego modelu w kamerze 3MP-NEX-PC (do liczenia osób), wobec czego nie jest znana treść oferty Kamsys w tym zakresie, a ponowne wezwanie do złożenia karty katalogowej z odpowiednim zaznaczeniem jest niedopuszczalne. Czyn nieuczciwej konkurencji W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Kamsys nie złożył żadnych kart katalogowych ani oświadczeń wraz z ofertą. Dopiero w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do ich złożenia z 21.12.2023 r. dokonał obarczonej wadami konkretyzacji swojej oferty. Co więcej, konkretyzacja ta polegała na skopiowaniu (z niewielkimi modyfikacjami) zestawienia urządzeń, które do swojej oferty załączył Odwołujący. Na 30 pozycji w liście urządzeń złożonej przez Odwołującego 24 pozycje się pokrywają z listą urządzeń złożoną przez Kamsys, dwie mniej istotne pozycje: fotel i zasilacz UPS zostały zmienione przez Kamsys – wpisano inny asortyment, a trzy usunięto (oprogramowanie Venom – pozycje 3, 4 i 5 w zestawieniu urządzeń Odwołującego). Lista urządzeń Kamsys znajduje się w pliku pn. „Kamsys_lista urządzeń(Autenti_Classic_2024-01-04_23-47-41)”. We właściwościach tego pliku znajdujemy informację, że autorem tego pliku jest „sgorak” – pracownik Odwołującego, a nie Kamsys. Jest to niepodważalny dowód na kopiowanie i kształtowanie swojej oferty, po upływie terminu składania ofert i na podstawie oferty innego wykonawcy. Lista urządzeń zaoferowanych przez Odwołującego – załączona do oferty – została przez Zamawiającego odtajniona, zaś Zamawiający o tej decyzji poinformował Odwołującego pismem z dn. 10.01.2024 r. Wcześniej przed poinformowaniem o tej czynności i upływem terminu na jej zaskarżenie udostępnił ją właśnie Kamsys, w czasie, gdy ten podmiot został wezwany do uzupełnienia dokumentów, co otworzyło mu drogę do kopiowania cudzej oferty. Jak widać udostępnienie to miało swoje skutki – Kamsys z niewielkimi zmianami przyjął jako własną ofertę Odwołującego, niwelując w ten sposób ryzyko niewłaściwego doboru urządzeń, który wymaga m.in. zaangażowania zasobów, k​ now-how, poniesienia kosztów, prób i testów Odwołujący wskazał, że Zamawiającemu wydawało się, że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale w ocenie Odwołującego działania Kamsys najlepiej świadczą o tym, że pozostawał w błędzie. Dalej Odwołujący wskazał, że po pozyskaniu od Zamawiającego listy urządzeń złożonej z ofertą przez Odwołującego i po wezwaniu Kamsys do złożenia dokumentów przedmiotowych, Kamys podjął próby kontaktu z bezpodstawnie ujawnionym przez Zamawiającego dostawcą Odwołującego, z oczekiwaniem przedłożenia mu przez tego dostawcę kart katalogowych produktów, które zaoferował Odwołujący. Kamsys przedłożył temu dostawcy karty katalogowe z podpisami pracownika Odwołującego, złożone w tym Postępowaniu jako wzorzec, który chciał pozyskać, czyli powołał się na odtajnione przez Zamawiającego karty katalogowe Odwołującego, wnioskując o przekazanie takich samych. W świetle powyższych okoliczności staje się oczywiste, że Kamsys swoją ofertę tworzył dopiero na etapie badania i oceny ofert, kopiując niemalże całkowicie ofertę Odwołującego. ​Tym samym złożona oferta na moment jej składania nie polegała na właściwym doborze urządzeń i ich wycenie, ale Kamsys nie złożył żadnych kart katalogowych, aby mieć możliwość komfortowego doboru urządzeń, po zapoznaniu się z ofertami innych wykonawców – a Zamawiający mu to umożliwił, odtajniając karty katalogowe Odwołującego i udostępniając je Kamsys przez poinformowaniem Odwołującego o ich odtajnieniu – czym uniemożliwił skuteczne zaskarżenie tej czynności (bo zaskarżenie tej czynności byłoby już bezskuteczne i bez wpływu na wynik postępowania, skoro dokumenty zostały upublicznione). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w odniesieniu do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w wyroku z dnia 2022-02-21, KIO 265/22: „Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ZNKU czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Przywołać należy wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 9 września 2009 r., II CSK 44/09 w którym Sąd wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.”. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-03-09, KIO 338/21:„Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd.” Działanie Kamsys było zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty działaniem celowym – trudno uznać, aby nieświadomie doszło do skopiowania pliku Odwołującego i kontaktu z jego dostawcami. Całokształt okoliczności sprawy wskazuje, że Kamsys swoją ofertę chciał zbudować po jej złożeniu, na bazie analizy ofert innych wykonawców, przejmując ich rozwiązania, poszukując kart katalogowych po zapoznaniu się z kartami katalogowymi Odwołującego, o czym świadczą m.in. podjęte w tym czasie kontakty z dostawcami Odwołującego, brak złożenia oświadczeń producentów/dystrybutorów w zakresie parametrów, które nie mają potwierdzenia w kartach katalogowych, brak wskazania konkretnych produktów w kartach katalogowych zbiorczych, czego wymagał Zamawiający (co opisano powyżej), skopiowanie tabelki Odwołującego z zestawieniem oferowanego asortymentu (to autorski format Odwołującego, nie żaden wzór Zamawiającego), i oczywiście brak konkretyzacji treści oferty na etapie jej składania co „otwierało” drogę do takich działań. Kamsys po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów działał pod presją czasu, więc złożone przedmiotowe środki dowodowe nie były odpowiednio skompletowane, przygotowane i przemyślane, co zaowocowało licznymi uchybieniami opisanymi powyżej. Opisane działanie Kamsys są zaprzeczeniem uczciwości, rzetelności, zaufania, lojalności, szczerości, fachowości, prywatności, poszanowania interesów drugiej strony i jako takie wyczerpują znamiona art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego oferta Kamsys podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jej odrzucenia pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych. Doszło również do naruszenia art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wezwanie Kamsys dwukrotnie w tym samym zakresie do uzupełnienia dokumentów oraz wezwanie Kamsys do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego z tego powodu, że uprzednio złożony dokument zawierał błędy. Wreszcie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. II. Zaniechanie odrzucenia – dokumenty OTUS Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że Zamawiający pismem z dn. 9.02.2024 r. wezwał Kamsys do uzupełnienia dokumentów podmiotowych dla podmiotu udostępniającego potencjał OTUS Krajowe Centrum Bezpieczeństwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „OTUS”) m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Powyższe wynika z faktu, że Kamsys nie złożył żadnych dokumentów dla podmiotu trzeciego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 22.01.2024r. do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu z dn. 9.02.2024 r. wyznaczył termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 16.02.2024 r. W tym terminie Kamsys przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) tylko dla jednego z dwóch członków zarządu. Kamsys nie przedłożył informacji z KRK dla Pana M.N., który pełnił funkcję członka zarządu OTUS po dniu składania ofert w Postępowaniu. Osoba ta pełniła funkcje członka zarządu także zgodnie z informacją z Krajowego Rejestru Sądowego złożonego wraz z dokumentami OTUS w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie (dokument datowany na dzień 13.02.2024r.). W związku z powyższym Kamsys powinien przedłożyć informację z KRK również dla Pana M.N.. Wziąwszy pod uwagę, że dokumenty te były już uzupełniane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma możliwości ponownego wezwania do ich uzupełnienia, a Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kamsys pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych. Kamsys, po upływie terminu na uzupełnienie dokumentów dla podmiotu użyczającego potencjał (OTUS), pismem z dn. 20.02.2024r. złożył z własnej inicjatywy wyjaśnienia i nowe dokumenty, w których poinformował: „W dniu 16.02.2024 roku zgodnie z wezwaniem z dnia 9.02.2024 złożyliśmy przez platformę dokumenty wymagane przez Zamawiającego. W związku z rozbieżnościami wobec stanu faktycznego, a wpisem w KRS informujemy, że z ramienia firmy użyczającej zasoby OTUS KRAJOW E CENTRUM BEZPIECZEŃSTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, do której reprezentacji wyznaczony jest zgodnie z KRS nr 0000586485 każdy członek zarządu samoistnie (samodzielnie), otrzymaliśmy dokumenty z KRK dla Pana P.G., które zostały złożone. Z uwagi na fakt, iż w dniu 15.02.2024 roku uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników OTUS KRAJOW E CENTRUM BEZPIECZEŃSTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ został odwołany z pełnienia funkcji członka zarządu Pan M.N., w załączonych plikach były dokumenty wyłącznie Pana P.G. Prezesa Spółki, gdyż na dzień składania wyjaśnień tj. 16.02.2024 był on jedynym członkiem zarządu. W załączeniu przesyłam Uchwałę z 15 lutego oraz wniosek do KRS informujący o w/w zmianie”. Przedłożona uchwała z 15.02.2024r. oraz wniosek do KRS informujący o w/w zmianie zostały złożone po upływie terminu na uzupełnienie dokumentów, wyznaczonego przez Zamawiającego, tj. 16.02.2024 r. Dokumenty te powinny zostać złożone w terminie wyznaczonym, tj. 16.02.2024r. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 26.01.2022, KIO 55/22: „Co warte podkreślenia, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ciężar dowodu wykazania braku podstaw do wykluczenia spoczywa na wykonawcy biorącym udział w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu za pomocą prawidłowych dokumentów, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie Odwołujący tego nie uczynił, a zatem Zamawiający miał pełne prawo podjąć decyzję o odrzuceniu jego oferty, skoro na podstawie dokumentacji jaką posiadał zaistniała podstawa do jego wykluczenia”. Odwołujący podkreśla, że w jego ocenie przedmiotowe wyjaśnienia i załącznik do nich niczego nie zmieniają, ponieważ wykonawca musi wykazać brak podstaw do wykluczenia w całym okresie postępowania, na moment składania ofert oraz na moment złożenia dokumentów. W okresie po złożeniu oferty Pan M.N. był urzędującym członkiem zarządu OTUS, co implikowało konieczność złożenia zaświadczenia KRK i dla tej osoby. Brak złożenia tego dokumentu powinien skutkować odrzuceniem oferty. Z ostrożności, Odwołujący podnosi, że nawet jeśli uznać, że odwołanie Pana M.N. z funkcji członka zarządu mogło dezaktualizować konieczność złożenia dla niego informacji KRK, to dokumenty wykazujące odwołanie tej osoby powinny zostać złożone w terminie na uzupełnienie dokumentów – do dnia 16.02.2024r. Kamsys tych dokumentów, jak wskazano powyżej nie złożył w terminie, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego trzeba wskazać, że nawet jeżeli uznać, że na moment składania dokumentów, w tym przypadku informacji z KRK, należy złożyć informacje tylko dla tych osób, które w tym momencie wchodzą w skład organów – zarządu (z czym Odwołujący się nie zgadza), to i tak zachodziła konieczność złożenia tej informacji dla Pana M.N.. Wynika to z faktu, że Pan M.N. na moment składania uzupełnionych dokumentów był członkiem zarządu OTUS. Złożona przez Kamsys wraz z wyjaśnieniami z 20.02.2024r. uchwała nr 2 nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników OTUS wskazuje wprost: „niniejszym odwołuje z dniem 16 lutego 2024r. z funkcji członka zarządu Pana M.N. […]”. Odwołanie nastąpiło zatem z dniem 16 a nie 15 lutego. Nie jest prawdą stwierdzenie w wyjaśnieniach z dn. 20.02.2024r.: „[…] w załączonych plikach były dokumenty wyłącznie Pana P.G. Prezesa Spółki, gdyż na dzień składania wyjaśnień tj. 16.02.2024 był on jedynym członkiem zarządu […]”. Odwołanie z dniem 16.02.2024r. oznacza bowiem, że osoba odwołana pełni funkcję do końca tego dnia. Pan M.N. był członkiem zarządu OTUS do końca dnia 16.02.2024 r. (do godz. 24.00). Kamsys uzupełnione dokumenty złożył w tym dniu przed godziną 24.00 – kiedy Pan N. swoją funkcję jeszcze piastował. W złożonych wyjaśnieniach Kamsys powołuje się na dzień podjęcia uchwały (15.02.2024r.), ale pominął jej treść i dzień z którym to odwołanie następuje. Zgodnie z art. 2 Kodeksu spółek handlowych w zw. z art. 111 kodeksu cywilnego Pan N. przestał pełnić funkcję członka zarządu z końcem dnia 16.02.2024r. – po momencie złożenia dokumentów przez Kamsys. Warto wskazać dla przykładu na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dn. 30 marca 2022 r. sygn. akt VII AGa 923/21: „Co więcej, jak wskazano wyżej, uchwała o odwołaniu członka zarządu albo wywołuje skutek natychmiast (nawet nie z upływem dnia, w którym odwołania dokonano), albo akt odwołania określa termin zakończenia sprawowania funkcji. W uchwale odwołującej powódkę określono skutek odwołania na „dzień jej podjęcia”, a nie na np. „na chwilę jej podjęcia”. Także w przypadku pozostałych uchwał ich wejście w życie zostało określone w ten sam sposób, a wszystkie uchwały zostały podjęte w dniu 19 września 2014r. Przepisy k.s.h. nie określają samodzielnie, w jaki sposób należy określać, liczyć terminy określone przez strony. Dlatego też, zgodnie z art. 2 k.s.h., odpowiednie zastosowanie miały przepisy k.c., w szczególności art. 111 k.c. Tak więc, jeżeli termin został określony w dniach, to literalnie jego upływ, a więc skutek danej czynności następuje z końcem tego dnia, tj. o godz. 24.00.”. W konsekwencji ofera Kamsys podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w Postępowaniu warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z rozdz. VIII podrozdz. I ust. 1 pkt 2) lit. d) SWZ (str. 15): Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej: 2 zamówienia polegające na wykonaniu systemu telewizji dozorowej o wartości nie mniejszej niż 1 500000 zł brutto każda. Zdaniem Odwołującego Wykonawca Kamsys nie wykazał spełnienia tego warunku z następujących powodów: 1)Kamsys złożył dwie referencje – własną, wystawioną przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie oraz referencję wystawioną przez Novago dla OTUS Krajowe Centrum Bezpieczeństwa sp. z o.o., ul. Puławska 599A, 02-885 Warszawa (dalej: „OTUS”). Jednakże Kamsys nie powoływał się na potencjał OTUS w tym zakresie na etapie składania oferty. W dokumentach złożonych wraz z ofertą rzeczywiście odnajdujemy zobowiązanie OTUS do udostępnienia potencjału, lecz jako udostępniony potencjał wskazano osoby: Ja niżej podpisany P.G. będąc upoważnionym do reprezentowania firmy OTUS Krajowe Centrum Bezpieczeństwa sp. z o.o., ul. Puławska 599A, 02-885 Warszawa oświadczam, że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), odda Wykonawcy: K.P., ul. Wileńska 27, 05-120 Legionowo do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby: - dwie osoby: instalator/serwisant na potrzeby wykonana nw. zamówienia: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”. Sposób wykorzystania ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: - okablowanie i spawanie światłowodów. W wykazie osób złożonym przez Kamsys takie dwie osoby, jako potencjał użyczony zostały uwzględnione. W poz. 2 i 3 tego wykazu wskazano Pana K.O. i M.O. a przy zakresie wykonywanych czynności przy realizacji zamówienia przy tych osobach wskazano: „okablowanie, spawanie światłowodów, montaż i konfiguracja CCTV”. Z dokumentów złożonych wraz z ofertą nie wynika, aby Kamsys polegał na potencjale OTUS w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wykonania referencyjnych zamówień. Powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego po złożeniu oferty, dopiero na etapie składania podmiotowych środków dowodowych jest niedopuszczalne. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie: a. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-03-18, KIO 510/22: Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowanie w trybie art. 128 ust. 1ustawyPzp, rozszerzony. Wykonawca może zamiast skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego polegać na potencjale własnym, jednak nie odwrotnie. Podkreślić w tym miejscu należy, że to wykonawca - jako podmiot profesjonalny - ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SW Z i ustawy Pzp złożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w tym ich jednoznaczność i precyzyjność. Jeżeli w oświadczeniu podmiotu trzeciego nie opisano w sposób dostateczny zakresu udostępnianych przez podmiot trzeci zasobów (do tego zakres ten opisano tak, że nie odpowiadał on w pełni warunkowi udziału w postępowaniu, na co słusznie zwrócono uwagę w odwołaniu), a jednocześnie Przystępujący sam w innym dokumencie złożonym wraz z ofertą (wykaz osób) ograniczył zakres polegania na tych zasobach do jednego serwisanta, to jego obciążają konsekwencje, jakie wiążą się z wynikającą z dokumentów załączonych do oferty deklaracją korzystania z zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie jednego, a nie dwóch serwisantów. Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów; b. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-05-12, KIO 1189/23: Zakaz taki wynika wprost z art. 123 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający zwrócił na to uwagę także w pkt 11.8 SW Z. Nawet jeśli deklaracja złożona przez Odwołującego wraz z ofertą była wynikiem błędu, to wyłącznie Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje niedochowania należytej staranności podczas składania oferty. To wykonawca - jako podmiot profesjonalny - jest odpowiedzialny za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SW Z i ustawy Pzp złożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, w tym ich jednoznaczność i precyzyjność. 2)Kamsys przedłożył wykaz zrealizowanych robót budowlanych wraz z dowodami określającymi, czy te roboty budowalne zostały wykonane należycie – załącznik nr 5 do SW Z Wykaz wykonanych robót (wymagany do złożenia przez wykonawcę zgodnie z rozdz. IX SW Z). Kamsys złożył referencję z dn. 22 września 2023r. wystawioną dla niego przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie. W zakresie przedmiotu zamówienia – w referencji mowa o​ wykonaniu robót budowlanych w postaci rozbudowy systemu monitoringu wizyjnego CCTV, a​ w warunku wymagane jest wykonanie systemu telewizji dozorowej. Przedmiotowa rozbudowa mogła być dokonana w węższym zakresie, niż stanowi treść warunku, bowiem rozbudowa n​ ie musi polegać na wykonaniu systemu. W treści wykazu wykonanych robót wskazano na przedmiot zamówienia: „Rozbudowa monitoringu wizyjnego CCTV” – więc nie potwierdzono, ż​ e Kamsys wykonał system telewizji dozorowej. Podobnie w zakresie wymaganej do podania ​ wykazie wykonanych robót wartości brutto – wartość podana w wykazie dotyczy całego zadania inwestycyjnego, które w niewątpliwie zawierało elementy wykraczające poza treść warunku udziału w postępowaniu: modernizacja oświetlenia osi strzeleckich Centrum Szkolenia Policji w Legionowie. Zakres ten ewidentnie nie stanowi wykonania systemu telewizji dozorowej, więc jego wartość nie może zostać zaliczona na potrzeby wykazania spełniania warunku. Nie wiadomo jaką wartość posiada to zamówienie referencyjne w zakresie odpowiadającym warunkowi, bez pozostałych elementów jak owa modernizacja oświetlenia osi strzeleckich. W treści wykazu robót i w treści referencji informacji tych nie zawarto, wobec czego nie można uznać, że zamówienie to w zakresie wykonania systemu telewizji dozorowej ma wymaganą w warunku wartość: 1.500.000 zł brutto. Zatem z powodu przedmiotu zamówienia referencyjnego i wartości nie można uznać, że wykazano spełnienie warunku. W świetle powyższego Kamsys powinien być wezwany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku z rozdz. VIII podrozdz. I ust. 1 pkt 2) lit. d) SW Z (str. 15). Ewentualnie powinien zostać także wezwany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu. Przy czym, jeśli chodzi o zamówienie wykonane przez OTUS, względu na treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 w zw. z art. 122 ustawy Pzp mogłoby ono nastąpić jedynie w zakresie wykazania samodzielnego spełnienia przez Kamsys warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na brak możliwości powoływania się po upływie terminu składania ofert na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, w sytuacji, w której na etapie składania ofert Kamsys nie polegał w danym zakresie na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby (por. m.in. uchwała KIO z dnia 28.02. 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20, wyrok ETS z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, Esaprojekt). Taką możliwość przewiduje art. 122 ustawy Pzp, tzn. możliwe jest wykazanie samodzielnego wykazania spełniania warunku, pomimo deklaracji w ofercie zlecenia do realizacji określonych prac - jako podmiotowi użyczającemu potencjał. Bo gdy dochodzi do zastąpienia potencjału podmiotu trzeciego, potencjałem własnym wykonawcy, mamy do czynienia z taką sytuacją. W dniu 12 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 1 marca 2024 r. zgłosił wykonawca P.B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie, który wniósł o oddalenie odwołania. Z kolei dnia 4 marca 2024 r. przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca NTS Polska S. A. z siedzibą w Raszynie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy P.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K.P. w Legionowie (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego oraz wykonawcy NTS Polska S. A. z siedzibą w Raszynie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym określonym w art. 275 pkt 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a; nr postępowania: NZ/P/26/2023 (dalej „Postępowanie”). Treść dokumentacji postępowania była przedmiotem pytań wykonawców i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień m.in. ·z dnia 23.11.2023 r. Pytanie 3 Czy Zamawiający wymaga dołączenia do oferty kart katalogowych zaproponowanych urządzeń? W jaki sposób Zamawiający będzie weryfikował poprawność parametrów urządzeń zaoferowanych z ujętymi w projekcie? Odpowiedź: Zamawiający informuję iż w celu weryfikacji wymaga złożenia wszystkich kart katalogowych oferowanych urządzeń wraz z ofertą. ·Z dnia 28.11.2023 r. Pytanie nr 7: Czy Zamawiający wymaga dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych, jak w poprzednich postępowaniach? Jeśli tak, to prosimy o wyjaśnienie: a. czy Zamawiający wymaga złożenia kart katalogowych ewentualnie innych dokumentów b. jeśli Zamawiający wymaga złożenia kart katalogowych ewentualnie innych dokumentów, to w jakim zakresie mają być one złożone - czy w odniesieniu do wszystkich urządzeń/materiałów/sprzętu, które będą użyte do wykonania zamówienia (będzie to kilkadziesiąt pozycji) czy w odniesieniu do podstawowych/najważniejszych urządzeń/materiałów/sprzętu. c. jeśli karty katalogowe ewentualnie inne dokumenty mają być złożone w odniesieniu do podstawowych/najważniejszych urządzeń/materiałów/sprzętu, to prosimy o wyjaśnienie, które za takowe są uważane przez Zamawiającego, a w konsekwencji w stosunku do których muszą zostać złożone przedmiotowe środki dowodowe. d. na jakim etapie mają być złożone przedmiotowe środki dowodowe. Czy mają być złożone wraz z ofertą? e. czy Zamawiający przewiduje zastosowanie art. 107 ust.2 ustawy Prawo zamówień Publicznych. Odpowiedź: Zamawiający informuje iż: a – wymaga się złożenia kart katalogowych, b – wymaga się złożenia kart do najważniejszych urządzeń / sprzętu c – wymaga się aby złożyć karty min. dla: sieciowy kabel miedziany, kable światłowodowe, listwy zasilające rack, moduł RJ45, panele sieciowe rack, urządzenia aktywne dla sieci LAN, oprogramowanie do zarządzania siecią, kamery, karty SDXC, monitory, stacje podglądowe PC, klawiatura CCTV, oprogramowanie CCTV, serwery CCTV, mikrofon, zabezpieczenie przeciwprzepięciowe rack, fotele, sejf do przechowywania nośników danych, zasilacz UPS. d – przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone wraz z ofertą. e – Tak, Zamawiający przewiduje zastosowanie art. 107 ust.2 ustawy Prawo zamówień Publicznych. Zamawiający zaznacza, iż w przypadku składania karty katalogowej tzw. zbiorczej, która obejmuje kilka modeli / rodzinę urządzeń w różnym wykonaniu danego urządzenia należy zaznaczyć jaki dokładnie model / wersja jest oferowana przez Wykonawcę. Pytanie nr 8: Czy Zamawiający sporządzi i udostępni listę podstawowych/najważniejszych urządzeń/materiałów/sprzętu ewentualnie wraz z ich parametrami opisanymi w projekcie, którą wykonawcy będą musieli uzupełnić o podanie nazwy, modelu, producenta, symbolu part numer w celu precyzyjnego określenia oferowanego asortymentu? Odpowiedź: Zamawiający informuje iż wskazał urządzenia / materiały dla których należy złożyć przedmiotowe środki dowodowe w taki sposób aby jednoznacznie wynikało jaki model / wersję Wykonawca oferuje. Oferent dobierając oferowane urządzenie / materiał ma zapewnić zgodność z wymaganiami technicznymi ujętymi w dokumentacji projektowej. ·Z dnia 06.12.2023 r. Pytanie 9 W projekcie znajdują się szczegółowe wymagania dla poszczególnych urządzeń. Ponieważ karty katalogowe produktów są standaryzowane i mają charakter ogólny (nie są przygotowywane pod wymagania konkretnego postępowania), nie wszystkie parametry opisane w dokumentacji projektowej, znajdują potwierdzenie w ich treści. Czy Zamawiający wymaga, aby oferent potwierdził spełnianie wszystkie parametrów urządzeń opisane w dokumentacji? Jeżeli tak, to czy brakujące w kartach katalogowych informacje, mogą zostać potwierdzone Zamawiającemu w formie oświadczenia producenta lub dystrybutora tych urządzeń? Prosimy o potwierdzenie, że takie oświadczenie należy złożyć wraz z ofertą. ODPOWIEDŹ: Zamawiający dopuszcza złożenie oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez Oferenta. W rozdziale VIII Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia w sekcji I. ust. 1pkt 2 lit. d) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał, że: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej: 2 zamówienia polegające na wykonaniu systemu telewizji dozorowej o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 zł brutto każda. Z kolei w tymże rozdziale VIII sekcji I. ust. 2 Zamawiający przewidział, że: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami: 1) co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą uprawnienia do kierowania i nadzorowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 2) co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.) potwierdzone świadectwem kwalifikacyjnym uprawnienia do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno – pomiarowym: - urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV, - aparatury kontrolno-pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV; 3) co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci (Dz. U. Nr 89, poz. 828 ze zm.) potwierdzone świadectwem kwalifikacyjnym uprawnienia do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu, kontrolno – pomiarowym: - urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV, - aparatury kontrolno-pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji elektroenergetycznych o napięciu nie wyższym niż 1 kV; 4) co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego oraz legitymację kwalifikowanego pracownika zabezpieczania technicznego wystawioną przez przedsiębiorcę wykonującego działalność gospodarczą w zakresie ochrony osób i mienia zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1432). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 11 grudnia 2023 r. o godz. 12:15. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 3 258 101,74 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło ośmiu wykonawców: Oferta nr 1 została złożona przez Przystępującego – oferowana kwota: 3 198 958,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 2 została złożona przez wykonawcę – NTS Polska Spółka Akcyjna, ul. Polna 7A, 05-090 Raszyn, REGON 142733356 – oferowana kwota: 3 160 170,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 3 została złożona przez wykonawcę – T4B Sp. z o.o., ul. Aleja Stanów Zjednoczonych 32/u15, 04-036 Warszawa, REGON: 015503732 – oferowana kwota: 3 789 478,91 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane 60 miesięcy. Oferta nr 4 została złożona przez wykonawcę – GEO-KAT Sp. z o.o., ul. Wołowska 24, 02-675 Warszawa, REGON: 510948744 – oferowana kwota: 4 007 746,27 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 5 została złożona przez wykonawcę – I.J., ul. Generała Leopolda Okulickiego 95, 37-450 Stalowa Wola, REGON: 180472819 – oferowana kwota: 6 900 000,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 50 miesięcy. Oferta nr 6 została złożona przez Odwołującego – oferowana kwota: 3 251 951,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 7 została złożona przez wykonawcę – SERVICELINE Sp. z o.o., ul. Strażacka 63/65, 04-462 Warszawa, REGON: 146091133 – oferowana kwota: 3 222 600,0 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Oferta nr 8 została złożona przez wykonawcę – Pax Sp. z o.o. ul. 38 Toruńska, 86-0050 Solec Kujawski, REGON: 146091133 – oferowana kwota: 1 718 310,00 zł brutto, gwarancja i rękojmia na roboty budowlane - 60 miesięcy. Przystępujący wraz z ofertą złożył Formularz ofertowy, w którego pkt 12 wskazał że zamówienie zrealizuje przy udziale Podwykonawców. Podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania następujące zakresy zamówienia: okablowanie, spawanie światłowodów. W formularzu nie wskazano kto będzie podwykonawcą. Do oferty dołączono także m.in. -Oświadczenie Przystępującego o treści Na potrzeby postępowania Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a oświadczam, że proponowane produkty do systemu telewizji dozorowej są „fabrycznie nowe” o dacie wytworzenia nie wcześniejszej niż 2023 rok i spełniają minimalne parametry wskazane w Projekcji Wykonawczym. -Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonana zamówienia firmy OTUS Krajowe Centrum Bezpieczeństwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w którym podmiot ten oświadczył, że odda Przystępującemu do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby: dwie osoby: instalator/serwisant na potrzeby wykonana nw. zamówienia: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”. Sposób wykorzystania ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: okablowanie i spawanie światłowodów. -oświadczenie firmy OTUS dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek wykluczenia z postępowania, zgodnie z którym spalenia on warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Rozdziale VIII SWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 Ustawy; -odpis z Krajowego Rejestru Sądowego zgodnie z którym jedynym członkiem zarządu, pełniącym funkcję Prezesa Zarządu jest Pan P.G.; -referencje wystawione dla firmy OTUS przez firmę NOVAGO sp. z o.o. z siedzibą w Mławiezgodnie z którymi firma OTUS w sposób należyty opracowała koncepcję, wykonała projekt oraz dokonała instalacji i uruchomienia kompletnego systemu CCTV w 7 zakładach Grupy NOVAGO o wartości 2,2 mln zł netto. Do oferty Przystępujący nie dołączył przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych lub oświadczeń producentów lub dystrybutorów urządzeń wskazanych w treści odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 28 listopada 2023 r. W dniu 21 grudnia 2023 r. Zamawiający skierował do Przystępującego pismo o treści: ​ W toku badania ofert Zamawiający ustalił, iż Wykonawca zgodnie z zapisami Rozdziału X ust. 1 pkt 9) SW Z, złożył wymagane „Oświadczenie, że proponowane produkty do systemu telewizji dozorowej są „fabrycznie nowe” o dacie wytworzenia nie wcześniejszej niż 2023 rok i spełniają minimalne parametry wskazane w Projekcie Wykonawczym”. Nie mniej jednak Zamawiający zwraca się z uprzejmą prośba o złożenie wszystkich kart katalogowych dobranych urządzeń do ww. zadania wycenionych w ofercie złożonej w przedmiotowym postepowaniu. Wyżej wymienione dokumenty należy złożyć do dnia 04.01.2024 r. W odpowiedzi z dnia 4 stycznia 2024 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi o treści: ​ W załączeniu przesyłam listę urządzeń z podanymi modelami oraz karty katalogowe potwierdzające zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami przetargu. W przypadku jakiś wątpliwości lub niezgodności możemy udzielić wyjaśnień lub uzupełnień. Listę urządzeń przesłałem zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pyt nr 7 z dnia 28-112023. Do odpowiedzi dołączono listę w postaci zestawienia tabelarycznego oraz karty katalogowe oferowanych urządzeń. Dnia 10 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego pismo o treści: W toku badania ofert Zamawiający ustalił, iż : a) Wykonawca dołączył do oferty kartę katalogową Kabla światłowodowego FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-0104_...pdf), z której wynika, iż okablowanie nie spełnia wymogów wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym. W związku z powyższym proszę o złożenie wyjaśnień, czy zaoferowany i wyceniony w ofercie produkt, odpowiada wymaganiom wskazanym w Projekcie Wykonawczym przez Zamawiającego: Parametr z Projektu Wykonawczego Elementy wytrzymałościowe aramidowych otulina Oferowany produkt spełnienie/nie spełnia wymagania (wypełnia Wykonawca) z włókien Połączenia światłowodowe pionowe należy zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm o konstrukcji luźniej tuby wypełnionej żelem, powłoka kabla powinna być niepalna (FRNC) i bezhalogenowa (LSZH) w kolorze żółtym, klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): Klasyfikacja ogniowa B2ca Klasyfikacja ogniowa s1a, Klasyfikacja ogniowa d0, Klasyfikacja ogniowa a1 Jednocześnie proszę o przedstawienie dokumentu jakościowego, z którego będzie wynikało, iż skazany przez Państwa produkt - Kabel światłowodowy FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-01-04_...pdf), spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w Projekcie Wykonawczym. b) System Avigilon W toku badania ofert Zamawiający, ustalił, iż zaoferowany przez Państwa w ofercie system nie posiada: • oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Musi istnieć możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością do 1 sekundy); • oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do kasowania automatycznie zatwierdzonych (autoacknowlegded) alarmów. Po skasowaniu alarmów tego typu nadal musi istnieć możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Projekcie Wykonawczym system powinien posiadać ww. dedykowane aplikacje.w celu spełnienia założeń Projektu Wykonawczego. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy zaoferowany przez Państwa system posiada ww. oprogramowania oraz przedstawienie dokumentów, które potwierdzą, że produkt spełnia wymogi wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym. Ponadto, nie wskazaliście Państwo w ofercie typu aplikacji Avigilon, w związku z tym prosimy o doprecyzowanie jaki typu aplikacji wyceniliście w ofercie. W odpowiedzi z dnia 15 stycznia 2024 r. Przystępujący oświadczył, że: a) kabel światłowodowy ALANTEC FOK-U12J-SM-B Kod EAN: 5901738558403 spełnia wszystkie minimalne parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego wymienione w postępowaniu. W szczególności: Parametr z Projektu Wykonawczego Oferowany produkt spełnienie/nie spełnia wymagania (wypełnia Wykonawca) Elementy wytrzymałościowe otulina z spełnia wymagania włókien aramidowych Połączenia światłowodowe pionowe należy zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm o konstrukcji luźniej tuby wypełnionej żelem, powłoka kabla powinna być niepalna (FRNC) i bezhalogenowa (LSZH) w kolorze żółtym, klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): spełnia wymagania Klasyfikacja ogniowa B2ca Klasyfikacja ogniowa s1a, klasyfikacja ogniowa d0, Klasyfikacja ogniowa a1. W załączeniu przesyłam oświadczenie producenta potwierdzającego spełnienie tych parametrów. Karta katalogowa załączona poprzednio była w tym zakresie nieaktualna. b) Oferowana aplikacja do zarządzania systemem CCTV toAvigilon Control Center 7 ENTERPRISE + funkcje rozszerzające zgodnie z przesłaną informacją w dniu 04-01-2024w pliku Kamsys_lista_urządzeń.pdf oraz załączoną kartą katalogową pod nazwą pliku avigilon-acc72.pdf z zaznaczonym czerwonym obramowaniem wybranej wersji oprogramowania. Dodatkowo oświadczam, że zaproponowane oprogramowanie Avigilon Control Center w wersji Enterprise posiada dostępne pakiety programistyczne API oraz SDK, dzięki którym możliwa jest realizacja dodatkowych funkcjonalności. Niniejszym potwierdzam, że oferta zawiera dedykowane aplikacje do kasowania automatycznie zatwierdzonych (auto-acknowlegded) alarmów, gdzie po skasowaniu alarmów będzie możliwość ich późniejszego wyszukania i odtworzenia w systemie oraz dedykowanej aplikacji do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Aplikacja będzie miała możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością do 1 sekundy) archiwizowanego materiału, czasu uruchomienia automatycznej archiwizacji (z dokładnością do 1 sekundy). Ponadto do odpowiedzi Przystępujący dołączył oświadczenie własne dotyczące oprogramowania Aviglion Control Center w wersji Enterprise o treści analogicznej jak powyżej. W dniu 22 stycznia 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 29 stycznia 2024 r.. Dnia 7 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował, że w wyniku samokontroli przedmiotowego postępowania zawiadamia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 07.02.2024 r. oraz o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający zaznaczył, że jest uprawniony do samodzielnego unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, nawet jeśli taki obowiązek nie wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął, jeśli dostrzeże, że dokonał wyboru oferty z naruszeniem prawa zamówień publicznych. Takie uprawnienie wynika z faktu, że czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu powinny zmierzać do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Tego samego dnia Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych dla podmiotu udostępniającego potencjał (OTUS) m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego. W odpowiedzi z dnia 16 lutego 2024 r. przedłożył m. in. informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) dla Pana P.G. oraz wydruk z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 13 lutego zgodnie z którym w skład zarządu wchodzi ponadto Pan M.N.. Pismem z dnia 20 lutego 2024 r. Przystępujący działając bez wezwania złożył pismo o treści: W dniu 16.02.2024 roku zgodnie z wezwaniem z dnia 9.02.2024 złożył przez platformę dokumenty wymagane przez Zamawiającego. W związku z rozbieżnościami wobec stanu faktycznego, a wpisem w KRS informujemy, że z ramienia firmy użyczającej zasoby OTUS KRAJOW E CENTRUM BEZPIECZEŃSTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, do której reprezentacji wyznaczony jest zgodnie z KRS nr 0000586485 każdy członek zarządu samoistnie (samodzielnie), otrzymaliśmy dokumenty z KRK dla Pana P.G., które zostały złożone. Z uwagi na fakt, iż w dniu 15.02.2024 roku uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników OTUS KRAJOW E CENTRUM BEZPIECZEŃSTWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ został odwołany z pełnienia funkcji członka zarządu Pan M.N., w załączonych plikach były dokumenty wyłącznie Pana P.G. Prezesa Spółki, gdyż na dzień składania wyjaśnień tj 16.02.2024 był on jedynym członkiem zarządu. W załączeniu przesyłam Uchwałę z 15 lutego oraz wniosek do KRS informujący o w/w zmianie. Dnia 22 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Art. 107 ust. 2 – Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 128 ust. 1 pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 pzp – Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Izba uznała za uzasadnione zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami od 1 do 3. Kluczowe przy rozpatrywaniu przedmiotowych zarzutów miało ocena znaczenia oraz skutków wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na kierowane do niego pytania odnoszące się do treści SW Z. Zgodnie z treścią art. 135 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Przy czym zawartość informacyjna wyjaśnień SW Z, niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę SW Z, jest wiążąca w postępowaniu (tak np. w wyr. KIO z 28.1.2015 r., sygn. KIO 110/15). W tym kontekście należy również stwierdzić, iż wyjaśnienie treści SW Z, w sytuacji gdy wprowadza do dokumentacji nowe elementy, nie musi pociągać za sobą formalnej czynności Zamawiającego zatytułowanej „zmiana treści SW Z”, by za taką zmianę była uważana. Istotna jest bowiem rzeczywista treść wyjaśnień i ich charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SW Z, a nie ich zatytułowanie jako „zmiana SW Z” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2022 r. sygn. KIO 1248/22). Udzielenie odpowiedzi, ma charakter wiążący i ma wpływ na oferty wykonawców i późniejszy sposób ich oceny. Zastosowanie się do własnej odpowiedzi udzielonej wykonawcy na etapie badania i oceny złożonych ofert nie jest zależne od woli Zamawiającego i nie może być traktowane wybiórczo. Jeżeli Zamawiający w odpowiedzi na pytanie na coś zezwolił, coś dopuścił, zmienił treść jakiegoś dokumentu bądź wskazał interpretację treści warunków zamówienia, to jest tą odpowiedzią związany, nawet jeżeli formalnie nie dokona zmiany treści SW Z (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2022 r. sygn. KIO 2310/22). W ocenie Izby wyjaśnienia treści SW Z z dnia 23 i 28 listopada oraz 6 grudnia 2023 r. niewątpliwie zmodyfikowały wymagania Zamawiającego w odniesieniu do zakresu żądanych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria poprzez wprowadzenie do dokumentów zamówienia wymogu złożenia kart katalogowych dla określonej grupy urządzeń. Zamawiający w treści udzielonych wyjaśnień w sposób jednoznaczny określił procedurę weryfikacji istotnych aspektów oferowanego przez wykonawców świadczenia – wskazał dla jakich urządzeń wymaga przedłożenia dokumentów (tj. kart katalogowych lub oświadczeń producenta lub dystrybutora w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych), spełnianie jakich wymagań mają one potwierdzać (zgodność oferowanych urządzeń/materiałów z wymaganiami technicznymi ujętymi w dokumentacji projektowej) oraz jaki jest charakter tych dokumentów (tj. że stanowią przedmiotowe środki dowodowe), kiedy mają zostać złożone (wraz z ofertą) oraz czy będzie w stosunku do nich stosowana procedura opisana w art. 107 ust. 2 Pzp (co Zamawiający potwierdził). Dodatkowo Zamawiający udzielając wyjaśnień każdorazowo podkreślał, że odpowiedzi i wyjaśnienia stają się integralną częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz winny być uwzględnione przez wykonawców w trakcie przygotowywania dokumentów do złożenia ofert w postępowaniu. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, ż​ e jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano powyżej Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych dla urządzeń i materiałów wymienionych w lit. c) odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 28 listopada 2024 r. w postaci kart katalogowych, względnie – zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 9 z dnia 6 grudnia 2024 r. – oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Bezsporne jest, że Przystępujący nie złożył wraz z ofertą ww. przedmiotowych środków dowodowych dla żadnego z urządzeń i materiałów, w związku z czym Zamawiający dnia 21 grudnia 2023 r. wezwał Przystępującego do ich złożenia, zgodnie z przewidzianą w dokumentach zamówienia normą wynikającą z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący w dniu 4 stycznia 2024 r. złożył przedmiotowe środki dowodowe w odniesieniu do oferowanego w niniejszym postepowaniu świadczenia. Zgodnie z orzecznictwem Izby (m.in. wyrok z dnia z dnia 5 września 2022 r. sygn. KIO 2191/22) dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym doszło do wystąpienia wskazywanej przez Odwołującego niezgodności oferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w przedmiotowych środkach dowodowych, tj. z wymaganiami technicznymi ujętymi w dokumentacji projektowej. Powyższe niezgodności obejmowały: a) posiadanie przez oferowane kable światłowodowe otuliny z włókien szklanych, co wynika wprost z treści karty katalogowej. Jest to niezgodne z wymaganiem z Projektu Wykonawczego pkt 8.2.4 Okablowanie pionowe światłowodowe (str. 14): „Elementy wytrzymałościowe otulina z włókien aramidowych” (plik PW TORWAR I TT”) b) w zakresie klasyfikacji ogniowej potwierdzono dla kabli światłowodowych jedynie klasę B2ca, co wynika wprost z treści karty katalogowej. Jest to niezgodne z wymaganiem z Projektu Wykonawczego pkt 8.2.4 Okablowanie pionowe światłowodowe (str. 11): „Połączenia światłowodowe pionowe należy zrealizować w oparciu o kabel światłowodowy uniwersalny OS2 min. 12J 9/125μm (…) klasyfikacja ogniowa (Euroklasa): B2ca s1a,d0,a1.” (plik PW TORWAR I TT”). Co więcej na taką niezgodność oferty Przystępującego wskazał również sam Zamawiający w kierowanym do tego wykonawcy piśmie z dnia 10 stycznia 2024 r. w którym stwierdził, że W toku badania ofert Zamawiający ustalił, iż : a) Wykonawca dołączył do oferty kartę katalogową Kabla światłowodowego FOK-U12J-SM-0(Autenti_Classic_2024-0104_...pdf), z której wynika, iż okablowanie nie spełnia wymogów wskazanych przez Zamawiającego w Projekcie Wykonawczym. Tym samym zarówno z treści dokumentów, jak i badania dokonanego przez Zamawiającego jednoznacznie wynika na czym konkretnie polega niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Konsekwencją złożenia w przedmiotowym postepowaniu przez Przystępującego w ramach procedury określonej w art. 107 ust. 2 Pzp dokumentów, które wskazywały na niezgodność treści oferty w odniesieniu wymogów określonych przez Zamawiającego była konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia. Zamawiający takiej czynności zaniechał, a tym samym potwierdził się zarzut podniesiony przez Odwołującego w tym zakresie. Analogiczny skutek tj. konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 zachodzi w sytuacji, w której złożone zostaną przedmiotowe środki dowodowe, które swoją treścią nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu wystąpienie takiej sytuacji potwierdziło się w zakresie wskazanym w pkt 14 ppkt 1-7 oraz 9 Odwołania tj. w zakresie zasilacza UPS, kamer, urządzeń aktywnych sieci LAN oraz serwera CCTV. Jak słusznie wskazał Odwołujący złożone przez Przystępującego na wezwanie karty katalogowe nie potwierdzały spełniania wskazanych w odwołaniu wymogów określonych w dokumentacji projektowej, nie zawierały wymaganych informacji odnośnie tychże parametrów, jak również alternatywnie nie przedłożono oświadczeń producenta/dystrybutora w tym zakresie zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 9 z dnia 6 grudnia 2023 r. W odniesieniu do tych zarzutów nietrafna jest argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie, wskazująca że nie wymagała on pełnej specyfikacji dla całego zakresu, określonego w projekcie wykonawczym. Przedmiotowe naruszenia dotyczą bowiem wyłącznie urządzeń i rozwiązań które Zamawiający wprost wskazał jako wymagane w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 28 listopada 2023 r. Nie jest również sporne, iż Przystępujący złożył w odniesieniu do tych elementów przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych, jednakże ich treść nie potwierdzała spełniania przez oferowane przez tego wykonawcę elementy systemu wymagań postawionych w zamówieniu, zaś Przystępujący nie złożył innych dopuszczonych w dokumentacji postępowania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków dokumentacji projektowej tj. oświadczeń producenta lub dystrybutora. O ile bowiem zgodzić się można ze stwierdzeniem Przystępującego że karty katalogowe nie są przygotowywane pod konkretny przetarg, a zatem zasadniczo także nie potwierdzają wszystkich wymaganych przez konkretnych zamawiających parametrów technicznych, to należy wskazać że sytuacja taka została w dokumentacji postępowania dostrzeżona, jak również zostało przewidziane i wskazane wykonawcom rozwiązanie tego rodzaju sytuacji. W odpowiedzi na pytanie 9 z dnia 6 grudnia 2023 r. Zamawiający wprost wskazał, że „dopuszcza złożenie oświadczeń producentów lub dystrybutorów w celu wykazania spełnienia wymogów, które nie są wymienione w kartach katalogowych. Nie dopuszcza się oświadczeń złożonych przez Oferenta.” Z możliwości tej Przystępujący nie skorzystał a tym samym argumentacja w tym zakresie nie podważa stawianego zarzutu odwołania, który należało uznać za słuszny. Nie potwierdził się natomiast zarzut w zakresie kwestionowanego przez Odwołującego braku złożenia dokumentu w postaci certyfikatu Titanium Level Certified dla serwera CCTV (pkt 14 ppkt 8 odwołania). Należy wskazać, że z dokumentacji postępowania nie wynikał wymóg złożenia tego rodzaju przedmiotowego środka dowodowego, a zatem zarzut w tym zakresie był bezpodstawny. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut wskazujący na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Ocena zgodności zaoferowanych przez wykonawcę rozwiązań w tym postępowaniu odbywała się w oparciu o przedmiotowe środki dowodowe, które miały być złożone wraz z ofertą. Oczywistym jest, że ocena ta mogła się odbyć tylko w oparciu o kompletne środki dowodowe, tj. zawierające wszystkie informacje, jakie zostały wskazane przez Zamawiającego w treści SWZ. W zakresie oprogramowania do zarządzania siecią dokumentacja postępowania stawiała wymóg, zgodnie z którym: 1oprogramowanie musi posiadać dedykowaną aplikację do automatycznej (odroczonej) archiwizacji (backup’u) danych wideo z wybranych kamer. Musi istnieć możliwość wyboru przedziału czasowego (z dokładnością …

…Sygn. akt: KIO 5239/25 WYROK Warszawa, 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach przy udziale wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach – uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 5239/25 U zasadnie nie Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach, zwany „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie udzielania porad prawnych cudzoziemcom Część I, II, III”, numer referencyjny postępowania: TP/23/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00451718. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. Zamówienie jest podzielone na części. 24 listopada 2025 r. wykonawca Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania (każdej jego części). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w rozdziale XV pkt 2 ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) tj. „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie 2 usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej na podstawie umów o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł rocznie każda” w stosunku do każdej części postępowania (tj. części I, części II oraz części III); 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w sytuacji, gdypomimo wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu co do każdej części Postępowania, wykonawca nie wykazał spełniania warunku przewidzianego przez Zamawiającego w SWZ; 3) art. 16, art. 17 ust. 2, art. 281 w zw. z art. 286 ust. 1 Pzp poprzez zmianę treści SW Z po upływie terminu składania ofert, tj. dodanie postanowień w rozdziale XVIII pkt. 1 ppkt 4 SW Z "kryterium społeczne (zatrudnienie do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami)" umożliwiających spełnienie kryterium społecznego przez dowolną osobę z niepełnosprawnością zatrudnioną na potrzeby wykonania jakiejkolwiek czynności nawet pomocniczej w sytuacji, gdy całokształt konstrukcji SW Z, w tym obowiązek wskazania osób realizujących zamówienie (załącznik nr 7), sposób ich weryfikacji oraz ograniczenie możliwości ich zmiany sugeruje, że Zamawiający wymagał wskazania co najmniej 1 osoby z niepełnosprawnością, która będzie realizowała zamówienie rozumiane jako świadczenie usług obsługi prawnej; 4) art. 239 ust. 1 oraz art. 240 Pzp poprzez przyznanie dodatkowych punktów ofercie wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w zakresie kryterium społecznego (zatrudnienie do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami) w zakresie I, II i III części, pomimo że Zamawiający nie zweryfikował spełnienia tego kryterium pomimo pisma Odwołującego z dnia 21 listopada 2025 r.; 5) z daleko idącej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych zarzutów, naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, gdy Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą tj. na skutek wadliwego sporządzenia SW Z i różnego sposobu interpretacji jej postanowień przez wykonawców w zakresie kryterium społecznego doszło do złożenia nieporównywalnych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w zakresie każdej części Postępowania (tj. Część I, Część II oraz Część III) jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w zakresie każdej części Postępowania (tj. Część I, Część II oraz Część III) jako niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ubiega się o uzyskanie zamówienia. W wyniku uwzględnienia odwołania Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym w zakresie każdej części zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie zysku. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia tej oferty, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Stwierdził, że interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się również w konieczności zapewnienia zgodności Postępowania z przepisami prawa. Uznał, że interes prawny Odwołującego przejawia się także w postaci zawarcia zgodnie z prawem umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli zawarcie umowy ostatecznie mogłoby nastąpić z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 28 listopada 2025 r. wykonawca Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania. 12 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania. 19 stycznia 2026 r. wykonawca Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach („Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z powyższym, Przystępujący stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (płyta), przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 22 grudnia 2025 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - wezwanie Zamawiającego do Przystępującego z 21 października 2025 r. do złożenia wykazu usług; - odpowiedź Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do złożenia wykazu usług wraz z załącznikami; - wezwanie Zamawiającego do Przystępującego z 3 listopada 2025 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu usług; - wyjaśnienia Przystępującego z 6 listopada 2025 r. w zakresie przedłożonego wykazu usług wraz z załącznikami; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 listopada 2025 r. w zakresie części I-III Postępowania; - wniosek Odwołującego z 21 listopada 2025 r. o wyjaśnienie sposobu weryfikacji przez Zamawiającego spełnienia kryterium społecznego; - odpowiedź Zamawiającego z 24 listopada 2025 r. na wniosek Odwołującego z 21 listopada 2025 r. 2) dokumenty przedłożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, w tym w szczególności odpisy dokumentów dotyczących zatrudnienia przez Odwołującego osoby z niepełnosprawnością, orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, wyroku sądu powszechnego w sprawie ustalenia zaliczenia osoby do osób o znacznym stopniu niepełnosprawności na stałe zdolnych do pracy w warunkach pracy chronionej lub na ogólnym rynku pracy i decyzji w sprawie zmiany nazwiska. Izba pominęła dowód z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 19 stycznia 2026 r., gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Referencje zostały bowiem wystawione po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Odwołujący i Przystępujący prowadzą działalność gospodarczą w obszarze związanym z przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. Odwołujący zatrudnia na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu osobę, wobec której wydano orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności. Zamawiający w rozdziale XV ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie 2 usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej na podstawie umów o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł rocznie każda. Zamawiający wskazał też, że dokona oceny spełnienia warunku według formuły „spełnia/nie spełnia” na podstawie wykazu stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z – zawierającego co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej na podstawie umów o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł rocznie każda wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert bądź wykonywanych nadal, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające ww. przedmiotowi zamówienia, z podaniem: - nazw jednostek, dla których były lub są świadczone usługi, - czy umowy dotyczyły świadczenia pomocy prawnej, - wartości umów za świadczenie pomocy prawnej, - daty wykonania usług, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie (np. referencje). W przypadku świadczenia okresowego lub ciągłego nadal wykonywanego, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające jego należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W tej samej literze SW Z wskazano, że faktura/rachunek (jako dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi) wystawiona przez wykonawcę w ramach danej usługi wskazanej w wykazie usług zrealizowanych nie będzie brana pod uwagę przez Zamawiającego. Sam dokument faktury/rachunku, bez żadnych dodatkowych informacji na temat należytego wykonania, nie może ze swej istoty tego faktu potwierdzać. Z tego dokumentu nie wynika chociażby, że zamówienie zostało wykonane w terminie, a na wykonawcę nie nałożono kar umownych czy potrąceń. Nadto Zamawiający dodał, że niewykazanie spełnienia wyżej wskazanego warunku skutkować będzie odrzuceniem oferty. W rozdziale XVI ust. 1 SW Z przewidziano, że wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (przed wyborem najkorzystniejszej oferty), w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu wskazanych w SW Z, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp zostanie wezwany do złożenia podmiotowego środka dowodowego w formie wykazu zawierającego 2 usługi wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywane, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – według załącznika nr 6. I-III do SW Z. W wykazie należy podać: nazwę jednostek, dla których były lub są świadczone usługi, czy umowy dotyczyły świadczenia pomocy prawnej, wartość umów za świadczenie pomocy prawnej oraz daty wykonania usług. Wraz z wykazem usług należy załączyć dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, przedstawia oświadczenie. W przypadku świadczenia powtarzającego się lub ciągłego nadal wykonywanego referencje bądź inne dokumenty potwierdzające jej należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający w rozdziale XVIII ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z wskazał, że przyznawanie liczby punktów poszczególnym ofertom w części I, II oraz III w zakresie kryterium społecznego (zatrudnienie do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami) będzie odbywać się według następującej zasady. Zamawiający przyzna ofercie 10 punktów, jeżeli wykonawca zadeklaruje zatrudnienie do realizacji zamówienia minimum 1 osoby z niepełnosprawnościami. Deklaracja zobowiązuje wykonawcę do zatrudniania przez cały okres realizacji umowy, tj. do dnia odbioru całości przedmiotu umowy potwierdzonego dostarczeniem protokołu końcowego, minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami – zgodnie z definicją osoby z niepełnosprawnościami określonej w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Ze względu na fakt, że w Postępowaniu nie istnieją przesłanki do obligatoryjnego wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 ust. 1 Kodeksu pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277, z późn. zm.), jako zatrudnienie Zamawiający przyjmuje zatrudnienie zarówno w oparciu o umowę cywilnoprawną, jak i umowę o pracę. W obu przypadkach Zamawiający uznaje kryterium społeczne za spełnione. Ponadto Zamawiający uznaje zarówno zatrudnienie do realizacji zamówienia nowego pracownika o statusie osoby niepełnosprawnej, jak również zaangażowanie pracownika o statusie osoby niepełnosprawnej, który jest już zatrudniony u potencjalnego wykonawcy. Ocena ofert w kryterium zostanie dokonana zgodnie z zasadą: jeśli wykonawca zatrudni do realizacji zamówienia osobę z niepełnosprawnościami (na podstawie deklaracji w pkt 4 formularza ofertowego) – otrzyma 10 pkt. Jeśli wykonawca nie zatrudni do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami (na podstawie deklaracji w pkt 4 formularza ofertowego) – otrzyma 0 pkt. Nadto Zamawiający w rozdziale XVIII ust. 1 pkt 4 lit. b-c SW Z zastrzegł uprawnienia w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagania dotyczącego zatrudnienia osoby z niepełnosprawnościami w trakcie realizacji zamówienia. W rozdziale XXIV SW Z Zamawiający wskazał szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do każdej części Postępowania. W zakresie każdej części przedmiotem zamówienia są usługi prawne polegające na udzielaniu porad prawnych. Porady prawne mają być udzielane w języku polskim lub w języku obcym (w zależności od potrzeb i możliwości językowych prawnika oraz danego cudzoziemcy). Niezbędna może okazać się znajomość języka obcego przez prawnika udzielającego porad prawnych na poziomie B2 (preferowane języki: angielski, ukraiński, rosyjski). W przypadku braku możliwości komunikacji z cudzoziemcem z uwagi na jego poziom znajomości wymienionych języków lub przedmiot sprawy, wykonawca zobowiązany jest zapewnić udział tłumacza i wspomagająco korzystać z elektronicznych narzędzi tłumaczeniowych. Po stronie wykonawcy leży zapewnienie tłumaczenia porady prawnej. Wykonawca zostanie zobowiązany do wypełnienia dokumentów wymaganych w projekcie w postaci karty realizacji usługi dla każdego uczestnika projektu. Nadto do wykonawcy będzie należało zapewnienie odpowiedniego sprzętu umożliwiającego świadczenie usług, w tym komputera z dostępem do Internetu, oprogramowania biurowego, narzędzi do pracy zdalnej niezbędnych do utrzymywania kontaktu z Koordynatorem ds. Prawnych, oprogramowania do obsługi dokumentacji prawniczej oraz systemów informacji prawnej. Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował mobilną drukarką i własnym papierem do wydruku niezbędnych dokumentów, wzorów pism, formularzy, fragmentów ustaw oraz innych materiałów potrzebnych do skutecznego świadczenia pomocy prawnej oraz telefonem komórkowym umożliwiającym kontakt z Koordynatorem ds. Prawnych. Wykonawca zostanie zobowiązany do wypełniania dokumentów projektowych, w szczególności kart konsultacji oraz kart czasu pracy, które należy przekazywać drogą elektroniczną do Koordynatora ds. Prawnych. Odwołujący oraz Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. W pkt 4 formularzy ofertowych dla każdej części Postępowania (sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 1.I-III do SW Z) Przystępujący zaznaczył krzyżykami pola „zobowiązuję/my się” do zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy, tj. do dnia odbioru całości przedmiotu umowy potwierdzonego dostarczeniem protokołu końcowego, minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami – zgodnie z definicją osoby z niepełnosprawnościami określonej w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. W pkt 4 formularzy ofertowych dla każdej części Postępowania (sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 1.I-III do SW Z) Odwołujący zaznaczył krzyżykami pola „Nie zobowiązuję/my się” do zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy, tj. do dnia odbioru całości przedmiotu umowy potwierdzonego dostarczeniem protokołu końcowego, minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami – zgodnie z definicją osoby z niepełnosprawnościami określonej w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. 21 października 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wykazu usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług), o którym mowa w rozdziale XVI ust. 1 zgodnie z wymogami zawartymi w rozdziale XV ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ – załącznik nr 6 I-III do SWZ. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu wykaz usług z dnia 28 października 2025 r., sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6.I-III do SW Z. W treści wykazu wskazano, że Przystępujący świadczy pomoc prawną na rzecz Miasta Piastów od 6 lutego 2025 r. do dnia złożenia wykazu, zaś wartość umowy wynosi około 192 500 zł. Wskazano także, że Przystępujący świadczy pomoc prawną na rzecz Miasta Katowice od 20 lutego 2023 r. do dnia złożenia wykazu, zaś wartość umowy wynosi około 52 000 zł. Przystępujący przedłożył wraz z wykazem 2 referencje. Pierwszą z nich była referencja datowana na 10 października 2025 r. wystawiona w imieniu Urzędu Miejskiego w Piastowie. Z jej treści wynikało, że „Kancelaria Pawełczyk z siedzibą w Katowicach świadczy kompleksową obsługę prawną Urzędu Miasta Piastowa w okresie od 6 lutego do nadal. Zakres realizowanych usług obejmował w szczególności: 1. Bieżącą obsługę prawną w siedzibie Urzędu, w tym osobiste dyżury prawników Kancelarii (…) Współpraca z Kancelarią przebiega należycie, terminowo i profesjonalnie.” Drugą z nich była referencja datowana na 10 października 2025 r. wystawiona w imieniu Miasta Katowice. Z jej treści wynikało, że „Miasto Katowice (…) niniejszym potwierdza, iż od dnia 02.10.2019 r. do 31.12.2021 r. oraz od 20.02.2023 r. do nadal współpracuje z radcą prawnym prof. UŚ dr hab. Mirosławem Pawełczykiem, który wraz z zespołem współpracowników Kancelarii (…) świadczy usługi prawne polegające na doradztwie prawnym (…) Usługi świadczone są terminowo i należycie, z zachowaniem najwyższej staranności.” 3 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu wykazu usług. Zamawiający wskazał, że na podstawie danych przedłożonych przez Przystępującego nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy wskazane usługi opiewały na kwotę nie mniejszą niż 50 000 zł rocznie każda. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień: 1)Czy wartość umowy ok. 192 500 zł jest kwotą, za którą świadczona jest pomoc prawna dla Miasta Piastów w okresie jednego roku? 2)Czy wartość umowy ok. 52 000 zł jest kwotą, za którą świadczona jest pomoc prawna dla Miasta Katowice w okresie jednego roku? 3)Czy kwota około 52 000 zł za świadczoną pomoc prawną stanowi wartość co najmniej 50 000 zł? 6 listopada 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, że wartość roczna wskazanej w wykazie usług umowy na świadczenie usług pomocy prawnej dla Miasta Piastowa wynosi 192 500 zł, zaś wartość roczna umowy na świadczenie usług pomocy prawnej dla Miasta Katowice wynosi 52 000 zł. Przystępujący wskazał, że wartości odnoszą się do rocznego wynagrodzenia wynikającego z poszczególnych umów. Umowy mają charakter ciągły, a wynagrodzenie wypłacane jest na podstawie miesięcznych faktur częściowych wystawianych zgodnie z harmonogramem płatności określonym w umowie. Na potwierdzenie tego faktu Przystępujący załączył kopie 2 faktur: fakturę VAT nr 14PW/09/2025 z 30 września 2025 r. wystawioną przez Przystępującego w związku ze „świadczeniem pomocy prawnej Urzędu Miasta Piastowa na podstawie zawartej umowy od dnia 06.02.2025 za okres W RZESIEŃ 2025 roku” na kwotę 17 500 zł oraz fakturę VAT nr 13K/01/2025 z 31 stycznia 2025 r. wystawioną przez Kancelarię Radcy Prawnego dr hab. Mirosław Pawełczyk tytułem „świadczenia pomocy prawnej zgodnie z umową z dnia 30.02.2023 r., obejmującą usługi doradztwa prawnego w tym zastępstwa procesowego oraz zastępstwa w toku postępowania egzekucyjnego w zakresie dotyczącym realizacji Umowy nr IN/67/17 z dnia 09.08.2017 r., zawartej między Miastem Katowice a Wykonawcą Przedsiębiorstwem Remontowo Budowlanym <> sp. z o.o., czynności zrealizowane w miesiącu styczniu 2025 roku, zgodnie z raportem (30,00 h x 250,00 zł)” na łączną kwotę 9 225 zł. 19 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części I-III Postępowania. Ofercie Przystępującego przyznano po 10 punktów w zakresie kryterium społecznego (zatrudnienie do realizacji umowy osoby z niepełnosprawnościami), zaś oferta Odwołującego w zakresie tego kryterium otrzymała po 0 punktów. 21 listopada 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu, w jaki Zamawiający zweryfikował spełnienie kryterium społecznego przez Przystępującego (poza deklaracją Przystępującego). 24 listopada 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi, że w zakresie spełnienia kryterium społecznego Zamawiający na etapie badania ofert bazował na złożonej przez wykonawcę deklaracji stanowiącej element oferty. Wskazał, że będzie uprawniony do kontroli spełniania przez wykonawcę wymagania dotyczącego zatrudnienia osoby z niepełnosprawnościami i do żądania przedstawienia dowodów powyższego w trakcie realizacji umowy. Spełnienie tego kryterium zostało obostrzone karą umowną. Zamawiający wskazał, że realizacja przedmiotu umowy nie została ograniczona wyłącznie do udzielania porad prawnych cudzoziemcom przez wykwalifikowanego prawnika albowiem zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia w przypadku braku możliwości komunikacji z cudzoziemcem z uwagi na jego poziom znajomości wymienionych języków lub przedmiotu sprawy wykonawca zobowiązany jest zapewnić udział tłumacza. Do wykonawcy należy również zapewnienie odpowiedniego sprzętu umożliwiającego świadczenie usług, w tym komputera z dostępem do Internetu, oprogramowania biurowego, narzędzi do pracy zdalnej niezbędnych do utrzymywania kontaktu z Koordynatorem ds. Prawnych, oprogramowania do obsługi dokumentacji prawniczej oraz systemów informacji prawnej. Nadto Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował mobilną drukarką i własnym papierem do wydruku niezbędnych dokumentów. Tym samym do realizacji przedmiotu zamówienia – w pełnym jego rozumieniu – mogą zostać zaangażowane przez wykonawcę również inne osoby, niebędące wyznaczonym w wykazie osób adwokatem, radcą prawnym lub prawnikiem zagranicznym. Zamawiający dopuszcza, aby obowiązek zatrudnienia osoby niepełnosprawnej – w razie złożenia takiej deklaracji w ofercie – został zrealizowany w gronie innych współpracowników, którymi wykonawca posługuje się w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto Zamawiający wskazał, że personalia osób posiadających prawniczy tytuł zawodowy należało wskazać wraz z ofertą, tymczasem brak jest takiego obowiązku w odniesieniu do osoby z niepełnosprawnością. Zdaniem Zamawiającego, świadczy to o tym, że żadna z osób przewidzianych do realizacji zamówienia posiadająca tytuł zawodowy radcy prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego nie musiała być jednocześnie osobą z niepełnosprawnościami. 24 listopada 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie dotyczące Postępowania. 25 listopada 2025 r. Zamawiający przesłał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu za pośrednictwem internetowej platformy zakupowej, na której prowadzone jest Postępowanie. Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 16 pkt 1-3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że warunki udziału w postępowaniu winien spełniać wykonawca. W niniejszej sprawie Przystępujący przedłożył wykaz usług na wezwanie Zamawiającego wraz z referencjami wystawionymi przez podmioty, na rzecz których usługi były świadczone. Wartości usług w wykazie złożonym przez Przystępującego zostały poprzedzone słowem „około”, co mogło budzić wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem, aby wartość każdej usługi wynosiła co najmniej 50 000 zł. Wprowadzenie wyrazu „około” nie pozwalało na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, gdyż modyfikowało znaczenie tej wartości poprzez uczynienie oświadczenia mniej konkretnym, obarczonym niedokładnością. Wezwanie Zamawiającego z 3 listopada 2025 r. dotyczyło wyłącznie tego, czy kwoty podane przez Przystępującego w wykazie usług dotyczą usług świadczonych w okresie jednego roku oraz czy wartość usług świadczonych na rzecz Miasta Katowice wynosi co najmniej 50 000 zł. Zamawiający nie żądał od Przystępującego przedstawienia żadnych dodatkowych dowodów. Przystępujący przedstawił bowiem na pierwsze wezwanie referencje, co do których Zamawiający nie zgłosił wątpliwości. Faktury przedłożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami 6 listopada 2025 r. nie miały znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego. Po pierwsze, Zamawiający sam wskazał w SW Z, że nie uzna faktur za dowód świadczenia usługi. Po drugie zaś, wezwanie dotyczyło tylko i wyłącznie potwierdzenia przez wykonawcę, że wartości usług przedstawione przez Przystępującego w wykazie spełniają wymogi określone w SW Z, tj. czy dotyczą usług o wartości co najmniej 50 000 zł każda w okresie jednego roku. Decydujące znaczenie miało zatem potwierdzenie przez Przystępującego, że usługi podane w wykazie pozwalają na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Z powyższych względów brak było podstaw, aby uwzględnić pierwszy i drugi zarzut odwołania. W ocenie składu orzekającego Izby istnieje jednakże potrzeba osobnego omówienia argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie w odniesieniu do tych dwóch zarzutów. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stosownie zaś do treści art. 535 Pzp Odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności faktyczne, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, na zarzut składają się podstawa prawna, jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Zatem zarzut odwołania zawarty w jego wstępnej części należy odczytywać wraz z uzasadnieniem odwołania wskazującym na okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 października 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 82/24). Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w rozdziale XV ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z. Postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, który pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. W uzasadnieniu wskazał, że przedłożona przez Przystępującego faktura za usługi świadczone w styczniu 2025 r. sugeruje godzinowy charakter wynagrodzenia miast ryczałtowego/miesięcznego. W konsekwencji uznał, że pojedynczy dokument ten nie potwierdza wykonania usług dla Miasta Katowice o wartości co najmniej 50 000 zł rocznie. Odwołujący dopiero na rozprawie rozwinął stanowisko w odniesieniu do tego zarzutu. Wskazał, że przedłożona przez Przystępującego faktura została wystawiona przez podmiot inny niż sam Przystępujący. Nadto dostrzegł, że referencje pochodzące z Miasta Katowice nie zostały wystawione na rzecz Przystępującego. Te okoliczności nie zostały jednak przedstawione w odwołaniu. Brak związania żądaniami odwołania nie oznacza totalnej dowolności Izby w formułowaniu rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza musi orzekać w granicach zaskarżenia, które wyznacza treść odwołania. Izba nie jest bowiem strażnikiem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana ramami odwołania wyznaczonymi przez odwołującego w zarzutach. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23). W ocenie Izby nie sposób jest rozpatrywać przedstawionej na rozprawie dodatkowej argumentacji Odwołującego jako uszczegółowienia ogólnego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Zarzut ten nie zawierał wskazania okoliczności faktycznych związanych z podmiotem, który wystawił fakturę oraz podmiotem, na rzecz którego wystawiono referencje. W konsekwencji Izba zmuszona była w ramach tego zarzutu pominąć nowe twierdzenia przedstawione na rozprawie jako spóźnione. W ocenie Izby stanowią one nowy zarzut, który nie był objęty zakresem odwołania. Brak możliwości orzeczenia przez Izbę o zarzutach niewskazanych w odwołaniu nie wyłącza jednak obowiązku prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami Pzp. W konsekwencji Izba oddaliła pierwszy i drugi zarzut odwołania. Zgodnie z art. 281 Pzp: „1. W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej: 1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania; 2) adres strony internetowej, na której udostępniane będą zmiany i wyjaśnienia treści SW Z oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia; 3) tryb udzielenia zamówienia; 4) informację, czy zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji; 5) opis przedmiotu zamówienia; 6) termin wykonania zamówienia; 7) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy; 8) informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej; 9) informacje o sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w przypadku zaistnienia jednej z sytuacji określonych w art. 65 ust. 1, art. 66 i art. 69; 10) wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami; 11) termin związania ofertą; 12) opis sposobu przygotowania oferty; 13) sposób oraz termin składania ofert; 14) termin otwarcia ofert; 15) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1; 16) sposób obliczenia ceny; 17) opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert; 18) informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 19) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy. 2. W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również: 1) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje; 2) informację o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje; 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia; 4) opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 5) liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę, lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, mające zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części; 6) informacje dotyczące ofert wariantowych, w tym informacje o sposobie przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie; 7) wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95; 8) wymagania w zakresie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 9) informację o zastrzeżeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 10) wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium; 11) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień; 12) informacje dotyczące przeprowadzenia przez wykonawcę wizji lokalnej lub sprawdzenia przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, o których mowa w art. 131 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje możliwość albo wymaga złożenia oferty po odbyciu wizji lokalnej lub sprawdzeniu tych dokumentów; 13) informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach obcych; 14) informacje dotyczące zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 15) informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121; 16) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej; 17) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w art. 230, jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną; 18) wymóg lub możliwość złożenia ofert w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty, w sytuacji określonej w art. 93; 19) informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający je przewiduje. 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, SW Z zawiera również informację, czy zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji, stosując kryteria oceny ofert. 4. Kwota wadium, o której mowa w ust. 2 pkt 10, nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia.” Stosownie do art. 286 ust. 1 Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Przechodząc do analizy zasadności zarzutu, brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z po upływie terminu składania ofert. Sam fakt innego sposobu rozumienia treści SW Z przez Odwołującego i Zamawiającego nie oznacza, że Zamawiający dokonał zmiany w tym zakresie. Odwołujący w żaden sposób takiego faktu nie wykazał. Brak jest jakichkolwiek przesłanek za uznaniem, że Zamawiający po upływie terminu składania ofert odstąpił od uprzednio ustalonych zasad poprzez przyznanie 10 punktów ofercie Przystępującego w ramach kryterium społecznego. Takiej okoliczności nie potwierdza także treść dokumentów zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z całokształtu SW Z nie sposób wyprowadzić wniosku, że w celu uzyskania 10 punktów w ramach kryterium społecznego należało zatrudnić osobę z niepełnosprawnością jako radcę prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego. Gdyby taki wymóg został ustanowiony, to powinien on jednoznacznie i bezsprzecznie wynikać z treści dokumentów zamówienia. Brak stosownego zastrzeżenia w tej kwestii przemawia za uznaniem, że Zamawiający nie oczekiwał zatrudnienia osoby z niepełnosprawnością jako radcy prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego w ramach tego kryterium oceny ofert. Odwołujący nie wykazał, że interpretacja dokonana przez Zamawiającego i Przystępującego jest błędna. Nawet gdyby uznać, że postanowienia dokumentów zamówienia są niejednoznaczne, wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnych zaniedbań Zamawiającego. W konsekwencji nie można byłoby odmówić przyznania 10 punktów ofercie Przystępującego w ramach tego kryterium oceny ofert. Nadto w rozdziale XXIV SW Z Zamawiający przewidział szereg obowiązków, które nie są związane w sposób ścisły z udzielaniem pomocy prawnej. Należy w konsekwencji zgodzić się z Zamawiającym, że przy realizacji umowy wykonawca zobowiązany będzie do spełnienia pewnych świadczeń akcesoryjnych, które nie będą stanowiły pomocy prawnej. W szczególności wynika to z charakteru czynności związanych m.in. z zapewnieniem obsługi tłumacza, sprawności sprzętu i oprogramowania, a także obowiązków związanych z rozliczeniem usług w ramach projektu. Brak jest przesłanek do uznania, że Zamawiający oczekiwał ich spełnienia wyłącznie przez radcę prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego. Należy także zwrócić uwagę na inną, istotną okoliczność. Odwołujący jest podmiotem, który prowadzi działalność gospodarczą w obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.) należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Odwołujący był zatem zobowiązany do zachowania podwyższonego standardu staranności przy podejmowanych czynnościach. Jeśli zatem treść SW Z budziła wątpliwości Odwołującego, winien był on wykazać się aktywnością np. poprzez złożenie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia Postępowania wskazanych w art. 16 oraz 17 ust. 2 Pzp w sposób wskazany w odwołaniu. W konsekwencji Izba oddaliła trzeci zarzut odwołania. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi art. 240 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia do zaskarżenia treści SW Z (w szczególności kryteriów oceny ofert) odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Na obecnym etapie Postępowania nie jest możliwa ich modyfikacja. Zamawiający wskazał, że w zakresie kryterium zatrudnienia do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami punkty zostaną wykonawcy przyznane na podstawie deklaracji w pkt 4 formularza oferty. W świetle brzmienia dokumentów zamówienia, brak było podstaw do weryfikacji sposobu spełnienia tego kryterium w inny sposób. W treści oferty Przystępującego znalazło się zobowiązanie do zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego poprzez przyznanie jej 10 punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Nie zmienia tego także fakt, że Odwołujący w postępowaniu odwoławczym wykazał zatrudnienie osoby z niepełnosprawnością. W świetle jednoznacznego brzmienia treści pkt 4 formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego nie mógł on uzyskać punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Jeśli zaś Odwołujący w sposób nieprawidłowy odczytał treść SW Z, to musi liczyć się z konsekwencjami tego faktu. Raz jeszcze Izba wskazuje, że Odwołujący – jako profesjonalny uczestnik rynku - nie skorzystał z uprawnienia do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Z powyższych względów Izba oddaliła czwarty zarzut odwołania. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Uzasadnienie piątego zarzutu odwołania było bardzo lakoniczne. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, którą przesłankę do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał za spełnioną. W Postępowaniu nie zgłaszano wniosków o wyjaśnienie treści SW Z w zakresie społecznego kryterium oceny ofert, tj. zatrudnienia do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami. Oznacza to, że przed złożeniem ofert nie budziło ono kontrowersji wśród zainteresowanych wykonawców. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dysponuje możliwościami weryfikacji treści ofert wykonawców i wzywania ich do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być poddane wykładni zawężającej. Odmienny sposób interpretacji postanowienia jednego z kryteriów oceny ofert przez Odwołującego, który nie złożył w tym zakresie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, nie stanowi wady Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić także należy, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy. Wszczęcie postępowania ma bowiem doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty a nie zakończyć się jego unieważnieniem. Zamawiający, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może popełnić błędy, nawet naruszając przy tym przepisy Pzp, jednak nie w każdym przypadku błąd powodować będzie powstanie wady rzutującej na ważność umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 2/25 i KIO 32/25). Odwołujący nie wykazał zasadności piątego zarzutu odwołania, a w konsekwencji podlegał on oddaleniu. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone, a zatem kosztami postępowania obciążono Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł). Zgodnie z § 5 pkt 2 in fine rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania, gdyż nie przedłożył on do akt sprawy żadnych rachunków ani spisu kosztów. Nie było zatem możliwości określenia wysokości tych kosztów ani ich zasądzenia od Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 596/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2023 r. przez wykonawcę: E. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BSHaus E. U., Plac Wolności 3, 74-200 Pyrzyce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stargard, ul. Rynek Staromiejski 5, 73-110 Stargard przy udziale wykonawcy: E. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EDA-KAR-BUD Usługi Budowlane E. S., ul. Słowackiego 17B/3, 73-110 Stargard zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy M. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IPSUM INVEST M. Ł. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w 1/2 oraz zamawiającego w 1/2, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Stargard na rzecz E. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BSHaus E. U. kwotę 4 796 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dziewięćdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu części kosztów postępowania poniesionych przez stronę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 596/23 Uz as adnienie Gmina Stargard (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu”, numer referencyjny: GKI.271.204.2022.G.Ch. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 23 listopada 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2022/BZP 00453372/01. 28 lutego 2023 r. Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: IPSUM INVEST M. Ł. . Wykonawca E. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: BSHaus E. U. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na powyższa czynność, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp oraz 223 ust. 1 i 2 Pzp. oraz 118 ust. 4 Pzp. oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM INVEST M. Ł. (dalej: „IPSUM”) w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 2) art. 224 ust. 1 i 6 Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania wykonawcy IPSUM do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w sytuacji, gdy oferowana cena przez wykonawcę była niższa od oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego w stopniu budzącym wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia wykonawcy IPSUM jako niespełniającego warunków postępowania. W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) oferta wykonawcy IPSUM - na okoliczność niezgodności oferty wykonawcy z warunkami postępowania, wysokości oferowanej ceny realizacji zadania publicznego, 2) protokół odbioru robót Rampa z 30 grudnia 2020 r. - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 3) pozwolenie na budowę nr 863/2016 z 28 grudnia 2016 r. - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 4) projekt budowlany „Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu "Rampa Kultura" w Goleniowie - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, 5) wezwanie od Zamawiającego do wykonawcy z 3 lutego 2023 - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu 6) SWZ postępowania - na okoliczność warunków postępowania, wymagań co do udziału w postepowaniu stawianych potencjalnym wykonawcom, 7) Załącznik nr 4 do SWZ p.n. Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu. Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia -IPSUM INVEST M. Ł. – na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu 8) protokół postępowania wraz z załącznikami – na okoliczność niezgodnego z przepisami wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu określonych w SWZ wskazał m.in. następujący warunek: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował co najmniej jedno zamówienie o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej /wypełnić wg załącznika nr 5/ Wykonawca IPSUM celem wykazania spełnienia tego warunku przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. INTRAX S.C. P. B., M. Ł., który swoje doświadczenie oraz potencjał wywiódł z realizacji zadania publicznego pod nazwą Rampa-kultura - stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej nowych funkcji społeczno-kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej. Jednocześnie Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty poprzez wskazanie: Proszę określić przy wskazanej inwestycji „sensu stricte" wartość brutto robót budowlanych których przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. W odpowiedzi wykonawca przedłożył protokół odbioru robót, bez wskazania wartości robót budowlanych. W ocenie Odwołującego, tak udzielona odpowiedź na wezwanie zamawiającego, nie może być uznana za rozwianie wątpliwości zamawiającego, gdyż nie stanowiła odpowiedzi na jego pytanie. Na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także – co stanowi w tym miejscu odmienność od regulacji Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, w szczególności z dowodu przedstawionego przez innego wykonawcę, czy też sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić rzeczywistej woli wykonawcy. Nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert. Funkcjonalny sposób rozumienia przez Prawo zamówień publicznych pojęcia oferty każe przyjąć, że wyjaśnienia, o których mowa, mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia woli wykonawcy, ale również załączników, które powinny być traktowane jako integralna część oferty. Podobnie jak w stosunku do samego oświadczenia woli wyjaśnienia nie mogą jednak zmieniać treści dokumentu. Tym samym, uznać należy samo dołączenie przez wykonawcę nowego dowodu za niedopuszczalne. Wykonawca zobowiązany był przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści załączonego dowodu, a nie do dołączenia kolejnych. Ten sposób rozumienia przepisu potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z 4.07.2003 r., UZP/Z0/0-936/03, niepubl., w którym uwzględniając odwołanie, stwierdzono: „Zamawiający może, ale nie musi, z tego uprawnienia skorzystać (...). Jednakże (...) zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki”. Nieudzielanie przez wykonawcę wyjaśnień żądanych przez zamawiającego nie jest zagrożone żadną szczególną sankcją, skutkuje natomiast podjęciem przez zamawiającego decyzji w toku oceny ofert na podstawie wiedzy, jaką posiada, bez uzyskania wyjaśnień. Przepis, wskazując jedyny dopuszczalny sposób komunikowania się zamawiającego z wykonawcą w zakresie wyjaśniania treści oferty, uniemożliwia tym samym przyjęcie jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty, które nie były żądane przez zamawiającego, złożonych z własnej inicjatywy przez wykonawcę. Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 roku wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie przedstawianego doświadczenia z zaznaczeniem wątpliwości co do tego odnosi się ono do obiektu użyteczności publicznej. Zamawiający wymagał, aby obiekt, podlegający przebudowie, na którego realizację powołuje się wykonawca, był wcześniej obiektem użyteczności publicznej. Tylko przebudowa istniejącego budynku użyteczności publicznej, bez zmiany jego charakteru w zakresie użyteczności publicznej, może być uznana za spełanijącą wymagania SWZ co do doświadczenia. W ocenie odwołującego, przebudowa w ramach zadania Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu "Rampa-Kultura", na którą jako doświadczenie powołuje się wykonawca IPSUM, nie spełnia wymogów postawionych w SWZ przez zamawiającego z uwagi na fakt, iż nie był to budynek użyteczności publicznej. Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny – zgodnie z zapisami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r., poz. 1225), natomiast, jak można wyczytać w pozwoleniu na budowę udzielonym w ramach realizacji tego zadania obejmowało ono m.in.: „przebudowę, rozbudowę, remont oraz zmianę sposobu użytkowania budynku dawnej wieży ciśnień na budynek użyteczności publicznej oraz zmianę sposobu użytkowania istniejących budynków magazynowo-przeładunkowych z podpiwniczeniem na obiekty do działalności w zakresie kultury”. Podobny wniosek wysnuć można z lektury projektu budowlanego, z którego wynika wprost, że inwestycja, której realizacja miała dowodzić potencjału wykonawcy do realizacji zadania publicznego, nie spełnia wymogów SWZ. Żaden bowiem z elementów tej realizacji, nie dotyczył budynku użyteczności publicznej – a taki był podstawowy wymóg zamawiającego. Tym samym, wykonawca IPSUM na żadnym etapie postępowania nie wykazał, żeby posiadał doświadczenie w realizacji inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej lub jego rozbudowie. Samo to stanowi bezwzględną przesłankę dla zamawiającego do odrzucenia takiej oferty oraz wykluczenia wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, wykonawca IPSUM powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, w Załączniku nr 4 do SWZ p.n. Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu. Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób ten podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, chociaż obowiązek wykazania precyzyjnego zakresu realizowanych przez użyczający potencjału podmiot trzeci, wprost wynika z przepisów Pzp. Art. 118 ust. 4 Pzp określa jakie informacje powinny znaleźć się w szczególności w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Na podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, że wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że doświadczenie, na które powołuje się podmiot trzeci w ofercie wykonawcy IPSUM nie potwierdza spełnienia wymogu określonego w SWZ. Zamawiający wymagał, aby doświadczenie dotyczyło jednego zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej. Jak wynika z przedłożonego protokołu odbioru, zakres prac dotyczył dwóch obiektów: rampy rozładunkowej oraz wieży, przy czym nie sposób uznać, przebudowę rampy rozładunkowej za przebudowę budynku. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Rampa zaś jest to pomost ustawiony najczęściej wzdłuż ściany hali przemysłowej, w porcie, kopalni, stacji kolejowej itp., ułatwiający załadunek i wyładunek materiałów, ludzi, zwierząt; także pochylnia ułatwiająca pokonanie różnicy poziomów i jako obiekt tego typu wypełnia zakresem definicje określoną w art. 3 pkt 9) ustawy prawo budowlane, który kwalifikuje wszelkie rampy ( w tym kolejowe) jako urządzenia budowlane, czyli urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Z kolei wartość zamówienia, w zakresie przebudowy wieży wynosiła 2 320 236,32zł, a więc kwotę niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, przy czym wykluczenie wykonawcy jest czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych zdolności zawodowych nie posiada. Mogą to być np. obowiązki ustanowione w art. 128 ust. 1 i 4 Pzp dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień co do przedłożonego wykazu osób bądź jego uzupełnienia lub poprawienia. W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący wskazał, że wykonawca IPSUM w złożonej ofercie, wskazał, iż wykona je za cenę brutto 6 822 838,90 zł. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 7 323 383,68 zł brutto, a więc kwotę znacznie wyższą niż szacunki wykonawcy, a wykonawca w swojej ofercie powinien skalkulować nie tylko koszt realizacji zadania, ale także swoją marżę oraz uwzględnić inne okoliczności, które mogą mieć wpływ na koszt realizacji kontraktu, takie jak wzrost cen materiałów, odpływ pracowników w wyniku konfliktu w Ukrainie itp. Wskazanie przez Wykonawcę tak niskiej ceny, szczególnie w sytuacji rynkowej i geopolitycznej, które nakazują szacowanie wartości robót z dużą dozą ostrożności, powinno wzbudzić u zamawiającego uzasadnione wątpliwości co do możliwości faktycznego wykonania zamówionych prac budowlanych po wskazanej cenie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp badanie czy oferta (lub jej istotna część składowa) nie zawiera rażąco niskich cen lub kosztów, musi zostać przez zamawiającego przeprowadzone w każdym przypadku, gdy „wydaje się”, że cena lub koszt są rażąco niskie. Ustawodawca nie przesądza przy tym, czy badanie poziomu kosztu ma miejsce tylko wtedy, gdy koszt jest kryterium zastępującym cenę (cena stanowi jeden z wielu składników szerszego kryterium kosztu), czy także wówczas, gdy koszt ten jest odrębnym od ceny kryterium. Nakaz badania kosztu tylko wtedy, gdy stanowi on składnik kumulatywnego kryterium, a pominięcie tego nakazu, gdy jest to kryterium kosztu oceniane samoistnie (odrębnie od pozostałych kosztów – w tym kosztu nabycia, czyli ceny), mieści się w jednej z wielu możliwych językowych wykładni przepisu. Jednakże różnicowanie zasad badania realności wskazywanych w ofercie kosztów w zależności od sposobu ich ujęcia (całościowego lub zindywidualizowanego) byłoby niezrozumiałe. Należy się więc opowiedzieć za poglądem, że zawsze, gdy koszt budzi wątpliwości zamawiającego, powinien być zbadany niezależnie od sposobu jego prezentacji żądanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny zobowiązują do dokonania czynności określonych w dalszych przepisach art. 2 Pzp. Zwrot „wydaje się” jest skierowany do zamawiającego jako podmiotu, którego obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się” nie odnosi się do sfery odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie” – Słownik języka polskiego PWN, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 574), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia. Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia ceny rażąco niskiej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, do cen rynkowych, jak również do średniej cen ofert. Punktami odniesienia w określeniu rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: 1) wartość przedmiotu zamówienia; 2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu z wyjątkiem tych, których cena obliczona jest błędnie lub które złożono po terminie, oraz 3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego. Przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zarówno wtedy, gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, jak i wtedy, gdy budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Są to przesłanki rozłączne. Może się więc okazać, że cena nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za zaproponowane wynagrodzenie, gdyż status ekonomiczny wykonawcy nie grozi wadliwym wykonaniem lub niewykonaniem umowy nawet przy konieczności poniesienia straty. Jednakże ocena statusu finansowego wykonawcy jest bez znaczenia przy badaniu ceny rażąco niskiej i mimo że przesłanka wątpliwości co do możliwości wykonania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jest wątpliwa. (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: WKP 2021). Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do elementów składowych oferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe uzyskanie tak niskiej ceny, w obecnych warunkach rynkowych, co musiałoby skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy IPSUM INVEST w oparciu o art. 224 ust. 6 Pzp. Zaniechanie Zamawiającego miało więc, w istocie, znaczny wpływ na wynik postępowania. W załączeniu Odwołujący złożył pozwolenie na budowę nr 863/2016 z dnia 28 grudnia 2016 r. oraz projekt budowlany „Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu "Rampa-Kultura" w Goleniowie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z art. 505 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia sprowadza się do możliwości udzieleniauzyskania konkretnego zamówienia. Zamawiający w tym zakresie zgadza się ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2018 r., w którym Izba wskazała, że „interes przywołany w art. 179 ust. 1 p.z.p. (art. 505 ust. 1 aktualnie obowiązującej p.z.p. – przypis redakcyjny) nie jest interesem materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie” (sygn. akt KIO 840/18 LEX nr 2536351). Sposób wykazywania interesu jest uzależniony od czynności bądź zaniechania Zamawiającego, która stanowi podstawę wnoszenia odwołania. Przedmiotem rozpatrywanego odwołania jest rzekomo bezpodstawny wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę IPSUM INVEST M. Ł. (dalej: IPSUM). Wobec tego konieczne jest wykazanie, że gdyby ww. Wykonawca został odrzucony, to Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Wykazanie powyższego możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy skuteczne zakwestionowanie wyboru oferty IPSUM będzie połączone ze skutecznym zakwestionowaniem zaniechania odrzucenia oferty firmy EDAKARBUD Usługi budowlane E. S., ul. Słowackiego 17b/3, 73-110 Stargard. W rozpatrywanym stanie faktycznym, oferta Odwołującego zajmuje trzecie, a więc ostatnie miejsce w rankingu złożonych ofert. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie, ale dopiero w następstwie odrzucenia oferty uplasowanej na drugim miejscu. W zaistniałej sytuacji nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego nie uzyska statusu najwyżej ocenionej, co wskazuje na brak realnego interesu w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający jako za własne uznaje w tym zakresie stanowisko wyartykułowane w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 r. (KIO sygn. akt: 2540/20). Podobnie jak w prowadzonym postępowaniu, także w tamtej sprawie wykonawca, którego oferta zajęła trzecie miejsce w rankingu ofert, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w tym postępowaniu. W odwołaniu Wykonawca podniósł zarzuty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym zarzucił zamawiającemu bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy. Odwołujący nie zakwestionował oferty bezpośrednio poprzedzającej jego ofertę (tj. oferty z drugiego miejsca w rankingu ofert). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawca uznał więc, że jego sytuacja nie wymaga w tym zakresie ochrony. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jedynie podniesienie w odwołaniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy z drugiego miejsca oraz zarzutów dotyczących oferty najkorzystniejszej, w przypadku uwzględnienia odwołania, dawałoby odwołującemu szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu wyroku czytamy m.in. „Po pierwsze, legitymacja do wniesienia odwołania badana jest na moment jego wniesienia. Po drugie, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia, przy czym za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd, iż interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia oraz, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na poprawę sytuacji odwołującego się wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje odzwierciedlenie w pozycji, jaką zajmuje jego oferta w rankingu wszystkich złożonych ofert”. Izba ustaliła więc, że na obecnym etapie postępowania, podniesione przez odwołującego zarzuty nie mają wpływu na jego sytuację, wobec czego odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania (sygn. akt KIO 2540/20 LEX nr 3097198). Konsekwencją powyższego jest brak legitymacji materialnej, o jakiej stanowi art. 505 ust. 1 p.z.p., co stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów. W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania Zamawiający wskazał m.in., że w wyniku uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego w ramach postępowania, dokonał unieważnienia czynności wyboru i ponowił ocenę ofert. W wyniku takiego działania, Zamawiający wezwał wykonawcę IPSUM do uzupełnienia oraz wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Jak zauważa sam Odwołujący, w związku z wątpliwościami interpretacyjnymi, Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 r. wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie inwestycji obejmującej dwa elementy – Rampa-Kultura i Twierdza Design. Zamawiający w tym celu skorzystał z art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwał Wykonawcę do określenia czy obiekty posiadały status budynków użyteczności publicznej oraz dodatkowo o wyjaśnienie wartości robót obiektu Twierdza Design. Wykonawca ustosunkował się do wskazanego wezwania i w dniu 13 lutego 2023 r. przedłożył wyjaśnienia, w których wprost wyjaśnił wątpliwe kwestie, tj.: 1) wyjaśnił, że oba obiekty kwalifikują się do kategorii obiektów użyteczności publicznej, natomiast celem potwierdzenia złożonych wyjaśnień dołączył oficjalne referencje (poświadczenie) wystawione przez Gminę Goleniów, 2) wyjaśnił rozbieżność w kwocie jaką Zamawiający przyjmował za wartość robót budynku Twierdza Design, wskazując, że wynika ona z nieuwzględnienia Aneksu do zadania Twierdzy Design w podsumowaniu Protokołu Końcowego Obioru Robót nr 16, bowiem został wyszczególniony w tabeli jako osobna pozycja. Zamawiający stwierdził, że w treści odwołania brakuje informacji na temat zaktualizowanej wersji referencji w postaci poświadczenia wystawionego w dniu 10 lutego 2023 r. przez Gminę Goleniów. Tymczasem z przywołanego dokumentu wynika wprost, że robota budowlana zrealizowana przez podmiot udostępniający zasoby INTRAX S.C. P. B., M. Ł. polegała na „budowie i rozbudowie budynków użyteczności publicznej”. Dodatkowo, z treści wskazanego pisma wynika, iż wartość zadania inwestycyjnego „Twierdza Design” wynosiła 2.500.136,22 zł brutto. Rzeczony dokument stanowił dla Zamawiającego fundamentalne potwierdzenie, iż podmiot, na zasoby którego się powołuje Wykonawca w zakresie wymaganego doświadczenia spełnia warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego podmiotem, który ma pełną wiedzę zarówno na temat wartości robót jak i charakteru obiektów, których jest właścicielem jest w tym przypadku Gmina Goleniów. Skoro Gmina Goleniów potwierdziła, że referencyjne roboty budowlane dotyczyły obiektów użyteczności publicznej i odpowiadały wartości robót opisanych w warunku, to Zamawiający nie może takich informacji kwestionować. Zgodnie z oceną Krajowej Izby Odwoławczej wyrażoną w wyroku z dnia 14 września 2015 r., która nadal zachowuje aktualność, „z przepisu art. 26 ust. 4 p.z.p. (art. 128 ust. 4 aktualnie obowiązującej p.z.p. – przypis redakcyjny) nie wynika zakaz wielokrotnego wzywania do wyjaśnienia treści dokumentów. Wydaje się, że - podobnie jak ma to miejsce w przypadku wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. (art. 128 ust. 1 aktualnie obowiązującej p.z.p. – przypis redakcyjny) - uprawnione jest wielokrotne wzywanie do złożenia wyjaśnień, chociażby w sytuacji, w której kolejne wezwanie dotyczy okoliczności innych niż poprzednie wezwanie, bądź gdy poprzednie wezwanie było nieprecyzyjne, czy przekazane w odpowiedzi na nie informacje wzbudziły dalsze wątpliwości zamawiającego” (sygn. akt KIO 1879/15, LEX nr 1931904). Ponadto, Zamawiający przy dokonywaniu badania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązany jest uwzględniać wszystkie okoliczności danej sprawy oraz ma prawo wyjaśniać wszystkie wątpliwe kwestie. Co za tym idzie, Zamawiający nie może oceniać i uwzględniać przedłożonych dokumentów wybiórczo według własnego uznania, wobec czego nie może być mowy o naruszeniu przepisów art. 223 ust. 1Pzp a tym bardziej art. 223 ust. 2 Pzp, który traktuje o obowiązku poprawiania omyłek w ofertach Wykonawców. Następnie Zamawiający stwierdził, że należy zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż w ślad za art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących (…) doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane (…), do realizacji których te zdolności są wymagane. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 września 2021 r. „podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 Pzp zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów”. Natomiast nie sposób zgodzić się ze zdaniem Odwołującego, jakoby „obowiązek wykazania precyzyjnego zakresu realizowanych przez użyczający potencjału podmiot trzeci, wynikał wprost z przepisów Pzp. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia nie jest wykazem robót specyfikowanych np. jako przewidziane do realizacji przez podwykonawców. Z treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania podpisanego przez obydwu wspólników wynika jednoznacznie, że spółka cywilna zobowiązuje się do osobistego uczestnictwa przy realizacji zamówienia w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Tak określony sposób zaangażowania potencjału podmiotu trzeciego, być może nie odpowiada akademickim wzorcom dotyczącym tego rodzaju deklaracji, ale jednoznacznie oddaje intencje wykonania robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. W tych okolicznościach Zamawiający uznał, iż nie ma potrzeby dodatkowego weryfikowania sposobu udostępniania przedmiotowego potencjału. Dodatkowym argumentem, który musi być wzięty pod uwagę jest to, że wspólnikiem spółki cywilnej będącej tzw. podmiotem trzecim jest sam Pan M. Ł., a więc wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Zamawiającego, jest to istotna okoliczność, której nie sposób pominąć przy analizie dokumentu jakim jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Niedopuszczalne jest dokonywanie oceny złożonego dokumentu wyłącznie pod względem formalnym, w oderwaniu od rzeczywistych uwarunkowań danego postępowania. Co za tym idzie, zdaniem Zamawiającego, sam fakt osobistego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia Wykonawcy w osobie Pana M. Ł. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, będącego jednocześnie wspólnikiem spółki cywilnej INTRAX S.C. P. B., M. Ł. potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Uwzględniając wyżej wskazane okoliczności, zdaniem Zamawiającego. należy uznać, że wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany przy poszanowaniu wszystkich przepisów Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, a więc przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, wykazał należycie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wobec czego nie doszło do naruszenia art. 239 Pzp. W odniesieniu do drugiego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i 6 Pzp Zamawiający stwierdził, że Odwołujący rozpoczynając wywód w zakresie wyliczenia ceny wskazał, że „Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 7 323 383,68 zł brutto”. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, bowiem nie można utożsamiać wartości szacunkowej (netto) i wartości jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (brutto), które to wartości nie muszą się pokrywać – co ma miejsce w prowadzonym postępowaniu. Przywołana w odwołaniu kwota nie jest szacunkową wartością zamówienia. Przywoływana kwota została udostępniona przez Zamawiającego przed otwarciem ofert i stanowi kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast wartość szacunkowa została ustalona z należytą starannością i wyniosła 5 553 509,04 zł netto. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp „w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Zamawiający dokonał obliczeń na podstawie art. 224 ust 1 pkt 1 Pzp w wyniku których ustalono, że wartość szacunkowa wynosi 6 830 816,12 zł brutto, która pomniejszona o 30% osiąga 4 781 571,28 zł brutto. Co za tym idzie, żadna ze złożonych ofert nie jest niższa o co najmniej 30% od wskazanej wartości. Druga z przesłanek dotyczy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wyliczona średnia arytmetyczna wynosi 7 214 479,63 zł brutto. Pomniejszona o 30% tak wyliczona kwota stanowi wartość 5 050 135,74 zł brutto. Zamawiający byłby zobowiązany do zwrócenia się do Wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w sytuacji, gdyby wartość oferty była mniejsza od 4 781 571,28 zł brutto lub 5 050 135,74 zł brutto. Uwzględniając poczynione wyliczenia, Zamawiający nie powziął uzasadnionych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wobec czego nie mógł przystąpić do procedury wyjaśniającej. Przytoczone okoliczności wpłynęły na pewność Zamawiającego co do właściwego oszacowania wartości zamówienia oraz poziomu rynkowego zaoferowanych cen. Do pisma zostały załączane: Wezwanie z dnia 03 lutego 2023 r., Odpowiedź Wykonawcy z dnia 13 lutego 2023 r. wraz ze zaktualizowanymi dokumentami referencyjnymi. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego w tym załączone do odpowiedzi na odwołanie oraz dowody załączone do odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający nie wykazał, że wykonawca, którego oferta plasuje się obecnie na drugiej pozycji rankingu ofert był już wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jak natomiast wynika z rozdziału VII pkt 1 i 2 SWZ: 1. W celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w Rozdziale VI SWZ oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V SWZ, Wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenia aktualne na dzień ich złożenia, o których mowa w art. 125 Pzp, tj. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, sporządzone zgodne ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ (…). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w Rozdziale VI SWZ Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…). W związku z tym w myśl postanowień SWZ podmiotowe środki dowodowe składa wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. W sytuacji, gdy potwierdzą one brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu to oferta tego wykonawcy zostaje wybrana jako najkorzystniejsza. Dopiero zatem w razie skutecznego podważenia tego wyboru w drodze środków ochrony prawnej badaniu podlega kolejna najwyżej oceniona oferta. Okoliczność zatem, iż aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji, nie pozbawia go interesu we wniesieniu odwołania. Odwołujący ma bowiem szansę uzyskania zamówienia, w następstwie odrzucenia oferty uplasowanej na drugim miejscu W razie bowiem skutecznego zakwestionowania wyboru oferty IPSUM i wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie wyboru oferty firmy EDA-KAR-BUD Usługi budowlane E. S., Odwołujący mógłby skorzystać ze środków ochrony prawnej na tę czynność. Skutecznie zakwestionowanie przez Odwołującego takiego wyboru stwarzałoby mu szansę uzyskania zamówienia. Wykonawca E. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EDA-KAR-BUD Usługi Budowlane E. S. skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się uczestnikiem postępowania. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający pismem z 3 lutego 2023 roku wezwał wykonawcę IPSUM do wyjaśnień w zakresie przedstawianego doświadczenia wskazując: Warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. wykazanie się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej. W SWZ wskazano, że pod pojęciem budynku użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny – zgodnie z zapisami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r., poz. 1225). Innymi słowy, referencyjne roboty budowlane musiały polegać bądź na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej bądź rozbudowie lub przebudowie istniejącego obiektu, który miał charakter budynku użyteczności publicznej. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedstawiono dwie inwestycje: 1. Budynek mieszkalny, wielorodzinny realizowany na zlecenie Goleniowskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego. Przedmiotowe zamówienie nie było brane pod uwagę do oceny doświadczenia, ponieważ obiekt mieszkalny nie jest budynkiem użyteczności publicznej w myśl przywołanej powyżej definicji. 2. Rampa – kultura – stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów. Przedmiotowe zamówienie zostało pierwotnie uznane za spełniające wymagania wynikające z SWZ, ale w wyniku wniesionego odwołania Zamawiający powziął wątpliwość co do charakteru przedmiotowego zamówienia. Inwestycja składała się z dwóch elementów, tj. obiektu Rampa - Kultura i obiektu Twierdza Design. Z treści złożonych do tej pory dokumentów w odniesieniu do obiektu Rampa- Kultura wynika, że obiekt spełnia wymagania dotyczące wartości robót, ale nie wynika, czy obiekt ten przed wykonaniem robót budowlanych miał status budynku użyteczności publicznej o jakim mowa w warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe prosimy o złożenie wyjaśnień, czy obiekt Rampa - Kultura przed wykonaniem robót budowlanych miał charakter budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją wskazaną w SWZ. Z treści złożonych do tej pory dokumentów w odniesieniu do obiektu Twierdza Design, czyli Wieży wynika, że wartość robót budowlanych wynosiła 2.320.236,32 zł brutto. W tych okolicznościach wartość robót jest niższa niż wymagania SWZ. Dodatkowo, z dokumentów nie wynika, by przedmiotowy obiekt miał charakter budynku użyteczności publicznej jeszcze przed realizacją inwestycji. Mając na uwadze powyższe prosimy o złożenie wyjaśnień, czy obiekt Twierdza Design przed wykonaniem robót budowlanych miał charakter budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją wskazaną w SWZ oraz wnosimy o wyjaśnienie na jakiej podstawie wykonawca twierdzi, że wartość robót w odniesieniu do przedmiotowego obiekty wynosi 2.500.000,00 zł brutto. W zakreślonym terminie wykonawca IPSUM złożył pismo z 13 lutego 2023 r., w którym podał: Niniejszym pismem celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości Wykonawca przedkłada Zamawiającemu oficjalne Referencje uzyskanie od Gminy Goleniów, które potwierdzają zarówno fakt o tym, że budynki są i były budynkami użyteczności publicznej oraz potwierdzają wartości poszczególnych zadań. Rozbieżnością w kwocie jaką Zamawiający przyjmuje za wartość robót na budynku Twierdza Design jest nie uwzględnienie w podsumowaniu Protokołu Końcowego Odbioru Robót nr 16 Aneksu do zadania Twierdzy Design, który jest w tabeli wyszczególniony jako osobna pozycja. Mam nadzieje, że oficjalna Referencja rozwiewa wszelkie wątpliwości co do spełnienia przez Wykonawcę warunków SWZ dotyczących zdolności technicznej. Do pisma zostały załączone Referencje Rama i Twierdza Design, w których zostało wskazane: Gmina Goleniów, Plac Lotników I w Goleniowie poświadcza, że firma INTRAX S.C. P. B., M. Ł. z siedzibą przy ul. Milczańskiej 30A pok. 204, 70-107 Szczecin realizowała zadania budowlane polegające na przebudowie i rozbudowie budynków użyteczności publicznej pod nazwą „Rampa — kultura — stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej nowych funkcji społeczno-kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej” i „Nadanie nowych funkcji kulturalnych i społecznych obiektowi wieży wodnej w Goleniowie — Twierdza Design”. W ramach zawartej umowy nr 818/2019 z dnia 15.05.2019 r. wraz z późniejszymi aneksami, zostały zrealizowane następujące roboty budowlane i instalacyjne: Rampa-Kultura - roboty rozbiórkowe: demontaż istniejącego pokrycia dachu, demontaż istniejącej żelbetowej konstrukcji podestu rampy, demontaż istniejących słupów drewnianych konstrukcji dachu, demontaż istniejących biegów schodowych, demontaż istniejących ścian działowych, demontaż stolarki drzwiowej i okiennej, demontaż istniejących posadzek, odbicie starych tynków, demontaż instalacji elektrycznej oraz sanitarnych, wywóz wraz z utylizacją gruzu i odpadów. - roboty budowlane konstrukcyjne i wykończeniowe: roboty ziemne, roboty żelbetowe (fundamenty tradycyjne, słupy, stropy, podciągi, schody wewnętrzne i zewnętrzne, rampa przy budynku), wymiana zdegradowanych elementów konstrukcji drewnianej, wykonanie i montaż konstrukcji stalowych (podciągi, schody, słupy, barierki), roboty murowe (ściany nośne i działowe z bloczków z betonu komórkowego), roboty izolacyjne: hydroizolacje (izolacja ciężka dwuskładnikowa, iniekcja krystaliczna, szlam mineralny), termoizolacje (wełna mineralna), akustyczne (ścianki mobilne, ustroje ścienne i sufitowe akustyczne), montaż stolarki drzwiowej (aluminiowej, drewnianej, stalowej), montaż stolarki okiennej (drewniana, aluminiowa), roboty tynkarskie (tynk gipsowy), roboty posadzkarskie, wykonanie zabudów w systemie suchej zabudowy (przedścianką, sufit podwieszany), licowanie ścian i podłóg płytkami ceramicznymi, wykonanie okładzin podłóg wykładzinami pcv, roboty malarskie, roboty elewacyjne (renowacja istniejącej elewacji ceglanej), roboty ślusarskie (balustrady wewnętrzne i zewnętrzne), wykonanie pokrycia dachu ok. 1260 m2 (papa termozgrzewalna), podłoga sportowa ok. 362 m2, wykonanie sufitu napinanego. - zagospodarowanie terenu: wykonanie chodników, dróg i parkingów (montaż obrzeży, montaż krawężników, wykonanie podbudowy, ułożenie bruku), rozłożenie czarnoziemu wraz z sianiem trawy siewem. - roboty instalacyjne branży sanitarnej: zewnętrzne: instalacja kanalizacji deszczowej, instalacja kanalizacji sanitarnej, przyłącze wodociągowe, sieć ciepłownicza, wewnętrzne: instalacja kanalizacji sanitarnej, instalacja wodociągowa, instalacja przeciwpożarowa, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja ciepła technologicznego, instalacja ciepłej wody użytkowej instalacja wentylacji mechanicznej, instalacja klimatyzacji. - roboty instalacyjne branży elektrycznej i teletechnicznej: zewnętrzne: przyłącze elektryczne, przyłącze teleinformatyczne, instalacja oświetlenia terenu, wewnętrzne: instalacja gniazd elektrycznych, instalacja oświetlenia (podstawowego, awaryjnego, ewakuacyjnego), wykonanie tablic rozdzielczych, instalacja okablowania teleinformatycznego, instalacja systemu SSWIN, instalacja nagłośnienia sali teatralnej. Twierdza-Design - roboty rozbiórkowe: demontaż istniejącego pokrycia dachu, demontaż istniejącego stropu, demontaż istniejących biegów schodowych, demontaż istniejących ścian działowych, demontaż stolarki drzwiowej i okiennej, demontaż istniejących posadzek, odbicie starych tynków, demontaż instalacji elektrycznej oraz sanitarnych, wywóz wraz z utylizacją gruzu i odpadów. - roboty budowlane konstrukcyjne i wykończeniowe: roboty ziemne, roboty żelbetowe (fundamenty tradycyjne, stropy, schody wewnętrzne), wymiana zdegradowanych elementów konstrukcji drewnianej, wykonanie i montaż konstrukcji stalowych (klatka schodowa, barierki), roboty murowe (działowe z bloczków z betonu komórkowego), roboty izolacyjne: hydroizolacje (izolacja ciężka dwuskładnikowa, iniekcja krystaliczna, szlam mineralny), termoizolacje (wełna mineralna), montaż stolarki drzwiowej (aluminiowej, drewnianej, stalowej), montaż stolarki okiennej (drewniana, aluminiowa), roboty tynkarskie (tynk gipsowy), roboty posadzkarskie, wykonanie zabudów w systemie suchej zabudowy (przedścianką, sufit podwieszany), licowanie ścian i podłóg płytkami ceramicznymi, wykonanie okładzin podłóg wykładzinami PCV, roboty malarskie, roboty elewacyjne (renowacja istniejącej elewacji ceglanej), roboty ślusarskie (balustrady wewnętrzne), wykonanie pokrycia dachu ok. 162 m2 (blacha tytan-cynk na rąbek stojący). - zagospodarowanie terenu: wykonanie chodników, dróg i parkingów (montaż obrzeży, montaż krawężników, wykonanie podbudowy, ułożenie bruku), rozłożenie czarnoziemu wraz z sianiem trawy siewem. - roboty instalacyjne branży sanitarnej: zewnętrzne: instalacja kanalizacji deszczowej, instalacja kanalizacji sanitarnej, przyłącze wodociągowe, sieć ciepłownicza, wewnętrzne: instalacja kanalizacji sanitarnej, instalacja wodociągowa, instalacja przeciwpożarowa, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja ciepłej wody użytkowej. - roboty instalacyjne branży elektrycznej i teletechnicznej: zewnętrzne: przyłącze elektryczne, przyłącze teleinformatyczne, instalacja oświetlenia terenu, wewnętrzne: instalacja gniazd elektrycznych, instalacja oświetlenia (podstawowego, awaryjnego, ewakuacyjnego), wykonanie tablic rozdzielczych, instalacja okablowania teleinformatycznego, instalacja systemu oddymiania klatki schodowej. TERMIN REALIZACJI: 20.05.2019r.- 30.11.2020r. WARTOŚĆ ZADANIA RAMPA-KULTURA: 8 521 163,27 zł netto/10 481 030,82 zł brutto. WARTOŚĆ ZADANIA TWIERDZA DESIGN: 2 032 631,15 zł netto/2 500 136,32 zł brutto. ŁĄCZNA WARTOŚĆ ZADANIA INWESTYCYJNEGO: 10 553 794,42 zł netto/12 981 167,14 zł brutto. PODSTAWOWE DANE TECHNICZNE PO PRZEBUDOWIE: Rampa-Kultura - Powierzchnia zabudowy: 926,24 m2 - Powierzchnia całkowita: 1072,53 m2 - Powierzchnia użytkowa: 1014,16 m2 - Kubatura: 6229,87 m3 - Powierzchnie utwardzone: 1719,20 m 2 Twierdza-Design - Kubatura: 1424,50 rn3 Powierzchnie utwardzone: 995,20 m2 Gmina Goleniów poświadcza, że inwestycja została wykonana należycie, budowlanego i prawidłowo ukończona. Zobowiązanie podmiotu, na którego zasoby się powołuje do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego stanowiącego załącznik do SWZ, zostało złożone przez wykonawcę IPSUM w brzmieniu: Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacją warunków zamówienia obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na potrzeby wykonania zamówienia p.n. „Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ja(/My) niżej podpisany(/ni) P. B. i M. Ł. będąc (imię i nazwisko składającego oświadczenie) upoważnionym(/mi) do reprezentowania: INTRAX S.C. P. B., M. Ł., ul. Mieszka I 63/64 71-011 Szczecin, NIP 955-247-71-18 (nazwa i adres podmiotu oddającego do dyspozycji zasoby) o ś w i a d c z a m(y), że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), udostępni Wykonawcy: IPSUM INVEST M. Ł., ul. Dolina Słońca 16/4, 72-003 Bezrzecze, NIP 851-298-78-12, REGON 321504166 (nazwa i adres Wykonawcy składającego ofertę) do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby. Zakres zasobów, jakie udostępniamy wykonawcy: Zdolność techniczna w zakresie zrealizowania co najmniej jednego zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej. (należy wyspecyfikować udostępniane zasoby) Sposób wykorzystania ww. zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Osobiste uczestnictwo przy realizacji przedmiotu zamówienia 1. 2. Zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: Przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia 3. Zrealizujemy następujące usługi/ roboty wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia: 4. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: Umowa cywilno-prawna W związku z powyższym oddajemy do dyspozycji ww. zasoby w celu korzystania z nich przez Wykonawcę – w przypadku wyboru jego oferty w przedmiotowym postępowaniu i udzieleniu mu zamówienia – przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Treść dokumentu uwzględnia również oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r., poz. 835 ze zm.). Niniejsze oświadczenie potwierdza ww. okoliczności na dzień składania ofert. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w części dotyczącej zobowiązania podmiotu trzeciego. W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp oraz 223 ust. 1 i 2 Pzp oraz 118 ust. 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) polegający na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM Na wstępie, tytułem ogólnej uwagi, zauważenia wymaga, że, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący zakwestionował dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy IPSUM INVEST M. Ł. podnosząc, że wskazany Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując, iż takie żądanie jest nieuprawnione z uwagi na to, iż niespełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Następnie stwierdzenia wymaga, że jakkolwiek ww. przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy IPSUM nie została wypełniona, bowiem nie potwierdziły się zarzuty odwołania w części odnoszącej się do braku spełniania przez referencyjne zadanie, wskazane w wykazie robot p.n. Rampa – kultura – stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej nowych funkcji społeczno – kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej i Nadanie nowych funkcji kulturalnych i społecznych obiektowi wieży wodnej w Goleniowie "Twierdza Design", to jednak zarzut zasługuje na uwzględnienie w tej części, w której dotyczy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, który był wykonawcą tego zadania, tj. INTRAX S.C. P. B., M. Ł. . Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 r. wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie inwestycji obejmującej dwa elementy – Rampa-Kultura i Twierdza Design, wskazując na wątpliwości co do tego, czy obiekty posiadały status budynków użyteczności publicznej przez wykonaniem robót oraz dodatkowo o wyjaśnienie wartości robót obiektu Twierdza Design. Wykonawca IPSUM ustosunkował się do wskazanego wezwania i w dniu 13 lutego 2023 r. przedłożył wyjaśnienia, w których wyjaśnił te kwestie, tj., że oba obiekty kwalifikują się do kategorii obiektów użyteczności publicznej, na potwierdzenie swoich twierdzeń dołączając poświadczenie z 10 lutego 2023 r., wystawione przez Gminę Goleniów, na rzecz której roboty były wykonywane, w których zostało wskazane, że przedmiotowe zadanie budowlane polegało budowie i rozbudowie budynków użyteczności publicznej. Nadto wyjaśnił wartość robót budynku Twierdza Design, wskazując, że wynika ona z nieuwzględnienia przez Zamawiającego Aneksu do tego zadania w podsumowaniu Protokołu Końcowego Obioru Robót nr 16, który został wyszczególniony w tabeli jako osobna pozycja. Z treści załączonej ww. referencji wynika, że wartość zadania inwestycyjnego „Twierdza Design” wynosiła 2.500.136,22 zł brutto. W związku z tym należy uznać, iż Zamawiający miał podstawy, aby uznać, że podmiot, na zasoby którego powołuje się wykonawca IPSUM w zakresie wymaganego doświadczenia, spełnia warunek udziału w postępowaniu, przy czym jak wynika z protokołu odbioru końcowego robót dotyczącego rampy oraz wieży, złożonego przez Odwołującego, wartość robót budowlanych tylko dotyczących rampy przekraczała wymaganą przez Zamawiającego wielkość, a zatem potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu także co do wartości. W ocenie Izby okoliczność, iż na wezwanie Zamawiającego do wskazania wartości brutto robót budowlanych których przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej, Odwołujący złożył również ww. protokół odbioru końcowego robót dotyczącego rampy, z którego wynikała żądana przez wartość robót budowlanych, w miejsce ich pełnego opisu z podaniem wartości, nie oznacza, że wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca udzielił odpowiedzi, w wyniku której Zamawiający pozyskał oczekiwaną informację. Zaznaczenia w tym zakresie wymaga, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego, w którym sugeruje, że rampa, o której mowa w referencjach, na które powołuje się wykonawca IPSUM, jako pomost winna być kwalifikowana, jako urządzenie budowlane. Jak wynika bowiem z informacji zawartej na str. 10 przedstawionego przez Odwołującego dowodu w postaci projektu budowlanego „Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu „Rampa-Kultura” w Goleniowie: „ZESTAWIENIE POWIERZCHNI I POMIESZCZEŃ – STAN ISTNIEJĄCY” w piwnicy znajduje się część biurowo-socjalna oraz część klubowa o łącznej powierzchni użytkowej 305,84 m2. Podobnie jest na parterze, gdzie również znajduje się część biurowo-socjalna oraz część klubowa o łącznej powierzchni użytkowej 644,61 m2. Jest zatem oczywistym, że inwestycja nie dotyczyła pomostu, lecz budynku. Tym samym za sprzeczne z tym dokumentem należy uznać stanowisko Odwołującego, który wbrew treści złożonych w sprawie dokumentów stwierdził, że żaden z elementów tej realizacji nie dotyczył budynku użyteczności publicznej. Jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, faktem powszechnie znanym w Goleniowie jest to, iż w budynku rampy przez szereg lat funkcjonował klub muzyczny „Rampa”, stąd w inwentaryzacji budynku występują części klubowe. Nadto wbrew twierdzeniom Odwołującego ze złożonego przez niego projektu budowlanego wynika, że referencyjna rampa jest budynkiem. Okoliczność, że przez jakiś czas według twierdzeń Zamawiającego nie była użytkowana nie zmienia tego statusu. W związku z tym należy zgodzić się z Zamawiającym, że z dowodu przedstawionego przez Odwołującego wynika, że budynek rampy był przeznaczony na potrzeby kultury oraz na cele biurowo-socjalne, a zatem stosownie do przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, był budynkiem użyteczności publicznej jeszcze przed przebudową. Inaczej należy natomiast ocenić stanowisko Zamawiającego dotyczące treści zobowiązania podmiotu udostępniającego wykonawcy IPSUM swoje zasoby. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 4 Pzp: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych dla wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Powyższe wskazuje, że jakkolwiek w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących m.in. zdolności technicznych lub zawodowych, jest możliwe powoływanie się na potencjał innego podmiotu, to jednak wykonawca musi wykazać zamawiającemu dysponowanie zasobami tego podmiotu, co w przypadku robot budowlanych oznacza jego rzeczywiste zaangażowanie tego podmiotu w wykonanie zamówienia. W związku z tym wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia. W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane. Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako profesjonalistów, wymaga się działania z należytą starannością, w tym stosowania się do obowiązujących przepisów prawa oraz wymogów określonych przez Zamawiającego w SWZ. Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy należy stwierdzić, iż zobowiązanie podmiotu udostepniającego wykonawcy IPSUM swoje zasoby nie spełnia ww. wymogów. Skoro Zamawiający opracował załącznik nr 4 i wymagał przedstawienia oświadczeń woli według tego wzoru, to rolą wykonawcy było zastosowanie się do określonych w nim oczekiwań, zaś obowiązkiem Zamawiającego wyegzekwowanie obowiązku nałożonego na wykonawców. W związku z tym nie można zaakceptować stanowiska Zamawiającego, z którego wynika bagatelizowanie treści, złożonego przez wykonawcę IPSUM, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, w tym w szczególności pominięcie, że pomimo brzmienia ww. przepisów Pzp oraz treści załącznika nr 4, zobowiązanie to nie zawiera w szczególności wskazania zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia, jak też wskazania robót wchodzących w zakres zamówienia jakie zrealizuje ten podmiot. Samo wskazanie czasu, tj. Przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia, jak też wskazanie jako sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia na: Osobiste uczestnictwo przy realizacji przedmiotu zamówienia nie może być uznane za wystarczające. Tym bardziej, że złożony przez wykonawcę IPSUM wykaz osób nie zawiera nazwiska wspólnika spółki cywilnej, jak też Zamawiający nie wykazał, że ma wiedzę, jaką rolę przy realizacji referencyjnego zadania pełnili poszczególni wspólnicy. W ocenie Izby okoliczność, iż wspólnikiem spółki cywilnej będącej tzw. podmiotem udostępniającym zasoby jest Pan M. Ł., a więc wykonawca IPSUM, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, bez złożenia wymaganego oświadczenia także przez wspólnika, sama w sobie nie niweczy braków złożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów i wbrew ocenie Zamawiającego nie jest wystarczająca do samodzielnego stwierdzenia przez niego, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W związku z tym konieczne jest wezwanie wykonawcy IPSUM do uzupełnienia tego dokumentu, co powinno nastąpić na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, który stanowi: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, a zatem podlega ono uzupełnieniu na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby nie może być bowiem uznane za ww. uzupełnienie przekazanie przez Zamawiającego w dniu wyznaczonym na posiedzenie i rozprawę samodzielnie złożonego przez wykonawcę IPSUM oświadczenia: Uzupełnienie oświadczenia złożonego wraz z ofertą (…). W konsekwencji należy uznać, że wybór przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem nastąpiło to wbrew obowiązkowi wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, do wykazania rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby, co było konieczne dla pełnego uznania spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Ad zarzut nr 2 naruszenia art. 224 ust. 1 i 6 Pzp Zauważenia wymaga, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego wynosi 5 553 509,04 zł netto. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 7 323 383,68 zł brutto. Cena oferty wykonawcy IPSUM wynosi 6 822 838,90 zł brutto. Ceny brutto pozostałych ofert złożonych w postępowaniu wynoszą: oferta EDA-KAR-BUD Usługi budowlane E. S. - 7 170 000,00 zł; oferta „BSHaus" E. U. - 7 650 600,00 zł. Powyższe wskazuje, iż nie ma racji Odwołujący, stwierdzając w petitum odwołania, że cena oferty wykonawcy IPSUM jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia określonej przez Zamawiającego. Jest ona natomiast niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jednak nie w stopniu spełniającym kryterium procentowe, o którym mowa w art. 224 ust. 2 Pzp. W postępowaniu nie została zatem spełniona przesłanka wystąpienia o wyjaśnienia, o której mowa w tym przepisie, tj. cena oferty wykonawcy IPSUM nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu nie podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. Stosownie do art. 555 Pzp Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Na zarzut odwołania składa się nie tylko wskazana przez odwołującego podstawa prawna, ale przede wszystkim wskazane przez niego okoliczności faktyczne. Odwołujący, chociaż to na nim w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, aby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający był zobowiązany powziąć wątpliwości co do ceny oferty wykonawcy IPSUM. Nie wykazał, że cena ta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub, że powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie wskazał konkretnych okoliczności, które miałyby przemawiać za istnieniem rzeczywistych wątpliwości co do realności ceny oferty tego wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego zdaniem w obecnych warunkach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie takiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, np. z uwagi na rodzaj i zakres przewidzianych do realizacji robót. Przedstawione w odwołaniu ogólnikowe twierdzenia w tym zakresie ze wskazaniem na obecną sytuację geopolityczną czy wojnę w Ukrainie, jak też teoretyczne wywody, w tym przedstawiające sposób rozumienia sformułowania „wydaje się”, nie mogą być uznane za wystarczające do stwierdzenia zarzucanego Zamawiającemu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do elementów składowych oferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, nie powziął on uzasadnionych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę oferty wykonawcy IPSUM, wobec czego nie mógł przystąpić do procedury wyjaśniającej. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten nie określa okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że w razie, gdy w wyniku analizy cen złożonych w postępowaniu ofert, dokonanej z uwzględnieniem w szczególności cen na rynku, własnego doświadczenia przy udzielaniu podobnych zamówień, specyfiki zamówienia, nie powstaną po jego stronie takie wątpliwości nie ma on obowiązku wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia ceny jego oferty. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający, nie powziął takich wątpliwości, a Odwołujący nie wykazał, że powinien je powziąć, nie wystąpiła podstawa do wystąpienia o wyjaśnienia. W związku z tym zarzut naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 Pzp a także przepisu art. 224 ust. 6 Pzp, który stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie jedynie w części stwierdzono zarzucane przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, co musiało skutkować w tej części uwzględnieniem odwołania, natomiast oddaleniem odwołania w zakresie zarzutów, których zasadność nie została wykazana przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów Izba uwzględniła odwołanie w 1/2. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w 1/2 i Zamawiający w 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy oraz wynagrodzenie i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Zamawiającego w wysokości 4006,60 z. Łącznie koszty postępowania wyniosły 17 606,60 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 13 600, 00 zł, a obciążały go koszty w wysokości 8 803,30 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 4 006,60 zł, a obciążały go koszty w wysokości 8 803,30 zł. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 4 796,70 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………. 30 …

…Sygn. akt KIO 3305/25 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę "RETTMAN" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław - SZKOŁA PODSTAW OWA NR 118 IM. PŁK PILOTA BOLESŁAWA ORLIŃSKIEGO we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: ”KANZEON W ROCŁAW SKI CATERING” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę "RETTMAN" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 075 zł 00 gr (trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika postepowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy "RETTMAN" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą we Wrocławiuna rzecz uczestnika postępowania ”KANZEON W ROCŁAW SKI CATERING” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 075 zł 00 gr (trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 3305/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Wrocław - SZKOŁA PODSTAW OWA NR 118 IM. PŁK PILOTA BOLESŁAWA ORLIŃSKIEGO we Wrocławiuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi restauracyjne dla potrzeb dzieci uczęszczających do Szkoły Podstawowej nr 118 we Wrocławiu.”, nr referencyjny: ZP/1/2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 czerwca 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00279074. W postępowaniu tym wykonawca "RETTMAN" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 6 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Kanzeon Wrocławski Catering Sp. z o.o., 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Kanzeon jako: a) niespełniającej warunku udziału w postępowaniu, b) zawierającej rażąco niską cenę, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, c) złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Kanzeon Wrocławski Catering sp. z o.o. i uznanie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo że jego oferta winna zostać odrzucona, gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 6.2.4.1. SW Z (w ostatecznym brzmieniu po zmianach z dnia 23.06.2025 r.), gdyż: a)usługa wskazana na pozycji nr 1 Wykazu usług realizowana na rzecz Zamawiającego – SP nr 118 we Wrocławiu w terminie 7.09.2021-23.06.2022 nie mieści się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, b)usługi wskazane na pozycjach nr 3 i 4 Wykazu usług zostały wykonane dla różnych placówek nadzorowanych przez jeden podmiot (Fundacja Ogólnopolski Operator Oświaty), co jest sprzeczne z jednoznacznym zakazem Zamawiającego łączenia usług z różnych placówek, 2.art. 224 ust. 1 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez brak wykonania przez Zamawiającego szczegółowej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Kanzeon Wrocławski Catering Sp. z o.o. w zakresie, czy zaoferowana cena nosi znamiona rażąco niskiej oraz czy umożliwia realizację przedmiotowego zamówienia i bezkrytyczne uznanie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień za wystarczające, a w konsekwencji poprzez uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą w sytuacji, gdy powinna zostać odrzucona z uwagi na brak dostatecznego uzasadnienia w wyjaśnieniach podanej w ofercie ceny, która nosi znamiona rażąco niskiej, 3.226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Kanzeon Wrocławski Catering Sp. z o.o., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez: a)zaoferowanie ceny tak niskiej, że nie pokrywa ona realnych kosztów wykonania zamówienia, co prowadzi do uzasadnionego ryzyka naruszenia przez tego wykonawcę zakazu finansowania kosztów innych niż wsad surowcowy z pozycji „wsad do kotła”, co umożliwia wykonawcy manipulowanie ceną by osiągnąć najwyższą punktację w kryteriach oceny ofert, b)celowe zaniżenie ceny w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert - „Cena”, 4.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Kanzeon Wrocławski Catering sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, z uwagi na fakt, że jego oferta powinna być odrzucona, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty wykonawcy Kanzeon Wrocławski Catering sp. z o.o. na podstawie: a)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, która nosi znamiona rażąco niskiej, b)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp – niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, c)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 Usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług wykonawcy Kanzeon była realizowana w okresie 7.09.2021 – 23.06.2022, zaś termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał dnia 3.07.2025 r. Przedmiotowa usługa była realizowana w roku szkolnym 2021/2022 (koniec: 23.06.2022 r.), a więc nie spełnia warunku dotyczącego świadczenia usługi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, który przypada na dzień 3 lipca 2025 r. Wskazana usługa nie stanowi potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca Kanzeon powołuje się na usługi realizowane na rzecz Fundacji Ogólnopolskiego Operatora Oświaty z/s w Poznaniu. Jak wynika jednak z informacji znajdujących się na stronie internetowej ww. podmiotu (https://operator.edu.pl/pl/nasze-placowki), nadzoruje on działalność różnych placówek szkolnych i przedszkolnych w 7 województwach, w tym we Wrocławiu. Zarówno z wykazu usług, jak i z referencji przedłożonych przez wykonawcę Kanzeon nie wynika, jakiej placówki dotyczą referencje, ani jakie są ilości dzieci uczęszczające do poszczególnych placówek, obsługiwanych przez wykonawcę. Zgodnie z SW Z nie wolno sumować ilości dzieci uczęszczających do różnych placówek w celu wykazania zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający nie dopuścił sumowania kilku różnych zamówień z kilku różnych placówek. Per analogiam, można dojść do wniosku, że sumowaniu podlegałyby wszystkie kontrakty wykonywane na rzecz Gminy Wrocław, która jest przecież jednostką prowadzącą publiczne placówki edukacyjne we Wrocławiu. Takie działanie stanowiłoby wypaczenie przepisów Pzp, a w szczególności zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasad współżycia społecznego. Zdecydowana większość postępowań dotyczących zbiorowego żywienia dzieci i młodzieży uczęszczających do placówek publicznych prowadzonych przez Gminę Wrocław posiada w dokumentach zamówienia zapisy dotyczące warunków udziału w postępowaniu, polegające na zobowiązaniu wykonawców do wykazania swojej zdolności technicznej i zawodowej poprzez udowodnienie, że posiadają doświadczenie w realizacji usług o podobnym zakresie. Pomimo tego, że podmiotem prowadzącym publiczne placówki jest Gmina Wrocław, to doświadczenie w żywieniu określonej ilości dzieci w różnych placówkach nie podlega sumowaniu, co w praktyce oznacza, że jedna placówka = doświadczenie w żywieniu konkretnej ilość osób w ramach jednego realizowanego zadania. Tymczasem, Zamawiający pomimo własnego zapisu dotyczącego zakazu sumowania kilku różnych zamówień z kilku różnych placówek, z nieracjonalnych powodów dopuścił sumowanie ilości usługi realizowane przez wykonawcę Kanzeon na rzecz Fundacji Ogólnopolskiego Operatora Oświaty z/s w Poznaniu. Zarzut nr 2 i 3 Zdaniem Odwołującego analiza oferty wykonawcy Kanzeon prowadzi do wniosku, że zaproponowana przez niego cena nie zapewnia prawidłowej realizacji kontraktu i stanowi przejaw manipulowania ceną w celu uzyskania zamówienia, co prowadzi do wniosku, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Istnieje uzasadnione ryzyko, że wykonawca ten, w celu pokrycia kosztów związanych z realizacją zamówienia i zapewnienia sobie przychodu, będzie naruszał kwotę stanowiącą wsad surowcowy (tzw. „wsad do kotła”). I. Kalkulacja – budżet prosty Kalkulacja nie zawiera kosztów związanych z opłaceniem podatku od nieruchomości (powierzchnia lokalu wynajmowanego od Zamawiającego wynosi 270 m2 , co daje miesięczną kwotę podatku w wysokości 765,00 zł) oraz rzeczywistych kosztów wywozu odpadów komunalnych, które przy złożeniu poprawnej deklaracji, zgodnej z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wynoszą miesięcznie nie 576,39 zł, lecz 1058,26 zł. W konsekwencji nie jest możliwe osiągnięcie miesięcznego przychodu na poziomie 239 zł, ponieważ po odjęciu kosztów dot. podatku od nieruchomości i opłaty za gospodarowanie odpadami, powstaje strata -1007,87 zł miesięcznie. II. Pokrycie kosztów najmu kuchni Zamawiającego - podatek od nieruchomości W kalkulacji przedstawionej przez wykonawcę Kanzeon nie została ujęta obowiązkowa danina publicznoprawna tj. podatek od nieruchomości, płacony miesięcznie na rzecz Gminy Wrocław. Wykonawca ujął jedynie łączną kwotę w wysokości 8.220,00 zł/mc za najem (4.500,00 zł/mc) i media (3.720,00 zł/mc). Wyliczenie wysokości podatku od nieruchomości za najem lokalu w SP118 na mocy umowy zawieranej z Zamawiającym: 270 m2 x 34,00 zł = 9180,00 zł 9180,00 zł / 12 miesięcy = 765,00 zł (wysokość podatku za 1 miesiąc) Odwołujący wskazał, że podany w kalkulacji wykonawcy Kanzeon zysk miesięczny w kwocie 239,00 zł, po odjęciu kwoty 765,00 zł tyt. podatku od nieruchomości, ulegnie zmianie na stratę wynoszącą -526 zł miesięcznie. III. Koszty wywozu odpadów Zdaniem Odwołującego przedstawiona deklaracja jest sporządzona niezgodnie z ustawą z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2025.733). Zgodnie z obowiązującymi przepisami, udział odpadów zmieszanych w łącznej masie odebranych odpadów komunalnych nie może przekroczyć 45% (art. 3b ust. 1 u.c.p.g.). Oznacza to, że przynajmniej 55% odpadów powinno stanowić selektywnie zebrane frakcje, takie jak papier, szkło, tworzywa sztuczne, metal i bioodpady. Ta regulacja ma na celu promowanie recyklingu i ograniczenie składowania odpadów. Tymczasem wykonawca Kanzeon przedstawił deklarację, w której udział odpadów zmieszanych stanowi ponad 80% łącznej masy odpadów. Przy podanym przez wykonawcę zapotrzebowaniu na pojemnik na odpady zmieszane w wielkości 0,66 m3 (wywóz 1 x tydzień) za kwotę miesięczną 476,26 zł, pozostałe frakcje będą musiały stanowić nie kwotę 100,13 zł, którą zadeklarował Kanzeon (tj. 43,40 zł papier + 21,70 zł metal + 13,33 zł szkło + 21,70 bioodpady), lecz co najmniej 582,00 zł (tj. 55% całej kwoty deklaracji, w której udział odpadów zmieszanych może wynosić max. 45% tj. zadeklarowana przez wykonawcę Kanzeon kwota 476,26 zł). Zatem rzeczywista miesięczna wysokość kosztów wywozu odpadów komunalnych wyniesie nie 576,39 zł, lecz 1058,26 zł (476,26 zł odpady zmieszane + 582,00 zł frakcje selektywne), co prowadzi do dalszej straty przy realizacji kontraktu. III. Koszty produkcji posiłków Wykonawca Kanzeon wskazał w wyjaśnieniach: „W cenie oferty została również uwzględniona kwota na pokrycie kosztów produkcji w wysokości 1500 zł miesięcznie” . Z wieloletniej praktyki biznesowej Odwołującego wynika, że do produkcji każdego dnia 600 posiłków obiadowych wymagany jest minimalny zespół 4-6 osób, co przy założeniu nawet minimalnego wynagrodzenia daje kwotę między 22.400,00 – 33.600,00 zł miesięcznie (wraz z kosztami pracodawcy). Jest to kwota w żaden sposób nieprzystająca do deklarowanej przez Kanzeon kwoty 1500,00 zł miesięcznie. Szczególnie, że na koszty produkcji posiłków składają się również koszty codziennego mycia termosów gastronomicznych i niezbędnego dla nich osprzętu tj. pojemników gastronomicznych typu GN, w których transportowane są posiłki. Przy dziennej produkcji 600 dań obiadowych, ich łączna waga przekracza 500 kg, a do ich prawidłowego transportu niezbędnych jest średnio 30 termosów gastronomicznych wraz z pojemnikami GN, które każdego dnia po zakończeniu wydawania posiłków muszą zostać przewiezione do kuchni wykonawcy w celu ich umycia, co generuje dalsze koszty pracownicze. Mimo tak dużego nakładu pracy, Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął wyjaśnienia wykonawcy Kanzeon i podaną przez niego kwotę w wysokości 1500,00 zł miesięcznie na pokrycie kosztów produkcji 12 000 sztuk posiłków w miesiącu (600 x 20 dni) bez żadnych wątpliwości, co stanowi naruszenie przepisów Pzp. IV. Zatrudnienie pracowników w placówce Zamawiającego Wykonawca Kanzeon zakłada zatrudnienie osób na umowy o pracę w wymiarze: 2 osoby na 1/1 etat, 3 osoby na 1/4 etatu i 2 osoby na 1/8 etatu, co łącznie daje dzienną ilość 24 roboczogodzin. W ocenie Odwołującego podany przez wykonawcę Kanzeon przewidywany stan zatrudnienia nie umożliwi realizacji zamówienia w sposób zadowalający dla żywionych dzieci uczęszczających do Placówki Zamawiającego. V. Transport posiłków do siedziby Zamawiającego Wykonawca Kanzeon w wyjaśnieniach odniósł się wyłącznie do kosztów transportu związanych z kosztem paliwa, gdy tymczasem na koszt transportu posiłków składa się również koszt zatrudnienia osoby na stanowisku kierowcy, która, jako biorąca udział w realizacji zamówienia publicznego, również powinna być zatrudniona w oparciu o przepisy Kodeksu pracy tj. na umowę o pracę. Pismem z dnia 8 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Wykonawca ”KANZEON W ROCŁAW SKI CATERING” SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 8 września 2025 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Na posiedzeniu z udziałem Stron, Uczestnik postępowania wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu oraz w pismach procesowych ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 8 września 2025 r., tj.: pisma z dnia 18.12.2020 r. z Departamentu Finansów Publicznych Urzędu Miejskiego Wrocławia kierowane do Pana J.D. Dyrektora Departamentu Edukacji Urzędu Miejskiego Wrocławiana fakt: obowiązku opłacania podatku od nieruchomości bezpośrednio przez podatnika, którym jest posiadacz nieruchomości lub ich części na podstawie umów zawartych z właścicielami. Izba oceniając ww. dowód uznała go za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy z tego względu, że na tym etapie postępowania Izba związana jest treścią dokumentów zamówienia. Z projektowanych postanowień umowy wynika, że podatek od nieruchomości mieści się w czynszu jaki wykonawca musi zapłacić zamawiającemu. W konsekwencji Uczestnik postępowania nie miał obowiązku skazywać dodatkowej pozycji w kalkulacji. To w jaki sposób podatek zostanie zapłacony ma irrelewantne znaczenie przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba pominęła dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym: a)Faktury na zakup kotła warzelnego 300l; faktury na zakup szatkownicy Robot Coupe; faktury na zakup zmywarki. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. b)Zbiorczych faktur za poszczególne miesiące świadczenia usług w ramach zamówień referencyjnych z poz. 3 i 4 wykazu usług – we wniosku dowodowym nie wskazano żadnych faktów, które mogłyby być tym dowodem wykazane. Nie jest rzeczą Izby domyślanie się, jakie fakty chciał wykazać Uczestnik postępowania. 2.Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 8 września 2025 r., tj.: dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR) kotła warzelnego gazowego LOZAMET 300l na potwierdzenie faktu: współczynnika wypełnienia kotła warzelnego uznając, że twierdzenia w tym zakresie wykraczające poza zakres odwołania. Z uwagi na powyższe, zgłoszone dowody Izba uznała za powołane dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła ich przeprowadzenia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi restauracyjne dla potrzeb dzieci uczęszczających do Szkoły Podstawowej nr 118 we Wrocławiu. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 30 maja 2025 r. w postępowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: Nr oferty Nazwa wykonawcy Cena 1 Rettman sp. z o.o. sp.k. Ul Różana 5/9 53-226 Wrocław NIP 8943046942 Kanzeon Wrocławski Catering sp. z o.o. al. Brucknera 10 51-410 Wrocław NIP 8952243783 2 016 000,00 Odległość na jaka będą transportowane posiłki Do 5 km 1 818 000,00 Od 5 do 10 km 2 Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 860 000,00 zł brutto. W rozdziale 6 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, Zamawiający wskazał (po zmianach z dnia 23 czerwca 2025 r.): 6.2.4.1.Określenie warunków: Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) - min. 3 usług w zakresie przygotowywania posiłków i podawania posiłków dla min. 500 osób - dzieci szkolnych i/lub przedszkolnych, każde wykazane zadanie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których te usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, oraz wykaże podstawę do dysponowania tymi zasobami. W rozdziale 8 SW Z Zamawiający wskazał podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z pkt. 8.3. SW ZZamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: a) Wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (wg załącznika do SW Z), wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; (…). Pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 284 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, udzielił wyjaśnień treści SWZ: Pytanie nr 2 (…) - Proszę o wyjaśnienie, czy wykazanie zdolności technicznej nastąpi poprzez realizację żywienia dla min. 500 osób dzieci szkolnych i/lub przedszkolnych w ramach pojedynczego zamówienia, czy Zamawiający dopuszcza sumowanie kilku różnych zamówień z różnych placówek? Odpowiedź. Zamawiający nie zmienia warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie wyjaśniamy, że Wykonawca winien wykazać się wykonaniem min. 3 usług w zakresie przygotowywania posiłków i podawania posiłków dla min. 500 osób dzieci szkolnych i/lub przedszkolnych, każde wykazane zadanie. Zamawiający nie dopuszcza sumowania kilku różnych zamówień z kilku różnych placówek. Zamawiający nie wskazuje minimalnej długości każdej wykazanej usługi. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 284 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, udzielił wyjaśnień treści SWZ: Pytanie nr 3 W związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 284 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwracam się z uprzejmą prośbą o wyjaśnienie poniższych kwestii. Zamawiający w załączniku nr 3 do SW Z - Wykaz usług, wymaga podania "Ilość posiłków wydawanych jednorazowo w ramach jednej umowy." Proszę o wyjaśnienie co zamawiający rozumie przez ten zapis? Jednorazowo jako suma wszystkich posiłków wydanych w ramach jednej umowy? Odpowiedź. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu, Wykonawca winien wykazać się min. 3 usługami w zakresie przygotowywania posiłków i podawania posiłków dla min. 500 osób - dzieci szkolnych i/lub przedszkolnych, każde wykazane zadanie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których te usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, oraz wykaże podstawę do dysponowania tymi zasobami. Poprzez „zadanie” rozumie się ilość posiłków wydana w ramach zadania tj. umowy. Pismem z dnia 7 lipca 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Uczestnika postępowania do złożenia dokumentów o których mowa w pkt 8.3 SWZ, m.in. wykazu usług. Uczestnik postępowania w wykazie usług wskazał cztery zadania: Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 1 odwołanie było zasadne, jednak nie mogło zostać uwzględnione, bowiem zarzut okazał się przedwczesny. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższe oznacza, że zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zastosowaniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie podniósł zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Uczestnika postępowania do uzupełnienia/poprawienia wykazu usług. Z kolei zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu. Poza sporem było to, że usługa wskazana w poz. 1 nie została wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli chodzi o usługi wskazane w poz. 3 i 4, twierdzenia Uczestnika nie zasługiwały na aprobatę i to Uczestnik opiera się na wnioskach sprzecznych z literalną wykładnią warunku udziału w postępowaniu. Uczestnik postępowania referuje do jednego zamawiającego i jednej umowy. Zdaniem Uczestnika zamówienie polegające na dowozie posiłków do różnych lokalizacji nie zmienia faktu, że było to jedno zamówienie. Nie sposób się jednak zgodzić z tezą zaprezentowaną przez Uczestnika postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił sumowania kilku różnych zamówień z kilku różnych placówek, w warunku nie ma nic na temat jednego zamawiającego. Zamówienia, które realizował Uczestnik postępowania, choć na rzecz jednego zamawiającego, to jednak były to różne zamówienia z kilku różnych placówek. Inaczej rzecz ujmując, Uczestnik postępowania nie wskazał w wykazie usługi zrealizowanej na rzecz jednej placówki, tylko na rzecz kilku różnych placówek, ale w ramach zlecenia otrzymanego przez podmiot trzeci, tj. fundację. Co za tym idzie, rację miał Odwołujący twierdząc, że Uczestnik postępowania nie spełnia warunków udziału. Zarzut nr 2 i 3 – naruszenie art. 224 ust. 1 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei ust. 6 art. 224 ustawy Pzp stanowi, że Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przypomnieć należy, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, tzn. taka za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Co jednak istotne, dysproporcja cen zaoferowanych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest niewystarczająca do uznania, że cena niższa podana przez jednego z nich jest ceną rażąco niską. Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ceny są dostosowywane tak, aby były niższe w porównaniu do ofert pozostałych wykonawców, co jest naturalną konsekwencją konkurencji. Na rynku zamówień publicznych uwidacznia się niezdrowa praktyka eliminowania konkurencji poprzez próbę wykazania, że dany wykonawca złożył zbyt ogólne wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, przedłożył za mało dowodów, wybrał niewłaściwą metodę wyliczenia ceny, czy też nie ujął w wyjaśnieniach – w ocenie innego wykonawcy - istotnych kosztów. Warto zwrócić również uwagę, że każdy z wykonawców może przyjąć inne założenia kalkulacyjne. Zgodnie z art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Powyższe nie zwalnia jednak Odwołującego z konieczności uzasadnienia zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i pozwoli na ich weryfikację w oparciu o przedłożone dowody. Odwołujący swoje wywody opiera na pewnych, wybranych przez siebie i dostosowanych do okoliczności założeń nawet nie próbując wykazać, że wskazane elementy są istotną częścią składową ceny lub kosztu. To po pierwsze. Po drugie, Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń. Odwołujący próbował wzbudzić wątpliwości co do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i możliwości wykonania zamówienia. Jednak, aby móc odrzucić ofertę jako zawierającą rażąco niską ceną należy wykazać, że wykonawca ma zamiar zrealizować zamówienie poniżej kosztów własnych, co skutkować będzie nienależytym wykonaniem zamówienia. Biorąc pod uwagę specyfikę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przede wszystkim konkurencyjność cenową, Izba badając wyjaśnienia wykonawcy dotyczące ceny nie może opierać się na przypuszczeniach Odwołującego i uznać jego założenia za prawidłowe zwłaszcza w sytuacji, gdy obaj wykonawcy szczegółowo przedstawili proces produkcji posiłków. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, która umożliwiłaby uwzględnienie odwołania. Cena zaoferowana przez Uczestnika postępowania jest niska ale nie rażąco niska. Wyjaśnienia, biorąc pod uwagę specyfikę usługi, okazały się wystarczające. Izba wzięła również pod uwagę niewielką różnicę procentową pomiędzy ceną oferty Uczestnika postępowania a ceną Odwołującego oraz szacunkową wartością zamówienia. Reasumując, przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 5808/25 WYROK Warszawa, 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 2 grudnia 2025 r. przez odwołującego: General Engineering Kowal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Madro spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 428 zł 00 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszt noclegu pełnomocnika zamawiającego oraz 106 zł 00 gr ​ (sto sześć złotych zero groszy) poniesioną z tytułu dojazdu pełnomocni9ka zamawiającego na rozprawę. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 4 134 zł 00 gr (cztery tysiące sto trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 5808/25 Uzasadnie nie Zakład Usług Komunalnych w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Zabezpieczenie skarpy przy ul. Moczarowej w Szczecinie”, nr postępowania: ZZP.181.13.2025.JK, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem nr 2025/BZP 00467763/01. 22 grudnia 2025 r. wykonawca: General Engineering Kowal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 57 pkt 2 PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego General Engineering Kowal Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z powodu rzekomego niespełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazania należytego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat, co najmniej jednej usługi polegającej na stabilizacji skarpy, tj. wykonaniu umocnienia o minimalnej wysokości 5 metrów oraz minimalnej długości 10 metrów z koszty gabionowych, podczas gdy z dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego wynika, że spełnia on warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazał należyte wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat, co najmniej jednej usługi polegającej na stabilizacji skarpy – wykonania umocnienia o minimalnej wysokości 5 metrów oraz minimalnej długości 10 metrów z koszy gabionowych; 2.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 274 ust. 1 PZP przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał w odpowiedzi na dwa wezwania wystosowane przez Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co doprowadziło Zamawiającego do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podczas gdy w ocenie Odwołującego już wyjaśnienia złożone przez Odwołującego 25 listopada 2025 r. potwierdzały spełnienie przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a wyjaśnienia złożone przez Odwołującego za pismem z 09 grudnia 2025 r. w odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego dodatkowo potwierdziły spełnianie przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2.dokonania ponownego badania oferty Odwołującego, a w następstwie tego badania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie z Rozdziałem VII Specyfikacji Warunków Zamówienia: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej - minimalny poziom zdolności to: w 1) wykonanie należycie w okresie ostatnich pięciu lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a)jednej usługi polegającej na stabilizacji skarpy tj. wykonaniu umocnienia o minimalnej wysokości 5 m oraz minimalnej długości 10 m z koszy gabionowych, oraz b)jednej usługi polegającej na wykonaniu umocnienia koryta cieku przy użyciu materacy lub koszy gabionowych, na minimalnej długości 10 m”. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, a z informacji z otwarcia ofert wynika, że Odwołujący zaproponował najniższą cenę. W związku z faktem, że Zamawiający najwyżej ocenił ofertę Odwołującego, Zamawiający 18 listopada 2025 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 274 u​ st. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie z 18 listopada 2025 r. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci referencji udzielonych przez firmę Halifax P sp. z o.o. z siedzibą ​ Szczecinie, w których wskazano, że firma Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW-Service sp. z o.o. z w siedzibą w Szczecinie, która udostępnia swoje zasoby Odwołującemu wykonała na rzecz ww. firmy prace polegające na prefabrykacji koszy siatkowo-kamiennych umocnienia skarp niecki głębi dokowej wraz z ich ułożeniem na dnie. Odwołujący złożył także wykaz robót budowlanych firmy Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW-Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, w którym wykazano prace polegające na umocnieniu skarp koszami gabionowymi o wysokości 5 metrów. Potwierdza to spełnianie przez ofertę Odwołującego warunków zamówienia w zakresie minimalnej wysokości umocnienia skarpy. Mimo faktu, że w złożonych dokumentach potwierdzających należyte wykonanie umowy (referencjach) firma Halifax P sp. z o.o. posłużyła się określeniem „kosze siatkowo-kamienne” to nie ulega wątpliwości, że oznaczają one w istocie gabiony służące umocnieniu skarpy. ​Z projektu budowlanego załączonego do wyjaśnień wynika także, że wysokość umocnienia skarpy wyniosła co najmniej 5 metrów, a jego długość to co najmniej 10 metrów. Głębokość tego umocnienia należy liczyć od poziomu głębokości technicznej (-5,5 m p.p.m.) do poziomu głębi dokowej (-11,0 m p.p.m.), co daje łącznie 5,5 m p.p.m. Wysokość ta przekracza minimalny warunek określony w SW Z. Co istotne prace te były wykonywane pod wodą, co jest znacznie bardziej wymagające i zaawansowane technicznie niż prace wykonywane na lądzie. Postępowanie, w ramach którego wnoszone jest odwołanie obejmuje prace wykonywane n​ a powierzchni ziemi oraz pod powierzchnią wody, a Odwołujący dysponując doświadczeniem z wykonywania skomplikowanych prac podwodnych dysponuje zdolnościami technicznymi d​ o wykonania wszystkich tych robót, które przekraczają sformułowane przez Zamawiającego minimalne wymagania. Postawić można nawet tezę, że Zamawiający oczekując od oferentów wykazania doświadczenia obejmującego umocnienie skarpy koszami gabionowymi obniżył wymagania stawiane oferentom, ponieważ montaż koszy gabionowych jest mniej zaawansowany technicznie niż montaż materacy gabionowych. Opisywane obniżenie wymagań stawianych oferentom jest jeszcze bardziej odczuwalne przez Odwołującego, ponieważ dysponuje on dodatkowym doświadczeniem w postaci montażu materacy gabionowych w środowisku podwodnym. Odwołujący akceptuje ww. obniżenie wymagań stawianych oferentów, ponieważ poszerza to krąg podmiotów, które mogą się ubiegać o​ udzielenie zamówienia oraz zwiększa konkurencję między wykonawcami, ale nie powinno to się odbywać ze szkodą dla wykonawców, którzy dysponują zdolnościami wyższymi n​ iż minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający zakwestionował wykazanie przez Odwołującego wykonania umocnienia skarpy o minimalnej wysokości 5 metrów i ponownie wezwał Odwołującego pismem z 4 grudnia 2​ 025 r. do złożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie co najmniej jednej usługi polegającej na stabilizacji skarpy, tj. wykonaniu umocnienia o minimalnej wysokości 5 metrów oraz minimalnej długości 10 metrów z koszty gabionowych. Odwołujący stojąc na stanowisku, że wykazał już w oparciu o dotychczas złożone dokumenty spełnianie wszystkich warunków zamówienia, zastosował się oczywiście do wezwania i pismem z 9 grudnia 2025 r. złożył kolejne dokumenty potwierdzające spełnianie przez Odwołującego i jego ofertę warunków zamówienia. Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy ​ formie referencji udzielonych firmie Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych w ​UW-Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, z której zasobów korzysta Odwołujący przez firmę UXO Marine S.A. Wyżej wymieniony dokument potwierdzający należyte wykonanie umowy w formie referencji potwierdzał należyte wykonanie robót polegających na naprawie uszkodzonej w wyniku kolizji ze statkiem skarpy zachodniej Falochronu Centralnego ​ Świnoujściu. Z dokumentu tego wynika, że umocnienie skarpy wykonywane było od rzędnej - 4,4 m p.p.m. do – 16,0 m w p.p.m. czyli o wysokości aż 11,6 m. Przekracza to niemal dwukrotnie minimalne wymagania Zamawiającego. Wysokość umocnienia została ukazana na str. 2 (punkt 4. referencji), str. 14 (rysunek 4 – przekroje charakterystyczne – naprawa uszkodzenia) oraz str. 17 (Pokazano zakres rozbiórki materacy, czyli również odtworzenia. Ponieważ była t​ o naprawa, Projektant nie podawał dokładnych rzędnych ułożenia – należy dowiązać s​ ię do części istniejącej nieuszkodzonej) załączonego pliku zawierającego pismo Odwołującego z 9 grudnia 2025 r. Dla porządku wyjaśnić należy, że referencje te dotyczą zastosowania materacy gabionowych, jednakże ponad dwukrotne przekroczenie minimalnej wymaganej przez Zamawiającego wysokości potwierdza posiadanie przez Odwołującego zdolności technicznych i zawodowych do wykonania przedmiotu Postępowania – tym bardziej, że roboty te dotyczyły bardziej skomplikowanych materacy gabionowych, a nie koszy gabionowych, które są konstrukcją podobną, ale za to łatwiejszą do wbudowania w skarpę (czy to na lądzie czy pod wodą). Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy ​ formie referencji złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego potwierdzają, że Odwołujący posiada w doświadczenie zarówno w stosowaniu łatwiejszych w montażu koszy gabionowych jak i bardziej skomplikowanych materacy gabionowych – również w środowisku wodnym. W ten sposób Odwołujący nie tylko spełnił minimum ustalone przez Zamawiającego, ale nawet wykazał doświadczenie wyższe niż tego wymaga Zamawiający. Zamawiający 16 grudnia 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając swoją decyzję rzekomym niespełnianiem przez ofertę Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w odpowiedzi na dwa wezwania Zamawiającego złożył wykaz prac wraz z referencjami dotyczącymi prac, których zakres nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci wykonania w okresie ostatnich pięciu lat, c​ o najmniej jednej usługi polegającej na stabilizacji skarpy, tj. wykonaniu umocnienia o​ minimalnej wysokości 5 metrów oraz minimalnej długości 10 metrów z koszy gabionowych. Zdaniem Zamawiającego złożone referencje dotyczące robót przy Nabrzeżu Remontowym ​ porcie w Szczecinie, w tym umocnienia skarp niecki koszami gabionowymi dotyczyły w 4​ metrów wysokości umocnienia skarpy niecki, a nie 5 metrów jak wynika z SW Z. Zamawiający uznał także, że oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył referencje dotyczące robót polegających na naprawie uszkodzonej skarpy zachodniej Falochronu Centralnego ​ Świnoujściu, w tym umocnieniu skarpy materacami gabionowymi a nie koszami gabionowymi jak wymagają SWZ. w W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty narusza szereg przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych. W pierwszej kolejności Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp ​ zw. z art. 57 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rzekomego niespełniania przez Odwołującego w warunków udziału w postępowaniu. Wymogiem tym było wykazanie wykonania w okresie ostatnich pięciu lat, co najmniej jednej usługi polegającej n​ a stabilizacji skarpy, tj. wykonaniu umocnienia o minimalnej wysokości 5 metrów oraz minimalnej długości 10 metrów z koszty gabionowych. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Odwołującego oraz dwukrotnie złożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący składając po raz pierwszy podmiotowe środki dowodowe 25 listopada 2025 r. złożył dowody potwierdzające należyte wykonanie umowy w formie referencji od firmy Halifax P sp. z o.o. z​ siedzibą w Szczecinie dla firmy Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW-Service sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, z której zasobów korzysta Odwołujący. Do pisma dołączono również projekt budowlany, na którym widoczny jest układ gabionów oraz rzędne głębokości pod powierzchnią wody. Z projektu tego wynika jednoznacznie, że spełniono warunek ​ zakresie długości konstrukcji na co najmniej 10 metrów, natomiast w zakresie wysokości skarpy przyjąć należy w wartość 5,5 m p.p.m., która stanowi różnicę pomiędzy głębokością techniczną (-5,5 m p.p.m.) a poziomem głębi dokowej (-11,0 m p.p.m.). Zamawiający tymczasem w piśmie z 4 grudnia 2025 r. stwierdził, że wysokość skarpy wynosiła 4 metry zamiast 5 metrów. Zamawiający w ocenie Odwołującego dokonał nieprawidłowej analizy rysunku będącego częścią projektu, ponieważ przyjął jako najwyższy punkt skarpy punkt głębokości dopuszczalnej (-7,0 m p.p.m.). W ocenie Odwołującego należy oprzeć s​ ię na głębokości technicznej (-5,5 m p.p.m.), która wyznacza najwyższy punkt skarpy podlegającej umocnieniu. Wskazana na rysunku głębokość dopuszczalna, dotyczy ścianki umocnienia nabrzeża i jest to głębokość, której nie można przekroczyć, aby nie spowodować zagrożenia stateczności ścianki, a nie głębokość istniejąca. Odwołujący złożył ponadto Zamawiającemu wykaz robót budowlanych firmy Zakład Robót Hydrotechnicznych i Podwodnych UW-Service Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, w którym wykazano prace polegające na umocnieniu skarp koszami gabionowymi. W ocenie odwołującego złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzały spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Nawet gdyby jednak przyjąć, że wysokość skarpy wynosiła 4 metry a nie 5 metrów, o których mowa w SW Z to z uwagi na bardziej skomplikowane środowisko w jakich wykonywano prace i trudność w wybudowaniu konstrukcji gabionowych pod wodą nawet owe 4 metry są wystarczające dla wykazania przez Odwołującego, że dysponuje zdolnościami do wybudowania umocnienia na lądzie o wysokości 5 metrów – tym bardziej, że wykazał doświadczenie w umocnieniu skarpy pod wodą o​ wysokości dwukrotnie przekraczającej wymagania Zamawiającego i to przy zastosowaniu bardziej skomplikowanych od koszy gabionowych materacy gabionowych. Zdolności Odwołującego są wyższe niż zdolności wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający tymczasem oceniając ofertę Odwołującego skupił się wyłącznie na znalezieniu różnic między koszami gabionowymi i materacami gabionowymi, ignorując całkowicie wykazane doświadczenie Odwołującego w wykonywaniu konstrukcji gabionowych i fakt, ż​ e oba typy konstrukcji gabionowych są do siebie bardzo podobne i służą osiągnięciu podobnego celu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 29 stycznia 2026 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z wszystkich dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Podstawowe znaczenie w sprawie miał określony w Rozdziale VII SWZ warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący doświadczenia: w „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej - minimalny poziom zdolności to: 1)wykonanie należycie w okresie ostatnich pięciu lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a)jednej usługi polegającej na stabilizacji skarpy tj. wykonaniu umocnienia o minimalnej wysokości 5 m oraz minimalnej długości 10 m z koszy gabionowych, oraz b)jednej usługi polegającej na wykonaniu umocnienia koryta cieku przy użyciu materacy lub koszy gabionowych, na minimalnej długości 10 m”. Opis stanu faktycznego zawarty w uzasadnieniu odwołania pod względem chronologii zdarzeń i czynności Zamawiającego w postępowaniu odpowiada prawdziwe, nie wymaga zatem ponownego przytaczania. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Odwołujący złożył wykaz robót, w którym powołał się na robotę pn. „Budowa głębi dokowej, w tym umocnienie skarp niecki koszami gabionowymi 5,0 x 2,0 x 0,3 m, w ilości 4.100 m3”. Ważną okolicznością z punktu widzenia oceny czynności prowadzących do odrzucenia oferty Odwołującego był fakt, że rysunek techniczny (pochodzący z projektu budowlanego zrealizowanego przez Odwołującego zadania) został przekazany Zamawiającemu przez samego Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, n​ a potwierdzenie należytej realizacji roboty ujętej w wykazie robót. Rysunek charakteryzował się niską jakością pod względem czytelności obrazu, ale po przeprowadzeniu dowodu z tego rysunku Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odczytał, że wysokość umocnień skarpy wynosiła 4 a nie 5 metrów, a umocnienie wykonano z materacy, a nie koszy gabionowych. Wymiary możliwe do odczytania z rysunku dawały podstawę do jednoznacznego stwierdzenia, że skarpa została umocniona na wysokość 4 m, a technika wykonania umocnienia została wprost opisana jako „materac gabionowy 10x10 m, geowłóknina separacyjna”. Stąd Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp d​ o uzupełnienia wykazu robót budowlanych. Zamawiający w jasny sposób opisał przyczyny wezwania, stąd Odwołujący musiał mieć świadomość ustaleń Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie, 9 grudnia 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że „przedstawia referencję firmy UW-SERVICE Sp. z.o.o. z siedzibą w Szczecinie, która wykonała prace hydrotechniczne związane z naprawą uszkodzonej, w wyniku kolizji z​ e statkiem ZENTE, skarpy zachodniej Falochronu Centralnego w Świnoujściu, wraz z​ projektem inwestycji. Z referencji wynika, że różnica rzędnych wysokości umocnienia skarpy materacami gabionowymi spełnia warunek min. 5m, oraz na podstawie rysunków dołączonych w projekcie można stwierdzić, że długość umocnienia skarpy spełnia warunek dotyczący minimalnej długości 10m”. Z referencji złożonych wraz z wyjaśnieniami wynikało, że prace ​te obejmowały prefabrykację i dostawę w miejsce robót ca 2500 m2 materacy gabionowych o​ wymiarach 6,0x2,0x0,3 m oraz 5,0x2,0x0,3 m oraz ułożenie z dostarczonych materacy umocnienia skarpy pomiędzy rzędnymi -4,4 mnpm do - 16 mnpm. Wraz z referencjami Odwołujący złożył projekt naprawczy uszkodzenia umocnienia Falochronu Centralnego ​ Świnoujściu. w Złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzały ponad wszelką wątpliwość, ż​ e umocnienie skarpy Falochronu Centralnego w Świnoujściu wykonano za pomocą materacy gabionowych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający zasadnie uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przytoczony wyżej warunek udziału ​ postępowaniu w punkcie 1a wprost dotyczył prac zrealizowanych z wykorzystaniem w k​ oszy gabionowych. Co istotne – Zamawiający rozróżniał materace i kosze, ponieważ warunek z​ punktu 1b wprost dopuszczał możliwość wykazania się realizacją robót z wykorzystaniem obu technik. Punkt 1a dotyczył wyłącznie koszy gabionowych, zatem powołanie s​ ię na realizację zadań inną techniką nie mieściło się w tej części warunku. 16 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował po odrzuceniu oferty Odwołującego z​ postępowania, wskazując w uzasadnieniu: „Wykonawca został wezwany — w trybie art. 274 ust. 1 ustawy, a następnie art. 128 ust. 1 ustawy, do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1 ppkt a) SWZ, t​ j. wykazania należytego wykonania w okresie ostatnich pięciu lat, co najmniej jednej usługi polegającej na stabilizacji skarpy tj. wykonaniu umocnienia o minimalnej wysokości 5 m oraz minimalnej długości 10 m z koszy gabionowych. W odpowiedzi na powyższe wezwania, Wykonawca przedłożył wykaz wraz z referencjami dotyczącymi prac, których zakres nie potwierdził spełnienia ww. warunku udziału ​ postępowaniu, mianowicie: w 1)budowa głębi dokowej przy Nabrzeżu Remontowym w porcie w Szczecinie, w tym umocnienie skarp niecki koszami gabionowymi - dotyczyła 4 m wysokości umocnienia skarpy niecki, nie zaś 5 m, tak jak jest to wskazane w ww. warunku udziału ​ w postępowaniu. 2)naprawa uszkodzonej skarpy zachodniej Falochronu Centralnego w Świnoujściu, ​ w tym umocnienie skarpy materacami gabionowymi, nie zaś koszami gabionowymi, tak jak jest to wskazane w ww. warunku udziału w postępowaniu”. Wnioski Zamawiające opisane w ww. uzasadnieniu odrzucenia oferty były prawidłowe. Pierwsza z robót, na których realizację powołał się Odwołujący nie spełniała wymogu wysokości umocnienia, druga z kolei umocnienia koszami gabionowymi. Nie miały przy tym znaczenia dla sprawy twierdzenia Odwołującego o: -wyższości doświadczenia uzyskanego przy realizacji robót podwodnych ​ z wykorzystaniem materacy nad doświadczeniem opisanych przez Zamawiającego ​ w warunku udziału w postępowaniu; -tożsamości doświadczenia uzyskanego przy realizacji robót z wykorzystaniem koszy ​ i materaców gabionowych. Tego rodzaju twierdzenia mogłyby mieć znaczenie, gdyby na wcześniejszym etapie postępowania Odwołujący zdecydował się na kwestionowanie postanowień SWZ, ​ szczególności warunków udziału w postępowaniu. w Doświadczenie, którym legitymuje się wykonawca oczywiście może być „lepsze” od oczekiwań Zamawiającego, ale nie może być z nimi sprzeczne. Ponadto – co kluczowe w tej sprawie – to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rola zamawiającego jest w tym zakresie co do zasady ograniczona do oceny informacji i​ dowodów otrzymanych od tego wykonawcy. Z dokumentów złożonych w postępowaniu przez Odwołującego wynikało, że żadna z prac, na których realizację on się powołał, nie pozwalała na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji, mimo, że Odwołujący wykazał się realizacją robót, które z pewnością wymagają bardzo wysokich umiejętności, to nie wpisywały się one w warunek udziału ​ postępowaniu. Tym samym Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego. w W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt:KIO 3808/24 KIO 3810/24 WYROK Warszawa, 8 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 5 listopada 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez: A. wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.B. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna „AQUA-EKO” z siedzibą ​ Wojakowej pod numerem 248 (32-862 Porąbka Iwkowska) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3808/24; w B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.B. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna „AQUA-EKO” z siedzibą w Wojakowej pod numerem 248 (32-862 Porąbka Iwkowska) oraz M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RICON M.B. z siedzibą w Nowym Sączu przy ul. Hubala 7 lok. 7 (33-300 Nowy Sącz) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3810/24; w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy ul. Żelaznej 59A (00-848 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22 (31-109 Kraków) przy udziale: uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 3808/24 i KIO 3810/24 –wykonawcy R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.R. z siedzibą w Chorowicach przy ul. A.D. 216 (32-031 Chorowice); orzeka: KIO 3808/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.B. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna „AQUA-EKO” z siedzibą w Wojakowej i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 059 zł 80 gr (cztery tysiące pięćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, a także uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 3 799 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.B. Firma Usługowo-HandlowoProdukcyjna „AQUA-EKO” z siedzibą ​ Wojakowej na rzecz zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie w kwotę w wysokości 3 799 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. KIO 3810/24 1. Oddala odwołanie. 2 . K osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.B. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna „AQUA-EKO” z siedzibą ​ Wojakowej oraz M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RICON M.B. z siedzibą w Nowym Sączu i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 076 zł 80 gr (cztery tysiące siedemdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, a także uiszczenia opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz kwotę 3 799 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.B. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna „AQUA-EKO” z siedzibą w Wojakowej oraz M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RICON M.B. z​ siedzibą w Nowym Sączu na rzecz zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 799 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 3808/24 KIO 3810/24 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie zwane dalej „zamawiającym”, w imieniu i na rzecz którego działa Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Kompleksowe utrzymanie zbiorników na terenie ZZ Kraków: Część 1 Utrzymanie zbiornika Bieżanów Część 2 - Utrzymanie zbiornika Piekaryo numerze referencyjnym: K.ROZ.2710.4.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 1​ marca 2024 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 marca 2023 r. pod numerem publikacji ogłoszenia: 132300-2024 (numer wydania Dz.U. S: 45/2023). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3808/24 14 października 2024 r. wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S.B. Firma UsługowoHandlowo-Produkcyjna „AQUA-EKO” z siedzibą w Wojakowej(zwany dalej: „odwołującym I”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego, dokonanych w postępowaniu w zakresie Części 1, polegających na: - wezwaniu M.R. pismem z 30 września 2024 r. do „poprawienia dokumentu złożonego wraz z ofertą tj. zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, ​ taki sposób aby treść dokumentu potwierdzała faktyczne udostępnienie zasobów w i​ potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie którym obejmuje zobowiązanie”; - dokonaniu 3 października 2024 r. wyboru przez zamawiającego oferty w zakresie Części 1 złożonej przez MGBI R.Z.; oraz - zaniechaniu przez zamawiającego wezwania oferenta M.R. do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej, określony w pkt 7.2.4 ppkt 1 SWZ (wymóg minimum 1 roku doświadczenia ​ realizacji usługi obsługi i eksploatacji zbiornika wodnego lub zbiornika suchego w okresie 8 lat przed upływem w składania ofert, zwany dalej „warunkiem doświadczenia”); względnie (alternatywnie wobec powyższego): - zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty M.R. jako oferty z​ rażąco niską ceną. W związku z dokonaniem przez zamawiającego wskazanych powyżej czynności oraz zaniechań, odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 i art. 224 ust. 6 Pzp –przez wezwanie M.R. pismem z 30 września 2024 r. do poprawienia złożonego wraz z ofertą zobowiązania PBM Sułkowscy Spółka jawna do udostępnienia zasobów, celem wykazania, że PBM Sułkowscy Spółka jawna, jako podmiot udostępniający zasoby wskazane w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z, wykona usługi „obsługi i eksploatacji zbiornika”, do realizacji których wymagane jest opisane powyżej doświadczenie, które w swej istocie stanowi wezwanie M.R. do wykonania czynności pozostającej w oczywistej i bezpośredniej sprzeczności z​ wyjaśnieniami M.R. przedstawionymi w pismach z 22 kwietnia 2024 r. oraz 16 lipca 2024 r., które to wyjaśnienia w postępowaniu można składać tylko jednokrotnie i​ mają dla wykonawcy oraz zamawiającego charakter wiążący, a z których to wyjaśnień wynika, że M.R. całość zamówienia zamierza wykonać „własnym nakładem, środkami oraz sprzętem” oraz przy pomocy pracowników zatrudnionych przez siebie na podstawie umów o pracę, zaś zakres podwykonawstwa PBM Sułkowscy Spółka jawna, który przy tym także wskazano jako ewentualny (cyt.: „W przypadku, gdyby obsługa nie była zdolna zająć się koszeniem w ramach natłoku obowiązków pracy eksploatacyjnej wynegocjowana stawka z firmą PBM Sułkowski, która została zgłoszona jako podwykonawcy, za m2 koszenia również mieści się w wartości kosztorysu ofertowego.”) ograniczać się będzie wyłącznie do interwencyjnego koszenia; 2) naruszenie art. 119 i art. 122 w związku z art. 16 pkt 1 art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4 pkt 3, art. 123 oraz art. 128 ust. 1 PZP w związku z pkt 7.2.4 ppkt 1 oraz pkt 7.4. SW Z, poprzez (i) wybór oferty M.R., która nie potwierdza spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z (cyt.: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie 8 lat przed upływem składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres minimum 1 roku, 1 usługę polegającą na obsłudze i eksploatacji zbiornika wodnego lub zbiornika suchego”), pomimo polegania na zdolnościach PBM Sułkowscy Spółka jawna, (ii) wywołany błędną oceną zamawiającego, iż PBM Sułkowscy Spółka jawna, jako podmiot udostępniający zasoby wskazane w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z, wykona usługi „obsługi i eksploatacji zbiornika”, do realizacji których wymagane jest opisane powyżej doświadczenie, (iii) podczas gdy z​ wyjaśnień udzielonych przez MGBI R.Z., m.in. w pismach z 22 kwietnia 2024 r. oraz z 16 lipca 2024 r., a także „Potwierdzenia założeń cenowych” przedłożonych przez PBM Sułkowscy Spółka jawna z 19 kwietnia 2024 r., wynika jednoznacznie, że M.R. całość zamówienia zamierza wykonać „własnym nakładem, środkami oraz sprzętem” oraz przy pomocy pracowników zatrudnionych przez siebie na podstawie umów o pracę, zaś zakres podwykonawstwa PBM Sułkowscy Spółka jawna, który przy tym także wskazano jako ewentualny (cyt.: „W przypadku, gdyby obsługa nie była zdolna zająć się koszeniem ​ ramach natłoku obowiązków pracy eksploatacyjnej wynegocjowana stawka z firmą PBM Sułkowski, która została w zgłoszona jako podwykonawcy, za m2 koszenia również mieści się w wartości kosztorysu ofertowego.”) ograniczać się będzie wyłącznie do interwencyjnego koszenia, a więc bardzo wąskiego wycinka usługi „obsługi i eksploatacji zbiornika”, (iv) skutkiem czego jest zaniechanie przez zamawiającego wezwania M.R. do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określony w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z (warunek doświadczenia); względnie (zarzut ewentualny – składany na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2): 3) naruszenie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – przez wybór oferty M.R., która powinna zostać odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną, gdyż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny oferty z 22 kwietnia 2024 r. wraz z „Potwierdzeniem założeń cenowych” przedłożonych przez PBM Sułkowscy Spółka jawna z​ 19 kwietnia 2024 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego z 16 kwietnia 2024 r., uzupełnione następnie w piśmie M.R. z 16 lipca 2024 r., opierały się na założeniu samodzielnego wykonywania przez MGBI R.Z. całego zamówienia „własnym nakładem, środkami oraz sprzętem” oraz przy pomocy pracowników zatrudnionych przez siebie na podstawie umów o pracę, przy ograniczeniu roli PBM Sułkowscy Spółka jawna do zlecania li tylko okazjonalnego koszenia i to w sytuacji niemożności samodzielnej realizacji tej czynności, a więc opierały się na założeniu pozostającym w oczywistej i​ bezpośredniej sprzeczności z treścią „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” z dnia 2 października 2024 r., przedłożonego przez MGBI R.Z. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 września 2024 r., z którego wynika z kolei, że to nie bezpośrednio sam wykonawca - M.R., lecz PBM Sułkowscy Spółka jawna jako jego podwykonawca „(…) będzie realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczące doświadczenia dotyczą, tj. obsługa, utrzymanie i eksploatacja zbiorników na terenie ZZ Kraków (…)”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu podniesionego ​ pkt 1) i 2) albo pkt 3) powyżej, poprzez nakazanie zamawiającemu, unieważnienia czynności wyboru oferty w najkorzystniejszej w zakresie Części 1 zamówienia oraz dokonania ponownej oceny ofert dotyczących Części 1 zamówienia, w tym: albo (1) wezwanie M.R. do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określony w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z (warunek doświadczenia) albo (2) w odrzucenia oferty M.R., złożonej na realizację zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż ​w przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, oferta złożona przez MGBI R.Z. w zakresie Części 1 zamówienia zostanie (w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 3) lub może zostać (w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 1 i 2) odrzucona z powodu niespełnienia przez tego oferenta warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z (warunek doświadczenia), zaś w rezultacie oferta odwołującego zostanie wówczas wybrana jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca R.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.R. z siedzibą w Chorowicach. 4 listopada 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w ramach, której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 4 listopada 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, ​ którym przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. w KIO 3810/24 14 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S.B. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna „AQUA-EKO” z siedzibą w Wojakowej oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RICON M.B. z​ siedzibą w Nowym Sączu (zwani dalej: „odwołującym II”) wnieśli odwołanie od czynności i​ zaniechań zamawiającego, dokonanych w postępowaniu w zakresie Części 2 polegających na: - wezwaniu M.R. pismem z 30 września 2024 r. do „poprawienia dokumentu złożonego wraz z ofertą tj. zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, ​ taki sposób aby treść dokumentu potwierdzała faktyczne udostępnienie zasobów w i​ potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie którym obejmuje zobowiązanie”; - dokonaniu 3 października 2024 r. wyboru przez zamawiającego oferty w ramach Części 2 zamówienia złożonej przez MGBI R.Z.; oraz - zaniechaniu przez zamawiającego wezwania oferenta M.R. do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej, określony w pkt 7.2.4 ppkt 1 SWZ (wymóg minimum 1 roku doświadczenia ​ realizacji usługi obsługi i eksploatacji zbiornika wodnego lub zbiornika suchego w okresie 8 lat przed upływem w składania ofert, zwany dalej „warunkiem doświadczenia”); względnie (alternatywnie wobec powyższego): - zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty M.R. w zakresie Części 2 zamówienia jako oferty z rażąco niską ceną; a także - zaniechaniu przez zamawiającego – niezbędnego dla prawidłowego przebiegu postępowania (art. 274 ust. 2 PZP) wezwania oferenta Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa G.J. (dalej jako „G.J.”) do wykazania dysponowania „co najmniej 1 osobą posiadającą minimum 1 rok doświadczenia z zakresie kierowania lub sprawowania nadzoru nad obsługą i eksploatacją zbiornika wodnego lub suchego, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub inżynieryjnej hydrotetechnicznej”, a więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 7.2.4 ppkt 2 lit. e SW Z (warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej), wobec udowodnienia przez Zamawiającego, że osoba wskazana w ofercie G.J., tj. pan P. R., nie spełnia ww. warunku. W związku z dokonaniem przez zamawiającego wskazanych powyżej czynności oraz zaniechań, odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 i art. 224 ust. 6 Pzp – przez wezwanie M.R. pismem z 30 września 2024 r. do poprawienia złożonego wraz z ofertą zobowiązania PBM Sułkowscy Spółka jawna do udostępnienia zasobów, celem wykazania, że PBM Sułkowscy Spółka jawna, jako podmiot udostępniający zasoby wskazane w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z, wykona usługi „obsługi i eksploatacji zbiornika”, do realizacji których wymagane jest opisane powyżej doświadczenie, które w swej istocie stanowi wezwanie M.R. do wykonania czynności pozostającej w oczywistej i bezpośredniej sprzeczności ​z wyjaśnieniami M.R. przedstawionymi m.in. w piśmie z 22 kwietnia 2024 r., które to wyjaśnienia w postępowaniu można składać tylko jednokrotnie i mają dla wykonawcy oraz zamawiającego charakter wiążący, a z których to wyjaśnień wynika, że M.R. całość zamówienia zamierza wykonać samodzielnie, przy pomocy własnego sprzętu oraz pracowników zatrudnionych przez siebie na podstawie umów o pracę, zaś zakres podwykonawstwa PBM Sułkowscy Spółka jawna, który przy tym także wskazano jako ewentualny (cyt.: „W przypadku gdyby obsługa nie była zdolna zająć się koszeniem ​ ramach natłoku obowiązków pracy eksploatacyjnej wynegocjowana stawka z firmą PBM Sułkowski, która została w zgłoszona jako podwykonawcy, za m2 koszenia również mieści się w wartości kosztorysu ofertowego.”) ograniczać się będzie wyłącznie do interwencyjnego koszenia; 2) naruszenie art. 119 i art. 122 w związku z art. 16 pkt 1 art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4 pkt 3, art. 123 oraz art. 128 ust. 1 Pzp w związku z pkt 7.2.4 ppkt 1 oraz pkt 7.4. SW Z, przez (i) wybór oferty M.R., która nie potwierdza spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z (cyt.: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie 8 lat przed upływem składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres minimum 1 roku, 1 usługę polegającą na obsłudze i eksploatacji zbiornika wodnego lub zbiornika suchego”), pomimo polegania na zdolnościach PBM Sułkowscy Spółka jawna, (ii) wywołany błędną oceną zamawiającego, iż PBM Sułkowscy Spółka jawna, jako podmiot udostępniający zasoby wskazane w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z, wykona usługi „obsługi i eksploatacji zbiornika”, do realizacji których wymagane jest opisane powyżej doświadczenie, (iii) podczas gdy z​ wyjaśnień udzielonych przez MGBI R.Z., m.in. w piśmie z 22 kwietnia 2024 r., a​ także „Potwierdzeniu założeń cenowych” przedłożonych przez PBM Sułkowscy Spółka jawna z 19 kwietnia .2024 r., wynika jednoznacznie, że M.R. całość zamówienia zamierza wykonać samodzielnie, przy pomocy własnego sprzętu oraz pracowników zatrudnionych przez siebie na podstawie umów o pracę, zaś zakres podwykonawstwa PBM Sułkowscy Spółka jawna, który przy tym także wskazano jako ewentualny (cyt.: „W przypadku gdyby obsługa nie była zdolna zająć się koszeniem ​ ramach natłoku obowiązków pracy eksploatacyjnej wynegocjowana stawka z firmą PBM Sułkowski, która została w zgłoszona jako podwykonawcy, za m2 koszenia również mieści się w wartości kosztorysu ofertowego.”) ograniczać się będzie wyłącznie do interwencyjnego koszenia, a więc bardzo wąskiego wycinka usługi „obsługi i eksploatacji zbiornika”, (iv) skutkiem czego jest zaniechanie przez zamawiającego wezwania M.R. do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określony w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z (warunek doświadczenia); względnie (zarzut ewentualny – składany na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2): 3) naruszenie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – przez wybór oferty M.R., która powinna zostać odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną, gdyż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny oferty z 22 kwietnia 2024 r. wraz z „Potwierdzeniem założeń cenowych” przedłożonych przez PBM Sułkowscy Spółka jawna z​ dnia 19 kwietnia 2024 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego z 16 kwietnia 2024 r., opierały się na założeniu samodzielnego wykonywania przez MGBI R.Z. całego zamówienia, przy pomocy własnego sprzętu oraz pracowników zatrudnionych przez siebie na podstawie umów o pracę, przy ograniczeniu roli PBM Sułkowscy Spółka jawna do zlecania li tylko okazjonalnego koszenia i to w sytuacji niemożności samodzielnej realizacji tej czynności, a więc opierały się na założeniu pozostającym w oczywistej i bezpośredniej sprzeczności z treścią „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” z 2 października 2024 r., przedłożonego przez MGBI R.Z. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 30 września 2024 r., z którego wynika z kolei, że to nie bezpośrednio sam wykonawca - M.R., lecz PBM Sułkowscy Spółka jawna jako jego podwykonawca „(…) będzie realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczące doświadczenia dotyczą, tj. obsługa, utrzymanie i eksploatacja zbiorników na terenie ZZ Kraków (…)”; a także (tj. niezależnie od zarzutów podniesionych powyżej): 4) naruszenie art. 122 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4, art. 119 oraz art. 274 ust. 2 Pzp w związku z pkt 7.2.4 ppkt 2 lit. e oraz pkt 7.4. SW Z – przez: (i) zaniechanie – niezbędnego dla prawidłowego toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wezwania G.J. do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określony w pkt 7.2.4 ppkt 2 lit. e SW Z, względnie wskazania podmiotu udostępniającego zasoby w sposób pozwalający na pozytywną ocenę spełniania przez G.J. spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 7.2.4 ppkt 2 lit. e SW Z, a to w sytuacji stwierdzenia, że osoba wskazana przez G.J. w formularzu oferty jako osoba nadzorująca i koordynująca realizację zamówienia, tj. pan P. R. – w świetle ustaleń własnych Zamawiającego, przedstawionych ​ wezwaniu z 23 sierpnia 2024 r., skierowanego do G.J. oraz wyjaśnień tego oferenta z 27 sierpnia 2024 r., a także w pisemnych wyjaśnień pana P. R. z 28 sierpnia 2024 r. – nie legitymowała się wymaganym doświadczeniem, a tym samym oferta G.J. nie spełniała warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej, określonego w pkt 7.2.4 ppkt 2 lit. e SWZ. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 2 zamówienia; - dokonanie ponownej oceny ofert dotyczących Części 2 zamówienia, w tym: a) albo (1) wezwanie M.R. do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określony w pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z (warunek doświadczenia) albo (2) odrzucenia oferty M.R., złożonej na realizację zamówienia; b) wezwanie G.J. do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określony w pkt 7.2.4 ppkt 2 lit. e SW Z, względnie w wskazania podmiotu udostępniającego zasoby w sposób pozwalający na pozytywną ocenę spełniania przez G.J. spełnienia ww. warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 7.2.4 ppkt 2 lit. e SWZ. w Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż ​w przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, oferta złożona przez MGBI R.Z. na Część 2 zamówienia zostanie lub może zostać odrzucona, zaś oferta złożona przez G.J. na Część 2 zamówienia może zostać odrzucona z powodu niespełnienia przez tych oferentów warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zaś w rezultacie oferta odwołującego zostanie wówczas wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący przy tym podkreślił, iż dopiero ustalenia własne zamawiającego, przedstawione w wezwaniu z​ 23 sierpnia 2024 r. oraz wyjaśnienia G.J. złożone w odpowiedzi z 27 sierpnia 2024 r. wykazały, iż oferta złożona przez G.J. nie spełnia warunku ​ zakresie zdolności technicznych i zawodowych, o których mowa w pkt 7.2.4 ppkt 2 lit. e SW Z. Odwołujący wskazał, że w nie mając wcześniej takiej wiedzy i bazując na oświadczeniu złożonym w treści oferty przez G.J., nie mógł zatem wcześniej skutecznie wywieść swojego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, gdyż dokumenty zgromadzone w postępowaniu nie dawały wówczas podstaw do uznania, iż oferta złożona przez G.J. nie spełnia wymogów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Gdyby bowiem oferta G.J. warunki te spełniała, to odwołujący z​ uwagi na swoją pozycję w rankingu ofert, która lokowała się poniżej pozycji oferty G.J., nie miałby interesu prawnego w wykazywaniu, że wyłącznie oferta M.R. warunków takich nie spełnia, gdyż zwycięską byłaby druga w kolejności oferta G.J.. Czynności wyjaśniającego podjęte przez zamawiającego ​ sierpniu br. sprawiły jednak, że sytuacja ta uległa zmianie, gdyż okazało się, że obydwie oferty wyprzedzające ofertę w odwołującego w zakresie oceny punktowej nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca R.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.R. z siedzibą w Chorowicach. 4 listopada 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​ ramach, której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w 4 listopada 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, ​ którym przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawcę R.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.R. z siedzibą w Chorowicach (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 3808/24 i KIO 3810/24. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego w obu sprawach. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 24 października 2024 r., w tym ​w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego wraz z zobowiązaniem z 27 marca 2024 r. podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; - wezwania z 16 kwietnia 2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części 1 i 2 zamówienia, skierowane do przystępującego; - wyjaśnień z 22 kwietnia 2024 r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego oddzielnymi pismami, odrębnie dla każdej z części zamówienia; - wezwanie z 11 lipca 2024 r. do doprecyzowania złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny ​ zakresie Części 1 zamówienia, skierowane do przystępującego; w - wyjaśnienia przystępującego z 16 lipca 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 23 sierpnia 2024 r. do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, skierowane do wykonawcy Jacka Gołdy prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Produkcyjno – Handlowo – Usługowa G.J. z​ siedzibą w Grajowie (zwanego dalej jako: „wykonawca GAMA”); - wyjaśnienia wykonawcy GAMA z 27 sierpnia 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 23 sierpnia 2024 r. do udzielenia informacji skierowane do pana P.R.; - wyjaśnienia pana P.R. z 28 sierpnia 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 30 sierpnia 2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, skierowane do przystępującego; - wyjaśnienia przystępującego z 2 września 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 30 września 2024 r. do poprawienia dokumentu złożonego wraz z ofertą tj. zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, w taki sposób aby treść dokumentu potwierdzała faktyczne udostępnienie zasobów i potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie którym obejmuje zobowiązanie, skierowane do przystępującego; - zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z 2 października 2024 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 3 października 2024 r. Izba ustaliła co następuje W pkt 7.2.4 ppkt 1 SW Z zamawiający określił w następujący sposób warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: 7.2 W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 7.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: 1) Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że: dla Części 1 i Części 2 Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie 8 lat przed upływem składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje przez okres minimum 1 roku, 1 usługę polegającą na obsłudze i eksploatacji zbiornika wodnego lub zbiornika suchego. W pkt 7.4 SWZ zamawiający wskazał, że: 7.4 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący złożył ofertę na obie części zamówienia. Podobnie ofertę złożył wykonawca GAMA. Odwołujący I złożył ofertę na Część 1 zamówienia – odwołujący II na Część 2. Przystępujący w pkt 3 formularza ofertowego wskazał, że zamówienie w zakresie obu części zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawcy PBM Sułkowscy Sp. j. z siedzibą ​ Limanowej. Ponadto z tego fragmentu formularza ofertowego przystępującego wynikało, że zakres prac, której w wykonanie miało zostać powierzone podwykonawcy obejmował w obu częściach Prace utrzymaniowe i konserwacyjne. Ponadto przystępujący złożył wraz ofertą zobowiązanie PBM Sułkowscy Sp. j. z siedzibą w Limanowejdo oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. PBM Sułkowscy Sp. j. z siedzibą ​ Limanowej w przedmiotowym oświadczeniu wskazała m. in.: w oświadczam, że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 118 - 123 Ustawy z dnia 11 września 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) udostępni Wykonawcy M.R. ul. Doboszyńskiego 216, 32-031 Chorowice do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia nabytego przy obsłudze i eksploatacji zbiornika wodnego przez okres minimum roku. (zakres udostępnianych zasobów) na potrzeby realizacji zamówienia pn. Kompleksowe utrzymanie zbiorników na terenie ZZ Kraków. Część 1 – Utrzymanie zbiornika Bieżanów Część 2 – Utrzymanie zbiornika Piekary Nr sprawy K.ROZ.2710.4.2024 (nazwa zamówienia publicznego) przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to 2*: Podwykonawstwo Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą 3*: Umowa cywilno-prawna Wezwaniami z 16 kwietnia 2024 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o​ złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (oddzielnie dla każdej z części). Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwania pismami z​ 22 kwietnia 2024 r. W treści wyjaśnień przystępujący wskazał m. in., że W przypadku gdyby obsługa nie była zdolna zająć się koszeniem w ramach natłoku obowiązków pracy eksploatacyjnej wynegocjowana stawka z firmą PBM Sułkowski, która została zgłoszona jako podwykonawcy, za m2 koszenia również mieści się w wartości kosztorysu ofertowego. 13 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla obu części zamówienia. W obu częściach zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Zamawiający unieważnił przedmiotową czynność. Wezwaniem z 11 lipca 2024 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o​ doprecyzowanie złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie Części 1 zamówienia. Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z​ 16 lipca 2024 r. 26 lipca 2024 r. zamawiający dokonał po raz drugi wyboru najkorzystniejszej oferty dla obu części zamówienia. W obu częściach zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Zamawiający unieważnił przedmiotową czynność. Wezwaniem z 30 sierpnia 2024 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o​ złożenie wyjaśnień w zakresie Części 1 i 2 zamówienia. Podstawą wezwania był art. 128 ust. 4 Pzp. Zamawiający w treści wezwania wskazał: Wykonawca M.R. ul. Doboszyńskiego 216, 32-031 Chorowice składając ofertę oświadczył, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego podmiotu tj. PBM Sułkowscy Sp. J. ul. Fabryczna 1D, 34-600 Limanowa, na potwierdzenie czego złożył odpowiednie zobowiązanie tegoż podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Jednocześnie w formularzu oferty Wykonawca oświadczył, że podmiot udostępniający zasoby tj. PBM Sułkowscy Sp. J. ul. Fabryczna 1D, 34- 600 Limanowa będzie podwykonawcą i zakres prac jakie będzie wykonywał zarówno w części 1, jak i​ w części 2 to „prace utrzymaniowe i konserwacyjne”. W złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 22.04.2024r. oraz z dnia 16.07.2024r. wykonawca poinformował, że robotami konserwacyjnymi będą zajmować się pracownicy Wykonawcy P. K(…) S(…) oraz P. K(…) L(…), natomiast dopiero gdyby Ci pracownicy nie byli zdolni zająć się robotami konserwacyjnymi, prace te będzie wykonywał zgłoszony podwykonawca PBM Sułkowscy Sp. J. ul. Fabryczna 1D, 34-600 Limanowa. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jaki będzie faktyczny zakres prac wykonywany przez podwykonawcę PBM Sułkowscy Sp. J. ul. Fabryczna 1D, 34-600 Limanowa, zgłoszony jako podmiot udostępniający zasoby? W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, przystępujący pismem z 2 września 2024 r złożył następujące wyjaśnienia: Realizując wezwanie Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie z dnia 30 sierpnia 2024 Wykonawca wskazuje jak niżej. W ofercie składanej w postępowaniu pn.”Kompleksowe utrzymanie zbiorników na terenie ZZ Kraków – Część 1 i 2” Wykonawca wskazał, iż będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego jakim jest PBM Sułkowski sp.j. Do złożonej oferty załączone zostało zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zmówienia wraz z zobowiązaniem do uczestniczenia w zamówieniu jako Podwykonawcy firmy M.R.. W składanej przez M.R. ofercie firma PBM Sułkowscy sp.j została również wskazana jako Podwykonawca w zakresie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych dla części 1 i 2 i w dalszym ciągu stan ten nie uległ zmianie a zobowiązanie pozostaje w mocy i jest podtrzymane przez obie strony. Odnosząc się do wezwania Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie z dnia 16 czerwca 2024 znak K.ROZ.2710.4.2024.AW do doprecyzowania uprzednio złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Wykonawca z racji, że ma obowiązek śćiśle odpowiadać na pytania Zamawiającego nie wykraczając poza ich zakres, wskazał wyznaczonych do realizacji zamówienia specjalistów wraz z doprecyzowaniem zakresu ich obowiązków pokazując jednocześnie, iż wyliczenia przyjęte w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty są realne i zgodne z obowiązującymi przepisami a tym samym wykonanie zamówienia zgodnie z​ wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego, a określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę jest możliwe. Należy podkreślić, iż cytowane w aktualnym wezwaniu Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny służyły udowodnieniu, iż również stawka za m2 koszenia została skalkulowana w ofercie PBM Sułkowscy sp.j. i mieści się w wartości kosztorysu ofertowego złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą. Powyższe miało na celu wskazanie, iż Wykonawca w cenie oferty uwzględnił wszystkie niezbędne koszty, gwarantując tym możliwość realizacji zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Koszenie to tylko jedna z części składowych ceny i tym samym zadań jakim zajmować się będzie w ramach realizacji zamówienia firma PBM Sułkowscy sp. j. Dodatkowo firma PBM Sułkowscy sp. j. wykonywać będzie też inne obowiązki z zakresu konserwacji i utrzymania, co wynika wprost z przekazanego Wykonawcy zobowiązania do udostępnienia zasobów i co odpowiada zakresowi obowiązków wskazanych przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Podsumowując Wykonawca oświadcza i zarazem podtrzymuje, iż PBM Sułkowscy sp. j. zgodnie z przedstawionym w ofercie zobowiązaniu przez cały okres obowiązywania umowy będą pełnić rolę Podwykonawcy w zakresie usług polegających na wykonywaniu prac utrzymaniowych i konserwacyjnych w zakresie wynikającym z wymogów dokumentacji dotyczącej przedmiotowego zamówienia. 4 września 2024 r. zamawiający dokonał po raz trzeci wyboru najkorzystniejszej oferty dla obu części zamówienia. W obu częściach zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego. Zamawiający unieważnił przedmiotową czynność. Wezwaniem z 30 września 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do poprawienia dokumentu złożonego wraz z ofertą tj. zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, w taki sposób aby treść dokumentu potwierdzała faktyczne udostępnienie zasobów i potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie którym obejmuje zobowiązanie. Podstawą wezwania był art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający w treści wezwania w wskazał m. in.: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp oraz rozdziałem 7 pkt 7.4 SWZ, Wykonawca może ​ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W tym celu Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 3 oraz rozdziałem 10 pkt 10.2.8, wraz z ofertą był zobowiązany złożyć dokument potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów, który stanowi w szczególności zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. (…) Nie wystarczy zatem przedstawić jedynie formalnego oświadczenia o udostępnieniu potencjałów. Jego treść musi potwierdzić, że Wykonawca będzie faktycznie nimi dysponował i w swej treści musi poświadczać, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Konkludując, podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, do realizacji których niezbędne są pewne określone zdolności. Załączone przez Wykonawcę do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego, jest zbyt „ogólnikowe”. Na podstawie informacji przedstawionych w zobowiązaniu Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W związku z powyższym Zamawiający, wzywa Wykonawcę do poprawienia dokumentu złożonego wraz z ofertą tj. zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, ​ taki sposób aby treść dokumentu potwierdzała faktyczne udostępnienie zasobów w i​ potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie którym obejmuje zobowiązanie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył zobowiązanie z​ 2 października 2024 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby wskazał w przedmiotowym dokumencie m. in.: W celu udowodnienia, że Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia pn. Kompleksowe utrzymanie zbiorników na terenie ZZ Kraków. Część 1 – Utrzymanie zbiornika Bieżanów Część 2 – Utrzymanie zbiornika Piekary Nr sprawy K.ROZ.2710.4.2024 oraz potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale 7 pkt 7.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz że stosunek łączący podmiot udostępniajacy zasoby z Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów – oświadczam, co następuje: 1. odnośnie zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu który reprezentuję(emy): • udostępniam zasoby w następującym zakresie: wiedzy i doświadczenia nabytego przy obsłudze i eksploatacji zbiornika wodnego przez okres minimum roku w ramach zadań spełniających warunek udziału ​ postępowaniu określony w Rozdziale 7 pkt 7.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. : w 1) „Obsługa i eksploatacja obiektu zbiornika wodnego „Skrzyszów” wraz z budowlami towarzyszącymi” 2) „Dozór i utrzymanie obiektów hydrotechnicznych na terenie Zarządu Zlewni w Nowym Sączu – Obsługa i eksploatacja obiektu zbiornika wodnego „Skrzyszów” wraz z budowlami towarzyszącymi” 3) „Obsługa i eksploatacja zbiornika wodnego „Skrzyszów”. 2. odnośnie sposobu i okresu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: • sposób – podwykonawstwo - Umowa cywilno-prawna • okres - cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. 3. Odnośnie czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: • podmiot będzie realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczące doświadczenia dotyczą, tj. obsługa, utrzymanie i eksploatacja zbiorników na terenie ZZ Kraków, tj. Zbiornika Bieżanów i Zbiornika Piekary wraz z budowlami towarzyszącymi, w tym w zakresie określonym: 1) dla Części 1 w Załączniku nr 1 a – zakres czynności do Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia a dotyczącym m.in. zakresu czynności związanych z obsługą i eksploatacją w warunkach normalnych/nadzwyczajnych/robót konserwacyjnych/ remontów bieżących w zakresie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych wyszczególnionych w zał. 1a w punktach 46 – 71 w zakresie prac konserwacyjnych i utrzymaniowych. oraz 2) dla Części 2 w Załączniku nr 1 b – zakres czynności do Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia dla Części 2 a dotyczącym m.in. zakresu czynności związanych z obsługą i​ eksploatacją w warunkach normalnych/nadzwyczajnych/ związanych z obsługą ​ czasie trwania wezbrania powodziowego w w zakresie prac utrzymaniowych i konserwacyjnych wyszczególnionych w zał. 1b w punktach 2.1 – 2.13 w zakresie prac konserwacyjnych i utrzymaniowych. Pismem z 23 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę GAMA do złożenia wyjaśnień treści. Podstawą wezwania był art. 223 ust. 1 Pzp. Wezwanie dotyczyło informacji podanych w formularzu ofertowym, związanych z określonym w rozdziale XV SWZ kryterium doświadczenia osoby nadzorującej i koordynującej realizację zamówienia. Wykonawca GAMA złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z 27 sierpnia 2024 r. Pismem z 23 sierpnia 2024 r. zamawiający zwrócił się do pana P.R. z prośbą o​ udzielenie informacji niezbędnych dla prawidłowej oceny oferty złożonej przez wykonawcę GAMA. Pan P.R. złożył odpowiedź na powyższe wezwanie pismem z 28 sierpnia 2024 r. Wykonawca GAMA nie był wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. 3 października 2024 r. zamawiający po raz czwarty dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w obu częściach zamówienia. W Części 1 za najkorzystniejszą została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego I została sklasyfikowana na drugim miejscu ​ rankingu ofert. W Części 2 za najkorzystniejszą została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego II w została sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu ofert za ofertą wykonawcy GAMA. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 122 Pzp – Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 119 Pzp – Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie w zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej.; - art. 116 ust. 1 Pzp – W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.; - art. 118 ust. 2 Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.; - art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp – Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (…) 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.; - art. 123 Pzp – Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 274 ust. 2 Pzp – Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że oba odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazał, że uzasadnienie wyroku zostało sporządzone zbiorczo dla obu spraw. Pierwsze trzy zarzuty w obu odwołaniach posiadały właściwie tożsame uzasadnienia. Różnica wynikała wyłącznie z okoliczności faktycznych związanych z tym, że w Części 1 zamówienia zamawiający wezwał przystępującego pismem z 11 lipca 2024 r. do doprecyzowania złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, na które otrzymał odpowiedź pismem z 16 lipca 2024 r. W ramach Części 2 zamówienia zamawiający nie wzywał przystępującego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jedynymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny w tej części zamówienia były wyjaśnienia z 22 kwietnia 2024 r., które były efektem wezwania z 16 kwietnia 2024 r. W związku z tym Izba najpierw odniosła się do tych trzech zarzutów z obu odwołań, a następnie do zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3810/24. W przypadku trzech analogicznych zarzutów w zakresie obu odwołań argumentacja odwołujących opierała się na niespójności w dokumentach złożonych w toku postępowania przez przystępującego tj. wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 22 kwietnia 2024 r. oraz zobowiązaniu podmiotu trzeciego – PBM Sułkowscy Sp. j. do udostępnienia zasobów. Stanowisko odwołujących opierało się na założeniu, że w świetle udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby było zobowiązaniem pozornym i świadczyło o woli ograniczenia zakresu działania podmiotu trzeciego wyłączenie do roli zastępcy i to tylko w odniesieniu do czynności koszenia. Izba nie zgodziła się z powyżej wskazaną argumentacją obu odwołujących. Jak słusznie argumentował zamawiający każdy z dokumentów, na który powołali się odwołujący został przedłożony w innym celu i służył potwierdzeniu zupełnie innych okoliczności faktycznych, a​ zawarta w nich treść okazała się spójna i nie wykluczała się wzajemnie. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny służą wykazaniu rzetelności kalkulacji ceny oferty i co istotne przywoływany przez odwołujących fragment wyjaśnień odnosił się wyłącznie do usług koszenia, które mają być jednymi z wielu prac wykonywanych w ramach świadczenia usług, w tym również przez podmiot trzeci PBM Sułkowscy Sp. j. Z kolei, zobowiązanie podmiotu trzeciego służy wykazaniu realności udostępnienia zasobów. Z treści złożonego zobowiązania, jak również oświadczeń zawartych w ofercie wynikało w sposób jednoznaczny, że podmiot trzeci będzie świadczył usługi jako podwykonawca a zakres prac, jaki zostanie mu powierzony to szeroko rozumiane usługi konserwacji i utrzymania. W ocenie składu orzekającego bezpodstawnym było wywodzenie z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 22 kwietnia 2024 r., złożonych przez przystępującego w obu częściach zamówienia, wadliwości i pozorności zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Co istotne, zdaniem Izby nie znalazło uzasadnienia twierdzenie odwołujących, że z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynikało, że PBM Sułkowscy Sp. j. wskazany w ofercie przystępującego jako podwykonawca w obu częściach zamówienia w rzeczywistości nie będzie wykonywał prac utrzymaniowych i konserwacyjnych. Z argumentacji przywołanej przez odwołujących wynikało, że przystępujący zadeklarował wykonanie całego zakresu zamówienia samodzielnie. Twierdzenia odwołujących w tym zakresie okazały się nie tylko gołosłowne, ale sprzeczne z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego jak również treścią złożonej oferty. Izba doszła do przekonania, że PBM Sułkowscy Sp. j. zadeklarował realny udział w świadczeniu usług w charakterze podwykonawcy i zadeklarował wykonanie nie tylko usługi koszenia, ale także szeregu innych prac utrzymaniowych i konserwacyjnych. Szczegółowy zakres prac, które zamierza wykonać podmiot trzeci został podany w ofercie oraz zobowiązaniu z 27 marca 2024 r. złożonym wraz z ofertą, które zostało uzupełnione 2​ października 2024 r. Tym samym w związku z potwierdzeniem spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu i wykazaniem realności udostępnionych zasobów zamawiający nie miał podstaw, aby wezwać w przystępującego na podstawie art. 122 Pzp do samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający, dokonując 30 września 2024 r. wezwania do poprawienia, uzupełnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie naruszył art. 128 ust. 1 Pzp, który ​ tym przypadku – w odniesieniu do dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego – został zastosowany jednokrotnie. w Wezwanie z 30 sierpnia 2024 r. było wezwaniem do udzielenia wyjaśnień w związku z powstałymi wątpliwościami co do treści dokumentów, a jego podstawą był art. 128 ust. 4 Pzp. W ocenie składu orzekającego udzielone wyjaśnienia można było uznać za wystarczające. Potwierdzały one, że zakres prac powierzonych podmiotowi trzeciemu jest szerszy niż wyłącznie usługa koszenia i obejmuje prace konserwacyjne i utrzymaniowe, zgodnie z deklaracją wykonawcy złożoną w treści oferty. Przy czym skład orzekający w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazł powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego wskazującego, że wezwanie z 30 września 2024 r., którego podstawą był art. 128 ust. 1 Pzp, a przedmiotem złożenie poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego było podyktowane tym, że zamawiający w toku ponownej analizy ofert doszedł do przekonania, że w pierwotnie złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu podmiotu trzeciego brak było dokładnego zakresu prac, jaki będzie realizowany przez PBM Sułkowscy Sp. j. i jaki winien zostać wskazany zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. Aby usunąć wszelkie wątpliwości co do rzeczywistego zakresu prac realizowanych przez podwykonawcę, zamawiający mógł zwrócić się o poprawienie lub uzupełnienie zobowiązania. Uzupełnione 2 października 2024 r. zobowiązanie podmiotu trzeciego odwoływało się do zakresu prac z załącznika nr 1b SW Z, jakie wykona w ramach usługi podwykonawca. Bezpodstawnym okazało się również stanowisko odwołujących wskazujące, że z treści tego zobowiązania wynikało, że to podwykonawca będzie realizował cały zakres prac. Reasumując Izba stwierdziła, że przystępujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego z​ 30 września 2024 r. złożył poprawiony dokument zobowiązania podpisany przez PBM Sułkowscy Sp. j., który w swej treści zadośćuczynił temu wezwaniu tj. potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie którym objęte było zobowiązanie i fakt rzeczywistego dostępu do zasobów. Ponadto nie można było uznać, że poprawiony dokument zobowiązania rozszerzał zakres polegania na zasobach w stosunku do zobowiązania złożonego wraz z ofertą przez przystępującego. Co najwyżej można było stwierdzić, że poprawione zobowiązanie uszczegóławiało zakres zbioru czynności świadczonych przez podmiot trzeci, przez co należało uznać, że zarzuty stawiane przez obu odwołujących nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzuty ewentualne podniesione przez odwołujących w pkt 3 petitum obu odwołań, polegające na wskazaniu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w obu częściach, jako zawierającej rażąco niską cenę, pozostały gołosłowne. Jedyny argument odwołujących w tym zakresie opierał się na stwierdzeniu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny opierały się na założeniu samodzielnego wykonania przez przystępującego całego zamówienia, przy użyciu własnego sprzętu oraz pracowników. Zdaniem składu orzekającego stwierdzenie to nie znalazło oparcia w złożonych w toku postępowania oświadczeniach przystępującego oraz PBM Sułkowscy Sp. j. Jak zasygnalizowano powyżej wyjaśnienia złożone przez przystępującego 22 kwietnia 2024 r. oraz 16 lipca 2024 r. należało odczytywać wyłącznie w aspekcie dotyczącym badania rażąco niskiej ceny. Tymczasem odwołujący próbowali wyciągać zbyt daleko idące wnioski odnośnie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przekładając je na treść zobowiązania podmiotu trzeciego, dotyczącego udzielenia zasobów przystępującemu w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo pewne wątpliwości co do rażąco niskiej ceny określone zostały w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3808/24, w którym odwołujący I zwracał uwagę na niezasadne wezwanie przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień ​ zakresie ceny jego oferty. W tym kontekście Izba stwierdziła, że wyjaśnienia przystępującego złożone pismem z 16 w lipca 2024 r. należało interpretować wyłącznie ​ odniesieniu do okoliczności sprawy, a przede wszystkim do treści wezwania z 11 lipca 2024 r., w ramach którego w przystępujący został zobligowany wyłącznie do potwierdzenia formy współpracy z osobami wymienionymi w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach z​ 22 kwietnia 2024 r. Jak wynika z orzecznictwa oraz doktryny przepisy Pzp nie regulują wprost kwestii dotyczącej tego, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o​ udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. W ocenie składu orzekającego przedmiotowa czynność służyła rozwianiu wątpliwości jakie nasunęły się zamawiającemu po złożeniu wyjaśnień przez przystępującego 22 kwietnia 2024 r. w zakresie Części 1 zamówienia. W związku z​ tym nie można było stwierdzić, że czynność ta była nieprawidłowa. Podsumowując Izba oddaliła wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 3808/24 oraz trzy pierwsze zarzuty w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 3810/24. W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3810/24 został podniesiony zarzut dotyczący oferty wykonawcy GAMA (pkt 4 petitum odwołania). Zarzut ten został zbudowany wokół wezwań z 23 sierpnia 2024 r. skierowanych do tego wykonawcy i pana P.R. oraz odpowiedzi uzyskanych przez zamawiającego w odpowiedzi na te wezwania. W ocenie składu orzekającego powyżej wskazane wezwania odnosiły się do kwestii pozacenowego kryterium oceny ofert i związane były z oceną oferty wykonawcy w ramach tego kryterium. Zamawiający zastosował w postępowaniu procedurę odwróconą i nie badał spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę GAMA, co więcej nie wzywał nawet tego wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Tym samym Izba uznała przedmiotowy zarzut na przedwczesny. W pkt 2.2 SWZ zamawiający poinformował, że najpierw dokona badania i oceny ofert, a​ następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Z uwagi na to, że oferta wykonawcy GAMA nie uzyskała maksymalnej ilości punktów, zamawiający nie w był zobowiązany do dokonania kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku określonego w pkt 7.2.4 lit e SW Z. Z tych względów nie można było na tym etapie postępowania zarzucić zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GAMA jako niespełniającej wymogu dysponowania osobą posiadającą min. 1 rok doświadczenia ​ sprawowaniu funkcji kierowniczych i nadzorczych nad obsługą i eksploatacją zbiornika wodnego lub suchego. w Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 122 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4, art. 119 oraz art. 274 ust. 2 Pzp w związku z pkt 7.2.4 ppkt 2 lit. e oraz pkt 7.4. SW Z podniesiony w pkt 4 petitum odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3810/24. W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty wnioskowane przez pełnomocników stron. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące: wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę (po 3 799 zł dla każdej ze spraw) – na podstawie spisu kosztów złożonego na posiedzeniu. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 3808/24 i KIO 3810/24, był art. 556 Pzp. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 3413/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Rakowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2024 r. przez wykonawcę P. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU REMDOM Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czaplinek, ul. Rynek 6, 78-550 Czaplinek przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Projektowo-Wykonawczego „TEBRA” G. K. sp. j. z siedzibą w Koszalinie, ul. Lechicka 56c, 75-845 Koszalin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU REMDOM Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU REMDOM Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,ul. Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania i kwotę 4 706 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące siedemset sześć złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Czaplinek,ul. Rynek 6, 78-550 Czaplinek tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. 2.2. zasądza od wykonawcy P. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU REMDOM Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza na rzecz zamawiającego Gminy Czaplinek, ul. Rynek 6, 78-550 Czaplinek kwotę 4 706 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące siedemset sześć złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Czaplinek, ul. Rynek 6, 78-550 Czaplinek tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Uzasadnienie Gmina Czaplinek, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej w ramach rewitalizacji centrum Czaplinka w obrębie ulicy Rynek w procedurze „zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00407189. W dniu 17 września 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności z dnia 12.09.2024 r. podjętej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Projektowo Wykonawczego TEBRA G. K. Spółka jawna z siedzibą w Koszalinie, zwanego dalej „wykonawcą TEBRA”, zarzucając zamawiającemu: 1) podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy TEBRA pomimo tego, iż nie jest to oferta najkorzystniejsza, wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, 2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TEBRA, pomimo tego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej a jego oferta winna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt.2 lit b) i c) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 12 września 2024 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy TEBRA, 2) odrzucenie oferty wykonawcy TEBRA, 3) wybór oferty odwołującego, oraz 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą przedstawioną rozprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., że wykonawca TEBRA w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych przedłożył „historię bieżącą” firmowego rachunku bankowego, wygenerowaną przez G. K. reprezentującego Wykonawcę za okres od 12.08.2024-19.08.2024r. przedstawiającą 4 operacje z dnia 19.08.2024 r. W dniu 19.08.2024 r. wykonawca otrzymał przelew na kwotę 1 861 478,56 zł. Jednakże w tym samym czasie dokonano wypłaty z rachunku w kwocie 348 081,36 zł oraz 92 980,03 zł. Jedocześnie dokonano wpłaty kwoty 17 386,51 zł. W związku z czym saldo końcowe na dzień 19.08.2024 r. wyniosło 1 451 360, 16 zł. Z historii operacji za okres od 12.08.2024 -19.08.2024 r. wynika: kwota uznań 1 880 722,65 zł, kwota obciążeń 478 362,39 zł, saldo początkowe 48 999,90 zł, saldo końcowe 1 451 360,00zł. Przedstawiona „historia bieżąca” jest niewiarygodna, gdyż została sporządzona i wygenerowana przez Wykonawcę i zawiera wybiórcze operacje na rachunku. Wykonawca załączył jedynie 1 z 3 stron nie przedstawiając wszystkich operacji w okresie od 12-19.08.2024r. Na dole historii bieżącej sporządzonej i wygenerowanej przez G. K. znajduje się skrawek informacji: „Dokument elektroniczny – nie wymaga podpisu ani i” „ Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A.”. Odwołujący załączył do odwołania wyciąg z rachunku BZ Construction sp. z o.o. spółka komandytowa w PKO BP S.A. za okres od 1-29.02.2024, który zawiera wszystkie operacje na rachunku, w tym prowizje, jest kompletny, zawiera wszystkie z dwóch stron oraz adnotacje: „Niniejszy dokument jest wydrukiem z systemu informatycznego PKO Banku Polskiego SA i nie wymaga podpisu ani pieczęci. Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna” Porównanie tych dokumentów powoduje, że zachodzi istotna różnica pomiędzy wyciągiem z rachunku wygenerowanym przez bank zawierającym wszystkie operacje na rachunku a historią rachunku sporządzoną i wygenerowaną przez G. K., która jest niekompletna, zawiera jedynie jedną z 3 stron, wybrane operacje z dnia 19.08.2024 r. Rodzi to poważne wątpliwości, co do wiarygodności przedstawionego dokumentu oraz stanu rzeczywistego stanu posiadanego środków na rachunku. Zgodnie z art. 115 ust.1 ustawy Pzp w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań, 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, 4) posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. W myśl § 8 ust.1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. W sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Z kolei w myśl § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Ministra „Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej”. Wykonawca nie wykazał, aby taka uzasadniona przyczyna nie przedstawienia informacji banku wystąpiła. Z dokumentów składanych przez wykonawcę musi w jednoznaczny sposób wynikać, że podmiot ubiegający się o zamówienie spełnia warunki określone w SWZ. Na wykonawcy ciąży szczególny obowiązek wykazania spełniania wymagań SWZ. Z treści dokumentów pochodzących z banku musi wynikać, że określona w SWZ kwota pieniężna jest dostępna bądź na rachunku bankowym Wykonawcy, bądź jako możliwość uzyskania kredytu na wymaganą kwotę. Wykonawca przedłożył historię bieżącą z rachunku bankowego, co nie jest równoznaczne z wyciągiem z rachunku, który traktowany jest jako oficjalny dokument pochodzący od banku, spełniający wymóg przedłożenia informacji banku. Zgodnie z art. 728 kodeksu cywilnego przy umowie zawartej na czas nieoznaczony bank jest obowiązany informować posiadacza rachunku, w sposób określony w umowie, o każdej zmianie stanu rachunku bankowego. Bank jest obowiązany przesyłać posiadaczowi co najmniej raz w miesiącu bezpłatnie wyciąg z rachunku z informacją o zmianach stanu rachunku i ustaleniem salda, chyba że posiadacz wyraził pisemnie zgodę na inny sposób informowania o zmianach stanu rachunku i ustaleniu salda Według A. Żygadło „Forma pisemna, o której mowa w art. 728 § 2 k.c., może być zastąpiona na podstawie art. 7 ust. 3 pr. bank. formą elektroniczną. Forma elektroniczna będzie zachowana, jeżeli dokument sporządzony na elektronicznym nośniku informacji będzie należycie utworzony, utrwalony, przekazywany, przechowywany i zabezpieczony.1 Wyciąg z konta bankowego jest to oficjalny dokument sporządzony przez bank dla właściciela rachunku, w którym widnieją najważniejsze informacje na temat konta z danego okresu. Przede wszystkim są w nim wyszczególnione wszystkie zaksięgowane w jego ramach operacje, czyli: wpływy na konto np. z tytułu wynagrodzenia, obciążenia (wypływy) wynikające np. ze zrealizowanych przelewów, płatności kartą, czy też pobieranych przez bank różnych opłat i prowizji, dane właściciela konta, dane banku prowadzącego rachunek lub jego oddziału, podstawowe informacje o rachunku. Z takim wyciągiem bankowym nie należy utożsamiać historii transakcji, którą właściciel konta może wygenerować samodzielnie i zdecydować m.in. o okresie, za jaki ma być ona sporządzona, jakie operacje mają być w niej wyszczególnione np. wyświetlić wyłącznie wpływy lub tylko obciążenia. Wyciąg z konta bankowego jest dokumentem generowanym przez bank i ma on charakter kompleksowy oraz zamknięty, bank podaje pełną historię transakcji bez zastosowania jakichkolwiek filtrów. Oznacza to, że wyciąg z konta dotyczy zawsze określonego okresu rozliczeniowego i obejmuje listę wszystkich transakcji bez wyjątku. Właściciel rachunku nie ma zatem żadnego wpływu na zawarte w nim dane. Natomiast historia transakcji może być wygenerowana i dowolnie zmodyfikowana przez właściciela rachunku. Taką zmodyfikowaną wersję historii operacji zwaną: „historią bieżącą” przedstawił Wykonawca. Jest ona sporządzona i wygenerowana przez Wykonawcę, niekompletna ( 1 z 3 stron), zawierająca wybrane transakcje, odbiega od szaty graficznej „historii operacji”, generowanej przez ten sam bank z rachunku należącego do innego podmiotu. W związku z czym trudno uznać przedłożoną „historię bieżącą” za wiarygodny, oficjalny dokument banku. Niemniej w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż „historia bieżąca” sporządzona przez Wykonawcę stanowi „informację banku potwierdzającą posiadane na koncie środki” Odwołujący podnosi, iż widniejące w „historii bieżącej” saldo początkowe i saldo końcowe na dzień 19.08.2024 r. nie potwierdza warunku udziału w postępowania tj. dysponowania kwotą 1 500 000, 00 zł. Przedstawiony dokument o nazwie „historia bieżąca” nie przedstawia wszystkich wydatków za okres od 12-19.08.204 r. Po wpływie w dniu 19.08.2024 r. kwoty 1 861 478,56 zł na rachunku pozostało 1 875 035, 04 zł. co oznacza, iż na rachunku przed wpłatą widniała kwota 13 556,48 zł. Natomiast z historii bieżącej wynika, iż saldo początkowe wynosi 48 999,90 zł. Zatem już w tym momencie widać, iż przedstawiona historia jest niekompletna. Wpływy w dniu 19.08.2024 r. wynoszą 1 878 865,07 zł. ( 1861478,56 zł. + 17386,51 zł.) Natomiast kwota uznań wynosi 1 880 722, 65 zł. co oznacza, iż kwota ta zawiera również inne nie podane przez Wykonawcę transakcje. Wydatki w dniu 19.08.2024 r. wynoszą 441 061,39 zł ( 92 980,03 zł.+ 348 081,36 zł.) natomiast kwota obciążeń wynosi 478 362, 39 zł., co również świadczy o wybiórczym wykazaniu w „historii bieżącej” tylko niektórych wydatków. Wpływy na rachunek w łącznej kwocie 1 878 865,07 zł. ( 1 861 478,56 zł. + 17 386,51 zł.) w tym samym dniu 19.08.2024 r. zostały pomniejszone o wydatki w kwocie 441 061,39 zł. (92 980,03 zł. + 348 081, 36 zł.) co daje kwotę 1 437 803,68 zł. Mając na uwadze posiadaną na koncie kwotę 13 556,48 zł. saldo końcowe zamyka się kwotą 1 451 360,16 zł. Z historii bieżącej wynika, iż wydatek w kwocie 348 081, 36 zł. może dotyczy przelewu podatku VAT na rachunek VAT powiązany z rachunkiem firmowym Wykonawcy, jednakże Wykonawca nie przedstawił wyciągu z rachunku VAT potwierdzającego posiadanie na tym koncie środków w takiej kwocie. Posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy nie można domniemywać. Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy powinna być jednoznaczna i niebudząca żadnych wątpliwości, dlatego wykonawca powinien domagać się od banku jednoznacznego potwierdzenia ww. danych. Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych, wystawioną nie wcześniej niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien dysponować kwotą określoną w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej w dowolnym dniu tego miesięcznego okresu.2 W przedmiotowej sprawie zgodnie z „historią bieżącą” dotyczącą rachunku Wykonawcy 12 1020 1068 0000 1302 0342 5071 saldo początkowe na dzień 12.08.2024 r. wynosiło 48 999,90 PLN a saldo końcowe na dzień 19.08.2024 r. wynosiło 1 451 360,16 PLN. Zatem ani na początku ani na końcu historii bieżącej konta Wykonawca nie posiadał kwoty 1 500 000zł. Saldo jest sumą pieniędzy, jakie można w danym momencie wykorzystać, oraz kwotą, która jeszcze nie została rozliczona. Zatem może się zdarzyć, że środki dostępne na koncie w dniu 19.08.2024 r. mogą być jeszcze mniejsze, jeżeli bank nie zaksięgował jeszcze wszystkich wydatków z dnia poprzedniego. ( np. płatność kartą, wypłata z bankomatu). Dokumenty składane w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia przede wszystkim cel wprowadzenia w przepisach Pzp regulacji, zgodnie z którą wykonawcy nie mają obowiązku składania wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że prawodawca określając terminy ważności tych dokumentów podał jedynie dolną granicę ich ważności. W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert. Mając na uwadze obecną treść art. 128 ust. 2 ustawy „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”, nie sposób uznać, iż przedłożona historia bieżąca przedstawiająca operację z dnia 19.08.2024 r. jest informacją banku aktualną na dzień jej złożenia w dniu 6.09.2024 r. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wskazano, że celem tej regulacji jest zapewnienie aktualności składanych dokumentów. Zgodnie z założeniem ustawy dokumenty te mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od tego, czy będą składane wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 126 ust. 2 ustawy Pzp), przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 ustawy Pzp), w wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp) czy w związku z uzasadnionym podejrzeniem dezaktualizacji uprzednio złożonych dokumentów (art. 126 ust. 3 ustawy Pzp). Dlatego okresy ważności (aktualności) dokumentów należy powiązać z datą ich złożenia. Postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawca ma spełniać przez cały okres trwania postępowania, tj. od wyznaczonego dnia składania ofert. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 [...] ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 [...] ustawy Pzp, składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia, jednakże oznacza też domniemanie, że warunek wykonawca spełnia co najmniej od dnia składania ofert.6 Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zatem przedłożone w dniu 6.09.2024r. dokumenty winny być aktualne na dzień ich złożenia. Wobec nie przedłożenia przez Wykonawcę informacji z banku o posiadanych środkach na rachunku lub zdolności kredytowej na kwotę 1 500 000, 00 zł, aktualnej na dzień 6.09.2024r. oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Zamawiający w dniu 18 września 2024 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem Platformy e-zamówienia. W dniu 23 września 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze „TEBRA” G. K. sp. j. z siedzibą w Koszalinie, zwany dalej „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 27 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych lub według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Przedsiębiorstwa Projektowo-Wykonawczego „TEBRA” G. K. sp. j. z siedzibą w Koszalinie, zwanego dalej „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia stron i przystępującego złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany przez odwołującego i załączony do odwołania dowód, tj.: wyciąg z rachunku oraz złożony w załączeniu do pisma procesowego z dnia 30 września 2024 r. dowód, tj. Regulamin prowadzenia rachunków bankowych dla małych i średnich przedsiębiorstw w Powszechnej Kasie Oszczędności Banku Polski s.a. Izba dopuściła zawnioskowany przez przystępującego i załączony do odwołania dowód, tj.: zaświadczenie z PKP BP z dnia 17.07.2024 r. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale V SWZ „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia.”, pkt 1, ppkt 1) podał, że „O udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący: 1) sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 1 500 000,00 zł. W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia ww. warunek wykonawcy ci mogą spełniać łącznie.”. Zgodnie z rozdziałem VI SWZ „Wymagane dokumenty”, pkt 2, ppkt 1) „Podmiotowe środki dowodowe wymagane przez Zamawiającego, które należy złożyć na wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy na potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V pkt 1 SWZ:” to „informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 30 sierpnia 2024 r., wezwał wykonawcę TEBRA do złożenia,” aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w ww. postępowaniu w zakresie jak poniżej: 1) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, (…)” Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 6 września 2024 r., wezwał wykonawcę TEBRA do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zamawiający wskazał, że wykonawca TEBRA „powyższych podmiotowych środków dowodowych nie złożył na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wykonawca TEBRA, w załączeniu do pisma z 6 września 2024 r. złożył m.in. Informację z banku o środkach finansowych. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: a) (…), b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń,”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli bowiem zamawiający określi warunki, musi zweryfikować ich spełnianie przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a także w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wyszczególnione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w tym JEDZ), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem sformalizowanym. Tak więc niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (oraz art. 107 ustawy Pzp dla dokumentów przedmiotowych). Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że wykonawca TEBRA w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych przedłożył „historię bieżącą” firmowego rachunku bankowego, wygenerowaną przez G. K. za okres od: „2024-08-12” do 2024-08-19”. Odwołujący – jak oświadczył na rozprawie – nie kwestionuje tego rodzaju dokumentu jako dokumentu, który może być złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (sytuacji ekonomicznej i finansowej). Kwestionuje natomiast jego treść. Z treści tego dokumentu wynika bowiem, że w dniu „2024-08-19” na rachunek wykonawcy TEBRA wpłynęła kwota „1 861 478,56 PLN”, z której na rachunek VAT wykonawcy TEBRA przelano kwotę „348 081,36 PLN”. Saldo końcowe rachunku na „2024-08-09” wynosiło „1 451 360,16 PLN”. Tak więc suma salda końcowego na rachunku podstawowym oraz kwoty przekazanej na rachunek VAT wynosi 1 782 054,65 zł. Wykonawca wykazał, że dysponuje kwotą1 500 000,00 zł a więc kwotą wymaganą przez zamawiającego. Tym samym wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, składając dokument wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy nie stanowi o formie tego dokumentu (informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem). Każdorazowo to podmiot wystawiający ten dokument decyduje o informacjach w nim zawartych. Nie ma on bowiem określonej treści ani formy. Istotne jest jedynie „aby informacje zawarte w tym dokumencie pozwalały na ocenę posiadania przez wykonawcę środków finansowych w odpowiedniej wysokości lub zdolności kredytowej. W informacji tej nie musi być podana konkretna wysokość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych lub zdolność kredytowa. Wystarczające jest określenie, że wysokość środków finansowych lub zdolność kredytowa wyraża się w odpowiednio wysokiej liczbie. (…) Do środków finansowych będących w posiadaniu wykonawcy, zalicza się również kwotę należnego z tytułu dokonywanej przez wykonawcę sprzedaży towarów lub usług podatku VAT, która wpływa na wydzielony rachunek VAT. Wykonawca, co do zasady, nie może ze zgromadzonych na tym koncie środków swobodnie korzystać do bieżących czynności, niemniej jednak są to środki finansowe, które znajdują się na jego rachunku. (…) Środki wskazane na rachunku do obsługi podzielonej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, (…)”. (Zamówienia publiczne – akty wykonawcze, Komentarz pod redakcją M. Jaworskiej, Warszawa 2023, s. 71) I w tym stanie faktycznym sytuacja taka ma miejsce. Wykonawca przedstawił informację, stanowiącą wydruk z jego konta, która potwierdza stan środków finansowych na dany dzień, tj. na dzień 19 sierpnia 2024 r., a tym samym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. (tak też orzeczenie Izby w sprawie KIO 599/18) Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) i pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. 13 …

…Sygn. akt:KIO 2764/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Jumar Catering W. O. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim przy udziale: - wykonawcy JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 4 i 8 odwołania. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 odwołania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od odwołującego W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Jumar Catering W. O. na rzecz zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 2764/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji pn.: „Usługa żywienia pacjentów Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim”, sygn.: 101/260/ZP/23. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00317659/01 z dnia 20 lipca 2023 r. Dnia 18 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca W. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jumar Catering W. O. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci: 1) Odrzucenia oferty Jumar Catering W. O. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 2) Niepoprawienia w ofercie Jumar Catering W. O. oczywistych omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ewentualnie niewezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 3) Wyboru jako najkorzystniejszej oferty JOL-MARK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Portowa 16, 44-100 Gliwice, NIP: 5532532013 bez wykonania wszystkich czynności przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych, a unormowanych w art. 7 pkt 17 i 18 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. 4) Zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (ewentualnie braku wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty), w sytuacji, gdy JOL-MARK Sp. z o.o. wskazała odległość 46,5 km o miejsca przygotowania posiłków do miejsca ich dostarczenia , bez wskazania oddziału tejże odległości a z KRS wynika, że Przystępujący ma siedzibę w Gliwicach (ok 537 km od siedziby Zamawiającego) Kapitalne znaczenie ma fakt, że jednym z kryteriów oceny ofert była odległość od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia. 5) Nieudostępnienia protokołu postępowania, na wniosek Odwołującego datowany na 08 września 2023 r. (mając baczenie na terminy przewidziane ustawą Pzp zaniechanie to biorąc pod uwagę fakt, że 08 września przypadał na piątek, to pierwszy możliwy kolejny dzień roboczy to poniedziałek 11 września 2023 r.) Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców wskutek wyboru oferty JOL-MARK Sp. z o.o. bez wezwania do złożenia PŚD wymaganych w postępowaniu, 2) przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty JOL-MARK Sp. z o.o. w sposób naruszający dyspozycję tej normy, 3) przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dążenie do udzielenia zamówienia (temu służy wybór najkorzystniejszej oferty) Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 4) przepisu art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie protokołu postępowania, pomimo złożenia wniosku przez Odwołującego, 5) przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z art. 114 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego bez potwierdzenia że spełnia wszystkie warunki udziału w postepowaniu określone w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), 6) przepisu art. 223 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania JOLMARK Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści ofert w związku z pozacenowym kryterium oceny ofert dot. odległości od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia, w sytuacji, gdy Przystępujący ma siedzibę w Gliwicach – ok. 537 km od Zamawiającego. 7) przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej oferty Jumar Catering W. O. 8) przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego, którego oferta została w toku badania ofert najwyżej oceniona, do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych (PSD), których wymagano w niniejszym postępowaniu, ewentualnie jeżeli Zamawiający wprowadził Odwołującego w błąd udzielając informacji, że po terminie składania ofert nie prowadził żadnej korespondencji z Przystępującym, a ten ostatni złożył samodzielnie PSD wraz z ofertą – naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do potwierdzenia aktualności złożonych PSD Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz stosownie do treści art. 554 ust. 3 pkt 1, art. 574 i art. 576 ustawy Pzp: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej Oferty, złożonej przez JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16, 44-100 Gliwice. 2) nakazanie Zamawiającemu poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Jumar Catering W. O. 3) nakazać ponowne zbadanie i ocenę ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. 4) nakazanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania na zasadach określonych w art. 74 ustawy Pzp. 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem finansowym złożonym na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stosownie do zestawienia ofert objętego informacją z otwarcia ofert, oferta Odwołującego zajęła pierwotnie pierwszą pozycję w rankingu ofert ustalonym na podstawie kryteriów oceny ofert. W przypadku uwzględnienia odwołania, Oferta Jumar Catering W. O. będzie najwyżej w rankingu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia jest zdaniem Odwołującego jednoznaczny z uwagi na fakt, iż gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza (co pierwotnie miało miejsce). W razie sanacji zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo wskazał, że ponosi on stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w Postępowaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający zamieścił Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 13 września 2023 r. Na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni od dnia zamieszczenia informacji o której mowa w art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 18 września 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zasadnym jednak wydaje się twierdzenie, że pomimo niedopatrzenia oczywistej omyłki rachunkowej odnoszącej się do błędnie wpisanych cen jednostkowych, Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. W piśmie datowanym na 06 września 2023 r., będącym odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący w sposób w jego ocenie transparentny wyjaśnił z jakiego powodu (kopiowanie wartości z programu MS Excel) doszło do omyłkowego wskazania nieprawidłowych cen jednostkowych za poszczególne posiłki wymagane do określenia w Formularzu Ofertowym. W tej samej korespondencji Odwołujący wskazał, że wykonując działanie arytmetyczne od wartości sumarycznych brutto, poprzez odjęcie wartości sumarycznych podatku od towarów i usług otrzymamy prawidłową wartość sumaryczną netto, a tą z kolei jak podzielimy przez ilość posiłków to otrzymamy prawidłowe ceny jednostkowe netto (te należało poprawić). Odwołujący wskazał, że zgodnie z powszechnie obowiązującym orzecznictwem oczywista omyłka rachunkowa polega na błędnym zsumowaniu, odjęciu, pomnożeniu lub podzieleniu poszczególnych pozycji. Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest brak wezwania Przystępującego do złożenia PSD wymaganych w przedmiotowym postępowaniu. Niewyobrażalną w ocenie Odwołującego jest sytuacja, w której Wykonawca potwierdza że posiada stosowne uprawnienia do wykonywania określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, czy że posiada zdolność techniczną i zawodową, i nie składa żadnych dokumentów na potwierdzenie tegoż stanu rzeczy. W ocenie Odwołującego kardynalnym błędem Zamawiającego jest brak weryfikacji oferty Przystępującego pod kątem oceny pozacenowego kryterium oceny ofert jakim była odległość od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia. Odwołujący stawia w wątpliwość, na jakiej to podstawie Zamawiający przyznał Przystępującemu maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (40), skoro Przystępujący ma siedzibę w Gliwicach (czyli ok. 537 km od siedziby Zamawiającego). Odwołujący wskazał, że w żadnym miejscu oferty Przystępujący nie wskazał, że ma swój oddział czy siedzibę w odległości 46,5 km (jak zadeklarował) od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia. Wynikiem działań i zaniechań Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego niewątpliwie naruszenie generalnych zasad opisanych w ustawie Prawo zamówień publicznych czyli tych zawartych w dyspozycji art. 16 ustawy Pzp tj. brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (jednego Wykonawcę wzywa się do uzupełnienia PSD innego już nie), oraz delikatnie rzecz ujmując brak przejrzystości polegającej na niejasnych czynnościach oceny ofert. Zamawiający w dniu 22 września 2023 r. złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie wniesione w dniu 18 września 2023 r. przez Odwołującego, w części: 1.Nieudostępnienia protokołu postępowania, na wniosek Odwołującego datowany na 08 września 2023 r. (mając baczenie na terminy przewidziane ustawą Pzp zaniechanie to biorąc pod uwagę fakt, że 08 września przypadał na piątek, to pierwszy możliwy kolejny dzień roboczy to poniedziałek 11 września 2023 r.), 2.Niewezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Przystępującego W dniu 29 września 2023 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów z pkt 7; 2) oddalenie odwołania w pozostałym zakresie (nieuwzględnionym przez Zamawiającego); 3) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego Zamawiający w złożonej odpowiedzi podniósł, że Odwołujący na skutek czynności poprawienia omyłki rachunkowej dokonanej w dniu 31 sierpnia 2023 r., w żaden sposób nie zakwestionował tej czynności. Zrobił to dopiero na skutek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie dokonał czynności wyjaśnienia ceny, o którą Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 01 września 2023 r. Tym samym w oparciu o wskazane wyżej okoliczności faktyczne, oferta Odwołującego w ocenie Zamawiającego podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego Zamawiający wskazał, że podniesione przez Odwołującego zarzuty są nie umotywowane żadnymi okolicznościami faktycznymi. Zamawiający podkreślił, że w treści dokumentacji zamówienia w żaden sposób nie określił sposobu weryfikacji czy podana odległość jest faktyczna. Nikt z potencjalnych wykonawców na etapie postępowania, nie wnosił o zmianę tych zapisów. Czynność tą Zamawiający opierał na oświadczeniach wykonawców składających ofertę. Zamawiający wskazał, że Przystępujący jest u niego dotychczasowym wykonawcą usługi żywienia, stąd zamawiający nie musiał w żaden sposób potwierdzać tej odległości albowiem wie, że ten Przystępujący posiada własną kuchnie w Biskupcu, przy ul. Armii Krajowej 8, co potwierdził w złożonym wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z wnioskiem Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 7 tj. naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 7 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że omyłka rachunkowa w ofercie Odwołującego została poprawiona przez Zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2023 r. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował tej czynności. Zrobił to dopiero w dniu 6 września 2023 r. na skutek skierowanego do niego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym podniesienie ww. zarzutu dopiero w odwołaniu (z dnia 18 września 2023 r.) jest już działaniem spóźnionym, co oznacza, że zarzut ten – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Powyższego nie zmienia fakt skierowania przez Odwołującego do Zamawiającego pisma z dnia 6 września 2023 r. Odwołujący powinien bowiem, jeśli nie zgadzam się z czynnością dokonania poprawienia omyłki rachunkowej przez Zamawiającego, jeżeli uważał, że została ona dokonana nieprawidłowo, wnieść wówczas odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, niezależnie od korespondencji prowadzonej z Zamawiającym. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania jego oferta uplasuje się na pozycji pierwszej w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił następujący wykonawca: JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawcę JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27 września 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, tj.: a. nie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania; b. nie wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Podczas posiedzenia Izby Zamawiający przy braku sprzeciwu ze strony Przystępującego oraz z potwierdzeniem tego stanowiska przez Odwołującego oświadczył, że uwzględnienie przez niego odwołania dotyczy zarzutów nr 1, 4 i 8. Mając na uwadze powyższe oraz dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp Izba orzekła w zakresie zarzutów nr 1, 4 i 8 jak w sentencji. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego z dnia 22 września 2023 r. zawierającego oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w części, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Otwarcie ofert w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nastąpiło w dniu 18 sierpnia 2023 r. Tego samego dnia Zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił do Odwołującego, o złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych w tym postępowaniu. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe w dniu 23 sierpnia 2023 r. W dniu 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp zawiadomił Wykonawców o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zaś na stronie prowadzonego postępowania zamieścił informację, o której mowa w art. 253 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 31 sierpnia 2023 r., zgodnie z art. 524 ustawy Pzp Zamawiający powiadomił Odwołującego o wniesieniu odwołania przez Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powiadomił zgodnie z sugestią zawartą w odwołaniu, że poprawia oczywiste omyłki rachunkowe w ofercie Odwołującego. W dniu 01 września 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp powiadomił Odwołującego o uwzględnieniu w całości odwołania wniesionego przez Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający wystąpił do Odwołującego z dwoma wezwaniami: 1)W trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp o wyjaśnienie, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska 2)W trybie art. 128 ust. 4 uPzp o wyjaśnienie treści referencji złożonych przez Odwołującego w obu wezwaniach z terminem na złożenie wyjaśnień, PSD, dowodów do 06 września 2023 r. W dniu 05 września 2023 r. Odwołujący przedłożył stosowne podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (referencje). W dniu 06 września 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że w przypadku jego oferty nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną lecz z oczywistą omyłką pisarską jednocześnie wskazując że licząc od prawidłowo wskazanych wartości sumarycznych, poprzez prawidłowo wskazane wartości sumaryczne podatku od towarów i usług oraz wartości sumaryczne netto dzieląc przez ilości zapotrzebowanych posiłków otrzymamy ceny jednostkowe netto wymagane w formularzu oferta. W dniu 08 września 2023 r. Odwołujący zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania aktualnego na dzień złożenia niniejszego wniosku oraz wszelkiej korespondencji jaka była prowadzona pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym. W dniu 13 września 2023 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, kwestionując prawidłowość działań podjętych przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zarzuty przez nią rozpoznawane oznaczone nr 2, 3, 5 i 6 dotyczą zaniechania wezwania przez Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w związku z pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym odległości od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia, w sytuacji gdy siedziba Przystępującego znajduje się w Gliwicach, a co za tym idzie nie potwierdzenia spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z w konsekwencji czego zdaniem Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z naruszeniem dyspozycji art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie. Zgodnie z rozdziałem XVII pkt 2 SWZ: „2.Kryterium: odległość od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia – znaczenie 40 pkt Liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium cena, obliczona zostanie następująco - odległość do 60 km – 40 pkt. - odległość od 61 km do 80 km – 20 pkt. - odległość od 81 -100 km - 0 pkt. Maksymalna odległość od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia – 100 km. Jeżeli wykonawca nie wskaże w formularzu oferty żadnej odległości otrzyma 0 pkt Wykonawca może uzyskać maksymalnie 40 pkt w ramach niniejszego kryterium.” Jak wynika z przywołanego postanowienia SW Z, jak i oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na rozprawie Zamawiający nie przewidział przedmiotowego środka dowodowego, mającego potwierdzić spełnienie tego kryterium. Kryterium to jest oceniane jedynie na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawców w formularzu oferty. Jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy po dokonaniu pierwotnego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, również poprzestał on w tym zakresie na oświadczeniu złożonym przez wykonawcę. Co więcej zauważyć należy, że Zamawiający mógłby zwrócić się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień, jeżeli miałby wątpliwości odnośnie prawdziwości złożonego oświadczenia i tego, czy wykonawca ten faktycznie spełnia warunek wynikający z pozacenowego kryterium oceny ofert. Takich wątpliwości jednak Zamawiający nie miał, co w ocenie Izby jest zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że podmiotem, który obecnie realizuje usługę na jego rzecz jest Przystępujący. Jak wskazał Zamawiający z uwagi na wygaśnięcie poprzednio obowiązującej umowy, aby zapewnić ciągłość świadczenia usług w zakresie żywienia pacjentów zawarł on dodatkową umowę z Przystępującym, który usługi te do tej pory świadczył. Umowa została zawarta we wrześniu 2023 r. W jej treści wskazano miejsce, w którym są przygotowywane posiłki, w związku z czym można uznać, że Zamawiający miał wiedzę, czy oświadczenie złożone przez Przystępującego jest prawdziwe i nie musiał go weryfikować. Nie można w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym podczas rozprawy, że uprzednio znany Zamawiającemu adres przygotowywania posiłków przez Przystępującego może nie być aktualny. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P z p Izba wskazuje, że Odwołujący podniósł je wyłącznie wskazując czynności i zaniechania Zamawiającego podlegające zaskarżeniu. Odwołujący nie sformułował w oparciu o ten przepis zarzutu, co więcej w uzasadnieniu również nie została poruszona ta kwestia, wniosek (co prawda nie jest on wiążący dla Izby) również nie zawierał nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Izby Zamawiający, mając na uwadze stan faktyczny sprawy, prawidłowo dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący nie złożył w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 września 2023 r. wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 6 września 2023 r. przedstawił on jedynie swoje stanowisko w kwestii omyłki, która wystąpiła w jego ofercie. Jak jednak wskazano powyżej, Odwołujący powinien był skorzystać wówczas z przysługującego mu środka odwoławczego, aby skutecznie zakwestionować sposób dokonanej poprawy błędu rachunkowego. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien on był złożyć stosowne wyjaśnienia czego nie uczynił, w związku z czym czynność podjęta przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp była prawidłowa. Reasumując Izba uznała, że odwołanie w rozpoznawanym przez nią zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt KIO 2257/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 sierpnia 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę w Venso Group Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Miejska Hrubieszów postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Venso Group Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2257/23 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Miejska Hrubieszów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych, którego przedmiotem jest Zmiana sposobu użytkowania budynku mieszkalnego przy ul. Staszica 9 w Hrubieszowie na budynek Dziennego Domu Pobytu dla Seniorów wraz z przebudową, w ramach projektu pn. „Rozwój Lokalny Hrubieszowa – od partycypacji do realizacji” finansowanego ze środków Mechanizmu Finansowego. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 lipca 2023 r. i na stronie internetowej Zamawiającego: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-dbf3e0e8-1982-11ee-9aa3-96d3b4440790 Odwołujący:Venso Group Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 31 lipca 2023 r. odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań) Zamawiającego podjętych w postępowaniu i podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na: 1.Odrzuceniu oferty Odwołującego; 2.Zaniechaniu zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które zostały uznane przez Zamawiającego jako niekompletne lub zawierają błędy (wykaz robót budowlanych); 3.Unieważnieniu postępowania; - wskutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1.art. 226 ust. 2b) Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 128 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które zostały uznane przez Zamawiającego jako niekompletne lub zawierające błędy (wykaz robót budowlanych); 3.art. 255 pkt 2) Pzp, przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy w złożona przez Odwołującego oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia; 3.powtórzenia czynności oceny ofert, w tym ewentualnie: zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, które zostały uznane przez Zamawiającego jako niekompletne lub zawierające błędy (wykaz robót budowlanych);. Jedyną ofertą złożoną w postępowaniu jest oferta Odwołującego. Zgodnie z SW Z, Zamawiający zastrzegł, że warunki udziału w postępowaniu, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, spełni Wykonawca, który w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonał budowę lub przebudowę, co najmniej 2-ch obiektów będących co najmniej w obszarze objętym nadzorem konserwatora zabytków nie mniejszych niż 200 m2 każdy. Przez budowę, należy rozumieć odpowiednio budowę w rozumieniu przepisów art. 3 pkt. 6, 7a i 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 Pzp, w dniu 24 lipca 2023 r. Odwołujący złożył m.in. wykaz robót budowlanych (zgodnie z wzorem z Załącznika nr 6 do SWZ) wraz z referencjami. Wykaz robót budowlanych (mylnie określony we wzorze mianem „wykazu dostaw”) zawierał dwie pozycje, z czego robota zrealizowana na terenie Muzeów Nadwiślańskich w Kazimierzu Dolnym obejmowała roboty budowlane na kilku obiektach nie mniejszych niż 200 m2 każdy: Kamienica Celejowska, Dom Kucewiczów, Dom Wójtowskiego z Modliborzyc, Spichlerz Ulanowskich i Dwór z Gościeradowa. Druga pozycja wykazu robót (Roboty budowlano montażowe związane z przebudową dachu) dotyczyła jednego obiektu o pow. większej niż 200 m2 (dawny Dwór Sachsów). Zamawiający (pomimo prośby Odwołującego) nie udostępnił wzoru wykazu robót w formacie edytowalnym (np. MS Word), stąd też Wykonawca musiał skorzystać z wzoru w formacie PDF. W związku z tym był ograniczony wielkością komórek w kolumnie „Zakres/opis wykonanych robót”, gdzie nie mógł wymienić nazw wszystkich obiektów podlegających przebudowie. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 2b Pzp [właściwie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp] oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 2 Pzp [właściwie art. 255 pkt 2 Pzp]. W uzasadnieniu wskazano, iż Wykonawca po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w dniu 24 lipca 2023 r. przesłał wykaz robót na potwierdzenie spełniania stawianego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający po zapoznaniu się z przedłożonymi dokumentami uznał, że tylko jedna w wykazanych robót spełnia stawiane kryteria a mianowicie Kompleksowe wykonanie robót dekarskich, elewacyjnych, okładzinowych. Druga z przedstawionych robót: roboty budowlano montażowe związane z przebudową dachu zostały uznane przez Zamawiającego jako nie spełniające postawionych kryteriów. Zamawiający w zakresie zaplanowanych robót budowlanych nie ma zaplanowanej przebudowy obejmującej prace w zakresie pokrycia dachowego. Odwołujący podkreśla, że roboty budowlane wymienione w poz. 1 wykazu robót („Kompleksowe wykonanie robót dekarskich, elewacyjnych, okładzinowych”) dotyczyły nie jednego obiektu zabytkowego (będących co najmniej w obszarze objętym nadzorem konserwatora zabytków) nie mniejszego niż 200 m2, lecz pięciu obiektów o takich parametrach. Odwołujący wyraźnie zaznaczył, że wielkość każdego z obiektów, których dotyczyły roboty pod nazwą „Kompleksowe wykonanie robót dekarskich, elewacyjnych, okładzinowych” wynosiła powyżej 200 m2. Nazwy poszczególnych obiektów. których dotyczyły roboty pod nazwą „Kompleksowe wykonanie robót dekarskich, elewacyjnych, okładzinowych” zostały wymienione w treści listu referencyjnego (plik „Referencje Drewnolit.pdf”), zaś nieedytowalny wzór wykazu robót z Załącznika nr 6 do SW Z uniemożliwiał czytelne przedstawienie tych informacji w treści wykazu. Reasumując, skoro Zamawiający uznał, że robota budowlana pod nazwą „Kompleksowe wykonanie robót dekarskich, elewacyjnych, okładzinowych” spełnia kryteria opisane w SW Z, to powinien był zauważyć, że dotyczyła ona nie jednego obiektu budowlanego powyżej 200 m2 pow. użytkowej, lecz pięciu takich obiektów. W sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu wymagał aby Wykonawca „wykonał budowę lub przebudowę, co najmniej 2-ch obiektów będących co najmniej w obszarze objętym nadzorem konserwatora zabytków nie mniejszych niż 200 m2 każdy” należało stwierdzić, że Odwołujący należycie wykazał spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Zamawiającego, że podmiotowe środki dowodowe (wykaz robót) były niekompletne lub zawierające błędy, na zasadzie art. 128 ust. 1 Pzp, obowiązkiem Zamawiającego było zwrócenie się do Odwołującego z wezwaniem do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie takich podmiotowych środków dowodowych. Obowiązek dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia, uzupełnienia lub poprawienia wykonawca był wezwany na podstawie art. 126 ust. 1 albo art. 274 ust. 1 Pzp. Wezwanie wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego, o czym świadczy słowo „wzywa”, przy czym wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku lub tego samego błędu. Wezwanie powinno przy tym precyzyjnie wskazywać powód wezwania, tj. konkretne braki lub uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., KIO 492/23). W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, złożonej dnia 7 sierpnia 2023 r. oświadczył, że na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy pzp uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy Pzp wskazanej powyżej oraz § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1643/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ACC Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku; A. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ACC Electric A. J. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sokoły orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 879 zł 82 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu ​ i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 1643/23 Uzasadnienie Gmina Sokoły (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.: „Budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Sokołach” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy zamawiającego: RG.271.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 2023/BZP 00129277/01 z dnia 10 marca 2023 r. W dniu 7 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ACC Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku; A. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ACC Electric A. J. z siedzibą w Białymstoku (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum ACC”), od czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, a polegających na: odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący złożył dokumenty potwierdzające wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu, w terminie dwóch dni roboczych od dnia otrzymania wezwania; unieważnienia postępowania, podczas gdy oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu a w konsekwencji nie zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 274 ust. 1, art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i § 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) - dalej jako „Rozporządzenie”, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i poprzestanie jedynie na ogólnikowym wezwaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2.art. 128 ust. 1, art. 8 ust. 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 5 Rozporządzenia Rady (EW G, EURATOM) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r. określającego zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów (Dz. U. UE. L. ​z 1971 r. Nr 124, str. 1 z późn. zm.) oraz art. 56 ust. 3 Dyrektywy klasycznej poprzez wyznaczenie terminu na złożenie dokumentów podmiotowych krótszego niż dwa dni robocze, co w konsekwencji uniemożliwiło odwołującemu złożenie dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby w terminie wyznaczonym przez zamawiającego; 3.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia postępowania, gdyż nie wszystkie oferty podlegają odrzuceniu; co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Jednocześnie, z ostrożności procesowej, zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, że oferta podlega odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę w postępowaniu, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podczas gdy niezbędną przesłanką do odrzucenia oferty na tej podstawie jest prawidłowe wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów. Tylko niezłożenie dokumentów ​w odpowiedzi na precyzyjne wezwanie, zawierające wyznaczony zgodnie z przepisami ustawy termin, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty. Zwrócił uwagę na fakt, iż ​ treści SW Z zamawiający nie wskazał, że będzie w trakcie postępowania żądał podmiotowych środków dowodowych w od podmiotów udostępniających swoje zasoby. W pkt XVIII ppkt 2 SW Z wskazał jedynie podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy. SW Z, jak i treść wezwania z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 24 kwietnia 2023 r. nie zawierały informacji o konieczności przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Zamawiający wymienił w SW Z katalog dokumentów, których wymaga od wykonawcy, z kolei w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby zawarł jedynie zapis, iż zgodnie z pkt XVIII ppkt 6 wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt IX SW Z także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Odwołujący po otrzymaniu wezwania z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp uznał, że dokument ten został już złożony w postępowaniu i nie należy tego dokumentu ponownie składać. Odwołujący argumentował dalej, że zamawiający o konieczności złożenia podmiotowych środków dowodowych napisał dopiero w wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 11 maja 2023 r., które de facto było pierwszym wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby. Na podkreślenie, jego zdaniem, zasługuje fakt, iż wezwanie do uzupełnienia z dnia 11 maja 2023 r. na mocy art. 128. ust. 1 ustawy Pzp było niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Zamawiający nie wskazał wprost jakich dokumentów żąda, tym razem od podmiotu udostępniającego zasoby. Wezwanie zawierało jedynie lakoniczny zapis, że na podstawie art. 128 ust. 7 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia dla podmiotu udostępniającego wykonawcy swoje zdolności techniczne lub zawodowe tj. FMJ Architekci F. M. J., ul. Brukowa 28B/21, 1​ 5-889 Białystok. Zamawiający nie określił przy tym jakie dokumenty winny być złożone n​ a potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu i niepodlegania wykluczeniu. Precyzyjne wskazanie dokumentów jest obowiązkiem zamawiającego, gdyż o ile możliwość żądania dokumentów wynika z § 5 Rozporządzenia, o tyle skonkretyzowanie żądania należy do obowiązków zamawiającego. Lakoniczna treść wezwania nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich w oświadczeń lub dokumentów zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma np. uzupełnić lub poprawić podmiotowy środek dowodowy, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów, na wezwanie z art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach. Wszelkie niejasności w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Powyższe znajduje liczne potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, na okoliczność czego odwołujący przytoczył szereg orzeczeń (KIO 2493/14; KIO 246/18; KIO 1208/14; KIO 2098/16; KIO 886/23). Ponadto, odwołujący wskazał, że wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zostało mu przekazane w dniu 11 maja 2023 r. o godz. 13:24. Termin wyznaczony na uzupełnienie dokumentów został określony na dzień 15 maja 2023 r. do godz. 11.00. W ocenie odwołującego tak wyznaczony termin uniemożliwiał przedłożenie dokumentów. Jego zdaniem należy zwrócić uwagę na fakt, iż termin wyznaczony przez zamawiającego powinien: wynosić minimum dwa dni robocze (art. 8 ust. 4 ustawy Pzp), być realny t​ j. umożliwiający wykonawcy złożenie dokumentów (art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp). W przedmiotowym postępowaniu odwołujący, po otrzymaniu wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przekazanego w czwartek z terminem złożenia dokumentów na poniedziałek do godziny 11.00 zwrócił się z prośbą o wydłużenie tego terminu. Z nieznanych przyczyn zamawiający nie wyraził zgody. W jego ocenie na uwagę zasługuje fakt, iż ZUS ma na wydanie zaświadczenia termin 7- dniowy, zatem już w momencie wyznaczenia terminu istniało duże ryzyko, iż odwołujący nie będzie w stanie, z przyczyn niezależnych od siebie, pozyskać dokumentu żądanego przez zamawiającego. Na konieczność wyznaczenia odpowiedniego terminu wskazują również przepisy Dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65z późn. zm. - dalej jako „Dyrektywa”): Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem, że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i​ przejrzystości. Jak wskazuje się w doktrynie: Termin odpowiedni w rozumieniu art. 56 ust. 3 Dyrektywy klasycznej to termin, który stosownie do okoliczności danego przypadku -​ obejmuje czas potrzebny do skompletowania stosownej dokumentacji, jej uzupełnieniu lub doprecyzowaniu oraz przesłania dokumentów lub oświadczeń zamawiającemu (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, UZP). Wyznaczenie przez zamawiającego terminu uniemożliwiającego skompletowanie dokumentów nie może być uznane za wyznaczenie terminu odpowiedniego. W przedmiotowym stanie faktycznym nie tyle odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie, ile nie miał możliwości złożyć dokumentu, na którego wydanie organ ma termin 7-dniowy. Odwołujący zauważył, że aż dwukrotnie zwracał się z prośbą o wydłużenie terminu n​ a złożenie dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego: pierwszy raz ​ dniu 12 maja 2023 r. (dzień po otrzymaniu wezwania) z prośbą o wydłużenie do 18 maja 2023 r. (a więc o minimalny w czas jaki ma ZUS na wydanie zaświadczenia), ponownie w dniu 15 maja 2023 r., w którym upływał termin i odwołujący składał wszystkie pozostałe dokumenty. Obie prośby nie spotkały się z akceptacją zamawiającego, pomimo iż jako organ administracji publicznej posiadał wiedzę na temat przepisów dotyczących wydawania zaświadczeń przez ZUS. Jego zdaniem trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie dla odmowy wydłużenia tego terminu, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, iż ocena złożonych podmiotowych środków dowodowych trwała do 6 czerwca 2023 r. W przedmiotowym stanie faktycznym odwołujący złożył zaświadczenie ZUS, niezwłocznie po jego uzyskaniu. Odwołujący podnosił także zarzuty naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia postępowania, gdyż nie wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Odwołujący przypomniał, że unieważnienie postępowania na podstawie cytowanego wyżej przepisu może mieć miejsce jedynie ​ przypadku prawidłowego działania zamawiającego w zakresie odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. w Mając na uwadze fakt, iż oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, wadliwa jest również czynność unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w całości zakwestionował również treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, odnoszącą się do rzekomego niespełnienia warunków udziału ​ postępowaniu oraz stwierdzenia, iż podmiot trzeci podlega wykluczeniu na podstawie w a​ rt. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W treści uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu oferty zamawiający zawarł informacje, iż nie jest w stanie ustalić należytego wykonania umowy na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Odwołujący zaznaczył, i​ ż w przypadku usług możliwe jest posłużenie się przez wykonawcę oświadczeniem własnym, na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia to winien ​ pierwszej kolejności zwrócić się o wyjaśnienia do odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie w skorzystać z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Ogólnikowe wskazanie, iż nie jest w stanie stwierdzić, jak są realizowane roboty, świadczy jedynie o braku należytej staranności na etapie badania i oceny ofert i powinno stanowić przesłankę do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i nakazania wezwania do wyjaśnień w tym przedmiocie wykonawcy. Nadto wskazywał, że z oświadczenia jasno wynika, że podmiot udostępniający zasoby, w ramach zawartej i trwającej umowy ramowej wykonał już trzy (warunek dotyczył jednej usługi) dokumentacje projektowe na budowę budynku/ obiektu budowlanego, wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą o wartości min. 2.000.000,00 zł., na które zostały uzyskane pozwolenia na budowę, stąd zapis w oświadczeniu informujący, że na bieżąco opracowywana jest kolejna dokumentacja wykonawcza na potrzeby zawartej umowy realizacji budowy obejmującej kilka, realizowanych kolejno po sobie, obiektów budowlanych. Odnosząc się zaś do twierdzeń dotyczących przedłożenia błędnej informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego odwołujący wskazał, iż ogólne sformułowanie „nie figuruje” oznacza, że nie figuruje w rejestrze w ogóle, zatem nie może podlegać wykluczeniu z​ a prawomocne skazanie wyrokiem karnym. W przypadku przedłożenia informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego w formie Zapytania o udzielenie informacji z KRK, opatrzonego pieczęcią obejmującą sformułowanie NIE FIGURUJE należy uznać, iż podmiot składający zapytanie nie był w ogóle karany. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami, dotyczącymi wydawania informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sprawdzania danych zawartych w rejestrach dokonuje się poprzez weryfikację w zakresie wszystkich zapisów dotyczących wnioskodawcy, zamieszczonych na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach. Jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy wniosek są zgromadzone w rejestrze, informacji o osobie nie udziela się na formularzu złożonego wniosku, a udziela się na formularzu, o​ którym mowa w § 11 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym. Natomiast brak danych w rejestrze na temat osoby, której dotyczy wniosek, skutkuje zwrotem złożonego formularza Zapytania z​ adnotacją NIE FIGURUJE. Tak więc niezależnie od zakresu żądanych danych wskazanych w treści składanego Zapytania, w sytuacji braku skazania organ rejestrowy wydaje informację o niefigurowaniu w rejestrze. Informacja NIE FIGURUJE zamieszczana jest wyłącznie na Zapytaniach osób, których w rejestrze w ogóle nie ma (a zatem nie ma mowy o​ ich karalności) lub takich, w stosunku do których faktu skazania ujawnić nie można, ​ celach innych niż postępowanie karne (a zatem niezależnie od tego, co będzie wskazane w zapytaniu - organ i tak nie w ujawni takiej informacji). Jeżeli więc wykonawca przedstawia informację o niekaralności w formie złożonego przez siebie Zapytania o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, opatrzonego stwierdzeniem NIE FIGURUJE, to niezależnie od tego, o co wnioskował w Zapytaniu (nawet w przypadku, gdy w ogóle nie powoływał się na ustawę Pzp), nie można mieć wątpliwości, że dana osoba „w ogóle” nie była karana. Powyższe potwierdzają liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (dla przykładu przywołał wyrok Izby z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO/UZP 2700/12, 2713/12; wyrok Izby z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt KIO/UZP 598/13, 600/13; wyrok KIO z dnia 2​ 2 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2494/12; wyrok z dnia z dnia 2 września 2013 r., sygn. akt KIO 2040/13 czy wyrok z dnia z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1420/13). Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy wskazane w treści odwołania. Zamawiający zaniechał wystosowania wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych, dotyczących podmiotu udostepniającego zasoby, następnie ​ sposób nieuprawniony zastosował art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wzywając do uzupełnienia dokumentów dotyczących w podmiotu trzeciego, pomimo braku wcześniejszego wezwania z​ art. 274 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyznaczył zbyt krótki termin na złożenie dokumentów. W piśmie złożonym do akt sprawy zamawiający oświadczył, że nie przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopii odwołania, bowiem odwołujący jest jedynym uczestnikiem postępowania. Zamawiający w dniu 19 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się ​ następujący sposób. w Konsorcjum ACC złożyło swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, co doprowadziło w konsekwencji do unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się, miałby on szansę zostać wybrany w tym postępowaniu, zrealizować zamówienie i osiągnąć z tego tytułu zysk. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zgodnie z pkt III specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych ​ Sokołach. w Ponadto, w zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów, Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W pkt XVII SW Z zamawiający opisał warunki, jakie spełniać powinni wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym lit. d dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Dla dokumentacji projektowo-kosztorysowej, w celu potwierdzenia warunku, wykonawca miał wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych o wartości min. 2.000.000,00 zł, na którą zostało uzyskane pozwolenie na budowę wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych w nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy (załącznik nr 3a do SW Z). W uwadze zamawiający dopisał, że w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane. W pkt XVIII SW Z ppkt 1 zamawiający zawarł informację, że wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający przewidział, iż zażąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -​ oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - załącznik nr 3a do SW Z. W tym też punkcie zamawiający zawarł informację, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu zastosowanie mają w szczególności przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i​ Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (​ Dz. U. poz. 2415) oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452). Ponadto wskazał, ż​ e wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt IX SW Z także oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu, oraz odpowiednio spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim wykonawca się powołuje na jego zasoby, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Izba ustaliła ponadto, że swoją ofertę w postępowaniu złożyło Konsorcjum ACC i, ​że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona. Zamawiający, pismem z 24 kwietnia 2023 r., działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym za pośrednictwem platformy) w terminie do dnia 2 maja 2023 r. dokumentów wymaganych w pkt XVIII ppkt 2a SW Z, pkt XVIII ppkt. 2b SW Z, jednocześnie poprosił o złożenie wyjaśnień i stosownych dokumentów (umowa spółki, uchwała wspólników podjęta stosowną większością głosów zgodnie z postanowieniami umowy, itp.), w celu ustalenia, czy zarząd spółki mógł złożyć ofertę, która skutkuje zaciągnięciem zobowiązania ​ kwocie przewyższającej dwukrotność kapitału udziałowego - art. 230 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek w handlowych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1467 ze zm.). Konsorcjum ACC w dniu 27 kwietnia 2023 r. zwróciło się z prośbą o wydłużenie terminu na przedłożenie wymaganych dokumentów do dnia 5 maja 2023 r., na co zamawiający wyraził zgodę w piśmie z dnia 28 kwietnia 2023 r. Dnia 5 maja 2023 r. odwołujący przedłożył dokumenty w odpowiedzi na wezwanie. Po przeanalizowaniu przedłożonych przez niego dokumentów, zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał złożenia wyjaśnień, wyznaczając termin do dnia 15 maja 2023 r. do godz. 11 0 0 (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym za pośrednictwem platformy) dotyczących przedłożonych dokumentów. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt XVII SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają poniższe warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dla dokumentacji projektowo-kosztorysowej: W celu potwierdzenia warunku wykonawca winien wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej jedną usługę polegającą n​ a opracowaniu dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę: punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych lub innego budynku/ obiektu budowlanego wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą o wartości min. 2.000.000,00 zł., na którą zostało uzyskane pozwolenie na budowę wraz z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; ​ przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty w potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione ​ okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 3a do SW Z). Wykonawca na wezwanie zamawiającego w dniu 5 maja 2023 w r. złożył wykaz wykonywanych usług, z którego wynika, że podmiot na którego doświadczenie powołuje się wykonawca posiada doświadczenie ​ zakresie opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej polegającej na: w a​ ) opracowaniu projektu budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Ciepłej ​ Białymstoku. Z dołączonego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, tj. FMJ Architekci F. M. J., ul. Brukowa w 28B/21, 15-889 Białystok wynika, że dla tego zadania zostało wydane prawomocne pozwolenie na budowę, natomiast w wykazie wykonywanych usług wykonawca wykazał, że opracowanie projektu trwa od 1 marca 2020 r. do chwili obecnej; b) opracowaniu projektu sześciu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej w Olmontach gm. Juchnowiec Kościelny o wartości 5.000.000,00 zł. Zgodnie z SW Z zamawiający wskazał, że doświadczenie winno dotyczyć budynku/ obiektu budowlanego o wartości 2.000.000,00 zł. Natomiast wykazane opracowanie dotyczy 6​ budynków mieszkalnych o wartości 5.000.000,00 zł. Ponadto wykonawca, w przedłożonym wykazie usług, nie wskazał kiedy zostało uzyskane pozwolenie na budowę. Dalej podniósł również, że na wezwanie zamawiającego została przedłożona informacja z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Białymstoku, że Lider Konsorcjum, tj. ACC Budownictwo Sp. z o.o., ul. Warszawska 6/32, 15-063 Białystok nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS. Wykonawca do oferty dołączył oświadczenie (załącznik nr 7 d​ o SW Z) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia, z którego wynika, że firma ACC Budownictwo Sp. z o.o. będzie wykonywała część prac ogólnobudowlanych, instalacyjnych, elektrycznych, część wyposażenia. Wobec powyższego poprosił o​ wyjaśnienie zatrudnienia pracowników do wykonywania w/w prac. Ponadto, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby zdolności techniczne lub zawodowe tj. FMJ Architekci F. M. J., u​ l. Brukowa 28B/21, 15-889 Białystok. Przypomniał, że zgodnie z treścią art. 119 ustawy Pzp ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają n​ a wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Na zakończenie wskazał, że niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień i​ uzupełnień w terminie przez niego określonym, spowoduje zbadanie oferty wykonawcy tylko na podstawie posiadanych przez zamawiającego danych, dokumentów i oświadczeń. Z akt sprawy wynika ponadto, że wykonawca w dniu 12 maja 2023 r. zwrócił się d​ o zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na przedłożenie dokumentów do dnia 1​ 8 maja 2023 r., na co zamawiający w piśmie z dnia 12 maja 2023 r. nie wyraził zgody. Konsorcjum ACC w dniu 15 maja 2023 r. przedłożyło następujące dokumenty, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie opracowania dokumentacji projektowej: 1) wyjaśnienie podmiotu udostępniającego zasoby, że inwestycja polegająca na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Ciepłej w Białymstoku realizowana jest w trzech etapach. Jednocześnie wskazał dla każdego etapu kiedy zostało uzyskane pozwolenie na budowę, numer decyzji, wartość opracowania projektowego oraz wartość inwestycji. Ponadto wyjaśnił, że inwestycja jest w realizacji i na bieżąco opracowywana jest dodatkowa dokumentacja wykonawcza na potrzeby budowy; 2) Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach na dzień 12 maja 2023 r.; 3) zaświadczenie z​ Krajowego Rejestru Karnego, że nie figuruje na dzień 12 maja 2023 r. w KRK; 4​ ) oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postepowaniu. Ponadto wykonawca oświadczył, że pracownicy są zatrudnieni u Członka Konsorcjum ACC i na potrzeby realizacji zamówienia część z nich będzie zatrudniona w firmie Lidera Konsorcjum ACC. Konsorcjum ACC zwróciło się także ponownie o wydłużenie terminu do dnia 18 maja 2023 r. na uzupełnienie dokumentu z ZUS. Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2023 r. ponownie nie wyraził na to zgody. Pismem z 2 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, jako uzasadnienie prawne wskazując na treść przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym niezłożenie czy nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz podstawą do wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający opisał przebieg postępowania, w tym treść pism kierowanych do odwołującego oraz treść składanych przez niego wyjaśnień i​ przedłożonych dokumentów. Uzasadnił, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z tego powodu, iż po analizie dokumentów złożonych w postępowaniu stwierdził, że Konsorcjum ACC w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia ​ wykonaniu robót i złożenia referencji, złożyło jedynie własne oświadczenie, że inwestycja przy ul. Ciepłej w w Białymstoku realizowana jest w trzech etapach, na podstawie trzech osobnych pozwoleń na budowę (decyzja nr 912/2020; nr 757/2021; nr 295/2022). Dodatkowo podmiot trzeci wskazał: „Inwestycja w realizacji. Na bieżąco opracowywana jest dodatkowo dokumentacja wykonawcza na potrzeby budowy”. Z tak sformułowanego pisma, zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy roboty były/ są zrealizowane należycie. Z kolei złożone zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego nie posiada informacji dotyczącej wskazania zakresu danych i postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie. W ślad za tym należy uznać, że podmiot trzeci, na zasoby którego powołuje się wykonawca nie wykazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki do wykluczenia z postępowania określone w art. 108 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Z przedłożonych dokumentów wynika, że Lider Konsorcjum nie figuruje w Rejestrze Płatników składek KSI ZUS. W dniu 16 maja 2023 r. wykonawca przedłożył zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ​ opłacaniu składek na dzień 16 maja 2023 r. podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie opracowania dokumentacji w projektowej. W związku z powyższym wykonawca uzupełnił dokument po wskazanym przez zamawiającego terminie. Wyjaśnienia wykonawcy do pisma złożonego w dniu 12 maja 2023 r., a właściwie zarzut, że zamawiający nie wskazał konkretnie, których dokumentów żąda w zakresie potwierdzenia, że podmiot trzeci spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczenia, należało uznać za bezpodstawny, bowiem z art. 119 ustawy Pzp jasno wynika wymóg złożenia takich dokumentów, aby zamawiający mógł skutecznie dokonać oceny udostępnionych zasobów oraz zbadać ewentualne podstawy wykluczenia wykonawcy lub ich brak. Jednocześnie zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wszystkie złożone w nim oferty podlegały odrzuceniu. Z decyzją tą nie zgodziło się Konsorcjum ACC, składając swoje odwołanie 7 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W ocenie Izby, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz zakres podnoszonych w odwołaniu zarzutów, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 274 ust. 1, art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i § 5 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i poprzestanie jedynie na ogólnikowym wezwaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uznając, że te potwierdziły się. Odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty, opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp, w pierwszej kolejności przypomnieć należy, że ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym t​ erminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Z kolei zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Szczególne znaczenie w niniejszej sprawie ma jednak fakt, co wielokrotnie podkreślała Izba w swoich orzeczeniach, że odrzucenie oferty wykonawcy z przyczyn opisanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, musi być poprzedzone jednym, ale jednocześnie prawidłowym wezwaniem do uzupełniana dokumentów. Wezwanie takie, aby było prawidłowe, musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Jednocześnie wskazuje się w orzecznictwie, że wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego, co oznacza, że dopiero poprawnie sformułowane wezwanie do uzupełnienia dokumentów, na które zamawiający nie uzyskał odpowiedzi lub też odpowiedź inną, niż oczekiwał, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty takiego wykonawcy (tak też w Wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 886/23). Orzekając w niniejszej sprawie należy mieć także na uwadze, że zamawiający ​ treści SW Z w ogóle nie wskazał, że będzie w trakcie postępowania żądał podmiotowych środków dowodowych od w podmiotów udostępniających swoje zasoby. W pkt XVIII ppkt 2 SW Z wymienił jedynie podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy. Z kolei ​ zakresie podmiotu udostępniającego zasoby zawarł jedynie zapis, iż zgodnie z pkt XVIII ppkt 6 wykonawca, w w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt IX SW Z także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim wykonawca się powołuje na jego zasoby, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Ani treść SW Z, jak też treść wezwania skierowanego do Konsorcjum ACC w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 24 kwietnia 2023 r. nie zawierały informacji o konieczności przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Dopiero w treści wezwania z​ dnia 11 maja 2023 r. zamawiający sprecyzował, że oczekuje także przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, przy czym i to wezwanie nie było jednoznaczne i precyzyjne w swojej treści. Zamawiający nie wskazał bowiem wprost jakich dokumentów żąda, tym razem od podmiotu udostępniającego zasoby. Obowiązkiem zamawiającego było, analogicznie jak w przypadku dokumentów, których oczekiwał o​ d odwołującego, sprecyzowanie jakich dokumentów żąda od podmiotu udostępniającego zasoby tak, aby wykonawca wiedział czego zamawiający od niego oczekuje. Tym samym nie sposób uznać, że zamawiający uczynił zadość swoim obowiązkom t​ j. skierował do odwołującego pełne, poprawne i precyzyjne wezwanie do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji czynność ta, jako dokonana w sposób wadliwy, nie może prowadzić do konsekwencji w postaci odrzucenia oferty odwołującego z przyczyn opisanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp. Potwierdziły się także zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1, art. 8 ust. 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 5 Rozporządzenia Rady (EW G, EURATOM) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r. określającego zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów (Dz. U. UE. L. z 1971 r. Nr 124, str. 1 z późn. zm.) oraz art. 56 ust. 3 Dyrektywy klasycznej, poprzez wyznaczenie odwołującemu terminu na złożenie dokumentów podmiotowych krótszego niż dwa dni robocze, co w konsekwencji uniemożliwiło mu złożenie dokumentów podmiotowych, dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się w przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z ust. 2 tego przepisu wynika, że termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. Z kolei w ust. 4 ustawodawca wskazał, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. W ust. 5 przewidziano, że dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo z​ a wolny od pracy oraz sobota. W konsekwencji stwierdzić należy, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp, do kwestii liczenia terminów mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Tym samym ​ przypadku, gdy termin oznaczony jest w dniach, kończy się on z upływem ostatniego dnia, a jeżeli początkiem terminu w oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło (art. 111 kodeksu cywilnego). Ustawa Pzp wprowadza także zasadę wynikającą z Rozporządzenia nr 1182/71, dotyczącą oznaczania terminów, ważną również z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji ​ postępowaniu i równego traktowania wykonawców. W przypadku, gdy wyznaczony termin obejmuje dwa lub więcej dni, w wówczas powinien on uwzględniać przynajmniej dwa dni robocze. Wprowadzono również definicję pojęcia "dzień roboczy". Dniem roboczym jest każdy dzień, inny niż dzień ustawowo wolny od pracy oraz inny niż sobota. Zgodnie z art. 1 ustawy o dniach wolnych od pracy, dniami wolnymi od pracy są niedziele oraz wymienione ​ ustawieni dni świąteczne. w Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że mamy do czynienia z zasadą, według której jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Nie było sporne w niniejszej sprawie, że zamawiający wezwał odwołującego w dniu 11 maja 2023 r. o godz. 13:24 do uzupełnienia dokumentów i​ wyznaczył mu termin na 15 maja 2023 r. godz. 11:00, przy czym dzień 13 maja 2023 r. przypadał w sobotę, zaś 14 maja 2023 r. przypadał w niedzielę, która jest dniem wolnym o​ d pracy. Zamawiający wyznaczył z kolei termin na uzupełnienie dokumentów na dzień 1​ 5 maja 2023 r. godz. 11:00 (poniedziałek). Odwołujący zarzucił, że działania zamawiającego były nieprawidłowe z uwagi na to, że wyznaczono mu termin na złożenie dokumentów podmiotowych krótszy niż dwa dni robocze. Z tym jednak nie sposób się zgodzić. W istocie ustawodawca w art. 8 ust. 4 ustawy Pzp wprowadza słuszną zasadę, w celu uniknięcia skracania realnych terminów, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Oznacza ona jednak, że jeśli jak w tym przypadku wezwanie miało miejsce we czwartek, to minimalny termin wyznaczony na złożenie dokumentów, z uwzględnieniem 2 dni roboczych przypadnie, jak ​ tym przypadku na poniedziałek. W takim przypadku nie ma też znaczenia o której godzinie dane zdarzenie miało w miejsce, bowiem dla zachowania terminu istotna jest data dzienna tego zdarzenia, a nie godzina. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza ​ orzeczeniu cytowanym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3409/22. w Bez znaczenia jest przy tym, że w przedmiotowej sprawie Izba badała prawidłowość zachowania 2- dniowego terminu dla innej czynności ​ postępowaniu tj. wezwania do zawarcia umowy. Wywody tam zawarte, a odnoszące się do sposobu liczenia w terminów, pozostają aktualne także w przedmiotowej sprawie. W okolicznościach niniejszej sprawy nie może jednak umknąć uwadze, że chociaż zamawiający nie uchybił zasadzie zastosowania terminu minimalnego tj. 2 dni roboczych, t​ o zapomniał jednak o innej tj., że wyznaczony termin na dokonanie danej czynności, powinien być terminem odpowiednim. Wprawdzie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiący o uzupełnianiu m.in. podmiotowych środków dowodowych, nie precyzuje terminu w jakim powyższe dokumenty powinny zostać złożone, a więc zamawiający posiada swobodę w jego wyznaczaniu, to jednak zasada ta nie jest nieograniczona i, zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, termin na uzupełnienie dokumentów powinien być terminem realnym, aby wykonawca działający z należytą starannością mógł zadośćuczynić wezwaniu. Zamawiający zobowiązany jest również uwzględnić rodzaj dokumentu lub oświadczenia podlegającego konwalidacji i niezbędny czas na dokonanie czynności (tak też KIO w wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2766/12 oraz KIO z 7 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1582/22). W tym konkretnym przypadku oznacza to tyle, że wyznaczenie odwołującemu tak krótkiego, bowiem minimalnego terminu na złożenie dokumentu w postaci zaświadczenia z ZUS, uchybia zasadzie równego traktowania i przejrzystości, która nakazuje zamawiającemu wyznaczenie terminu, który umożliwi wykonawcy skompletowanie dokumentów, których złożenia ten wymaga. Nietrafione są przy tym wywody zamawiającego, że każdy przedsiębiorca ma możliwość łatwego pozyskania dokumentu w postaci zaświadczenia z ZUS, gdyż jako prowadzący działalność gospodarczą miał obowiązek założyć konto PUE ZUS, stąd zakreślony termin na jego przedłożenie był realny. Po pierwsze należy zauważyć, że dokument ten miał dotyczyć nie samego wykonawcy ubiegającego się o to zamówienie, ale podmiotu trzeciego, na zasobach którego on polega, co stanowi dodatkową trudność bo wiąże się z jego pozyskaniem od innego przedsiębiorcy. Ponadto, jak trafnie zauważył odwołujący, ZUS ma na wydanie przedmiotowego zaświadczenia siedem dni, co zamawiający powinien uwzględnić przy określeniu tego terminu. Rację ma także odwołujący, że działania zamawiającego nie mogą znaleźć akceptacji także z tego powodu, że Konsorcjum ACC dwukrotnie zwracało się z prośbą o jego przesunięcie, wskazując na powyższe okoliczności. Zamawiający jednak odmówił wydłużenia tego terminu, a jednocześnie ocena złożonych podmiotowych środków dowodowych trwała aż do 6 czerwca 2023 r. Nie ulega wprawdzie wątpliwości, że chociaż czynność przedłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów również leży w sferze uprawnień zamawiającego, to zamawiający podejmując decyzję w tym zakresie, również powinien mieć na względzie wszystkie wymienione wcześniej okoliczności takie jak: realność terminu dla określonego rodzaju dokumentu, możliwość jego pozyskania, okoliczność od kogo on pochodzi. W niniejszej sprawie takiej refleksji ze strony zamawiającego zabrakło, co w konsekwencji uniemożliwiło Konsorcjum ACC uzupełnienie dokumentów w postępowaniu. Tym samym należało uznać, że zamawiający naruszył w ten sposób przywoływane przez odwołującego przepisy. Należy również wskazać, że rację ma odwołujący kwestionując samą treść u​ zasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty, odnoszącą się do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz stwierdzenia, iż podmiot trzeci podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W istocie nie sposób nie dostrzec rozbieżności pomiędzy podstawą prawną, wymienioną przez zamawiającego w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty, a podstawami faktycznymi, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Jak sam przyznał zamawiający uzasadnienie faktyczne było szersze, niż to mogło wynikać z treści wskazywanego przepisu. Nie tyle jednak sama rozbieżność pomiędzy wskazaną podstawą prawną a​ uzasadnieniem faktycznym, które zawarł zamawiający w piśmie, stanowi o wadliwości podjętej czynności, ale treść tego uzasadnienia faktycznego. Zamawiający bowiem w sposób wadliwy dokonuje oceny przedłożonych w postępowaniu dokumentów, czego skutkiem jest decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego. I tak, w treści uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu oferty zamawiający zawarł informacje, iż nie jest w stanie ustalić należytego wykonania umowy na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Wyjaśnienie zamawiającego jest niejasne i na jego podstawie nie sposób stwierdzić czego zamawiający od wykonawcy oczekiwał i jakiego dokumentu zabrakło, w jego ocenie, aby mógł uznać, że warunek został spełniony. Powyższe, w powiązaniu z faktem, że w treści wezwania zamawiający nie sprecyzował złożenia jakiego dokumentu oczekuje powoduje, że czynność odrzucenia oferty jest wadliwa. Odnosząc się z kolei do twierdzeń dotyczących przedłożenia błędnej informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego, nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że wadliwy jest dokument przedłożony przez odwołującego w postępowaniu z tego powodu, że n​ a zaświadczeniu widnieje informacja „NIE FIGURUJE”.Zaświadczenie o niekaralności, gdy opatrzone jest taką pieczęcią oznacza tyle, że dana osoba czy podmiot są niekarane. Zgodnie z rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2015 r. ze zm.), zwrot „NIE FIGURUJE”oznacza, że w Rejestrze nie ma danych osoby lub podmiotu zbiorowego, których dotyczy zapytanie o karalność, czyli dana osoba czy podmiot zbiorowy, w ogóle nie były karane. Przypomnieć należy, że aby uzyskać powyższe zaświadczenie należy złożyć stosowny wniosek. W nim wskazuje się postępowanie, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania takiej informacji. Jeśli nie zostaje ono wskazane, wydawane jest zaświadczenie, na którym widnieje adnotacja „NIE FIGURUJE”, która oznacza, iż dana osoba nie była w ogóle karana i to niezależnie od rodzaju przestępstwa. W konsekwencji trafnie także zarzucił odwołujący naruszenie przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie ma podstaw d​ o unieważnienia postępowania, gdyż nie wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w treści odwołania. Zamawiający zaniechał wystosowania wezwania d​ o złożenia dokumentów podmiotowych, dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, następnie w sposób nieuprawniony zastosował art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wzywając d​ o uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, pomimo braku wcześniejszego wezwania z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp oraz, że wyznaczył zbyt krótki, nierealny termin na złożenie dokumentów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając w poczet kosztów wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł., wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę w kwocie 664,82 zł. a także koszty noclegu ​ kwocie 615,00 zł., na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie. w Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 438/23 WYROK z dnia 3 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnoDrogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Stoczek Łukowski, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Bruk-Bud” P. S. z siedzibą w Sulbinach i wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pogorzeli, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 438/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….……………………………… Sygn. akt KIO 438/23 Uzasadnienie Gmina Stoczek Łukowski, zwana dalej „Zamawiającym”, działając w trybie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwaną dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „modernizacja dróg gminnych o znaczeniu strategicznym”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00523948/01. W dniu 17 lutego 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Bruk-Bud” P. S. z siedzibą w Sulbinach i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pogorzeli (zwanych dalej jako „Konsorcjum”) pomimo, że oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego, 3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MARTINEX Firma Ogólno-Budowlana M. S. z siedzibą w Zabieli (zwanego dalej jako „wykonawca MARTINEX”) ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego, 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy FEDRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Osiecku (zwanego dalej jako „wykonawca FEDRO”) ze względu na brak zawarcia w niej kosztorysu ofertowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 629 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 ze zm.), zwanego dalej jako „k.c.”, w zw. z art. 630 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum, wykonawcy MARTINEX i wykonawcy FEDRO jako ofert, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z niezłożeniem przez tych wykonawców kosztorysów ofertowych, pomimo kosztorysowego sposobu rozliczenia opisywanego zamówienia publicznego, co miało wpływ na wynik tego postępowania (zarzut nr 1), 2) art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez nieuzasadnione dopuszczenie do złożenia przez Konsorcjum uzupełnienia złożonej oferty o kosztorys ofertowy (po terminie składania ofert), który stanowi dokument niepodlegający uzupełnieniu, co miało wpływ na wynik tego postępowania (zarzut nr 2). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum z postępowania na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania, 4) odrzucenia oferty wykonawcy MARTINEX z postępowania na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania, 5) odrzucenia oferty wykonawcy FEDRO z postępowania na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania, 6) uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący podał, że w dokumentacji prowadzonego postępowania w pkt 16.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) Zamawiający wskazał, że obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe wskazane w Formularzu ofertowym – Załączniku Nr 3 do SWZ. Informacje o kosztorysowym sposobie rozliczenia widnieją również w innych załącznikach do SWZ, tj.: Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. Według Odwołującego tylko jego oferta spełnia warunki wskazane w dokumentacji przetargowej, ponieważ tylko on załączył do oferty kosztorys ofertowy. Jednocześnie Odwołujący uważa, że oferty złożone przez Konsorcjum, wykonawcę MARTINEX i wykonawcę FEDRO powinny zostać odrzucone jako niezgodne z warunkami zamówienia i kosztorysowym charakterem wynagrodzenia zastosowanym przez Zamawiającego ze względu na brak załączenia do nich kosztorysów ofertowych. Odwołujący wskazał, że wymóg załączenia kosztorysu ofertowego był obowiązkiem oferenta w przedmiotowym postępowaniu, albowiem tylko w oparciu o kosztorys ofertowy (będący częścią złożonej w terminie oferty) możliwe jest rzetelne i prawidłowe sprawdzenie poprawności przygotowanych ofert, rozliczenie robót budowlanych wynikających z dokumentacji przetargowej oraz zaplanowanie i rozliczenie ewentualnych robót dodatkowych. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w pkt 16.1. SWZ wskazał na kosztorysowy charakter wynagrodzenia wykonawcy, natomiast w pkt 16.2. SWZ Zamawiający zawarł, że „Cena winna uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, SWZ i wzorze umowy”. Z Opisu Przedmiotu Zamówienia (w szczególności pkt 3.4.), zwanego dalej jako „OPZ”, SWZ i postanowień umowy (w szczególności § 3 ust. 2, § 7 ust. 7 i § 8 ust. 1), Odwołujący wywodzi, iż zawierają one wymóg załączenia kosztorysów ofertowych. Odwołujący podkreślił, że rozliczenie robót w oparciu o kosztorys powykonawczy jest wykonalne tylko i wyłącznie w sytuacji przygotowania przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Natomiast kosztorys powykonawczy to nic innego jak iloczyn ilości prac rzeczywiście wykonanych i ceny (zawartej w kosztorysie ofertowym) dla danej kategorii robót budowlanych. Ponadto zdaniem Odwołującego z treści Załącznika nr 3 do SWZ o tytule „oferta” jednoznacznie wynika, że oferent miał obowiązek przygotować kosztorysy ofertowe, ponieważ na formularzu tym widnieje zapis, że wykonawca oświadcza, że oferuje „wykonanie przedmiotu zamówienia, określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót, wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, dokumentacją techniczną zamówienia oraz kosztorysem ofertowym za cenę:…”. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w sposób nieuprawniony wskazał w SWZ, że kosztorys ofertowy wykonawca dostarczy przed podpisaniem umowy – co stoi w sprzeczności z szeregiem wskazanych powyżej dokumentów składających się na dokumentację przetargową. W ocenie Odwołującego bez kosztorysu ofertowego (złożonego wraz z ofertą w terminie składania ofert) Zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawidłowości przygotowania oferty, ani rzetelnego rozliczenia robót budowlanych. Ponadto jego zdaniem tylko na podstawie kosztorysu ofertowego (złożonego wraz z ofertą w terminie składania ofert) Zamawiający może stwierdzić, że zaproponowana cena uwzględnia realizację wszystkich robót budowlanych opisanych w SWZ. Nie istnieje również obiektywna możliwość przygotowania kosztorysu powykonawczego, ani rozliczenia robót budowlanych ze względu na brak punktu odniesienia w postaci kosztorysu ofertowego. Odwołujący powołał się przy tym na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego ma między innymi wynikać konieczność załączenia kosztorysów ofertowych do oferty (np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 665/13, z dnia 12 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1811/13 i z dnia 11 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2383/16). W dalszej części uzasadnienia pierwszego z zarzutów odwołania Odwołujący wywodzi, że definicja wynagrodzenia kosztorysowego została uregulowana w art. 629 k.c. i jest ona normą prawa powszechnie obowiązującego, a Zamawiający nie może dowolnie i wedle swojego uznania jej modyfikować. W ocenie Odwołującego wskazana w SWZ przez Zamawiającego konieczność przekazania kosztorysów dopiero na etapie zawarcia umowy jest próbą połączenia wynagrodzenia kosztorysowego i ryczałtowego, co jest z definicji niemożliwe i wzajemnie się wyklucza. Dodał zarazem, że oferty złożone przez Konsorcjum oraz wykonawców MARTINEX i FEDRO są niezgodne z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny ze względu na brak możliwości uzupełnienia kosztorysu ofertowego po dniu otwarcia ofert. Na poparcie swojego stanowiska powołał się pogląd prawny wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 965/22, w świetle którego: „Należy przypomnieć, że jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny”. Ponadto Odwołujący wskazał, że w dniu 12 stycznia 2023 r. Zamawiający w wyniku otrzymania pytania od jednego z oferentów zmienił technologię wykonania poboczy z pospółki na kruszywo łamane frakcji 0-31,5 mm. Odwołujący uwzględnił powyższe zmiany w swojej ofercie. Następnie w dniu 17 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował zmianę ogłoszenia o zamówieniu wraz z modyfikacją SWZ poprzez zwiększenie długości wybranych dróg w konsekwencji czego zwiększył się zakres planowanych robót budowlanych (wydłużeniu uległy drogi ujęte w pkt 4.1. OPZ), a Odwołujący uwzględnił wprowadzone zmiany w swojej ofercie – zarówno w zakresie zmiany technologii wykonania poboczy, jak i zwiększenia zakresu modernizacji dróg, co zostało ujęte w załączonym do jego oferty kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego Zamawiający oraz inni oferenci mogli bez trudu zweryfikować fakt ujęcia tych zmian w ofercie przez Odwołującego właśnie w związku z załączeniem do oferty kosztorysu ofertowego, natomiast sprawdzenie ofert innych wykonawców przez Odwołującego w powyższym zakresie było niemożliwe ze względu na brak załączenia przez nich kosztorysów. Odwołujący uważa też, że Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien był mieć możliwość sprawdzenia kosztorysów ofertowych w zakresie poprawności obliczenia ceny ofertowej – powinien sprawdzić wynik iloczynu ilości i ceny jednostkowej oraz sumy pozycji kosztorysowych, która jest ceną ofertową, przeniesioną do formularza ofertowego, natomiast w przypadku błędów powinien poprawić oczywiste omyłki lub odrzucić ofertę w wyniku niezgodności z SWZ (przedmiarem). Jednakże w tym postępowaniu przetargowym Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert nie był w stanie stwierdzić poprawności obliczenia cen zawartych w ofertach Konsorcjum, wykonawcy MARTINEX i wykonawcy FEDRO, ponieważ wykonawcy ci w terminie składania ofert nie złożyli wraz ze swoimi ofertami kosztorysów ofertowych. Uczynił to tylko Odwołujący i tym samym i tylko ofertę Odwołującego Zamawiający był w stanie rzetelnie zweryfikować. Odwołujący uważa, że każdy Zamawiający będąc w trakcie oceny ofert powinien sprawdzić kosztorysy ofertowe wszystkich wykonawców w odniesieniu do przedmiaru robót w zakresie zgodności technologii wykonania (opisu pozycji) i ilości do wykonania. Niezłożenie wraz z ofertą kosztorysów ofertowych sprawia, że Zamawiający nie może stwierdzić, co obejmuje cena ofertowa, tj. jaki jest oferowany zakres rzeczowy i ilościowy, a tym bardziej w sytuacji, gdy w trakcie postępowania zostaje zmieniony przedmiar robót poprzez zwiększenie ilości robót do wykonania i zmianę technologii wykonania poboczy. Odwołujący zwrócił uwagę również na inny aspekt, który czyni nieodzownym załączenie kosztorysów ofertowych do oferty w przypadku rozliczenia kosztorysowego. Jest nim konieczność rozliczenia robót budowlanych, gdyż są one punktem odniesienia do robót faktycznie wykonanych. Na podstawie kosztorysów ofertowych oraz na podstawie rzeczywiście wykonanych robót budowlanych sporządza się następnie kosztorysy powykonawcze będące podstawą zapłaty wykonawcy. Umowa z wykonawcą będąca Załącznikiem nr 2 do SWZ odnosi się wprost do kosztorysów ofertowych i powykonawczych. Poza tym zgodnie z § 7 ust 2. Umowy Zamawiający przewiduje płatność częściową w kwocie nie mniejszej niż 5 % wartości zamówienia po wykonaniu części robót. Odwołujący uważa zatem, że w związku z niezałączeniem do oferty kosztorysów ofertowych Zamawiający nie jest w stanie rzetelnie i zgodnie z rzeczywiście wykonanym zakresem robót dokonać płatności częściowej, mimo przewidzenia takiej sytuacji w projekcie umowy. Podobnie brak możliwości oszacowania przez Zamawiającego rzetelnej ceny za wykonanie robót zamiennych lub robót dodatkowych napotyka takie same trudności jak w przypadku płatności częściowych. O braku możliwości rozliczenia robót budowlanych w przypadku braku kosztorysu ofertowego przy rozliczeniu kosztorysowym wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2389/17. Odwołujący zwrócił także uwagę na założenie przez Zamawiającego możliwości dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisanych w pkt 1.1. OPZ. W świetle tego postanowienia OPZ Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert równoważnych w zakresie zaproponowanych materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót. Zamawiający dopuścił ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w dokumentacji projektowej. W tej sytuacji Zamawiający wymagał złożenia stosownych dokumentów, które potwierdzają parametry równoważności tych materiałów lub urządzeń, oraz przedłożenia listy referencyjnej z obiektami, gdzie wbudowane zostały zaproponowane zamienniki. Zdaniem Odwołującego bez załączenia kosztorysów ofertowych do oferty nie jest możliwa weryfikacja rozwiązań równoważnych. Na potwierdzenie swoje tezy Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1493/12. W podsumowaniu pierwszego z zarzutów odwołania Odwołujący stwierdził, że jego zdaniem z dokumentacji postępowania wynika konieczność załączenia do oferty kosztorysów ofertowych w sytuacji rozliczenia kosztorysowego oraz konieczność odrzucenia ofert które na dzień otwarcia ofert tych kosztorysów nie zawierały. Uzasadniając drugi z zarzutów odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony dopuścił do złożenia przez Konsorcjum uzupełnienia złożonej oferty (po terminie składania ofert) o kosztorys ofertowy, który stanowi dokument niepodlegający uzupełnieniu. Dokonując analizy chronologii czynności podjętych w postępowaniu przetargowym Odwołujący zauważył, że Zamawiający ustalił termin składania i otwarcia ofert w postępowaniu na dzień 31 stycznia 2023 r., oferty złożyło czterech wykonawców (ale tylko Odwołujący wraz z ofertą złożył kosztorys ofertowy), natomiast między dniem 9 a 15 lutego 2023 r. Konsorcjum uzupełniło swoją ofertę o kosztorys ofertowy, a następnie w dniu 15 litego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego złożenie kosztorysu ofertowego przez Konsorcjum w okresie pomiędzy terminem złożenia oferty, a wyborem najkorzystniejszej oferty potwierdza fakt, że Zamawiający w celu oceny poprawności złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty potrzebował kosztorysów ofertowych. Uzupełnienie przez Konsorcjum kosztorysów ofertowych po terminie złożenia oferty jest naruszeniem przepisów ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że nie istnieje możliwość uzupełnienia kosztorysu ofertowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ani w żadnym innym trybie w przypadku rozliczenia kosztorysowego, co potwierdza między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2012 r. w sprawie sygn. akt KIO 1493/12. Odwołujący uważa, że art. 128 ustawy PZP nie dotyczy kosztorysów ofertowych, albowiem nie należą one do żadnej z kategorii dokumentów lub oświadczeń wymienionych w tym przepisie. Kosztorysy ofertowe nie zostały też wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, które zostało wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy PZP. W konkluzji swoje środka ochrony prawnej Odwołujący stwierdził, że utrzymanie w mocy wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz brak wykluczenia z postępowania jego konkurentów stawia Zamawiającego na pozycji podmiotu decydującego w zasadzie o każdym aspekcie postępowania bez możliwości dokonania kontroli jego działania w zakresie postępowania wynikającej z przepisów ustawy PZP. W przypadku nieuwzględnienia odwołania działania lub zaniechania Zamawiającego nie będą mogły zostać poddane żadnej kontroli. Odwołujący uważa, że tylko jego oferta spełnia warunki zawarte w SWZ i przepisach ustawy PZP, wobec czego tylko jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone przez strony, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Konsorcjum, w skład którego wchodzili wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa „Bruk-Bud” P. S. z siedzibą w Sulbinach i wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych w Otwocku Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pogorzeli, albowiem zostało ono złożone w terminie, w przewidzianej przez przepisy prawa formie, natomiast Konsorcjum wykazało interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, do którego przystąpiło. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 1 marca 2023 r., stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 lutego 2023 r., a także merytoryczne stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego – Konsorcjum zaprezentowane w jego zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 21 lutego 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz z dokumentów złożonych przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego jako załączniki do ich pism, w tym: - kosztorysu Konsorcjum z dnia 9 lutego 2023 r., - dokumentów stanowiących załączniki do pisma Odwołującego z dnia 1 marca 2023 r., które również znajdowały się w dokumentacji przetargowej dostarczonej przez Zamawiającego do Izby. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający – Gmina Stoczek Łukowski działając w trybie przepisów ustawy PZP prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację dróg gminnych o znaczeniu strategicznym”. Numer referencyjny tego zamówienia to WI.271.3.2022.WT. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00523948/01. W rozdziale 13 SWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące sposobu przygotowania oferty. Zgodnie z pkt 13.4.1. SWZ Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1. Formularz ofertowy – do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach), 2. Oświadczenia, o których mowa w pkt 8.1 SWZ, 3. Oświadczenie, o którym mowa w pkt 8.2 SWZ (jeżeli dotyczy), 4. Zobowiązanie lub inne dokumenty, o których mowa w pkt 9.4 SWZ (jeżeli dotyczy), 5. Potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby: a) Zamawiający w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby jest umocowana do jego reprezentowania, żąda złożenia wraz z ofertą odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, b) wykonawca lub podmiot udostępniający zasoby nie jest zobowiązany do złożenia dokumentów, o których mowa w lit a), jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów, c) jeżeli w imieniu wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa w lit a), Zamawiający żąda od wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy. 6. Pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (jeżeli dotyczy). W rozdziale 16 SWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający przewidział, że obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez wykonawcę przedmiotu zamówienia będzie wynagrodzenie kosztorysowe wskazane w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ. Cena obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia (pkt 16.1. SWZ). Cena powinna uwzględniać wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia, SWZ i wzorze umowy (pkt 16.2. SWZ). W rozdziale 19 SWZ Zamawiający określił formalności, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z pkt 19.1. SWZ wykonawca przed podpisaniem umowy złoży Zamawiającemu kosztorys uproszczony wskazujący sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy zamówienia. We wzorze oferty, który stanowi Załącznik nr 3 do SWZ, zostało zawarte zobowiązanie wykonawcy, że „w imieniu reprezentowanej przeze mnie firmy oświadczam, że oferujemy: wykonanie przedmiotu zamówienia, określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót, wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, dokumentacją techniczną zamówienia oraz kosztorysem ofertowym za cenę: (…)”. W ust. 3 OPZ Zamawiający zawarł postanowienia regulujące rozliczenie zamówień dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym. W ust. 3.4. OPZ zostało zapisane, że roboty dodatkowe, nieobjęte zamówieniem podstawowym, będą wykonane na podstawie dokumentacji projektowo-kosztorysowej sporządzonej dla tych robót. W przypadku kiedy nie jest możliwe ustalenie ceny robót na podstawie ceny jednostkowej z kosztorysu ofertowego wykonawcy lub poprzez interpolację uwzględniając opis w pozycji w kosztorysie ofertowym, wówczas rozliczenie ich nastąpi na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych i minimalnych cen robocizny, sprzętu, materiałów itd. (dla województwa lubelskiego) publikowanych w biuletynie SEKOCENBUD dla kwartału poprzedzającego wykonanie tych robót. Z § 3 ust. 2 lit. projektu umowy wynika, że do obowiązków wykonawcy należy przygotowanie kosztorysów ofertowych. § 7 ust. 7 projektu umowy stanowi, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ma charakter kosztorysowy. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys powykonawczy, tj. rzeczywiste obmiary wykonanych robót, zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy oraz wg zasad opisanych w SWZ. Natomiast zgodnie z § 8 ust. 1 projektu umowy fakturę końcową za zrealizowane roboty, wykonawca wystawi na podstawie kosztorysu powykonawczego przy czym podstawą wystawienia faktur są sporządzone przez wykonawcę i zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru i Zamawiającego protokoły odbioru końcowego, które będą stanowiły załączniki do faktur. Oferty w postępowaniu przetargowym na modernizację dróg gminnych w Gminie Stoczek Łukowski o znaczeniu strategicznym złożyło czterech wykonawców: Odwołujący, Konsorcjum, wykonawca MARTINEX i wykonawca FEDRO. Spośród czterech oferentów tylko Odwołujący załączył do swojej oferty kosztorys ofertowy. W dniu 3 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP oraz postanowień SWZ wezwał Konsorcjum do złożenia w terminie do dnia 9 lutego 2023 r. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym m. in. kosztorysów uproszczonych wskazujących sposób wyliczenia ceny ofertowej w podziałem na branże i zakres rzeczy zamówienia oddzielnie dla każdej drogi, uwzględniających odpowiedzi na pytania do przetargu z dnia 12 stycznia 2023 r., tj. że Zamawiający wymaga zamianę pospółki na kruszywo frakcji 0-31,5 przy wykonywaniu poboczy oraz Zamawiający będzie wymagał wykonania po dwa odwierty na każdym odcinku drogi w miejscach przez siebie wskazanych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło m. in. swój kosztorys ofertowy. W dniu 15 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu za którą uznał ofertę Konsorcjum, której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone w dniu 17 lutego 2023 r. przez Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Łukowie i uznała, że odwołanie to nie zasługuje na uwzględnienie. Według regulacji art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 629 k.c. stanowi, że jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. Według zaś art. 630 § 1 k.c. jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych. W świetle regulacji art. 128 ust. 1 ustawy PZP jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 2 ustawy PZP stanowi natomiast, że wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Rozpoznając zarzuty odwołania w niniejszej sprawie Izba doszła do przekonania, że nie doszło do naruszenia żadnego z przepisów prawa zaskarżonych przez Odwołującego w odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, w którym Odwołujący zaskarżył naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz dodatkowo także art. 629 k.c. i art. 630 § 1 k.c., Izba uznała, że nie doszło do sytuacji, aby oferty pozostałych trzech wykonawców – tj. Konsorcjum, wykonawcy MARTINEX i wykonawcy FEDRO – można było poczytać za oferty niezgodne z warunkami zamówienia z powodu niezałączenia do nich kosztorysu ofertowego. Treść odwołania wskazuje na to, że Odwołujący obowiązek złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą wywodził z wielu różnych zapisów zawartych w dokumentacji postępowania, zarówno z postanowień SWZ, jak również z treści wielu załączników do SWZ (OPZ, wzoru oferty i projektu umowy). Jednakże w żadnym ze wskazanych w odwołaniu postanowień zawartych w dokumentacji postępowania nie został wprost, wyraźnie, jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości nałożony na przedsiębiorców biorących udział w przetargu obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego razem z ofertą. Uważna lektura postanowień SWZ prowadzi wręcz do wniosków sprzecznych z tezami odwołania. W pkt 13.4. SWZ zostało przewidziane, jakie dokładnie dokumenty mają składać się na ofertę i nie został pośród nich wymieniony kosztorys ofertowy. Podkreślić należy, że choć Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zdefiniował nigdzie pojęcia „kosztorysu” i jego różnych rodzajów, a na rozprawie jego pełnomocnik nie potrafił wyjaśnić wzajemnych relacji między pojęciami „kosztorysu ofertowego” i „kosztorysu uproszczonego”, to jednak ze zwykłej analizy językowej treści postanowień SWZ i załączników do SWZ w sposób ewidentny wynika, że Zamawiający w dokumentacji postępowania dokonuje wyraźnego rozróżnienia pomiędzy pojęciami „kosztorysu ofertowego”, „kosztorysu uproszczonego” i „kosztorysu powykonawczego”. Pojęcie te nie są stosowane zamiennie, albowiem odnoszą się one do różnych faz procesu zawierania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z pkt 19.5. SWZ wynika, że kosztorys uproszczony (czyli innymi słowy kosztorys ofertowy w formie uproszczonej) zostanie złożony przez wykonawcę dopiero przed podpisaniem umowy, czyli już po wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oraz że będzie wskazywał on sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy zamówienia. Z kolei z pkt 2.1. OPZ wynika, że kosztorys powykonawczy będzie stanowił podstawę rozliczenia robót, czyli logicznie rzecz ujmując zostanie on przedstawiony Zamawiającemu dopiero po realizacji zamówienia. Natomiast nigdzie w dokumentacji postępowania nie został wprost i jednoznacznie nałożony na wykonawców obowiązek, aby ci już na etapie przygotowywania i złożenia oferty musieli okazywać Zamawiającemu kosztorys ofertowy. Co prawda brak kosztorysu ofertowego jako elementu oferty może stwarzać różnego rodzaju problemy w czasie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, o których Odwołujący napisał w odwołaniu i wspomniał na rozprawie, to jednak Zamawiający nie wymagał złożenia tego dokumentu razem z ofertą. Jednocześnie Izba uznaje za nieznajdujące odzwierciedlenia w treści dokumentacji przetargowej twierdzenia Odwołującego, że obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego na etapie składania oferty wynika też z treści przykładowego wzoru Formularza ofertowego, który stanowi Załącznik nr 3 do SWZ. Z treści wzoru Formularza ofertowego wynika jedynie, że wykonawca oświadcza, iż zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia określony w SWZ m. in. zgodnie z kosztorysem ofertowym. Nie zostało nigdzie przewidziane, że taki kosztorys musi zostać dołączony do oferty jako jeden z jej obligatoryjnych elementów. W pkt 13.4.1. SWZ Zamawiający wskazał, że oferta, która może być też opracowana według innego wzorca, musi obejmować dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach. W związku z tym nie oznacza to, że ma ona obejmować dodatkowe dokumenty niewymienione wprost w treści pkt 13.4. SWZ. Izba podziela przy tym stanowisko utrwalone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również w cytowanym przez Odwołującego w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 965/22, tj. że odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie regulacji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza nie mogła stwierdzić takiej niezgodności z warunkami zamówienia ofert złożonych przez Konsorcjum i pozostałych dwóch wykonawców biorących udział w przetargu, ponieważ w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie został w sposób wyraźny, jednoznaczny i niewątpliwy nałożony na wykonawców obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego wspólnie z ofertą. Biorąc pod uwagę powyższe nie można było stwierdzić, aby oferty złożone przez wszystkich konkurentów Odwołującego były niezgodne z warunkami zamówienia, czyli aby doszło do niezasadnego zaniechania odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zarzuty dotyczące naruszenia art. 629 i art. 630 § 1 k.c. okazały się być niezasadne i to w stopniu oczywistym. Przepisy te statuują przesłanki, których ziszczenie się uprawnia strony umowy o dzieło do wystąpienia z żądaniem zmiany wysokości umówionego wynagrodzenia kosztorysowego. W odniesieniu do art. 629 k.c. z żądaniem zmiany wysokości wynagrodzenia może wystąpić każda ze stron umowy, natomiast w przypadku art. 630 § 1 k.c. uprawnienie do domagania się podwyższenia wynagrodzenia służy tylko przyjmującemu zamówienie. Obydwa przepisy znajdują zatem zastosowanie tylko w ściśle określonych przypadkach. Izba zatem nie stwierdziła naruszenia tych przepisów Kodeksu cywilnego skoro zarzuty odwołania dotyczyły wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia ofert trzech konkurentów Odwołującego, a nie był kwestionowany sposób sformułowania postanowień SWZ (projektu umowy). Mając powyższe na uwadze Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 629 k.c. i art. 630 § 1 k.c. Izba nie stwierdziła również naruszenia zarzutu nr 2 odwołania wskazującego na naruszenie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Przede wszystkim podnieść należy, że z akt postępowania wynika, iż podstawą prawną wezwania Zamawiającego skierowanego do Konsorcjum w dniu 3 lutego 2023 r. był art. 274 ust. 1 ustawy PZP, a nie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Poza tym jak już była o tym mowa powyżej z dokumentacji postępowania przetargowego nie wynikał obowiązek złożenia kosztorysów ofertowych razem z ofertą. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że Konsorcjum w sposób nieuprawniony uzupełniło swoją ofertę po terminie składania ofert o kosztorys ofertowy, skoro w ogóle nie miało obowiązku składania kosztorysu ofertowego, natomiast miało obowiązek zastosowania się do wezwania Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił, iż błędnie wezwał Konsorcjum do złożenia kosztorysu uproszczonego przed czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej i mając na uwadze całokształt materiału zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej Izba daje wiarę tym wyjaśnieniom, że to było jedynie przedwczesne wezwanie skierowane do wykonawcy liderującego w rankingu ofert, który po wyborze oferty i tak musiałby niezwłocznie złożyć Zamawiającemu kosztorys uproszczony. Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 i 2 ustawy PZP również okazały się być chybione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…………………………….. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2258/22 WYROK z dnia 15 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. B. w Zaborecznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kalinowicach przy udziale wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. a) SWZ, dotyczącego dysponowania wskazanym wyposażeniem (autobusami); 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ, dotyczącego posiadania wskazanego doświadczenia i nakazuje zamawiającemu Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kalinowicach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1-7 i 9-10 zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt IX.4.3 SWZ; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego w częściach równych i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 451 zł 00 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu dojazdu na rozprawę; 4.2. zasądza od zamawiającego Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kalinowicach na rzecz odwołującego K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. B. w Zaborecznie kwotę 5 776 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2258/22 Uz as adnienie Zamawiający Centrum Usług Wspólnych w Kalinowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na usługi pn.: „Dowożenie uczniów w roku szkolnym 2022/2023 do szkół na terenie Gminy Zamość (nr ref. CUW.2201.2.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 lipca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00276900/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe K. B. w Zaborecznie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w zakresie części 1-7 oraz 9-10 ww. postępowania: 1. od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcę „E.i I.T” I. T. (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta złożona przez ww. wykonawcę powinna zostać odrzucona, co stanowi naruszenie art. 226 ust.1 pkt 1b, c ustawy Pzp; 2. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia co stanowi naruszenie art. 226 ust.1 pkt 1b, c ustawy Pzp, 3. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego posiadanie wiedzy i doświadczenia potwierdzających spełnienie warunków na dzień składania ofert oraz dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami w postaci taboru - dowody rejestracyjne samochodów; 4. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej w zakresie zadania nr 9, co stanowi naruszenie art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp, 5. od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postepowaniu spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, poprawienia omyłek w zadaniu 9, ewentualnie wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, wykluczenia Przystępującego, a co za tym idzie odrzucenia jego oferty złożonej w postępowaniu, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając zarzuty odwołania wskazano, iż wykonawca I. T. nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał wykazania najmniej 1 usługi dowozu o kwocie nie mniejszej niż 150 000 zł. Przystępujący przedłożył wykaz usług, z którego wynika, iż wykonał 6 usług dla 3 różnych gmin, jednakże żadna nie opiewała na kwotę co najmniej 150 000 zł. W Gminie Grabowiec wykonawca wykonał usługi na podstawie 3 różnych umów, pomiędzy umowami były przerwy w okresie wakacyjnym, stąd nie można sumować wartości tych umów. Były to 3 oddzielne usługi. Usługi nie były wykonywane w czasie ciągłym, stąd są to trzy różne zadania. Wartość tych umów nie może być sumowana, gdyż były to trzy różne usługi. Podobna sytuacja dotyczy referencji z gminy Skierbieszów. Wykonawca dla gminy Skierbieszów wykonywał dwie usługi na podstawie dwóch umów. Odwołujący zauważył, że Zamawiający prowadzi duże postępowanie w zakresie obsługi rozległego terenu dowozu dzieci, stąd Zamawiający określił adekwatny do zakresu obsługi warunek udziału w postępowaniu, aby wyeliminować przewoźników, którzy nie mają odpowiedniego doświadczenia. Przystępujący wraz z wykazem usług przedłożył referencje, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z treści referencji z Gminy Grabowiec wynika wprost, że usługi były wykonywane na podstawie odrębnych trzech umów. Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zaniechał wykluczenia z udziału w podstępowaniu Przystępującego, względnie Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynikałoby, że wykonał co najmniej 1 usługę o wartości 150 000 zł. W tym zakresie Zamawiający nie może dokonywać innej interpretacji warunku i na tym etapie odstąpić od wymagania, które sam określił. Ponadto w odwołaniu podniesiono, że Zamawiający zaniechał wezwania do przedłożenia dokumentów, które wymagał w dokumentacji postępowania w odniesieniu do Przystępującego. Zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 8 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby „do wykazu należy dołączyć informację o podstawie dysponowania środkami transportowymi (kserokopie dowodów rejestracyjnych)”. Następnie Przystępujący przedłożył wykaz taboru, z którego wynika, iż jeden z samochodów jest zakupiony po terminie składania ofert. Oznacza to, że na dzień składania ofert nie spełniał tego wymogu. Nadto wykonawca sam oświadczył, iż nie posiada dowodów rejestracyjnych samochodów, które Zamawiający wymagał do przedłożenia. Zamawiający w tym zakresie zaniechał wezwania do uzupełnienia tego dokumentu. W ocenie Odwołującego jest to nierówne traktowanie wykonawców. Skoro taki wymóg Zamawiający określił w dokumentacji, a po terminie składania ofert w stosunku do jednego wykonawcy go nie stosuje jest to nierówne traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał także, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje w zakresie dysponowania osobami - kierowcami, którzy mieliby realizować zadanie. Podniósł, że wykonawca wpisał, że dysponuje osobami na podstawie umowy. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia na podstawie jakiej umowy dysponuje czy są to umowy cywilnoprawne czy umowa o pracę. Część ze wskazanych osób została wpisana bez zgody, dla przykładu Pan W. T. jest wieloletnim pracownikiem K. B. i nie ma podpisanej żadnej umowy z Przystępującym. Zamawiający w tym zakresie powziął wiedzę i został o tym poinformowany pismem z dnia 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający powinien powziąć wątpliwość o podstawie do dysponowania kierowcami, skoro wskazani u Przystępującego kierowcy zatrudnieni są u Odwołującego i nie podpisywali żadnych umów i zobowiązań względem Przystępującego. Zamawiający pomimo wątpliwości o prawdziwości dysponowania osobami nie wezwał wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł też, że w zakresie zadania 9, Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki rachunkowej i dokonał wyboru oferty, której wartość netto i brutto są niezgodne. Nadto Zamawiający nie wezwał ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 223 ust.1 ustawy Pzp w zakresie braku wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w dniu 9 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż nie wymagał wykazania najmniej 1 usługi dowozu w kwocie nie mniejszej niż 150 000,00 zł. Według Zamawiającego z treści warunku wynika, że wykonawca powinien posiadać doświadczenie polegające na wykonaniu usług dowożenia w okresie ostatnich 3 lat przez upływem terminu składania ofert, na kwotę o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł i dla Zamawiającego nie ma tutaj znaczenia, czy wykonawca realizował dowóz na podstawie kilku umów czy w kilku szkołach lub gminach oraz, że pomiędzy umowami byty przerwy w okresie wakacyjnym. Zamawiający wskazał, iż po zsumowaniu kwot wskazanych w wykazie usług przez Przystępującego kwota wynosi 447 427,79 zł. W ocenie Zamawiającego Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, dlatego też nie było podstaw do ponownego wzywania go do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynikałoby, że wykonawca wykonał co najmniej 1 usługę o wartości 150 000,00 zł. W odniesieniu do kwestii dysponowania osobami Zamawiający podniósł, iż Przystępujący złożył uzupełniony załącznik i tym samym wykazał, ze dysponuje osobami do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał też, że przeprowadził rozmowę z Przystępującym, który przekazał informację, że wszystkie osoby ujęte w wykazie zostaną zatrudnione w firmie Przystępującego. Zamawiający nie widział podstawy do wezwania Przystępującego ze względu na fakt, że jeden pracownik może pracować u kilku pracodawców. Trudno odnieść się do zarzutu, ze część osób wskazana w załączniku nr 10 do SWZ została wpisana bez ich zgody, tylko te konkretne osoby mogą wypowiedzieć się w tym zakresie. Oceniając załącznik nr 10 Zamawiający nie miał podstawy do podważania informacji wykazanych w omawianym załączniku. Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia wykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę kierowców, dopiero w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy o udzieleniu zamówienia, o czym jest mowa w części Il pkt 9 SWZ. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego omyłki w ofercie Przystępującego w części 9 zamówienia, Zamawiający wskazał, iż zaistniała omyłka rachunkowa rzeczywiście nie została zauważona przez Zamawiającego i z tego względu nie została poprawiona. Omyłka ta jednak nie ma wpływu na cenę oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Cena za jeden bilet miesięczny cena netto 130,37 zł podatek VAT 8 % cena brutto 140,00 zł W ofercie powinno być: Cena za jeden bilet miesięczny cena netto 130,37 zł podatek VAT 8 % cena brutto 140,80 zł. Cenę brutto za jeden bilet należało przemnożyć przez liczbę uczniów w części 9 czyli 25 i przez 10 miesięcy roku szkolnego. 140,80 x 25 x 10 = 35 200,00 i taka cena została zaoferowana przez Przystępującego w ofercie, została również ujęta do oceny ofert. Przystępujący w dniu 9 września 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, iż usługi przewozu uczniów do szkół świadczy nieprzerwanie z wyjątkiem wakacji od 3 lat dla szkół położonych w Gminie Grabowiec i Gminie Skierbieszów (kwoty te są większe niż 150 000 zł ) oraz w roku ubiegłym w Szkole Podstawowej w Sitańcu (kwota ok. 36 000zł ) W okresie wykonywania usługi nie wpłynęła żadna skarga czy zażalenie. Ponadto Przystępujący zauważył, że w SWZ z 2021r w pkt VII ppkt.4b jest identyczny zapis dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia i nie było to zakwestionowane przez Odwołującego. Wtedy Przystępujący uzyskał zamówienia na usługę przewozu uczniów w Szkole w Sitańcu a Odwołujący wygrał przetarg na pozostałe 9 szkół. Przystępujący wskazał też, że sposób dokumentowania zatrudnienia osób ma nastąpić w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy z Zamawiającym. Zaznaczył, że ze wszystkimi osobami ujętymi w wykazie osób skierowanych do realizacji zostały przeprowadzone rozmowy telefoniczne jak i osobiste co do zatrudnienia i wszyscy wyrazili gotowość podjęcia pracy u nowego pracodawcy. W zakresie części nr 9 Przystępujący wyjaśnił, iż nastąpiła oczywista omyłka rachunkowa z której wynika ,że wpisano kwotę brutto za jeden bilet miesięczny 140,00 zł a winno być 140.80 zł (różnica 0,80 zł co daje w całym okresie 10 miesięcy kwotę 200 zł). Całość wykonania usługi wyniosła 35 200 zł, natomiast kwota za wykonanie usługi przez Odwołującego wynosi 54 825 zł. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę I. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „E.i I.T” I. T. w Zamościu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. a) SWZ, dotyczącego dysponowania wskazanym wyposażeniem (autobusami), zarówno w aspekcie odnoszącym się do zakupienia pojazdów po upływie terminu składania ofert, jak i niezłożenia wymaganych dowodów rejestracyjnych pojazdów. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Cofnięcie odwołania może mieć miejsce zarówno w całości, jak i w części, w zależności od decyzji Odwołującego, który jest dysponentem wniesionego środka ochrony prawnej. W tym stanie rzeczy postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Następnie Izba stwierdziła iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zaskarżonych częściach zamówienia oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę Przystępującego, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie w postaci umów o pracę zawartych z p. T. W. na okoliczność zatrudnienia ww. osoby u Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła na rozprawie dowód z zeznań świadka T. W. na okoliczność prowadzenia rozmów z Przystępującym na temat zatrudnienia jako kierowcy na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Ww. dowody Izba uznała za wiarygodne. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi dowożenia uczniów uczęszczających do szkół na terenie Gminy Zamość w roku szkolnym 2022/2023. Zamawiający podzielił zamówienie na 10 części: Część nr 1 - dowóz (dojazd i powrót) 122 uczniów do Szkoły Podstawowej w Żdanowie, Część nr 2- dowóz (dojazd i powrót) 48 uczniów do Szkoły Podstawowej w Sitańcu, Część nr 3- dowóz (dojazd i powrót) 79 uczniów do Szkoły Podstawowej w Wysokiem, Część nr 4- dowóz (dojazd i powrót) 82 uczniów do Szkoły Podstawowej w Płoskiem, Część nr 5- dowóz (dojazd i powrót) 75 uczniów do Zespołu Szkoły Podstawowej i Przedszkola w Kalinowicach, Część nr 6- dowóz (dojazd i powrót) 38 uczniów do Szkoły Podstawowej w Mokrem, Część nr 7- dowóz (dojazd i powrót) 28 uczniów do Szkoły Podstawowej w Borowinie Sitanieckiej, Część nr 8 - dowóz (dojazd i powrót) 41 uczniów do Szkoły Podstawowej w Zawadzie, Część nr 9 - dowóz (dojazd i powrót) 25 uczniów do Szkoły Podstawowej w Wólce Wieprzeckiej, Część nr 10 - dowóz (dojazd i powrót) 31 uczniów do Szkoły Podstawowej w Białowoli, do Szkoły Podstawowej w Lipsku, do Szkoły Podstawowej w Pniówku. W pkt II.8 SWZ Zamawiający wskazał, iż wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności kierowania autobusem. W pkt II.9 SWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga przekazania w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy oświadczenia wykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 8. W pkt VII.2.4) SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) dysponuje następującym wyposażeniem w celu wykonania zamówienia publicznego: minimum 1 autobus na każdą trasę, odpowiadających przedmiotowi zamówienia (wszyscy pasażerowie muszą mieć zapewnione miejsca - zgodnie z liczbą pasażerów), zgodnie z §22 ust.1 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (j.t. Dz. U. z 2019 roku, poz. 2560 ze zm.) - Załącznik nr 8, b) posiada doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt złotych 00/100) polegającej na dowozie uczniów do szkół - Załącznik nr 7, c) dysponuje osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego - Załącznik nr 10. W pkt IX.4 SWZ jako podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawców wskazano m.in.: pkt 3) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączenie dowodów określających czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku gdy Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy - wg wzoru - załącznik nr 7 do SWZ; 6) wykaz wyposażenia zakładu dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - załącznik nr 8 do SWZ; 7) wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 10. We wzorze załącznika nr 8 do SWZ wskazano, iż do wykazu należy dołączyć informację o podstawie dysponowania środkami transportowymi (kserokopie dowodów rejestracyjnych). W załączniku nr 10 do SWZ należało podać m.in. informacje o podstawie dysponowania wskazanymi w wykazie osobami. W postępowaniu oferty złożył m.in. Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w ofercie na część 9 wskazał cenę netto 130,37 zł, VAT 8% - 10,43 zł, cenę brutto 140,00 zł. Łączna cena brutto 35 200 zł. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r., zgodnie z pkt IX.3 SWZ, wezwał Przystępującego, którego oferta została oceniona najwyżej w częściach 1-7 i 9-10 zamówienia, do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ. Izba ustaliła, iż w wezwaniu wskazano nieprawidłową podstawę prawną - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamiast art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał następujące usługi: 1. ZS w Grabowcu, wartość 49 561,20 zł, okres realizacji: od 24.01.2020 r. do 26.06.2020 r.; 2. ZS w Grabowcu, wartość 94 556,59 zł, okres realizacji: od 01.09.2020 r. do 25.06.2020 r.; 3. Szkoła Podstawowa w Skierbiszowie, wartość 68 670,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2020 r. do 25.06.2020 r.; 4. Szkoła Podstawowa w Skierbiszowie, wartość 98 440,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2021 r. do 24.06.2022 r.; 5. ZS w Grabowcu, wartość 99 000,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2021 r. do 24.06.2022 r.; 6. Szkoła Podstawowa w Sitańcu, wartość 37 200,00 zł, okres realizacji: od 01.09.2021 r. do 24.06.2022 r. Przystępujący złożył ponadto referencje wystawione przez Zespół Szkół w Grabowcu, w których wskazano, iż Przystępujący wykonywał zamówienie w roku szkolnym 2019/2020, 2020/21 i 2021/22 na podstawie odrębnych umów oraz potwierdzono należyte wykonanie tych umów. Załączył też referencje wystawione przez Gminę Skarbieszów potwierdzające należytą realizację usługi dowozu dzieci i młodzieży szkolnej od 1.09.2021 r. do 24.06.2022 r. o wartości brutto 104 566,13 zł oraz opinię Szkoły Podstawowej w Sitańcu potwierdzającą należyte wykonanie usługi na rzecz tej instytucji w roku szkolnym 2021/2022. Przystępujący złożył także wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał w kolumnie dotyczącej informacji o podstawie dysponowania osobami dla każdej osoby: „umowa” (w tym m.in. w odniesieniu do p. T. W. w części 1 zamówienia). Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-7 oraz 9 zamówienia. W części 8 dokonano wyboru oferty Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w części. Izba za zasadne uznała twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-7 i 9-10 zamówienia w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ. Tym samym zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wymaganych celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu podlegał uwzględnieniu. Zamawiający w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ wskazał, iż wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że posiada doświadczenie polegające na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto polegającej na dowozie uczniów do szkół. W ocenie Izby treść ww. warunku udziału w postępowaniu była jednoznaczna i wskazywała na konieczność legitymowania się minimum jedną usługą polegającą na dowozie uczniów do szkół o wartości 150 000 zł brutto. Wbrew stanowisku Zamawiającego w treści kwestionowanego warunku nie dopuszczono możliwości posłużenia się kilkoma usługami o mniejszej wartości, których łączna wartość wynosiłaby min. 150 000 zł brutto. Interpretacja prezentowana przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym jest sprzeczna z literalnym brzmieniem SWZ. Całkowicie nieuzasadnione jest także twierdzenie Zamawiającego, że jedną usługą o wartości 150 000 zł brutto miał legitymować się tylko ten wykonawca, którego okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 lata, zaś wykonawca prowadzący działalność dłużej mógł posłużyć się kilkoma usługami o łącznej wartości 150 000 zł brutto. Powyższe nie tylko nie wynika z treści warunku udziału w postępowaniu, ale także prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców w zależności od okresu prowadzenia przez nich działalności. Ustawodawca w takim przypadku sytuacji wykonawców nie różnicuje (por. § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Podkreślić należy, że ustalona w postępowaniu treść SWZ wiąże zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego, który nie może na etapie badania i oceny ofert odstępować od przyjętych w dokumentach zamówienia wymagań, ponieważ godziłoby to w zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości. Jeżeli Zamawiający uznawał za wystarczające posłużenie się doświadczeniem w realizacji kilku usług dowozu uczniów, których łączna wartość wyniosłaby 150 000 zł brutto, to powinien inaczej sformułować warunek udziału w postępowaniu, wskazując precyzyjnie, że wymagana wartość 150 000 zł brutto może zostać osiągnięta przez sumowanie wartości kilku usług. Zamawiający powyższego nie uczynił, a ustalona przez niego treść warunku udziału w postępowaniu nie była kwestionowana przez wykonawców w drodze środków ochrony prawnej. Zamawiający zobowiązany jest zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia respektować taką treść warunku udziału w postępowaniu, jaka wynika z jego literalnej wykładni, a nie z intencji Zamawiającego, których nie wyartykułował. Jest to tym bardziej istotne, że w przedmiotowym przypadku odmienne sformułowanie warunku udziału w postępowaniu (tj. w sposób, jaki obecnie prezentuje Zamawiający) niewątpliwie mogłoby się przełożyć na krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych ubieganiem się o zamówienie, warunek udziału w postępowaniu został bowiem ostatecznie określony w SWZ na wyższym poziomie zdolności niż stara się to teraz wywodzić Zamawiający. Doświadczenie wykonawcy, który zrealizował usługę przewozu osób o wartości 150 000 zł brutto nie jest takie samo jak doświadczenie wykonawcy, który zrealizował usługi o wartości niższej (o mniejszym zakresie przedmiotowym). Z perspektywy zaś wartości niniejszego zamówienia (określonej na 782 052,65 zł) i możliwości realizacji przez jednego wykonawcę wszystkich 10 części, nie sposób uznać tak ustalonego warunku za wygórowany. Izba stwierdziła, iż z treści wykazu usług złożonego przez Przystępującego wprost wynika, że żadna z usług tam wskazanych nie miała wartości 150 000 zł brutto. Usługi te stanowiły odrębne zamówienia, realizowane na podstawie odrębnych umów. Tym samym złożony przez Przystępującego wykaz usług nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ, ponieważ nie zawiera co najmniej jednej usługi dowozu uczniów do szkół o wartości 150 000 zł brutto. Bez znaczenia dla tej oceny pozostaje argumentacja Przystępującego, iż w poprzednim postępowaniu na dowóz uczniów w roku szkolnym 2021/2022 prowadzonym przez Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, który miał tożsame brzmienie. Izba weryfikuje zgodność czynności podejmowanych przez Zamawiającego z ustawą Pzp w konkretnym postepowaniu o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem dokumentów tego konkretnego zamówienia, a nie przez pryzmat innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowań. Prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia nie podlega ocenie Izby w tym postępowaniu odwoławczym i w żaden sposób nie rzutuje na rozstrzygnięcie. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt VII.2.4 lit. b) SWZ. Natomiast wskazane w odwołaniu żądanie odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu uznać należy za przedwczesne. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który znajduje zastosowanie w postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym (por. art. 266 ustawy Pzp), jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W przypadku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które nie wykazują spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na gruncie ww. przepisu ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia jednokrotnie. Dopiero zaniechanie złożenia w odpowiedzi na takie wezwanie podmiotowych środków dowodowych, które będą potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skutkować będzie odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) lub c) ustawy Pzp. W rozpoznawanym przypadku Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykazujących spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ. Zamawiający co prawda w dniu 16 sierpnia 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ powołując się na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej podana w wezwaniu podstawa prawna była nieprawidłowa - w rzeczywistości było to wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przewidziane w pkt IX.3 SWZ, a nie wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie składał zatem podmiotowe środki dowodowe po raz pierwszy, a stwierdzone w nich nieprawidłowości mogą podlegać na obecnym etapie uzupełnieniu. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt IX.4.3) SWZ, tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączenie dowodów określających czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Uzupełnione podmiotowe środki dowodowe powinny potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VII.2.4 lit. b) SWZ, tj. fakt posiadania doświadczenia w wykonaniu (lub wykonywaniu) co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego podważające dysponowanie przez Przystępującego kierowcami, którzy mieliby realizować zamówienie. Po pierwsze Odwołujący - poza osobą pana T. W. - nie sprecyzował ani w odwołaniu, ani na rozprawie, których kierowców wskazanych przez Przystępującego w wykazie osób, dotyczy zarzut odwołania, wobec czego brak jest możliwości dokonania w tym zakresie jakiejkolwiek oceny. Twierdzenia Odwołującego nie zostały ani skonkretyzowane, ani wykazane. Po drugie, 13 zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza tezy Odwołującego, jakoby Przystępujący miał wpisać w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia pana T. W. (pracownika Odwołującego) bez jego zgody. Z zeznań ww. osoby, przesłuchanej w charakterze świadka, wprost wynika, że pan W. wyraził zgodę na wpisanie jego imienia i nazwiska przez Przystępującego w wykazie osób oraz potwierdził, że jeśli Przystępujący zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego z Zamawiającym, to będzie pracował dla Przystępującego, ponieważ priorytetem jest dla niego zatrudnienie. Izba uznała zeznania świadka za wiarygodne. Potwierdzały one stanowisko Przystępującego, że świadek wyraził gotowość do podjęcia u niego pracy. Tym samym stwierdzić należy, że Przystępujący podał w wykazie osób informacje odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy, wynikające z uzgodnień dokonanych z panem W., a nie informacje nieprawdziwe. Sam fakt wpisania w wykazie osób jako podstawy dysponowania ww. osobą przez Przystępującego słowa „umowa” nie stanowi okoliczności uzasadniającej wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w tym zakresie. W ramach przeprowadzonej przez Przystępującego z T. W. rozmowy doszło do zawarcia pomiędzy nimi ustnego porozumienia, w którym Przystępujący i pan W. uzgodnili, że w przypadku udzielenia zamówienia Przystępującemu pan W. zostanie zatrudniony u Przystępującego na stanowisku kierowcy na umowę o pracę. Obowiązek udokumentowania zatrudnienia kierowców na umowę o pracę przez wykonawcę będzie aktualizował się zaś dopiero w terminie 7 dni od zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego i Przystępujący nie musi dysponować na ten moment taką umową. Izba stwierdziła także, iż podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że pan W. obecnie zatrudniony jest u Odwołującego, nie stanowi trwałej przeszkody do zatrudnienia tej osoby przez Przystępującego na potrzeby realizacji zamówienia w oparciu o umowę o pracę. Stosunek pracy wiążący pana W. z Odwołującym może zostać rozwiązany w każdym czasie za porozumieniem stron. Fluktuacja pracowników jest normalnym zjawiskiem rynkowym, a tym bardziej może być ona dostrzegalna na lokalnym rynku przewozowym o ograniczonej liczbie dostępnych usług. Izba miała ponadto na uwadze, iż Odwołujący złożył jako dowód dwie umowy o pracę zawarte z panem W. na czas określony, których okres obowiązywania zakończył się. Szczegółowe warunki obecnego zatrudnienia nie są zatem możliwe do zweryfikowania przez Izbę. Mając to na uwadze, Izba uznała, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do podważenia rzetelności informacji wskazanych przez Przystępującego w wykazie osób, skoro okoliczność dokonania przez Przystępującego uzgodnień w zakresie zatrudnienia pana W., została potwierdzona zeznaniami pana W., przesłuchiwanego na wniosek Odwołującego. Tym samym nie sposób uznać, aby Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem kadrowym miał naruszyć przepisy ustawy Pzp. Okoliczności takiej Odwołujący nie wykazał. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego w zakresie zadania nr 9. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W przedmiotowej sprawie okoliczność, że w ofercie Przystępującego znalazła się oczywista omyłka rachunkowa była bezsporna. Przystępujący pomylił się wskazując jako cenę brutto 1 biletu w części 9 zamówienia kwotę 140,00 zł zamiast 140,80 zł. Po zsumowaniu wskazanej ceny netto (130,37 zł) oraz kwoty podatku VAT (10,43 zł), cena brutto winna wynosić 140,80 zł. Okoliczność, że taką właśnie cenę brutto Przystępujący uwzględnił kalkulując cenę oferty potwierdza wskazana cena brutto za realizację zamówienia - 35 200 zł, stanowiąca iloczyn 25 szt. biletów x 10 miesięcy x cena brutto biletu (140,80zł). Mamy zatem do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową, którą co do zasady, w świetle ww. przepisu, Zamawiający ma obowiązek poprawić. Niemniej zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonując oceny ofert w kryterium cenowym wziął pod uwagę łączną cenę brutto 35 200 zł za realizację zamówienia w części 9, która została w ofercie Przystępującego określona w sposób prawidłowy, co nie było kwestionowane. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przedmiotowym przypadku wpływu takiego nie stwierdzono, wobec czego zarzut naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp nie mógł podlegać uwzględnieniu. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 5 776 zł 00 gr stanowiącą połowę kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Kwotę tę ustalono obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz biorąc pod uwagę znaczenie poszczególnych zarzutów dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Przewodniczący: ..................................... 16 …

…Sygn. akt KIO 2071/22 WYROK z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 22 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 8 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Doradztwo i Usługi sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Zarządzanie projektem RPMP.04.01.01-12-1061/17 pn. Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa" (nr OA.271.66.2022) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Moszczenica [„Zamawiający”], również w imieniu i na rzecz zamawiających: Gmina Biecz, Gmina Bobowa, Gmina Gorlice, Miasto Gorlice, Gmina Lipinki, Gmina Łużna, Gmina Ropa, Gmina Sękowa, Gmina Uście Gorlickie [„Zamawiający” w lm.] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtarzania czynności w prowadzonym postępowaniu - uwzględnienie przy ocenie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a) Specyfikacji warunków zamówienia z 21 czerwca 2022 r., poz. 2. i 3. Wykazu wykonanych usług z 28 czerwca 2022 r. wraz z załączonymi do niego referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług oraz wyjaśnień wynikających z pisma Odwołującego z 14 lipca 2022 r. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiających po połowie: 1) zalicza w poczet tych kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza solidarnie od Zamawiających na rzecz Odwołującego kwotę 3750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) - odpowiadającą połowie kwoty uiszczonej tytułem wpisu, 3) znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym a Zamawiającymi uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Moszczenica {dalej: „Zamawiający}, działająca również w imieniu i na rzecz zamawiających: Gminy Biecz, Gminy Bobowa, Gminy Gorlice, Miasta Gorlice, Gminy Lipinki, Gmina Łużna, Gminy Ropa, Gminy Sękowa, Gminy Uście Gorlickie, prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zarządzanie projektem RPMP.04.01.01-12-1061/17 pn. Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” (nr OA.271.66.2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 czerwca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00217104. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 1 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez Eurogrant sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie {dalej: „Eurogrant”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Doradztwo i Usługi sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 8 sierpnia 2022 r. Doradztwo i Usługi sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „DiU” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [przy czym zarzut z pkt 2. poniżej ma charakter ewentualny w stosunku do zarzutu z pkt 1. poniżej, a zarzut z pkt 3. poniżej ma charakter ewentualny w stosunku do zarzutu z pkt 2. poniżej]: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 pkt 1-3 - przez odrzucenie oferty DiU , pomimo wykazania w zakreślonym terminie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”}, zdobytego w co najmniej trzech zrealizowanych usługach. 2. Art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 - przez niezażądanie od DiU wyjaśnień dotyczących podmiotowego środka dowodowego - wykazu usług oraz referencji, pomimo powzięcia wątpliwości co do informacji przekazanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowania w zakresie doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a) SWZ. 3. Art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 - przez zaniechanie wezwania do złożenia dowodów potwierdzających rzetelność przedstawionych w wykazie usług informacji co do charakteru wykonanych usług referencyjnych. 4. Art. 127 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 - przez uznanie przekazanych w odpowiedzi na wezwanie z 13 lipca 2022 r. do uzupełnienia wykazu usług informacji odnoszących się do usługi z poz. 1 wykazu za niewskazujące dowodów spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a) SWZ, w sytuacji gdy dowody należytego spełnienia świadczenia w ramach tamtego zamówienia znajdowały się w dyspozycji Zamawiającego na którego rzecz było realizowane to zamówienie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty DiU. 2. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym ewentualnie wezwania DiU do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Zamawiający w rozdziale V pkt 4 lit. a) SWZ następująco określił warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca spełni przedmiotowy warunek, o ile złoży oświadczenie, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie zapewniające prawidłową realizację zamówienia oraz wykaże, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał (zakończył) co najmniej 1 usługę z zakresu zarządzania projektem lub rozliczenia projektu z dofinansowaniem zewnętrznym. Z kolei w rozdziale VII SWZ Zamawiający następująco opisał dokumenty zażądane na potwierdzenie spełniania powyższego warunku i procedurę ich złożenia: 3.1 Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż pięć (5) dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, tj.: 3.1.3 wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów w określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. 7 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał DiU do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W zakreślonym terminie DiU złożył m.in. tabelaryczny wykaz usług obejmujący cztery pozycje, które zostały w szczególności następująco opisane [poniżej w nawiasach zacytowano sposób wypełnienia kolumny nr 5 pn. „Charakterystyka zamówienia / Informacj e potwierdzające spełnianie warunku opisanego w rozdziale V pkt 4 SWZ”]: 1) poz. 1. - usługa na rzecz Gminy Moszczenica o wartości brutto 250 tys. zł [zakres obowiązków między innymi - koordynacja inwestycji, kontrola nad jakością oraz postępem robót/prac, nadzór nad dokumentacją, egzekwowanie zapisów umowy i monitoring realizacji umowy z wykonawcą, nadzór nad zachowaniem procedur unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy inwestycji, rozliczanie inwestycji, przygotowywanie wniosków] 2) poz. 2. - usługa na rzecz Gminy Stoczek o wartości brutto 480 tys. zł [Gmina Stoczek 14.03.2018-10.09.2019 - „Proekologiczne inwestycje w OZE źródłem oszczędności mieszkańców Gmin Stoczek, Strachówka, Długosiodło i Jadów” - wartość projektu 13 962 000,00 zł, zakres obowiązków między innymi - koordynacja inwestycji, kontrola nad jakością oraz postępem robót/prac, nadzór nad dokumentacją, egzekwowanie zapisów umowy i monitoring realizacji umowy z wykonawcą, nadzór nad zachowaniem procedur unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy inwestycji, rozliczanie inwestycji, przygotowywanie wniosków] 3) poz. 3. - usługa na rzecz Gminy Tłuszcz o wartości brutto 320 tys. zł [Gmina Tłuszcz „OZE w Zielonce i Tłuszczu” 29.11.2017-06.12.2019 - wartość projektu 12 000 000,00 zł, zakres obowiązków między innymi - koordynacja inwestycji, kontrola nad jakością oraz postępem robót/prac, nadzór nad dokumentacją egzekwowanie zapisów umowy i monitoring realizacji umowy z wykonawcą, nadzór nad zachowaniem procedur unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy inwestycji, rozliczanie inwestycji] 4) poz. 4. - usługa na rzecz Gminy Zduńska Wola o wartości brutto 117 tys. zł [Gmina Zduńska Wola 27.04.2020-do dnia dzisiejszego - Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin Zduńska Wola i Zapolice - wartość projektu 5 300 000,00 zł, zakres obowiązków między innymi - koordynacja inwestycji, kontrola nad jakością oraz postępem robót/prac, nadzór nad dokumentacją egzekwowanie zapisów umowy, i monitoring realizacji umowy z wykonawcą, nadzór nad zachowaniem procedur unijnych, opracowanie projektów dokumentów przetargowych na wyłonienie wykonawcy inwestycji, rozliczanie inwestycji] Przy czym usługi z poz. 2. i 3. powyższego wykazu okazały się wystarczające dla wykazania analogicznego warunku określonego przez Zamawiającego na potrzeby postępowania, w wyniku którego została zawarta umowa w sprawie zamówienia, o którym mowa w poz. 1 wykazu. 13 lipca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 pzp wezwał DiU do uzupełnienia wykazu usług z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie w zakreślonym terminie. Zamawiający wskazał jako podstawę wezwania następujące braki złożonych pierwotnie podmiotowych środków dowodowych: 1) z opisu wykonanych usług nie wynika, czy dotyczyły zarządzania projektem lub rozliczenia projektu z dofinansowaniem zewnętrznym, 2) w przypadku zadania na rzecz Gminy Moszczenica brak dat wykonania oraz referencji, 3) z referencji Gminy Tłuszcz oraz z referencji Gminy Stoczek wynika, że usługa nie dotyczyła zarządzania projektem lub rozliczania projektu, 4) referencje Gminy Zduńska Wola dotyczą usługi niewykonanej. W odpowiedzi na to wezwanie 14 lipca 2022 r. DiU złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca w wykazie usług wskazał cztery projekty, w których pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu do którego zadań należało między innymi zarządzanie projektem i rozliczenie dofinasowania z funduszy unijnych. Wykonawca wskazał w wykazie usług pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała Ropa" współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej Oś 4 Regionalna polityka energetyczna, działanie 4.1 Zwiększenie wykorzystania odnawialnych źródeł energii, poddziałanie 4.1.1 Rozwój infrastruktury produkcji energii ze źródeł odnawialnych, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 realizowanym na zlecenie Zamawiającego. Uprzejmie informuję, że projekt realizowany był od września 2019 do luty 2022, kiedy został podpisany protokół odbioru końcowego z Wykonawcą Sanito Sp. z o.o. Zarządzanie projektem zakończono 20 czerwca 2022, kiedy to Instytucja Zarządzająca ostatecznie stwierdziła brak uchybień, które mogłyby skutkować nałożeniem kar finansowych na Beneficjenta. W załączeniu przedstawiam referencje wystawione przez Zamawiającego. (...) Referencje wystawione przez Gminy Stoczek i Tłuszcz potwierdzają, że jakość usług pełnionych przez Spółkę Doradztwo i Usługi jako Inżyniera Kontraktu (Administratora Projektu) były wykonywane prawidłowo. (...) W załączeniu przedstawiam skorygowany wykaz usług, w którym Wykonawca wykazuje zarządzanie projektem „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa”. Wykaz został uzupełniony w ten sposób, że zamieszczono tabelę z poz. 1., w której podano, że usługa była wykonywana w okresie 09.2019-20.06.2022, a w kolumnie 5. zamieszczono informację w następującym brzmieniu: Zarządzanie projektem rozliczanie inwestycji. Załączono również referencje Gminy Moszczenica. 1 sierpnia 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp, podając w szczególności następujące uzasadnienie: Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w zakreślonym terminie wykazu usług, precyzyjnie wskazując Wykonawcy wątpliwości co do spełniania warunku w zakresie każdej z wykazanych usług. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art 128 ust. 1 pzp Wykonawca przedłożył wykaz usług, w którym wykazał jedną usługę, bez przedstawienia dowodów na jej prawidłowe wykonanie oraz nie zakończoną. Co do pozostałych usług, wcześniej wykazanych, Wykonawca złożył krótkie wyjaśnienia. {okoliczności prawne} W świetle ustawy pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie usług stanowi dowód posiadania wymaganego doświadczenia i stanowi potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy. Z kolei referencje stanowią jedynie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, a nie dokument, który ma potwierdzać charakterystykę, zakres i rodzaj świadczonej usługi - w odróżnieniu od umowy, protokołów odbioru, raportów czy innych dokumentów źródłowych sporządzonych w trakcie realizacji umowy, których jednak zamawiający nie ma prawa żądać w ramach weryfikacji podmiotowej w trybie art. 128 ust. 1 pzp, gdyż w tym zakresie dowodem jest oświadczenie własne wykonawcy wynikające z wykazu usług. Takie stanowisko należy uznać za utrwalone w orzecznictwie Izby. Z kolei w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 439/20 Izba dokonała wykładni art. 26 ust. 6 ówcześnie obowiązującej ustawy pzp z 2004 (odpowiednika art. 127 ust. 2 obowiązującej ustawy pzp), podsumowując, że jeżeli zamawiający dysponuje dokumentami potwierdzającymi spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wykonawca nie ma obowiązku ich składać. Ustawodawca wprowadził rozwiązanie art. 26 ust. 6 pzp w celu ograniczenia ilości dokumentów, których zamawiający musiałby żądać, a wykonawca składać, w sytuacji gdy nie ma takiej potrzeby. Zdaniem Izby skoro wykonawca wskazał usługę wykonywaną na rzecz zamawiającego prowadzącego postępowanie, nie był zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi, gdyż zamawiający był w posiadaniu takich dokumentów i nie kwestionował prawidłowość wykonanej usługi. Zgodnie z art 16 pkt 3 pzp zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności nabiera szczególnego znaczenia przy czynności odrzucenia oferty, która powinna zostać dokonana w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Z uwagi na zasadę proporcjonalności nie może być mowy o jakimkolwiek automatyzmie w podejmowaniu najdalej idących decyzji takich jak odrzucenie oferty wykonawcy. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, wywodząc dodatkowo, co następuje. Według Odwołującego wykazał spełnienie warunku dzięki złożeniu wykazu usług, który następnie sprecyzował w wyjaśnieniach i w uzupełnionym wykazie usług zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego. W szczególności złożone wyjaśnienia były jasne i konkretne, czyniły zadość wezwaniu i usuwały wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego. Jednocześnie jako kategoryczne oświadczenie stanowiły dowód potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym w ocenie Odwołującego zgłoszone w wezwaniu przez Zamawiającego wątpliwości co do poz. 2. i 3. wykazu były nieuzasadnione, gdyż podana w pierwotnie złożonym wykazie charakterystyka referencyjnych projektów wskazuje na „zarządzanie projektem” lub „rozliczenie projektu z dofinansowaniem zewnętrznym”, zwłaszcza że Zamawiający nie zdefiniował, co należy rozumieć przez te pojęcia. Dopuszczalne jest zatem rozumienie przez zarządzanie wszystkich tych czynności, które zostały wskazane w ramach charakterystyki świadczonych usług, jako służących urzeczywistnieniu celu, jakim jest wykonanie projektu. Wykaz usług potwierdzał również nabycie przez DiU w ramach referencyjnych projektów doświadczenia w rozliczaniu inwestycji i przygotowywaniu wniosków, choć dla spełnienia warunku wystarczające było wystąpienie elementu zarządzania projektem lub elementu rozliczania dofinansowania projektu. Z kolei skoro DiU oświadczył w uzupełnionym wykazie i wyjaśnieniach, że projekt na rzecz Zamawiającego zakończył się 20 czerwca 2022 r., Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że ta usługa z poz. 1. wykazu nie została zakończona. Odwołujący zauważył, że Zamawiający ma wiedzę o tym, jak ta usługa była wykonywana przez DiU, gdyż posiada źródłowe dokumenty sporządzone w ramach realizacji tego zadania (m.in. protokół odbioru końcowego z wykonawcą Sanito sp. z o.o., raport z wykonania kontraktu na inżyniera projektu, faktury VAT, potwierdzenia przelewów wynagrodzenia, a także informację Instytucji Zarządzającej). W przekonaniu Odwołującego w tych okolicznościach niecelowe było zwracanie się przez DiU do Zamawiającego o wystawienie referencji dotyczącej tej usługi, tylko po to, aby następnie przedstawić mu ten sam dokument. W przekonaniu Odwołującego uczynił zadość art. 127 ust. 2 pzp - zgodnie z którym wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność - konkretyzując okoliczności stanowiące o zakończeniu zadania oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie (czyli dokumenty, które wymieniono już powyżej oraz referencje wystawione przez Zamawiającego 20 lipca 2020 r.). W ocenie Odwołującego w tych okolicznościach odrzucenie jego oferty z powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi wykonanej na rzecz Zamawiającego było z jego strony przejawem skrajnego formalizmu, który nie znajduje uzasadnienia w przepisach pzp, gdyż stanowi naruszenie zasady proporcjonalności. W odpowiedzi na odwołanie z 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w szczególności następujące okoliczności i argumentację. Zamawiający opisał przebieg badania oferty DiU zasadniczo w sposób zbieżny z odwołaniem aż do momentu odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 pzp. Zamawiający zaznaczył, że DiU przedłożył wraz z pismem z 14 lipca 2022 r. skorygowany wykaz usług (datowany na 15 lipca 2022 r.), w którym wykazał wyłącznie usługę wykonywaną na rzecz Zamawiającego, jednakże nieprawidłowo wskazał datę 20.06.2022 r. jako termin jej zakończenia. Zamawiający podkreślił, że usługa ta nie została jeszcze wykonana, gdyż DiU w dalszym ciągu zarządza projektem pn. Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała-Ropa" i jego końcowym rozliczeniem na podstawie umowy nr 82/2019 z 18.09.2019 [załączonej jako dowód do odpowiedzi na odwołanie], a termin zakończenia tego projektu został przesunięty z 30.06.2020 r. na 30.11.2022 r. [jako dowód załączono do odpowiedzi na odwołanie umowę o dofinansowanie nr RPMP.04.01.0112-1061/17-OOXVII/442/FE/18 wraz z aneksem nr 7]. Zakończenie zarządzania przedmiotowym projektem zakończy się dopiero z dniem zakończenia, odbioru i rozliczenia wszystkich robót, dostaw i usług realizowanych w ramach tego projektu. Zamawiający dodał, że załączone do pisma DiU z 14 lipca 2022 r. referencje, które wystawił 30.07.2020 r., siłą rzeczy poświadczają jedynie fakt pełnienia przez DiU funkcji inżyniera tego projektu, czyli należytego wykonywania, a nie wykonania tej usługi. Natomiast w odniesieniu do pozostałych, wcześniej wykazanych usług (tj. na rzecz gmin Tłuszcz, Stoczek oraz Zduńska Wola), DiU co prawda złożył krótkie wyjaśnienia, ale jednocześnie w poprawionym wykazie wykonanych usług pominął je, co Zamawiający poczytał za rezygnację z wykazywania tych usług w toku prowadzonego postępowania. Zamawiający podsumował, że DiU nie mógł skutecznie wykazać spełnienia warunku wskazanego w rozdziale V pkt 4 lit. a SWZ, gdyż powołał się na usługę nadal wykonywaną na jego rzecz. Według Zamawiającego nie naruszył również art. 128 ust. 4 pzp przez jego niezastosowanie. Skoro DiU w treści pisma z 14 lipca 2022 r. złożył wyjaśnienia odnośnie pierwotnie złożonego wykazu usług oraz referencji, nie było celowe ponowne wzywanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Nie było również podstaw do zastosowania art. 128 ust. 5 pzp, czyli do zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż poprawiony wykaz usług nie obejmował już usług wykonanych na rzecz tych trzech gmin. Zdaniem Zamawiającego nieuprawniony jest również zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 pzp przez jego niezastosowanie, gdyż DiU został już w trybie tego przepisu wezwany, zarówno do przedłożenia wykazu wykonanych usług, jak i dowodów potwierdzających należyte ich wykonanie. Zamawiający nie może skierować ponownie wezwania na podstawie tego przepisu do uzupełnienia w takim samym zakresie, gdyż naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Natomiast w zaistniałej sytuacji był zobligowany wykluczyć DiU. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 127 ust. 2 pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający podkreślił, że DiU w toku prowadzonego postępowania nie wskazał takich środków dowodowych, których zresztą nie ma, gdyż projekt nie jest jeszcze zakończony. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących: SWZ w zakresie określonego w rozdziale V pkt 4 lit. a) warunku udziału w postępowaniu, wykazu usług z 28 czerwca 2022 r. i załączonych do niego referencji, wezwania do uzupełnienia tych dokumentów, wyjaśnień z 14 lipca 2022 r. i załączonych do nich wykazu usług (datowanego na 15 lipca 2022 r.) i referencji, zawiadomienia o odrzuceniu oferty DiU, gdyż treść tych dokumentów została adekwatnie zacytowana lub opisana w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie. Wystarczające a zarazem konieczne jest jednak wskazanie, co wynika z tak zrelacjonowanego przebiegu badania spełniania przez DiU tego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, gdyż jest to sporne pomiędzy Stronami. Po pierwsze - poza wszelkim sporem jest okoliczność, że dla wykazania spełniania warunku wystarczające było wykazanie się należytym wykonaniem jednej usługi obejmującej zarządzanie przedsięwzięciem inwestycyjnym (tzw. projektem) realizowanym przez zamawiającego lub chociaż rozliczanie dofinansowania otrzymanego przez zamawiającego na realizację takiego przedsięwzięcia. Po drugie - za niesporne należy uznać, że każda z usług z poz. 2. i 3. wykazu usług złożonego pierwotnie przez DiU jest wystarczająca dla wykazania spełniania tego warunku, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie zaprzeczył, że na ich podstawie uznał uprzednio spełnienie przez DiU analogicznego warunku określonego na potrzeby postępowania, w wyniku którego została zawarta umowa w sprawie zamówienia, o którym mowa w poz. 1 wykazu. Po trzecie - ponieważ Zamawiający w toku postępowania odwoławczego w żaden sposób nie podważał również, ani prawdziwości oświadczenia DiU co do zakresu tych usług opisanego w ramach ich charakterystyki w kolumnie 5. wykazu, ani tego, że złożone wraz z tym wykazem referencje potwierdzają należyte wykonanie tych usług - wzywanie przez niego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku było zbędne, gdyż co najwyżej potrzebne było wezwanie do wyjaśnień. Takie wyjaśnienia w odniesieniu do wątpliwości, które Zamawiający wskazał w stosunku do tych usług w wezwaniu, zostały faktycznie złożone przez DiU, a Zamawiający również ich nie kwestionował w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że pierwotnie złożony wykaz i załączone do niego referencje były wystarczające do pozytywnej weryfikacji spełniania przez DiU warunku udziału. W tych okolicznościach bezcelowe i bezprzedmiotowe jest powoływanie się przez Zamawiającego na fakt, że uzupełniony wykaz obejmował tylko usługę z poz. 1., abstrahując nawet od tego, że pismo z 14 lipca 2022 r. w sposób oczywisty ujawnia wolę DiU podtrzymania poz. 2 i 3. wykazu, skoro istotą złożonych w odniesieniu do tych usług wyjaśnień jest wskazanie Zamawiającemu, że jego wątpliwości są nieuzasadnione. Po czwarte - w odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, ani przy składaniu pierwotnego wykazu usług, ani w ramach wyjaśnień jej dotyczących DiU nie tylko nie powołała się na konkretny środek dowodowy będący w posiadaniu Zamawiającego, który stanowiłby dowód potwierdzający, że usługa ta została należycie wykonana, ale było to obiektywnie niemożliwe, gdyż Zamawiający jako strona tej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wystawił takiego dokumentu, uznając, że nie została ona jeszcze w całości wykonana przez DiU. Nie przypadkiem zatem w pierwotnym wykazie nie wskazano daty zakończenia realizacji tej usługi, gdyż co najmniej jest to przedmiotem sporu pomiędzy Gminą Moszczenica a Doradztwem i Usługami, do pisma z 14 lipca 2022 r. została dołączona referencja należytego jej wykonywania z początkowego okresu jej realizacji. Po piąte - złożone na rozprawie przez Odwołującego dokumenty - zarówno dotyczące dokonania 31 marca 2022 r. protokolarnego odbioru końcowego i przekazania dla prac wykonanych przez Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Sanito”} w okresie od 24.08.2020 do 10.12.2021 r. przez komisję odbiorową, w której skład wchodzili m.in. przedstawiciele Zamawiającego i DiU jako inżyniera kontraktu, jak i pozytywnego wyniku kontroli przeprowadzonej przez Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego w odniesieniu do aneksu nr 5 z 30.03.2022 r. do umowy nr 94/2020 zawartej 24.08.2020 pomiędzy Gminą Moszczenica - obiektywnie nie mogą stanowić środków dowodowych potwierdzających zakończenie wykonywania usługi inżyniera kontraktu, gdyż co najwyżej wynika z nich należyte wykonanie dostawy i montażu instalacji do wytwarzania energii OZE przez Sanito jako wykonawcę tego zamówienia. Reasumując, o ile każda z usług z poz. 2 i 3. wykazu usług wykonanych przez DiU jest wystarczająca dla wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 lit. a) SWZ, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do usługi wskazanej w poz. 1. tego wykazu (jak i usługi z poz. 4. wykazu, co było jednak niesporne). Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne. Art. 16 pkt 1-3 pzp (zamieszczony w rozdziale pn. „Zasady zamówień publicznych”) stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (w pkt 1), przejrzysty (w pkt 2) i proporcjonalny (w pkt 3). Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W szczególności, jak wynika z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Przy czym, jak wynika z art. 273 ust. 1 pkt 2 pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości poniżej progów unijnych zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei według art. 274 ust. 1 pzp Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub zachodzą przesłanki unieważnieniapostępowania. Wreszcie stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ w ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że Odwołujący nie wykazał spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu, w tym nie wziął pod uwagę, że wynikało ze złożonych na jego wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 pzp wykazu wykonanych usług i załączonych referencji, gdyż nie miało znaczenia, że nie wszystkie usługi wyszczególnione w tym wykazie nadają się do tego celu - czynność odrzucenia oferty Odwołującego była bezprawna i podlega uchyleniu. Takie działanie Zamawiającego należy również uznać za nie tylko nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności, ale i nieprzejrzyste, w sytuacji gdy jedno swoje uchybienie polegające na bezpodstawnym wzywaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 pzp - usiłował zamaskować skrajnie formalistycznym podejściem, ograniczając się do stwierdzenia, że uzupełniony wykaz obejmuje tylko jedną usługę, która faktycznie nie potwierdzała spełniania warunku. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zw. z art. 16 ust. 1 miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Natomiast wobec bezpodstawności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 127 ust. 2 pzp, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 - orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku - na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) obciążając po równo Strony kosztami wpisu oraz znosząc wzajemnie między nimi pozostałe koszty. 14 …

…Sygn. akt: KIO 280/22 WYROK z dnia 23 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2022 r. przez odwołującego - P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miejską Kętrzyn (ul. Wojska Polskiego 11, 11-400 Kętrzyn) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania w związku z ich wycofaniem przez odwołującego; 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. (ul. Olsztyńska 15, 11-100 Lidzbark Warmiński) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 280/22 UZASADNIENIE Gmina Miejska Kętrzyn z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „Zamawiający” oraz „Gmina Kętrzyn”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp pn. „Budowa i przebudowa ulic Ogrodowej, wraz z budową infrastruktury towarzyszącej w mieście Kętrzyn” (Znak postępowania: SO.271.41.2021) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 20 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00322950/01. W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. Dnia 2 lutego 2022 r. wykonawca P. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G. z siedzibą w Lidzbarku Warmińskim (dalej: „Odwołujący” oraz „P. G.”) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci: 1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.; 2) zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp; 3) wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia); 2) art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania P. G. - wykonawcy, którego oferta powinna być najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., którego oferta podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W.; 2) nakazanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem finansowym złożonym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca P. G. zwrócił uwagę, że Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr UO/GKR/34//2022/ (dalej: „gwarancja ubezpieczeniowa”) mająca zabezpieczyć ofertę Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została złożona w sposób nieprawidłowy co do formy i treści. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa gwarancja została złożona z naruszeniem dyspozycji zawartej w art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, tzn. nie została złożona w oryginale, tylko w postaci kopii (skanu z podpisem Gwaranta). P. G. zaznaczył, że w Rozdziale XXIV ust. 6 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) sam Zamawiający zawarł następujący zapis: „Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 3 pkt 2)-4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp”. P. G. podniósł również, że wadialna gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiana na zlecenie wykonawcy, ale przez podmiot trzeci, jakim jest w tym przypadku Ubezpieczyciel, a skierowana jest do Zamawiającego jako Beneficjenta. Z tych względów musi być złożona Zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert, w formie pisemnego oryginału zastrzeżonej dla tego rodzaju dokumentu, gdyż zgodnie z art. 78 ustawy z dnia ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do zachowania formy pisemnej czynności prawnej potrzebny jest własnoręczny podpis na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego. Zdaniem Odwołującego brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że wobec zapisu zawartego w § 4 pkt 4 gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w tym postępowaniu w brzmieniu: „Gwarancja wygasa w przypadku: [...] 4) gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przez Beneficjenta przed upływem terminu obowiązywania gwarancji”, należy stwierdzić, że Zamawiający będąc w istocie w posiadaniu kopii tejże gwarancji nie mógłby w wypadku braku dobrej woli gwaranta, skutecznie dochodzić roszczeń z niej wynikających. W ocenie P. G. drugą przesłanką przesądzającą o wadliwości złożonej gwarancji ubezpieczeniowej jest treść tego dokumentu. Otóż - jak zauważył Odwołujący - w Rozdziale XXIV ust. 7 SWZ Gmina Kętrzyn określiła wymogi co do treści gwarancji wadialnej. W pkt 4 jako jeden z koniecznych elementów owej gwarancji ustanowiono: zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie gwarancji wadialnej nie sposób znaleźć zapisu, który odnosiłby się do przepisu art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Co więcej w całym § 1 Gwarant odnosi się wielokrotnie do przepisów uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; wystawca powołuje się na adres publikacyjny tego aktu z 2015 r.). Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że nie tylko forma, ale także i treść omawianej gwarancji doznaje deliktu w odniesieniu do przepisów ustawy Pzp oraz dokumentów zamówienia. W dniu 17 lutego 2022 r. Zamawiający skierował do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z informacją, że dnia 4 lutego 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. Jak wskazała Gmina Kętrzyn wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu zostali poinformowani o unieważnieniu powyższej czynności również w dniu 4 lutego 2022 r. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że 7 lutego 2022 r. wystąpił do wykonawców z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził jedynie P. G. . Zamawiający wskazał, że w dniu 16 lutego 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Odwołującego oraz o odrzuceniu pozostałych ofert. Do przedmiotowego pisma Zamawiający dołączył następujące dokumenty: informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 lutego 2022 r.; • wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 7 lutego 2022 r. skierowane do: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.; • pismo Odwołującego z dnia 7 lutego 2022 r. w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem ważności wadium; • • pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r.; pismo z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuconych ofertach z dnia 16 lutego 2022 r. • W dniu 18 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym stawił się Odwołujący. Zamawiający nie stawił się, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przed otwarciem rozprawy oświadczył, że cofa zarzut nr 1 i 3 petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 2 oświadczył, że zarzut ten stanowi konsekwencję naruszenia dwóch pozostałych zarzutów. Odwołujący wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r. została dokonana bez wezwania P. G. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego Odwołujący wskazał na pozorną czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w zakresie żądania do wezwania go do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lutego 2022 r., wezwać P. G. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i jeśli dokumenty te będą spełniały wymagania Zamawiającego, dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, na który składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana przez Zamawiającego oraz dokumenty złożone przez strony w toku postępowania odwoławczego. W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. . Gmina Kętrzyn wskazała, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. spełniła wszystkie wymogi SWZ i otrzymała największą ilość punktów - 100. Następnie w dniu 4 lutego 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 stycznia 2022 r. i poinformował, że dokona ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu. Dnia 7 lutego 2022 r. Gmina Kętrzyn wezwała wykonawców biorących udział w postępowaniu tj.: EKODROM Sp. z o.o., P. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: BUDOKOP P. G., Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni (do dnia 10 marca 2022 r.). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Gmina Kętrzyn zawiadomiła również, że brak wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stanowi podstawę pod odrzucenia oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodę na wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem wadium wyraził jedynie P. G. w piśmie z dnia 7 lutego 2022 r. W dniu 16 lutego 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Gmina Kętrzyn dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu tj. ofert następujących wykonawców: EKODROM Sp. z o.o., Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że wszystkie trzy oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w zakreślonym terminie tj. do dnia 8 lutego 2022 r. godz. 15:00. Co więcej, oferta wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. została odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym powyższego odrzucenia Zamawiający wskazał, że w świetle ponownego badania i oceny ofert odrzucił ofertę tego wykonawcy z uwagi na fakt, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie zostało wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a w samej treści gwarancji Gwarant odnosił się do uchylonej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.). Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W., który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy (kopia zamiast oryginału oraz niedotrzymanie treści wymaganej przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia) oraz zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wskazanego powyżej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy. W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Ponadto, stosownie do treści art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Mając na względzie treść wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, po pierwsze, stwierdzić należy, że - aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność zamawiającego z dnia 28 stycznia 2022 r. polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., która w ocenie P. G. została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że oferta wskazanego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Po drugie, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.) (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 1932/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 3159/21). Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zobowiązana jest również uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. Należy zauważyć, że w niniejszej sprawie Gmina Kętrzyn po wniesieniu przez P. G. odwołania: dokonała czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwała wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, odrzuciła oferty trzech wykonawców (w tym ofertę pierwotnie wybraną jako najkorzystniejszą) oraz ponownie dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu tj. oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Zamawiający bowiem zgodnie z żądaniem P. G. unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Arko-Rol s.c. A. W., J. W., a także odrzucił ofertę wskazanego wykonawcy m.in. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Mając na uwadze brzmienie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy. W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 stycznia 2022 r. czynności tej nie ma w postępowaniu (brak substratu zaskarżenia). Nie istnieje zatem podstawa, na którą powoływał się Odwołujący. Niezależnie od powyższego zasadnym jest wskazanie, że z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy P. G. składając odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Firmy Handlowo Usługowej Arko-Rol s.c. A. W., J. W. z dnia 28 stycznia 2022 r. dążył do wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, co Gmina Kętrzyn dokonała w dniu 16 lutego 2022 r. Mając na uwadze fakt, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, niecelowym byłaby zmiana tej decyzji przez Zamawiającego, gdyż wynik niniejszego postępowania jest korzystny dla P. G. i zgodny z jego oczekiwaniami. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 10 …

…Sygn. akt KIO 2886/21 WYROK z dnia 25 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2021 r. przez R. S. oraz K. S. - wspólników spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie przy udziale K. J. oraz P. . - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz w pkt 2 odwołania, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez K. J. oraz P. P. wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Kosztami postępowania obciąża K. J. oraz P. P. - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. S. oraz K. S. - wspólników spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od K. J. oraz P. P. - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie na rzecz R. S. oraz K. S. - wspólników spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................................. Sygn. akt KIO 2886/21 Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na wykonanie prac konserwacyjnych oraz bieżących prac naprawczych instalacji, urządzeń i automatyki obiektu kubaturowego, zlokalizowanego na Skwerze Hoovera położonego przy ul. Krakowskie Przedmieście 60 A w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00096416. W dniu 29 września 2021 r. R. S. oraz K. S. - wspólnicy spółki cywilnej Tronix s.c. R. S. K. S. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 274 ust. 3 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawców K. J. oraz P. P. - wspólników spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie, dalej „Aqualine”, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w sytuacji, gdy w stosunku do uprzednio złożonych dokumentów nie zachodziła przesłanka braku ich aktualności; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie Aqualine do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki wezwania, tj. uprzedniego braku złożenia dokumentów, niekompletności tych dokumentów, ani obarczenia ich błędami; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Aqualine, pomimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz nie złożył on w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie tego warunku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez Aqualine. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy K. J. oraz P. P. - wspólnicy spółki cywilnej Aqualine K. J. P. P. s.c. z siedzibą w Warszawie, dalej także „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 20 października 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując, że uwzględnia odwołanie w części, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty złożonej przez Aqualine. Przystępujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe, wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy Pzp, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, o oddalenie odwołania. Przystępujący złożył także oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż cofa zarzut wskazany w pkt 1 oraz w pkt 2 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanego zarzutu zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, wezwań kierowanych do Przystępującego do złożenia dokumentów, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, unieważnieniu wyboru i dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odnosząc się do wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, skład orzekający postanowił oddalić przedmiotowy wniosek. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący wskazywał, że w chwili wniesienia odwołania oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, a sam Odwołujący nie był związany ofertą. W związku z tym oferta Odwołującego nie może podlegać ocenie, ani zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w chwili, gdy upłynął termin związania ofertą oraz oferta przestała być zabezpieczona wadium, zatem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 505 ustawy Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców - okoliczność bezsporna - odwołanie nie dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia. Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów, w odniesieniu do Odwołującego, Izba uznała, że należy on do jednej z wyżej wymienionych kategorii. Niewątpliwie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący - wspólnicy spółki cywilnej jako osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, posiadając osobowość prawną w imieniu spółki, złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu - zatem są wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Przystępującego brak przedłużenia terminu związania ofertą oraz wadium nie przesądza automatycznie o utracie statusu wykonawcy przez Odwołującego. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 1 SWZ wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 7 sierpnia 2021 r. Stosownie do Rozdziału 20 pkt 1 SWZ wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium na cały okres związania ofertą w wysokości 8.000 zł. Dalej, Izba ustaliła, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, wnieśli wadium w wymaganej wysokości w formie pieniężnej oraz oświadczyli w pkt 8 formularza ofertowego, iż są związani ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 7 sierpnia 2021 r. Zamawiający 30 lipca 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Z dokumentacji postępowania wynika, iż zwrócił się 9 sierpnia 2021 r. do swojego zespołu do spraw finansowych o zwrot wadium poszczególnym wykonawcom. Równocześnie w dokumentacji postępowania nie znajduje się wniosek od jakiegokolwiek wykonawcy o zwrot wadium, ani wezwanie Zamawiającego do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Następnie, Izba ustaliła, że pismem z 15 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a ponownego wyboru dokonał 24 września 2021 r. W ocenie składu orzekającego brak jest podstaw do przyjęcia, iż podmiot zdefiniowany w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, będący osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, który oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, z chwilą upływu terminu związania złożoną ofertą przestaje być wykonawcą mogącym składać środki ochrony prawnej. Podkreślić należy, że definicja ta nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy, wyłącznie do tych, którym termin związania ofertą nie upłynął. Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym, uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający określa w dokumentach zamówienia termin związania ofertą przez wskazanie daty. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej termin związania ofertą. Stosownie do art. 307 ust. 1-4 ustawy Pzp Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego datą w dokumentach zamówienia, jednak nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Do postępowań o wartości poniżej progów unijnych zastosowanie znajduje (stosownie do odesłania zawartego w art. 266 ustawy Pzp) art. 252 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Powyższe regulacje umożliwiają dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, w stosunku do której upłynął już termin związania ofertą, o ile wykonawca wyrazi na to zgodę. Upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty możliwości uzyskania zamówienia przez wykonawcę, tylko brak istnienia po jego stronie obowiązku zawarcia umowy. Natomiast wiąże się w zasadzie wyłącznie z negatywnymi konsekwencjami dla zamawiającego, w którego interesie leży sprawne i profesjonalne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą przesądza jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, a po stronie zamawiającego o braku pewności, co do stabilności oferowanych warunków. Nie oznacza jednak braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej - możliwość ta nadal istnieje, ale jest uzależniona od woli wykonawcy. Powyższe potwierdza uzasadnienie projektu do ustawy, gdzie wskazano, że Zawarte w ustawie rozwiązania prawne w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty wpisują się w potrzebę zapewnienia bardziej efektywnego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym celu w art. 252 została przewidziana podstawowa zasada, iż zamawiający ma dokonywać wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą, który został określony w dokumentach zamówienia, a więc maksymalnie w terminie 90 albo 120 dni od dnia upływu terminu składania ofert. Upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty w okolicznościach upływu terminu związania ofertą. W przypadku braku wyrażenia zgody przez wykonawcę, zamawiający będzie miał obowiązek zwrócenia się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta otrzymała w kolejności najwyższą ocenę. Gdy kolejny wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty, zamawiający nie będzie musiał dokonywać ponownej oceny ofert opierając się na przeprowadzonej już ocenie, ale będzie mógł taką ocenę ponownie przeprowadzić, jeżeli uzna to za potrzebne. Proponowane rozwiązanie pozwoli na uniknięcie ryzyka unieważniania postępowań o udzielenie zamówienia i umożliwi zawieranie umów w sytuacjach, gdy nie było możliwe dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą. ( Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624). Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, że w chwili wniesienia odwołania oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą; 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Stosownie do ust. 2 Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert; 2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z ust. 3 złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. Oznacza to, że złożenie wniosku przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana powoduje rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty, oraz utratę prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto złożenie takiego wniosku przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Skoro w przedmiotowej sprawie taki wniosek nie został złożony przez Odwołującego (wadia zostały zwrócone samodzielnie przez Zamawiającego) to nie można twierdzić, że utracił on prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Izba nie podzieliła argumentacji Przystępującego co do braku wykazania interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Przystępujący podnosił, że oferta Odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na to, że nie jest zabezpieczona wadium, a sam Odwołujący nie był związany ofertą w chwili wniesienia odwołania wykonawca nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia, a tym samym ponieść szkody w wyniku działań, bądź zaniechań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie wykazał możliwości poniesienia szkody. Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Przystępującego, brak pozostania w terminie związania, o czym już wspomniano powyżej, nie powoduje niemożliwości dokonania jej wyboru. Co za tym idzie nie można odmówić takiemu wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący jest podmiotem dążącym do uzyskania zamówienia (o czym świadczy sam fakt wniesienia odwołania), a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Powyższe potwierdził również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, choć zapadły pod rządami poprzedniej ustawy, który orzekł, iż Nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 oraz pkt 2 odwołania, podlega umorzeniu, wobec wycofania na posiedzeniu przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący podnosił, że z treści warunku udziału w postępowaniu wynika, że elementem niezbędnym dla projektu referencyjnego było wykazanie, że dana usługa została wykonana w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert i wykonywana była w sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy. Uzupełniona przez Przystępującego usługa nie była wykonywana przez minimum 6 miesięcy na dzień składania ofert, a okoliczność, że na dzień uzupełniania dokumentu warunek 6 miesięcy jest spełniony pozostaje bez znaczenia. Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem 14 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Zamawiający żądał, aby wykonawca wykazał wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich trzech (3) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej jednej usługi (w ramach jednej umowy) polegającej na konserwacji instalacji sanitarnej, wodno-kanalizacyjnej, CO, klimatyzacji, instalacji elektrycznej, w obiekcie użyteczności publicznej, wykonywanej w sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy i o wartości nie mniejszej niż 40 000,00 zł brutto. Wykonane lub wykonywane usługi należy wykazać według załączonego wzoru, który stanowi załącznik nr 5 do SWZ. UWAGA: Pod pojęciem jedna usługa Zamawiający rozumie jedną zrealizowaną umowę lub umowę w trakcie realizacji, z zastrzeżeniem, że dla umów w trakcie realizacji Wykonawca musi wykazać usługi wykonane w ramach tej umowy o wartości określonej w warunku i ciągłości ich wykonywania przez 6 m-cy. W przypadku usług wykonywanych uznany zostanie zakres już należycie wykonany o wartości brutto nie mniejszej niż 40 000,00 złotych, przy założeniu, że usługa jest realizowana nieprzerwalnie przez okres minimum 6 miesięcy na rzecz jednego Zamawiającego, wraz z załączeniem dowodu, że została wykonana należycie, wydanym nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W przypadku usług zakończonych, dowód potwierdzający ich należyte wykonanie powinien być wystawiony po ich ukończeniu. Załącznik nr 5 do SWZ zawierał tabelę, składającą się z 6 kolumn, gdzie należało podać: Zleceniodawcę, Przedmiot Zamówienia Obiekt - nazwa i jego położenie, Datę wykonania, Wartość zł brutto oraz Zakres usług (należało wpisać zakres usług wykonywanych na poszczególnych obiektach potwierdzający spełnienie warunku udziału w przetargu, określonych w Rozdziale 14 SWZ). Termin składania ofert ustalono na 9 lipca 2021 r. Przystępujący do oferty załączył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie na wezwanie Zamawiającego z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 14 lit. a) SWZ, złożył wykaz zamówień zawierający jedną usługę, dla Miejskiego Ogrodu Zoologicznego, załączając równocześnie referencje. Dalej, Izba ustaliła, że 30 lipca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego, który wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2345/21), podnosząc m.in., że treść referencji przedstawionych przez Przystępującego nie odpowiada rzeczywistemu zakresowi prac, jakie wykonano zgodnie z zawartymi umowami. Wskutek cofnięcia przez Odwołującego zarzutów w stosunku do innego wykonawcy (Amperix) oraz uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów w stosunku do Aqualine, przy braku sprzeciwu Aqualine, Izba postanowieniem z dnia 8 września 2021 r. umorzyła postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 15 września 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i w tym samym dniu wezwał ponownie Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazując, iż z załączonych do odwołania dowodów wynika, że przedłożone referencje nie spełniają warunku określonego w Rozdziale 14 lit. a) SWZ. W odpowiedzi, Przystępujący ponownie złożył wykaz zamówień, w którym wskazał na inną usługę, realizowaną na rzecz Nowodworskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji, podając okres wykonania 01.03.2021 do 31.12.2021 r. oraz załączając referencje wystawione przez Dyrektora Nowodworskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji (pismo z dnia 10 września 2021 r.), z których wynika, że Przystępujący w ramach jednej umowy nr 03/2021 zawartej w dniu 26.02.2021 r. przez okres 6 miesięcy wykonywał wskazane w treści tego pisma usługi. Pismem z 22 września Zamawiający zwrócił się do wystawcy referencji z zapytaniem na jaki okres została zawarta umowa i uzyskał odpowiedź, że na okres od 1 marca do 31 grudnia 2021 r. Kwestią sporną pomiędzy Stronami było to, czy w przedmiotowym stanie faktycznym Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale 14 lit. a) SWZ, Odwołujący bowiem temu przeczył. W ocenie składu orzekającego zarzut odwołania w powyższym zakresie potwierdził się. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Stosownie do art. 273 ust. 2 ustawy Pzp w trybie podstawowym oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Z powyższego wynika wprost, że w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, a zatem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień składania ofert. Oznacza to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert - już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SWZ). Natomiast podmiotowe środki dowodowe (zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 17 ustawy Pzp służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1) mają potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a składane na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Wskazuje na to brzmienie ww. przepisu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, iż istotne i kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień składania ofert i stan ten musi trwać przez cały okres postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Podmiotowe środki dowodowe w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że ich treść nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, wszystkie podmiotowe środki dowodowe, niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy na wezwanie z art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, które wykonawca złożył wraz z ofertą. Zatem argumentacja Przystępującego dotycząca podania błędnej podstawy prawnej w wezwaniu kierowanym do niego przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia. Ponadto, profesjonalista jakim jest wykonawca, winien czerpać wiedzę co do zakresu wezwania nie z treści przywołanego przepisu, lecz z treści samego wezwania, gdyż to treść wezwania determinuje jego prawidłowość, a z treści wezwania z 15 września 2021 r. wprost wynika, że przedłożone pierwotnie referencje nie spełniają warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, należy wskazać, iż czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie została zaskarżona przez Przystępującego. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy wskazać, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego, złożył wykaz zamówień wraz z referencjami, z których wynikało, iż realizacja usługi rozpoczęła się 1 marca 2021 r. (co potwierdził również wystawca referencji w piśmie kierowanym do Zamawiającego) i wciąż trwa. Skoro rozpoczęcie świadczenia usługi miało miejsce 1 marca 2021 r., to na dzień składania ofert, tj. 9 lipca 2021 r., usługa wykonywana była jedynie przez 4 miesiące i kilka dni. Zatem, mimo że na moment uzupełniania dokumentów Przystępujący był w stanie powołać się na realizację ww. usługi, to nie potwierdził, że w dacie składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, posiadał doświadczenie w wykonywaniu usługi w sposób ciągły przez minimum 6 miesięcy. Złożone więc przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzały, że w dacie składania ofert Przystępujący faktycznie legitymował się wymaganym doświadczeniem zawodowym. Wskazane pierwotnie usługi nie spełniały ww. warunku udziału w postępowaniu, z kolei wskazana następna usługa nie była wykonana przez minimum 6 miesięcy w dacie składania ofert. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż oferta Przystępującego winna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w Rozdziale 14 lit a) SWZ oraz niezłożenie w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie tego warunku. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 13 …