Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5093/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2025 r. przez wykonawcę FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wojnicz orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 5093/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Wojnicz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wojnicz w latach 2026-2028”, nr postępowania: FZP.271.2.12.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia22 sierpnia 2025 r. nr 2025/S 160550317. W dniu 14 listopada 2025 r. Odwołujący: FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o.z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec czynności polegającej na „rozszerzeniu podstawy prawnej unieważnienia postępowania” (tj. na „unieważnieniu” postępowania z dodatkowej przyczyny, w stosunku do przyczyny, która była wskazana wraz z dokonaniem czynności unieważnienia postępowania), zarzucając Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, ze zm.; dalej: „k.c.”) w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania również z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy jak sam przyznał Zamawiający w pierwotnej czynności unieważnienia postępowania dokonanej w dniu 8 października 2025 r. (połączonej z unieważnieniem wcześniejszej czynności unieważnienia Postępowania) oraz w samej czynności „rozszerzenia podstaw prawnych unieważnienia” z dnia 4 listopada 2025 r., podana przez niego przed otwarciem ofert kwota jako „przeznaczona na sfinansowanie zamówienia” była błędna (jako skalkulowana jedynie dla części zamówienia), a tym samym nie mogła ona stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania na zasadzie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, który to błąd w przygotowaniu postępowania i podaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowił zresztą pierwotną podstawę unieważnienia postępowania w dniu 8 października 2025 r. (jako niemożliwa do usunięcia wada Postępowania), zaskarżonej przez Odwołującego odwołaniem z dnia 20 października 2025 r., przy czym unieważnienie postępowania w oparciu o błędną – drastycznie zaniżoną – kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest nieważne jako sprzeczne z prawem lub co najmniej mające na celu obejście prawa, które ogranicza możliwość unieważnienia postępowania do przypadków enumeratywnie wskazanych w art. 255, a nadto również jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, które zakładają, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest wszczynane i prowadzone w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, skalkulowanej uczciwie w oparciu o stawki rynkowe, a nie wyłącznie w celu jego unieważnienia, tym bardziej zaś nie jest możliwe unieważnienie postępowania z uwagi na to, że cena oferty najtańszej przekracza bliżej nieustalone możliwości finansowe zamawiającego, które to możliwości nie zostały wyjawione w ramach kwoty podanej przed otwarciem ofert, bowiem jest to sprzeczne z wyraźnym uregulowaniem art. 222 ust 4 ustawy PZP nakazującym ujawnienie przedmiotowej kwoty najpóźniej przed otwarcie ofert, a nadto takie rozwiązanie zapewniałoby możliwość „elastycznego” dostosowywania progu, którego przekroczenie przez złożone oferty umożliwiałoby unieważnienie postępowania już po otwarciu ofert i zapoznaniu się z ich warunkami, przez co takie unieważnienie postępowania mogłoby mieć charakter arbitralny i przez to sprzeczny z fundamentalnymi zasadami przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wnosił o: 1.połączenie postępowania odwoławczego zainicjowanego niniejszym odwołaniem z postępowaniem odwoławczym toczącym się na skutek odwołania wniesionego w tym samym Postępowaniu przetargowym przez Odwołującego w dniu 20 października 2025 r., 2.uwzględnienie odwołania w całości, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania i dokonanie badania i oceny ofert. Ponadto wnosił o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący podał następującą motywację do przedmiotowego odwołania. „(…) 1. Stan faktyczny Przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wojnicz. Okres realizacji przedmiotowego zamówienia obejmuje 24 miesiące – planowo od 1 maja 2026 r. do 30 kwietnia 2028 r. Termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 5 września br. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia – wskazując w tym zakresie kwotę 4 966 104,04 zł brutto. Przed upływem terminu składani ofert wpłynęły dwie oferty: 1) oferta wykonawcy M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki” w Krakowie (dalej: „M.”) z ceną 13 851 878,26 zł 2) oferta Odwołującego z ceną 11 956 460,54 zł. W dniu 9 września 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, bowiem cena oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie może on zwiększyć tej kwoty. W dniu 15 września br. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu dokonanie unieważnienia w sposób nieprawidłowy – z uwagi na to, że kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert została rażąco zaniżona, stąd jej przekroczenie przez najtańszą ofertę nie mogło stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania. W dniu 8 października 2025 r. Zamawiający unieważnił decyzję o unieważnieniu postępowaniu (przyznając, że przed otwarciem omyłkowo podał zbyt niską kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia), ale jednocześnie ponownie unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Jego zdaniem, podanie nieprawidłowej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowiło niemożliwą do usunięcia wadę, co według jego stanowiska stanowiło dostateczną podstawę do unieważnienia Postępowania. W samym uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Zamawiający wskazał żadnych okoliczności świadczących o tym, aby umowa zawarta w wyniku Postępowania mogła podlegać unieważnieniu ani nawet nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej, z której ryzyko unieważnienia umowy miałoby wynikać. W dniu 20 października 2025 r. Odwołujący wniósł kolejne odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, kwestionując wystąpienie powołanej przez Zamawiającego podstawy unieważnienia. W dniu 22 października 2025 r., wobec braku substratu zaskarżenia, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem wniesionym w dniu 15 września 2025 r. (sygn. akt KIO 3915/25). W dniu 4 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o „rozszerzeniu podstawy prawnej” czynności unieważnienia postępowania z dnia 8 października 2025 r. twierdząc, że unieważnia Postępowanie również na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, bowiem cena oferty najtańszej przekracza kwotę, jaką zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec wskazania przez Zamawiającego nowej podstawy unieważnienia Postępowania, zasadne stało się również rozszerzenie zarzutów skierowanych wobec czynności unieważnienia Postępowania, odnoszących się do rozszerzonej przez Zamawiającego podstawy takiego unieważnienia. 2. Uzasadnienie zarzutu odwołania W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o unieważnieniu Postępowaniajest nieprawidłowa, bowiem w stanie faktycznym sprawy nie zostały spełnione przesłanki wskazane ani w art. 255 ust. 5 ustawy PZP (co wykazane zostało w odwołaniu wniesionym w dniu 20 października 2025 r., które nie zostało dotąd rozpoznane), ani w art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Już w pierwszym z odwołań złożonych w prowadzonym przez Zamawiającego Postępowaniu o udzielenie zamówienia Odwołujący wskazywał, że kwota podana przed otwarciem jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, została ustalona na poziomie rażąco zaniżonym, zupełnie nieodpowiadającym wartości nabywanego świadczenia, realiom gospodarczym oraz środkom finansowym, którymi Zamawiający będzie dysponował na pokrycie wydatków związanych z wykonaniem zadania własnego gminy związanego z gospodarowaniem odpadami komunalnymi. Okoliczność dotycząca zaniżenia tejże kwoty została przyznana przez Zamawiającego w informacji przekazanej wykonawcom w dniu 8 października br. dotyczącej unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz ponownego unieważnienia postępowania. Mianowicie Zamawiający przyznał, że przewidział na realizację zamówienia: •w pierwszym roku kalendarzowym realizacji zamówienia (planowo od 1 maja do 31 grudnia 2026 r., tj. przez 8 miesięcy) – kwotę 599 285,05 zł, •w drugim roku kalendarzowym (w całym roku 2027, przez 12 miesięcy - 4 366 819,00 zł), •w ostatnim roku (planowo od stycznia do kwietnia, przez 4 miesiące – 0,00 zł). Tym samym Zamawiający przyznał, że ustalając kwotę przeznaczoną na sfinansowanie Zamówienia nie uwzględnił środków, którymi będzie dysponował w celu sfinansowania przedmiotu zamówienia w całym okresie jego realizacji. Takie stanowisko Zamawiający zdaje się podtrzymywać w informacji dotyczącej „rozszerzenia podstaw unieważnienia postępowania” z dnia 4 listopada br. – powtarzając, że podaną przed otwarciem kwotę ustalił na podstawie zapisów Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wojnicz. Pomimo wyraźnego przyznania błędu w tym zakresie Zamawiający zdaje się jednak nadal prezentować stanowisko, według którego nawet w sytuacji podania przed otwarciem ofert innej kwoty, aniżeli ta, którą faktycznie jest w stanie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (uwzględniającej niepełny okres realizacji zamówienia), może on dokonać unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Przy czym, analizując treść informacji o „rozszerzeniu podstawy unieważnienia” Postępowania trudno jest ustalić, jaką wartość obecnie Zamawiający uznaje za referencyjną „kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Z jednej bowiem strony odnosi się do „wyliczenia” tej kwoty dokonanego na podstawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wojnicz – zakładającego m.in. przeznaczenie w pierwszych ośmiu miesiącach realizacji zamówienia zaledwie 599 285,05 zł, w kolejnych dwunastu miesiącach – ponad czterech milionów złotych, a w ostatnich czterech miesiącach realizacji zamówienia – 0 z ł. Takie wyliczenie nie ma oczywiście nic wspólnego z rzetelnym ustaleniem środków przeznaczonych na realizację zamówienia – czemu zresztą dał wyraz sam Zamawiający, unieważniając dokonaną pierwotnie czynność unieważnienia Postępowania i powołując się na wadę postępowania, która jego zdaniem uzasadniała unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy PZP. Z drugiej strony Zamawiający zdaje się upatrywać podstawy do unieważnienia Postępowania w porównaniu ceny najtańszej oferty nawet nie tyle z kwotą podaną wykonawcom przed otwarciem ofert, ale z zupełnie inną wartością, ustaloną przez siebie i przedstawioną wykonawcom następczo – już po dokonaniu otwarcia ofert i nawet po dokonaniu samej czynności unieważnienia (tj. w ramach „rozszerzenia podstawy prawnej” tej czynności). Kwota ta według stanowiska Zamawiającego kształtuje się bądź to na poziomie 8 801 568 zł, bądź też w granicach sumy 8 955 360 zł (Zamawiający nie wskazuje przy tym nawet, która z ww. kwot miałaby dokładnie odzwierciedlać jego realne możliwości finansowe w tym zakresie). Jednocześnie Zamawiający pomija okoliczność, że sam oszacował wartość zamówienia na jeszcze inną kwotę, wyższą od wyżej przywołanych – zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego dokumentacją, w tym protokołem Postępowania, wartość zamówienia została ustalona na kwotę 9 829 048,24 zł netto, zaś z uwzględnieniem prawa opcji (30%) na kwotę 12 777 762,70 zł. Niezależnie jednak od tego, którą z przytoczonych wartości pieniężnych Zamawiający ostatecznie uznaje za „kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” w rozumieniu art. 255 pkt 3 ustawy PZP (podaną przed otwarciem błędnie ustaloną kwotę 4 966 104,05 zł, czy też wywodzone dopiero na etapie „rozszerzenia podstawy unieważnienia” kwoty 8 801 568 zł albo 8 955 360 zł), czynność unieważnienia Postępowania w oparciu o „rozszerzoną podstawę” z art. 255 pkt 3 ustawy PZP musi być uznana za nieprawidłową, gdyż prowadzi do naruszenia podstawowej zasady przejrzystości i wynikających zeń zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz jest sprzeczna z celem regulacji art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Cel ten jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1790/23 „należy interpretować z uwzględnieniem całokształtu przepisów ustawy Pzp, które do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia referują wyłącznie w kontekście przesłanek unieważnienia postępowania - albo ze względu na fakt, że cena oferty jest wyższa niż ta kwota, albo z uwagi na nieprzyznanie zamierzonych środków na sfinansowanie zamówienia (por.ustawy Pzp). Poinformowanie przed otwarciem ofert o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę ceny oferty, dopiero po przekroczeniu której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana deklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Z całą pewnością nie mieści się w ramach uprawnień Zamawiającego wskazywanie przed otwarciem rażąco zaniżonej kwoty jako rzekomo przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (co do której już z góry wiadomym jest, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że będzie ona niższa od najtańszej ze złożonych ofert), a następnie unieważnienie postępowania z uwagi na to, że cena oferty najtańszej tę kwotę rzeczywiście przekroczyła. Przyjmując tak niską kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia (z pełną świadomością jej zaniżenia), Zamawiający zapewnił sobie de facto prawo do arbitralnego podjęcia decyzji w przedmiocie unieważnienia, co jest nieprawidłowe mając na uwadze wyjątkowych charakter wskazanej instytucji oraz treść regulacji art. 255 ustawy PZP wprowadzającej enumeratywny katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia (a tym samym również, a contrario, zakaz unieważniania postępowań w przypadkach w tym przepisie niewymienionych). Celem regulacji art. 255 pkt 3 ustawy PZP z całą pewnością nie było zaś zapewnienie Zamawiającemu nieograniczonej możliwości unieważnienia Postępowania (co w istocie ma miejsce przy podaniu drastycznie zaniżonej kwoty przed otwarciem ofert), lecz ograniczenie jej do przypadków, gdy cena oferty najtańszej faktycznie przekracza możliwości finansowe Zamawiającego, jasno określone i podane do publicznej wiadomości w postaci określonej sumy pieniężnej bezpośrednio przed otwarciem ofert (wówczas, gdy nie jest jeszcze wiadome, jakie oferty do Zamawiającego wpłynęły). W tych okolicznościach, wskazanie rażąco zaniżonej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nieodpowiadającej ani wartości zamówienia, ani rzeczywistym możliwościom finansowym Zamawiającego (i ustalonej błędnie), musi być uznane za niezgodne z prawem – bowiem podana w takim przypadku kwota nie jest rzeczywista (nie wyznacza rzeczywistego poziomu środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia), lecz pozorna (otwiera ona drogę do unieważnienia postępowania w dowolnym przypadku, wedle uznania Zamawiającego). Ewentualnie, na wypadek, gdyby uznać, że nie ma tu wprost zachodzącej niezgodności z prawem, to zachodzi co najmniej przypadek obejścia prawa – wyrażający się wykorzystaniem przez Zamawiającego instytucji kwoty podawanej przed otwarciem ofert do umożliwienia unieważnienia Postępowania dodatkowo również w innych przypadkach, niż wymienione enumeratywnie w art. 255 ustawy PZP). W tych okolicznościach, podanie przez Zamawiającego jako kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wartości pozornej, nieodzwierciedlającej rzeczywistych możliwości finansowych i drastycznie odbiegającej od wartości świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia, jako czynność niezgodna z prawem (art. 222 ust. 4 ustawy PZP) lub co najmniej mająca na celu obejście prawa (art. 255) i nadto niezgodna z zasadami współżycia społecznego, musi być oceniona jako nieważna zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c. Podobnie nie może być uznane za prawidłowe unieważnienie Postępowania z uwagi na to, że cena oferty najtańszej przekracza kwotę, jaką zamawiający rzekomo zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty nie podał wykonawcom bezpośrednio przed otwarciem ofert. Oznaczałoby to bowiem, że o tym, czy w danym przypadku należy unieważnić Postępowanie, Zamawiający decydowałby de facto już po otwarciu ofert (i po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami), narażając wykonawców na daleko posuniętą arbitralność w decyzjach zamawiającego. Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do określania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia dopiero na etapie badania ofert stwarzałoby możliwość „elastycznego” stosowania uprawnienia do unieważnienia postępowania na zasadach nie mających nic wspólnego z zachowaniem przejrzystości. Podważałoby to również całkowicie sens regulacji art. 222 ust. 4 ustawy PZP nakazującego ujawnienie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia najpóźniej przed otwarciem ofert. Siłą rzeczy zatem, wskazanie takiej kwoty później, aniżeli „przed otwarciem ofert” jako czynnoś ć prawna sprzeczna z prawem musi być uznane za nieważne (art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP). Przypomnieć w tym zakresie należy, że unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Decyzja o unieważnieniu skutkuje tym, że ustaje toczące się postępowanie i nie może dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty z wykonawcą, z którym miałaby zostać podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego (tak m.in. w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 99/20). W konsekwencji, za nieprawidłową i nieważną musi być uznana również czynność unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę określoną w art. 255 pkt 3 ustawy PZP (skoro dowołuje się ona do kwoty pozornej, której przekazanie również jest nieważne, względnie do innych wartości kwotowych, które nie zostały ujawnione „najpóźniej przed otwarciem ofert”) . Udostępniając przed otwarciem ofert nierzetelną informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (zaniżonej i nierzeczywistej (pozornej), Zamawiający w istocie sam pozbawił się możliwości unieważnienia postępowania na wskazanej podstawie – bowiem na obecnym etapie nie ma już możliwości „poprawienia” czy „zaktualizowania” kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (co zresztą zdaje się dostrzegać Zamawiający, skoro w dniu 8 października unieważnił pierwotną czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP i dokonał jej unieważnienia z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady postępowania). Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że nie są zgodne z rzeczywistością twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferty złożone w niniejszym Postępowaniu były tak drogie, aby Zamawiający nie miał możliwości ich sfinansowania. Obowiązek zapewnienia gospodarowania odpadami komunalnymi należy do zadań własnych gminy (art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym) i musi być realizowany na bieżąco w trosce o zdrowie mieszkańców (w szczególności mając na uwadze, że zalegające odpady stwarzają zagrożenie sanitarno-epidemiczne). Stosownie do postanowienia art. 6d ust. 1 ustawy z dnia o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, burmistrz miasta jest obowiązany do udzielenia zamówienia na odbieranie odpadów bądź odbieranie i zagospodarowanie odpadów – od tego obowiązku nie może tak po prostu odstąpić. Udzielanie zamówień odbywa się zaś na warunkach rynkowych – umowy o zamówienie publiczne są umowami odpłatnymi, w ramach których wykonawcy są uprawnieni do otrzymania wynagrodzenia pokrywającego ponoszone przez nich koszty i zapewniającego im zysk pozwalający na dalsze prowadzenie działalności gospodarczej (działalności o charakterze zarobkowym). Realizacja zamówień publicznych w zamian za wynagrodzenie niepokrywające kosztów byłaby nie tylko sprzeczna z naturą tego stosunku prawnego, ale prowadziłaby wręcz do naruszenia przepisów o obowiązku odrzucania ofert z cena rażąco niską. Mając to na uwadze, nawet w sytuacji unieważnienia Postępowania Zamawiający będzie zmuszony do ogłoszenia kolejnego – w którym to postępowaniu będzie musiał wybrać ofertę na warunkach rynkowych. Jednocześnie wskazać należy, że cena zaoferowana przez Odwołującego (najniższa spośród wszystkich ofert) z całą pewnością nie może być uznana za cenę zawyżoną – jest ona stosunkowo niska. Nie tylko jest ona najniższa spośród wszystkich złożonych ofert, ale też nie odbiega ona w żadnym zakresie od cen rynkowych oferowanych innym zamawiającym w prowadzonych przez te podmioty postępowaniach o udzielenie zamówienia. Cena ta jest zresztą zbliżona do ceny, w zamian za którą obecnie jest świadczona usługa odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu Gminy Wojnicz. Dostrzeżenie w tym zakresie wymaga, że przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ma charakter obmiarowy – jego rzeczywista wysokość będzie odpowiadała iloczynowi masy odebranych i zagospodarowanych odpadów oraz cen jednostkowych podanych w ofercie dla poszczególnych frakcji (rodzajów) odpadów. Analogiczny model został przyjęty w ramach usługi obecnie realizowanej (zaplanowanej na okres od 1 maja 2025 r. do 30 kwietnia 2026 r.). Jednocześnie w ramach zamówienia udzielanego w niniejszym Postępowaniu Zamawiający założył, że w okresie realizacji niniejszego zamówienia na terenie Gminy Wojnicz zostanie wytworzonych znacznie więcej odpadów, aniżeli w latach ubiegłych (blisko 25% więcej). Mianowicie: •w ramach zamówienia realizowanego obecnie (M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „M.” M.J.) przewidziany został odbiór i zagospodarowanie 4 461,49 Mg odpadów komunalnych przez 12 miesięcy, •obecnie Zamawiający zakłada, że przedmiot zamówienia obejmie 11 093 Mg odpadów), co odpowiada 5 546,50 Mg odpadów rocznie (w ciągu 12 miesięcy). Zaoferowana przez Odwołującego cena za realizację niniejszego zamówienia (11 070 796,80 zł netto) w przeliczeniu na masę odbieranych odpadów (11 093 Mg) odpowiada cenie jednostkowej na poziomie 998 zł netto/Mg. Analogiczna cena za 1 Mg odbieranych odpadów przez wykonawcę obecnie realizującego usługę (M.) kształtuje się na poziomie 948,67 zł/Mg (4 232 493,00 zł / 4 461,49 Mg). Tym samym cena zaoferowana przez Odwołującego dla okresu obejmującego kolejne dwa lata jest zaledwie o około 5% wyższa od ceny, za którą zamówienie jest realizowane obecnie (na którą to usługę Zamawiający miał przecież zabezpieczone środki finansowe) – co trudno jest uznać za wzrost znaczący, mając na uwadze rosnące z każdym rokiem koszty odbioru i zagospodarowania odpadów (wzrost wynagrodzeń za pracę, ogólny wzrost cen towarów i usług (inflacja), wzrost kosztów zagospodarowania odpadów, w tym kosztów składowania związanych z rosnącą stawką opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku oraz rosnące koszty i trudności w zagospodarowania odpadów pochodzących z przetworzenia odpadów komunalnych (odpadów o kodzie 19 12 12)). W tej sytuacji nie sposób nie odnieść wrażenia, że unieważnienie Postępowania doprowadzi jedynie do tego, że zostaną złożone nowe oferty na zbliżonym poziomie cenowym (a najprawdopodobniej będą to oferty droższe, bowiem koszty odbioru i zagospodarowania odpadów stale rosną), zaś Zamawiający ostatecznie udzieli zamówienia za cenę wyższą, aniżeli cena zaproponowana w niniejszym Postępowaniu przez Odwołującego Podobna sytuacja miała zresztą miejsce w przeszłości, gdy Zamawiający, prowadząc postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkanych w roku 2025 (przez 12 miesięcy od dnia 1 lutego 2025 r. do 31 stycznia 2026 r.) planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 533 374,87 zł, zaś najkorzystniejsza oferta (złożona przez M.) opiewała na kwotę 3 941 427,60 zł. W tym przypadku Zamawiający również unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Postępowanie to powtórzył w 2025 r. (zamówienie obejmowało okres 12 miesięcy od 1 maja 2025 r. do 30 kwietnia 2026 r.), w którym to postępowaniu, przeznaczając na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 482 269,87 zł, udzielił zamówienia wykonawcy M. z ceną na poziomie 4 571 092,44 zł (a więc za cenę znacznie droższą od tej, która była zaoferowana w postępowaniu uprzednio unieważnionym). Jest wysoce prawdopodobne, że również w przypadku powtórzenia niniejszego Postępowania uzyskane przez Zamawiającego ceny będą mniej korzystne – a tym samym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu niniejszego Postępowania jest nie tylko nieprawidłowa, ale też nieuzasadniona ekonomicznie. W tych okolicznościach, odwołanie jako uzasadnione winno zostać uwzględnione.(…)”. Pismem z dnia 15 grudnia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: -oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego, -zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, według norm przepisanych. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał następujące uzasadnienie. „(…) Zamawiający Gmina Wojnicz prowadzi powyższe postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na lata 2026 – 2028. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty na kwoty z ceną: 1)z ceną 13 851 878,26 zł, 2) z ceną 11 956 460,54 zł. Zamawiający na otwarciu ofert podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia kwotę 4 966 104,05 zł brutto. W dniu 4 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o rozszerzeniu podstawy prawnej czynności unieważnienia postępowania z dnia 8 października 2025 r. wskazując podstawę z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając, że cena oferty najtańszej przekracza kwotę, jaką zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Od tej czynności zamawiającego wykonawca FBSerwis Zielona Karpatia sp. z o.o. ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów – dalej zwany „odwołującym” wniósł w dniu 14 listopada 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, ze zm.; dalej: „k.c.”) w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie Postępowania z uwagi na to, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący opiera podniesione zarzuty w odwołaniu w zasadzie na dwóch argumentach, tj. iż zamawiający ustalając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia popełnił błąd nie obejmując wartością zamówienia kwoty na sfinansowanie wykonywania zamówienia w roku 2028, oraz przyjęcie założenia, że podanie tak niskiej kwoty było celowym działaniem zamawiającego, aby zapewnić sobie prawo do arbitralnego podjęcia decyzji w przedmiocie unieważnienia postępowania. Nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu podawanie różnych kwot, które mają być przeznaczone na sfinansowanie zamówienia. Przed odniesieniem się do powyższych zarzutów zamawiający zauważa, że odwołujący podnosząc powyższe zarzuty nie wykazuje, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody materialnej. Podmiot korzystający ze środka ochrony musi wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie; 2) poniósł lub może ponieść szkodę; 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie. Artykuł 505 ust. 1 Pzp określa materialnoprawne przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, decydujące o zasadności ich wnoszenia. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania bez potrzeby rozpoznawania zarzutów odwołania. Zauważenia przy tym wymaga, że art. 505 ust. 1 Pzp wymaga wykazania, że wykonawca posiadał lub posiada interes w uzyskaniu zamówienia i to interes kwalifikowany poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. De facto dopiero tak rozumiany interes warunkuje zasadność wnoszonych środków ochrony prawnej i decyduje o potrzebie merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Komentowany przepis nie pozwala na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki, tj. posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Bez takiego adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. W wyroku KIO z 8.11.2024 r. (KIO 3875/24, Legalis) Izba wyjaśniła, że „nie sposób uznać, że badając legitymację wykonawcy do wniesienia odwołania należy brać pod uwagę również możliwość zaistnienia szkody hipotetycznej, niezwiązanej bezpośrednio z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, zarzucanych odwołaniem. Szkoda, której ryzyko poniesienia wystąpi wyłącznie w razie ziszczenia pewnych warunków (przyszłych i niepewnych), które to nie występują na moment wniesienia odwołania, zdaniem Izby nie jest objęta hipotezą art. 505 ust. 1 zd. 2 Pzp. W przepisie tym mowa bowiem o szkodzie, która powstała lub może powstać „w wyniku”, czyli „w związku przyczynowo-skutkowym” z naruszeniem przepisów przez zamawiającego. Związek ten powinien być adekwatny, czyli normalny”. Nawiązując do argumentacji odwołania FBServis podkreślić należy, że odwołujący uzasadniając kwestie posiadania interesu i możliwość poniesienia szkody podał tylko ogólną formułę, że „Odwołujący wskazuje, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w Postępowaniu ofertę najtańszą, która powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nieprawidłowa decyzja Zamawiającego w zakresie unieważnienia Postępowania zamyka Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, narażając go na szkodę w postaci utraty przychodu z realizacji zamówienia – a tym samym podważenie tej decyzji pozostaje w granicach interesu Odwołującego”. Odnosząc się do powyższego stanowiska, zamawiający kwestionuje posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu tego zamówienia, a w szczególności możliwości poniesienia szkody. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w nawiązaniu do stanu faktycznego postępowania, iż poprzez działania zamawiającego może ponieść szkodę majątkową, a nadto nie wykazał jakie czynności zamawiający winien podjąć, aby zrealizować to zamówienie. Dodać należy, iż na realizację całości tego zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 4 966 104,05 zł, która dotyczy roku 2026 i 2027, bez kwoty na realizację zamówienia w 2028 roku. Zakładając hipotetycznie, iż gdyby nawet przedmiotową kwotę podwoić i na rok część roku 2027 i 2028 przeznaczyć taka samą kwotę jak na rok 2026/2027 to i tak byłaby to kwota niższa o około 3 miliony złotych od ceny oferty odwołującego. Zamawiający nie ma takich środków finansowych, aby podnieść kwotę na realizację zamówienia do kwoty podanej w ofercie odwołującego. Podawane powyżej rozważania hipotetyczne zamawiającego w zakresie obowiązującej stawki za odbiór i zagospodarowanie odpadów obecnie u zamawiającego i w gminach sąsiednich odwołujący przyjmuje jako podawanie przez zmawiającego różnych kwot, które przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Stanowisko odwołującego nie polega na prawdzie i jest prezentowane tylko w celu poparcia zarzutu odwołania. Zamawiający wskazując w swojej czynności z dnia 4 listopada 2025 roku, jako podstawę unieważnienia postępowania przepis art. 255 pkt 3 Pzp, tj. iż cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uznał w wyniku dokonanych ustaleń i analiz, że brak jest możliwości finansowych do przeznaczenia na wywóz i zagospodarowanie odpadów kwoty wyższej, zbliżonej do oferty odwołującego Podkreślić należy, że okres trwania umowy wynikającej z przedmiotowego postępowania ma trwać 24 miesiące i rozpocząć się od 1 maja 2026 roku. Niespornym jest, że zamawiający w kwocie podanej przed otwarciem ofert nie zawarł kwoty na sfinansowanie zamówienia przechodzącego na rok 2028. Jednakże ta kwestia w żaden sposób nie potwierdza, iż ujęcie kwoty na rok 2028 powodowałoby sytuację, iż kwota, którą zamawiający w takiej sytuacji przeznaczałby na sfinansowanie zamówienia umożliwiałaby przyjęcie oferty odwołującego. Tym samym należy podkreślić, że powyższa okoliczność nie wpływa w żaden sposób na prawidłowość czynności unieważnienia postępowania. Gdyby nawet Zamawiający podwoił kwotę zabezpieczoną w Wieloletnim planie finansowym na to zadanie na 2027 rok (4.366.819,00 zł x 2), co miałoby odzwierciedlać prognozowany plan finansowy na pełne 24 miesiące, to wciąż mógłby przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 8.733.638 zł. Powyższa kwota znacznie odbiega od kwoty podanej w najkorzystniejszej ofercie, to jest 11.956.460,54 zł. Do analogicznych wniosków prowadzi przeprowadzenie kalkulacji polegającej na obliczeniu iloczynu aktualnej stawki ponoszonej przez mieszkańca Wojnicza na zagospodarowanie odpadów komunalnych (36 zł) i liczby mieszkańców zgłoszonych do systemu według stanu na dzień 5 września 2025 roku (10.365 mieszkańców). Rzeczony iloczyn wynosi 373.140 zł miesięcznie, co pomnożone przez 24 miesiące trwania umowy, daje sumę 8.955.360,00 zł. Wszystkie powyższe metody obliczenia maksymalnego budżetu, którym Zamawiający może dysponować o okresie realizacji zamówienia, prowadzą do wniosku, iż Zamawiający nie może zwiększyć przeznaczonej do finansowania zamówienia kwoty do wysokości oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający chciał i mógł podnieść kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do kwoty wynikającej z najkorzystniejszej oferty, to musiałby podnieść opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi z 36,00 zł do około 52,00 zł, co byłoby niezwykle drastyczną, nieuzasadnioną podwyżką, niemożliwą do zaakceptowania przez odbiorców odpadów, gdyż wzrost wyniósłby przeszło 40% ceny płaconej obecnie. Nadto Gmina Wojnicz miałaby o kilkanaście złotych większą opłatę niż aktualne najwyższe opłaty stosowane w innych gminach w powiecie tarnowskim i brzeskim. Co więcej, wspólna komisja radnych Rady Miejskiej obradująca dnia 25 września 2025 roku, zajęła następujące stanowisko: Komisja stoi na stanowisku, że Gmina nie powinna podejmować czynności prawnych i faktycznych, które mogłyby prowadzić do drastycznego podwyższenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi ponoszonej przez mieszkańców. W szczególności Komisja wskazuje, że zawarcie umowy z podmiotem oferującym stawki znacznie przekraczające założenia budżetowe Gminy mogłoby skutkować nadmiernym obciążeniem mieszkańców kosztami systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, co należy uznać za rozwiązanie niecelowe. Z powyższego wynika, że radni Rady Miejskiej nie planują radykalnych podwyżek przedmiotowej opłaty, co uniemożliwia podwyższenie kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej (Załącznik – stanowisko wspólnej komisji radnych Rady Miejskiej). Powyższe stanowisko jest także wyznacznikiem dla działań Burmistrza Wojnicza w zakresie możliwości wnioskowania do Rady Miejskiej o podwyższenie odpłatności za odbiór i zagospodarowanie odpadów od mieszkańców. Tak więc zamawiający nie ma środków finansowych ani możliwości, aby zwiększyć kwotę na realizacje tego zamówienia do kwoty wskazaniem w ofercie odwołującego, której cena jest najniższa. Nadto podkreślić należy, że zwrot zawarty w przepisie art. 255 pkt 3 Pzp - "może" jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Dodatkowo podać należy, że w myśl dotychczasowego orzecznictwa w sprawie możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 Pzp wykonawca nie ma podstaw do kontroli budżetu zamawiającego, czy ten posiada zdolności do przeznaczenia na sfinansowanie zamówienia większej kwoty niż ta, która została podana przed otwarciem ofert. Wskazać należy na stanowisko KIO wyrażone w wyroku sygn. akt KIO 68/24 z dnia 30 stycznia 2024 r., gdzie uznano, że "...Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 p.z.p., tj. na wysokość kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty, jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot jest wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. " Nadto w orzeczeniu KIO sygn. akt KIO 712/24 z dnia 20 marca 2024 r., uznano, że Z" amawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i wskazał przy otwarciu ofert. Ustawa prawo zamówień publicznych nie wprowadza żadnego mechanizmu weryfikacji decyzji Zamawiającego co do zwiększenia lub braku zwiększenia kwoty na realizację zamówienia. W szczególności nie przewiduje wymogów uzasadnienia odmowy zwiększenia środków i komunikowania tej decyzji wykonawcom. Z żadnego artykułu nie wynika również obowiązek udowadniania, że możliwości finansowe Zamawiającego nie pozwalają na zwiększenie środków na realizację zamówienia." Kolejnym stanowiskiem KIO, które można wprost zastosować w stosunku do roszczeń odwołującego o możliwościach finansowych zamawiającego i możliwości jej badania, jest stanowisko zawarte w orzeczeniu KIO z 30 maja 2025 roku, sygn. akt: KIO 1665/25, w którym stwierdzono, że „należy rozważyć, czy skoro decyzja o zwiększeniu środków finansowych na realizację zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego to, czy w sytuacji, gdy nawet dojdzie "do celowego zaniżenia tej kwoty" ingerencja w gospodarkę finansową zamawiającego jest możliwa? Takiej możliwości nie ma. Dlatego też wystarczającym jest, aby w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał jedynie, że dokonał weryfikacji swoich możliwości w tym zakresie z negatywnym wynikiem.” Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie umożliwia wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego. Jak stanowi wyrok KIO 68/24 z dnia 30 stycznia 2024 r. "Zatem możliwe będzie unieważnienie postępowania na ww. podstawie nawet w przypadku nieznacznego przekroczenia budżetu zamawiającego". Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie, w szczególności w wyroku sygn. akt. KIO 1040/24 z dnia 15 kwietnia 2024 r., w którym Izba przyjęła, iż "Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z 22 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie.” Należy nadto podkreślić, że zgodnie z treścią art. 255 Pzp cz. wstępna, przepis ten nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania w sytuacjach wymienionych w pkt od 1—6. Tak więc jeśli zamawiający nie może lub nie zamierza zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia to jest zobowiązany do unieważnienia takiego postępowania. Przepis ten ma zapobiegać stanom, iż zamawiający zawierając umowę o wykonanie zamówienia w sytuacji, kiedy nie posiada wystarczających środków na jego sfinansowanie, zgodnie ze złożoną ofertą, doprowadzałby do zaburzeń na rynku wykonawców, mogącą skutkować upadłością podmiotów gospodarczych. Dlatego też zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami Pzp, zamawiający nie może być obligowany do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego ponad swoje możliwości, które uzewnętrznił poprzez podanie kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dlatego też zdaniem zamawiającego zasadnym jest uznanie, że zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów z art. 255 pkt 3 Pzp oraz innych wskazanych w odwołaniu, gdyż zamawiający po dokonaniu analizy finansowej uznał, że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a w szczególności do oferty cenowo najkorzystniejszej. Dlatego też był zobligowany w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 Pzp, postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia unieważnić.(…)”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, na podstawie odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 grudnia 2025 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 15 grudnia 2025 r., stanowiska Zamawiającego z dnia 23 grudnia 2025 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów: art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, ze zm.; dalej: „k.c.”) w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Rozpoznając istotę sprawy należy wskazać, że zasadniczym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający dokonał unieważnienia przedmiotowego przetargu z pominięciem przesłanek określonych w art.255 pkt 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wymaga wskazania, że istotne jest rozważenie i wzięcie pod uwagę treści przepisu art.255 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Do przyjęcia bezskuteczności dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia przetargu na zasadzie art.255 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie braku spełnienia wszystkich przesłanek prawnych określonych w tym przepisie. W związku z tym Izba ustaliła, że Zamawiający w informacji z otwarcia ofert podał kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia w wysokości 4 966 104,05 PLN brutto. Izba stwierdziła również, że Zamawiający poinformował wykonawców, że otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców: a. Odwołującego, cena 11 956 460,54 PLN. b. M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Miki”, ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, cena: 13 851 878,26 PLN. Powyższe okoliczności potwierdzają zatem, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.222 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Idąc dalej, wymaga wskazania, że z powyższego zestawienia cenowego wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, której wartość ponad dwukrotnie przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Izby – okoliczność wadliwego szacowania przez Zamawiającego kosztów realizacji zamówienia jest irrelewantna w stosunku do faktów uzasadniających unieważnienie przetargu mieszczących się w dyspozycji przepisu art.255 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie z oświadczenia złożonego przez Zamawiającego, a także ze złożonych w sprawie dowodów trudno jest wywnioskować, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Według zapatrywania Izby - Zamawiający już w treści samego rozstrzygnięcia o unieważnieniu przetargu wyraził swoją wolę w postaci oświadczenia o braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego. W związku z brzmieniem art.255 pkt 3 ustawy Pzp – zdaniem Izby – wystarczającym warunkiem do unieważnienia przetargu jest wykazanie przez Zamawiającego przesłanek opisanych w powyższym przepisie. W ocenie Izby – ustawodawca nie określił na gruncie ustawy Pzp jakiejkolwiek procedury ustalającej zamiar danego zamawiającego w odniesieniu do faktu, czy może on zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, a także w jaki sposób byłyby on zobowiązany do analizy tej sytuacji. Izba uznała, że informacja Zamawiającego o unieważnieniu przetargu skierowana do wykonawców zawierała wszelkie elementy konieczne opisane w przepisie, o którym wyżej mowa, do przyjęcia skuteczności jego oświadczenia o unieważnieniu postępowania o uzp. Wystarczającym uzasadnieniem faktycznym do umotywowania unieważnienia przetargu w trybie art.255 pkt 3 ustawy Pzp jest – w opinii Izby - sama informacja Zamawiającego o przekroczeniu kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w stosunku do kwoty najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo, w tej materii Izba oparła swoje rozstrzygnięcie na poglądach doktryny wyrażonych między innymi w publikacji autorstwa Małgorzaty Rakowskiej wyrażonej w publikacji Prawo Zamówień Publicznych z 2023 r., Nr 4, str. 46- 55 pod tytułem „Unieważnienie przetargu z braku dostatecznego pokrycia finansowego”, gdzie przedstawiono następujące przekonanie nawiązujące do istoty sporu w rozpoznawanej sprawie: „Sformułowanie, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się bowiem do woli zamawiającego (chcę - nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Oznacza to, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Jednak decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający, działając jako gospodarz postępowania, zawsze może dokonać korekt wydatków w swoim planie finansowym, może więc zwiększyć tę kwotę. Zwiększenie jest jednak uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający nie ma zatem obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W każdym przypadku powinien więc zweryfikować swoje możliwości finansowe, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. A tym samym wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie mogą domagać się od zamawiającego, aby znalazł dodatkowe środki na sfinansowanie danego zamówienia. To zamawiający dokonuje bowiem oceny, jaką kwotę przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Oznacza to więc, że nie można wymagać od zamawiającego, aby dokonywał przesunięć swoich środków finansowych, rezygnując z zadań, które ma zaplanowane do wykonania w ramach danego okresu budżetowego i przeznaczyć uzyskane stąd kwoty na jedne zakupy kosztem drugich albo też nakazywanie mu wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na coś innego lub którą zamierzał zaoszczędzić. Przepisy nie przyznają wykonawcom uprawnień do żądania ingerencji w budżet zamawiającego pod kątem wydatkowania przez niego środków budżetowych, a także kontroli tych wydatków w zakresie celowości i gospodarności. Kontrolę prawidłowości wydatków zamawiającego sprawują powołane w tym celu instytucje. Taką instytucją nie jest Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową Zamawiającego i nie może też nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zadania. Warto zwrócić uwagę na dwa orzeczenia, w których Izba, rozpoznając zasadność unieważnienia postępowania na podstawie prawnej będącej przedmiotem niniejszych rozważań odniosła się także do kwoty, którą zamawiający podał jako przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia podkreślając, że kwota była nieadekwatna do jego wartości, o czym Zamawiający musiał wiedzieć. W konsekwencji - w ocenie Izby - doszło do unieważnienia postępowania na podstawie pozornego wypełnienia się przesłanek określonych w PrZamPubl, gdyż zamawiający bezprawnie unieważnił postępowanie, uznając, że nie może zwiększyć kwoty na realizację przedmiotu zamówienia, po tym, gdy zamawiający celowo zaniżył tę kwotę. O ile Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową gminy, stąd nie może nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację tego zamówienia, o tyle może nakazać, aby Zamawiający rozważył zwiększenie kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem ustalonych powyżej okoliczności. Wobec tego należy rozważyć czy skoro decyzja o zwiększeniu środków finansowych na realizację zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego to, czy w sytuacji gdy nawet dojdzie „do celowego zaniżenia tej kwoty” ingerencja w gospodarkę finansową zamawiającego jest możliwa? Takiej możliwości nie ma. Dlatego też wystarczającym jest, aby w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał jedynie, że dokonał weryfikacji swoich możliwości w tym zakresie z negatywnym wynikiem. Odnosząc się do decyzji zamawiającego o ewentualnym zwiększeniu kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną, nie sposób nie odnieść się do sytuacji, w których postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest z podziałem na części. Jednak i w takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Dla każdego zadania prowadzone było bowiem odrębne postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu oferty przed ich otwarciem - kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach zamawiającego, które dopuszczają możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Oznacza to, że takie same zasady stosuje się do postępowań prowadzonych z podziałem na części, odnosząc je do każdej z tych części z osobna.”. Izba zaaprobowała również stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 73/22, w którym przyjęto zapatrywanie, że decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała wszelkie dowody Odwołującego złożone w przedmiotowej sprawie za bezprzedmiotowe i wobec tego Izba postanowiła je oddalić jako nieprzydatne do wykazania przesłanek z art.255 pkt 3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący: ……………………………. …

…KIO 3382/25 WYROK Warszawa, 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 22 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 sierpnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawc ę Interhurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Podwale 15, 59-900 Zgorzelec w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu, ul. Lubańska 11/12, 59-900 Zgorzelec orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania na pakiet nr 1 i nakazuje powtórzenie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika odwołującego obejmujących wynagrodzenie; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 11.100 zł 00 gr. (jedenaście tysięcy sto złotych), tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3382/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wielospecjalistyczny Szpital _ SP ZOZ w Zgorzelcu w trybie przetargu nieograniczonego na sukcesywne dostawy artykułów biurowych, papieru, baterii i materiałów informatycznych (nr postępowania: 20/ZP/2025), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 08.05.2025 r., 2025/BZP 00222103/01, wobec unieważnienia postępowania na pakiet nr 1, wniesione zostało 11.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Interhurt Sp. z o.o. z/s w Zgorzelcu (sygn. akt KIO 3382/25). Zamawiający poinformował o wyniku postępowania 07.08.2025 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że w postępowaniu w pakiecie nr 1 z uwagi na fakt, iż oferta z najniższą ceną (tj. oferta odwołującego) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie wykazał, że brak jest możliwości dofinansowania zamówienia w symbolicznej kwocie, pomimo, że brak jest uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dokonania czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołujący wskazał na postanowienia umowne, które pozostawiają zamawiającemu kontrolę nad ilością asortymentu, jaki zostanie dostarczony w ramach umowy w zakresie danego pakietu. Wprowadzony został jedynie limit dla zmniejszenia wartości umowy, który nie może przekroczyć 30% wartości brutto umowy. Zamawiający przewidział możliwość przeniesienia środków pomiędzy częściami zamówienia (pakietami). Łączna kwota środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, podana przez zamawiającego wynosi 625.653,46 zł brutto, w tym w pakiecie nr 1 - 322.893,88 zł. Oferty można było składać na cztery pakiety. Ceny ofert uznanych za najkorzystniejsze w poszczególnych pakietach łącznie zamykają się w kwocie 611.904,40 zł, w tym oferta odwołującego na pakiet nr 1 – 323.623,15 zł. Powyższe wskazuję, że dla pakietu nr 1 dofinansowanie wyniosłoby symboliczne 730 zł, przy ponad 320 tyś. zł. W wyniku udzielonych zamówień na pozostałe trzy pakiety, zamawiający dysponuje nadwyżką (ponad 14.000 zł), która pozwoliłaby na udzielenie zamówienia na pakiet nr 1, zgodnie z przewidzianą przez zamawiającego możliwością przesunięcia środków pomiędzy pakietami. W tych okolicznościach unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy zostało dokonane z naruszeniem Ustawy, w tym zasady przejrzystości oraz proporcjonalności. Uzasadnienie unieważnienia postępowania w zakresie przesłanki braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny odwołującego nie zawiera uzasadnienia faktycznego, co uniemożliwia zapoznanie się z okolicznościami, które miałyby uzasadniać unieważnienie postępowania. Przepis dopuszcza unieważnienie postępowania jedynie wtedy, gdy zamawiający faktycznie nie jest w stanie pozyskać kwoty, która pokryje zobowiązanie. Zamawiający złożył na rozprawie stanowisko pisemne zreferowane w wypowiedzi ustnej wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający zapis dotyczący możliwości przenoszenia środków pomiędzy pakietami traktował jako uprawnienie, a nie obowiązek uzależniony od możliwości dokonania zmian i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie miał obowiązku wynikającego z przepisów Pzp wykazania możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. Istotnym jest, że cena oferty nie może przekroczyć kwoty, którą zamawiający przewiduje na realizację zamówienia, chyba że zamawiający podejmie decyzję o jej podwyższeniu – i to wyłącznie do poziomu oferty najkorzystniejszej. Stanowisko to zamawiający poparł cytowanymi orzeczeniami KIO. Zamawiający uznał, że nadwyżka budżetowa w wysokości 14.000 zł nie mogła być automatycznie wykorzystana ponieważ była przeznaczona na inne pakiety. Zamawiający wskazał na odmowę Zastępcy Głównego Księgowego na zwiększenie budżetu z uwagi na realizowane projekty (w tym projekty w trakcie procedur przetargowych), w których zamawiający musi gromadzić wkład własny. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego. Izba ustaliła. Zamawiający prowadzi postępowanie z podziałem na cztery pakiety. Zgodnie z pkt 14.4 swz: Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępni na dedykowanej Platformie Zakupowej, wskazanej w punkcie 1.1. SWZ informacje o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający poinformował o kwocie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia w poszczególnych pakietach: Zamawiający poniżej podaje, kwoty które zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ramach przeznaczonej kwoty razem, Zamawiający zastrzega, że może dokonywać stosownych przesunięć między pakietami. l.p. nr pakietu 1. 2. 3. 4. Pakiet 1 Pakiet 2 Pakiet 3 Pakiet 4 RAZEM wartość brutto 322 893,88 zł 218 540,25 zł 45 295,98 zł 38 923,35 zł 625 653,46 zł Zamawiający oszacował wartość zamówienia w kwotach netto odpowiednio dla pakietów: Lp. 1. 2. 3. 4. Nazwa Pakiet 1 Pakiet 2 Pakiet 3 Pakiet 4 SUMA Wartośc netto 262 515,35 zł 177 675,00 zł 36 826,00 zł 31 645,00 zł 508 661,35 zł Szacowanie wartości zamówienia dokonane zostało na podstawie ofert od potencjalnych wykonawców, w tym od odwołującego (pakiet nr 1 i 2). Kwoty netto szacowanej wartości zamówienia zwiększone o kwotę podatku VAT stanowią wysokość środków na sfinansowanie zamówienia, podaną przez zamawiającego przed otwarciem ofert. W postępowaniu złożone zostały oferty na wszystkie pakiety, w tym odwołujący złożył oferty na pakiet nr 1 i 2. Na pakiet nr 1 złożone zostały dwie oferty z cenami: FUH Anna Białobrzycka – 186.552,22 zł brutto; Interhurt Sp. z o.o. – 323.669,65 zł. Oferta tańsza została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy (informacja z 07.08.2025 r.). W wyniku korekty omyłek rachunkowych, cena oferty Interhurt Sp. z o.o. uległa zmianie na 323.623,15 zł brutto. (informacja z 27.05.2025 r.). 24.06.2025 r. zamawiający podpisał umowy z wykonawcami, tj. na pakiety nr 2 (z odwołującym – 218.540,25 zł brutto), a także 3 i 4 (KOMERS na łączną kwotę 69.741,00 zł, co uwzględnia poprawione omyłki rachunkowe). Zawarte umowy obejmują zobowiązanie zamawiającego do zapłaty ceny na łączną kwotę 288.281,25 zł brutto. Pozostała kwota środków na sfinansowanie zamówienia wynosi 337.372,21 zł brutto i jest większa o 13.749,06 zł od ceny oferty odwołującego. Zgodnie z wzorem umowy: § 4.WARTOŚĆ UMOWY I WARUNKI PŁATNOŚCI 3. Ilości towarów, wymienionych w załączniku nr 1 do umowy (Formularz cenowy) są szacunkowe i w okresie jej obowiązywania mogą ulec zmianie, w zależności od potrzeb Zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu cen jednostkowych asortymentu i w granicach szacunkowej wartości przedmiotu umowy, określonej w § 4. ust. 1 umowy. 4. Umowa będzie rozliczana wartościowo brutto. Wykonawca może żądać wynagrodzenia wyłącznie za otrzymane towary. W przypadku nie wyczerpania przez Zamawiającego, w okresie trwania umowy pełnego asortymentu lub ilości podanych w załączniku nr 1 lub przekroczenia ilościowego w poszczególnych pozycjach - przy nie przekroczeniu wartości umowy w zakresie pakietu, na który została zawarta, w okresie jej obowiązywania. Wykonawca oświadcza, że nie będzie miał żadnych roszczeń do Zamawiającego. Zmniejszenie wartości przedmiotu umowy nie może przekroczyć 30% wartości umowy brutto, w zakresie pakietu, na który została zawarta umowa. Dodatkowo zgodnie z umową : § 7.ZMIANY UMOWY 2.Strony dopuszczają możliwość zmiany czasu obowiązywania umowy poprzez: 2) zwiększenie o nie więcej niż 10% wartości szacunkowej umowy brutto, w zakresie pakietu, na który została zawarta określonej w § 4 ust. 1 zgodnie z art. 455 ust. 2 ustawy PZP, w takim przypadku Zamawiający zastrzega możliwość zmiany terminu obowiązywania umowy, poprzez jego wydłużenie na okres nie dłuższy niż do 4 lat od daty zawarcia umowy, W dokumentacji postępowania znajduje się informacja z 06.08.2025 r. ze stanowiskiem Głównego Księgowego w przedmiocie braku zgody na przesunięcie środków: Proszę o akceptację przesunięcia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia w pakiecie nr 1 w postępowaniu jw. do kwoty najkorzystniejszej oferty. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w pakiecie nr 1 wynosi 322 893,88 PLN brutto, natomiast wartość brutto oferty z najniższą ceną została wyceniona na kwotę 323 623,15 PLN. Różnica: 729,27 PLN brutto. Główny Księgowy Nie wyrażam zgody na przesunięcie środków finansowych – zgodnie z uzasadnieniem w zał. do niniejszego pisma Zgodnie z tym uzasadnieniem: Odmowa przesunięcia środków finansowych w celu zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w zakresie pakietu nr 1 została podyktowana bieżącą sytuacją Zamawiającego, który w obecnym roku kalendarzowym, jak i w następnym musi zabezpieczyć wystarczające środki finansowe na wkład własny do aktualnie realizowanych projektów inwestycyjnych (...). W informacji z 07.08.2025 r. o unieważnieniu postępowania na pakiet nr 1 zamawiający wskazał: Zamawiający działając zgodnie z art. 255 pkt 3 Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2024r. poz. 1320 t.j. ze zm.) informuje, iż unieważnił pakiet z uwagi na fakt, iż oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta z najniższą ceną została wyceniona na kwotę 323 623,15zł, zaś Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 322 893,88zł. Izba uwzględnia odwołanie. Izba uwzględniła odwołanie mając na uwadze okoliczności faktyczne, które prowadziły do ustalenia, że zamawiający posiada środki na sfinansowanie przedmiotu zamówienia objętego pakietem nr 1 z uwagi na łączną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie całości zamówienia oraz zastrzeżenie w dokumentacji postępowania, tj. informacji o kwocie środków przekazanej wykonawcom, możliwości przesunięcia środków pomiędzy pakietami. Okoliczności ustalone na podstawie dokumentów przekonały, iż zamawiający nie miał potrzeby poszukiwania dodatkowych środków w celu sfinansowania zamówienia objętego pakietem nr 1. W szczególności znaczenie miało wskazanie przez zamawiającego na możliwość przesunięcia środków pomiędzy pakietami, co w ocenie Izby, w niniejszym sporze, nie mogło być pominięte przy ocenie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy. Zgodnie ze wskazana podstawą prawną, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał na przekroczenie w pakiecie nr 1 kwoty środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia i nie odnosił się do możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na ten pakiet. Kognicja Izby w sprawie decyzji o unieważnieniu postępowania ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji, w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. W tym zakresie Izba podkreśla za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 11.08.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 27/22 znaczenie jakie ma informacja o unieważnieniu postępowania, w kierowana do wykonawców. „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Na wstępie należy podkreślić, że zawiadomienie z 07.08.2025 r. o unieważnieniu postępowania nie wskazuje w uzasadnieniu żadnej okoliczności odnoszącej się do możliwości wykorzystania środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia w łącznej wysokości, która pozwalała na wybór oferty w pakiecie nr 1. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na zarzuty wskazał, że nadwyżka budżetowa w wysokości 14.000 zł nie mogła być wykorzystana ponieważ była przeznaczona na inne pakiety. W ocenie składu argument ten nie prowadził do możliwości utrzymania decyzji o unieważnieniu postępowania, którego podstawy można odnosić wyłącznie do podniesionej w uzasadnieniu okoliczności zaoferowania ceny przekraczającej kwotę środków wskazaną przed otwarciem ofert na pakiet nr 1. W ocenie składu orzekającego, przekazana przed otwarciem ofert informacja o kwocie środków, zawierająca nie tylko sam podział środków pomiędzy pakietami, ale również uzupełniającą informację o możliwości przesuwania środków pomiędzy pakietami oznaczała, że zamawiający dysponował faktycznie środkami w łącznej wysokości 625 653,46 zł brutto. W tej sytuacji samo wskazanie na różnicę ceny oferty najkorzystniejszej i kwoty przypisanej do pakietu nr 1 nie było wystarczającym uzasadnieniem dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy. W ocenie składu orzekającego, w sprawie nie wystąpiła potrzeba przesunięcia środków budżetowych w ramach planu finansowego, czego nie wykazał zamawiający przed Izbą, a kwota zabezpieczona i przeznaczona na sfinansowanie zamówienia również nie została w żaden sposób zmodyfikowana. Zamawiający w wypowiedzi ustnej przyznał, że zamierza nadal udzielić zamówienia na przedmiot objęty pakietem nr 1 w ramach kolejnej procedury przetargowej, bez wskazania na potrzebę zmniejszenia środków z uwagi na ich inne przeznaczenie, pozostawiając temat szacowania wartości przyszłego zamówienia otwartym. Również stanowisko Głównego Księgowego nie prowadziło do ustalenia, że faktycznie kwota środków przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie zostanie wykorzystana na ten cel, lecz inny związany z innymi projektami obecnie realizowanymi lub będącymi na etapie procedur przetargowych. W tej sytuacji Izba musiała przyjąć jako wiążącą informację z otwarcia ofert, w której wskazana kwota środków na sfinansowanie zamówienia pozwalała na wybór oferty w pakiecie nr 1 w związku z możliwością przesunięcia środków pomiędzy pakietami. Ponownie należy wskazać, że zamawiający zamieszczając tą informacje przed otwarciem ofert faktycznie nadał znaczenie tej możliwości dla ewentualnej decyzji o unieważnieniu postępowania, przy czym nie wprowadził wyraźnych wytycznych, czy też granic w jakich to przesunięcie może nastąpić. W sytuacji, w której zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania nie wykazał przyczyn, dla których nie może wykorzystać środków jakie pozostają w puli przeznaczonej na realizację zamówienia, w celu zwiększenia kwoty podanej przy otwarciu ofert dla pakietu nr 1, nie można uznać, że działanie to jest przejrzyste i zgodne z ustalonymi przez zamawiającego warunkami. Nie może być takiej sytuacji, w której zamawiający w zależności od swojej optyki będzie stosował lub nie postanowienia swz po otwarciu ofert, bez żadnego komentarza. Informacja o kwocie środków, chociaż nie zawarta w samej treści swz, to stanowiąca obligatoryjny etap procedury przetargowej i dokumentacji postępowania, jako wiążąca dla zamawiającego wywołuje skutki dla dalszych czynności w postępowaniu. Wartym jest w tym miejscu przywołanie wyroku SO w Warszawie z 18.03.2024, sygn. akt XXIII Zs 12/24, w którym Sąd wskazał, że zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców. Zamawiający muszą pamiętać, iż przenoszenie ciężaru i skutków braku precyzji zamawiającego na wykonawców, które może się skończyć nawet odrzuceniem oferty, stanowi w istocie nadużycie prawa. Przenosząc powyższe na stan sprawy Izba uznała, że w sytuacji w której zamawiający przewidział możliwość przeniesienia środków pomiędzy pakietami, to aby móc odstąpić od tego aspektu badania ofert, powinien wykazać na jakiej podstawie nie jest możliwe zastosowanie mechanizmu przewidzianego w dokumentach zamówienia. Takiego uzasadnienia zamawiający nie podał w decyzji o unieważnieniu postępowania – pomijając całkowicie ten aspekt oceny. Uzasadnienie unieważnienia postępowania było bardzo lakoniczne, czego nie mogło uzupełnić odesłanie na rozprawie do załącznika do protokołu postępowania – stanowiska Głównego Księgowego. Uzasadnienie unieważnienia postępowania ocenia się uwzględniając jego treść przekazaną wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie odwołał się nawet do stanowiska Głównego Księgowego, jako wyznaczającego podstawę podjętej decyzji o zakończeniu postępowania przetargowego, nie mówiąc o jego zreferowaniu. Na zakończenie Izba wskazuje również na znaczenie jakie dla czynności unieważnienia postępowania ma rozróżnienie pojęcia wartości szacunkowej od kwoty środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Fakt, że w niniejszym zamówieniu kwoty te są faktycznie takie same z tą różnicą, że wartość szacunkowa prezentowana jest w kwocie netto, nie oznacza, że kwota środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia w pakiecie nr 1 nie mogła być uzupełniona z puli środków przeznaczonych na całość zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia w zasadzie ma znaczenie dla przygotowania postępowania, w tym ustalenia procedury w jakiej powinno ono być prowadzone, a kwota środków zabezpieczać ma możliwość zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. W sytuacji gdy nie ma podstaw do uznania, że środki budżetowe uległy zmniejszeniu w związku z innymi zobowiązaniami, kwota podana przy otwarciu ofert jest wiążąca dla dalszych czynności postępowania. Ponownie należy podkreślić znaczenie, jakie dla czynności miało wprowadzenie przez zamawiającego mechanizmu umożliwiającego przesunięcie kwoty środków pomiędzy pakietami, co czyniło bardziej elastycznym wykorzystanie środków jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nadal może przeznaczyć. Ponieważ zamawiający nie wykazał, że środki przewidziane na sfinansowanie zamówienia zmieniły swoje przeznaczenie w związku z nadwyżką budżetową, pozostawały one w momencie podejmowania czynności w postępowaniu w dyspozycji zamawiającego na potrzeby tego zamówienia. Wyjaśnienia zamawiającego z rozprawy skłaniają do wniosku, że zamawiający nie chciał udzielić zamówienia z tej przyczyny, że odwołujący zaoferował wyższą cenę, niż w ofercie na podstawie której zamawiający oszacował wartość zamówienia, a tym samym nie przyczynił się do powstania nadwyżki budżetowej. Taka motywacja nie może uzasadniać oceny okoliczności faktycznych, które wyznaczały dokumenty zamówienia, w tym opisany powyżej mechanizm przesunięcia środków pomiędzy pakietami, co z natury rzeczy zakładało zwiększenie kwoty pierwotnie przypisanej do pakietów. Takie rozwiązanie w żaden sposób nie ingeruje w sytuację finansową zamawiającego, w szczególności nie wymaga poszukiwania dodatkowych środków, które od początku były zabezpieczone na potrzeby tego zamówienia. W tej sytuacji dla zastosowania podstawy unieważnienia postępowania istotnym stało się ustalenie, czy oferta z najniższą ceną przewyższała środki jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponieważ po udzieleniu zamówień na pakiety 2-4 pula środków była wyższa od ceny oferty złożonej na pakiet nr 1, nie było podstaw do stwierdzenia, że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy. Ponownie Izba wskazuje, że z uwagi na zapis o możliwości przesuwania środków pomiędzy pakietami, zamiarem zamawiającego było wykorzystanie na potrzeby tego zadania (jako całości) środków przewidzianych na poszczególne etapy ale także w kwocie łącznej. W ocenie składu orzekającego zapisy umowne dotyczące możliwości zmniejszenia ilości zamówienia nie miały istotnego znaczenia. Decyzja o unieważnieniu postępowania w oparciu o wskazaną podstawę prawną zasadniczo wymaga odniesienia się do ceny oferty brutto, która stanowi podstawę oceny ofert i kwoty środków przeznaczonych przez zamawiającego i podanej przed otwarciem ofert. Tym samym ewentualne zmiany umowy, czy też sposób realizacji zamówienia pozostają poza okolicznościami możliwymi do przyjęcia na etapie procedury przetargowej. Należy również wskazać, że swoboda zamawiającego w uznaniu zaistnienia podstawy do unieważnienia postępowania w zasadzie ograniczona jest możliwością pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia. W sytuacji, w której taka potrzeba nie zachodzi zamawiający nie może dowolnie stosować przyjętych wcześniej zasad. Cytując za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.06.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 66/24,przebieg postępowania i czynność unieważnienia przetargu nie może służyć jako narzędzie dla zamawiającego do wpływania na wynik postępowania. Skoro zamawiający nie udowodnił, że jego sytuacja finansowa uległa zmianie, to kwota środków wskazana przed otwarciem ofert z uwagi na dopuszczoną przez samego zamawiającego możliwość jej wykorzystania na potrzeby pakietów niezależnie od przypisanego udziału wynikającego z szacowania wartości zamówienia, stanowi punkt odniesienia dla decyzji o unieważnieniu postępowania. Koniecznym dla zapewnienia przejrzystości postępowania, w okolicznościach tej sprawy, stało się ustalenie powodów uzasadniających odstąpienie od możliwości wykorzystania środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, czego zamawiający zaniechał podejmując decyzję o unieważnieniu postepowania. W tych okolicznościach Izba uznała, że nie podstawy faktycznej dla unieważnienia postępowania, gdyż cena oferty w pakiecie nr 1 nie przekraczała kwoty środków, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 7.500 zł., a także uzasadnione koszty pełnomocnika odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 3.600 zł i obciążyła nimi w całości zamawiającego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 3146/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kabis Consulting Engineers sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz K.C.z siedzibą w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Karny w Nysie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kabis Consulting Engineers sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz K.C. z siedzibą w Częstochowie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………….... Sygn. akt: KIO 3146/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Karny w Nysie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego dla zadania „Rozbudowa Zakładu Karnego w Nysie o pawilon penitencjarny wraz z infrastrukturą - dokończenie budowy”; nr ref. 2232.8.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00307002 w dniu 3.07.2025 r. W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kabis Consulting Engineers sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz K.C. z siedzibą w Częstochowie wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego Zakład Karny w Nysie dotyczących części I i II postępowania łącznie polegających na: - zaniechaniu wyboru Oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, - odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - unieważnieniu postępowania na postawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP tj. w sytuacji gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub ofert z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (…). Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Konsorcjum wobec faktu, że oferta rzekomo została złożona przez podmiot który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez błędne uznanie, że zachodzą w niniejszej sprawie postawy do wykluczenia Konsorcjum z postępowania podczas gdy w Konsorcjum w należyty sposób realizowała zamówienie na rzecz Zamawiającego i nie doszło do wystąpienia podstaw uzasadniających odstąpienie od umowy oraz naliczenie kar umownych. Ponadto Zamawiający na którym spoczywa ciężar dowodu w tej sprawie nie wykazał ziszczenia się przesłanek wykluczenia wykonawcy. - art. 239 ustawy PZP poprzez niezastosowanie go w niniejszym postępowaniu, podczas gdy z przyjętych kryteriów oceny ofert wynika, że Oferta Odwołującego jest oferta najkorzystniejszą - art. 255 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) poprzez uznanie, że w postępowaniu brak jest ważnych ofert których wartość mieści się w kwocie przeznaczonej na Zamówienie podczas gdy prawidłowa ocena stanu prawnego prowadzi do wniosku, że w sytuacji w której oferta Konsorcjum nie zostałaby odrzucona to jako jedyna spełniałaby wymagania Zamawiającego w zakresie budżetu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, - nakazanie Zamawiającemu przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kabis Consulting Engineers sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie oraz K.C.z siedzibą w Częstochowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 sierpnia 2025 r. uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………........ …

…Sygn. akt: KIO 2194/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 2 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą ​ Jabłonowie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Przedsiębiorstwo Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą w Młotecznie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności dokonanej ​w dniu 28 maja 2025 r. polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przedsiębiorstwo Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą w Młotecznie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą ​ w Jabłonowie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z siedzibą w Młotecznie na rzecz wykonawcy W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą w Jabłonowiekwotę 11 974 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszt dojazdu ​ na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2194/25 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Eksploatacji i Rozwoju Infrastruktury Gospodarczej Sp. z o.o. z​ siedzibą w Młotecznie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) -​ dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest: „Dostawa kruszywa z kamienia łamanego n​ a potrzeby napraw nawierzchni i budowy dróg gminnych na terenie Gminy Braniewo w latach 2025/ 2026”; znak sprawy: PERIG ZP.03.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o​ wartości szacunkowej nie przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych ​ dniu 30 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00213588/01. w W dniu 28 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanego 19 maja 2025 r. oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę W.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "VALDI" W.B. z siedzibą w Jabłonowie(dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie n​ a czynności podjęte przez zamawiającego polegające na: nieuzasadnionym i bez podstawy prawnej unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do dokonania tej czynności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z 19 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca P.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU MARKON P.M. z siedzibą w Płoskini (dalej „PHU MARKON”). Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 lipca 2025 r., działając w oparciu o przepis art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy PHU MARKON d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Argumentując wskazał, ż​ e wykonawca ten, decyzją zamawiającego został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta odrzucona. Zamawiający potwierdził powyższe. Jednocześnie n​ a czynność tą nie zostało złożone odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba, działając na podstawie art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, uwzględniła opozycję. W myśl wskazanego przepisu Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Zgodnie z kolei z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego może po pierwsze tylko wykonawca, który wskazując stronę, do której przystępuje, jest zobowiązany także wskazać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z powyższej regulacji wynika, że skuteczne przystąpienie zgłosić może jedynie ten podmiot, który posiada status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powołanej definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, a na etapie realizacji umowy - podmiotowi, który na podstawie oferty zawarł umowę. W ślad za orzecznictwem, należy podkreślić, że sam fakt złożenia oferty ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego postępowania, chociażby w wyniku odrzucenia oferty i zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy. Z taką sytuacją mamy do czynienia ​ rozpoznawanej sprawie. Wykonawca PHU MARKON w przedmiotowym postępowaniu w o udzielenie zamówienia publicznego utracił status wykonawcy prawomocną, gdyż niezaskarżoną decyzją zamawiającego z dnia 19 maja 2025 r. o odrzuceniu jego oferty. Tym samym ten podmiot nie może w sposób skuteczny zgłosić przystąpienia do postępowania odwoławczego na obecnym jego etapie. Powyższe stanowisko należy uznać za ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jedynie dla przykładu przywołać w tym miejscu należy Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2313/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2024 r., sygn. akt: KIO 3010/24. Z tych też względów, Izba stwierdziła brak podstaw do dopuszczenia wykonawcy PHU MARKON od udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania, albowiem zgłaszający opozycję wykonawca uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. ​Jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, o czym wykonawca został poinformowany przez zamawiającego pismem z 19 maja 2025 r. Zamawiający następnie unieważnił powyższą czynność, jednocześnie unieważnił postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłankę art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej w dniu 28 maja 2025 r., odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie, zawrzeć umowę i osiągnąć zysk z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę d​ o skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody, o przeprowadzenie których wnioskował odwołujący, załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że w Rozdziale V specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) zamawiający opisał przedmiot zamówienia: (pkt 1) Przedmiotem zamówienia jest: dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0 - 31,5 mm w łącznej ilości 2 000 Mg (ton), na potrzeby napraw nawierzchni i budowy dróg gminnych na terenie Gminy Braniewo w latach 2025/2026 loco plac magazynowy w siedzibie zamawiającego, Młoteczno 12 A, 14-500 Braniewo - z opcją dodatkowej sprzedaży zgodnej z warunkami niniejszej SW Z w ilości do 2 000 Mg (ton) tylko w przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy. ​W przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy zobowiązany będzie umożliwić odbiór zamówionej ilości kruszywa w terminie wskazanym przez wykonawcę w ofercie licząc od dnia przekazania pisemnego zlecenia przez zamawiającego. Opcja będzie realizowana na zasadach takich samych jak dla zamówienia podstawowego, w szczególności co do płatności oraz terminów realizacji. Skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z opisanego powyżej prawa opcji, stanowi to jego uprawnienie, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z​ tego tytułu. (pkt 2) Dostawy odbywać się będą sukcesywne w miarę zapotrzebowania zamawiającego. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (a) cenę brutto (wraz z podatkiem VAT), (b) wyliczyć kwotę podatku VAT, (c) cenę netto. Ponadto, zobowiązani byli do wyliczenia ceny w tabeli, w której znajdowały się następujące informacje: (kol. 2) nazwa zamówienia: Dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0-31,5 mm, (kol. 3) ilość kruszywa: 2000 ton, (kol. 4) cena jednostkowa kruszywa netto [zł/t] (podawana przez wykonawcę), (kol. 5) cena netto [kol. 3 x kol. 4]. W ten sposób wykonawca obliczał cenę netto, do której zobowiązany był doliczyć podatek VAT, a następnie wyliczał cenę brutto. Zamawiający w protokole postępowania (druk ZP-TP), pkt 3 Wartość oszacował wartość zamówienia na kwotę 226 000,00 zł. zamówienie podstawowe oraz 226 000,00 zł. d​ o prawa opcji (łącznie 55 960,00 zł.), co stanowi równowartość 48 737,36 euro zamówienie podstawowe (łącznie 97 474,71 euro z prawem opcji). Wartość zamówienia została ustalona w dniu 24 kwietnia 2025 r. na podstawie szacunków zamawiającego. Ponadto zamawiający w dniu 7 maja 2025 r. opublikował informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 555 960,00 zł. brutto. Nie wskazał przy tym czy kwota ta dotyczy zamówienia podstawowego czy też zamówienia podstawowego oraz opcji. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego, który zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto 541 200,00 zł. oraz PHU MARKON z ceną 295 200,00 zł. brutto. Jednocześnie ustalono, że zamawiający pismem z 19 maja 2025 r. poinformował odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Następnie, w dniu 28 maja 2025 r. zamawiający dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając czynność unieważnienia postępowania zamawiający, jako powód podał: „Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 255 pkt. 3) ustawy PZP unieważnia niniejsze postepowanie - ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie : Zamawiający podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie niniejszego zamówienia w wysokości 5​ 55 960 zł brutto podał kwotę uwzgledniającą również wartość opcji w niniejszym postępowaniu. Kwota: 555 960 zł brutto stanowi sumę kwoty przeznaczonej na sfinansowanie niniejszego zamówienia podstawowego oraz ewentualnego rozszerzenia zamówienia z​ wykorzystaniem prawa opcji przewidzianego w niniejszym postępowaniu. Wysokość najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu dla zamówienia podstawowego wynosi: 541 200,00 zł brutto co oznacza, że kwota najkorzystniejszej oferty dla zamówienia podstawowego przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego”. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a także stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 255 p​ kt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do jego unieważnienia. Izba bowiem uwzględnia odwołanie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W tej sprawie należy stwierdzić, że zamawiający, bezpodstawnie unieważniając postępowanie, naruszył przepisy ustawy Pzp w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, zatem odwołanie, stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podlegało uwzględnieniu. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Z kolei w myśl art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Nie jest sporne w sprawie, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w SW Z opisał przedmiot zamówienia przez wskazanie zakresu podstawowego oraz prawa opcji (Rozdział V pkt 1 - opis przedmiotu zamówienia), w którym przewidziano: „Przedmiotem zamówienia jest: dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0 - 31,5 mm w łącznej ilości 2 000 Mg (ton), na potrzeby napraw nawierzchni i budowy dróg gminnych na terenie Gminy Braniewo w latach 2025/2026 loco plac magazynowy w siedzibie zamawiającego, Młoteczno 12 A, 14-500 Braniewo - z opcją dodatkowej sprzedaży zgodnej z warunkami niniejszej SW Z w ilości do 2 000 Mg (ton) tylko w przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy. W przypadku potwierdzenia przez zamawiającego potrzeb w trakcie realizacji umowy zobowiązany będzie umożliwić odbiór zamówionej ilości kruszywa w terminie wskazanym przez Wykonawcę w ofercie licząc od dnia przekazania pisemnego zlecenia przez zamawiającego. Opcja będzie realizowana na zasadach takich samych jak dla zamówienia podstawowego, w szczególności co do płatności oraz terminów realizacji. Skorzystanie przez zamawiającego z prawa opcji uzależnione jest od rzeczywistych potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z opisanego powyżej prawa opcji, stanowi to jego uprawnienie, a wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z​ tego tytułu”. Przy czym zamawiający w piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie i​ na rozprawie jedynie wybiórczo cytuje te fragmenty opisu przedmiotu zamówienia, które wskazują na fakt, że zamówienie obejmowało podstawowo 2 000 ton plus opcjonalnie również 2000 ton. Z tego następnie wywodzi, że opis przedmiotu zamówienia dotyczył 4 000 ton pomijając całkowicie, że w treści tego opisu wskazał jednoznacznie, że z zamówienia opcjonalnego skorzysta „tylko w przypadku potwierdzenia przez Zamawiającego potrzeb ​ trakcie realizacji umowy” oraz, że „Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania w z​ opisanego powyżej prawa opcji, stanowi to jego uprawnienie, a Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu”. Nie sposób zatem wywieść z powyższych zapisów, ż​ e zakres zamówienia, który wykonawca zobowiązany był wycenić obejmował zarówno zamówienie podstawowe, jak też opcjonalne. Dalej należy wskazać, że chociaż przepisy ustawy Pzp, ani też dyrektyw unijnych nie definiują jak należy rozumieć prawo opcji, w doktrynie podjęto próby jego zdefiniowania jako: „jednostronne uprawnienie zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego (nazywanego również głównym) o​ określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia (tak też KIO w wyr. z 30.3.2023, , Legalis). Prawo opcji pozwala zatem na zaspokajanie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, aktualizujących się podczas wykonania zamówienia i związanych z jego wykonaniem, których wystąpienie c​ o do zasady jak i zakresu nie mogło być w pełni skonkretyzowane i ujęte w zamówieniu podstawowym przed wszczęciem postępowania o udzielenie tego zamówienia. Warunkiem skorzystania z tego uprawnienia jest uwzględnienie w szacowaniu wartości zamówienia zakresu objętego prawem opcji ( PZP) oraz spełnienie wymagań określonych wart. 441 PZP” (tak: M. Jaworska, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red. M. Jaworskiej, wyd. 6, 2025 r.). Tym samym nie budzi wątpliwości, że po pierwsze, aby skorzystać z opcji zamawiający musi, zgodnie z treścią art. 31 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględnić przy szacowaniu wartości zamówienia również wartość ewentualnych opcji oraz, że po drugie skorzystanie z opcji jest uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem zamawiającego. W niniejszej sprawie zamawiający, co wynika z załączonego do akt sprawy protokołu postępowania, oszacował wartość zamówienia na kwotę 555 960,00 zł. netto, z czego jak wskazał 226 000,00 zł. netto stanowił szacunek dotyczący zamówienia podstawowego, a​ 226 000,00 zł. netto szacunek dotyczący zamówienia opcjonalnego. Z kolei w informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć ​na sfinansowanie zamówienia z dnia 7 maja 2025 r. zamawiający wskazał, że kwota brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 555 960,00 zł. brutto. Podkreślenia przy tym wymaga, że w informacji tej podał jedną kwotę, bez rozróżnienia n​ a kwotę dotyczącą zamówienia podstawowego i opcjonalnego. W tym miejscu należy przypomnieć, co nie powinno budzić wątpliwości, że należy rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia. Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, chociaż przepisy ustawy Pzp wprowadzając dwa odrębne pojęcia dopuszczają sytuacje, w których kwota przeznaczona na realizację będzie odbiegała o​ d szacunków. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia może być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych - nie ma w tym zakresie żadnego związania. Skoro tak, t​ o należy wyraźnie odróżnić czynność szacowania wartości zamówienia, dokonywaną przed wszczęciem postępowania od czynności dokonywanej już w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pierwsza z nich służy przede wszystkim temu, aby ustalić ​ jakim reżimie i trybie prowadzić dane postępowanie, druga z kolei stanowi wyraz zobowiązania zamawiającego do w wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez niego kwoty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO zamawiający jest związany tą kwotą, którą poda, jako tą którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tym znaczeniu, że kwoty tej nie może zmniejszyć, ale może ją zwiększyć jeśli ma takie możliwości. Jak wskazała trafnie Izba w orzeczeniu z dnia 11 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3551/23: „podanie informacji o​ kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest celem samym w sobie, ale stanowi wyraz realizacji przede wszystkim zasady przejrzystości postępowania. Nie ulega wątpliwości, że kwota podana na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, którą zamawiający może przeznaczyć, a którą uprawniony będzie zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. Określona i podana do publicznej wiadomości kwota stanowi gwarancję dla wykonawców, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej będzie niższa to zamawiający zawrze z wykonawcą umowę. Przepis służy więc realizacji zasad zamówień publicznych, jest gwarancją jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równości. Kwota ujawniona w trybie art. 222 ust. 4 ustawy pzp wiąże więc zamawiającego w tym sensie, że zamawiający nie będzie uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w podanej kwocie”. Co również wynika z dorobku orzecznictwa KIO należy przyjąć, że kwota podawana przez zamawiającego jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Wynika to z opisywanej wcześniej natury prawa opcji, t​ j. z tego, że skorzystanie z niej jest zdarzeniem o charakterze przyszłym i niepewnym, uzależnionym od szeregu okoliczności. Pogląd taki prezentowany był już w orzecznictwie KIO, tak np. Wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2023 r., sygn. akt: KIO 3613/23. Oczywiście nie ma przeszkód, aby zamawiający informując wykonawców jaką kwotę zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podał zarówno kwotę przeznaczoną n​ a zamówienie podstawowe oraz kwotę przeznaczoną na zamówienie opcjonalne, o ile zamawiający już ją zna. Wyszczególnienie tych kwot powinno jednak być jednoznaczne i nie budzić wątpliwości czego dana kwota dotyczy i do jakiego zakresu zamówienia się odnosi, tj. czy do zamówienia podstawowego, czy też zamówienia podstawowego wraz z przewidzianą opcją. Ponownie należy wskazać, że zamawiający ma, wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązek spełnienia świadczenia wyłącznie co do zakresu, który ustalił i opisał jako gwarantowany. W konsekwencji też zabezpieczenie przez niego środków finansowych na realizację zamówienia powinno zapewniać realizację zamówienia gwarantowanego, z kolei jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie możliwe, ale nie obowiązkowe. Z natury opcja ma bowiem charakter warunkowy i​ nieprzewidywalny, a okoliczności uzasadniające skorzystanie z niej mogą ujawnić się dopiero na etapie realizacji umowy. To samo dotyczy również możliwości finansowych zamawiającego na pokrycie opcji, które w późniejszym okresie mogą uzasadniać skorzystanie z niej w zakresie mniejszym lub większym, niż zakładany pierwotnie (oczywiście do wartości maksymalnej, przyjętej przez zamawiającego). W niniejszej sprawie nabiera to szczególnego znaczenia z​ tego powodu, że termin realizacji zamówienia ustalono na rok 2025/ 2026, stąd skorzystanie z przysługującego prawa opcji będzie zależało także od wysokości środków przewidzianych ​ budżecie na rok 2026. w W niniejszej sprawie zamawiający w treści Informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podał jedną wartość - 555 960,00 zł. brutto i Izba nie znajduje podstaw do tego, aby twierdzić, że podana przez niego kwota nie dotyczy jedynie zamówienia podstawowego. Z żadnych dokumentów w postępowaniu (ogłoszenia, SWZ, j​ ak też innych składających się na dokumentację tego zamówienia) nie wynika, że podana przez zamawiającego w Informacji kwota obejmuje rzekomo zarówno zakres podstawowy, j​ ak i prawo opcji. Wydaje się, że sam zamawiający w sposób tożsamy rozumie definiowane wyżej pojęcie opcji, co potwierdzają dowody przedłożone przez odwołującego, załączone d​ o odwołania i składane na rozprawie. W poprzednio prowadzonym postępowaniu w tym samym przedmiocie, które to zamówienie obejmowało dostawy kruszywa do 31 grudnia 2​ 022 r. zamawiający również przewidział zamówienie opcjonalne. W Informacji z dnia 1​ 7 lutego 2022 r. zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 332 100,00 zł. brutto. Jednocześnie, co wynika z informacji o​ wyborze oferty z 21 lutego 2022 r., dokonał wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował cenę brutto 331 731,00 zł., która to oferta zawierała cenę za realizację zamówienia podstawowego, bez opcji. Co istotne powyższe wynika także z tego w jaki sposób zamawiający skonstruował Formularz ofertowy zarówno w bieżącym, jak też przywoływanym wyżej postępowaniu. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie w składanym Formularzu ofertowym zobowiązani byli podać: (a) cenę brutto (wraz z podatkiem VAT), (b) wyliczyć kwotę podatku VAT, (c) cenę netto. Ponadto, zobowiązani byli do wyliczenia ceny w tabeli, w której znajdowały się następujące informacje: (kol. 2) nazwa zamówienia: Dostawa kruszywa z kamienia łamanego frakcji 0-31,5 mm, (kol. 3) ilość kruszywa: 2000 ton, (kol. 4) cena jednostkowa kruszywa netto [zł/t] (podawana przez wykonawcę), (kol. 5) cena netto [kol. 3 x kol. 4]. W ten sposób wykonawca obliczał cenę netto, do której zobowiązany był doliczyć podatek VAT, a następnie wyliczał cenę brutto. Nie budzi tym samym wątpliwości, że zakres zamówienia opisany przez zamawiającego i podlegający wycenie dotyczył ilości 2 000 ton, a zatem wyłącznie zakresu objętego zamówieniem podstawowym. Powyższe wywody są istotne w kontekście przesłanki, wynikającej z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy cena oferty przewyższa kwotę, którą przewidział on na realizację zamówienia publicznego. Powyższą kwotę, wynikającą z Informacji należy odnosić wyłącznie do zakresu podstawowego i w odniesieniu do tej kwoty powinna być analizowana przesłanka umożliwiająca unieważnienie postępowania. Tym samym cena oferty odwołującego, która nie przekracza wskazywanej wartości - powinna zostać uznana, jako mieszcząca się w budżecie zamawiającego. Należy również wskazać, że w podobnych okolicznościach faktycznych, jak te będące przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie orzekał Sąd Okręgowy w Wyroku z dnia 1​ 9 kwietnia 2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 14/24 (skarga zamawiającego na wyrok KIO z dnia ​15 grudnia 2023 r., sygn. akt: KIO 3613/23). Podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu, spór dotyczył unieważnienia postępowania przez zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na przekroczenie przez cenę najkorzystniejszej oferty kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zarówno KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, ż​ e zamawiający podając jedną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia uczynił t​ o w sposób nieprecyzyjny, nie wskazał bowiem czy obejmuje ona zamówienie podstawowe wraz z prawem opcji, czy tylko zamówienie podstawowe. Przyjęto, że w takiej sytuacji kwota dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego. Sąd w orzeczeniu stwierdził między innymi, że KIO prawidłowo oceniła informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia wskazując: „W istocie, w kwestii powyższego zakomunikowania kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to KIO dokonała trafnej oceny jednego dowodu w postaci niespornej informacji umieszczonej przez zamawiającego na platformie internetowej o treści: "Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia: 62 060 910,69" ustalając następnie na jej podstawie, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wskazaną kwotę. Dalej Sąd zauważył, że skoro informacja nie wskazywała podziału na zamówienie podstawowe i opcjonalne: „Informacja ta jednoznacznie dotyczy tylko jednej kwoty n​ a realizację zamówienia, bez wskazania zakresu wartości ceny. Po drugie, w żadnym razie w owej informacji zamawiający nie zakomunikował jednocześnie o tym, że kwota ta obejmuje cenę za realizację zamówienia nie tylko w zakresie zasadniczym ale też i w zakresie opcji, z​ której zamawiający może ale nie musi korzystać”. Dostrzegając wadliwość postępowania zamawiającego w zakresie dotyczącym poprawnego zakomunikowania o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia Sąd wskazał, że „nie jest rolą wykonawców domyślanie się, ż​ e podana w komunikacie kwota obejmuje sfinansowanie nie tylko zamówienia gwarantowanego, ale także opcji”. Z kolei: „Brak rozróżnienia oznacza dla odbiorcy, ż​ e zakomunikowana w trybie art. 222 ust. 4 ustawy PZP przez zamawiającego kwota nie uwzględnia opcji. Inna interpretacja zastosowania tego przepisu zakładałaby potencjalną manipulację ceną na potrzeby ewentualnego skorzystania przez zamawiającego po otwarciu ofert z art. 255 pkt 3 ustawy PZP i unieważnienia postępowania”. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności dokonanej w dniu 28 maja 2025 r., polegającej n​ a unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania jako, że zamawiający jednocześnie poinformował o dokonaniu obu czynności. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2267/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 1 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 1 lipca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Łukasza Pióro, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Serwis Utrzymania Czystości i Porządku Pióro Łukasz, Nowy Białynin 17, 96-513 Nowa Sucha ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Nowodworski z siedzibą w ​ Nowym Dworze Mazowieckim w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Łukasza Pióro, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Serwis Utrzymania Czystości i Porządku Pióro Łukasz, Nowy Białynin 17, 96-513 Nowa Sucha kwoty 6 750 zł 00 gr (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 2267/25 Uzasadnienie Powiat Nowodworski z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim (dalej: Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Świadczenie usług serwisu u​ rządzeń EBS/BTS w systemie BHS”, numer referencyjny: 222/PN/ZP/TLLZP/24 (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00108092/01. 4 czerwca 2025 r. wykonawca Łukasz Pióro, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Serwis Utrzymania Czystości i Porządku Pióro Łukasz, Nowy Białynin 17, 96-513 Nowa Sucha (dalej: Odwołujący), wniósł w zakresie części 3 postępowania „odwołanie od: 1.zaniechania udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania, co stanowi naruszenie art. 74 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy ​ i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz. 2434). 2.zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, przez co Zamawiający postąpił wbrew swojemu oświadczeniu, w którym uznał odwołanie z 23 kwietnia 2025 roku i zobowiązał się do dokonania czynności zgodnych z żądaniami Odwołującego zawartymi ​ w odwołaniu, co potwierdził w piśmie z dnia 19.05.2025 r., przez co naruszone zostały przepisy art. 522 ust. 1 Pzp; 3.wadliwej czynności unieważnienia postępowania, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp; 4.przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, ​ co stanowi naruszenie przepisów art. 16”. 30 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 1665/25 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 27 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Mediso Polska sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów POLATOM z siedzibą w Otwocku orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mediso Polska sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mediso Polska sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 1665/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Narodowe Centrum Badań Jądrowych Ośrodek Radioizotopów POLATOM z siedzibą w Otwocku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa, montaż, instalacja systemów SPEC-PET-CT dla NOMATEN CoRE wraz z pakietem szkoleniowym” w zakresie części nr 2, nr sprawy: 40/P/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 grudnia 2024 r. pod numerem publikacji ogłoszenia: 748088-2024, numer wydania Dz.U. S: 238/2024. Pismem z dnia 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie w ramach Zadania nr 2, o czym w dniu 17 kwietnia 2025 r. dowiedział się Odwołujący: Mediso Polska sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 28 kwietnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu prowadzenia postępowanie o uzp z naruszeniem następujących przepisów: 1) art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia; 2) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe, ogólnikowe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania; 3) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyrobu oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podał następujące uzasadnienie do przedmiotowego odwołania: „(…) I Unieważnienie Postępowania 1.Zamawiający pismem z dn. 16.04.2025r. poinformował o unieważnieniu Postępowania. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp: (…) 2.Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Natomiast Zamawiający w informacji o unieważnieniu Postępowania z 16.04.2025 r. wskazał jedynie, że: 1 ) „oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”, 2) „z uwagi na fakt, iż środki w całości pochodzą z projektu NOMATEN CoRE, współfinansowanego z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności”. 3. Zatem Zamawiający nawet nie oświadczył/stwierdził choćby w formie tezy (nie mówiąc o przedstawieniu dowodów), że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Dla skutecznego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie wystarczy zaistnienie samego faktu, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Konieczne jest również wykazanie, że nie może tej kwoty zwiększyć. A zatem Zamawiający wbrew ustawowemu wymogowi nie wykazał, że zaistniała przesłanka zastosowania art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. 4. Tymczasem Zamawiający ma dwie podstawowe możliwości: 1) zwiększenie kwoty którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienie ze środków własnych, 2) zwiększenie tej kwoty w drodze zmiany umowy o dofinansowanie i zwiększenie kwoty dofinansowania. 5. W niniejszym przypadku chodzi o zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zaledwie o wartość: 11.534, 10 zł brutto. Przy czym warto zauważyć, że druga oferta złożona w części 2 Postępowania, tj. wykonawcy Animalab Sp. z o.o. ul. H.D. 343, 60-419 Poznań („Animalab”) opiewa dokładnie na tę samą wartość (co do grosza) co wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT i kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (bo to te same kwoty). Czyli nie ma takiej sytuacji, że Odwołujący złożył ofertę, która nie jest korzystna cenowo, odbiega od innych ofert, nawet tych odrzuconych. Wręcz przeciwnie, oferta Mediso obejmuje w swej cenie gwarancję dłuższą o rok (łącznie 36 m-cy), niż wymagana (24 m-ce). Na stronach 16 pliku pn. „PL Mediso Polska opis techniczny_karta katalogowa oferowanego urządzenia” złożonego wraz z ofertą Mediso podano: (…) Wykonawca Animalab zaoferował gwarancję o rok krótszą. Na str. 15 dokumentu pn. „2024.12.17_System IRIS Specyfikacja techniczna PL.pdf” złożonego wraz z ofertą Animalab czytamy: (…) 6.Co więcej, gwarancja udzielona przez Mediso obejmuje wymianę lampy w ramach gwarancji – czego prawdopodobnie nie obejmuje oferta Animalab. Koszt takiej lampy zgodnie z informacjami przekazanymi przez Animalab na etapie szacowania zamówienia wynosi 98.000,00 zł. Per saldo, ekonomicznie, oferta Mediso jest najkorzystniejsza nawet wziąwszy pod uwagę odrzuconą ofertę Animalab. Choć porównywanie oferty Mediso, spełniającej wymagania, z ofertą Animalabu, która została odrzucona jako niespełniająca wymagań jest nieuzasadnione. Tym niemniej jest jasne, że oferta Mediso jest ofertą bardzo korzystną cenowo, a unieważnienie Postępowania z powodu niespełna 12.000 zł przy wartości tego zamówienia ponad 2,2 mln zł musi budzić sprzeciw co do racjonalności i intencji takiego działania. 7.Odwołujący ramach szacowania wartości zamówienia i rozpoznania rynku przedstawiał swoją wycenę dla niniejszego zamówienia. Wycena opiewała na kwotę: 3.282.296,01 zł brutto. Pominąwszy kwestie oczywiste wpływające na konieczność uwzględnienia w wycenie szeregu ryzyk wynikających z faktu, że wycena ta była dokonywana w warunkach braku szczegółowych informacji na temat warunków realizacji zamówienia (brak szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy), to i tak staje się oczywiste, że w tym przypadku zaoferowano bardzo korzystną cenę. Wartość brutto ceny oferty Mediso złożonej w Postępowaniu to 2.247.575,70 PLN. Różnica w szacowaniu i w cenie złożonej oferty wskazuje jednoznacznie, że Mediso zaoferowało bardzo atrakcyjne warunki cenowe za wysokiej klasy urządzenie, co było możliwe dzięki atrakcyjnej ofercie od producenta. 8. Podkreślenia również wymaga, że ze wskazania Zamawiającego, że środki na sfinansowanie zamówienia w całości pochodzą z projektu NOMATEN CoRE współfinansowanego z Krajowego Plany Odbudowy (KPO) nie wynika nic, co byłoby istotne dla legitymizacji unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na następujące okoliczności: 1) nie jest wiadome w jakiej wysokości zadanie objęte Postępowaniem otrzymało dofinasowanie z KPO - jest przecież prawdopodobne, że Zamawiający z ostrożności podał niższą kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, niż wysokość dofinansowania; 2) zadanie jest współfinansowane z KPO, a Zamawiający nie wskazał, w jakiej wysokości zobowiązany był zapewnić wkład własny, czy też jaka jest wysokość wydatków niekwalifikowanych. 9. Nie jest zatem wykluczone, że łączna wysokość dofinansowania z KPO oraz wkładu własnego Zamawiającego jest w rzeczywistości wyższa, niż wartość oferty Odwołującego, co świadczyłoby bezsprzecznie o możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 10. Ponadto Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości unieważnienia Postępowania z powodu nieprzyznania środków publicznych które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia (art. 257 ustawy Pzp), a jedynym miejscem, w którym wyraźna informacja o możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 ustawy PZP może się znaleźć, jest ogłoszenie o zamówieniu. W przeciwnym razie czynność unieważnienia postępowania w oparciu o ten przepis należy uznać za wadliwą (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 07.03.2022 r. (KIO 442/22)). 11. Zatem Zamawiający powinien zabezpieczyć środki na realizację zamówienia na wypadek utraty dofinasowania z KPO - wypowiedzenia umowy o dofinasowanie lub otrzymania dofinasowania w niższej wysokości niż wynikająca z umowy. Przykładowo ze wzoru umowy o dofinasowanie (inwestycja A2.4.1) wynika, że: 1) Jednostka Wspierająca może rozwiązać umowę lub wstrzymać dofinansowanie w przypadkach, o których mowa w §14 wzoru umowy; 2) umowa ulega rozwiązaniu ze skutkiem od dnia zawarcia w przypadku niedostarczenia przez odbiorcę wsparcia dokumentów określonych w §6a wzoru umowy; 3) niesunięcie braków lub błędów w dokumentacji może skutkować uznaniem całości lub części kosztów za niekwalifikowane oraz koniecznością zwrotu całości lub części dofinasowania (§8 ust. 6 wzoru umowy); 4) Jednostka Wspierająca może wstrzymać lub nie dokonać przekazania dofinansowania z uwagi na okoliczności wskazane w §8 ust. 25 wzoru umowy, w tym m.in. w sytuacji braku dostępności środków. 12. Ponadto nieprzewidzenie w ogłoszeniu podstawy unieważnienia Postępowania, o której mowa w art. 257 ustawy Pzp w świetle umowy o dofinansowanie (§6 ust. 8 i 9) skutkuje uznaniem, że w momencie wszczęcia Postępowania i wyłonienia wykonawcy przedsięwzięcie rozpoczęło się, a inwestycja staje się nieodwracalna (por. przypis nr 17 do §6 ust.8 wzoru umowy - brak możliwości jednostronnego wycofania się z inwestycji bez poniesienia znacznej szkody. Prace uważa się za rozpoczęte, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia postanowienia umowy powodują trudności z wycofaniem się z realizacji Przedsięwzięcia, w szczególności w sytuacji, w której w wyniku wycofania się z inwestycji zostałaby utracona znaczna kwota środków finansowych): . 8. Za rozpoczęcie realizacji Przedsięwzięcia uznaje się dzień rozpoczęcia robót budowlanych związanych z inwestycją lub dzień zaciągnięcia pierwszego prawnie wiążącego zobowiązania do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego co nastąpi najpierw (…) 9. W przypadku podmiotów zobowiązanych do realizacji wydatków na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych wszczęcie postępowania i wyłonienie wykonawcy przez Wnioskodawcę nie stanowi rozpoczęcia Przedsięwzięcia, pod warunkiem, że OOW w ogłoszeniu o zamówieniu lub zaproszeniu do negocjacji przewidział możliwość unieważnienia postępowania w przypadku nieprzyznania mu środków publicznych, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, zgodnie z art. 257 ustawy Prawo zamówień publicznych. 13. Ponadto na fakt, że Zamawiający musi mieć zarezerwowane własne środki (niepochodzące z umowy o dofinasowanie) wskazują również wysokość i terminy zapłaty określone we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. Zgodnie z § §6 ww. wzoru umowy płatność będzie realizowana w wysokości 20% wynagrodzenia w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy (zaliczka) oraz 80% wynagrodzenia w terminie 30 dni od daty otrzymania faktury. Natomiast zgodnie z : 1) §5 ust. 10 wzoru umowy o dofinansowanie: do czasu otrzymania refundacji lub zaliczki odbiorca wsparcia zobowiązany jest do finansowania przedsięwzięcia z własnych środków; 2) §7 ust. 6 wzoru umowy o dofinansowanie: najwyższa transza zaliczki nie może przekroczyć 40% całej kwoty wsparcia; 3) §8 ust. 15 i 21 wzoru umowy o dofinansowanie: Jednostka Wspierająca ma 60 dni na zatwierdzenie wniosku o płatności i 15 dni od dnia zatwierdzenia wniosku na zlecenie płatności. 14. Z zestawienia powyższych postanowień ewidentnie wynika, że Zamawiający musi zapewnić bieżące finansowanie zamówienia z własnych środków, ponieważ wysokość i terminy płatności w wyżej wskazanych umowach nie są skorelowane. 15. Zamawiający nie wskazał również na okoliczności skutkujące brakiem możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, tymczasem zarówno ze wzoru umowy o dofinansowanie jak i z działań Zamawiającego wynika, że jest to możliwe/dopuszczalne. Po pierwsze zgodnie z §5 ust. 6 wzoru umowy o dofinansowanie wydatki wykraczające poza całkowitą kwotę wydatków kwalifikowalnych są ponoszone przez odbiorcę wsparcia i są wydatkami niekwalifikowalnymi – zatem umowa dopuszcza realizację zamówienia w kwocie wyższej niż zakładana. Przede wszystkim jednak Zamawiający jak wskazano powyżej zwiększył kwotę na realizację pozostałych dwóch części zamówienia – zatem działanie to jest nie tylko dopuszczalne, ale również możliwe. Odwołującemu nie jest natomiast wiadome czy dodatkowe środki na realizację części I i III zamówienia będą pochodzić ze środków własnych Zamawiającego, czy też Zamawiający złożył wniosek o zwiększenie dofinansowania z KPO, jak również nie jest mu wiadome dlaczego w przypadku części II zamówienia nie podjął analogicznych działań. 16. W tym miejscu wskazać należy, że łączna kwota dofinasowania jaką otrzymał Zamawiający ze środków KPO wynosi prawie 70.000.000 zł (https://opi.org.pl/kpo/wp-content/uploads/2024/05/Lista-rankingowa-IIA-wybrane.pdf), a Zamawiający nie tylko nie udowodnił, ale w ogóle nie wskazał dlaczego nie jest możliwe ewentualne przesunięcie środków w ramach ww. kwoty dofinansowania na realizację zadania objętego Postępowaniem, tym bardziej, że brakująca kwota wynosi zaledwie 11 534, 10 zł brutto. 17. Podsumowując: Zamawiający w piśmie z dnia 16.04.2025 r. nie wskazał jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za dopuszczalnością unieważnienia Postepowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, choćby tak podstawowej jak ustalenie okoliczności powodujących brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 18. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2024, KIO 269/24: Podsumowując zagadnienie badania zdolności zamawiającego do podwyższenia kwoty, Izba stwierdza, że żadna logika stosowania prawa nie zabrania, aby przyznane prawo zamawiającego podwyższenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, nie podlegało kontroli instancyjnej co do prawidłowości jego stosowania. W przeciwnym wypadku nie przestrzegana była by zasada przejrzystości postępowania czy też uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2023, KIO 2832/23:Pierwsza z cytowanych regulacji określa, że zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba podziela wprawdzie tezy z orzeczeń przywołanych przez zamawiającego wskazujące, iż ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Podkreślić należy jednak, że przed podjęciem ostatecznej decyzji w tej kwestii tj. unieważnieniem postępowania na podstawie omawianej przesłanki, zamawiający powinien ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia "chyba że". Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający powinien zatem najpierw zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy, obowiązki związane z wykonywaną działalnością oraz zasady dotyczące gospodarowania finansami publicznymi. Izba pragnie w tym miejscu zaznaczyć, że w pełni podziela pogląd, wyrażony w przywoływanym przez odwołującego wyroku z 23 października 2017 r., sygn. akt KIO 2093/17, w którym Izba przedstawiła swoje stanowisko dotyczące tego w jaki sposób należy odczytywać przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp (dawniej art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r.). W myśl wskazanego przepisu, będącego podstawą czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch, wskazanych w nim przesłanek: (1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz (2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak trafnie podkreślono w cytowanym orzeczeniu, wskazany przepis nie daje zatem zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. 10 Tylko takie działanie zapewnia, że przestrzegane będą zasady udzielania zamówień publicznych: jawności i przejrzystości postępowania, a także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem nie podejmuje w tym zakresie arbitralnej decyzji, kierując się względami i przesłankami innymi, niż jego możliwości budżetowe. Należy w tym miejscu wskazać, że to na zamawiającym, jako podmiocie obowiązanym do wykazania zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, spoczywał ciężar udowodnienia, iż nie istnieje po jego stronie obiektywna możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. […] Rację ma także odwołujący wskazując, że zamawiający naruszył także przepisy art. 260 ustawy Pzp, gdyż w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania kwestia braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, nie została w żaden sposób uzasadniona ani wyjaśniona, poza lakoniczną informacją o podstawie prawnej unieważnienia i ograniczeniu się do wskazania kwot widniejących w protokole postępowania. Jak wynika z przepisu art. 260 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest podać nie tylko podstawę prawną z przytoczeniem treści przepisu, lecz w szczególności obwiązany jest do podania uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego wskazanym przepisem działania zamawiającego. Niezbędne jest dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą w powoływanym przepisie. Zamawiający powinien zatem w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania wskazać, czy podejmował próby zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia, jakie kroki podjął i czy w ogóle jakieś czynności zostały przez niego zainicjowane celem zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Dopiero takie opisanie powodów unieważnienia postępowania powinno zakończyć się stwierdzeniem, że zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest przecież kwotą o charakterze minimalnym. Oznacza to, że zamawiający może dokonać korekt wydatków w budżecie, dokonując jej zwiększenia; 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-09-29, KIO 2723/23:W pierwszej kolejności zamawiający powinien zatem ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia "chyba że". Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert; 4) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-10-03, KIO 2722/23:Mając na uwadze brzmienie przytoczonego powyżej przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp należy wskazać, że w pierwszej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy możliwe jest zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Wniosek ten wynika z występującego w komentowanym przepisie zastrzeżenia "chyba że". Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w orzecznictwie Izby, że możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Przy czym słusznie w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 września 2017 r. o sygn. akt KIO 1878/17 wywiedziono, że sformułowanie, iż zamawiający "może" zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę - nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. W rzeczonym orzeczeniu Izba podkreśliła, że ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania. Izba podkreśliła również, że dokonywane przez zamawiającego działania w zakresie ustalenia możliwości zwiększenia kwoty powinny znaleźć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postępowania w ramach uzasadnienia faktycznego podjęcia takiej decyzji (tak: M. J. [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, red. M. J.,. D. G.-S., J. J., A. M., Warszawa 2022). Ponadto - jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. o sygn. akt KIO 3004/21 - "Przepisy Prawa zamówień publicznych o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienie postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Prawo zamówień publicznych przesłanki unieważnienia postępowania - po pierwsze - nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie - ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości", 5) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r., KIO 3004/21:Zauważyć należy, że zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający powinien przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadzić analizę możliwości zwiększenia wskazanej pierwotnie kwoty. Istotną przesłanką umożliwiającą unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 P.z.p. jest brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania (...) W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia winien, takie działania utrwalić na piśmie chociażby w formie protokołu z posiedzenia komisji przetargowej; 6) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lutego 2023 r., KIO 359/23:Zamawiający ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty; 7) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 23 października 2017 r., KIO 2093/17:Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie”. 19. Natomiast jak wskazano powyżej z informacji o unieważnieniu Postępowania z 16.04.2025 r. nie wynika, że Zamawiający podjął jakiekolwiek działania mające na celu weryfikację możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, a z przedstawionych dokumentów wynika, że takich działań w ogóle nie podjął. Odwołujący wystąpił o przekazanie protokołu Postępowania wraz z załącznikami. Zamawiający nie przekazał umowy o dofinansowanie wraz z załącznikami oraz protokołu z posiedzeń prac komisji przetargowej – choć Odwołujący wprost o ich przekazanie wystąpił. 20. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument „PROTOKÓŁ ZW IĘKSZENIE ŚRODKÓW NA REALIZACJĘ ZAMÓWIENIA” z 16.04.2025r. W dokumencie tym wskazano: (…) 21.Zatem komisja przetargowa w dniu 16.04.2025r. wnioskowała o zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia lub jego unieważnienie i w tym dniu Dyrektor Ośrodka Radioizotopów POLATOM zadecydował o unieważnieniu Postępowania. Co istotne, w przekazanych dokumentach nie ma żadnej informacji o niemożliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Warto podkreślić, że w tym samym dniu 16.04.2024r. komisja zawnioskowała jak powyżej (a zatem możliwość zwiększenia kwoty prawdopodobnie istnieje, w przeciwnym razie niecelowe byłoby składanie wniosku w tym zakresie), jednak podjęto decyzję o unieważnieniu Postępowania oraz sporządzono informację o jego unieważnieniu. 22.Z uwagi na powyższe stwierdzić należy, że nie spełniła się przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp – bowiem dotyczy ona braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, a nie braku chęci zwiększenia tej kwoty. Zamawiający w ogóle w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania nie odniósł się do kwestii możliwości/niemożliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Kwestia ta została pominięta. Nie wyjaśniono również dlaczego w tej części (jako jedynej) zwiększenie finansowania nie jest możliwe, choć kwota jego zwiększenia jest relatywnie mała i mniejsza niż w innych zadaniach. Wobec tego doszło do naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwe, ogólnikowe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania. 23.Działania Zamawiającego są zatem nie tylko niezgodne przepisami ustawy Pzp, ale również nieracjonalne i niezgodne z zasadą efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Działania te są sprzeczne także z zasadami wynikającymi z przepisów dotyczących dyscypliny finansów publicznych, a w szczególności z zasadą celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Należy zauważyć, że: 1) kwota o jaką należałoby zwiększyć budżet Zamawiającego to jedynie: 11 534, 10 zł brutto – to kwota z pewnością mniejsza, niż koszty, które Zamawiający musiałby ponieść na przeprowadzenie kolejnego postępowania, 2) oferta Mediso jako jedyna w swojej cenie zawiera o rok dłuższą od wymaganej gwarancję, a ponadto obejmuje ona wymianę lampy. Wziąwszy pod uwagę pozostałe okoliczności działanie Zamawiającego cechuje się brakiem proporcjonalności. 24.Konieczne jest również wskazanie, że w części 1 i 3 Postępowania, Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych, gdzie te oferty również przekraczały kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ale kwoty te zwiększył. Nie wiadomo dlaczego w niniejszym przypadku miałoby to być niemożliwe. Poniżej zestawienie obrazujące relacje cen w poszczególnych częściach Postępowania. Kwota przeznaczona na Kwota ofert Różnica Różnica % sfinansowanie zamówienia brutto pomiędzy kwotą (podana przed otwarciem przeznaczoną ofert) brutto na sfinansowanie zamówienia a ceną ofert Zad 1 5.543.040,38zł 5.559.600,00 zł 16.559,62zł 0,3% zad 2 2.236.041,60zł Animalab: Animalab: 0zł Animalab: 0,0% 2.236.041,60zł Mediso: Mediso: 0,5% Mediso: 11.534,10zł 2.247.575,70zł Zad 3 129.817,99zł 153.603,14zł 23.785,15zł 18,3% Do tej pory Zamawiający zwiększył kwotę budżetu dla zadania 1 i 3 łącznie aż 40.344,77zł. Dlatego też zwiększenie kwoty budżetu w zadaniu 1 i 3 (w każdym przypadku o kwotę większą, niż w zadaniu 2) stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Ponadto arbitralne decyzje o selektywnym zwiększaniu środków ramach poszczególnych zadań wskazują na brak przejrzystości w prowadzeniu Postępowania. Przy tym wskazać trzeba, że zasada równego traktowania oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. W oparciu o zasadę proporcjonalności wybory dokonywane przez zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem w szczególności jego rodzaju i zakresu (za: red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023). W niniejszym przypadku Zamawiający nie zastosował jednej miary do wszystkich wykonawców w niniejszym Postępowaniu. Odwołujący jako jedyny wykonawca został pozbawiony możliwości pozyskania zamówienia – choć w jego przypadku kwota zwiększenia budżetu jest najniższa. 25. Podsumowując: unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania – po pierwsze – nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie – ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 listopada 2021 r. KIO 3004/21). 26. Odwołujący na marginesie podnosi również, że Zamawiający nie jest uprawniony do wskazywania innych okoliczności unieważnienia Postępowania niż określonych w informacji z 16.04.2025 r.: 1) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-09-11, KIO 3117/24:Mając na uwadze powyższe rozważania, zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania jest przez Izbę oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tą czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia w szerszym aspekcie; 2) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lipca 2023 r., KIO 1790/23:Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to unieważnienie. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w szerszym aspekcie. Mając to na względzie, należy wskazać, iż stosunkowo szeroko zakrojona argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie dotycząca możliwości finansowych Zamawiającego nie została objęta uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania; 3) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-01-17, KIO 3811/21:Izba stwierdziła, że sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania z 21 grudnia 2021 r., nie odpowiadało ww. zaleceniom Izby. Wywody zawarte w uzasadnieniu sprowadzały się de facto jedynie do przytoczenia stanu faktycznego do wydania przez Izbę wspomnianego wyroku i zawierały ogólnikową informację, że główna księgowa szpitala zajęła stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości oferty najkorzystniejszej cenowo. W szczególności w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania próżno było szukać jakiejkolwiek informacji na temat tego, jakie powody skłoniły główną księgową do zajęcia takiego stanowiska. Na ten temat w uzasadnieniu nie podano jakichkolwiek danych. W tym kontekście należało zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż "(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania; 4) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2022-08-11, XXIII Zs 27/22:Co do zarzutu naruszenia art. 542 ust.1 Pzp, to wyjaśnić należy, że główna księgowa szpitala zajęła stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości oferty najkorzystniejszej cenowo ale nadal brak jest wyjaśnień podstaw prowadzących do takich wniosków, stąd konkluzja Izby była prawidłowa i nie stanowiła naruszenia art. 542 ust.1 Pzp. Nie sposób też uznać by wnioskowane dowody miały na celu rozwinięcie motywów decyzji Zmawiającego i w sposób szczegółowy udowadniały stanowisko głównej księgowej. Stwierdzenie to zawarte w treści skargi samo w sobie wskazuje, że sporna decyzja Zmawiającego nie zawierała szczegółowych wyjaśnień zaś składane na rozprawie dowody stanowiły jej uzupełnianie ale w ocenie sądu okręgowego, uzupełnienie to jest w rzeczywistości nowym uzasadnieniem bowiem powołuje się na nowe fakty, które nie były przedmiotem rozważań w spornej decyzji. Pismo z dnia 21.12.2021 r. stanowiące uzasadnienie ponownego unieważnienia postępowania nie zawierało ani jednej z skonkretyzowanej okoliczności na którą w toku rozprawy próbował powoływać się Zamawiający. Treść tego pisma odwoływała się bowiem do bliżej nawet nieprzytoczonego stanowiska głównej księgowej Zamawiającego, które nie zostało opublikowane wraz z unieważnieniem czynności. Zamawiający nie poinformował więc wykonawców o podstawach faktycznych unieważnienia, zwłaszcza istotnych na gruncie przepisu art. 255 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający musi, unieważniając postępowania, wykazać, iż nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 27. Przepis art. 555 ustawy Pzp jest odpowiednikiem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp z 2004r., co do którego to przepisu ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, że ma on podwójne znaczenie - nie tylko chroni zamawiającego przed podnoszeniem na rozprawie przez wykonawcę nowych zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu, oraz stanowi przeszkodę merytorycznego rozpoznania zasadności podjęcia przez Zamawiającego decyzji z powodów nieznanych wykonawcy (porównaj wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.06.2017, KIO 1034/17 dotyczący odrzucenia oferty). Warto wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 27.07.2021, KIO 1672/21: „Zamawiający nie może zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. Sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych”.”. Pismem z dnia 19 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie nie uwzględniając zarzutów w nim zawartych i wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w całości. W ocenie Zamawiającego - powyższe zarzuty i wnioski są niezasadne, nie zasługując na ich uwzględnienie. W swoim odwołaniu Zamawiający przedstawił następujące stanowisko odnośnie zarzutów zgłoszonych w odwołaniu: „I. Co do zarzutu dotyczącego czynności z art. 255 pkt 3 ustawy PZP poprzez unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia Zarzut ten jest zdaniem Zamawiającego bezpodstawny. Zamawiający nie miał obowiązku wynikającego z przepisów ustawy PZP do przyjęcia prezentowanego przez Odwołującego stanowiska, iż powinien wykazać, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia z uwagi na fakt, iż cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia., chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Za nietrafną należy uznać argumentację Odwołującego, iż Zamawiający winien uzasadnić i wykazać na podstawie dowodów, iż nie jest w stanie zwiększyć kwoty przeznaczonej na finansowanie zamówienia. Jakkolwiek uzasadniając swoją tezę Odwołujący przywołuje poglądy Krajowej Izby Odwoławczej w ww. zakresie to wskazać należy, iż stanowiska w nich prezentowane należy traktować jako odosobnione, o czym szerzej w dalszej części niniejszego pisma. Warto zwrócić uwagę że ww. przepis ustawy Pzp zawiera w sobie słowo „może” co wprost wskazuje na uprawienie a nie obowiązek Zamawiającego zwiększenia kwoty. jak wskazuje wyrok sygn.. akt KIO 712/24 z dnia 20 marca 2024 r., w którym Izba wprost stwierdziła, iż „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwotę, którq Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i wskazał przy otwarciu ofert. Ustawa prawo zamówień publicznych nie wprowadza żadnego mechanizmu weryfikacji decyzji Zamawiającego co do zwiększenia lub braku zwiększenia kwoty na realizację zamówienia. W szczególności nie przewiduje wymogów uzasadnienia odmowy zwiększenia środków i komunikowania tej decyzji wykonawcom. Z żadnego artykułu nie wynika również obowiązek udowadniania, że możliwości finansowe Zamawiającego nie pozwalają na zwiększenie środków na realizację zamówienia.” Zdaniem Zamawiającego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie narzucają Zamawianemu przedstawienia uzasadnienia czynności na unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP —jest to jego suwerenna decyzja. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko Izby w wyroku sygn. akt KIO 68/24 z dnia 30 stycznia 2024r. „...Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 p.z.p., tj. na wysokość kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty, jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. ” Podkreślenia wymaga fakt, iż stanowisko odwołującego, jakoby Zamawiający nie wykazał braku możliwości zwiększenia środków, jest niezasadne. Istotną kwestią jest, że Zamawiający nie tylko przeanalizował dostępne środki budżetowe, co potwierdza dokument pn., „Protokół zwiększenia środków na realizacje zamówienia” ale także rozważył możliwość ich ewentualnego przesunięcia z innych zadań w projekcie, co jednak okazało się niemożliwe. Zamawiający korzystający ze środków publicznych ma utrudnioną możliwość dokonywania szybkich przesunięć budżetowych, więc nie można wymagać od niego, aby za wszelką cenę pozyskiwał brakujące środki na realizację zamówienia. Ponadto od początku Zamawiający nie przewidywał finansowania zakupów uwzględnionych w projekcie oraz przesuwania środków naruszających przyjęty plan finansowy. Dlatego też, w uzasadnieniu Zamawiający wskazał że unieważnia przedmiotowe postępowanie, ponieważ środki przeznaczone na realizację zamówienia w całości pochodzą z projektu NOMATEN CORE, współfinansowanego przez Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększania Odporności. Warto również podmieść argument, że przepis art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie umożliwia Wykonawcy badania rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego. Jak stanowi wyrok KIO 68/24 z dnia 30 stycznia 2024r. „Zatem możliwe będzie unieważnienie postępowania na ww. podstawie nawet w przypadku nieznacznego przekroczenia budżetu zamawiającego”. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie, w szczególności w wyroku sygn. akt. KIO 1040/24 z dnia 15 kwietnia 2024r., w którym Izba przyjęła, iż „Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z 22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). Wobec tak przyjętejinterpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jakq zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. Powyższe stanowisko jest również aprobowane przez Sąd Zamówień Publicznych. ” Zamawiający pragnie zaznaczyć, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia należy oceniać jako wyjątek do zasady realizacji zamówienia publicznego za kwotę podaną bezpośrednio przed otwarciem ofert. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający podejmuje w pewnych, określonych warunkach i w granicach wyznaczonych przez siebie możliwości finansowych. Zamawiający powinien mieć zatem pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizacje zamówienia. A contario, Zamawiający nie jest obligowany do podjęcia jakichkolwiek działań celem zwiększenia kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego. Pogląd taki został również wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej m. in. sygn. akt. KIO 79/24 z dnia 01.02.2024r. — „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Art. 255 pkt 3 p.z.p. dopuszcza więc wprost możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 255 pkt 3 p.z.p. nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie.” Powyższe stanowisko potwierdzają również orzeczenia Izby m.in. w wyroku sygn.. akt KIO 4157/24 z dnia 29 listopada 2024r., w którym Izba uznała, że Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych ani przedstawiania dowodów na brak możliwości ich pozyskania, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Ta decyzja o zwiększeniu kwoty jest jego suwerennym uprawnieniem, podobnie w wyroku sygn. KIO 3042/2023 z dnia 31 października 2023r., w którym to Izba oddaliła odwołanie i uznała, że decyzja o zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia jest wyłącznym uprawnieniem Zamawiającego, a ustawa nie nakłada na niego takiego obowiązku ani nie przewiduje mechanizmu weryfikacji tej decyzji przez wykonawców lub Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe orzeczenia jednoznacznie wskazują, że decyzja o zwiększeniu kwoty leży wyłącznie w gestii Zamawiającego i Zamawiający w konsekwencji ma prawo unieważnić postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty, w tym przypadku MEDISO przewyższa środki jakie Zamawiający zamierza przedłożyć na finansowanie zamówienia. Zamawiający w swoim uzasadnieniu faktycznym wprost wskazał ze środki przeznaczone na sfinansowanie przedmiotu zamówienia w całości pochodzą ze źródła zewnętrznego. W związku z tym, gdyby zaistniałą możliwość przesunięcia tych kwoty podobnie jak w części 1 i 3 zamówienia. Zamawiający dopełnił należytej staranności w zakresie sprawdzenia wszelkich możliwości. Odnosząc się do przywołanego w pkt 5 odwołania argumentu, związanego z zaoferowaniem przez Odwołującego wydłużonej gwarancji w złożonej przez niego w ofercie, to podkreślić należy, iż okoliczność ta jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy ponieważ przedmiotowy parametr nie stanowił kryterium oceny ofert w postępowaniu i nie jest w żaden sposób powiązany z przesłanką unieważnienia przedmiotowego postępowania. W pkt. 6 Odwołania, Odwołujący powołuje się na kolejny argument, w którym podnosi że zaoferowana gwarancja obejmuje również wymianę lampy. Powołuje się również na elementy zaoferowane przez innego wykonawcę Animalab, która została odrzucona z uwagi na niespełnienie minimalnych obligatoryjnych parametrów technicznych. Zamawiający ponownie wskazuje że poniesiony argument po raz kolejny jest chybiony i nie dotyczy przesłanki unieważnienia przedmiotowego postępowania. Ponadto, w pkt 7 Odwołujący podnosi, że przy rozeznaniu rynku wycena była dokonywana „w warunkach braku szczegółowych informacji na temat warunków realizacji zamówienia (brak szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy). Ten argument jest chybiony z uwagi na fakt, Zamawiający dokonuje rozeznania rynku aby zidentyfikować potrzeby i możliwe sposoby ich zaspokojenia. Cel ten jest istotny, zwłaszcza w przypadku zamówień o określonej wartości przyznanej przez jednostkę zewnętrzną na ten cel. Warto zaznaczyć że Zamawiający, na wniosek odwołującego przekazał wraz z protokole dokumenty z szacowania wartości zamówienia jaki wniosek o wszczęcie zamówienia publicznego zawierającego ww. kwotę opiewającą na 3 części zamówienia. Argumentacja opisana w pkt 8, 9, 10, II oraz 12 odwołania ma charakter polemiczny i hipotetyczny. Swoje źródło bierze ona z postawionej na początku odwołania tezy, iż podwyższenie środków przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wymaga szczególnego uzasadnienia oraz podlega kontroli instancyjnej — czemu Zamawiający, powołując się na szereg wyroków tutejszej Izby, wskazanych wyżej, przeczy. Mając to na uwadze argumentacja Odwołującego oparta na próbie analizy postępowania Zamawiającego przez pryzmat postanowień umowy o dofinansowanie jest całkowicie chybiony. Umowa o dofinansowanie nie ma związku z kwestią ewentualnego zwiększenia kwoty zamówienia i jej analiza w okolicznościach niniejszej sprawy jest irrelewantna. Odwołujący snuje domysły co do tego, jakie obowiązki w zakresie stawianych Zamawiającemu zarzutów mogą na Zamawiającym spoczywać, jednakże mając na uwadze przywołaną przez Zamawiającego argumentację, iż decyzja o ewentualnym zwiększeniu środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest jego autonomiczną i suwerenną decyzją, niewymagającą uzasadnienia analiza umowy o dofinansowanie nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla sprawy. Podobnie jak wywody Odwołującego dotyczące „nieodwracalności inwestycji”. Jedynie warto wskazać, Zamawiający nie był zobowiązany do wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu podstawy unieważnienia z art. 257 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ przepis ten nie ma zastosowania, gdyż umowa o dofinansowanie została podpisana już po przyznaniu środków z instytucji finansującej. Istotnym dla sprawy faktem jest, że Zamawiający nie wycofał się z inwestycji, tylko unieważnił przedmiotowe postępowanie z uwagi na to, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 2) Co do zarzutu czynności z art. 260 ust. 1 ustawy PZP poprzez wadliwe, ogólnikowe i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania; Przepis art. 260 ust. 1 ustawy Pzp nie precyzuje wprost, że uzasadnienie Zmawiającego musi być wyczerpujące. Ma zwierać ustalenia faktyczne i prawne, które Zamawiający podał i wskazał nadto, że przedmiot zamówienia w całości pochodzi ze środków zewnętrznych, co jednoznacznie przekłada się na to, że Zamawiający nie jest w stanie zwiększyć budżetu do oferty z najkorzystniejszej. W przypadku unieważnienia postępowania wystarczające jest, aby Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie wskazał przyczyny, skoro przepis ustawy z art. 255 pkt 3 Pzp oraz linia orzecznicza nie nakłada na Zamawiającego obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na dołożenie kwoty do oferty najkorzystniejszej to powoływanie się fakty i dowody jest irracjonalne. Uzasadnienie powinno być jednak na tyle precyzyjne, aby wykonawcy mogli zrozumieć podstawy decyzji Zamawiającego i móc się z nią ustosunkować. Co Zamawiający uczynił prawidłowo i skutecznie. Przytoczone powyżej orzecznictwo jednoznacznie wskazuje, ze decyzja o zwiększeniu kwoty leży wyłącznie w gestii Zamawiającego i nie jest jego obowiązkiem Zamawiający wskazywanie rozbudowanego uzasadnienia merytorycznego tym bardziej, jeżeli Zamawiający w swoim uzasadnieniu faktycznym wprost wskazał że środki przeznaczone na sfinansowanie przedmiotu zamówienia w całości pochodzą ze źródła zewnętrznego. Zamawiający dopełnił należytej staranności w zakresie sprawdzenia wszelkich możliwości finansowych. 3) Co do zarzutu czynności z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Zamawiający wskazuje, iż dokonał wszelkiej staranności w przestrzeganiu przepisów ustawy PZP w tym w szczególności art. 16 i art. 17 ustawy Pzp. Warto jednak wskazać, że Odwołujący przywołuje dokonane czynności Zamawiającego w części 1 i 3, które nie mają związku z prowadzonym postępowaniem w zakresie części 2. Warto podkreślić, że postępowanie podzielone jest na trzy części, każda jest rozłącznym elementem i w żaden sposób nie stanowi podstawy do formułowania obowiązku Zamawiającego do podejmowania tożsamych czynności w odniesieniu się do każdej z części — innymi słowy, nawet jeżeli Zamawiający podjął decyzję o zwiększeniu środków w innych częściach zamówienia nie rodzi to automatycznego obowiązku dokonania tożsamej czynności w zakresie części 2. Czynienie Zamawiającemu zarzutu łączącego się z innymi częściami zamówienia, w których Odwołujący nie składał oferty jest bezpodstawne.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, informacji o unieważnieniu postępowania oferty z 16 kwietnia 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 19 maja 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Izba również uznała, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.255 pkt 3, 260 ust.1 ustawy Pzp w zadaniu nr 2. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższyła kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy w związku z tym zamawiający powinien zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający podał wykonawcom kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 2 w wysokości 2.236.041,60 zł, podczas gdy Odwołujący w części tego zadania złożył ofertę z ceną 2.247.575,70 zł. Bezsporną pomiędzy stronami jest zatem okoliczność zaoferowania przez Odwołującego wykonania świadczenia za cenę poniżej kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Zamawiającypismem z dnia 16 kwietnia 2025 r. unieważnił przedmiotowy przetarg w zakresie zadania nr 2. Według zapatrywania Izby - Zamawiający już w treści samego rozstrzygnięcia o unieważnieniu przetargu wyraził swoją wolę w postaci oświadczenia o braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego. Zgodnie z art.255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W związku z brzmieniem powyższego przepisu prawa – zdaniem Izby – wystarczającym warunkiem do unieważnienia przetargu jest wykazanie przez Zamawiającego przesłanek opisanych w powyższym przepisie. W ocenie Izby – ustawodawca nie określił na gruncie ustawy Pzp jakiejkolwiek procedury ustalającej zamiar danego zamawiającego w odniesieniu do faktu, czy może on zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, a także w jaki sposób byłyby on zobowiązany do analizy tej sytuacji. Jednocześnie wymaga wskazania, że zgodnie art.260 ust.1 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba uznała, że informacja Zamawiającego o unieważnieniu przetargu skierowana do wykonawców zawierała wszelkie elementy konieczne opisane w przepisie, o którym wyżej mowa, do przyjęcia skuteczności jego oświadczenia o unieważnieniu postępowania o uzp. Wystarczającym uzasadnieniem faktycznym do umotywowania unieważnienia przetargu w trybie art.255 pkt 3 ustawy Pzp jest – w opinii Izby - sama informacja Zamawiającego o przekroczeniu kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w stosunku do kwoty najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo, w tej materii Izba oparła swoje rozstrzygnięcie na poglądach doktryny wyrażonych miedzy innymi w publikacji autorstwa Małgorzaty Rakowskiej wyrażonej w Prawie Zamówień Publicznych z 2023 r., Nr 4, str. 46-55 pod tytułem „Unieważnienie przetargu z braku dostatecznego pokrycia finansowego”, gdzie przedstawiono następujące przekonanie nawiązujące do istoty sporu w rozpoznawanej sprawie: „Sformułowanie, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się bowiem do woli zamawiającego (chcę - nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Oznacza to, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Jednak decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający, działając jako gospodarz postępowania, zawsze może dokonać korekt wydatków w swoim planie finansowym, może więc zwiększyć tę kwotę. Zwiększenie jest jednak uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający nie ma zatem obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W każdym przypadku powinien więc zweryfikować swoje możliwości finansowe, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. A tym samym wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie mogą domagać się od zamawiającego, aby znalazł dodatkowe środki na sfinansowanie danego zamówienia. To zamawiający dokonuje bowiem oceny, jaką kwotę przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Oznacza to więc, że nie można wymagać od zamawiającego, aby dokonywał przesunięć swoich środków finansowych, rezygnując z zadań, które ma zaplanowane do wykonania w ramach danego okresu budżetowego i przeznaczyć uzyskane stąd kwoty na jedne zakupy kosztem drugich albo też nakazywanie mu wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na coś innego lub którą zamierzał zaoszczędzić. Przepisy nie przyznają wykonawcom uprawnień do żądania ingerencji w budżet zamawiającego pod kątem wydatkowania przez niego środków budżetowych, a także kontroli tych wydatków w zakresie celowości i gospodarności. Kontrolę prawidłowości wydatków zamawiającego sprawują powołane w tym celu instytucje. Taką instytucją nie jest Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową Zamawiającego i nie może też nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zadania. Warto zwrócić uwagę na dwa orzeczenia, w których Izba, rozpoznając zasadność unieważnienia postępowania na podstawie prawnej będącej przedmiotem niniejszych rozważań odniosła się także do kwoty, którą zamawiający podał jako przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia podkreślając, że kwota była nieadekwatna do jego wartości, o czym Zamawiający musiał wiedzieć. W konsekwencji - w ocenie Izby - doszło do unieważnienia postępowania na podstawie pozornego wypełnienia się przesłanek określonych w PrZamPubl, gdyż zamawiający bezprawnie unieważnił postępowanie, uznając, że nie może zwiększyć kwoty na realizację przedmiotu zamówienia, po tym, gdy zamawiający celowo zaniżył tę kwotę. O ile Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową gminy, stąd nie może nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację tego zamówienia, o tyle może nakazać, aby Zamawiający rozważył zwiększenie kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem ustalonych powyżej okoliczności. Wobec tego należy rozważyć czy skoro decyzja o zwiększeniu środków finansowych na realizację zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego to, czy w sytuacji gdy nawet dojdzie „do celowego zaniżenia tej kwoty” ingerencja w gospodarkę finansową zamawiającego jest możliwa? Takiej możliwości nie ma. Dlatego też wystarczającym jest, aby w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał jedynie, że dokonał weryfikacji swoich możliwości w tym zakresie z negatywnym wynikiem. Odnosząc się do decyzji zamawiającego o ewentualnym zwiększeniu kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną, nie sposób nie odnieść się do sytuacji, w których postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest z podziałem na części. Jednak i w takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Dla każdego zadania prowadzone było bowiem odrębne postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu oferty przed ich otwarciem - kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach zamawiającego, które dopuszczają możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Oznacza to, że takie same zasady stosuje się do postępowań prowadzonych z podziałem na części, odnosząc je do każdej z tych części z osobna.”. Izba zaaprobowała również stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 73/22, w którym przyjęto zapatrywanie, że decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczonym, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z powyższych względów Izba postanowiła oddalić wszelkie dowody zgłoszone przez Odwołującego zmierzające do wykazania obowiązku Zamawiającego dokonywania analizy możliwości dodatkowego wydatkowania środków publicznych uznając je jako irrelewantne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art.531 ustawy Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1521/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Lucmar sp. z o.o. w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez 21. Bazę Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie na Remont budynku nr 2 w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lucmar sp. z o.o. w Toruniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lucmar sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1521/25 Uzasadnie nie 21. Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest remont budynku nr 2 w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 lutego 2025 r., nr 2025/BZP 00109608. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Lucmar sp. z o.o. w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp przez dokonanie odrzucenia jego oferty i uznanie, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, mimo iż odwołujący dysponował doświadczeniem nabytym przez pana T.H., będącego jednocześnie wspólnikiem, członkiem zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji odwołującego oraz pracownikiem odwołującego na stanowisku Koordynatora inwestycji, 2)art. 118 ust. 1 i 2 Pzp przez uznanie, że w sytuacji gdy osoba fizyczna która nabyła doświadczenie jako prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, a która następnie zostaje wspólnikiem, członkiem zarządu uprawnionym do samodzielnej reprezentacji i pracownikiem wykonawcy zatrudnionym na stanowisku Koordynatora inwestycji i bierze realny, rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia, to nie następuje wniesienie tegoż zasobu doświadczenia i wiedzy do wykonawcy – spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i wykonawca nie może korzystać z tej wiedzy i doświadczenia, gdyż między osobą prowadzącą działalność gospodarczą a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością nie istnieje następstwo prawne pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością Lucmar, w rozumieniu art 158 ksh., mimo że przepis art. 118 ust 1 i 2 Pzp wskazuje, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych i wykonawca musi wykazać jedynie to, że podmiot udostępniający doświadczenie wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, 3)art 255 pkt 3 Pzp przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie faktycznej że zamawiający nie dysponuje środkami na wykonanie zamówienia albowiem cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mimo że cena oferty brutto zaproponowana przez jednego z oferentów którego oferty zamawiający nie odrzucił wynosi 7.406.054,20 zł, a zamawiający wskazał iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 8.600.000,00 zł, a zatem podana przez zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania jest nieprawdziwa. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty odwołującego, z uwzględnieniem konsekwencji stawianych zamawiającemu zarzutów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 118 Pzp stanowi, że: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 255 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest remont budynku nr 2 w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: Rozdział 6 Warunki udziału w postępowaniu 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1.3. zdolności technicznej lub zawodowej. a) Opis spełnienia warunku: Warunek ten spełniają Wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu robót ogólnobudowlanych, o wartości minimum 3 000 000,00 zł brutto każda, w ramach jednego kontraktu, zlecenia lub umowy. - W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum, spółka cywilna), przynajmniej jeden z Wykonawców musi spełniać warunek dotyczący posiadanych zdolności zawodowych, o których mowa w pkt. 1 ppkt. 1.3. lit. a) w pełni samodzielnie. - Nie dopuszcza się sumowania mniejszych, cząstkowych robót objętych odrębnymi umowami Wykonawcy, bądź wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawców, w celu wykazania spełnienia danego warunku. - Roboty budowlane należycie wykonane oznacza roboty wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. - Jako robotę budowlaną wykonaną – należy rozumieć wykonane roboty, dla których wystawiono Protokół odbioru robót lub Świadectwo Przejęcia lub równoważny dokumenty w przypadku zamówień, w których nie wystawiono Protokołu odbioru lub Świadectwa Przejęcia. - Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż złoty polski, Wykonawca przeliczy wg średniego kursu Narodowego Banku Polskiego (NBP) na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego niniejszego postępowania w BZP lub ostatniego kursu sprzed dnia opublikowania ogłoszenia o niniejszym zamówieniu – w przypadku gdyby w tym dniu kurs nie był podawany. UWAGA: Zamawiający uwzględni tylko prace zakończone. b) Opis spełnienia warunku: Warunek ten spełniają Wykonawcy, którzy wykonali należycie w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum jedną robotę polegającą na wykonaniu prac konserwatorskich* na zabytku nieruchomym wpisanego do rejestru zabytków, lub innego właściwego ze względu na miejsce położenia zabytku, rejestru, o wartości minimum 500 000,00 zł brutto każda, w ramach jednego kontraktu, zlecenia lub umowy. - W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum, spółka cywilna), przynajmniej jeden z Wykonawców musi spełniać warunek dotyczący posiadanych zdolności zawodowych, o których mowa w pkt. 1 ppkt. 1.3. lit. b) w pełni samodzielnie. - Nie dopuszcza się sumowania mniejszych, cząstkowych robót objętych odrębnymi umowami Wykonawcy, bądź wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawców, w celu wykazania spełnienia danego warunku. - Roboty budowlane należycie wykonane oznacza roboty wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. - Jako robotę budowlaną wykonaną – należy rozumieć wykonane roboty, dla których wystawiono Protokół odbioru robót lub Świadectwo Przejęcia lub równoważny dokumenty w przypadku zamówień, w których nie wystawiono Protokołu odbioru lub Świadectwa Przejęcia. - Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż złoty polski, Wykonawca przeliczy wg średniego kursu Narodowego Banku Polskiego (NBP) na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego niniejszego postępowania w BZP lub ostatniego kursu sprzed dnia opublikowania ogłoszenia o niniejszym zamówieniu – w przypadku gdyby w tym dniu kurs nie był podawany. UWAGA: Zamawiający uwzględni tylko prace zakończone. 3. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w niniejszym rozdziale, w pkt. 1 ppkt 1.3, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych, 4. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja”, o której mowa w pkt. 3 wystąpi wyłącznie w przypadku gdy: a) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. b) Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy. c) w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Rozdział 8 Informacja o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli Zamawiający będzie wymagał ich złożenia 1. Do oferty każdy Wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w załączniku nr 2 do SW Z. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. ROZDZIAŁ 16. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert 1. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, uzyska najwyższą liczbę punktów obliczonych z zastosowaniem kryterium odpowiednio: a) Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia - 60 pkt. Cena najniższa Cena = ------------------------------- x 60 (pkt) Cena badanej oferty Oferty zostaną przeliczone według powyższego wzoru. Uzyskana liczba punktów badanej oferty zostanie pomnożona przez wagę tego kryterium, tj. 60. Wynik będzie traktowany jako wartość punktowa oferty w kryterium cena oferty. b) Dodatkowa gwarancja – 40 pkt. najdłuższy zaoferowany okres gwarancji spośród ofert Gwarancja = ------------------------------------------------------------------------------- x 40 (pkt) okres gwarancji w badanej ofercie Oferty zostaną przeliczone według powyższego wzoru. Uzyskana liczba punktów badanej oferty zostanie pomnożona przez wagę tego kryterium tj. 40. Wynik będzie traktowany jako wartość punktowa oferty w kryterium dodatkowa gwarancja w ofercie. Minimalny okres gwarancji wynosi 60 miesięcy od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru robót. Jeżeli Wykonawca zaoferuje gwarancję na okres krótszy niż 60 miesięcy, oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z SW Z. Maksymalny okres gwarancji wynosi 72 miesiące od dnia podpisania protokołu końcowego odbioru robót. Jeżeli Wykonawca zaoferuje gwarancję na okres dłuższy niż 72 miesiące, do oceny ofert w kryterium „okres gwarancji” zostanie przyjęty okres 72-miesięczny, jako maksymalny zgodny z żądaniem i możliwościami Zamawiającego, natomiast do umowy zostanie wpisany okres gwarancji i zgodny z oświadczeniem Wykonawcy. W przypadku braku w formularzu ofertowym deklaracji ze strony Wykonawcy, dotyczącej dodatkowej gwarancji zamawiający nie przyzna wykonawcy punktów w tym kryterium (0 pkt.). (por. SWZ, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty. Okres gwarancji Nr oferty Nazwa i adres wykonawcy Cena oferty brutto Nie zadeklarowano 1 odwołujący 9 651 439,94 2 AM-BUD A.B. 7 668 761,66 3 CJMS sp. z o.o. 8 259 212,44 4 Balticbud sp. z o.o. sp. k. 7 406 054,20 dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano dodatkowej gwarancji 72 miesiące 5 Hydratec sp. z o.o. 13 271 720,59 (por. oferty, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 8.600.000 zł brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że odwołujący w formularzu ofertowym złożył m.in. następujące oświadczenia: 12. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy nie polegam, na zdolnościach technicznych lub zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego. 14. Przedmiot zamówienia wykonam samodzielnie. Do swej oferty odwołujący załączył także wniosek o wykreślenie przedsiębiorcy z CEIDG z dnia 2 grudnia 2024 r. złożony przez przedsiębiorcę T.H., „EL-TOM”. We wniosku jako ostatni dzień prowadzenia działalności gospodarczej wpisano 29 listopada 2024 r. Do swej oferty odwołujący załączył także wykaz robót. W wykazie tym odwołujący wymienił: 1)w wierszu 1 - Roboty remontowo-budowlane w budynku nr 7 w kompleksie wojskowym K-0799 – magazyn ZLT, o wartości 4.770.699,23 zł, wykonane w okresie 01.03.2023 r. – 15.05.2023 r. na rzecz 23. Baza Lotnictwa Taktycznego 05-300 Mińsk Mazowiecki, 2)w wierszu 2 - Roboty remontowo budowlane w kompleksie wojskowym K-6031 w Janowie związane z pozyskaniem statków powietrznych FA-50, o wartości 11.713.220,01 zł, wykonane w okresie 20.03.2023 r. – 30.05.2023 r. na rzecz 23. Baza Lotnictwa Taktycznego 05-300 Mińsk Mazowiecki. Ustalono także, że do ww. wykazu robót odwołujący załączył: 1)w odniesieniu do roboty z pkt 1 wykazu – referencje 23. Bazy Lotnictwa Taktycznego z 16 sierpnia 2023 r., w których zleceniodawca oświadczał, że firma EL-TOM T.H. z siedzibą w Toruniu, ul. Przybyłów 1C/39, 87-100 Toruń realizowała Umowę o roboty budowlane nr 39/23 na zadanie pn. "roboty remontowo budowlane w budynku nr 7 w kompleksie wojskowym K-0799 - magazyn ZLT Zakres wykonanych prac: - roboty ogólnobudowlane i konstrukcyjne - posadzki przemysłowe - termoizolacje budynku - hydroizolacje budynku - wymiana pokrycia dachowego - roboty wentylacyjne i klimatyzacyjne - roboty sanitarne wewnętrzne i zewnętrzne - roboty elektryczne - roboty teletechniczne - okablowanie strukturalne - instalacja p.poż i alarmowa Realizacja przedmiotu ww. Umowy w terminie od 01.03.2023r. do 15.05.2023r. Wartość wykonanych robót według umowy: 4.770.699,23 zł brutto Wszystkie roboty zostały wykonane terminowo zgodnie z Umową, z należytą starannością i zgodnie ze sztuka budowlaną oraz obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi; 2)w odniesieniu do roboty z pkt 2 wykazu – referencje 23. Bazy Lotnictwa Taktycznego z 16 sierpnia 2023 r., w których zleceniodawca oświadczał, że firma EL-TOM T.H. z siedzibą w Toruniu, ul. Przybyłów 1c/30 realizowała umowę o roboty budowlane nr 34/23 na zadanie pn. "roboty remontowo budowlane w kompleksie wojskowym K-6031 w Janowie związane z pozyskaniem statków powietrznych FA-50 Zakres wykonanych prac: roboty ogólnobudowlane i konstrukcyjne - posadzki przemysłowe - roboty elewacyjne - roboty sanitarne - roboty elektryczne - roboty teletechniczne Realizacja przedmiotu ww. Umowy w terminie od 20.03.2023r. do 30.05.2023r. Wartość wykonanych robót według Umowy: 11.713.220,01 zł brutto Wszystkie roboty zostały wykonane terminowo zgodnie z Umową, z należytą starannością i zgodnie ze sztuka budowlaną oraz obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi. Ustalono także, że odwołujący załączył do swej oferty plik zatytułowany „wyjaśnienia do oferty”. W pliku tym odwołujący oświadczył, co następuje. W przedmiotowej sprawie zamówienia publicznego na wykonanie Robót budowlanych – w Jednostce Wojskowej w Trzebiatowie administrowanej przez 21. Bazę Lotnictwa Taktycznego u Zamawiającego Skarbu Państwa – 21. Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie, Wykonawca składający ofertę – LUCMAR sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu przedstawia dokumenty na dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia zgodnie z wymogami wskazanymi w rozdziale 6 SW Z „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU”. Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, iż Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch robót ogólnobudowlanych o wartości minimum 3 000 000,00 zł. W celu wykazania spełniania tego warunku, Wykonawca zobowiązany jest do załączenia dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są: referencje, protokoły odbiorów końcowych, bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Zgodnie z rozdziałem 8 SW Z „INFORMACJA O PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH, JEŻELI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE W YMAGAŁ ICH ZŁOŻENIA”, punkt 4, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia określa Załącznik nr 5 do SWZ. Zgodnie z treścią art 118 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia, przedstawia dwa dokumenty – referencje wystawione dla T.H., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T.H. "EL-TOM", Regon REGON 341277393, NIP 8911577665. Jednocześnie jednak, wykonawca NIE przedstawia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia według wzoru zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - Załącznika nr 5 do SWZ. Takie postępowanie wykonawcy, pozornie logicznie sprzeczne wewnętrznie, jest wynikiem następujących okoliczności : – po pierwsze, podmiot ten, na którego doświadczenie wykonawca powołuje się w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli T.H., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.H. "EL-TOM", Regon REGON 341277393, NIP 8911577665 z dniem 29 listopada 2024r. zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej, co wynika z załączonego odpisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej. Tym samym, udział T.H. w wykonaniu przedmiotowego zamówienia w charakterze podmiotu prowadzącego oddzielną działalność gospodarczą jest niemożliwy, a złożenie przez niego zobowiązania oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia w charakterze podmiotu prowadzącego oddzielną działalność gospodarczą byłoby nieskuteczne. – po drugie, i co ważniejsze, Pan T.H. jest obecnie wspólnikiem i członkiem zarządu Wykonawcy - LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu. Nastąpiła więc sytuacja, w której, mówiąc technicznie, nośnik danego zasobu, jakim jest doświadczenie, czyli Pan T.H., stał się zasobem własnym wykonawcy. Tym samym, w momencie wykonywania robót i nabywania doświadczenia jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą formalnie Pan T.H. był wobec LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu podmiotem trzecim w rozumieniu art 118 ustawy PZP, jednakże wobec faktu, iż wiedza i doświadczenie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą związane jest immanentnie właśnie z osobą, i nie może jej być „odebrane” w sytuacji gdy osoba ta stanie się wspólnikiem i członkiem zarządu osoby prawnej, oczywistym jest iż taka osoba prawna może korzystać z wiedzy i doświadczenia takiej osoby fizycznej jak zasobu własnego. Jest to tym bardziej uzasadnione, że w wypadku zbycia przedsiębiorstwa powszechnie uznana jest możliwość posługiwania się doświadczeniem zbywcy przedsiębiorstwa w rozumieniu przedmiotowym przez nabywcę. (…) Skoro zatem zbycie przedsiębiorstwa powoduje przeniesienie na nabywcę doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how), którego emanacją są referencje, to tym bardziej uzasadnione jest uznanie, że w momencie, gdy „nośnik” tegoż oświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how), którego emanacją są referencje, jakim jest osoba fizyczna staje się członkiem zarządu i wspólnikiem osoby prawnej, to osoba prawna ma możność korzystania z tego doświadczenia i staje się ono zasobem własnym tej osoby prawnej. Można by mieć ewentualnie w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, gdyby dana osoba fizyczna była jedynie wspólnikiem spółki, gdyż wspólnik może w spółce być „bierny” i ograniczać swoje wykonywanie praw i obowiązków w spółce do kwestii uprawnień czysto korporacyjnych, ale w sytuacji gdy dana osoba fizyczna jest jednocześnie członkiem zarządu czyli prowadzi na bieżąco sprawy spółki, oczywistym jest, iż spółka korzysta z doświadczenia tej osoby fizycznej, a osoba fizyczna wykorzystuje swoje doświadczenie przy prowadzeniu spraw spółki. Powyższe rozumowanie, aczkolwiek przeprowadzone w odniesieniu nie do osób prawnych, ale jednak spółek zarejestrowanych w rejestrach handlowych państwa, potwierdza Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 2022 r., C-631/21, w któym wskazano że „Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10 i art. 63 tej dyrektywy, jak również w związku z załącznikiem 1 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia należy interpretować w ten sposób, że wspólne przedsiębiorstwo, które nie będąc osobą prawną, ma formę spółki podlegającej prawu krajowemu państwa członkowskiego, która jest wpisana do rejestru handlowego tego państwa członkowskiego, która mogła zostać utworzona zarówno tymczasowo, jak i na stałe, i której wspólnicy działają na tym samym rynku co ta spółka oraz są solidarnie odpowiedzialni za właściwe wykonanie zobowiązań przez nią zaciągniętych, powinno przedstawić instytucji zamawiającej jedynie swój własny jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ), gdy zamierza indywidualnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub złożyć ofertę, pod warunkiem że wykaże, iż może wykonać dane zamówienie przy wykorzystaniu jedynie własnych zasobów osobistych i materialnych.” Stan opisany w powyższym wyroku TS jest analogiczny do przedmiotowej sprawy – spółka LUCMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu może wykonać dane zamówienie przy wykorzystaniu jedynie własnych zasobów osobistych i materialnych. Z tych więc względów, wypełniając punkty 10, 11 i 12, wykonawca LUCMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu wskazała, że : – wykona zadanie samodzielnie – pkt 12 formularza ofertowego – podmiot udostępniający zasoby czyli T.H. jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T.H. "EL-TOM", Regon REGON 341277393, NIP 8911577665 NIE będzie brał udziału w wykonaniu części zamówienia – Wykonawca NIE polega na zdolnościach technicznych podmiotu udostępniającego czyli doświadczeniu T.H. jako osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą T.H. "EL-TOM", Regon REGON 341277393, NIP 8911577665, ale polega obecnie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na doświadczeniu T.H. jako osoby fizycznej będącej członkiem organu spółki i zasób ten stał się zasobem własnym wykonawcy. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 28 marca 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. Z otrzymanego od Wykonawcy wraz z ofertą wykazu robót wynika, że LUCMAR sp. z o.o. powołuje się na doświadczenie Pana T.H. nabyte w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej pod nazwą EL-TOM T.H., NIP: 8911577665, która jak wynika z informacji zawartych w CEIDG od dnia 29.11.2024 r. zaprzestała wykonywania działalności gospodarczej. W odniesieniu do załączonych do oferty wyjaśnień dotyczących „przeniesienia na nabywcę doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how)”, tj. do spółki LUCMAR, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazują sposobu wniesienia do spółki zasobów innego podmiotu. Zgodnie z art. 158 § 1 KSH „jeżeli wkładem do spółki z o.o. ma być w całości albo w części wkład o charakterze niepieniężnym to umowa spółki powinna szczegółowo określać jego przedmiot oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów”. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 1 kwietnia 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. Błędne jest stwierdzenie Zamawiającego, iż w przedmiotowej sprawie należy powołać się na przepis art 158 Ksh. Zamawiający stwierdza, iż „W odniesieniu do załączonych do oferty wyjaśnień dotyczących „przeniesienia na nabywcę doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how)”, tj. do spółki LUCMAR, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazują sposobu wniesienia do spółki zasobów innego podmiotu. Zgodnie z art. 158 § 1 KSH „jeżeli wkładem do spółki z o.o. ma być w całości albo w części wkład o charakterze niepieniężnym to umowa spółki powinna szczegółowo określać jego przedmiot oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów”. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby. Odpowiadając na to pytanie należy wskazać, iż Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia stając się członkiem zarządu tejże spółki LUCMAR sp. z o.o. albowiem nabył to doświadczenie i wiedzę jako jednoosobowy przedsiębiorca – osoba fizyczna, a pojęcie "niezbędna wiedza i doświadczenie" w rozumieniu przepisów pzp obejmuje zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą, które zaliczyć należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Takie cechy, jak wiedza i doświadczenie pozostają przy przedsiębiorcy i nie podlegają zbyciu. (…) Przenosząc wywody Izby zawarte w powyższym wyroku na kanwę przedmiotowej sprawy, wskazać należy, iż skoro „"wiedza i doświadczenie" nie zostały zaliczone w art. 551 KC do składników niematerialnych przedsiębiorstwa, a w orzecznictwie i doktrynie nie wyróżnia się również takiego składnika. Są to bowiem przymioty związane nie z przedsiębiorstwem, ale z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa, które zaliczyć należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska” - to nie sposób uznać aby wiedza i doświadczenie mogło być przedmiotem wkładu do spółki w rozumieniu art. 158 ksh, a to z uwagi na ich oczywistą niezbywalność. Podzielić zatem należy podkreślane w doktrynie jak i orzecznictwie poglądy, że wiedza i doświadczenie to te elementy przedsiębiorstwa, które są związane z posiadającym je podmiotem, niezbywalne i nieprzenaszalne samodzielnie. W odniesieniu do kategorii „wiedzy i doświadczenia”, o której mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych akcentuje się ich nierozdzielność z podmiotem, który je posiada. Ten silny związek wiedzy i doświadczenia z podmiotem, który je posiada podkreślono: „Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się składnika niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wobec powyższego, skoro Pan T.H. jest obecnie wspólnikiem i członkiem zarządu Wykonawcy - LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, to nastąpiła sytuacja, w której, mówiąc technicznie, “nośnik” danego zasobu, jakim jest doświadczenie, czyli Pan T.H., stał się zasobem własnym wykonawcy. Tym samym, w momencie wykonywania robót i nabywania doświadczenia jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą formalnie Pan T.H. był wobec LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu podmiotem trzecim w rozumieniu art 118 ustawy PZP, jednakże wobec faktu, iż wiedza i doświadczenie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą związane jest immanentnie właśnie z osobą, i nie może jej być „odebrane” w sytuacji gdy osoba ta stanie się wspólnikiem i członkiem zarządu osoby prawnej, oczywistym jest iż taka osoba prawna może korzystać z wiedzy i doświadczenia takiej osoby fizycznej jak zasobu własnego. W momencie, gdy „nośnik” tegoż oświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how), którego emanacją są referencje, jakim jest osoba fizyczna staje się członkiem zarządu i wspólnikiem osoby prawnej, to osoba prawna ma możność korzystania z tego doświadczenia i staje się ono zasobem własnym tej osoby prawnej. Można by mieć ewentualnie w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości jedynie w takiej sytuacji, gdyby dana osoba fizyczna byłą jedynie wspólnikiem spółki, gdyż wspólnik może w spółce być „bierny” i ograniczać swoje wykonywanie praw i obowiązków w spółce do kwestii uprawnień czysto korporacyjnych, ale w sytuacji gdy dana osoba fizyczna jest jednocześnie i wspólnikiem i członkiem zarządu czyli prowadzi na bieżąco sprawy spółki, oczywistym jest, iż spółka korzysta z doświadczenia tej osoby fizycznej, a osoba fizyczna wykorzystuje swoje doświadczenie przy prowadzeniu spraw spółki. (…) (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 3 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty. W wezwaniu tym zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający pismem z dnia 28.03.2025 r. wezwał Wykonawcę LUCMAR Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie sposobu wniesienia przez Pana T.H. zasobów w postaci doświadczenia. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 01.04.2025 r. złożył wyjaśnienia oparte na licznie przytaczanym orzecznictwie, w którym przyjmuje się jednak stan faktyczny polegający na następstwie prawnym pomiędzy podmiotami - przejmowanym i przejmującym. Z dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego oraz przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie wynika sytuacja uregulowanego przepisami prawa następstwa prawnego pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością LUCMAR. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób uregulował następstwo prawne pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką LUCMAR Sp. z o.o., czego konsekwencją miałoby być nabycie zasobu w postaci doświadczenia Pana T.H. przez w/w spółkę. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 7 kwietnia 2025 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje. (…) Wykonawca wyjaśnia, iż błędna jest teza którą wskazuje Zamawiający, jakoby jedyną drogą którą Wykonawca może dysponować doświadczeniem osoby fizycznej jest następstwo prawne pomiędzy tą osobą fizyczną a Wykonawcą będącym spółką z o.o. - osobą prawną i przejmującym. Błędne jest stwierdzenie Zamawiającego, iż w przedmiotowej sprawie należy powołać się na przepis art 158 Ksh. Zamawiający stwierdza, iż „W odniesieniu do załączonych do oferty wyjaśnień dotyczących „przeniesienia na nabywcę doświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how)”, tj. do spółki LUCMAR, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazują sposobu wniesienia do spółki zasobów innego podmiotu. Zgodnie z art. 158 § 1 KSH „jeżeli wkładem do spółki z o.o. ma być w całości albo w części wkład o charakterze niepieniężnym to umowa spółki powinna szczegółowo określać jego przedmiot oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów”. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby. Odpowiadając na to pytanie należy wskazać, iż Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia stając się członkiem zarządu tejże spółki LUCMAR sp. z o.o. albowiem nabył to doświadczenie i wiedzę jako jednoosobowy przedsiębiorca – osoba fizyczna, a pojęcie "niezbędna wiedza i doświadczenie" w rozumieniu przepisów pzp obejmuje zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą, które zaliczyć należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Takie cechy, jak wiedza i doświadczenie pozostają przy przedsiębiorcy i nie podlegają zbyciu. (…) Przenosząc wywody Izby zawarte w powyższym wyroku na kanwę przedmiotowej sprawy, wskazać należy, iż skoro „"wiedza i doświadczenie" nie zostały zaliczone w art. 551 KC do składników niematerialnych przedsiębiorstwa, a w orzecznictwie i doktrynie nie wyróżnia się również takiego składnika. Są to bowiem przymioty związane nie z przedsiębiorstwem, ale z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa, które zaliczyć należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska” - to nie sposób uznać aby wiedza i doświadczenie mogło być przedmiotem wkładu do spółki w rozumieniu art. 158 ksh, a to z uwagi na ich oczywistą niezbywalność. Podzielić zatem należy podkreślane w doktrynie jak i orzecznictwie poglądy, że wiedza i doświadczenie to te elementy przedsiębiorstwa, które są związane z posiadającym je podmiotem, niezbywalne i nieprzenaszalne samodzielnie. W odniesieniu do kategorii „wiedzy i doświadczenia”, o której mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych akcentuje się ich nierozdzielność z podmiotem, który je posiada. Ten silny związek wiedzy i doświadczenia z podmiotem, który je posiada podkreślono: „Tak w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się składnika niematerialnego przedsiębiorstwa w postaci „wiedzy i doświadczenia”. Wobec powyższego, skoro Pan T.H. jest obecnie wspólnikiem i członkiem zarządu Wykonawcy - LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, to nastąpiła sytuacja, w której, mówiąc technicznie, “nośnik” danego zasobu, jakim jest doświadczenie, czyli Pan T.H., stał się zasobem własnym wykonawcy. Tym samym, w momencie wykonywania robót i nabywania doświadczenia jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą formalnie Pan T.H. był wobec LUCMAR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu podmiotem trzecim w rozumieniu art 118 ustawy PZP, jednakże wobec faktu, iż wiedza i doświadczenie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą związane jest immanentnie właśnie z osobą, i nie może jej być „odebrane” w sytuacji gdy osoba ta stanie się wspólnikiem i członkiem zarządu osoby prawnej, oczywistym jest iż taka osoba prawna może korzystać z wiedzy i doświadczenia takiej osoby fizycznej jak zasobu własnego. W momencie, gdy „nośnik” tegoż oświadczenia zawodowego i organizacyjnego (know-how), którego emanacją są referencje, jakim jest osoba fizyczna staje się członkiem zarządu i wspólnikiem osoby prawnej, to osoba prawna ma możność korzystania z tego doświadczenia i staje się ono zasobem własnym tej osoby prawnej. Można by mieć ewentualnie w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości jedynie w takiej sytuacji, gdyby dana osoba fizyczna byłą jedynie wspólnikiem spółki, gdyż wspólnik może w spółce być „bierny” i ograniczać swoje wykonywanie praw i obowiązków w spółce do kwestii uprawnień czysto korporacyjnych, ale w sytuacji gdy dana osoba fizyczna jest jednocześnie i wspólnikiem i członkiem zarządu czyli prowadzi na bieżąco sprawy spółki, oczywistym jest, iż spółka korzysta z doświadczenia tej osoby fizycznej, a osoba fizyczna wykorzystuje swoje doświadczenie przy prowadzeniu spraw spółki. Powyższe rozumowanie, aczkolwiek przeprowadzone w odniesieniu nie do osób prawnych, ale jednak spółek zarejestrowanych w rejestrach handlowych państwa, potwierdza Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 2022 r., C-631/21, w którym wskazano że „Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 2 ust. 1 pkt 10 i art. 63 tej dyrektywy, jak również w związku z załącznikiem 1 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia należy interpretować w ten sposób, że wspólne przedsiębiorstwo, które nie będąc osobą prawną, ma formę spółki podlegającej prawu krajowemu państwa członkowskiego, która jest wpisana do rejestru handlowego tego państwa członkowskiego, która mogła zostać utworzona zarówno tymczasowo, jak i na stałe, i której wspólnicy działają na tym samym rynku co ta spółka oraz są solidarnie odpowiedzialni za właściwe wykonanie zobowiązań przez nią zaciągniętych, powinno przedstawić instytucji zamawiającej jedynie swój własny jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ), gdy zamierza indywidualnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub złożyć ofertę, pod warunkiem że wykaże, iż może wykonać dane zamówienie przy wykorzystaniu jedynie własnych zasobów osobistych i materialnych.” Stan opisany w powyższym wyroku TS jest analogiczny do przedmiotowej sprawy – spółka LUCMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu może wykonać dane zamówienie przy wykorzystaniu jedynie własnych zasobów osobistych i materialnych. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Następnie ustalono, że 15 kwietnia 2025 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W zawiadomieniu tym zamawiający wskazał na następujący ranking wykonawców i uzyskaną punktację: Nr oferty Nazwa i adres wykonawcy Liczba punktów w kryterium cena i gwarancja 1 odwołujący Nie przyznano punktów 2 AM-BUD A.B. Nie przyznano punktów 3 CJMS sp. z o.o. Nie przyznano punktów 4 Balticbud sp. z o.o. sp. k. 60,00 5 Hydratec sp. z o.o. 73,48 W zawiadomieniu tym zamawiający poinformował także, że odrzucił oferty złożone przez wykonawców: a)odwołującego, b)wykonawcę AM-BUD A.B., c)CJMS sp. z o.o. i podał uzasadnienie faktyczne prawne odrzucenia ofert tych wykonawców. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Wykonawca wraz z ofertą złożył następujące dokumenty: wykaz robót, stanowiący załącznik nr 3 do SW Z oraz referencje wystawione dla przedsiębiorstwa EL-TOM T.H. wraz z wyjaśnieniami. W toku badania oferty Wykonawcy, Zamawiający ustalił, że Wykonawca w przedstawionym wykazie robót powołuje się na doświadczenie Pana T.H. nabyte w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej pod nazwą EL-TOM T.H.. Zamawiający ustalił na podstawie informacji zawartych w CEIDG, że w/w osoba zaprzestała wykonywania działalności gospodarczej od dnia 29.11.2024 r. Z wyjaśnień załączonych do oferty wynika, że doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-how) nabyte przez Pana T.H., zostało przeniesione do spółki LUCMAR Sp. z o.o. Zamawiający, po analizie w/w wyjaśnień uznał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie wskazują sposobu wniesienia do spółki zasobów innego podmiotu. Zgodnie z art. 158 § 1 KSH „jeżeli wkładem do spółki z o.o. ma być w całości albo w części wkład o charakterze niepieniężnym to umowa spółki powinna szczegółowo określać jego przedmiot oraz osobę wspólnika wnoszącego aport, jak również liczbę i wartość nominalną objętych w zamian udziałów”. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 28.03.2025 r. wezwał Wykonawcę LUCMAR Sp. z o.o. do wyjaśnień, w jaki sposób Pan T.H. wniósł do spółki LUCMAR w/w zasoby. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 01.04.2025 r. złożył wyjaśnienia oparte na licznie przytaczanym orzecznictwie, w którym przyjmuje się jednak stan faktyczny polegający na następstwie prawnym pomiędzy podmiotami – przejmowanym i przejmującym. Z dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego oraz przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie wynika sytuacja uregulowanego przepisami prawa następstwa prawnego pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością LUCMAR. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, w jaki sposób uregulował następstwo prawne pomiędzy działalnością gospodarczą "EL-TOM" T.H. a spółką LUCMAR Sp. z o.o. czego konsekwencją miałoby być nabycie zasobu w postaci doświadczenia Pana T.H. przez w/w spółkę. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 07.04.2025 r. złożył wyjaśnienia. Po analizie złożonych wyjaśnień oraz ogólnodostępnych dokumentów, Zamawiający uznał, że pomiędzy "EL-TOM" T.H. a spółką LUCMAR Sp. z o.o. nie nastąpiło następstwo prawne. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że oferta Wykonawcy LUCMAR Sp. z o.o. nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał przesłanek do wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na wstępie podkreślenia wymagało, że celem środków ochrony prawnej uregulowanych w Pzp nie jest ogólna kontrola prawidłowości działań zamawiającego, lecz kontrola legalności tych czynności i zaniechań, które godzą w sferę indywidualnych interesów wykonawcy w uzyskaniu zamówienia powodując, że ponosi lub może on ponieść szkodę wskutek działań zamawiającego niezgodnych z Pzp. Na powyższe wskazuje się także w piśmiennictwie, Środki ochrony prawnej przysługują podmiotom wymienionym w art. 505 ust. 1 PZP jedynie w celu kontrolowania zgodności z przepisami PZP podejmowanych przez zamawiającego czynności lub zaniechania ich dokonania, których negatywne skutki mają lub mogą mieć bezpośredni wpływ na sferę ich indywidualnych interesów, tj. możliwość pozyskania przez nich zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia przez nich szkody, będącej skutkiem nielegalności działań zamawiającego. Środki ochrony prawnej nie służą kontroli legalności wszystkich podejmowanych czynności lub zaniechań w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zapewniającej prawidłowy przebieg postępowania. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Marzena Jaworska, komentarz do art. 505, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2025, wyd. 6, za Legalis). Odwołujący uzasadniając swój interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkodę grożącą mu na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazał, że na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania, Odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. Wskazać należy, iż Zamawiający w informacji z otwarcia ofert podał jedynie ceny ofert, nie wskazał na oferowany okres gwarancji, ani nie wskazał iż dokonał badania oferty Wykonawcy o najniższej cenie pod innymi względami, stąd nie wiadomo czy oferta Odwołującego nie była najkorzystniejsza. W efekcie niezgodnego z przepisami unieważnienia następnie postępowania przez Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. (…) Uwzględnienie odwołania powoduje, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą i jedyną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba stwierdziła, że nie polegało na prawdzie twierdzenie odwołującego, iż w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą i jedyną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba stwierdziła, że zamawiający opisał kryteria oceny ofert w rozdziale 16 SW Z. Zgodnie z tymi postanowieniami oferty miały być oceniane wg dwóch kryteriów oceny ofert: cena – 60% oraz okres gwarancji – 40%. Izba stwierdziła, że ranking ofert ukształtowany przez zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2025 r. na podstawie kryteriów oceny ofert prezentował się następująco: 1)1 miejsce – oferta wykonawcy Hydratec sp. z o.o. – łączna liczba pkt w kryterium cena i gwarancja – 73,48 pkt, 2)2 miejsce – oferta wykonawcy Balticbud sp. z o.o. sp. k. – łączna liczba pkt w kryterium cena i gwarancja – 60 pkt. Powyższe wynikało z następujących okoliczności: Nr oferty Nazwa wykonawcy Cena brutto oferty Okres gwarancji 1 odwołujący 9.651.439,94 2 AM-BUD A.B. 7.668.761,66 3 CJMS sp. z o.o. 8.259.212,44 Liczba punktów w kryterium cena i gwarancja Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona 4 Balticbud sp. z o.o. sp. 7.406.054,20 k. Nie zadeklarowano 60,00 pkt (60 pkt + 0 dodatkowej gwarancji pkt) 5 Hydratec sp. z o.o. 72 miesiące 13.271.720,59 73,48 pkt (33,48 + 40) Z zestawienia tego jasno było widać, że w postępowaniu pozostały dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert okazała się oferta wykonawcy Hydratec sp. z o.o., która uzyskała 73,48 pkt, a na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta wykonawcy Balticbud sp. z o.o. sp. k., która uzyskała 60 pkt. W szczególności zaś podkreślenia wymagało, że ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert nie okazała się oferta wykonawcy Balticbud sp. z o.o., będąca istotnie ofertą najtańszą i jedyną mieszczącą się w budżecie zamawiającego. Wobec powyższego ogólny i lakoniczny wywód odwołującego, że oferta tego wykonawcy nie została przez zamawiającego zbadana, pozostawał bez znaczenia. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że ofertą najkorzystniejszą była oferta wykonawcy Hydratec sp. z o.o., której odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował. Cena zaś tej oferty najkorzystniejszej (13.271.720,59 zł) przewyższała kwotę, jaką zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (8.600.000 zł brutto). Wobec powyższego zamawiający musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba stwierdziła także, że w razie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania ranking ofert wyglądałby następująco: Nr oferty Nazwa wykonawcy Cena brutto 1 odwołujący 9.651.439,94 2 AM-BUD A.B. 7.668.761,66 3 CJMS sp. z o.o. 8.259.212,44 4 Balticbud sp. z o.o. sp. 7.406.054,20 k. Hydratec sp. z o.o. 13.271.720,59 5 oferty Okres gwarancji Liczba punktów w kryterium cena i gwarancja Nie zadeklarowano 46,04 pkt (46,04 + 0) dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano 60,00 pkt (60 +0) dodatkowej gwarancji 72 miesiące 73,48 pkt (33,48 + 40) Jak wynikało z powyższego, w razie przywrócenia odwołującego do postępowania jego oferta z łączną punktacją 46,04 znalazłaby się w rankingu ofert dopiero na trzecim miejscu, za ofertą wykonawcy Hydratec sp. z o.o. (z łączną punktacją 73,48 pkt) oraz za ofertą wykonawcy Balticbud sp. z o.o. sp. k. (z łączną punktacją 60 pkt). Z ostrożności wskazać należało, że nawet w razie odrzucenia oferty wykonawcy Balticbud sp. z o.o. (której odrzucenia odwołujący się jednak nie domagał wskazując jedynie, że ta nie została rzekomo zbadana), oferta odwołującego znalazłaby się w rankingu ofert dopiero na drugim miejscu, za ofertą wykonawcy Hydratec sp. z o.o. Ranking ofert w takim wariancie prezentowałby się bowiem następująco: Nr oferty Nazwa wykonawcy Cena brutto 1 odwołujący 9.651.439,94 2 AM-BUD A.B. 7.668.761,66 3 CJMS sp. z o.o. 8.259.212,44 4 Balticbud sp. z o.o. sp. 7.406.054,20 k. Hydratec sp. z o.o. 13.271.720,59 5 oferty Okres gwarancji Liczba punktów w kryterium cena i gwarancja Nie zadeklarowano 60 pkt (60 + 0) dodatkowej gwarancji Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona Nie zadeklarowano Nie przyznano punktów dodatkowej gwarancji – oferta odrzucona 72 miesiące 83,63 pkt (43,63 + 40) Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Odwołujący nie przedstawił też w odwołaniu żadnych wywodów dlaczego ta oferta nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie zaś z art. 555 P z p, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Pomimo przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, najkorzystniejszą ofertą pozostanie oferta wykonawcy Hydrotec sp. z o.o. z ceną 13.271.720,59 zł przewyższającą kwotę, którą zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (8.600.000 zł brutto). Taka sytuacja zaś w dalszym ciągu obligowałoby zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i to z tych samych przyczyn, które zostały wskazane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 15 kwietnia 2025 r. Szkoda polegająca na nieuzyskaniu zamówienia, jaką odwołujący ponosi, jest zatem skutkiem złożenia przez niego oferty mniej korzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert od ofert złożonych przez wykonawcę Hydratec sp. z o.o. oraz wykonawcę Balticbud sp. z o.o. sp. k. (względnie wyłącznie od oferty złożonej przez wykonawcę Hydtratec sp. z o.o.). Z pewnością zaś w razie uwzględnienia odwołania przywrócona do postępowania oferta odwołującego nie będzie ofertą najkorzystniejszą i jedyną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Przypomnienia wymagało również, że uwzględnienie odwołania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zostanie stwierdzone jedynie takie naruszenie Pzp, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (por. art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp). W analizowanej sprawie zaś wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie może ulec jakiejkolwiek zmianie. Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, jest konieczność oddalenia odwołania, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 300/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika w dniu 5 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Odbiór sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, FBSerwis Zielony Kamieńsk sp. z o.o., Ruszczyn 100, 97-360 Kamieńsk, FBSerwis Zielony Dolny Śląsk sp. z o.o., Ścinawka Dolna 86, 57410 Ścinawka Średnia w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 300/25 wykonawcy Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Odbiór sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, FBSerwis Zielony Kamieńsk sp. z o.o., Ruszczyn 100, 97-360 Kamieńsk, FBSerwis Zielony Dolny Śląsk sp. z o.o., Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Odbiór sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, FBSerwis Zielony Kamieńsk sp. z o.o., Ruszczyn 100, 97-360 Kamieńsk, FBSerwis Zielony Dolny Śląsk sp. z o.o., Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia tytułem wpisu od odwołaniaoraz kwotę 4 840 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem na rozprawę; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Odbiór sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, FBSerwis Zielony Kamieńsk sp. z o.o., Ruszczyn 100, 97-360 Kamieńsk, FBSerwis Zielony Dolny Śląsk sp. z o.o., Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia na rzecz zamawiającego: Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. kwotę 4 840 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… …………………. …………………. Sygn. akt: KIO 300/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych, pochodzących z terenu m.st. Warszawy”, nr postępowania: RZP.27.22.2024.KB. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2024 r. pod numerem: OJ S 151/2024 468950-2024 w zakresie Zadania 4: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych w planowanej ilości maksymalnej 70 000 Mg”. W dniu 16 stycznia 2025 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie w ramach Zadania 4. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Odbiór sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, FBSerwis Zielony Kamieńsk sp. z o.o., Ruszczyn 100, 97-360 Kamieńsk, FBSerwis Zielony Dolny Śląsk sp. z o.o., Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia w dniu 27 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec czynności Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2025 r. polegającej na unieważnieniu Postępowania w odniesieniu do Zadania 4, a także wobec zaniechania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach Zadania 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę przepisu art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp w związku z art. 16 ust. 1 pkt 1 – 3 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy: - Zamawiający dysponuje środkami, z których może sfinansować zamówienie i może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, przez co nie ziściły się przesłanki obligujące Zamawiającego do unieważnienia postępowania, oraz - Zamawiający nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co jest obligatoryjne w świetle treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, - Nie wskazano w uzasadnieniu dla dokonanej czynności unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania 4 jakichkolwiek okoliczności, które świadczyłyby o braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, co doprowadziło do nieuzasadnionego zaniechania badania i oceny ofert w Postępowaniu i niedokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Podnosząc ww. zarzut Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert Ponadto Odwołującego wnosił o zasądzenie na rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający prowadzi Postępowanie w przedmiocie zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących z terenu m. st. Warszawy w okresie 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia. Zamówienie zostało podzielone na 19 zadań. Zadanie 4 udzielane w ramach postępowania, obejmowało zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01 (Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne), w maksymalnej planowanej ilości do zagospodarowania 70 000 Mg. Zauważył, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w ramach Zadania 4 środki w wysokości 56 700 000,00 zł brutto (tak samo jak w przypadku Zadań 1 – 3, obejmujących zagospodarowanie odpadów w tej samej maksymalnej ilości odpadów o tym samym kodzie. Łącznie na sfinansowanie wszystkich zadań objętych Postępowaniem Zamawiający zamierzał przeznaczyć 332 589 240,00 zł brutto. Odwołujący zaznaczył, że w ramach Zadania 4 oferty złożyło trzech wykonawców, a jego oferta zawierała najniższą cenę w wysokości 61 840 800,00 zł brutto. Wskazał, że dnia 16 stycznia 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie w ramach Zadania 4, gdzie z uzasadnienia tej czynności wynikało, że cena oferty z najniższą ceną (tj. oferta Odwołującego na kwotę 61 840 800,00 zł) przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie tego Zadania, a Zamawiający nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny ww. oferty. Odwołujący stwierdził, że nie zgadza się z dokonaną czynnością Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania 4 i uważa, że nie zaistniały podstawy do jej dokonania. Zamawiający powinien ocenić oferty i dokonać wyboru najkorzystniejszej z nich, czego nie uczynił. Podniósł, że zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Celem tego przepisu jest zapobieżenie sytuacji, w której Zamawiający byłby zobligowany do zaciągania zobowiązań ponad własne możliwości finansowe. Zdaniem Odwołującego - unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP wymaga stwierdzenia ziszczenia się dwóch przesłanek. Pierwsza z nich (taka, która musi wystąpić) polega na tym, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast druga z przesłanek (taka, która nie może wystąpić) odnosi się do możliwości zwiększenia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Tylko w przypadku, gdy zamawiający nie ma środków niezbędnych do sfinansowania zamówienia, konieczne jest unieważnienie postępowania. Natomiast gdyby możliwość zwiększenia budżetu istniała, to nie ma możliwości unieważnienia postepowania na podstawie 255 pkt 3 ustawy Pzp. Według Odwołującego - przepis art. 255 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od zasady zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Z tej przyczyny powinien być interpretowany zawężająco. Ciężar zaistnienia okoliczności nakazujących unieważnienie postępowania leży po stronie zamawiającego. W opinii Odwołującego - to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania zaistnienia okoliczności obligujących go do dokonania czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania nie powinno mieć charakteru arbitralnego. W przypadku, o którym mowa w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a więc gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, konieczne jest zbadanie obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia. W przeciwnym razie dochodziłoby do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, takich jak: jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumentował, że do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie jest wystarczające proste porównanie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z ceną najniższej oferty. Przepis ten odnosi się bowiem także do możliwości finansowych Zamawiającego, co wprost wynika z treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W niniejszej przekonaniu Odwołującego Zamawiający: 1) unieważnił postępowanie pomimo istnienia obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia, 2) nie rozważył nawet możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, 3) nie określił w uzasadnieniu dokonanej czynności jakichkolwiek okoliczności faktycznych, które świadczyłyby o braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie jest w stanie wykazać, że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Przekonywał, że wniosek taki potwierdzają ceny ofert złożonych w postępowaniu, które są znacznie niższe niż łączny budżet Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. W związku z tym Zamawiający obiektywnie będzie posiadał środki na sfinansowanie zamówienia w ramach Zadania 4. Odwołujący powołał się na fakt, że przed wszczęciem postępowania Zamawiający musiał zabezpieczyć określone środki, z których będzie finansował zamówienie. Ta czynność nie podlega zmianom po opublikowaniu informacji o środkach przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia bezpośrednio przed otwarciem ofert. W związku z tym sama kwota stanowiąca budżet również nie podlega zmianom po otwarciu ofert. Zwrócił uwagę, że Budżet Zamawiającego dla 4 Zadań o najwyższej wartości (tj. Zadań 1 – 4) wynosił łącznie: 226 800 000,00 zł, a w odniesieniu do Zadania 1 oferta z najniższą ceną została złożona przez Remondis sp. z o.o. na kwotę 55 717 200,00 zł, co stanowi wartość niższą o 982 800,00 zł od budżetu Zamawiającego – wyłącznie w ramach tego Zadania. Wskazał, że w odniesieniu do Zadania 2 oferta z najniższą ceną została złożona przez Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. na kwotę 41 504 400,00 zł, co stanowi wartość niższą o 15 195 600,00 zł od budżetu Zamawiającego – wyłącznie w ramach tego Zadania. Zauważył również, że w odniesieniu do Zadania 3 oferta z najniższą ceną została złożona przez Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. na kwotę 45 284 400,00 zł, co stanowi wartość niższą o 11 415 600,00 zł od budżetu Zamawiającego – wyłącznie w ramach tego Zadania. W przekonaniu Odwołującego - oznacza to, że wyłącznie w wyniku zaoferowania niższych cen, niż przewidywał to Zamawiający w ramach Zadań 1 – 3, możliwe jest uzyskanie oszczędności na poziomie 27 594 000,00 zł (982 800,00 + 15 195 600,00 + 11 415 600,00). Odnosząc zaś całkowity budżet Zamawiającego do cen wynikających z ofert złożonych w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich ofert, Zamawiający może uzyskać oszczędność w wysokości 54 838 360,80 zł. Przedstawił w tym względzie dane wynikające z kalkulacji własnej Odwołującego. Wyjaśnił, że różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego w Zadaniu 4 (w wysokości 61 840 800,00 zł) a budżetem Zamawiającego w ramach tego Zadania (w wysokości 56 700 000,00 zł) wynosi jedynie 5 140 800,00 zł., co oznacza, że Zamawiający ma środki na sfinansowanie zamówienia w zakresie Zadania 4. Natomiast wniosek o braku takich środków jest niespójny z informacjami o budżecie opublikowanymi w ramach postępowania. Podniósł, że przedmiotowy wątek związany z brakiem możliwości na sfinansowanie Zamówienia nie został w jakikolwiek sposób rozwinięty przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu dla dokonania czynności. Odwołujący nie wie zatem jakie okoliczności skłoniły Zamawiającego do wniosku przeciwnego, tj. o braku środków. Jednakże wyłącznie w oparciu o przytoczone informacje, konkluzja taka jest zupełnie niewiarygodna. W związku z tym Odwołujący wywodził, że nawet gdyby dojść do wniosku, że Zamawiający nie ma jeszcze pewności o tym, że osiągnie oszczędności w wyniku udzielenia zamówienia w stosunku do budżetu zamówienia w wysokości 54 838 360,80 zł z uwagi na fakt, że nie doszło jeszcze do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, to unieważnienie postępowania w takim przypadku byłoby przedwczesne. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie miałby bowiem pewności z którymi wykonawcami zawrze umowy i w związku z tym jakie będą ostateczne ceny. Zatem trudno byłoby dojść do wniosku, że brak jest po stronie Zamawiającego środków na sfinansowanie zamówienia w sytuacji, gdy nie wiadomo jakie środki konieczne są do wydatkowania. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający utrzymywał, że do kosztu wykonania zamówienia należy doliczyć koszt transportu odpadów (przy czym zdaniem Odwołującego taki wniosek jest nieprawidłowy, a Zamawiający ani w informacji o środkach, które zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ani w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, nie odnosi się do kosztu transportu, a wyłącznie do ceny za zagospodarowanie odpadów), to i tak całkowity koszt po stronie Zamawiającego (łącznie koszt zagospodarowania odpadów oraz koszt transportu) byłby znacznie mniejszy, niż różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego w ramach Zadania 4 a budżetem dla tego Zadania. Odwołujący oświadczył, że wartość cen ofert powiększona o koszty transportu, obliczona według najlepszej wiedzy, wynikającej ze sporządzonych przez siebie kalkulacji uwzględniających założenia własne, jest niższa od budżetu Zamawiającego dla postępowania o 20 544 142,06 zł. Natomiast różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego w Zadaniu 4 (w wysokości 61 840 800,00 zł) a budżetem Zamawiającego (w wysokości 56 700 000,00 zł) wynosi jedynie 5 140 800 zł. Wskazał również, że nie bez znaczenia jest także fakt, że ilość odpadów do zagospodarowania w ramach postępowania określona jest jako wartość maksymalna, co oznacza, że ma ona kluczowe znaczenie dla porównania ofert, podczas gdy rozliczenie wykonawców następuje na podstawie ilości rzeczywiście zagospodarowanych odpadów. Zauważył, że sam Zamawiający w Części II Specyfikacji Warunków Zamówienia dla postępowania wskazuje minimalną ilość odpadów do zagospodarowania. Dla Zadania 4 jest to 35 000 Mg, a więc 50% wartości maksymalnej. Odwołujący przyjął założenie, że Zamawiający szacuje jedynie, że w wariancie uwzględniającym największy możliwy wolumen odpadów do zagospodarowania w ramach Zadania 4, konieczne będzie zagospodarowanie aż 70 000 Mg odpadów w ramach Zadania 4. Tymczasem rzeczywisty koszt wykonania zamówienia może być znacznie niższy, a Zamawiający rozlicza się z Wykonawcami w oparciu o ceny jednostkowe za 1 Mg odpadów. Przy takiej konstrukcji rozliczania należy podchodzić do unieważnienia postępowania z powodu braku środków ze szczególną ostrożnością, gdyż ostatecznie nie jest pewne jaka finalnie kwota zostanie wydatkowana przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że w przypadku unieważnienia postępowania mało prawdopodobne jest, że Zamawiający przeznaczy na sfinansowanie zamówienia kwotę mniejszą niż ta, która wynika z oferty Odwołującego. Jakakolwiek oszczędność w tym zakresie byłaby pozorna. Usługi zagospodarowania odpadów są bowiem usługami ciągłymi, które muszą być świadczone bez przerwy. Niezależnie od tego, Odwołujący uznał, że poza kosztami przeprowadzenia nowego postępowania nie ma także pewności, czy w takim kolejnym postępowaniu zostaną złożone oferty o cenie niższej niż ta, która została zaoferowana przez Odwołującego. Odwołujący wskazał także, że rzekomy brak możliwości zwiększenia budżetu o wartość około 5 140 800,00 zł, jest niewiarygodny również w kontekście całości wydatków ponoszonych przez m. st. Warszawa na system zagospodarowania odpadów. Tym bardziej gdy informacje w tym zakresie nie wynikają z informacji o unieważnieniu postępowania. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że istnieją obiektywne okoliczności które świadczą o tym, że Zamawiający dysponuje środkami, które umożliwiłyby mu na zwiększenie budżetu zamówienia do ceny oferty z najniższą ceną w ramach Zadania 4. Natomiast Zamawiający pomimo tego unieważnił postępowanie, w związku z czym doszło do naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie rozważył także możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia i dodatkowo Zamawiający w uzasadnieniu dla dokonanej czynności nie wskazał jakichkolwiek obiektywnych okoliczności, które uniemożliwiałyby mu zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty z najniższą ceną w ramach Zadania 4. Przekonywał, że z treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że przed unieważnieniem postępowania w oparciu o ten przepis konieczne jest stwierdzenie, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W przypadku możliwości zwiększenia budżetu, nie jest dopuszczalne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W świetle powyższego obowiązkiem Zamawiającego jest rozważenie, czy możliwe jest zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, co wynika wprost z treści tego przepisu i znajduje potwierdzenie w stanowiskach wynikających z orzecznictwa. Rozważania na ten temat powinny znaleźć się w uzasadnieniu dokonanej czynności. Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego co do braku możliwości zwiększenia budżetu, gdzie ten stwierdził: „Zamawiający nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny ww. oferty”. Zarzucił, że Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o braku możliwości zwiększenia budżetu. W ocenie Odwołującego - takie zakreślenie przez Zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, ujawnione w przekazanym w dniu 16 stycznia 2025 r. Zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania w zakresie Zadania 4, wyznacza granice rozpoznania sprawy niniejszej. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że wszelkie ewentualne próby rozszerzenia przez Zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, które w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania ujęte nie zostały, należy z góry odrzucić jako będące na gruncie niniejszej sprawy spóźnione i w związku z tym niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania 4 powinien wyjaśnić dlaczego doszedł do wniosku, że nie ma środków, które pozwoliłyby mu na zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do oferty z najniższą ceną. Szczególnie w kontekście tego, że Zamawiający miał obiektywną możliwość dokonania przesunięć finansowych, które umożliwiłyby zwiększenie budżetu, o czym mowa była powyżej. Przekonywał, że to uzasadnienie unieważnienia postępowania jest miejscem właściwym do wskazania, czy Zamawiający rozważał możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, czy też nie, a także o wynikach tych rozważań. Brak stosownych informacji we właściwym dokumencie świadczy z jednej strony o zaniechaniu dokonania przez Zamawiającego analizy możliwości zwiększenia budżetu (lub co najmniej o braku wiarygodności dokonania takich rozważań), a z drugiej strony o wadliwości samego uzasadnienia czynności Zamawiającego. Treść art. 260 ust. 1 ustawy PZP nakazuje bowiem Zamawiającemu zawiadomienie wykonawców o unieważnieniu postępowania wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za prawidłowe uzasadnienie z pewnością nie może być uznany dokument, który zawiera jedyne proste porównanie kwoty wynikającej z oferty z najniższą ceną z budżetem dla jednej części zamówienia, a także stwierdzeniem o rzekomym braku możliwości zwiększenia budżetu bez jakiegokolwiek rozwinięcia. Taki dokument nie spełnia celów wynikających z art. 260 ust. 1 ustawy PZP i prowadzi do wniosku o niewiarygodności dokonanego unieważnienia z uwagi na brak środków w budżecie. Skoro więc Zamawiający nie rozważył, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to – w opinii Odwołującego - unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP w takim stanie rzeczy jest przedwczesne. Doszło więc do naruszenia tego przepisu a czynność Zamawiającego z dnia 16 stycznia 2025 r. powinna zatem zostać uchylona. Zamawiający powinien rozważyć możliwość zwiększenia budżetu zamówienia w zakresie Zadania 4. Odwołujący wskazał także, że w dniu 3 stycznia 2025 r. („Dzień Wyodrębnienia”) został dokonany podział dwóch podmiotów wchodzących w skład konsorcjum Odwołującego. tj. 1) FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. z siedzibą w Ruszczynie, adres: Ruszczyn 100, 97-360 Kamieńsk, zarejestrowanej w Sądzie Rejonowym dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi, XX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000140129, REGON 590740205, NIP 7721981084, kapitał zakładowy 400 000,00 PLN, („Spółka Dzielona 1”) przez przeniesienie części majątku Spółki Dzielonej 1 związanego z działalnością dotyczącą pozyskiwania, przetwarzania, w tym składowania odpadów („Działalność Odpadowa”) na spółkę FBSerwis Zielony Kamieńsk Sp. z o.o. z siedzibą w Ruszczynie, adres: Ruszczyn 100, 97-360 Kamieńsk, zarejestrowanej w Sądzie Rejonowym dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi, XX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0001045666, REGON: 525771389, NIP: 5273064711, kapitał zakładowy 5.000.000,00 zł („Spółka Przejmująca 1”), oraz 2) FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Dolnej, adres: Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, zarejestrowanej w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia Fabrycznej, IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000357476, REGON: 142426708, NIP: 7010236908; kapitał zakładowy 4.000.000,00 PLN, („Spółka Dzielona 2”) przez przeniesienie części majątku Spółki Dzielonej 2 związanego z również z Działalnością Odpadową tej spółki, na spółkę FBSerwis Zielony Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Ścinawce Dolnej, adres: Ścinawka Dolna 86, 57-410 Ścinawka Średnia, zarejestrowaną w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia Fabrycznej, IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0001045664, REGON: 525771308, NIP: 5273064705, kapitał zakładowy 5.000.000,00 zł („Spółka Przejmująca 2”; łącznie Spółka Przejmująca 1 i Spółka Przejmująca 2 są dalej zwane „Spółkami Przejmującymi”). Wyjaśnił, że podział ten został dokonany w trybie przewidzianym w art. 529 § 1 pkt 5) Kodeksu spółek handlowych („KSH”), to jest w drodze podziału przez wyodrębnienie („Podział”). Wpis dot. Podziału jest widoczny w odpisie aktualnym KRS dot. Przystępującego, który można pobrać ze strony https://wyszukiwarka-krs.ms.gov.pl/, a także w odpisie pełnym, który jest przedkładany w załączeniu. W związku z Podziałem na Spółkę Przejmującą 1 oraz Spółkę Przejmującą 2 zostały przeniesione wszelkie składniki majątku Spółki Dzielonej 1 oraz Spółki Dzielonej 2 związane z Działalnością Odpadową (w tym zwłaszcza: zasoby, sprzęt, umowy, decyzje administracyjne, doświadczenie i pracownicy), niezbędne do niezakłóconego kontynuowania Działalności Odpadowej tych Spółek Dzielonych. Spółki Przejmujące będą prowadzić, w ramach Działalności Odpadowej, działalność taką samą, jak ta dotychczas prowadzona przez Spółki Dzielone przed Podziałem. Potwierdzają to plany podziału przedkładane w załączeniu. Spółki Przejmujące wstąpiły z mocy prawa, w drodze sukcesji uniwersalnej zgodnie z art. 531 § 1 KSH, we wszelkie określone w planie podziału prawa i obowiązki jakie są związane z Działalnością Odpadową Spółek Dzielonych – w szczególności prawa i obowiązki wynikające z ofert złożonych przez Spółki Dzielone. W związku z faktem, iż oferta złożona w Postępowaniu jest związana z Działalnością Odpadową, w Dniu Wyodrębnienia Spółki Przejmujące weszły w prawa i obowiązki wynikające z oferty złożonej w Postępowaniu w miejsce Spółek Dzielonych. Zatem obecnie – to Spółki Przejmujące są podmiotami posiadającymi interes w uzyskaniu zamówienia, jako następcy prawni Spółek Dzielonych. Pismem z dnia 7 lutego 2025 r. Zamawiający wnosił o: 1) odrzucenie odwołania; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania 2) oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, informacji o unieważnieniu postępowania oferty z 16 stycznia 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 7 lutego 2025 r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lutego 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Izba również uznała, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.255 pkt 3, 260 ust.1 ustawy Pzp w zadaniu nr 4. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższyła kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy w związku z tym zamawiający mógł zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający podał wykonawcom kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 4 w wysokości 56 700 000,00 zł, podczas gdy Odwołujący w części tego zadania złożył ofertę z ceną 61 840 800,00 zł. Bezsporną pomiędzy stronami jest zatem okoliczność zaoferowania przez Odwołującego wykonania świadczenia za cenę poniżej kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Zamawiającyw dniu 16 stycznia 2025 r. unieważnił przedmiotowy przetarg w zakresie zadania nr 4. Według zapatrywania Izby - Zamawiający już w treści samego rozstrzygnięcia o unieważnieniu przetargu wyraził swoją wolę w postaci oświadczenia o braku możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty Odwołującego. Zgodnie z art.255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W związku z brzmieniem powyższego przepisu prawa – zdaniem Izby – wystarczającym warunkiem do unieważnienia przetargu jest wykazanie przez Zamawiającego przesłanek opisanych w powyższym przepisie. W ocenie Izby – ustawodawca nie określił na gruncie ustawy Pzp jakiejkolwiek procedury ustalającej zamiar danego zamawiającego w odniesieniu do faktu, czy może on zwiększyć kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, a także w jaki sposób byłyby on zobowiązany do analizy tej sytuacji. Jednocześnie wymaga wskazania, że zgodnie art.260 ust.1 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba uznała, że informacja Zamawiającego o unieważnieniu przetargu skierowana do wykonawców zawierała wszelkie elementy konieczne opisane w przepisie, o którym wyżej mowa, do przyjęcia skuteczności jego oświadczenia o unieważnieniu postępowania o uzp. Wystarczającym uzasadnieniem faktycznym do umotywowania unieważnienia przetargu w trybie art.255 pkt 3 ustawy Pzp jest – w opinii Izby - sama informacja Zamawiającego o przekroczeniu kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w stosunku do kwoty najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo, w tej materii Izba oparła swoje rozstrzygnięcie na poglądach doktryny wyrażonych miedzy innymi w publikacji autorstwa Małgorzaty Rakowskiej wyrażonej w Prawie Zamówień Publicznych z 2023 r., Nr 4, str. 46-55 pod tytułem „Unieważnienie przetargu z braku dostatecznego pokrycia finansowego”, gdzie przedstawiono następujące przekonanie nawiązujące do istoty sporu w rozpoznawanej sprawie: „Sformułowanie, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się bowiem do woli zamawiającego (chcę - nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Oznacza to, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Jednak decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający, działając jako gospodarz postępowania, zawsze może dokonać korekt wydatków w swoim planie finansowym, może więc zwiększyć tę kwotę. Zwiększenie jest jednak uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Zamawiający nie ma zatem obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W każdym przypadku powinien więc zweryfikować swoje możliwości finansowe, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. A tym samym wykonawcy uczestniczący w postępowaniu nie mogą domagać się od zamawiającego, aby znalazł dodatkowe środki na sfinansowanie danego zamówienia. To zamawiający dokonuje bowiem oceny, jaką kwotę przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania. Oznacza to więc, że nie można wymagać od zamawiającego, aby dokonywał przesunięć swoich środków finansowych, rezygnując z zadań, które ma zaplanowane do wykonania w ramach danego okresu budżetowego i przeznaczyć uzyskane stąd kwoty na jedne zakupy kosztem drugich albo też nakazywanie mu wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na coś innego lub którą zamierzał zaoszczędzić. Przepisy nie przyznają wykonawcom uprawnień do żądania ingerencji w budżet zamawiającego pod kątem wydatkowania przez niego środków budżetowych, a także kontroli tych wydatków w zakresie celowości i gospodarności. Kontrolę prawidłowości wydatków zamawiającego sprawują powołane w tym celu instytucje. Taką instytucją nie jest Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową Zamawiającego i nie może też nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zadania. Warto zwrócić uwagę na dwa orzeczenia, w których Izba, rozpoznając zasadność unieważnienia postępowania na podstawie prawnej będącej przedmiotem niniejszych rozważań odniosła się także do kwoty, którą zamawiający podał jako przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia podkreślając, że kwota była nieadekwatna do jego wartości, o czym Zamawiający musiał wiedzieć. W konsekwencji - w ocenie Izby - doszło do unieważnienia postępowania na podstawie pozornego wypełnienia się przesłanek określonych w PrZamPubl, gdyż zamawiający bezprawnie unieważnił postępowanie, uznając, że nie może zwiększyć kwoty na realizację przedmiotu zamówienia, po tym, gdy zamawiający celowo zaniżył tę kwotę. O ile Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową gminy, stąd nie może nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację tego zamówienia, o tyle może nakazać, aby Zamawiający rozważył zwiększenie kwoty środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie powyższego zamówienia, do ceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem ustalonych powyżej okoliczności. Wobec tego należy rozważyć czy skoro decyzja o zwiększeniu środków finansowych na realizację zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego to, czy w sytuacji gdy nawet dojdzie „do celowego zaniżenia tej kwoty” ingerencja w gospodarkę finansową zamawiającego jest możliwa? Takiej możliwości nie ma. Dlatego też wystarczającym jest, aby w informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał jedynie, że dokonał weryfikacji swoich możliwości w tym zakresie z negatywnym wynikiem. Odnosząc się do decyzji zamawiającego o ewentualnym zwiększeniu kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną, nie sposób nie odnieść się do sytuacji, w których postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest z podziałem na części. Jednak i w takim przypadku zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Dla każdego zadania prowadzone było bowiem odrębne postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu oferty przed ich otwarciem - kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach zamawiającego, które dopuszczają możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w danej części zamówienia (wyodrębnionego zadania). Oznacza to, że takie same zasady stosuje się do postępowań prowadzonych z podziałem na części, odnosząc je do każdej z tych części z osobna.”. Izba zaaprobowała również stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 22 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 73/22, w którym przyjęto zapatrywanie, że decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 640/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2025 r. przez wykonawcę M-BUD Z.O. w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Gór Świętokrzyskich orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez O dwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 519 zł 10 gr (słownie: pięćset dziewiętnaście złotych dziesięć groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od Odwołującego, wykonawcy Z.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M-BUD Z.O. na rzecz Zamawiającego, Związku Gmin Gór Świętokrzyskich, kwotę 4 119 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewiętnaście złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 640/25 Uzasadnienie Zamawiający, Związek Gmin Gór Świętokrzyskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji na zadanie pn. „Wzmocnienie potencjału gmin Związku Gmin Gór Świętokrzyskich w zakresie rekreacyjno-sportowej poprzez zagospodarowanie zbiornika Jaśle”, Numer referencyjny: ZGGŚ-270.PŁ-VIII.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 sierpnia 2024 r., pod nr: 2025/BZP 00456993. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 21 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Z.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M-BUD Z.O. od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty wykonawcy Z.O. oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP poprzez uznanie, że oferta wykonawcy Z.O. zawiera rażącą niską cenę, w sytuacji kiedy brak jest podstaw do takiego twierdzenia, 2)art. 255 pkt 3) PZP poprzez unieważnienie postępowania w związku z przesłanką wskazaną w tym przepisie, w sytuacji kiedy Zamawiający dysponuje środkami pozwalającymi na sfinansowanie zamówienia w cenie zaoferowanej przez wykonawcę, 3)art. 16 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, nieproporcjonalny i nie zapewniający równego traktowania wykonawców. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o i nakazanie Zamawiającemu: 1)uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Z.O. oraz uchylenie czynności unieważnienia postępowania, 2)nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Z.O.. Jak wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całości zadania, co nie upoważnia Zamawiającego do uznania, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską ani nawet do badania ceny samego projektu, bowiem brak jest podstaw do uznania, że cena wykonania dokumentacji projektowej w niniejszym postępowaniu jest istotną składową ceny. Jak wskazał, cena dokumentacji projektowej w ofercie Odwołującego wynosi poniżej 1% jego oferty, zaś w pozostałych przypadkach jest to odpowiednio około 5 % ceny (oferta konsorcjum) oraz około 6 % (oferta MP Budownictwo Finanse). Zdaniem Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie jest również zasadny argument, jakoby istniało ryzyko iż Wykonawca wykona roboty budowlane na podstawie „byle jakiego” projektu ponieważ, jak wynika z treści projektu umowy, na każdym etapie projekt ten podlega weryfikacji i akceptacji Zamawiającego. Do odwołania dołączył dowody mające na celu wykazanie, że cena oferty nie jest rażąco niska, w postaci ofert na wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej poszczególnych zadań, łącznie na kwotę 10.000,00 zł. „Co istotne Wykonawca Z.O. wykonywał również I etap przedmiotowej inwestycji i również w postępowaniu dotyczącym tamtej części zaoferował wykonanie dokumentacji projektowej w kwocie 10.000 złotych.”, zaś – jak wskazał – Zamawiający nie miał wówczas żądnych wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny i dokonał wyboru oferty Z.O.. Ponadto, podał, że ww. I etap inwestycji został zakończony w terminie i bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony Zamawiającego, co świadczy o tym, że zaoferowana cena jest ceną realna i rzeczywista, pozwalająca wykonać zadanie zgodnie z treścią zamówienia i w terminie. Podkreślił również wyjątkowo złą wolę Zamawiającego, ukierunkowaną od samego początku na niedokonanie wyboru wykonawcy Z.O.. Zdaniem Odwołującego, również unieważnienie postępowania jest nieuzasadnione na tym etapie, skoro czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie jest czynnością „prawomocną”, toteż Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania z uwagi na to, że cena zaoferowana przez kolejnego wykonawcę przekracza kwotę przeznaczoną na zadanie, aż do momentu rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W odpowiedzi z dnia 3 marca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów dojazdu na posiedzenie lub rozprawę, zgodnie z przedłożonymi na rozprawie dokumentami księgowymi. W uzasadnieniu, Zamawiający podniósł, ze uzasadnienie odwołania nie koresponduje z zakresem zaskarżenia, bowiem Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP, a tym samym był zobowiązany do wykazania, że Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego dot. rażąco niskiej ceny. Tymczasem Odwołujący, jak wskazał Zamawiający, w żadnej jednostce redakcyjnej uzasadnienia odwołania, nie odniósł się do podjętej przez Zamawiającego i objętej zaskarżeniem czynności oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skutkującej odrzuceniem oferty wykonawcy. Wobec tego, Zamawiający stwierdził, że polemika z zarzutami odwołania w tym zakresie nie jest faktycznie możliwa. Odnosząc się zaś – z daleko posuniętej ostrożności, jak wskazał – do twierdzeń odwołania, wskazał, że wynagrodzenie za opracowanie dokumentacji projektowej, zdaniem Zamawiającego, stanowi istotny element cenotwórczy oferty i jako taki podlega badaniu przez Zamawiającego. Podkreślił, że cena w tym zakresie została wyodrębniona w osobnej pozycji Formularza ofertowego i warunkuje także procedurę zgłoszenia poszczególnych usługodawców przez wykonawcę, determinując odpowiedzialność Zamawiającego za zapłatę należnego wynagrodzenia. Co więcej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z rekomendacjami Stowarzyszenia Architektów Polskich (SARP) – w inwestycjach realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” koszt opracowania dokumentacji projektowej powinien stanowić ok. 4% – 5% całkowitej wartości inwestycji i taki poziom zaoferowali właśnie pozostali wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Ponadto, Zamawiający uznał załączone do odwołania dowody za spóźnione, gdyż wykonawca nie jest uprawniony do uzupełniania złożonych uprzednio wyjaśnień rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego. Wskazał również, że nawet gdyby Odwołujący złożył oferty Ł.J., K.K. i J.K. już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to i tak oferty te nie potwierdzałyby rzetelności wyceny właściwej dla opracowania dokumentacji projektowej, bowiem ich treść nie koresponduje z wyjaśnieniami, a nadto sumowanie wynagrodzeń wskazanych w tych ofertach wynosi 10 tys. zł, a tym samym tyle, ile wykonawca Z.O. przeznaczył na opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej. „Złożone oferty nie obejmują natomiast wykonania badań geodezyjnych, które – jak zostało wskazane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania – muszą zostać wykonane stricte dla Etapu II inwestycji zagospodarowania zbiornika wodnego Jaśle (wykonanie odwiertów oraz przeprowadzenie obliczeń na działkach właściwych dla Etapu II inwestycji). Rzecz ma się podobnie z projektem monitoringu. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, projekt monitoringu ma zostać wykonany wraz z projektem instalacji elektrycznej. Twierdzenie to nie wynika natomiast z treści oferty J.K., który ma opracować wyłącznie „projekt oświetlenia terenu wokół zbiornika wodnego w miejscowości Jaśle. Wskazane okoliczności potwierdzają nierzetelność wyceny właściwej dla opracowania dokumentacji projektowej.” Ponadto, zdaniem Zamawiającego złożenie ww. ofert na etapie postępowania przed Zamawiającym, wymagałoby dalszych wyjaśnień i rozbicia podanych kwot na kwoty stawek i innych opłat. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej wykonania zadania dla Etapu I inwestycji, Zamawiający wskazał, że umowa z Odwołującym na realizację zagospodarowania zbiornika Jaśle w Etapie I inwestycji, nr: ZGGŚ-270.PŁ-II.03.05.2023, została zawarta w dniu 23 maja 2023 roku na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie atrakcyjności i konkurencyjności Gór Świętokrzyskich przez budowę i rozbudowę infrastruktury kulturalnej i turystycznosportowej” w Części 3 zamówienia pn. „Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle”, przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki, zaś przedmiotem negocjacji była wyłącznie wysokość wynagrodzenia za realizację całości przedmiotu zamówienia, toteż Zamawiający nie miał wówczas możliwości powzięcia wątpliwości co do przyjętej przez Odwołującego wyceny właściwej dla opracowania dokumentacji projektowej. Nie zakwestionował, że ostatecznie, za opracowanie dokumentacji projektowej właściwej dla Etapu I inwestycji zagospodarowania zbiornika Jaśle, zapłacił Odwołującemu wynagrodzenie wynoszące 10.000,00 złotych brutto, lecz jednocześnie zastrzegł, że Odwołujący przedstawiał wówczas kilka wersji kosztorysu ofertowego, w tym m.in. kosztorys ofertowy z wyceną opracowania dokumentacji projektowej na poziomie 100.000,00 złotych brutto oraz kosztorys ofertowy w ogóle nie zawierający wyceny opracowania dokumentacji projektowej. Zamawiający odniósł się również do twierdzeń dotyczących złej woli Zamawiającego wskazując, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawców których oferta nie podlegała odrzuceniu, znacznie przekraczała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia toteż Zamawiający podjął starania mające na celu pozyskanie brakującej kwoty. „Wobec braku możliwości pozyskania brakującej kwoty w roku budżetowym 2024, Zamawiający „przedłużał” postępowanie, w celu zweryfikowania możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, po ustaleniu budżetów poszczególnych Gmin – członków Związku Gmina Gór Świętokrzyskich w roku budżetowym 2025. Ostatecznie, Zamawiającemu nie udało się pozyskać kwoty brakującej na sfinansowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia, co w konsekwencji spowodowało konieczność unieważnienia postępowania. Zamawiający podkreśla przy tym, że unieważnienie postępowania powoduje utratę przez Zamawiającego dofinansowania pozyskanego z Rządowego Funduszu Polski Ład – Programu Inwestycji Strategicznych (dalej: Program). Zgodnie bowiem z Regulaminem Programu, na skutek upływu zastrzeżonego terminu 9 miesięcy od dnia wydania promesy wstępnej dofinansowania, Zamawiający nie może ponownie wszcząć postępowania zakupowego w celu wyboru Wykonawcy dla realizacji Etapu II inwestycji zagospodarowania zbiornika Jaśle”.” Do postępowania nikt nie zgłosił przystąpienia. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający, w ślad za wnioskiem o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, złożył spis kosztów na kwoty 3.600 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 519,10 zł tytułem dojazdu na rozpraw Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący, złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba nie stwierdziła również podstaw do odrzucenia odwołania. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą, co będzie skutkować udzieleniu Odwołującemu zamówienia publicznego. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły 3 oferty, tj.: oferta Odwołującego z ceną brutto 1.950.000,00 zł, oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe MAGNUS D.Ś. w Rudzie Strawczyńskiej oraz ELBUDEX S.K. w Kielcach z ceną brutto 3.071.449,57 zł oraz oferta MP Budownictwo Finanse sp. z o.o. w Jarosławiu z ceną brutto: 2.062.000,00 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali ten sam okres gwarancji, tj. 60 miesięcy. Kryteria oceny ofert stanowiły: cena – 60 oraz gwarancja – 40. Zgodnie z zawiadomieniem o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania z dnia 17 lutego 2025 r., oferty Odwołującego oraz oferta wykonawcy MP Budownictwo Finanse sp. z o.o. zostały odrzucone, zaś postępowanie zostało unieważnione, bowiem Zamawiający stwierdził, że cena jedynej oferty niepodlegającej odrzuceniu, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe MAGNUS D.Ś. w Rudzie Strawczyńskiej oraz ELBUDEX S.K. w Kielcach na kwotę 3.071.449,57 zł przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę 2.080.000,00 zł. W efekcie, zgodzić należy się w Odwołującym, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, może on ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem 1, zawartym w Dziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), realizacja inwestycji pn. „Wzmocnienie potencjału gmin Związku Gmin Gór Świętokrzyskich w zakresie rekreacyjno-sportowej poprzez zagospodarowanie zbiornika Jaśle”. Zakres inwestycji: 1)Przygotowanie materiałów wyjściowych do projektowania, a w tym w szczególności: mapy do celów projektowych, szczegółowych warunków technicznych dostawy mediów na podstawie zapotrzebowania wynikającego z przyjętych rozwiązań projektowych, dodatkowe badania gruntowo wodne, jeśli Projektant uzna konieczność uzupełnienia opracowań dołączonych do niniejszej dokumentacji, itp. 2)Opracowanie wielobranżowej dokumentacji technicznej w zakresie Projektu Budowlanego oraz Wykonawczego wraz z uzyskaniem Pozwolenia na Budowę (lub Zgłoszenia), wszelkich niezbędnych dokumentów wynikających z przepisów prawa, a koniecznych do realizacji zadania, a także realizacja zadań Nadzoru Autorskiego. 3)Przygotowanie i zabezpieczenie terenu budowy na okres całości realizacji Inwestycji. 4)Rozbiórka obiektów istniejących, takich jak altany oraz elementy zagospodarowania terenu i małej architektury, kolidujących z planowanym zamierzeniem budowlanym, w tym ewentualna wycinka drzew i krzewów, na podstawie wskazań niniejszej dokumentacji. 5)Budowa obiektów uwzględnionych Koncepcją Architektoniczną oraz niniejszym opracowaniem, w tym altany, wiata śmietnikowa, wraz z przylegającą niezbędną infrastrukturą. 6)Wykonanie zagospodarowania terenu oraz obiektów małej architektury, w tym pomostów (chodniki przechodzące w pomosty nad wodą, pomost nad ujściem rzeki, budowa pomostów wędkarskich), miejsc na ogniska, siedzisk, koszy na śmieci, oświetlenia oraz ciągów pieszo-jezdnych, pieszych, rowerowych i parkingów itd., według niniejszego opracowania, wraz z przylegającą niezbędną infrastrukturą. 7)Urządzenie zieleni nad zbiornikiem. Poniżej, zawarto zastrzeżenie, że: a) z załączonego w załączniku nr 1 PFU należy wyłączyć zaprojektowanie i wybudowanie parkingu; b) materiały należy dostosować do istniejącej infrastruktury. Przedmiot zamówienia nie został podzielony na części. Jak wynika z SW Z, inwestycja jest dofinansowana z Rządowego Funduszu Polski Ład: Fundusz Inwestycji Strategicznych, Edycja 8. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia, został określony w Załączniku nr 2 do SW Z – „Projektowane postanowienia umowne”. W Rozdziale 6 SW Z, Zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny, wskazując, że w ramach określenia ceny Wykonawca jest zobowiązany do podania w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z – całkowitej ceny ofertowej brutto, stawki podatku VAT, a nadto: ceny ofertowej za realizację prac projektowych, oraz ceny ofertowej za realizację prac budowlanych. Cena ofertowa, stanowi wynagrodzenie ryczałtowe i jako taka musi uwzględniać wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z dokumentami zamówienia oraz z projektowanymi postanowieniami umownym. Do SW Z dołączono Program Funkcjonalno-Użytkowy dla zamówienia pod nazwą: ZAGOSPODAROWANIE REKREACYJNO – W YPOCZYNKOW E CZĘŚCI POŁUDNIOW EJ TERENU W OKÓŁ ZALEW U JAŚLE W GMINIE ŁĄCZNA, NA DZIAŁKACH NR. 266/1, 447/1, 265, 282, 264/1, 281/1, 263/1, 280/1, 279/1, 278/1, 277/1, 276/1, 272/3, 271/3, 270/4, 358/2, 355/3, OBRĘB 0006 oraz dokumenty dotyczące koncepcji architektonicznej oraz standardów jakości. Wg oferty, sporządzonej na Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z, Odwołujący zaoferował wynagrodzenie za realizację robót budowlanych, tj. cenę brutto 1.940.00 zł oraz wynagrodzenie za dokumentację, tj. cenę brutto 10.000 zł, łącznie brutto 1.950.000 zł. Pismem z dnia 3 września 2024 r., Zamawiający wezwał wykonawcę Z.O. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części składowych „ze szczególnym zwróceniem uwagi na cenę dokumentacji oraz do przedstawienia dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej.” Zastrzegł, że wyjaśnienia powinny obejmować co najmniej kalkulację cenową obrazującą sposób wyliczenia ceny ofertowej, wykazanie zgodności wyliczenia ceny ofertowej z przepisami prawa dot. kosztów pracy oraz wykazanie zgodności wyliczenia ceny ofertowej z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Ponadto, Zamawiający poinformował ww. wykonawcę, że wg jego wyliczeń, średnia arytmetyczna wszystkich złożonych w postępowaniu ofert w zakresie wykonania dokumentacji projektowej wynosi 96.562,63 zł, a zatem cena oferty złożonej przez wykonawcę Z.O. w tym zakresie jest niższa o 89,64%, co wymaga wyjaśnienia. Wyjaśnił, że wg orientacji Zamawiającego, konieczne jest w ramach niniejszego zamówienia, wykonanie przez uprawnionego geodetę mapy do celów projektowych, zawierającej wymagane przez projektanta dane, której koszt to ok. 3.000-4.000 zł. Ponadto, należy wykonać wiercenia do głębokości 4m dla otworu nr 1 z dodatkowym warunkiem dotarcia do gruntu nośnego, zaś nr 6 w rejonie cieku wodnego do 5 m, co generuje dodatkowe koszty ok. 3.000 zł. Zastrzegł, że zamówienia obejmuje inwestycję prestiżową, zaś wszystkie „niedoróbki w fazie projektowej znajdują odbicie w „bylejakości” na każdym polu – projektowym w pierwszym rzędzie.” Co więcej, wg analizy Zamawiającego, pojedynczy projekt w każdym z wymaganych przez niego zakresów to koszt od 5.000 do 50.000 zł, w zależności od stawek projektantów. W odpowiedzi na wezwanie, dnia 4 września 2024 r., wykonawca Z.O. M-BUD wskazał, że cena ofertowa stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych, gdyż firma dysponuje doświadczoną i efektywną kadrą specjalistów w zakresie robót budowlanych oraz własnym zapleczem biurowym i technicznym, co pozwala usprawnić pracę nad wykonaniem zamówienia oraz pozwala uniknąć dodatkowych kosztów. „Firma posiada część dokumentacji, która jest analogiczna do Etapu I, którą można zastosować przy realizacji przedmiotowego zadania, takich jak: Mapy do celów projektowych, Operaty wodno-prawne, Badania geodezyjne, Projekt ścieżki rowerowej, Projekt chodnika, altan, pomostów wraz z przekrojami, Projekt instalacji elektrycznej wraz z monitoringiem.” Wskazał również na znajomość tematu i miejscowych uwarunkowań. Zapewnił ponadto, że cena oferty uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i została sporządzona zgodnie z wieloletnim doświadczeniem firmy, także w zakresie sporządzania ofert do przetargów i zamówień publicznych. Przedstawił kalkulację ceny ofertowej w zakresie poszczególnych zadań, w formie tabeli ze wskazaniem na konkretne kwoty. Dodał, że przewidział koszty opracowania dokumentacji w kwotach netto wyliczonych na podstawie iloczynu ilości godzin pracy i stawki godzinowej w kwocie 50 zł / osoba. Do wyjaśnień nie dołączono dowodów. Pismem z dnia 10 lutego 2025 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do bezzwłocznego zakończenia niniejszego postępowania, które trwa ponad 6 miesięcy. Dnia 17 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania. Wskazał, że oferta Z.O. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP, gdyż złożone przez tego wykonawcę były mało wiarygodne, oparte na nieprecyzyjnych założeniach, których weryfikacja dała podstawę do uznania ich za wadliwe, toteż Zamawiający stwierdził, że wykonawca Z.O. M-BUD wbrew ciążącym na nim obowiązkowi – nie wykazał prawidłowości i rzetelności przyjętej kalkulacji cenowej, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy. Wyjaśnił, że wątpliwości Zamawiającego zrodził fakt, że cena ofertowa zaoferowana przez wykonawcę Z.O. za opracowanie dokumentacji projektowej była niższa o 89,64% od średniej arytmetycznej cen za opracowanie dokumentacji projektowej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. W tym kontekście, Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Z.O., stwierdzając że są one: a. w zakresie posiadania przez Wykonawcę materiałów – niewiarygodne, gołosłowne, sprzeczne z informacjami posiadanymi przez Zamawiającego i doświadczeniem życiowym, b. w zakresie przyjętej stawki godzinowej pracy projektanta – niewiarygodne, sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, c. w zakresie przestawionej kalkulacji cenowej – nieprecyzyjne, wybiórcze, nieuwzględniające wszystkich istotnych elementów cenotwórczych. W szczególności, Zamawiający wskazał, że co prawda wykonana w I Etapie przez wykonawcę Z.O. dokumentacja projektowa zagospodarowania terenu wokół zbiornika Jaśle obejmowała m.in. mapę do celów projektowych „aktualną w granicach lokalizacji na dzień 17.07.2023 r.”, która nie obejmowała działek nr 278/1, 277/1, 276/1, 271/3, 270/4, 358/2, 355/3 oraz 447/1, więc z tego powodu nie mogła zostać wykorzystana do opracowania dokumentacji projektowej właściwej dla Etapu II realizacji inwestycji. Nadto, wskazał, że zrealizowane przez wykonawcę zagospodarowanie terenu wokół zbiornika, właściwe dla Etapu I inwestycji, musiało zostać ujęte we właściwych zasobach, co obliguje wykonawcę do pozyskania nowej, aktualnej mapy do celów projektowych. Podobnie co do posiadanych przez Odwołującego operatu wodno-prawnego i badań geodezyjnych. Według Zamawiającego, operaty wodno-prawne nie są reprezentatywne dla inwestycji planowanej w Etapie II, m.in. dlatego, że w ramach Etapu II takie operaty muszą uwzględniać zmiany zagospodarowania terenu wokół zbiornika wynikające z realizacji przez wykonawcę robót budowlanych objętych Etapem I inwestycji. Za niereprezentatywne, Zamawiający uznał również posiadane przez wykonawcę badania geodezyjne, skoro jego zdaniem konieczne jest wykonanie odwiertów po stronie południowej zbiornika w Jaśle. Podobnie, za równie niereprezentatywne dla realizacji Etapu II inwestycji Zamawiający, Związek Gmin Gór Świętokrzyskich uznał posiadane przez Odwołującego projekty ścieżki rowerowej, chodnika, altan, pomostów wraz z przekrojami oraz instalacji elektrycznej wraz z monitoringiem, skoro rozwiązania te nie mogą zostać w prosty sposób przeniesione do nowooopracowywanej dokumentacji, gdyż biuro projektowe musi przeanalizować uwarunkowania terenu części południowej zbiornika Jaśle, determinujące dalsze założenia projektowe. Zamawiający uznał również, że Odwołujący nie wykazał, że osoby posiadające uprawnienia do projektowania w zakresie, co najmniej architektury oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych opracują dokumentację projektową za wynagrodzeniem godzinowym wynoszącym 50,00 zł, gdyż nie przedstawił żadnego dowodu, zaś stawkę tą Zamawiający uznał za mało prawdopodobną. Ponadto, wskazał, że przedstawiona kalkulacja cenowa nie zawiera takich istotnych elementów cenotwórczych, jak: zobowiązania publicznoprawne wynikające z prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej (ZUS), koszty bieżącego prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę (najem biura, koszty mediów, koszty obsługi księgowej, kadrowej, etc.). Izba zaliczyła w poczet akt postępowania: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 28 lutego 2025 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Dokumentację techniczną, -Oferty, -Informację o złożonych ofertach z dnia 30 sierpnia 2024 r., -Wezwanie z dnia 3 września 2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wraz z odpowiedzią z dnia 4 września 2024 r., -Zawiadomienie z dnia 17 lutego 2025 r. o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania, -Protokół postępowania; 2)dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz na rozprawie, na fakty powołane przez stronę: -kosztorys dotyczący I etapu, -oferty na wykonanie dokumentacji w II etapie, -korespondencja mailowa z lutego 2024 r. z adw. A.S., -dokumenty dotyczące należytego wykonania przez Odwołującego zadania pn. „Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle”. 3)dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, na fakty powołane przez stronę: -korespondencja mailowa z Odwołującym z 15 marca 2023 r., -kosztorys ofertowy z 17 stycznia 2024 r., -kosztorys ofertowy z 20 stycznia 2024 r., -zaproszenie z dnia 15 marca 2023 r. do negocjacji prowadzonych w trybie z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie atrakcyjności i konkurencyjności Gór Świętokrzyskich przez budowę i rozbudowę infrastruktury kulturalnej i turystyczno-sportowej” w zakresie Części 3 – Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 5 PZP, bowiem złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem oferta zawiera rażąco niską cenę. Izba przeanalizowała argumentację stron, zapoznała się z dokumentacją postępowania, w tym treścią wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz udzielonych wyjaśnień Odwołującego, treścią odwołania, jego zarzutów i uzasadnieniem, tekstem odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawionymi przez stronę dowodami i nie stwierdziła naruszenia ww. przepisów. Tym samym uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił oferty wykonawcy M-BUD Z.O. jako zawierającą rażąco niską cenę, a konsekwencji, w związku z brakiem możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – unieważnił postępowanie. Czynności Zamawiającego w niniejszej sprawie były prawidłowe. Przede wszystkim podkreślić należy – na co słusznie wskazywał Zamawiający – że jakkolwiek odwołanie zarzuca naruszenie przepisów będących podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, to już argumentacja odwołania nie idzie w parze z tak postawionymi zarzutami. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego z uwagi na uznanie, że złożone w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia z dnia 4 września 2024 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W zawiadomieniu z dnia 17 lutego 2025 r. o odrzuceniu ofert wykonawców, Zamawiający podkreślił, że do złożonych wyjaśnień wykonawca Z.O. nie załączył żadnego dowodu, w treści wyjaśnień zawarł zaś kalkulację cenową, którą Zamawiający przeanalizował i uznał za niewiarygodną, gołosłowną i sprzeczną z informacjami posiadanymi przez Zamawiającego oraz doświadczeniem życiowym, a także nieobejmującą wszystkich istotnych czynników cenotwórczych. Wskazał również, że wbrew złożonym wyjaśnieniom, dokumentacja projektowa z Etapu I inwestycji – wykonana nota bene przez Odwołującego – nie nadaje się do wykorzystania na cele Etapu II, po wprowadzeniu „niewielkich modyfikacji”. Podobnie, w odniesieniu do posiadanych przez Odwołującego operatów wodno-prawnych i badań geodezyjnych pochodzących z Etapu I, które Odwołujący zamierzał wykorzystać do Etapu II, jak też co do innych kwestii, jak np. projekty ścieżki rowerowej, chodnika itd. Izba uznała za logiczne i udowodnione ww. twierdzenia Zamawiającego, wskazujące na niewiarygodność i brak możliwości przyjęcia za racjonalne, wyjaśnień Odwołującego co do kalkulacji ceny ofertowej, a co za tym idzie uzasadniające czynność odrzucenia tej oferty. Izba uznała również za racjonalne twierdzenia Zamawiającego, zawarte w ww. zawiadomieniu, a dotyczące niewykazania przez Odwołującego, że realne jest opracowanie dokumentacji projektowej przez osoby posiadające uprawnienia do projektowania w zakresie m.in. architektury i instalacji elektrycznych oraz teletechnicznych za przyjęte przez tego wykonawcę stawki. Skoro, jak wyjaśnił Zamawiający, stawki te nie są realne, zaś Odwołujący nie załączył żadnych dowodów potwierdzającego gotowość projektantów poszczególnych branż do świadczenia usług za wskazaną stawkę – zasadnym było uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy nie uzasadniają podanego w ofercie kosztu. Co jednak najbardziej istotne w tym zakresie to fakt, że Odwołujący w odwołaniu nie podjął nawet próby kontestowania ww. wniosków Zamawiającego, a zatem podważenia podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. W odwołaniu brakuje argumentów świadczących o tym, że wnioski Zamawiającego zawarte w ww. zawiadomieniu są nieprawidłowe. Odwołujący dopiero na etapie postępowania odwoławczego przedstawił dowody świadczące o tym, że zaoferowana cena jest realna i nie jest rażąco niska, w tym oferty na wykonanie dokumentacji projektowej za wskazaną stawkę. Izba uznała te dowody za spóźnione, w tym znaczeniu – że powinny być przedstawione na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu. Izba w niniejszej sprawie nie może przyjąć tych dowodów i uznać, że Odwołujący prawidłowo wyjaśnił kalkulację cenową, bowiem rolą Izby jest jedynie ocena czynności Zamawiającego, czynności która już została dokonana. Izba ocenia zatem jedynie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wyjaśnienia nie potwierdzają zaoferowanej ceny i kosztów – a skoro zabrakło na tamtym etapie przedstawienia ofert, którymi de facto Odwołujący dysponował w momencie składania wyjaśnień z 4 września 2024 r. (oferty są datowane na koniec sierpnia 2024 r.), to znaczy, że Odwołujący zasadnie uznał wyjaśnienia za niewiarygodne i niepełne. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 4 września 2024 r. nie odpowiadały na wezwanie Zamawiającego, bowiem – w zakresie najbardziej istotnym dla Zamawiającego – sprowadzały się do kilku ogólnikowych zdań, w żaden sposób nie wskazujących na sposób kalkulacji ceny za dokumentację projektową i jej prawidłowość. W zasadzie, jedynym uzasadnieniem tak obliczonej ceny wykonania dokumentacji projektowej, na jaką wskazał Odwołujący w wyjaśnieniach jest twierdzenie, że: „Firma posiada część dokumentacji, która jest analogiczna do Etapu I, którą można zastosować przy realizacji przedmiotowego zadania, takich jak: Mapy do celów projektowych, operaty wodno-prawne, badania geodezyjne, projekt ścieżki rowerowej, projekt chodnika, altan, pomostów wraz z przekrojami, projekt instalacji elektrycznej wraz z monitoringiem.” Powyższe nie stanowi szczegółowego wyjaśnienia odnoszącego się do ceny dokumentacji, jej kalkulacji oraz nie obejmuje żadnych dowodów. W świetle argumentacji Zamawiającego, nieprzekonujące są również ww. twierdzenia Odwołującego o tym, że wskazane materiały będzie w stanie wykorzystać na potrzeby Etapu II i przez to nie poniesie kosztów ich wykonania. Na rozprawie Odwołujący potwierdził, żezbiornik został podzielony na dwie części, zaś w każdym z etapów było konieczne opracowanie dokumentacji projektowej do każdej części. Z drugiej strony, na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, że dwa zadania, na które Zamawiający wskazał w wezwaniu zostały już wykonane w I Etapie. Z kolei, Zamawiający wskazał, że jest to realizacja terenowa, toteż konieczne jest określenie aktualnego zagospodarowania i rzędnych terenu. Tym samym, doświadczenie życiowe Izby nie potwierdza, że dokumentację geodezyjną i projektową jednej części zbiornika, będzie można wykorzystać do drugiej części – części południowej terenu wokół zalewu w Jaśle, a bynajmniej Odwołujący tego nie udowodnił. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień w zakresie kalkulacji cenowej wykonania dokumentacji projektowej dla zamówienia, a zatem miał szansę wyjaśnić ww. kwestie w odpowiedzi na wezwanie. Powoływanie się na nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego jest spóźnione. Tak samo jak, nieadekwatne na obecnym etapie postępowania jest twierdzenie Odwołującego, że złożył wyjaśnienia w takiej formie, dlatego, że miał prawo domniemywać, że skoro w I etapie wykonał dokumentację projektową za 10 tys. zł to obecnie taka sama cena ofertowa nie może być kwestionowana. Skoro, Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 i 2 i ust. 4 PZP do wyjaśnień – to wszelkie wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny za dokumentację projektową powinny zostać wyczerpująco złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Co więcej, Zamawiający udowodnił, że pierwotnie oferowaną przez Odwołującego ceną za wykonanie dokumentacji projektowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie atrakcyjności i konkurencyjności Gór Świętokrzyskich przez budowę i rozbudowę infrastruktury kulturalnej i turystyczno-sportowej” w zakresie Części 3 – Zagospodarowanie otoczenia wokół zbiornika wodnego w Jaśle – była kwota 100 tys. zł. Rację ma również Zamawiający, że obecnie argumenty dotyczące braku możliwości kwestionowania ceny zaoferowanej za wykonanie dokumentacji projektowej, jako istotnej składowej ceny – są spóźnione. Odwołujący nie zaskarżył bowiem wezwania, które skierował do niego Zamawiający, przyznał zatem, że mogą istnieć wątpliwości w tym zakresie oraz, że dokumentacja projektowa stanowi istotną część składową ceny podlegającą wyjaśnieniu w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 PZP). Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że argumentacja Odwołującego świadcząca o tym, że cena za wykonanie dokumentacji projektowej w ramach niniejszego zamówienia nie może stanowić istotnej składowej ceny nie jest trafna. Odwołujący wskazywał, że cena dokumentacji projektowej w ofercie Odwołującego wynosi poniżej 1% jego oferty, zaś w pozostałych przypadkach jest to odpowiednio około 5 % ceny (oferta konsorcjum) oraz około 6 % (oferta MP Budownictwo Finanse). Powołał się zatem na znaczenie części składowej ceny w rozumieniu wartościowym (ilościowym). Niemniej, ocena, czy składowa jest istotna należy dokonywać również pod kątem merytorycznym, tj. czy zadanie, które zostało w ten sposób wycenione jest dla Zamawiającego istotne z punktu widzenia jego potrzeb lub z punktu widzenia możliwości realizacji zamówienia. Innymi słowy, jeżeli tak wycenionego zadania nie sposób pominąć, odłożyć w czasie lub w inny sposób zbagatelizować na gruncie danego zamówienia – to jego wycena stanowi istotną składową ceny. Nie sposób zaś uznać, że Zamawiający byłby w stanie zlecić wykonanie samych robót budowlanych w obszarze zbiornika, bez wykonania dokumentacji projektowej. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie zbiornika w Jaśle w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem w formule, która przewiduje wykonanie przez wykonawcę zarówno prac projektowych, jak i następnie w oparciu o nie – robót budowlanych. Oznacza to, ze Zamawiający nie dysponuje stosowną dokumentacją projektową, w oparciu o którą mógłby zlecić roboty budowlane i zmuszony jest zlecić jej wykonanie w wykonawcy wybranemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cena za wykonanie dokumentacji projektowej została również wyodrębniona w § 10 Projektowanych Postanowień Umowy, jako składowa wynagrodzenia wykonawcy. Ponadto, wykonanie dokumentacji projektowej podlega odbiorowi częściowemu w ramach realizacji umowy (§ 9 ust. 3 lit. A PPU). W efekcie, brak jest możliwości zakwestionowania, że cena za dokumentację projektową – w przypadku Odwołującego, w kwocie 10.000,00 zł, w kontekście uznania jej za istotną część składową, w porównaniu z cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców, biorąc pod uwagę brak wystarczających wyjaśnień Odwołującego i brak dowodów na kalkulację tej ceny – jest składową rażąco niską. Co równie istotne, zaniżenie tego elementu oferty wywiera wpływ na całą cenę oferty, w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie nie jest prawdopodobne. Ewidentnie bowiem, zaniżenie tego składnika ceny wpłynęło na zaniżenie całej ceny oferty Odwołującego, jak wynika z porównania złożonych ofert – różnica pomiędzy ceną ofertową Odwołującego, a ceną oferty droższej – to równowartość realnego kosztu wykonania dokumentacji projektowej. Bez względu jednak na powyższe, podkreślić należy, że Odwołujący na etapie wyjaśnień nie udowodnił Zamawiającemu, że wykonanie dokumentacji projektowej za cenę 10.000,00 zł jest realne, w tym jakie stawki i koszty w tym zakresie zostały przyjęte, a co za tym idzie, że należycie wykonana całe zamówienie za cenę 1.940.000,00 zł. Bezzasadne jest również powołanie się przez Odwołującego w odwołaniu na argumentację dotyczącą braku zakwestionowania przez Zamawiającego tożsamej ceny za wykonanie dokumentacji projektowej dla I etapu inwestycji. Jak już wskazano, jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z możliwością zakwestionowania przez Zamawiającego ww. ceny to powinien był zaskarżyć wezwanie do wyjaśnień. Na obecnym etapie sprawy, Izba ocenia wyłącznie złożone wyjaśnienia i prawidłowość wyciągniętych z nich przez Zamawiającego wniosków oraz dokonanych w oparciu o nie czynności. W efekcie, konsekwentnie Zamawiający miał prawo unieważnić niniejsze postępowanie w oparciu o art. 255 pkt 3 PZP, skoro cena najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe MAGNUS D.Ś. w Rudzie Strawczyńskiej oraz ELBUDEX S.K. w Kielcach tj. kwota 3.071.449,57 –zł przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 2.080.000,00 złotych brutto, z czego kwota 1.870.000,00 złotych miała pochodzić z dofinansowania pozyskanego przez Zamawiającego z Rządowego Funduszu Polski Ład – Programu Inwestycji Strategicznych Edycja Ósma, zaś pozostała kwota, stanowiąca różnicę między całkowitą ceną najkorzystniejszej oferty, a ww. kwotą dofinansowania, stanowiąca udział własny Zamawiającego miała zostać pozyskana przez Zamawiającego od Gminy Łączna, na rzecz której zamówienie miało być realizowane. Zamawiający wskazał, że starał się o pozyskanie dodatkowych środków, lecz staranie to nie przyniosło skutków, nie dysponuje również środkami własnymi w tym zakresie. W efekcie, nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie do ceny najkorzystniejszej oferty, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 PZP. Unieważnienie postępowania, wobec braku możliwości pozyskania większych środków na sfinansowanie zamówienia jest naturalną konsekwencją prawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty droższej, oferty wykonawcy MP Budownictwo Finanse Sp. z o.o., skoro jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu pozostała oferta z ceną, która przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i) b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 463/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 24 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2025 r. przez wykonawcę LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bardo postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 463/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Bardo prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie podstawowym pn. „Odbudowa budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego im. Komisji Edukacji Narodowej w Bardzie z Filią w Przyłęku, przy ul. Polnej 1 wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 stycznia 2025 r. pod numerem nr 2025/BZP 00052244 W dniu 7 lutego 2025 r. wykonawca LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również: „Odwołujący”) wniósł na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na: 1. Unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, iż cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy Zamawiający posiada faktyczną możliwość podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny przedstawionej przez Odwołującego. 2. Braku zawarcia przez Zamawiającego w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania precyzyjnego uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, polegające na umorzeniu postępowania w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo tego, iż Zamawiający posiada faktyczne możliwości zwiększania kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej – złożonej przez Odwołującego się – Zamawiający bowiem zgodnie z opublikowanym przez Zamawiającego Planem postępowań w przedmiocie udzielania zamówień na 2025 r. zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.01.2025 nr 2025/BZP 00046929/01/ zaplanował w budżecie na realizację przedmiotowej inwestycji kwotę 4.878.048,78 zł netto, która to kwota jest wyższa niż wartość oferty złożonej przez LK Inwest sp. z o.o. opiewającej na 4.744.000,00 zł netto. 2) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zawarcia w treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania precyzyjnego uzasadnienia prawnego oraz faktycznego. Odwołujący wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i podjęcia przez Zamawiającego czynności zmierzających do zawarcia umowy z Odwołującym. 2.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: - planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2025 zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20.01.2025 nr 2025/BZP 00046929/01/P celem wykazania faktu: wysokości środków pieniężnych jakimi zamawiający dysponuje w celu realizacji zamówienia publicznego – 4.878.048,78 zł netto, braku podstaw do unieważnienia postępowania, posiadania przez Zamawiającego możliwości finansowych pozwalających na podwyższenie kwoty na realizację Zamówienia. 4.Zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia pozostających w dyspozycji Zamawiającego dowodów z dokumentów w postaci: - Kosztorysu inwestorskiego sporządzonego przez Zamawiającego na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający w sposób bezprawny nie unieważnił postępowania doszłoby do zawarcia umowy z Odwołującym (Odwołujący uzyskałby zamówienie publiczne), którego oferta była jedyną w toku postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty, a dodatkowo utracił możliwość realizacji zamówienia publicznego, które miało przynieść mu zysk. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W dniu 19 lutego 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: 1. Oddalenie odwołania w całości. 2. Orzeczenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych. 3. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w przedmiotowej sprawie i przesłanych wraz z pismem Zamawiającego z dnia 14 lutego 2025 r. w tym: a) ogłoszenia o wyniku postępowania z dnia 10 lutego 2025 r. – na okoliczność jego treści, na okoliczność wskazania przez Zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia; b) informacji z dnia 05 lutego 2025 r. – na okoliczność prawidłowego podania przez Zamawiającego informacji o kwocie na sfinansowanie zamówienia; c) kosztorysów: z dnia 05 grudnia 2024 r., 16 grudnia 2024 r. z branży budowlanej, elektrycznej i instalacji sanitarnych – na okoliczność ich treści i wartości prac uzasadniających prawidłowy zakres wyliczeń kwoty przeznaczonej na realizację zadania będącego przedmiotem spornego postępowania zamówieniowego; d) ogłoszenie o zamówieniu pn. „Odbudowa budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego im. Komisji Edukacji Narodowej w Bardzie z Filią w Przyłęku, przy ul. Polnej 1 wraz z infrastrukturą towarzyszącą” wraz załącznikami – na okoliczność ich treści oraz zakresu zlecanych prac – dostępne pod linkiem, aktywnym na dzień 19.02. 2025 r. pod adresem: https://bardo.ezamawiajacy.pl/pn/bardo/demand/notice/public/154232/details; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie pozostałych dowodów przywołanych w niniejszym piśmie i załączonej do niego płycie DVD. W dniu 19 lutego 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa wniesione odwołanie i wnosi o zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 180/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 19 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron 19 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 stycznia 2025 r. przez wykonawcę M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" z siedzibą w Krakowie przy ul. Nad Drwiną 33 (30-841 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Liszki z siedzibą ​ Liszkach przy ul. Mały Rynek 2 (32-060 Liszki) w postanawia 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" z siedzibą ​w Krakowie, kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 180/25 Uzasadnienie Gmina Liszki zwana dalej „zamawiającym”, prowadziła postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.03.2025 r. do 31.12.2025 r., znak postępowania: ZP.271.1.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 stycznia 2025 r., pod numerem publikacji 10721-2025 (nr wydania Dz. U. S: 5/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 20 stycznia 2025 r. wykonawca M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "MIKI" z​ siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od działań i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: - dokonaniu czynności ogłoszenia a następnie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki ​ okresie od 01.03.2025 r. do 31.12.2025 r., znak postępowania: ZP.271.1.2025; w - zaniechaniu dokonania czynności unieważnienia postępowania, a w konsekwencji unieważnienia czynności ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu gminy Liszki w okresie od 01.03.2025 r. do 31.12.2025 r., znak postępowania: ZP.271.1.2025. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 4 lutego 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że unieważnił przedmiotowe postępowanie, na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zdaniem zamawiającego z uwagi na powyższe zachodziła przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 Pzp. Dalsze prowadzenie postepowania stało się zbędne z uwagi na aktualizację obligatoryjnej przesłanki jego umorzenia, już po wniesieniu odwołania. Z ostrożności zamawiający wyjaśnił, że nie podziela stanowiska odwołującego zawartego w treści odwołania z dnia 20 stycznia 2025 r. Zdaniem zamawiającego zarzuty dotyczące czynności unieważnienia czynności ogłoszenia postepowania nie znajdują podstawy prawnej. Wywody odwołującego zmierzające do wykazania, że postępowania ZP.271.1.2025 oraz ZP.271.15.2024 stanowią jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie polegają na prawdzie. Brak bowiem tożsamości przedmiotu zamówienia. 18 lutego 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o​ cofnięciu w całości odwołania wniesionego 20 stycznia 2025. Jednocześnie odwołujący wniósł o umorzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą postępowania wywołanego wniesieniem ww. odwołania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:.…….………………. …

…Sygn. akt: KIO 4794/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 stycznia 2025 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawcę ​ 3D Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Radomski im. K.P. w Radomiu X Uczestnik po stronie zamawiającego wykonawca INNTEC.PL Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4794/24 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy X3D Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……….…. Sygn. akt: KIO 4794/24 Uzasadnienie ​ Zamawiający Uniwersytet Radomski im. K.P. w Radomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa wraz z montażem i uruchomieniem linii technologicznej do przygotowania proszków metalicznych do drukarki 3D wraz z osprzętem”, nr referencyjny: AP-26-27d/24. 28 listopada 2024 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00622051. Do postępowania stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 18 grudnia 2024 r. wykonawca X3D Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z 13 grudnia 2024 r. oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Inntec.pl sp. z o. o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, które to czynności z 6 grudnia 2024 r. są prawidłowe, co wynika nawet z samego uzasadnienia zamawiającego; 2)art. 263 ustawy Pzp poprzez dokonanie ponownego badania i oceny ofert ​oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji: a.braku zaistnienia uchylenia się od zawarcia umowy przez odwołującego, b.braku istnienia w momencie dokonania tych czynności pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, który został unieważniony, czym stan postępowania został cofnięty na etap sprzed dokonania tegoż wyboru. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia czynności oceny ​i wyboru najkorzystniejszej oferty z 13 grudnia 2024 r. oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 13 grudnia 2024 r. Zamawiający 19 grudnia 2024 r. wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 21 grudnia 2024 r. przystąpienie wykonawca INNTEC.PL Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. 2 stycznia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której ​w szczególności oświadczył, że uwzględnił w całości odwołanie i unieważnił zgodnie z​ żądaniem odwołania czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z 13 grudnia 2024 r., unieważnił czynność badania, oceny złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy INNTEC.PL Sp.z o.o. z 13 grudnia 2024 r. Nadto zamawiający oświadczył, ż​ e dokonał nowej czynności w postępowaniu, to jest na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania. Izba z urzędu ustaliła, że na stronie prowadzonego postępowania zamawiający opublikował informację z 2 stycznia 2025 r. o unieważnieniu czynności zgodnie z żądaniem ​ odwołaniu, a także o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. w Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie odwoławcze jest zbędne - nie istnieją czynności zaskarżone w odwołaniu. Na nowe czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przysługuje prawo wniesienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 7500 zł. Przewodnicząca: …………………………. .......... …

…Sygn. akt: KIO 4157/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania w ykonaw c ę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 4 308 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiem złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 308 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiem złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. obciąża Sygn. akt: KIO 4157/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie przez Wykonawcę czynności formalno-prawnych, opracowań projektowych, robót budowlanych i instalacyjnych oraz czynności odbiorowych i związanych z oddaniem obiektów do użytkowania w ramach zadania pn.: Wielooperacyjny projekt modernizacji energetycznej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu w celu zwiększenia efektywności energetycznej w formule „zaprojektuj i wybuduj”, DZP/2-23/233/66/2024 NR Z227/32277. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2024 r. pod numerem 303926-2024. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.naruszenie art. 255 pkt 3) PZP, art. 16 pkt 1 i 2 PZPpoprzez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nawet nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia; 2.naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZPpoprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a przez to brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób przejrzysty. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.dokonania badania i oceny złożonych ofert; 3.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2024 r. (pismo z dnia 18 listopada 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 255 pkt 3) ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Zgodnie z art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 3) PZP, art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nawet nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba zważa, iż pismem z dnia 25 października 2024 r. (data publikacji 28 października 2024 r.) unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, z uwagi na fakt, iż: „ oferta z najniższą ceną, przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Jednocześnie Zamawiający m.in. wskazał, iż „Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 67 239 657,00 zł brutto Mając na uwadze powyższe – Zamawiający zobligowany był do unieważnienia przedmiotowego postępowania, ponieważ oferta z najniższą ceną (73 761 652,91 zł) przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie, a Zamawiający nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny oferty z najniższą ceną (...)”. Izba zważa, iż Zamawiający przed otwarciem ofert ogłosił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 67.239.657,00 zł brutto, podczas gdy Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu ofertę w wysokości 73.761.652,91 zł brutto. Izba podkreśla, iż Zamawiający na podstawie umowy o dofinansowanie nr 1581/2023/Wn08/OA-tr-ku/D w formie dotacji oraz umowy o dofinansowanie nr 1582/2023/Wn08/OA-tr-ku/P w formie pożyczki zawartych w dniu 9 października 2023 r. z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, otrzymał w ramach przyznanych środków publicznych kwotę 59 959 886,00 zł na realizację przedsięwzięcia pn. "Wielooperacyjny projekt modernizacji energetycznej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu w celu zwiększenia efektywności energetycznej", odpowiednio kwotę dotacji w wysokości do 41 291 558,00 zł oraz kwotę pożyczki w wysokość do 18 668 382,00 zł, co potwierdzają dowody wniesione do odpowiedzi do odwołania w postaci ww. umów. W ocenie Izby, argumentacja przestawiona przez Odwołującego w treści odwołania, jest oparta na błędnym założeniu, że Zamawiający ma obowiązek poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też obowiązek przedstawiania dowodów, na okoliczność braku możliwości pozyskania dodatkowych środków finansowych na realizację zamówienia, o czym świadczą słowa Odwołującego: „Zamawiający nie wykazał, że wykorzystał, iż podjął wszystkie możliwości pozyskania dodatkowych środków na finansowanie inwestycji do wartości najniższej z ofert złożonych w Postępowaniu za wyjątkiem środków, której pozyskał jeszcze w połowie 2023r. (...)”, czy też „Zamawiający nie przedstawił również żadnych dowodów co do tego, że nie jest możliwe pozyskanie przez Zmawiającego dodatkowych środków na realizację zamówienia, czy to z subwencji, pożyczek, dotacji, środków unijnych itp.”. Należy w tym miejscu zauważyć, że z normy prawnej art. 255 pkt 3 ustawy PZP, w żaden sposób nie wynikają powyższe obowiązki Zamawiającego. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 79/24, w którym Izba wskazała: „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Art. 255 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza więc wprost możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Podobne stanowisko zostało zawarte w Komentarzu do PZP wydanym w 2023 r., pod. red. H. Nowaka, M. Winiarza (str. 778), gdzie wskazano, że Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 68/24 , w którym Izba wprost wyraziła pogląd, iż: „Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności.” Powyższe stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, z którymi Izba w pełni się zgadza, jest również aprobowane przez Sąd Okręgowy- Sąd Zamówień Publicznych. I tak w wyroku Sądu Okręgowego z dnia 22 lipca 2022 r. XXIII Zs 73/22 wskazano, że: „ (...) decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia”. (...) To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Tym samym, wbrew twierdzeniom Odwołującego na rozprawie, nie jest tak, że Zamawiający „powinien podjąć starania” poszukiwania dodatkowych środków finansowych, np. poprzez zwiększenie pożyczki w formie aneksu, przy czym, jak słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, a zdaje się nie zauważać Odwołujący, takie zwiększenie pożyczki wiązałoby się również ze zwiększeniem zabezpieczenia ze strony Zamawiającego. Izba chciałaby w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, iż sformułowanie użyte w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w postaci „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”, stanowi wyjątek od zasady obowiązku unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, iż wyjątek ten nie może podlegać rozszerzającej interpretacji, a zatem należy go interpretować ściśle. W ocenie Izby wskazywanie przez Odwołującego, jakoby czynność Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania miałaby stanowić jedynie „wytrychem” używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego”, jest zdaniem Izby stwierdzeniem, które nie ma oparcia w realiach niniejszej sprawy. W ocenie Izby, Zamawiający chciał realizować przedmiotowe zamówienie, jednakże w ramach posiadanych środków finansowych, z uwzględnieniem instrumentów finansowych, które posiada Zamawiający. Zdaniem Izby, Zamawiający będący dysponentem środków publicznych w ramach posiadanego budżetu jest jedynym podmiotem, który w stanie jest ocenić, czy budżet jednostki pozwala mu na zwiększenie pierwotnie ustalonej kwoty. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż żaden z wykonawców nie posiada uprawnienia do kształtowania budżetu zamawiającego, a co za tym idzie „Ani wykonawca, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie ma narzędzi do „zmuszenia” zamawiającego, do poszukiwania dodatkowych środków, czy też zmiany pierwotnych założeń budżetowych”, na co słusznie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 października 2023 r. o sygn. akt KIO 3042/23. Nadto Izba zważa, iż z oświadczenia Zamawiającego - Dyrektora ds. Ekonomicznych - Pani A.G. z dnia 17 listopada 2024 r. wynika, że: „ Wartość́ zadania została ujęta w planie inwestycyjnym, który uzyskał pozytywną opinię Rady Społecznej szpitala. Plan finansowy, w tym inwestycyjny, w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, stanowi podstawę działalności jednostki sektora finansów publicznych, w tym samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Wydatkowanie środków finansowych ponad zatwierdzony plan stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Plan finansowy USK nie przewiduje na realizację przedmiotowego zadania środków własnych, tym bardziej finansowania nadwyżki ponad kwotę wynikająca z szacowania wartości przedmiotu zamówienia”, co potwierdzają dowody dołączone do odpowiedzi na odwołanie w postaci uchwały nr 20/2024 Rady Społecznej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu z dnia 18 października 2024 r. w sprawie zaopiniowania zmian w planie finansowym, w tym inwestycyjnym Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu na rok 2024, plan inwestycyjno-remontowy Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu na 2024 – Rewizja 3, szacunkowe zestawienie kosztów. Poza tym, należy podkreślić, iż w ww. oświadczeniu Dyrektor ds. Ekonomicznych również stwierdził m.in., że: „Brak możliwości przeznaczenia środków własnych na dofinansowanie zadania uzasadniam sytuacją ekonomiczną jednostki, w szczególności wysokim ryzykiem pogorszenia płynności finansowej, uniemożliwiającym regulowanie bieżących zobowiązań, co w efekcie może doprowadzić do obniżenia jakości i dostępności udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż realizacja przedmiotowej inwestycji jest jednym z wielu zadań zaplanowanych do realizacji w planie finansowym. Pozostałe zadania w zdecydowanej większości mają bezpośredni wpływ na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz na szeroko pojęte bezpieczeństwo pacjenta i pracowników, zatem z punktu widzenia zarządzających szpitalem cechują się wyższym priorytetem”. Izba odniesie się jeszcze do jednej kwestii, a mianowicie do stwierdzenia Odwołującego, że Zamawiający: „jedynie porównał wielkość kwoty, którą zamierzał pierwotnie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z wartością oferty najkorzystniejszej i zdecydował o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie przeprowadził żadnego badania czy istnieje możliwość zwiększenia wskazanych środków w zestawieniu z kwotą rzekomego budżetu Zamawiającego.” Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający wyraźnie oświadczył, iż: „ zweryfikowano możliwość przeznaczenia dodatkowych środków własnych na dofinansowanie inwestycji. Analizę przeprowadzono w oparciu o prognozowane w okresie realizacji inwestycji sprawozdania finansowe, w tym rachunek przepływów pieniężnych oraz szacowane na ich podstawie kluczowe wskaźniki ekonomiczno-finansowe, w tym wskaźniki płynności i zadłużenia. Z analizy wywiedziono wniosek, iż zaangażowanie dodatkowych środków własnych, w kwocie wynikającej z konieczności dofinansowania zamówienia publicznego, obniży poziom wskaźników finansowych, tym samym obniży ocenę ekonomiczną szpitala, dokonywaną na podstawie Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 kwietnia 2017 r. w sprawie wskaźników ekonomiczno-finansowych niezbędnych do sporządzenia analizy oraz prognozy sytuacji ekonomiczno-finansowej samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej, w związku z art. 53a ust. 5 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej”, tym samym nie można twierdzić, że Zamawiający „nie przeprowadził żadnego badania czy istnieje możliwość zwiększenia wskazanych środków”, zwłaszcza, że do takiego badania nie obliguje go art. 255 pkt 3 ustawy PZP. W konsekwencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób nie jest zobowiązany do przedstawiania w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP jakiejkolwiek poszerzonej argumentacji faktycznej na okoliczność braku możliwości zwiększenia finansowania do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2024 r. o sygn. akt KIO 1625/24). Zdaniem Izby, wszelkie twierdzenia Odwołującego dotyczące produktu w postaci „wykupu wierzytelności” oferowanym przez BGK, powoływanie się na art. 455 ustawy PZP, czy też wskazywanie na rozprawie, że inni Zamawiający wydali około 90 mln złotych na termomodernizację, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby, nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, mając na względzie także art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, niezasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, czy też art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3893/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego 5​ listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę Mirbud spółkę akcyjną z​ siedzibą w Skierniewicach przy ul. Unii Europejskiej 18 (96-100 Skierniewice) ​ postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach przy ul. Zwycięstwa 21 (44-100 Gliwice) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) postanawia 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Mirbud spółki akcyjnej z siedzibą w Skierniewicach, kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 3893/24 Uzasadnienie Miasto Gliwice zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa szpitala miejskiego o numerze: ZA.271.26.2023, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 czerwca 2023 r., pod numerem publikacji 2023/S 119-373683 (nr wydania Dz. U. S: 132/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 21 października 2024 r. wykonawca Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1) nieprawidłowej oceny oferty (w tym wyjaśnień jej dotyczących) złożonej przez odwołującego, prowadzącej do błędnego uznania, że oferta odwołującego nie jest zgodna z​ warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji postępowania; 2) nieprawidłowej oceny oferty (w tym wyjaśnień jej dotyczących) złożonej przez odwołującego, prowadzącej do błędnego uznania, że oferta odwołującego zawiera błąd ​ obliczeniu ceny; w 3) nieprawidłowej oceny oferty (w tym wyjaśnień jej dotyczących) złożonej przez odwołującego, prowadzącej do błędnego uznania, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt; 4) zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie treści oferty złożonej przez odwołującego; 5) unieważnienia postępowania, mimo iż brak było ku temu jakichkolwiek podstaw prawnych, tj. w przedmiotowej sprawie nie doszło do ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 255 pkt 5 Pzp, co skutkowało brakiem wyboru złożonej przez odwołującego oferty, a w konsekwencji zawarcia z nim umowy w sprawie realizacji zamówienia; 6) unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 257 pkt 1 Pzp ​ sytuacji, gdy oferta złożona przez odwołującego mieściła się w kwocie na sfinansowanie zamówienia, a do jej w odrzucenia doszło w sposób niezgodny z przepisami Pzp, a zamawiający nie wykazał, aby środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego nie zostały mu przyznane. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedziba w Warszawie (zwany dalej jako: „przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez ww. wykonawcę. 5 listopada 2024 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o​ cofnięciu przedmiotowego odwołania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:.…….………………. …

…Sygn. akt: KIO 3458/24 WYROK Warszawa, dnia 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez wykonawcę Hyperid Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hyperid Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Hyperid Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3458/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części – część nr 7 postępowania „Usługi w zakresie oświetlenia drogowego oraz innych urządzeń elektroenergetycznych na autostradzie A1 administrowanej przez Rejon Autostradowy w Łowiczu”, znak postępowania: O/ŁO.D-3.2421.11.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2024 r. pod numerem: 152619 – 2024. W dniu 23 września 2024 r. wykonawca Hyperid Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.odrzucenia oferty Odwołującego; 2.unieważnieniu postępowania na podstawie z art. 225 pkt. 3 PZP. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: Zarzut 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w związku z art. 16 pkt 2 i 3 PZPpoprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego wymagane przez niego dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Zarzut 2. Zarzut naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż cena oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą, nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części nr 7; 2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Ponowną ocenę oferty Odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Hyperid Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 września 2024 r. (pismo z dnia 27 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 16 pkt 2-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP w związku z art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego wymagane przez niego dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w rozdziale 8 (Warunki udziału w postępowaniu) w pkt 8.2.4. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Zamawiający dla części 4-8 wskazał, iż: „ Wykonawca musi wykazać, że wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, jedno, dwa lub trzy zadania, obejmujące swym zakresem konserwację lub utrzymanie oświetlenia drogowego na drogach klasy G lub wyższej o wartości łącznej zrealizowanych usług brutto: - Dla części 4 minimum 150 000,00 PLN - Dla części 5 minimum 185 000,00 PLN - Dla części 6 minimum 55 000,00 PLN - Dla części 7 minimum 180 000,00 PLN - Dla części 8 minimum 110 000,00 PLN W przypadku usług nadal wykonywanych, jako wykonanie usługi konserwacji lub utrzymania oświetlenia drogowego, należy rozumieć zrealizowanie (zakończenie potwierdzone Protokołem odbioru usług lub równoważnym dokumentem) do dnia składania ofert, usług na wartość co najmniej określoną w warunku powyżej.”. Izba zważa, iż Odwołujący w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu pierwotnie powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. firmy GoLight M.L. z siedzibą w Warszawie. Oferta Odwołującego została wstępnie uznana za najkorzystniejszą w części nr 7 postępowania, w związku z czym Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący złożył Wykaz usług oraz Wykaz osób, w którym wykazał doświadczenie i osoby udostępnione przez podmiot udostępniający zasoby, przy czym Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wykluczenia z postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 28 czerwca 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP m.in. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu udostępniającego zasoby. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2024 r. wskazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w związku z czym przedłożył nowy Wykaz osób oraz Wykaz usług wraz z dowodami, tj. - list referencyjny z Gminy Włoszczowa (umowa zakończona z dniem 31.12.2023 r.) wraz z potwierdzeniem wpłat na kwotę 75 276 zł; - umowę z Miastem Łowicz (w trakcie realizacji) wraz z potwierdzeniem wpływów należności pełnych kwot za każdy miesiąc za okres od 01.07.2023 – 04.07.2024 na kwotę 195 369,32 zł oraz dwoma protokołami odbioru (za dwa miesiące, tj. marzec i kwiecień 2024 r.). Izba zważa, iż spór w niniejszej sprawie dotyczył zadania 2 (umowę z Miastem Łowicz) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w pkt 10.8 lit .a IDW, zgodnie z którym: „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Następnie w dniu 8 sierpnia 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w postaci złożenia „odpowiednich dowodów potwierdzających, że zadanie 2 spełnia warunki udziału w postępowaniu lub wskazać inne zadanie lub zadania spełniające warunki udziału w postępowaniu”, jednocześnie wskazując, iż: „ Zgodnie z pkt. 10.8. IDW W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca składa: wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykonawca nie sprostał tym wymaganiom, gdyż złożył tylko dwa protokoły odbioru za miesiąc marzec 2024 r. oraz za miesiąc kwiecień 2024r, a nie za cały okres zrealizowanego zamówienia. Brak jest również referencji wystawionych przez miasto Łowicz za już wykonane prace. Gdy chodzi o przestawione przez Wykonawcę protokoły odbioru to zgodnie z wyżej przytoczonym zapisem IDW dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie robót powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący w dniu 14 sierpnia 2024 r. załączył protokoły za 3 ostatnie miesiące, tj. za maj, czerwiec i lipiec 2024 r. oraz list referencyjny Miasta Łowicz z dnia 9 sierpnia 2024 r. Dodatkowo Odwołujący nadmienił, iż: „od początku trwania kontraktu do dnia dzisiejszego Zamawiający nie naliczył kar umownych ani potrąceń za nieterminową bądź niewłaściwą realizację umowy”. W dniu 13 września 2024 r. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując: „Zgodnie z pkt. 10.8. IDW w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych na potwierdzenie należytego wykonywania załącza się dowody określające, czy te usługi są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykonawca złożył tylko dwa protokoły odbioru za miesiąc marzec 2024 r. oraz za miesiąc kwiecień 2024 r., a nie za cały okres zrealizowanego zamówienia. Brak jest również referencji wystawionych przez miasto Łowicz za już wykonane prace. Odnośnie przestawionych przez Wykonawcę protokołów odbioru, to zgodnie z wyżej przytoczonym zapisem IDW dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie robót powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Z załączonego wykazu płatności (przelewów) przedstawionych przez Wykonawcę nie wynikał ani zakres wykonanych prac, ani też nie można było ustalić, czy nie miały miejsca potrącenia lub inne zatrzymanie kwot. Zatem na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów nie można było uznać, że zadanie 2 jest wykonywane należycie. (…) Przekazane przez Wykonawcę protokoły odbioru za miesiące marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec 2024 r. nie potwierdzają należytego wykonywania zamówienia, które realizowane jest od 23.06.2023 r. Referencje Miasta Łowicz potwierdzają jedynie, że Wykonawca wykonuje dane zadanie i nie odnoszą się do jakości świadczonych usług. Wyjaśnienie Wykonawcy dotyczące braku naliczenia kar umownych lub potrąceń nie może być uznane jako oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w pkt. 10.8. IDW.”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, przekazane przez Odwołującego protokoły wpierw za miesiąc marzec i kwiecień 2024 r., a następnie za maj, czerwiec i lipiec 2024 r. nie potwierdzają należytego wykonania zamówienia (zadania 2) za okres zrealizowanego zamówienia, ze względu na to, iż usługa wskazana w zadaniu 2 realizowana jest od 1 lipca 2023 r. (umowa z dnia 23 czerwca 2023 r.). To, że protokoły zawierają stwierdzenie: „Prace zostały wykonane należycie” nie zmienia oceny Izby, ponieważ odnoszą się one wyłącznie do danych miesięcy, co nie przesądza w żaden sposób, iż w pozostałych miesiącach realizacji zamówienia usługa była wykonywana należycie tj. lipiec 2023 r - luty 2024 r. Izba zważa, iż wyjaśnienie Odwołującego z dnia 14 sierpnia 2024 r., że „od początku trwania kontraktu do dnia dzisiejszego Zamawiający nie naliczył kar umownych ani potrąceń za nieterminową bądź niewłaściwą realizację umowy” nie stanowi oświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w pkt 10.8. IDW, ponieważ Wykonawca składa oświadczenie wyłącznie w przypadku, gdy z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać dokumentów (tj. referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane), a z przedłożonych protokołów nie wynika, aby „ od początku trwania kontraktu do dnia dzisiejszego Zamawiający nie naliczył kar umownych ani potrąceń”. Izba podziela przy tym argumentację Zamawiającego, iż wezwanie z dnia 8 sierpnia 2024 r. nie nakazywało złożenia wyłącznie protokołów z ostatnich 3 miesięcy, gdyż Zamawiający wyraźnie wezwał do złożenia „odpowiednich dowodów potwierdzających, że zadanie 2 spełnia warunki udziału w postępowaniu lub wskazać inne zadanie lub zadania spełniające warunki udziału w postępowaniu”. Potwierdza to również w ocenie Izby zapis w pkt 10.8. IDW: „w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Nadto należy zwrócić uwagę, iż ww. cytacie, mowa jest o „wystawieniu” referencji bądź innego dokumentu (np. protokołu) w okresie ostatnich 3 miesięcy, które powinny potwierdzać należyte wykonywanie usługi przez cały okres realizacji zamówienia, a nie tylko przez określone miesiące, jak w niniejszej sprawie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, w ocenie Izby, nie można również tracić z pola widzenia, iż sam Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego odnosi się do początku realizacji usługi, o czym świadczą słowa: „ (...) nie potwierdzają należytego wykonywania zamówienia, które realizowane jest od 23.06.2023 r.”, czy też w wezwaniu Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2024 . „(...) a nie za cały okres zrealizowanego zamówienia”. Z kolei odnosząc się do referencji Miasta Łowicz z dnia 9 sierpnia 2024 r. i twierdzenia Odwołującego, jakoby zostały one pominięte przez Zamawiającego przy ocenie oferty Odwołującego, należy po pierwsze zauważyć, że jest to zarzut bezpodstawny, gdyż w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, iż: „Referencje Miasta Łowicz potwierdzają jedynie, że Wykonawca wykonuje dane zadanie i nie odnoszą się do jakości świadczonych usług”. Po drugie, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w treści ww. referencji nie odniesiono się do jakości świadczonych usług, bowiem z treści referencji wynika jedynie, iż Odwołujący: ,,(...) realizuje usługę polegającą na bieżącym utrzymaniu urządzeń oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Łowicz w należytym stanie sprawności technicznej (...).”. W związku z powyższym , rację ma Zamawiający, który stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, iż: „Mowa tu jest wyłącznie o tym na czym polega usługa objęta umową nr SK/24- W/2023z dnia 23.06.2023 r. W żadnym zdaniu nie odniesiono się jaka jest jakość wykonania tych usług przez Odwołującego”. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że referencja nie zawiera słów należytego wykonania zamówienia. Dodatkowo Odwołujący zarzuca, że Zamawiający nie był uprawniony do oceny złożonych przez niego wykazów płatności (złożonych w dniu 4 lipca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 czerwca 2024 r.), przy czym co istotne to sam Odwołujący w swoim piśmie z dnia 4 lipca 2024 r. powołuje wykazy płatności jako dowody poświadczające należyte wykonanie umowy, dlatego też Izba nie widzi podstaw do tego, aby Zamawiający nie miał prawa ich oceniać, co dał Zamawiający wyraz w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego: „Z załączonego wykazu płatności (przelewów) przedstawionych przez Wykonawcę nie wynikał ani zakres wykonanych prac, ani też nie można było ustalić, czy nie miały miejsca potrącenia lub inne zatrzymanie kwot. Zatem na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów nie można było uznać, że zadanie 2 jest wykonywane należycie”, a Izba zgadza się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego. Z tego też względu, zdaniem Izby zarzut ten jest chybiony. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż cena oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą, nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba zważa, iż w przedmiotowym postępowaniu dla części nr 7 cena oferty najkorzystniejszej Wykonawcy InQubator Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty najkorzystniejszej niepodlegającej odrzuceniu dla zadania podstawowego wyniosła 4 624 138,26 zł brutto, a kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (po zwiększeniu pierwotnej kwoty) to 3 780 312,75 zł. Tym samym brakująca kwota wyniosła 843 825,51 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania dla części nr 7, oświadczył, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty złożonej w zamówieniu. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż odmowa zwiększenia kwoty przez Zamawiającego nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia postępowania (tak m.in. wyrok Krajowej lzby Odwoławczej z dnia 8 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 68/24), a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Z tego też względu zarzut ten jest, w ocenie Izby niezasadny. Konkludując, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył w niniejszym postępowaniu ani art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP ani art. 16 pkt 2 i 3 ustawy PZP, jak również art. 255 pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3537/24 WYROK Warszawa, dnia 21 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2024 r. przez wykonawcę Stanisława Burczyńskiego prowadzącego w Piotrkowie Trybunalskim działalność pod firmą Zakładu Usług Komunalnych „HAK” Stanisław Burczyński w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Piotrków Trybunalski w Piotrkowie Trybunalskim orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawc ę Stanisława Burczyńskiego prowadzącego w Piotrkowie Trybunalskim działalność pod firmą Zakładu Usług Komunalnych „HAK” Stanisław Burczyńskii zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stanisława Burczyńskiego prowadzącego w Piotrkowie Trybunalskim działalność pod firmą Zakładu Usług Komunalnych „HAK” Stanisław Burczyński tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 3537/24 Uzasadnie nie Miasto Piotrków Trybunalski w Piotrkowie Trybunalskim, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu miasta Piotrkowa Trybunalskiego z nieruchomości w całości lub częściowo zamieszkanych przez mieszkańców miasta oraz z Miejskiego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz dzierżawa pojemników. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 lipca 2024 r., Dz.U. S: 141/2024, nr 437056-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 27 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Stanisław Burczyński prowadzący w Piotrkowie Trybunalskim działalność pod firmą Zakładu Usług Komunalnych „HAK” Stanisław Burczyński, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako "uokik", w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, tym bardziej w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o np. jego ofertę, co jednocześnie stanowi nadużycie przez zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2)kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 255 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z terenu miasta Piotrkowa Trybunalskiego z nieruchomości w całości lub częściowo zamieszkanych przez mieszkańców miasta oraz z Miejskiego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz dzierżawa pojemników. Ustalono także, że zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Zamawiający wskazał w SW Z, że: Część 1 zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania całej masy odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują lub częściowo, zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Piotrków Trybunalski z SEKTORA I (w tym dla obszaru Starego Miasta (Rycerska, Farna, Starowarszawska, Grodzka, Zamkowa, Sieradzka, Szewska, Rwańska, Zamurowa, Plac Czarnieckiego, Garncarska, Pijarska, Konarskiego, Łazienna Mokra): (…) Część 2 zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania całej masy odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują lub częściowo zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Piotrków Trybunalski z SEKTORA II: Część 3 zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania całej masy odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują lub częściowo zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Piotrków Trybunalski z SEKTORA III: Część 4 zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest Odbiór (transport) i zagospodarowanie odpadów komunalnych z miejskiego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanego przy ul. Orlej 11 oraz dzierżawa pojemników. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1)część 1 zamówienia: a)Remondis sp. z o.o. z ceną brutto 10.912.426,92 zł, b)odwołującego z ceną brutto 10.627.805,88 zł, 2)część 2 zamówienia: a)Remondis sp. z o.o. z ceną brutto 6.057.873,36 zł, b)odwołującego z ceną brutto 6.086.005,20 zł, c)Juko sp. z o.o. z ceną brutto 6.999.291,00 zł, d)Konsorcjum "Ekom" Maciejczyk spółka jawna z ceną brutto 5.197.120,61 zł, 3)część 3 zamówienia: a)Remondis sp. z o.o. z ceną brutto 6.856.947,00 zł, b)Juko sp. z o.o. z ceną brutto 6.477.516,00 zł, c)Konsorcjum "Ekom" Maciejczyk spółka jawna z ceną brutto 5.707.681,73 zł, 4)część 4 zamówienia: a)odwołującego z ceną brutto 854.314,56 zł, b)Juko sp. z o.o. z ceną brutto 912.864,96 zł. Zamawiający poinformował także wykonawców, że planuje przeznaczyć na realizację zamówienia: 1)Część I: 9.605.000,00 zł brutto, 2)Część II: 6.205.000,00 zł brutto, 3)Część III: 6.380.000,00 zł brutto, 4)Część IV: 870.000,00 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że 17 września 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w części 1 na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Podkreślenia wymagało, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej jest autonomiczną i suwerenną decyzją zamawiającego, podejmowaną w oparciu o jego własną analizę możliwości finansowych. To zamawiający, a nie wykonawca odpowiada za swoją gospodarkę finansową i decyduje na co przeznaczyć środki finansowe, a także czy i jakich dokonywać przesunięć w budżecie. W ocenie Izby zamawiający nie ma jakiegokolwiek obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Sformułowanie „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, stanowi wyjątek od kategorycznego nakazu unieważnienia postępowania w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Wyjątek ten nie może zatem podlegać rozszerzającej interpretacji. W konsekwencji zamawiający nie jest zobligowany do przedstawiania w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp jakiejkolwiek poszerzonej argumentacji faktycznej na okoliczność braku możliwości zwiększenia finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Zdaniem izby uszedł uwadze odwołującego cel regulacji. W uzasadnieniu do nowelizacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r., będącego odpowiednikiem art. 255 pkt 3 Pzp, wskazano wyraźnie na powody wprowadzanej regulacji: Inne proponowane przepisy mają na celu jednoznaczne przyznanie zamawiającemu uprawnienia do zwiększenia kwoty, którą przeznaczy na sfinansowanie zamówienia w porównaniu z kwotą, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 93 ust. 1a). Rozwiązanie to służyć ma wyeliminowaniu wątpliwości interpretacyjnych, które zaistniały w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którymi – wbrew literalnemu brzmieniu art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – na zamawiającym ciąży obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli najkorzystniejsza oferta zawiera cenę wyższą od kwoty, którą zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kwota, którą zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert, jest jedynie jego deklaracją na temat środków finansowych, jakie w danym momencie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W trakcie postępowania kwota środków znajdujących się w jego dyspozycji może jednak ulec zmianie. W szczególności, po otwarciu ofert, zamawiający będzie mógł zwiększyć ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, jeżeli deklarowana przez niego wcześniej kwota odbiega od ceny oferty najkorzystniejszej (por druk sejmowy nr 2310 w ramach prac nad ustawą o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 223, poz. 1778, za stroną sejm.gov.pl). Jak wynika z powyższego, wyłącznym celem ustawodawcy było wyeliminowanie przymusu unieważnienia postępowania i przyznanie zamawiającemu uprawnienia do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, z którego może, lecz nie musi korzystać. W szczególności zaś celem tym nie było zmuszanie zamawiającego niejako do skutku do poszukiwania możliwości zwiększania finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w proponowanej przez siebie wykładni przepisu pominął zatem reguły wykładni autentycznej prawa, a więc wykładni prawa przeprowadzanej przez samego ustawodawcę. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie ma też jakiegokolwiek obowiązku wykazywania, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, tak jak wskazał w zarzucie. Podkreślenia wymagało, że przy przyjęciu interpretacji przepisu przedstawionej przez odwołującego, instytucja zamawiająca prawie nigdy nie byłaby uprawniona do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis ten stałby się praktycznie martwy. Oznaczałoby to także konieczność poddania kontroli celowości, gospodarności całej bez wyjątku gospodarki finansowej zamawiającego celem ustalenia, czy aby na pewno nie ma on możliwości zwiększenia finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Przypomnienia wymaga jednak, że zgodnie z art. 513 Pzp, odwołanie do prezesa izby przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika jednoznacznie z ww. przepisu czynność zamawiającego podlega kontroli izby wyłącznie pod kątem jej zgodności z prawem (legalności), a nie pod kątem celowości, gospodarności itd. Na taką interpretację przepisu art. 255 pkt 3 Pzp wskazuje się także w piśmiennictwie. Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest przez zamawiającego najpóźniej przed otwarciem ofert. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W jednostkach sektora finansów publicznych kwota ta, w przeciwieństwie do wartości zamówienia i zaoferowanej ceny, ma swoje źródło w planie finansowym lub w dokumentach planowania wieloletniego. Jest to wiążąca deklaracja na temat minimalnej sumy gwarantowanej, która stanowi dodatkowy warunek zamówienia. Udostępnienie informacji o minimalnej sumie gwarantowanej, najpóźniej przed otwarciem ofert, zapobiega bezzasadnemu unieważnieniu postępowania z powodu rzekomego braku środków. Przez złożenie oświadczenia w sprawie deklarowanej kwoty zamawiający zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, jeśli zaoferowana cena lub koszt nie przekroczy tej kwoty. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, odnosi się zarówno do ceny, jak i – jeżeli dotyczy – kosztu. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, może zostać ujawniona przed upływem lub po upływie terminu składania ofert, lecz przed otwarciem ofert (art. 222 ust. 4 Pzp). Ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021) Na taką interpretację wskazuje się także w orzecznictwie izby. Jedynie przykładowo, w wyroku izby z dnia 5 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1431/23 wskazano: Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Również w wyroku izby z 30 stycznia 2024 r. sygn. akt KIO 68/24 wskazano: W ocenie Izby fragment ww. przepisu w brzmieniu: „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” umożliwia odstępstwo od kategorycznego nakazu, jaki wynika z poprzedzającego go sformułowania, obligującego zamawiającego do unieważnienia postępowania. Należy go interpretować jako uprawnienie zamawiającego. Oznacza to, że to do zamawiającego należy ocena jego ewentualnych możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel, a decyzja w tym zakresie zależy od swobodnego uznania zamawiającego (tak też wyrok KIO z dnia 29 marca 2022 r., KIO 718/22). Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności. Stanowisko takie jest również aprobowane przez Sąd Zamówień Publicznych. Tytułem przykładu można powołać się na pogląd wyrażony w wyroku z dnia 22 lipca 2022 r. XXIII Zs 73/22, w którym wskazano, żedecyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W analizowanej sprawie zamawiający poinformował wykonawców, że w zakresie części 1 zamówienia unieważnia postepowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, gdyż Cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe oznaczało, że zamawiający oparł się na zasadzie unieważniania postępowania wynikającej z tego przepisu. W konsekwencji z tego uzasadnienia wynikało jednocześnie, że zamawiający nie skorzystał ze swego wyłącznego i autonomicznego uprawnienia do zwiększenia kwoty finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Tak sporządzone uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania okazało się zatem wystarczające. Za chybiony uznano zatem zarzut dotyczący niewystarczającego uzasadnienia przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Za całkowicie chybioną należało uznać argumentację odwołującego, który wywiódł, ze czynność zamawiającego miałaby być sprzeczna z art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący podniósł także, że poprzez swą decyzję zamawiający miał nadużyć swojej pozycji dominującej na rynku właściwym, w szczególności zamawiający miał przeciwdziałać ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Jak wskazano wcześniej, zamawiający nie skorzystał ze swojej wyłącznej i autonomicznej kompetencji do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Skutkiem takiej czynności będzie zapewne powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia celem wyłonienia wykonawcy, świadczącego usługę objętą przedmiotem zamówienia w części 1, w konkurencyjnej i równej procedurze. Na wszczęcie już przez zamawiającego postępowania wskazywał sam odwołujący w trakcie rozprawy. W nowym postępowaniu będą mogli wziąć udział wszyscy wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia, w tym odwołujący. Nie wiadomo zatem, w jaki sposób ktoś w tej sytuacji miałby zostać wyeliminowany z rynku. Odwołujący nie wykazał także istnienia jakiegokolwiek porozumienia w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik stojącego za decyzją zamawiającego. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby czynność zamawiającego miałaby być niezgodna z art. 58 KC. Jak wskazano wcześniej, czynność prawna zamawiającego okazała się zgodna z ustawą i nie miała na celu jej obejścia. Ponadto odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wskazał, jakie konkretnie zasady współżycia społecznego miał w tej sytuacji naruszyć zamawiający. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3703/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, stanowiącej równowartość kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Uzasadnienie Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie przez Wykonawcę czynności formalnoprawnych, opracowań projektowych, robót budowlanych i instalacyjnych oraz czynności odbiorowych i związanych z oddaniem obiektów do użytkowania w ramach zadania pn.: Wielooperacyjny projekt modernizacji energetycznej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu w celu zwiększenia efektywności energetycznej w formule „zaprojektuj i wybuduj”; nr referencyjny DZP/2- 23/233/66/2024) (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2024 r. nr wydania Dz.U. S: 99/2024 pod numerem 303926-2024. Dnia 7 października 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań czynności Zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obejmujących: 1) czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonanej pismem Zamawiającego z 24 września 2024 r., które opublikowane zostało 25 września 2024 r.; 2) zaniechanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W świetle powyższego Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiającemu, zarzucał: a) naruszenie art. 255 pkt 3) PZP, art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nawet nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia; b) naruszenie art. 260 PZP w zw. z art. 255 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; c) naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia badania i oceny 2 złożonych ofert, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a przez to brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób przejrzysty. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) dokonania badania i oceny złożonych ofert; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W piśmie z dnia 17 października 2024 r., przed otwarciem rozprawy, Zamawiający poinformował, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający oświadczył, że unieważni czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonane pismem znak DZP/2-243/233/66/525/2024 z 24 września 2024 r., które opublikowane zostało 25 września 2024 r. Dalsze czynności w postępowaniu będą podejmowane zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym przepisami Ustawy Prawo zamówień publicznych, po dokonaniu ponownej analizy przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że uznał zarzuty zawarte w odwołaniu w całości, jednakże dokona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przewidziany w Ustawie Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem zasad określonych w art. 17 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) Ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 44 ust. 3 Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i z uwzględnieniem możliwości finansowych Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w oświadczeniu z dnia 17 października 2024 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jednocześnie w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………….………… 4 …

…Sygn. akt: KIO 3235/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Patyk Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Międzyleskiemu Szpitalowi Specjalistycznemu w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. Wykonawców. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. Wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1083 zł 51 gr (słownie: tysiąc osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez ww. Wykonawców tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 683 zł 51 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćset osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3235/24 Uz as adnienie Zamawiający – Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 36 miesięcy (znak postępowania: U-11/N/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2024 r. pod numerem 353236-2024. W dniu 5 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Hospital Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodu nie wykazania (przez Odwołującego preparatów do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek i ich dokumentów (kart charakterystyki) pomimo, że a) treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i zawiera wykaz preparatów do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek wraz z dokumentami (kartami charakterystyki) dotyczącymi tychże preparatów a dokumenty zamówienia nie wymagały przedstawienia wykazu środków i preparatów o określonej systematyce lub według określonego wzoru; b) wykaz preparatów do mycia i dezynfekcji tj. wykaz środków innych niż wymagane w rozdz. V pkt 2 lit. b) SWZ nie był dokumentem wymaganym w postępowaniu; 2) art. 255 pkt 3 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez: a) unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty, lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i b) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i jednocześnie niepodlegającą odrzuceniu, której cena nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 i art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia i zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Odwołującego pomimo, że oferta Odwołującego zawiera treść, która identyfikuje preparaty do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek i ich dokumentów (kart charakterystyki), które będą używane do realizacji zamówienia a dokumenty zamówienia nie wymagały przedstawienia wykazu środków i preparatów o określonej systematyce lub według określonego wzoru i b) unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty, lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i jednocześnie niepodlegającą odrzuceniu, której cena nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie i uchylenie czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego; 2) ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu; 3) nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zarzutów ewentualnych: 4) unieważnienie i uchylenie czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego; 5) ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu, w tym nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia, w którym miejscu oferty wskazał preparaty do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek i karty charakterystyki dla tych preparatów; 6) nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o ile Odwołujący udzieli wyjaśnień potwierdzających zgodność złożonej przez niego oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający w dniu 30 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Pismo w sprawie złożyli również Przystępujący, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni [dalej „Przystępujący” lub „Fudeko”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnienia oraz modyfikacje treści SWZ, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 26 sierpnia 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 września 2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy wnioski dowodowe Odwołującego złożone w toku rozprawy, tj.: dokumenty potwierdzające spełnienie warunków zamówienia przez preparaty i środki zaoferowane przez Odwołującego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania przetargowego jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez Wykonawcę na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 1 stanowiący integralną część specyfikacji. Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do sprzątania określa załącznik nr 2. Strefy higieniczne obowiązujące w MSSW określa załącznik nr 3. Charakterystykę preparatów higienicznych i dezynfekujących określa załącznik nr 4. Harmonogram sprzątania w MSSW określa załącznik nr 5. Minimalną ilość wózków serwisowych do wykonywania usługi sprzątania określa załącznik nr 6. Zgodnie z rozdziałem V pkt 2 SWZ: W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: a) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą – dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ” i ręczników w rolkach oraz papierów toaletowych. d) próbki po 2 szt papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ” i 1 rolkę ręczników. Dokumenty przedmiotowe nie będą podlegały uzupełnieniu. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ, kryteria oceny ofert stanowiły: cena – 60% oraz jakość 40%. Załącznik nr 4 do SWZ – Charakterystyka preparatów higienicznych i dezynfekujących miał następujące brzmienie: LP Rodzaj powierzchni 1 Mycie i dezynfekcja dużych powierzchni 2 Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach 3 Mycie powierzchni podłogowych Opis preparatu Preparat myjąco-dezynfekujący ( koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni wykonanych z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, itp. Spektrum działania: B, F, V ( HIV, HBV, HCV, Rota) Tbc ( M. terrae, M. avium), w czasie 15 min. preparat bezzapachowy, który może być stosowany w oddziale neonatologicznym Preparat myjąco-dezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S ( w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy Preparat do codziennego mycia powierzchni wykonanych z: PCV, linoleum, kamienia, lastryko 4 Mycie i dezynfekcja Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym -koncentrat w płynie. organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy 5 Środek czyszczący Środek do usuwania zacieków, osadów wapiennych i urynowych z urządzeń sanitarnych. sanitariaty 6 Koncentrat do mycia i dezynfekcji Dwukomponentowy preparat na bazie aktywnego tlenu i kwasu nadoctowego powierzchni wyrobów stosowany do mycia powierzchni i przelewania odpływów sanitarnych, o medycznych na bazie aktywnego szerokim spektrum działania w krótkim czasie. tlenu i kwasu nadoctowego. 7 Dezynfekcja trudno Preparat gotowy do użycia na bazie alkoholu do szybkiej dezynfekcji wyposażenia medycznego. Spektrum działania: B ( w tym MRSA), V (Rota, dostępnych miejsc Adeno, HIV, HBV, HCV), Tbc (M. terrae, M. avium), F – drożdżakobójcze (Candida albicans), może być stosowany w oddziale neonatologicznym. Czas działania 5 min 8 Dezynfekcja powierzchni Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w dotykanych pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego wrażliwego na działanie alkoholi o pełnym spektrum działania 9 Mydło w płynie do higienicznego Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk stosowane w pomieszczeniach: mycia rąk w pojemnikach 500ml i sanitariaty w ciągach komunikacyjnych, poczekalnie, pomieszczenia 1000ml kompatybilne z administracyjne, gospodarcze, techniczne itp., nie powoduje podrażnień skóry, dozownikami łokciowymi na przebadany dermatologicznie. ph neutralne, kosmetyk. terenie Szpitala 10 Preparat w żelu do wszystkich Preparat w postaci żelu do mycia i dezynfekcji wszystkich urządzeń sanitarnych urządzeń sanitarnych, gotowy do i armatury sanitarnej. Działa bakteriobójczo, grzybobójcza, prątkobójczo użycia. Opakowanie – 750 ml i wirusobójczo. Preparat nierozcieńczony. Może być stosowany do czyszczenia zlewów, umywalek, brodzików, płytek ceramicznych i fug. Dzięki gęstej konsystencji długo przylega do mytej powierzchni. 11 Odświeżacz powietrza Odświeżacz powietrza szybko i skutecznie neutralizuje nieprzyjemne zapachy w spray. Gotowy do użycia pomieszczeniach sanitarnych, pozostawia przyjemny zapach na długi czas. Produkt Pojemność od 500 ml do 650 w postaci mgiełki, nie pozostawia plam, jest wydajny i łatwy w użyciu. ml W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 19 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na pyt. 9. Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca dołącza do oferty wykaz oraz karty katalogowe dotyczące tylko papieru toaletowego oraz ręczników papierowych, a nie wszystkich środków przewidzianych do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał: Odpowiedź: Karty charakterystyki wszystkich środków czyszczących w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym lub karty techniczne. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 26 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na pyt. 28. Stosownie do treści art. 7 pkt 20 nowej ustawy Pzp przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe są środkami służącymi Zamawiającemu do zweryfikowania poprawności merytorycznej treści złożonej oferty. Oznacza, że zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie badania oferty. Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ wskazuje charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W związku z powyższym prosimy o wprowadzenie wymogu załączenia do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy wykazu wszystkich środków dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, myjących, czyszczących, konserwujących, higienicznych niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał: Odpowiedź: Nie. Zgodnie z zapisami SWZ W dniu 1 lipca 2024 r. upłynął termin składania ofert. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 13.370.698,83 zł. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 4 wykonawców. Odwołujący złożył ofertę z ceną 12 718 317,60 zł. Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz środków oraz karty charakterystyki produktów, w tym kartę dotyczącą preparatu, o którym mowa w poz. 17 ww. wykazu. W dniu 27 sierpnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji podał, iż wymagał w SWZ wykaz preparatów, których będzie Wykonawca używał w trakcie realizacji zamówienia. Konsorcjum nie wykazało preparatów do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek i ich dokumentów 9kart charakterystyki) wymaganych przez Zamawiającego. Należy nadmienić, że przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. mając na uwadze powyższe, oferty konsorcjum zostaje odrzucona. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, iż oferta 2 (Odwołującego) najkorzystniejsza cenowo zostaje odrzucona, kolejna ofertą najkorzystniejszą jest oferta nr 3 Wykonawcy konsorcjum: Fudeko SA, Spokojna 4, 81-549 Gdynia oraz FUDEKO MED SP. Z O.O., UL. SPOKOJNA 4, 81-549 GDYNIA Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę brutto 13.370.698,83 złotych. Wartość brutto najkorzystniejszej niepodlegającej odrzuceniu oferty wynosi 13 462 543,08 złotych brutto. Oferowana cena przewyższa kwotę brutto o 91.844,25 złotych brutto. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadne Izba uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodu niewykazania preparatów do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek i ich dokumentów (kart charakterystyki). W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Przywołując kluczowe regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów Izba wskazuje, iż stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie po myśli art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Analiza całokształtu okoliczności niniejszej sprawy doprowadziła Izbę do przekonania, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. W konsekwencji błędne było również unieważnienie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Na wstępie podkreślenia wymaga, iż przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2024 r. polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. To w ww. piśmie Zamawiający wskazał podstawy prawne oraz uzasadnienie faktyczne dokonanych czynności. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tych czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego obliguje treść art. 253 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania. Izba wskazuje, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia nie mogła się ostać, ponieważ Zamawiający nie wykazał zasadności dokonanej czynności. Stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 26 sierpnia 2024 r. ograniczało się do lakonicznego stwierdzenia, iż „Konsorcjum nie wykazało preparatów do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek i ich dokumentów 9kart charakterystyki) wymaganych przez Zamawiającego.” W istocie z jego treści nie wynikają żadne konkretne i merytoryczne przyczyny uzasadniające daleko idącą dla Wykonawcy decyzję o odrzuceniu jego oferty. W szczególności nie zostało przez Zamawiającego wskazane, dlaczego w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał preparatów do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek i ich dokumentów (kart charakterystyki). Zauważyć należy, iż w piśmie z dnia 26 sierpnia 2024 r. Zamawiający nie twierdził, że Odwołujący nie złożył wykazu środków przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz kart charakterystyki dla preparatów do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni oraz izolatek. Ww. dokumenty zostały złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą, a Zamawiający w decyzji o odrzuceniu z dnia 26 sierpnia 2024 r. nie podważył ich treści merytorycznie. Dopiero w toku rozprawy Zamawiający podjął próbę uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, iż wykaz środków miał charakter niekompletny, niewystarczający dla dokonania oceny spełniania warunków, a wskazane w nim środki nie spełniały wymagań specyfikacji. Argumentacja w tym zakresie jako wykraczająca poza uzasadnienie faktyczne decyzji z dnia 26 sierpnia 2024 r. nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Z tożsamych przyczyn Izba pominęła stanowisko Zamawiającego zawarte na s. 6 lit. a-c pisma z dnia 25 września 2024 r. wskazujące na brak spełnienia przez Odwołującego wymogów specyfikacji w zakresie poz. 4, 8 i 10 załącznika nr 4 do SWZ. Analogicznie Izba oceniła stanowisko Przystępującego dotyczące niezgodności zaoferowanego przez Odwołującego środka Ultrasol Active ze względu na spektrum działania, brak figurowania w bazie produktów biobójczych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz Europejskiej Agencji Chemikaliów, jak również z uwagi na brak możliwości stosowania środka na oddziałach neonatologicznych. Reasumując powyższy wątek skonstatować należy, iż na podstawie pisma Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2024 r. nie sposób odkodować przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego, a podjęta na etapie postępowania odwoławczego próba ich uzupełnienia jest niedopuszczalna. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby w świetle dokumentów zamówienia wykonawcy nie zostali zobowiązani do złożenia wykazu środków innych niż dotyczące właściwości białych ręczników papierowych składanych „ZZ” i ręczników w rolkach oraz papierów toaletowych. Odwołujący podkreślał, że postanowienie zawarte w rozdz. V pkt 2 lit. b) SWZ nie zobowiązywało wykonawców do złożenia wykazu wszystkich środków przy pomocy, których zamówienie miało być realizowane, ale wyłącznie środków, które podlegały ocenie w kryterium oceny ofert. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zdaniem Izby w rozdziale V pkt 2 lit. b SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia. Wątpliwości interpretacyjne mogła wywoływać co najwyżej dalsza część omawianego postanowienia specyfikacji o treści: „karty katalogowe z podaną gramaturą – dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ” i ręczników w rolkach oraz papierów toaletowych”. Nie było jasne, czy w świetle dokumentów zamówienia na wykonawców nałożony został obowiązek złożenia kart katalogowych dotyczących wszystkich środków dedykowanych do wykonania zamówienia, czy też wyłącznie kart katalogowych dotyczących białych ręczników papierowych składanych „ZZ” i ręczników w rolkach oraz papierów toaletowych. Powyższa kwestia została rozstrzygnięta w wyjaśnieniach treści specyfikacji z dnia 19 czerwca 2024 r., w których Zamawiający potwierdził, że wymaga złożenia przez wykonawców kart charakterystyki lub kart technicznych wszystkich środków czyszczących w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym. Tym samym całościowa analiza dokumentów zamówienia wskazywała, iż na wykonawców nałożony został obowiązek złożenia wraz z ofertą wykazu wszystkich środków wykorzystywanych przy realizacji zamówienia oraz kart ich charakterystyki. Stanowisko Odwołującego co do braku obowiązku złożenia wykazu wszystkich środków niezbędnych do realizacji zamówienia nie znajduje potwierdzenia w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 26 czerwca 2024 r. Pytanie nr 28, na które powołał się Odwołujący dotyczyło wprowadzenia do dokumentów zamówienia wymogu załączenia do oferty jako przedmiotowego środka dowodowego wykazu wszystkich środków dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, myjących, czyszczących, konserwujących, higienicznych niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, choć w załączniku nr 4 do SWZ wskazano jedynie charakterystykę preparatów higienicznych i dezynfekujących. Argumentacja Odwołującego nie przekonuje również z tej przyczyny, iż Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz środków niezbędnych do realizacji zamówienia wraz z kartami charakterystyki. Tym samym postanowienia specyfikacji zostały prawidłowo odczytane przez Odwołującego i nie budziły wątpliwości wykonawcy na moment sporządzenia oferty. Rację miał jednak Odwołujący, że Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia wzoru czy instrukcji sporządzenia wykazu środków wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający nie wskazał w specyfikacji jaką konkretnie treść ma zawierać wykaz środków, w tym że ma on potwierdzać spełnienie wszystkich wymogów określonych w załączniku nr 4 do SWZ. Zamawiający w sposób ogólny wskazał, iż wykaz środków oraz karty charakterystyki mają służyć potwierdzeniu określonych wymagań, do oceny jakości. Co istotne, w rozdziale V pkt 2 lit. b SWZ Zamawiający nie odesłał ani do treści załącznika nr 4 do specyfikacji ani do kryterium oceny ofert dotyczącego „Jakości”. Innymi słowy, z treści SWZ nie wybrzmiewa akcentowane w toku rozprawy oczekiwanie Zamawiającego co do przedstawienia przez wykonawców wykazu środków w oparciu o treść załącznika nr 4 do SWZ oraz potwierdzenia wszystkich parametrów ujętych w tym załączniku. Niewątpliwie zatem Odwołujący obowiązany był złożyć wykaz środków niezbędnych do realizacji zamówienia, przy czym wykaz ten mógł zostać opracowany według własnej koncepcji i założeń Wykonawcy, co zresztą Odwołujący uczynił. Za irrelewantne dla rozpoznania istoty sporu Izba uznała wnioski dowodowe Odwołującego stanowiące dokumenty potwierdzające spełnianie warunków zamówienia przez preparaty i środki zaoferowane przez Odwołującego, toteż podlegały one oddaleniu. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 była wadliwa. W konsekwencji nieprawidłowe było również unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ oferta Odwołującego mieściła się w budżecie Zamawiającego przeznaczonym na realizację zamówienia. Wobec uwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania, podniesiony przez Odwołującego zarzut 3 stanowiący zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych, nie podlegał rozpoznaniu. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. 13 …

…Sygn. akt: KIO 3223/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Małgorzata Matecka Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2024 r. przez wykonawcę MT Plastics sp. z o.o. z siedzibą w Lubiejewie w postępowaniu prowadzonym przez Kozienicką Gospodarkę Komunalną sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 257 zł 00 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 874 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3223/24 Uzasadnienie Zamawiający Kozienicka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na obiektach Kozienickiej Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00415898. I. 4 września 2024 r. wykonawca MT Plastics sp. z o.o. z siedzibą w Lubiejewie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ustawy Pzp (a w dalszej konsekwencji również naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego (a w dalszej kolejności również unieważnienie postępowania), podczas gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu (a w dalszej kolejności również postępowanie nie podlega unieważnieniu). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. II. Pismem wniesionym 13 września 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, co następuje: Pismem z 20 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia „wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu”. Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił pismem z 22 sierpnia 2024 r. (wraz z załączonymi dowodami). Pismem z 27 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Pismem z 28 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i przesłania kompletnej karty katalogowej proponowanego modelu modułu fotowoltaicznego. W wezwaniu Zamawiający powołał się na informacje przekazane przez innego wykonawcę biorącego udział w Postępowaniu, zgodnie z którymi oferowany przez Odwołującego model UL-455M-108BHVN ma odporność na wiatr 2400 Pa, natomiast Zamawiający wymagał min. 3800 Pa. Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił pismem z 29 sierpnia 2024 r. Do pisma Odwołujący załączył kartę katalogową oferowanego modelu modułu fotowoltaicznego w języku angielskim (w piśmie został zawarty przetłumaczony na j. polski fragment dotyczący odporności na obciążenia mechaniczne: „wyjątkowa odporność na obciążenia mechaniczne: 3800 pa obciążenie wiatrem, 5400 pa obciążenie śniegiem”). 30 sierpnia 2024 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego pismo w języku angielskim - według Odwołującego „oświadczenie producenta”. 30 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o: - unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 27 sierpnia 2024 r., - odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ustawy Pzp, - unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, co następuje: „Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło w dniu 07.08.2024r., a informacja z niego została przedstawiona pismem ZIOŚiO.280.7.2024.KZP.P.AP.4. Zgodnie z nią ofertę z najniższą ceną złożyła firma MT Plastics Sp. z o.o. z siedzibą Lubiejew 3D, 96-500 Sochaczew. W dniu 20.08.2024r. na podstawie art. 274 ustawy PZP pismem ZIOŚiO.280.7.2024.KZP.P.AP.6 wezwano firmę MT Plastics Sp. z o.o. z siedzibą Lubiejew 3D, 96-500 Sochaczew do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi dnia 22.08.2024r. złożono wyjaśnienia zawierające m.in. ofertę dotyczącą modułów fotowoltaicznych. W dniu 27.08.2024r. Zamawiający na podstawie zebranej dokumentacji ofertowej dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty co upublicznił pismem ZIOŠiO.280.7.2024.KZP.P.AP.11. Jednocześnie w dniu 27.08.2024r. firma RED ALERT P. B. z siedzibą ul. Wyzwolenia 129, 20-368 Lublin zwróciła się z prośbą o udostępnienie dokumentacji ofertowej wraz z uzupełnieniami wybranej oferty najkorzystniejszej, co zostało dokonane w tym samym dniu. W dniu 28.08.2024r. finna RED ALERT P. B. z siedzibą ul. Wyzwolenia 129, 20-368 Lublin poinformowała Zamawiającego, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wybrany oferent wykazał moduł fotowoltaiczny model Ulica Solar UL-455M-108BHVN nie spełniający wymagań SWZ w zakresie min. obciążenia wiatrem, tj. 3800Pa, na dowód załączając kartę katalogową przedmiotowego modułu. Wobec powyższej informacji Zamawiający w dniu 28.08.2024r. wezwał firmę MT Plastics Sp. z o.o. z siedzibą Lubiejew 3D, 96-500 Sochaczew do wyjaśnienia postawionego zarzutu nie spełnienia wymogów SWZ. W odpowiedzi dnia 29.08.2024r. firma MT Plastics Sp. z o.o. z siedzibą Lubiejew 3D, 96-500 Sochaczew potwierdziło wolę zastosowania modułu Ulica Solar model UL-455M108BHVN załączając kartę katalogową produktu. W dniu 30.08.2024r. Zamawiający otrzymał opinię autora projektu dotyczącą rozbieżności, z której wynika, że proponowany model modułu fotowoltaicznego nie spełnia wymaganego w dokumentacji parametru obciążenia wiatrem min. 3800Pa.” Nie było pomiędzy stronami sporne, że Odwołujący zamierza przy realizacji zamówienia zastosować moduł fotowoltaiczny Ulica Solar 455W model UL-455M-108BHVN. Nie było również pomiędzy stronami sporne, że Zamawiający postawił w SWZ wymóg dla modułów fotowoltaicznych: maksymalne obciążenie mechaniczne (śnieg/wiatr): min. 3800 Pa. Pozostałe ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach stanowiska Izby zawierającego merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania. Na wstępie tego stanowiska należy przypomnieć, że dla oceny czynności odrzucenia oferty podstawowe znaczenie ma treść przedstawionego przez zamawiającego uzasadnienia tej czynności. Jak wynika z przytoczonego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający oparł swoją decyzję na treści opinii autora projektu. W uzasadnieniu tym Zamawiający przytoczył kilka okoliczności faktycznych, jakie miały miejsce w toku Postępowania, nie wskazując jednak – poza opinią autora projektu – że miały one wpływ na podjętą decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jedynie w przypadku ww. opinii Zamawiający stwierdził: „W dniu 30.08.2024r. Zamawiający otrzymał opinię autora projektu dotyczącą rozbieżności, z której wynika, że proponowany model modułu fotowoltaicznego nie spełnia wymaganego w dokumentacji parametru obciążenia wiatrem min. 3800Pa.” Natomiast opinia autora projektu ma następującą treść: „Po sprawdzeniu karty katalogowej przesłanej przez MT Plastics Sp. z o.o. z siedzibą w Sochaczewie dotyczącej paneli fotowoltaicznych stwierdzam, iż przedstawiony produkt nie spełnia wymagań technicznych określonych w dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Zaproponowany panel nie ma wymaganej odporności na obciążenia mechaniczne w wysokości 3800Pa (obciążenie wiatrem). Aby zachować ww parametry należy zastosować ramkę 35mm.” Z opinii tej wynika, że powodem uznania, że zaoferowany przez Odwołującego moduł fotowoltaiczny nie ma wymaganej odporności na obciążenia mechaniczne w wysokości 3800Pa (obciążenie wiatrem), jest niezastosowanie ramki 35mm.” Autor opinii nie podał innych argumentów przemawiających za tym, że oferowany przez Odwołującego model nie spełnia wymagań Zamawiającego. Również Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego innych argumentów nie przedstawił. Należy zatem stwierdzić, że ww. kwestia, tj. niezastosowanie w module oferowanym przez Odwołującego ramki 35 mm powinna stanowić istotę sporu pomiędzy stronami w postępowaniu odwoławczym. Tymczasem argumentacja Odwołującego oraz Zamawiającego przedstawiona w toku postępowania odwoławczego odnosiła się do zupełnie innych kwestii, tj. w szczególności do tego jaka jest aktualna treść karty katalogowej modułu fotowoltaicznego oferowanego przez Odwołującego. Tymczasem autor projektu powołał się na treść karty katalogowej przekazanej przez Odwołującego. Należy zatem przypomnieć, że Izba nie może dokonywać oceny czynności odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o okoliczności, które nie były podane jako powody odrzucenia oferty w uzasadnieniu tej czynności. Trzeba zauważyć, że również Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się do tej kwestii, a uczynił to dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Jednakże jak wskazał Odwołujący na rozprawie, a Zamawiający temu nie zaprzeczył, Zamawiający nie przekazał Odwołującemu ww. opinii autora projektu wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Z dokumentacji postępowania wynika, że Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie dokumentacji postępowania 30 sierpnia 2024 r., a Zamawiający odpowiedział na ten wniosek przekazując dokumentację postępowania pismem z 2 września 2024 r. Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie dokumentacji postępowania w zakresie opinii projektanta pismem z 4 września 2024 r. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego przedstawił kartę katalogową paneli TSM-NEG9R.28 (innych niż wskazane przez Odwołującego, zupełnie innego producenta) na okoliczność, że również inne panele posiadające ramę o grubości 30 mm są w stanie uzyskać parametry wytrzymałości na śnieg do 5400 Pa i wiatr do 4000 Pa, a w konsekwencji nie ma racji Zamawiający podnosząc, że przy grubości ramy 30 mm spełnienie tych wymagań jest niemożliwe. Natomiast Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej – w szczególności nie uczynił tego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Należy zatem stwierdzić, że Zamawiający nie wykazał zasadności czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Należy wyjaśnić, że niniejszego wyroku nie należy rozumieć jako potwierdzenia przez Izbę, że oferta Odwołującego spełnia wymóg Zamawiającego: maksymalne obciążenie mechaniczne (śnieg/wiatr): min. 3800 Pa. Izba dokonała bowiem jedynie oceny czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w granicach przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia. Jak już wskazano powyżej, treść tego uzasadnienia nie potwierdza zasadności dokonanej czynności. W związku z tym czynność ta podlega unieważnieniu, a w konsekwencji unieważnieniu podlega również czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… 8 …

…Sygn. akt: KIO 2943/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EURO-LIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie, GR VISIO GR VISIO Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tarczynie, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego w Otrębusach, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2943/24 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca „Mazowsze” im. Tadeusza Sygietyńskiego w Otrębusach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wymiana oświetlenia użytkowego w budynku Sali Widowiskowej i oświetlenia ewakuacyjnego w Centrum Konferencyjno-Noclegowym. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7 maja 2024 r. pod numerem 268741-2024. W dniu 14 sierpnia 2024 r. Konsorcjum: EURO-LIGHT Sp. z o.o., GR VISIO GR VISIO Sp. z o.o. Sp. k. wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a w konsekwencji unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W dniu 30 sierpnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Ponadto, w dniu 30 sierpnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło oświadczenie wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi o cofnięciu zgłoszonego 26 sierpnia 2024 r. przystąpienia po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że żaden inny wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. 3 …

…sygn. akt: KIO 2853/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Rafał Malinowski Justyna Tomkowska Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą ​w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą ​w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ​ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ​ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ​ul. Inwalidów 45; 85-749 Bydgoszcz na rzecz zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich ​i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ​ul. Toruńska 174a; 85-844 Bydgoszcz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:…………………………. …………………………. sygn. akt: KIO 2853/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie jezdni ​ Bydgoszczy w latach 2024-2029”. w 12 sierpnia 2024 roku, wykonawca Remondis Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, poprzez: 1.unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 28 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2024 r., poz 1061 ze zm. (dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w której: 1)w budżecie Miasta Bydgoszczy na rok 2024 r. oraz w wieloletniej prognozie finansowej Miasta Bydgoszczy (dalej: „W PF”) przeznaczono wyższe środki na realizacji zamówienia, niż kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), 2)oszacowanie wartości zamówienia, zawarte w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego: a)oderwane jest od wartości uprzednio udzielonego zamówienia (art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), oraz b)oparte jest na kosztorysach inwestorskich, które nie wskazują danych źródłowych dla przyjętych w nich cenach i wartościach jednostkowych, c)oderwane jest od planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz z aktualizacjami) 3)poprzednie umowy zawarte przez zamawiającego z wykonawcą na lata 2020-2024 przewidują wyższe wynagrodzenie, niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację zamówienia, 4)na podstawie poprzednich umów zawartych przez zamawiającego z wykonawcą na lata 2020-2024, wypłacono wykonawcy wyższe wynagrodzenie, niż przewidziane w kwocie na sfinansowanie zamówienia, 5)plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz ​ z aktualizacjami) przewiduje kwoty wystarczające na realizację zamówienia i które to kwoty znacznie wyższe, niż kwota oszacowania wartości zamówienia, kwota przeznaczona na realizację zamówienia oraz kwoty zabezpieczone w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz WPF, 6)zamawiający nie podjął żadnych działań w celu ustalenia i przesądzenia, czy jest w stanie zwiększyć kwotę przeznaczoną na zrealizowanie zamówienia w tym do kwoty zabezpieczonej w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz WPF, 7)zamawiającego obciąża obowiązek utrzymania jezdni w Bydgoszczy w oparciu ​ o przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, t.j.: Dz.U. z 2024 r. poz. 320 (dalej: „ustawa o drogach publicznych” lub „u.d.p.”), zobowiązany jest on zatem do zabezpieczenia realizacji tego zadania, - co łącznie świadczy o świadomym i celowym zaniżeniu kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, w celu nadużycia przesłanki unieważnienia postępowania, która stanowiła podstawę czynności zamawiającego, a także zaniechaniu podjęcia działań zmierzających, c​ o najmniej do zweryfikowania możliwości zwiększenia przeznaczonej kwoty na realizację zamówienia do wartości wynikających z ofert złożonych przez odwołującego, a tym samym realnego podjęcia działań zmierzających do realizacji celu postępowania, jakim jest zakończenie go wyborem oferty najkorzystniejszej. 2.Wadliwe uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania z naruszeniem przepisów art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp: 1)braku wykazania przez zamawiającego niemożliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, w której: a)w budżecie Miasta Bydgoszczy na rok 2024 r. oraz w W PF przeznaczono wyższe środki na realizacji zamówienia, niż kwota jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, b)oszacowanie wartości zamówienia, zawarte w protokole postępowania w trybie przetargu nieograniczonego: - oderwane jest od wartości uprzednio udzielonego zamówienia (art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), oraz - oparte jest na kosztorysach inwestorskich, które nie wskazują danych źródłowych dla przyjętych w nich cenach i wartościach jednostkowych, - oderwane jest od planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz z aktualizacjami), c)poprzednie umowy zawarte przez zamawiającego z wykonawcą na lata 2020-2024 przewidują wyższe wynagrodzenie, niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację zamówienia, d)na podstawie poprzednich umów zawartych przez zamawiającego ​ z wykonawcą na lata 2020-2024, wypłacono wykonawcy wyższe wynagrodzenie, niż przewidziane w kwocie na sfinansowanie zamówienia, e)plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. (wraz ​ z aktualizacjami) przewiduje kwoty wystarczające na realizację zamówienia, które są znacznie wyższe, niż kwota oszacowania wartości zamówienia, kwota przeznaczona na realizację zamówienia oraz kwoty zabezpieczone w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz WPF, 2)braku informacji o podjęciu działań, zmierzających do zabezpieczenia wyższej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, w której zamawiającego obciąża obowiązek utrzymania jezdni w Bydgoszczy w oparciu ​ o przepisy ustawy o drogach publicznych, zobowiązany jest on zatem do zabezpieczenia realizacji tego zadania, 3)braku wyjaśnienia w uzasadnieniu, dlaczego w świetle dokumentów wymienionych w pkt 1, przeznaczono na sfinansowanie zamówienia taką, a nie inną kwotę, 3.W konsekwencji zarzutów ust. 1-2 wyżej, zaniechanie czynności wyboru oferty odwołującego w zakresie wszystkich czterech części zamówienia, dokonanego ​ z naruszeniem art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz 2)nakazanie zamawiającemu ustalenia obiektywnej możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, 3)nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności podniesionych w ramach uzasadnienia zarzutów odwołania (w zakresie w jakim odwołanie zostanie uwzględnione), 4)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania: 1)Uchwały Nr LXXIV/1538/23 Rady Miasta Bydgoszczy z 13 grudnia 2023 r. w sprawie uchwalenia budżetu Miasta na 2024 r. w celu wykazania faktu kwoty zabezpieczonej na realizację zamówienia w budżecie zamawiającego na rok 2024, 2)Uchwały nr V/40/2024 Rady Miasta Bydgoszczy z 19 czerwca 2024 r. zmieniająca uchwałę w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Miasta Bydgoszczy w celu wykazania faktu kwot zabezpieczonych na realizację zamówienia w latach 2024-2028, 3)czterech kosztorysów inwestorskich zamawiającego w celu wykazania faktu treści tych dokumentów, w szczególności sposobu oszacowania wartości zamówienia oraz wysokości tej wartości, 4)protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w celu wykazania faktu treści tego dokumentu, w szczególności wartości szacunkowej zamówienia, 5)czterech umów zawartych przez zamawiającego i odwołującego na lata 2020-2024 wraz z aneksami w celu wykazania ich dat oraz treści, w szczególności maksymalnej wysokości wynagrodzenia wykonawcy w ramach każdej umowy oraz okresu ich trwania, 6)Planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. wraz ​ z aktualizacjami w celu wykazania faktów treści tych dokumentów, w szczególności wartości orientacyjnych zamówienia, które odpowiadają wartości oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołującemu przysługuje status wykonawcy w postępowaniu oraz złożył w jego toku jako jedyny oferty, które nie podlegają odrzuceniu, a odwołujący spełnia wszelkie warunki determinującego wybór jego ofert jako najkorzystniejszych. Uwzględnienie odwołania, umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia. Mając niniejsze na uwadze, podkreślić należy, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy, co najmniej ​ stopniu i zakresie wynikłym z nieuzasadnionego poniesienia kosztów udziału w ​ postępowaniu oraz nieuzyskanych zysków związanych z realizacją zamówienia, które mogą powstać po stronie w odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Zgodnie z W PF (str. 32) - przeznaczono na realizację tego zadania w bieżącym roku kwotę 6.612.349 zł, zaś w latach 2025-2028 kwoty 7.600.000 zł na każdy rok. Suma kwot wynosi zatem 37.012.346 zł. Odwołujący ma świadomość, że budżet na rok 2024 r., który analogicznie do W PF przewiduje kwotę 6.612.349, - zł, uwzględnia wydatki poniesione do marca bieżącego roku – zadanie realizowane jest w okresach do marca każdego roku zarówno w przyszłej umowie (​ § 1-2 Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 1 do SW Z), jak i w umowach, które odwołujący zawarł z zamawiającym na lata 2020-2024 (aneks 10 do każdej z tych umów). Jednakże koszt zamawiającego do 31 marca 2024 r. wyniósł kwotę 2.661.223,22 zł brutto, co wynika z faktur przedstawionych na rozprawie. Tym samym wg W PF na realizację zadania pozostaje kwota 37.012.346 zł - 2.661.223,22 zł, tj. kwota 34.351.122,78 zł będąca kwotą większą niż suma kwot z oferty wykonawcy – 32.090.452,35 zł brutto. Zwrócić należy uwagę, że W PF nie uwzględnia również środków na realizację zamówienia w okresie styczeń-marzec 2029 r., gdyż obejmuje, tylko 4 kolejne lata, tj. do 2028 r. Co istotne, w budżecie Miasta Bydgoszczy na rok 2024 (str. 94-95), wskazano, ż​ e: „Planowane wydatki bieżące w wysokości 32.648.552 zł stanowią 107,1 %, przewidywanego wykonania 2023 r. po wyłączeniu m.in. wydatków na zimowe utrzymanie jezdni, które zwiększane są w trakcie roku w zależności od warunków pogodowych. (…) Powyższa kwota planu wydatków przeznaczona zostanie głównie na: (…) prowadzenie akcji zimowej w zakresie utrzymania i przejezdności dróg w ramach 4 rejonów zaplanowano kwotę 6.612.349 zł”. Powyższe odnieść należy, do dokumentów, w oparciu, o które doszło do ustalenia szacunkowej wartości zamówienia. Zgodnie z protokołem postępowania „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 23.05.2024 r. na podstawie (…) kosztorysów inwestorskich” (str. 2 protokołu). Odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu ww. kosztorysów inwestorskich, które załączono do odwołania. Zgodnie z tymi dokumentami dokonano następującego szacowania (w odwołaniu podano tylko wartości końcowe): Wg kosztorysu na Część 1 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 9 796 167 zł brutto. Wg kosztorysu na Część 2 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 10 358 058,60 zł brutto. Wg kosztorysu na Część 3 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 4 336 810,20 zł brutto. Wg kosztorysu na Część 4 realizacja wszystkich 5 sezonów wyniesie 4 581 214,20 zł brutto. Suma realizacji wszystkich czterech części zamówienia, zgodnie z ww. kosztorysami wynieść ma 29.072.244 zł brutto i stanowi podstawę ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, wynoszącej 26.918.750 zł netto. Kwota szacowania (29.072.244 zł brutto) ​ zasadzie odpowiada też kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (29 072 250 zł brutto). w Powyższe kwoty oderwane są od planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024 (załączone dokumenty z 11 stycznia [str. 18], 17 czerwca [str. 18], 11 lipca [str. 19] oraz 29 lipca [str. 19] 2024 r.) w których to dokumentach określono orientacyjną wartość przedmiotowego zamówienia w następujący sposób (tożsamy w każdym z tych dokumentów) – w kwotach netto: cz. 1 – 10 276 520,00 zł netto (11 098 641,60 zł brutto), cz. 2 – 12 612 565,00 zł netto (13 621 570,20 zł brutto), cz. 3 – 6 346 140,00 zł netto (6 853 831,20 zł brutto), cz. 4 – 5 424 200,00 zł netto (5 858 136,00 zł brutto). Powyższe kwoty są znacznie wyższe niż oferta wykonawcy, przypomnieć bowiem należy, iż wskazywała ona następujące wartości: część 1 - 11 050 094,74 zł brutto, część 2 - 11 004 345,94 zł brutto, część 3 - 4 884 419,34 zł brutto, część 4 - 5 151 592,33 zł brutto, - łącznie 32 090 452,35 zł brutto. L.p. Kwota ofertowa (brutto) Kwota przeznaczona na realizację zamówienia (brutto) Orientacyjna wartość zamówienia w Planach postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024 Szacunkowa wartość zamówienia (wartości netto) Budżet (2024)* WPF 20242029 Część 1 11 050 094,74 9 796 167,00 9 070 525,00 Część 2 11 004 345,94 10 358 058,60 10 276 520,00 (11 098 641,60 zł brutto) 12 612 565,00 (13 621 570,20 zł brutto) Na rok 2024 przeznaczono kwotę 6 612 349 zł Cześć 3 4 884 419,34 4 336 810,20 6 346 140,00 (6 853 831,20 zł brutto) 4 015 565,00 Rok 2024: 6 612 349 zł Rok 20252028: 7 600 000 na każde z tych lat Cześć 4 5 151 592,33 4 581 214,20 5 424 200,00 (5 858 136,00 zł brutto) 4 241 865,00 Łącznie: 32 090 452,35 29 072 250,00 34 659 425,00 zł (37 432 179,00 zł brutto) 26 918 750 (29 072 244 zł brutto) 9 590 795,00 37 012 346 zł brutto W oparciu o ww. zestawienie tabelaryczne należy wskazać, że: - orientacyjne wartości zamówienia ustalone w planie korespondują z dokumentami finansowymi gminy, jak i dotychczas ponoszonymi wydatkami na realizację analogicznych zamówień w poprzednich latach, - szacowana wartość zamówienia oderwana jest od wartości orientacyjnej i wydatków poniesionych przez zamawiającego na realizację analogicznych zamówień w poprzednich latach, - kwota przeznaczona na realizację zamówienia jest zbieżna z wartością szacunkową i jest oderwana od wartości orientacyjnej i wydatków poniesionych przez zamawiającego na realizację analogicznych zamówień w poprzednich latach. Zważając na doniosłe znaczenie dokumentów finansowych ukazujących obiektywne możliwości finansowe zamawiającego w zakresie dotyczącym realizacji świadczeń objętych zamówieniem, należy ponownie podkreślić, że w uchwale budżetowej Miasta Bydgoszczy ​z 13 grudnia 2023 r. (str. 94-94) wskazano, że: „Planowane wydatki bieżące w wysokości 32.648.552 zł stanowią 107,1 %, przewidywanego wykonania 2023 r. po wyłączeniu m.in. wydatków na zimowe utrzymanie jezdni, które zwiększane są w trakcie roku w zależności od warunków pogodowych. (…) Powyższa kwota planu wydatków przeznaczona zostanie głównie na: (…) prowadzenie akcji zimowej w zakresie utrzymania i przejezdności dróg w ramach 4 rejonów zaplanowano kwotę 6.612.349 zł”. Tym samym, zgodnie z powyższym, zamawiający expressis verbis potwierdził, że zwiększa finansowanie na przedmiotowe zadanie, czego wyrazem są kwoty wskazane w wyżej cytowanych planach postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024 r., pochodzących z​ okresu styczeń-lipiec 2024 r. Powyższe jest całkowicie niespójne z szacunkową wartością zamówienia, która bezpodstawnie stanowi jednocześnie kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Zwrócić należy uwagę, że odwołujący był wykonawcą analogicznego zadania w latach 2020-2024 (umowy z aneksami załączono do odwołania). Ostateczna treść tych umów, ustalona aneksami przewidywała następujące okresy realizacji zadania oraz maksymalny pułap wynagrodzenia wykonawcy: l.p. Umowa Część 1 Umowa Część 2 Umowa Część 3 Umowa Część 4 Termin realizacji 1 listopada 2020 1 listopada 2020 1 listopada 2020 1 listopada 2020 do 31 marca 2024 do 31 marca 2024 do 31 marca 2024 do 31 marca 2024 Wartość brutto w zł Wartość brutto w zł razem 11 338 678,30 10 512 107,37 6 241 290,27 5 697 659,78 33 789 735,72 Ostateczne wartości ww. umów ustalono w oparciu o aneksy nr 14 (części 1; 3 i 4) i aneks nr 13 (część 2) z lutego 2024 r. Uzasadnienie prawne 1. Zarzut dot. unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, zważywszy, że ww. umowy dot. lat 2020-2024 opiewały łącznie na kwotę 33 789 735,72 zł brutto, nie dziwi, iż w Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024 zamawiający przewidział kwotę wyższą, tj. 37 432 179,00 zł brutto. Pozostaje to ​ zgodności z informacjami zakodowanymi w uchwale budżetowej Miasta Bydgoszczy. Okoliczności dotyczące w wysokości wynagrodzeń w oparciu o umowy na lata 2020-2024 były znane zamawiającemu w chwili wszczęcia postępowania (czerwiec 2024 r.), gdyż ich realizacja zakończona została z upływem marca 2024 r. Zamawiający musiał wiedzieć, jaki był koszt realizacji ów zamówień i nie miał racjonalnych podstaw, aby uznawać, iż ów koszt znacząco zmaleje – świadczy o tym dobitnie treść wyżej cytowanych Planów postępowań o​ udzielenie zamówień na rok 2024, która pozostał niezmienna od 11 stycznia 2024 r., na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu (17 czerwca 2024 r.) jak i dzień przed unieważnieniem postępowania (29 lipca 2024 r.). Brak ich zmiany świadczy o uznaniu ich prawidłowości, pomimo dokonania odmiennego szacunku wartości zamówienia na potrzeby postępowania. Jednocześnie należy podkreślić bardzo istotną różnicę pomiędzy umowami na lata 2020-2024, a tymi których dotyczy obecne postępowanie. Uprzednie umowy obejmują cztery sezony/lata (aneks 10 do każdej z tych umów), a nowe umowy mają objąć okres pięciu sezonów/lat (tj. od 1 listopada do 31 marca w latach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027,2027/2028 i 2028/2029 – strona nr 1 załącznika nr 2 do Umowy – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz § 1-2 Projektowanych Postanowień Umowy [załącznik nr 1 do SWZ]). Tym samym, kwota szacunkowa oraz kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia zakładają, że koszt realizacji zamówienia spadnie z kwoty 33.789.735,72 zł brutto do kwoty 29.072.250,00 zł brutto, pomimo iż zamówienie obejmuje dodatkowy sezon/rok świadczenia usługi, zatem przedmiot zamówienia jest większy o 25%. W świetle powyższego dziwi unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy różnice kwotowe na poszczególne części zamówienia rysują się w następujący sposób: Część 3 Część 4 Wartość wynagrodzenia brutto wypłaconego na podstawie umów na lata 2020-2024 10 283 347,28 zł brutto Część 1 9 727 713,07 zł brutto Część 2 5 716 606,95 zł brutto 5 186 301,06 zł brutto 30 913 968,36 zł brutto Suma Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 9 796 167,00 zł brutto 10 358 058,60 zł brutto 4 336 810,20 zł brutto 4 581 214,20 zł brutto 29 072 250,00 zł brutto Oferta Wykonawcy 11 050 094,74 zł brutto 11 004 345,94 zł brutto 4 884 419,34 zł brutto 5 151 592,33 zł brutto 32 090 452,35 zł brutto Plany postępowań o 11 098 641,60 zł udzielenie zamówień na rok brutto 2024 13 621 570,20 zł brutto 6 853 831,20 zł brutto 5 858 136,00 zł brutto 37 432 179,00 zł brutto Z powyższej tabeli wynika, że wynagrodzenie wypłacone wykonawcy w oparciu o​ poprzednie umowy przewyższa prawie 2 mln złotych kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Sama zaś kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest niższa o​ ponad 8 mln złotych od kwoty z Planu postępowań o udzielenie zamówień na 2024 r. Zgodnie z przepisem art. 35 ust. 1 ustawy Pzp „Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest: 1) rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych ​ ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, w z​ uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia, albo 2) łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie”. Zamawiający, pomimo posiadania wiedzy co do środków niezbędnych na realizację zamówienia w oparciu o dotychczasowe umowy z wykonawcą, zdecydował się na sporządzenie kosztorysów zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, sporządzając kosztorysy, w których nie dokonano żadnego uzasadnienia dla przyjętych cen jednostkowych (brak materiałów źródłowych), ani nie ujęto żadnych kosztów stałych prowadzenia działalności, jakie musi ponosić przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą. Powyższe działanie, choć pozornie dopuszczalne, zmierzało do zaniżenia szacunkowej wartości zamówienia, a w konsekwencji doprowadzenia – z uwagi na tożsamość kwoty szacunkowej oraz przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – do przyznania sobie uprawnienia do unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Okoliczność, iż szacowanie wartości zamówienia nie może prowadzić do zaniżenia jego wartości nie budzi wątpliwości w doktrynie: „Przy wyborze sposobu obliczenia wartości tych zamówień należy jednak pamiętać, że nie może on prowadzić do uniknięcia stosowania ustawy, przede wszystkim przez zaniżenie wartości zamówienia mając na uwadze art. 29 ust. 1 PrZamPubl.” (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 35. Wyd. 2, Warszawa 2024, SIP Legalis). „4. Sposoby obliczania wartości zamówień. Swoboda zamawiającego w wyborze metody ustalania wartości zamówienia powtarzającego ograniczona jest art. 29 ust. 1 PrZamPubl, zgodnie z którym zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (art. 29 ust. 1 PrZamPubl). Powyższe powoduje, że najczęściej wybieraną przez zamawiającego metodą jest metoda wskazana w art. 35 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl.” (​ M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 35, Warszawa 2022, SIP Legalis). W ocenie odwołującego, ów kosztorysy nie cechują się należytą starannością, a ich jedynym celem jest oderwanie wartości szacunkowej zamówienia i w konsekwencji kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia od wartości dotychczasowych umów na lata 2020-2024 oraz Planów postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024., co ma przyznać zamawiającemu uprawnienie do swobodnego unieważnienia postępowania w oparciu o​ dyspozycję art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Z całą stanowczością podkreślić należy, że kwoty z​ ww. Planu postępowań, były wystarczające dla udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego. Wystarczające są również kwoty wynikające z budżetu oraz W PF. Sam zaś zamawiający nie podjął żadnych działań w celu przesądzenia, czy jest w stanie zwiększyć kwotę przeznaczoną na zrealizowanie zamówienia, do czego był zobowiązany dokonując czynności unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie ww. kwota szacowania/przeznaczona na sfinansowanie zamówienia oderwana jest w całości od środków opisanych w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz W PF. Z dokumentów nie wynika, dlaczego przyjęto taką, a nie inną kwotę (część) z ww. dokumentów na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Wszystkie ww. okoliczności, świadczą o tym, że zamawiający musiał wiedzieć, że przyjęte przez niego szacunki wartości zamówienia są zaniżone i oderwane od realiów realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Tym samym dokonał on instrumentalnego zaniżenia kwot wartości szacunkowej oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, aby mieć możliwość swobodnego unieważnienia postępowania wedle własnego uznania, co przemawia za naruszeniem przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz pozostałych powołanych w zarzucie przepisów prawa: - art. 16 pkt 1-2 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania – uzupełniająco wskazać należy, że zastrzeżenie „z góry” uprawnienia do unieważnienia postępowania narusza przywołane zasady, - art. 28 ustawy Pzp, poprzez dokonanie szacunkowej wartości zamówienia w sposób nienależyty, - art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez celowe posłużenie się wadliwymi kosztorysami, aby nie opierać się o wartość umów za lata 2020-2024, - art. 5 k.c., poprzez nadużycie prawa, tj. unieważnienie czynności w przypadku, gdy zamawiający celowo zaniżył wartość szacunkową zamówienia, a tożsamą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie powiązał z budżetem Miasta Bydgoszczy, WPF oraz realną wartością zamówienia, - art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności prawdziwych motywów podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu. Na marginesie podnieść należy, że obowiązki dot. utrzymania jezdni w Bydgoszczy, obciąża zamawiającego w oparciu o przepisy ustawy o drogach publicznych (art. 4 pkt 20, art. 19 ust. 1-2 u.d.p.). Tym samym, zamawiający nawet gdyby miał trudności budżetowe, czemu odwołujący zaprzecza, to byłby zobowiązany do realizacji ww. obowiązków, w tym poprzez udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. Stanowisko zaprezentowane przez odwołującego w odwołaniu jest spójne ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”), wyrażanym w następujących judykatach: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: z 29 września 2023 r., KIO 2723/23, z 14 kwietnia 2022 r., KIO 857/22, z 1 marca 2021 r., KIO 215/21. Stanowisko wyrażone w ww. judykatach odwołujący przyjmuje za własne i przywołuje ​ kontekście wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. w 2. Zarzut dot. wadliwego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania oraz wadliwego zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W informacji o unieważnieniu postępowania, zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne: Ww. uzasadnienie sprowadza się do wskazania, iż: - wpłynęła jedna oferta na każdą część zamówienia, która przekracza kwoty przeznaczone na zrealizowanie zamówienia, - zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zrealizowanie zamówienia, - jaka jest podstawa prawna unieważnienia. Uzasadnienie sformułowane przez zamawiającego jest niezwykle lapidarne w swej treści i​ nie odnosi się do wszystkich wymaganych elementów, które są przewidziane w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Czyni to je wadliwym, gdyż unieważnienie postępowania, jako czynność o​ wyjątkowym charakterze, względem zakończenia go zgodnie z jego celem, musi być szczegółowo uzasadnione, aby wykazać, że konkretna przesłanka została spełniona. Hasłowe przywołanie okoliczności wynikających z informacji towarzyszących otwarciu ofert, nie spełnia wymogu uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności. Przedmiotowe uzasadnienie nie odnosi się do okoliczności faktycznych przywołanych w niniejszym odwołaniu, budzących uzasadnione zastrzeżenia odwołującego, wyrażone we wcześniejszej części odwołania. Celem zachowania porządku wywodu, wskaże się je skrótowo, odsyłając do wcześniejszej części odwołania: - w uzasadnieniu zamawiający nie wskazał jakie czynności zostały przez niego podjęte, aby zweryfikować obiektywną możliwość/brak możliwości zwiększenia przeznaczonej kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia i nie wykazał dlaczego nie było obiektywnej możliwości do zwiększenia kwoty przeznaczonej na zamówienie, nie tylko w zakresie wszystkich części zamówienia, ale i poszczególnych z nich z osobna (do czego obligują go przepisy omówione w ww. judykatach KIO, w szczególności do poziomu wynikającego z umów z lata 2020-2024), - zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego zachodzą rozbieżności pomiędzy kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a kwotami wskazanymi w budżecie Miasta Bydgoszczy oraz W PF i dlaczego przyjęto 1:1 wartość szacunkową zamówienia jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy z dokumentów finansowych środki będące w dyspozycji zamawiającego na realizację zamówienia są większe niż wartość szacowania zamówienia, a nadto szacunek został przeprowadzony w sposób instrumentalny, - zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do poziomu przewidzianego w planie postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2024 r. oraz wynikających z dokumentów budżetowych oraz WPF, - zamawiający nie wyjaśnił, jak chce doprowadzić (w kolejnym postępowaniu) do obniżenia kwoty niezbędnej na realizację zamówienia, które zgodnie z ustawą o drogach publicznych, obowiązany jest realizować. Powyższą argumentację odwołującego wspiera przywołane już orzecznictwo KIO oraz następujące judykaty: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej: z 29 września 2023 r., KIO 2723/23, z 26 września 2017 r., KIO 1878/17. W konsekwencji zarzutów ust. 1-2 wyżej, doszło do zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego w zakresie wszystkich czterech części zamówienia, dokonanego z naruszeniem art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, jednakże na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Przed czynnością otwarcia ofert, zamawiający stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia „Zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający informuje, że na sfinansowanie zamówienia, zamierza przeznaczyć łącznie kwotę brutto: 29 072 250,00 PLN, z podziałem na poszczególne części: na część 1 – kwotę brutto: 9 796 167,00 PLN na część 2 – kwotę brutto: 10 358 058,60 PLN na część 3 – kwotę brutto: 4 336 810,20 PLN na część 4 – kwotę brutto: 4 581 214,20 PLN”. Suma ww. kwot wynosi 29 072 250 zł brutto. Odwołujący złożył oferty na poszczególne części zamówienia: - część 1 - 11 050 094,74 zł brutto, - część 2 - 11 004 345,94 zł brutto, - część 3 - 4 884 419,34 zł brutto, - część 4 - 5 151 592,33 zł brutto, - łącznie 32 090 452,35 zł brutto. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu w ramach wszystkich czterech części zamówienia, wpłynęła tylko jedna oferta (na każdą część zamówienia), złożona przez odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym unieważnienia postępowania podał, iż „Do upływu terminu składania ofert (…), na każdą część zamówienia wpłynęła jedna oferta. Cena każdej złożonej oferty częściowej przekracza dostępne zamawiającemu środki finansowe, które przeznaczył na sfinansowanie każdej części zamówienia i nie może zwiększyć tych kwot do cen ofert częściowych”. Izba zwraca uwagę, że większość prezentowanej przez odwołującego argumentacji odnosi się do prawidłowości ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Jednakże odwołujący opierając się o własne ustalenia całkowicie pominął, iż wartość podana przez zamawiającego uwzględniała okoliczność związaną z faktem, iż w ramach akcji zima należało przyjąć do wyceny dwa różne elementy utrzymania standardów odśnieżana, t​ j. 1) utrzymanie jezdni, 2) utrzymanie ciągów pieszych (chodników). Dlatego też porównywanie przez odwołującego kwot zapisanych przez zamawiającego w budżecie na kolejne lata odśnieżania, w tym w Wieloletniej Prognozie Finansowej Miasta Bydgoszczy (WPF) jest bezzasadne. Wskazać bowiem należy, iż całkowita kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację akcji odśnieżania w latach 2024-2029 obejmuje zarówno odśnieżanie mechaniczne (ulice) jak i odśnieżanie ręczne (chodniki). Prawidłowe rozdzielenie tych dwóch rodzajów czynności (przedmiotu zamówienia) prowadzi do ustalenia jakie faktyczne środki finansowe może przeznaczyć zamawiający na ich realizację. Odwołujący powyższych okoliczności nie uwzględnił, dlatego też wszystkie wyliczenia jakie w tym zakresie poczynił są błędne. Skoro bowiem zamawiający poinformował wykonawcę, iż na sfinansowanie tego zamówienia zamierza przeznaczyć łącznie kwotę brutto 29 072 250,00 zł z odpowiednim podziałem na poszczególne części, to nie sposób twierdzić, że kwota ta mogłaby być inna. W ocenie Izby, zamawiający ustalając wartości związane z własnymi możliwościami finansowymi, przyjmując zakładaną sytuację gospodarczą na najbliższe lata, prognozowanym wskaźnikiem inflacji, ociepleniem klimatu (bardziej łagodne zimy), itp. miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że w ramach akcji zima, koszty jej prowadzenia nie będą ulegały zwiększeniu w kolejnych latach. Jak wynika z tabel złożonych przez zamawiającego, do wyceny przyjął on bowiem wartości za poszczególne usługi, jakie obowiązywały strony na dzień zakończenia poprzedniej umowy (po wszystkich waloryzacjach), co uznać należało za czynność prawidłową. Tym samym podnoszenie przez odwołującego zarzutów w tym zakresie uznać należało za niezasadne. Przyjąć również należy, iż zamawiający, co potwierdzają oświadczenia złożone przez zamawiającego na rozprawie, dokonał oceny możliwości zwiększenia budżetu na realizację tego przedmiotu zamówienia, jednakże ze skutkiem negatywnym. Zdaniem Izby, przyjmując powyższe ustalenia za prawidłowe, zamawiający miał podstawy zarówno prawne jaki faktyczne do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego wadliwego, zdaniem odwołującego, uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny. W ocenie Izby zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, nie ma obowiązku szczegółowego odniesienia się do podjętych przez siebie czynności w tym zakresie w jakim nie ma możliwości zwiększenia kwoty na realizację zamówienia. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, ż​ e o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne w i​ prawne, zamawiający zobowiązany jest podać odpowiednie do okoliczności sprawy uzasadnienie faktyczne, jednakże każda jednostkowa sprawa odwoławcza musi być traktowana indywidualnie, dlatego też ocena Izby, względem czynności zamawiającego musi zawsze dotyczyć danej, konkretnej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby, uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania, nie stoi w sprzeczności z wyżej powołanymi przepisami ustawy Pzp. Ponadto zamawiający pozostający związany uchwałami Rady Miasta i ustalonymi w tych uchwałach wartościami nie ma możliwości do ich samodzielnej zmiany, w szczególności zwiększenia przyjętych tam kwot. Trzeba bowiem wskazać, iż informacja o wynikach prowadzonego postępowania zawsze stanowi uzewnętrznienie wewnętrznych ustaleń zamawiającego i jako taka nie musi znaleźć swojego odzwierciedlenia w publicznie podawanej informacji. Ważne, aby była ona wynikiem pogłębionej analizy zamawiającego z​ uwzględnieniem celu udzielenia zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, iż przekazana przez zamawiającego informacja o unieważnieniu postępowania, w tym w szczególności uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji, była wystarczająca do postawienia zamawiającemu zarzutów w odwołaniu i odpowiednie ich uzasadnienie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1878/24 WYROK Warszawa, dnia 25 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Medyczny MSWiA w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 1878/24 Uzasadnienie Zamawiający Państwowy Instytut Medyczny MSWiA w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa Budynków I i II Państwowego Instytutu Medycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Wesołej” (Numer referencyjny: PIMMSW IA-2375/24/07/01/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2023 r. pod nr 2023/S 186-583299 Dnia 27 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od: 1) czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonanej pismem Zamawiającego z 15 maja 2024r., które opublikowane zostało 17 maja 2024r. 2) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nawet nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia; 2.art. 260 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 3.art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a przez to brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób przejrzysty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) dokonania badania i oceny złożonych ofert; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę. Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta powinna otrzymać najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem Zamawiający zdaniem Odwołującego niezasadnie dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji tego Odwołujący wskazał, że utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, co potencjalnie skutkować może powstaniem po jego stronie szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia. Odwołujący zauważył, że uwzględnienie odwołania pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie i wynikające z niego korzyści. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 17 maja 2024r. – Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 27 maja 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający nie wykazał, że wykorzystał wszystkie możliwości pozyskania środków na finansowanie inwestycji do wartości najniższej z ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający zdaniem Odwołującego nie wyjaśnił, że z uwagi na zmianę rządu zaistniałą w toku postepowania i zmianę priorytetów wydatków budżetowych nie jest możliwe wykonania zamówienia objętego postępowaniem w cenie zaoferowanej przez Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił również zdaniem Odwołującego żadnych dowodów co do tego, że nie jest możliwe pozyskanie przez Zmawiającego dodatkowych środków na realizację zamówienia, czy to z subwencji, pożyczek, dotacji, środków unijnych itp. Odwołujący wskazał na uzasadnienie projektu ustawy o Państwowym Instytucie Medycznym Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz OCENY SKUTKÓW REGULACJI oraz źródła finansowania wydatków związanych z realizacją postanowień projektowanej ustawy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał zabezpieczone środki w kwocie 60 000 000 zł na realizację przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podał, że zasada przejrzystości prowadzenia postępowania, a także przepis art. 255 pkt 3) ustawy Pzp zobowiązują Zamawiającego, aby dokonał sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny najniższej oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie powinien unieważniać przetargu, bez uprzedniego podjęcia czynności zmierzających do zbadania możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Zamawiający jak zauważył Odwołujący miał zapewnione dotacje na poziomie 60 000 000 zł na realizację przedmiotowego zamówienia, a gdyby nawet ich nie miał, czemu Odwołujący zaprzeczył, to Zamawiający nie podjął zdaniem Odwołującego żadnych czynności mających na celu zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, pomimo że takie dodatkowe mechanizmy były przewidziane również w uzasadnieniu projektu ustawy o Państwowym Instytucie Medycznym Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji. Odwołujący wskazał, że z informacji z otwarcia ofert w postępowaniu wynika, iż żaden z wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia objętego postępowaniem nie złożył oferty, której cena mieściłaby się w budżecie Zamawiającego. Najbliżej tego budżetu była oferta Odwołującego. Dlatego też Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postepowania powinien był przeanalizować, czy czynność ta będzie dla niego korzystna, skoro z uwagi na obecny poziom inflacji oraz wzrost cen towarów i usług zaistniały od daty upływu terminu na składanie ofert oczywistym jest, iż w toku ewentualnego kolejnego postępowania na realizację tego samego zamówienia ceny ofert złożonych przez wykonawców będą znacząco wyższe od ceny oferty Odwołującego. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że kwestia braku możliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie została w żaden sposób uzasadniona, ani wyjaśniona przez Zamawiającego poza lakoniczną informacją o podstawie prawnej unieważnienia i ograniczeniu się do wskazania kwot widniejących w protokole postępowania. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał konkretnych okoliczności, na jakich oparł swoje stwierdzenie, że brak jest możliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czyniąc je samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał zdaniem Odwołującego obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie unieważnia postępowania — utrudniając w ten sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez Odwołującego. Zamawiający ograniczył się jedynie do porównania kwot i lakonicznego stwierdzenia, że wartość oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W dniu 20 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego dotyczącego odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Jak słusznie wskazano w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza celem przekazania kopii odwołania zamawiającemu jest poinformowanie go o wniesieniu odwołania do upływu terminu na jego wniesienie w celu zapewnienia szybkości postępowania i pewności obrotu. Podstawowym skutkiem wniesienia odwołania jest zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, który obowiązuje od momentu wniesienia odwołania do momentu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Co więcej Zamawiający po otrzymaniu kopii odwołania ma możliwość merytorycznego ustosunkowania się do jego treści. Jest również zobowiązany do przekazania tej informacji wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, aby mieli oni możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący przesłał odwołanie na adres mailowy Zamawiającego wskazany w SW Z. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie trafiło do dowolnej osoby. Adres mailowy, na który zostało wysłane odwołanie to: został wskazany na stronie 2/25 SW Z, jako adres poczty elektronicznej Zamawiającego. Co prawda w punkcie 13.14 SW Z wskazano jako osobę do kontaktu w kwestiach formalnych panią Kamilę Podwapińską wraz ze wskazaniem adresu mailowego , w zakresie merytorycznym polecono kontakt z Zamawiającym przez platformę, na której prowadzone jest postępowanie, jednak w związku z tym, że w SW Z znalazły się dwa adresy mailowe Zamawiającego, należy uznać, że wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię odwołania w formie elektronicznej na wskazany przez niego adres mailowy w taki sposób, że mógł on się zapoznać z jego treścią, a cel tego przekazania został w pełni osiągnięty, w związku z czym w ocenie Izby nie zaistniały podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie było podstaw do uwzględnienia wniosku Odwołującego o pominięcie złożonej przez Zamawiającego w dniu 20 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami. Zgodnie z art. 535 ustawy Pzp „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”. Mając na uwadze powyższe brak było w ocenie Izby podstaw do pomięcia złożonego pisma procesowego oraz załączników do niego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa Budynków I i II Państwowego Instytutu Medycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Wesołej”. Dla planowanej przez Zamawiającego inwestycji został sporządzony Kosztorys szacunkowy datowany na dzień 7 lipca 2023 r., gdzie wartość brutto robót budowlanych objętych VAT w wysokości 23 % została określona na kwotę 34 192 450,89 zł, zaś objętych VAT w wysokości 8% została określona na kwotę 349 924,28 zł W lipcu 2023 r. został sporządzony program inwestycyjny, w którym wartość robót budowlanych i instalacyjnych została określona na kwotę 34 542 000 zł brutto. Na realizację inwestycji Zamawiający uzyskał dotację celową podmiotu tworzącego w wysokości 60 000 000 zł Dotacja ta została podzielona na 3 transze, obejmowała ona realizację całego procesu inwestycyjnego, łącznie z wyposażeniem budynków, w tym również w sprzęt medyczny. W dniu 23 listopada 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację, jaką kwotę zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota podana przez Zamawiającego to 36 462 174,32 zł brutto. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 24 listopada 2023 r. w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: 1) Odwołujący oferując cenę w wysokości 50 863 887,48 zł brutto; 2) ZAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oferując cenę w wysokości 52 287 018,64 zł brutto. W dniu 14 marca 2024 r. Zamawiający skierował do zastępcy dyrektora ds. finansowych wniosek o zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Na wniosku znalazła się adnotacja o braku zgody na zwiększenie środków. W dniu 17 maja 2024 r. Zamawiający pismem z dnia 15 maja 2024 r. poinformował wykonawców o dokonaniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że cena obydwu złożonych ofert przekracza środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia oraz że nie ma on możliwości zwiększenia tej kwoty. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce składając w dniu 27 maja 2024 r, odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp dokonując unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, jak również czy dopuścił się naruszenia ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odnosząc się do zarzutu III a) odwołania w pierwszej kolejności Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają obowiązku Zamawiającego do podwyższenia kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Ustawa Pzp nie wymaga także udawadniania braku możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie realizacji zamówienia kwotę 36 462 174,32 zł brutto. Kwota ta jest zbieżna z kwotą wynikającą z Kosztorysu szacunkowego datowanego na dzień 7 lipca 2023 r., gdzie wartość brutto robót budowlanych objętych VAT w wysokości 23 % została określona na kwotę 34 192 450,89 zł, zaś objętych VAT w wysokości 8% została określona na kwotę 349 924,28 zł Również z programu inwestycyjnego z lipca 2023 r. wynika, że wartość robót budowlanych i instalacyjnych została określona na kwotę 34 542 000 zł brutto. Ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania, stanowi bezpośrednią informację dla Zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę powinien przeznaczyć, aby móc realizować zamówienia danego typu. Jak wynika z orzecznictwa KIO kwestia ewentualnej różnicy pomiędzy wartością szacunkową a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest indywidualna dla każdego zamówienia, jednak odstępstwa od wartości szacunkowej w granicach kilku, czy nawet do 30% cen złożonych ofert jest normalną sytuacją rynkową - nie wiąże się z obligatoryjną potrzebą wyjaśniania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zaoferował cenę 50 863 887,48 zł tj. znacznie odbiegającą od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, co słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przeważająca część inwestycji ma zostać sfinansowana z dotacji celowej podmiotu tworzącego. Środki własne Zamawiającego przeznaczone na realizację inwestycji to jedynie 229 000 zł W dokumentacji postępowania znajduje się rozpoznany negatywnie wniosek z dnia 14 marca 2024 r. skierowany przez Zamawiającego do zastępcy dyrektora ds. finansowych o zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Stanowi to potwierdzenie, że Zamawiający, pomimo iż nie miał w ocenie Izby takiego obowiązku, podejmował czynności mające na celu zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Niezależnie od tego Izba wskazuje, że jak wynika z art. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 lipca 2022 r. XXIII Zs 73/22, w którym wskazano, że decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do Zamawiającego, bowiem to Zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczonym, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie Zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Podobne stanowisko zostało zawarte w komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, w którym wskazano, że decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu Zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający musi wykazać, że wykorzystał wszystkie możliwości pozyskania środków na finansowanie inwestycji do wartości najniższej z ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający potencjalnie dysponował dotacją w kwocie 60 000 000 zł Jak wynika jednak ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego zarówno w złożonym piśmie procesowym, jak i podczas rozprawy, środki te przeznaczone są również na kompleksowe wyposażenie dwóch budynków, w tym również w sprzęt medyczny, którego wartość oszacowano na ponad 20 000 000 zł Odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie wydany dnia 11 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. Zs 27/22 Zauważyć jednak należy, że wyrok ten odnosił się do szczególnego stanu faktycznego, kiedy to Zamawiający na sfinansowanie realizacji zamówienia przeznaczył kwotę trzykrotnie niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu III b) odwołania Izba wskazuje, że zarzut ten jest w jej ocenie zasadny. Jak wynika z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w udostępnionej wykonawcom informacji o unieważnieniu postępowania wskazał podstawę prawną unieważnienia postępowania, natomiast w uzasadnieniu faktycznym ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że cena obydwu złożonych ofert przekracza środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia oraz że nie ma on możliwości zwiększenia tej kwoty. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, że uzasadnienie faktyczne powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których Zamawiający się oparł. W przedmiotowej sprawie Zamawiający tego nie uczynił. Jednakże, Izba podkreśla, że ze względu na normę zawartą w art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą: „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, powyższe uchybienie Zamawiającego wskazane przez Izbę nie mogło wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut nr III c) odwołania jest zarzutem wynikowym i w związku z nie uwzględnieniem przez Izbę zarzutu nr III a) odwołania, on również nie zasługiwał na uwzględnienie. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1853/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 czerwca 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę C.C. i P.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wolności 8 lok. 4, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sieć Badawcza Łukasiewicz Instytut Ceramiki i Materiałów Budowlanych, ul. Cementowa 8, 37-983 Kraków postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – C.C. i P.G.Sp. z o.o. kwoty 6.750 zł 00 gr. (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesią złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1853/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Sieć Badawcza Łukasiewicz Instytut Ceramiki i Materiałów Budowlanych, w trybie podstawowym na dostawę sprzętu komputerowego i akcesoriów dla Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Ceramiki i Materiałów Budowlanych(nr postępowania: FL.271.23.2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00287599/01, wobec czynności odrzucenia oferty własnej i unieważnienia postępowania, wniesione zostało w dniu 27.05.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy ZERAZ C.M. i P.G. Sp. z o.o. z/s w Radomiu (sygn. akt KIO 1853/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.1.1art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 223 ust. 1) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia polegającą na zaoferowaniu laptopa o specyfikacji „2x port Thunderboit 4” zamiast wymaganego w OPZ „1x USB-C 3.2 gen 2 i 1x Thunderbolt 4” oraz zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, podczas gdy zaoferowane rozwiązanie, tj. „2x port Thunderbolt 4” jest rozwiązaniem spełniającym warunki zamówienia; 2.1.2art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dla wykazania, że zaoferowany asortyment spełnia warunki zamówienia, aby obudowa była aluminiowa, magnezowa lub karbonowa, zapewnione było wsparcie dla technologii Intel vPro oraz zapewniona była gwarancja na monitory – zero martwych pikseli na min. 30, podczas gdy, złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne; 2.1.3art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej (nieodrzucenie) oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz jej cena nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący w dniu 13.04.2024 r. złożył oświadczenie, którym cofnął odwołanie w całości. Na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Ustawy Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) nakazała dokonanie zwrotu 90% wpisu. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1681/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis spółkę akcyjną z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koluszki w siedzibą w Koluszkach przy ul. 11 Listopada 65 (95-040 Koluszki) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Próchnika 25 (97-300 Piotrków Trybunalski) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Koluszki siedzibą w Koluszkach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Koluszki siedzibą w Koluszkach na rzecz wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1681/24 Uzasadnie nie Gmina Koluszki zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki o numerze referencyjnym: OPZ 271.34.(11).2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2024 r. pod numerem publikacji: 169520-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 13 maja 2024 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r., polegającej na unieważnieniu postępowania oraz od zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1) art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy: a) zamawiający nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co jest obligatoryjne w świetle treści art. 255 pkt 3 Pzp; oraz b) zamawiający dysponuje środkami, z których może sfinansować zamówienie i może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, przez co nie ziściły się przesłanki obligujące zamawiającego do unieważnienia postępowania; a także c) bezpośrednio po unieważnieniu postępowania zamawiający wszczął nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego tożsamy przedmiot i niemalże taki sam zakres, co określony w postępowaniu i co świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wyznaczenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia na poziomie nierynkowym i rażąco niskim, co doprowadziło do nieuzasadnionego zaniechania badania i oceny ofert w postępowaniu i niedokonania przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w postępowaniu złożono prawidłowe oferty, które powinny podlegać ocenie, w związku z czym powinno dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnosząc ww. zarzut odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że posiadał interes we wniesieniu odwołania i złożył ​ postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Jego zdaniem czynność zamawiającego z w dnia 2 maja 2024 r. polegająca na unieważnieniu postępowania zamknęła mu drogę do uzyskania zamówienia, pomimo że złożył ważną ofertę, zawierającą najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert – co miało świadczyć o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie odwołującego gdyby nie wadliwa czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania, pomimo że nie zaistniały podstawy do dokonania takiej czynności, jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zaniechanie oceny ofert mogło doprowadzić do powstania po stronie odwołującego szkody równej korzyściom, których spodziewał się uzyskać w związku z​ wykonaniem zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że celem przepisu art. 255 pkt 3 Pzp jest zapobieżenie sytuacji, w której zamawiający byłby zobligowany do zaciągania zobowiązań ponad własne możliwości finansowe. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wymaga stwierdzenia ziszczenia się przesłanki pozytywnej, która polega na tym, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z​ najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dodatkowo dla powstania obowiązku unieważnienia postępowania nie może wystąpić przesłanka negatywna w postaci możliwości zwiększenia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Stwierdzenie istnienia takiej możliwości po stronie zamawiającego prowadzi do wyłączenia obowiązku unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od zasady zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Z tej przyczyny powinien być interpretowany zawężająco. Ciężar zaistnienia okoliczności nakazujących unieważnienie postępowania leży po stronie zamawiającego. Powyższe wnioski miała zdaniem odwołującego potwierdzać analiza orzecznictwa Izby. Odwołujący stwierdził, że z przywołanych przez niego stanowisk opartych na orzeczeniach Izby jednoznacznie wynika, że z uwagi na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania zaistnienia okoliczności obligujących go do dokonania takiej czynności. Unieważnienie postępowania nie powinno mieć charakteru arbitralnego. W przypadku, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, a więc gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, konieczne jest zbadanie obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia. ​W przeciwnym razie dochodziłoby do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, takich jak: jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający: 1) nie rozważył nawet możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia; 2) unieważnił postępowanie pomimo istnienia obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia; a także 3) bezpośrednio po unieważnieniu postępowania wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmujące niemalże tożsamy przedmiot i zakres, co świadczyło o​ naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia – jak wynika z treści art. 255 pkt 3 Pzp, przed unieważnieniem postępowania w oparciu o ten przepis konieczne jest stwierdzenie, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W przypadku możliwości zwiększenia budżetu, nie jest możliwe unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W opinii odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający nie rozważył nawet, czy możliwe jest zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, czym naruszył art. 255 pkt 3 Pzp. O braku ustalenia przez zamawiającego możliwości zwiększenia budżetu zamówienia świadczyły przede wszystkim informacje zawarte w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania z dnia 2 maja 2024 r. Brak jest w tym dokumencie jakichkolwiek twierdzeń z​ których wynikałoby, że zamawiający dokonał wymaganej analizy. Zawiadomienie ograniczono jedynie do treści pierwszej części art. 255 pkt 3 Pzp. Późniejsze rozszerzenie uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania (po zakomunikowaniu dokonania takiej czynności) jest natomiast niedopuszczalne. Podstawą faktyczną unieważnienia postępowania była wyłącznie jedna okoliczność faktyczna, tj. stwierdzenie, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W treści ogłoszenia o unieważnieniu postępowania zamawiający nie wskazywał, aby interesowały go w ogóle okoliczności związane z możliwością zwiększenia budżetu zamówienia. Takie zakreślenie przez zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, ujawnione w przekazanym w dniu 2 maja 2024 r. ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania, wyznaczało granice rozpoznania sprawy. Dalej odwołujący wyjaśnił, że odwołanie zostało złożone wyłącznie w zakresie wyznaczonym treścią ogłoszenia o unieważnieniu postępowania, która odwołującemu została przekazana w dniu 2 maja 2024 r., tj. odnosiła się wyłącznie do stwierdzenia, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z ostrożności odwołujący wskazał, że wszelkie ewentualne próby rozszerzenia przez zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, które w informacji o​ unieważnieniu ujęte nie zostały, należy z góry odrzucić jako będące na gruncie niniejszej sprawy spóźnione i w związku z tym niedopuszczalne. Odwołujący wskazał także, że jak wynika z wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2723/23, to uzasadnienie unieważnienia postępowania jest miejscem właściwym do wskazania, czy zamawiający rozważał możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, czy też nie, a także o wynikach tych rozważań. Brak stosownych informacji we właściwym dokumencie świadczy o zaniechaniu dokonania przez zamawiającego możliwości zwiększenia budżetu. O braku rozważenia przez zamawiającego możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia świadczy także fakt, że zamawiający miał obiektywną możliwość dokonania przesunięć finansowych, które umożliwiłyby zwiększenie budżetu, o czym szerzej poniżej. Skoro zamawiający nie rozważył nawet, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp w takim stanie rzeczy jest przedwczesne, w związku z czym doszło do naruszenia tego przepisu. Czynność zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r. powinna zatem zostać unieważniona, a zamawiający powinien rozważyć możliwość zwiększenia budżetu zamówienia. Opisywane naruszenie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby zamawiający rozważył możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to w wyniku poczynionych ustaleń mógłby dojść do wniosku, że jest w stanie zwiększyć budżet do ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną. W takim wypadku mogłoby dojść do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wynik postępowania mógłby być odmienny (postępowanie mogłoby zakończyć się realizacją zamówienia, a nie jego unieważnieniem). Zamawiający ma obiektywną możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania zaistnienia podstaw do dokonania tej czynności. Wniosek taki wynika m. in. z wyjątkowego charakteru unieważnienia postępowania względem zasadniczego zakończenia postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i wykonanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie jest w stanie w tej sprawie wykazać, że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wniosek taki potwierdzają chociażby powszechnie dostępne informacje publikowane przez samego zamawiającego. Budżet Gminy Koluszki na rok 2024 został przyjęty przez Radę Miejską w Koluszkach 28 grudnia 2023 r. Szczegółowe założenia tego budżetu zostały opisane przykładowo w artykule pn. „To będzie rekordowy budżet z​ blisko 150 mln zł na inwestycje”, udostępnionym na oficjalnej stronie internetowej zamawiającego. Jak wynika z zawartych tam informacji: „Plan dochodów na 2024 rok oszacowano w kwocie aż 253 mln zł. Na wielkość tę składają się dochody bieżące ​ wysokości blisko 120,7 mln zł (m.in. wpływy z PIT - 35 mln zł, CIT - 2,6 mln zł, subwencja oświatowa - 25 mln zł, podatki w lokalne - 48 mln zł, dotacja na pomoc społeczną i sprawy obywatelskie - 8 mln zł) oraz wpływy w kwocie 132,3 mln zł, związane głównie z realizacją planowanych inwestycji”. Jeśli zaś chodzi o wydatki – „W roku 2024 wydatki założono na poziomie 260,4 mln zł . Warto zwrócić uwagę na to, że w kwocie tej, wydatki bieżące to 111,5 mln zł, z kolei majątkowe, czyli to co przeznaczymy na inwestycje, to aż 148,9 mln zł. Uszczegółowiając, można wskazać, że utrzymanie szkół i przedszkoli wraz z zapewnieniem dowozu dzieci do szkoły oraz inne zadania oświatowe pochłoną ponad 46,4 mln zł, na utrzymanie oraz inwestycje na drogach zabezpieczyliśmy 87,7 mln zł, na zadania dotyczące gospodarki komunalnej (utrzymanie sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej, wodociągowej, obsługi gospodarki odpadami czy utrzymanie terenów zielonych w Koluszkach) zamierzamy przeznaczyć kwotę ponad 36,3 mln zł, na rolnictwo w tym infrastrukturę sanitacyjną wsi - 20 mln zł, na pomoc społeczną i rodzinną w tym prowadzenie żłobka - 16 mln zł, na kulturę - 4,3 mln zł, na poprawę bazy sportowej 21,7 mln zł, na turystykę - 1 mln zł, na gospodarkę mieszkaniową - 3,2 mln zł. Z powyższych informacji opublikowanych przez samego zamawiającego wynika, że wyłącznie w 2024 roku przewidział w budżecie kwotę 36,3 mln zł na zadania dotyczące gospodarki komunalnej, w tym związane z obsługą gospodarki odpadami. Termin realizacji zamówienia objętego postępowaniem wynosi 18 miesięcy, z czego przewidywany przez zamawiającego termin wykonania zamówienia został określony jako okres pomiędzy 1 lipca 2024 r. a 31 grudnia 2025 r., zgodnie z § 2 Projektu Umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z dla postępowania, a także zgodnie z punktem V.1) SW Z dla postępowania. Skoro więc zamawiający przewidział kwotę 36,3 mln zł na zadania dotyczące gospodarki komunalnej wyłącznie w 2024 r., to zdaje się, że byłby w stanie dokonać stosownych przesunięć ​ budżecie, które umożliwiłyby zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, które miałoby być w realizowane przez 18 miesięcy i które stanowiłyby wyłącznie kilka procent budżetu na zadania dotyczące gospodarki komunalnej wyłącznie w 2024 roku. Okoliczności przeciwne świadczące o braku możliwości zwiększenia budżetu zamówienia zamawiający musiałby wykazać. Udowodnienie przez Zamawiającego braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie było zdaniem odwołującego możliwe także z uwagi na inne okoliczności, szczególnie w związku z wszczęciem przez zamawiającego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego ten sam przedmiot. Zamawiający po unieważnieniu postępowania niezwłocznie zamieścił ogłoszenie o​ zamówieniu obejmującym ten sam przedmiot i niemalże taki sam zakres – co świadczy o​ naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż kwota przeznaczona na poziomie nierynkowym i tak niskim umożliwiała unieważnienie postępowania w każdym przypadku. Następnego dnia roboczego po unieważnieniu postępowania, tj. 6 maja 2024 r., zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o tym, że dnia 3 maja 2024 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 87/2024 ogłoszenie o zamówieniu (nr publikacji ogłoszenia: 265851-2024). Ogłoszenie to dotyczyło kolejnego postępowania – tj. przetargu nieograniczonego na Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki, znak: OPZ 271.44.(19).2024 (zwane dalej jako: „Kolejne postępowanie”). Dokumentacja Kolejnego postępowania była dostępna pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-55224db80b82-11ef9b7e-467806a93518. Kolejne postępowanie obejmowało tożsamy przedmiot i​ niemalże taki sam zakres, co postępowanie. Wszystkie istotne warunki związane z​ udzieleniem zamówienia w obu tych postępowaniach są takie same. Po przeprowadzeniu porównania dokumentacji postępowania oraz Kolejnego postępowania odwołujący stwierdził, że przedmiotem obu tych postępowań było świadczenie usług polegających na odbieraniu i​ zagospodarowaniu odpadów komunalnych selektywnie zbieranych i odpadów zmieszanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, na których znajdują się: domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe, wykorzystywane jedynie przez część roku. Każde z zamówień, których dotyczą postępowania, miał obejmować okres 18 miesięcy z przewidywanym terminem obowiązywania umowy w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2025 r. Szczegółowy zakres zamówienia w obu przypadkach jest identyczny, podobnie jak przewidywana liczba pojemników wymaganych do dostarczenia, a także warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, zakres obowiązków stron wynikający z umowy, przewidziane kary umowne, czy też podstawy do zmian umowy. Różnica pomiędzy tymi postępowaniami dotyczyła szacowanej ogółem ilości odpadów, które mają być objęte zamówieniem. Dla postępowania – szacowana ilość odpadów ogółem wynosiła 14.010 Mg. Natomiast dla Kolejnego postępowania wartość ta wynosi 14.050 Mg. Oznaczało to, że pomimo rzekomego braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w ramach postępowania, zamawiający, wszczynając Kolejne postępowanie, rozszerzył zakres tego zamówienia (zwiększając szacowaną ilość odpadów ogółem), co wiąże się ze zwiększeniem kosztów realizacji zamówienia. Zwiększenie szacowanej ilości odpadów ogółem musiało wiązać się ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Nie jest bowiem uzasadnione oczekiwanie, że wykonawcy zrealizują większy zakres zamówienia za takie samo wynagrodzenie. Takie działanie potwierdzało możliwość zamawiającego zwiększenia środków na sfinansowanie już pierwotnego zamówienia, którego udzielenia dotyczyło postępowanie. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, działania zamawiającego były niespójne – z jednej strony twierdził, że nie dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na zwiększenie budżetu zamówienia, natomiast z drugiej strony pomimo rzekomego braku środków publikuje kolejne ogłoszenie o zamówieniu obejmujące ten sam przedmiot i​ niemalże tożsamy zakres, zwiększając przy tym ogólną szacowaną ilość odpadów. Niezależnie od powyższego wszczynając postępowanie zamawiający musiał zabezpieczyć budżet na jego realizację. Środki na ten cel powinny obejmować kwotę, która pozwoliłaby zamawiającemu na sfinansowanie zamówienia po cenach rynkowych. Budżet nie może być zaniżony. Wykonawcy nie mogą bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia oferować cen rażąco niskich. Takie działanie, polegające na oferowaniu cen na poziomie niższym, niż rynkowy, wiązałoby się z koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy który ją złożył na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dodatkowo przepisy Pzp sankcjonują odrzuceniem oferty sytuację, w została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepisy tej ustawy traktują jako czyn nieuczciwej konkurencji w szczególności sytuację, w której dochodzi do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (por. treść art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z powyższego wynikało jednoznacznie, że wykonawcy nie mogli oferować cen poniżej realiów rynkowych (np. na poziomie kwoty, o której zamawiający poinformował wykonawców w trybie art. 222 ust. 4 Pzp), gdyż w takim przypadku ich oferta powinna być odrzucona – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na możliwość potraktowania takiej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie miał więc prawa oczekiwać zaoferowania przez wykonawców ceny poniżej stawek rynkowych. Z drugiej strony zamawiający wszczynając postępowanie był w pełni świadomy stawek obowiązujących na rynku za świadczenie usług w przedmiocie odbioru i zagospodarowania odpadami. Jak wynikało z Planu postępowań o​ udzielenie zamówień na rok 2024, Wersja nr 6, obowiązującego u zamawiającego, wskazywał on orientacyjną wartość zamówienia na kwotę 12 000 000,00 złotych. Zdaniem odwołującego należało uznać, że zamawiający był w pełni świadomy rynkowej wartości zamówienia – przewidywał, że orientacyjna wartość zamówienia wynosi 12 000 000,00 złotych netto, co przy uwzględnieniu kwoty podatku od towarów i usług dawałoby kwotę zbliżoną do ceny oferty odwołującego. Tymczasem z niewiadomych przyczyn, zamawiający stwierdził, że przeznaczy na sfinansowanie zamówienia zaledwie kwoty 10 800 000,00 złotych. W ocenie odwołującego połączenie wszystkich okoliczności, które wystąpiły ​ postępowaniu, świadczyło o tym, że unieważnienie postępowania było niezgodne w z​ przepisami Pzp i naruszało w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Unieważnienie postępowania nastąpiło z powodu określenia budżetu zamówienia na rażąco niskim poziomie, poniżej wysokości cen rynkowych. Zamawiający miał przy tym świadomość co do cen rynkowych (na co wskazuje opublikowana przez zamawiającego informacja o orientacyjnej wartości zamówienia objętego postępowaniem w Planie zamówień). Dodatkowo zamawiający bezpośrednio po unieważnieniu postępowania wszczął Kolejne postępowanie na ten sam przedmiot, tożsamy okres i niemalże taki sam zakres, przy jednoczesnym zwiększeniu ogólnego wolumenu zamówienia. Taki przebieg zdarzeń zdaniem odwołującego mógł świadczyć wyłącznie o​ arbitralnej decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, niemającej pokrycia ​ rzeczywistych, obiektywnych możliwościach finansowych zamawiającego. Takie działanie, według odwołującego, w można zakwalifikować wyłącznie jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co świadczyło o wadliwości czynności zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r. i konieczności jej uchylenia, o co wnosił odwołujący. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim. W dniu 31 maja 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że kierując się zasadą racjonalnego prowadzenia gospodarki finansowej, obowiązującymi jednostki finansów publicznych, a konkretnie wynikającymi z art. 254 pkt. 3 ustawy o finansach publicznych, tj. m.in. wymogiem wydatkowania środków ​ sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów w z​ danych nakładów, winien unieważnić postępowania, co też uczynił. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co jego zdaniem, w świetle z art. 255 ust. 3 Pzp było konieczne, z czym zamawiający się nie zgodził. Zamawiający wskazał, że szczegółowo przeanalizował zaoferowane przez wykonawców ceny ofertowe i stwierdził, że ceny te są za wysokie ​ stosunku do: możliwości finansowych, oczekiwań mieszkańców, którzy ponoszą opłaty za odbiór odpadów w komunalnych i oszacowanej wartości zamówienia. W związku z powyższym zamawiający wskazał, że w dniu 2 maja 2024 r. unieważnił postępowanie i rozpisał kolejny przetarg zmierzający do wyboru wykonawcy. O słuszności podjętej przez zamawiającego decyzji miał świadczyć fakt, że w kolejnym powtórzonym przetargu nieograniczonym wszyscy wykonawcy znacząco obniżyli swoje oferty cenowe. Cena najtańszej złożonej oferty brutto w drugim przetargu nieograniczonym była o prawie 1 milion złotych niższa, od najtańszej ceny brutto z pierwszego unieważnionego przetargu nieograniczonego będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Zamawiający podkreślił, że ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że ciążył na nim jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 Pzp, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, było jego zdaniem wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności, co wynika również orzecznictwa Izby. W dniu 3 czerwca 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, które zawierało dodatkowe stanowisko procesowe w związku z pojawieniem się w sprawie nowych, istotnych okoliczności po złożeniu odwołania, a także w związku z przedłożeniem przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. ​ związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 maja 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu; - ogłoszenie o unieważnieniu przetargu nieograniczonego z dnia 2 maja 2024 r.; - informację z dnia 2 maja 2024 r. o unieważnieniu postępowania przekazaną wykonawcom; 2) załączniki do odwołania: - artykuł pn. To będzie rekordowy budżet z blisko 150 mln zł na inwestycje opublikowany na oficjalnej stronie internetowej zamawiającego; - dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, znak: OPZ 271.44.(19).2024; - Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024, Wersja nr 6; 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - protokół wyboru trybu postępowania oraz szacowanie wartości zamówienia, nr sprawy OPZ 271.34.(11).2024 z dnia 20 marca 2024 r.; - Uchwałę NR LXXII/ 56 /2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 19 kwietnia 2024 r. zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032; - zestawienie własne sporządzone przez zamawiającego zawierające porównanie złożonych ofert cenowych w dwóch przetargach nieograniczonych; 4) załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 3 czerwca 2024 r.: - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące Kolejnego Postępowania; - kopię odwołania złożonego przez odwołującego w Kolejnym Postępowaniu; - informację z otwarcia ofert złożonych w Kolejnym Postępowaniu; - Uchwałę nr II/15/2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 27 maja 2024 r. zmieniająca uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Izba ustaliła co następuje Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 marca 2024 r. Przed wszczęciem postępowania zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę: 11 939 610,00 zł + podatek VAT 8 % = 12 894 778,00 zł brutto, co znalazło wyraz w protokole wyboru trybu postępowania oraz szacowaniu wartości zamówienia. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Rada Miejska w Koluszkach podjęła uchwałę nr LXXII/56/2024 zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032. Z uchwały tej wynikało, że na zadanie objęte przedmiotowym postępowaniem Gmina Koluszki posiadała zabezpieczone środki finansowe w wysokości: 10 800 000,00 zł. Przed otwarciem ofert w postępowaniu, zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, podając kwotę jaką dysponował wynikającą z przywołanej wyżej uchwały Rady Miejskiej ​ Koluszkach tj. w wysokości 10 800 000,00 zł. w W dniu 26 kwietnia 2024 r. upłynął termin składa ofert w postępowaniu, ofertą z​ najniższą ceną była oferta odwołującego na kwotę 13 600 440,00 zł, przystępujący złożył ofertę na kwotę 14 177 160,00 zł, natomiast trzecia oferta w postępowaniu zawierała cenę 14 786 820,00 zł. W dniu 2 maja 2024 r. zamawiający unieważnił postępowanie. W informacji o​ nieważnieniu postępowania przekazanej wykonawcom zamawiający wskazał m. in. Gmina Koluszki z siedzibą w Koluszkach przy ul. 11 Listopada 65 informuje, że przetarg nieograniczony zostaje unieważniony, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podstawa prawna: art. 255 pkt. 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późniejszymi zmianami ). W dniu 6 maja 2024 r. zamawiający wszczął postępowanie pn. Odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, o numerze: OPZ 271.44.(19).2024 zwane dalej nadal jako: „Kolejne postepowanie” – z takim samym budżetem w wysokości 10 800 000,00 zł. W dniu 13 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu. W dniu 16 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie na wszczęcie Kolejnego postepowania. W dniu 21 maja 2024 r. upłynął termin składania ofert w Kolejnym postępowaniu – ofertą z najniższą ceną w tym postępowaniu okazała się oferta obecnego przystępującego, który zaoferował cenę w wysokości 12 659 760,00 zł brutto (tj. ponad 1 500 000,00 niższą, niż w postępowaniu), odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 13 535 640,00 zł, natomiast trzecia oferta w Kolejnym postępowaniu obejmowała kwotę 13 583 160,00 zł. W dniu 27 maja 2024 r. Rada Miejska w Koluszkach podjęła uchwałę nr II/15/2024 zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Na podstawie tej uchwały została podniesiona kwota w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032 z 10 800 000,00 na kwotę 13 000 000,00 zł. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 3 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stanął na stanowisku, że zamawiający ma znaczny zakres swobody w związku ze stosowaniem przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 3 Pzp. Zakres tej swobody wyznacza ww. przepis. Swoboda ta przejawia się w tym, że jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający może unieważnić postępowanie. Jednocześnie ww. przepis wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Ponadto przepis ten nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest co do zasady uprawnieniem, a​ nie obowiązkiem zamawiającego. Jednakże swoboda, o której mowa powyżej nie oznacza zupełnej dowolności, a przede wszystkim nie może prowadzić do naruszenia zasad systemu zamówień publicznych. Skład orzekający doszedł do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający dokonał unieważnienia postępowanie w dniu 2 maja 2024 r. z naruszeniem art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Przy czym Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę oparła się nie tylko na czynnościach i dokumentach zaistniałych ​ postępowaniu, ale wzięła również pod uwagę okoliczności jakie zaszły już po unieważnieniu postępowania, które w powstały po wszczęciu Kolejnego postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na dyspozycję zawartą w art. 552 ust. 1 Pzp, która stanowi, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ww. przepisu – podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. zgodnie z którym sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w sprawie. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp – należy analogicznie – jak w art. 316 § 1 k.p.c., interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia. Stan rzeczy w przedmiotowej sprawie, który Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę nie kończył się w dniu 2 maja 2024 r. tj. w momencie unieważnienia postępowania, ani w momencie wniesienia odwołania. Po unieważnieniu postępowania oraz wniesieniu odwołania pojawiło się szereg okoliczności, które miały wpływ na rozstrzygnięcie. Okoliczności te zostały trafnie podniesione przez odwołującego, a skład orzekający nie mógł ich pominąć, ponieważ były one ściśle związane z zarzutem oraz miały miejsce przed zamknięciem rozprawy. Zamawiający dopiero na rozprawie sformułował argumentację wskazującą, że po otwarciu ofert w postępowaniu rozważał możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz analizował ceny jednostkowe z oferty odwołującego i doszedł do przekonania, że nie ma możliwości zwiększenia budżetu, ponieważ niektóre pozycje cenowe zostały ustalone na zbyt wygórowanym poziomie. Izba w zebranym w sprawie materiale dowodowym nie doszukała się potwierdzenia działań wspomnianych przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego wszelkie działania podejmowane przez zamawiającego, w zakresie ustalenia możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia powinny znaleźć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postępowania w ramach uzasadnienia faktycznego podjęcia takiej decyzji. W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 2 maja 2024 r. nie było informacji w tym zakresie. Jednocześnie odwołujący wykazał, że takie działania były podejmowane przez zamawiającego w Kolejnym postępowaniu. Efektem tych działań było zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia z​ dotychczasowych 10,8 mln zł, do kwoty 13 mln, czyli o 2,2 mln zł. Skoro na sesji Rady Miasta bez żadnej dyskusji i bez jakiegokolwiek wyjaśnienia podjęto uchwałę o zwiększeniu pozycji nr 1.3.1.166 w Wieloletniej Prognozie Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032 z kwoty 10 800 000,00 na kwotę 13 000 000,00 zł, to nie można wykluczyć, że zamawiający mógłby znaleźć środki na sfinansowanie zamówienia do wysokości wynikającej z ceny najniższej oferty w postępowaniu, tj. ceny z oferty odwołującego, gdyby rozważył taką możliwość. Cena oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego wynosiła bowiem 13 600 440,00 zł. W ramach toczącego się postępowania odwoławczego zamawiający nie wyjawił dlaczego zwiększył kwotę wskazaną w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 -2032 z kwoty 10 800 000,00 akurat na kwotę 13 000 000,00 zł, a nie inną (np. 13 600 440,00 zł). Można było natomiast ustalić, że akurat taka kwota pozwala na sfinansowanie oferty z najniższą ceną w Kolejnym postępowaniu. Nie było wiadome także skąd pochodziły środki, które pozwoliły na zwiększenie w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Niemniej zwiększenie kwoty w tej pozycji przez zamawiającego o dość znaczną wartość (o 2,2 mln zł), spowodowało u składu orzekającego niebezpodstawne przypuszczenie o możliwości sfinansowania zamówienia także za kwotę wynikającą z oferty z najniższą ceną ​ postępowaniu. Taki stan rzeczy świadczył również o zasadności odwołania i o możliwości obiektywnego posiadania w przez zamawiającego środków na sfinansowanie zamówienia objętego postępowaniem. W ocenie składu orzekającego sekwencja zdarzeń, która miała miejsce w ramach stanu faktycznego, i której opis został zaprezentowany powyżej w ramach ustaleń na str. 13-14, prowadziła do uznania, że w przedmiotowej sprawie mogło dojść do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający z uwagi na „manewrowanie” kwotą na sfinansowanie zamówienia może doprowadzić do sytuacji, w której będzie ​ sposób niedopuszczalny decydować jaki wynik postępowania mu odpowiada, aż do satysfakcjonującego go poziomu w cenowego najniższej ofert. Taka sytuacja mogła mieć miejsce w postępowaniu, gdyż zamawiający mógł wybiórczo analizować możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co przełożyło się na czynność unieważnienia postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że nic nie wskazywało na to, aby zamawiający analizował możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu do momentu unieważnienia. W Kolejnym postępowaniu zamawiający doszedł do wniosku, że posiada jednak środki umożliwiające zwiększenie budżetu i to do kwoty niemalże odpowiadającej cenie oferty odwołującego w postępowaniu. Działanie zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy co najmniej mogło naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co skutkowało uznaniem, że unieważnienie z dnia 2 maja 2024 r. zostało dokonane z naruszeniem tej zasady, co prowadziło do uznania, że zostało dokonane nieprawidłowo. Argumentacji zamawiającego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. ​Z dowodów tych wynikało co najwyżej, że zamawiający prowadził postępowanie z zaniżonym budżetem, mimo że szacował wartość zamówienia na poziomie wyższym od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, po czym ten budżet zwiększył w Kolejnym postępowaniu. Takie działanie w połączeniu z kolejnymi czynnościami zamawiającego co najmniej mogło świadczyć o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Reasumując Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut podniesiony w odwołaniu. Jednakże rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie nie zamyka zamawiającemu drogi do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Przy czym chcąc skorzystać z​ tej przesłanki zamawiający musi dokładnie przeanalizować swoją sytuację finansową i​ w tym akurat przypadku jest zobowiązany do wykazania, dlaczego nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do kwoty odpowiadającej cenie z oferty odwołującego w postępowaniu, jeśli okaże się, że rzeczywiście nie ma takiej możliwości. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania i​ wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie) oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1625/24 WYROK Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzącego w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzącego w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wałbrzych – miasto na prawach powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Relobus Transport Polska sp. z o.o. w Toruniu orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzącego w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzącego w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzącego w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzącego w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1625/24 Uzasadnie nie Gmina Wałbrzych – miasto na prawach powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 stycznia 2024 r., Dz.U. S: 2/2024, nr 00003826-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 9 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B.N. prowadzący w Świerklańcu działalność gospodarczą pod nazwą Nowak Transport B.N., Transgór S.A. w Mysłowicach, Kłosok spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Żorach, K.P. prowadzący w Biechowie działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.P., PKS Południe sp. z o.o. w Świerklańcu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 3 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp przez niedostateczne przedstawienie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania, 2)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania jako efekt zamierzonego działania obejmującego zaniżenie kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz brak jej podwyższenia do kwoty najniższej ceny ofertowej, bez uwzględnienia oszacowanej w planie postępowań wartości zamówienia, bez uwzględnienia ustalonej wartości przedmiotu zamówienia, bez uwzględnienia zmian rynkowych jakie zaszły po wybuchu wojny w Ukrainie w lutym 2022 r., bez uwzględnienia możliwości budżetowych Zamawiającego i gmin sąsiednich, z którymi zawarto porozumienia w zakresie lokalnego transportu zbiorowego, 3)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek braku podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy braku uwzględnienia faktu, że zgodnie z warunkami przetargu Zamawiający będzie uzyskiwał przychody rozłożone na cały okres realizacji zamówienia z dzierżawy pojazdów wodorowych, 4)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek braku podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy braku uwzględnienia faktu, że na skutek wprowadzonego przez zamawiającego formularza cenowego, ceny ofert zostały zawyżone względem rzeczywiście oferowanych kwot wynagrodzenia, na skutek wprowadzenia przez zamawiającego do formularza cenowego projekcji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, (odmiennej od zasad waloryzacji przewidzianych w umowie), w tym przewidującej skokową kilkunastoprocentową podwyżkę wynagrodzenia wykonawcy w 2030 roku, 5)art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez unieważnienie postępowania na skutek braku podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przy braku uwzględnienia faktu, że aktualna wysokość stawek wykonawcy realizującego zamówienie jest wyższa niż wynikająca z kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, 6)art. 233 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, do jakiej doszło na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego do treści formularza cenowego (załącznik nr 1A) waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, w oparciu o wskazane przez oferentów jednostkowe stawki wynagrodzenia, co doprowadziło do znaczącego zawyżenia wartości ofert względem wartości ofert, która wynika z pomnożenia stawek jednostkowych za poszczególne typy taboru i ilości wozokilometrów przypisanych do poszczególnych typów taboru. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności w przedmiocie unieważnienia postępowania, 2)ponownego rozważenia możliwości podwyższenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności zawartych w toku postępowania odwoławczego, 3)poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofertach, do jakiej doszło na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego do treści formularza cenowego (załącznik nr 1A) waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, co doprowadziło do znaczącego zawyżenia wartości ofert względem wartości ofert, która wynika z pomnożenia stawek jednostkowych za poszczególne typy taboru i ilości wozokilometrów przypisanych do poszczególnych typów taboru, 4)przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem zmian wynikających z poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej oraz doręczył wykonawcy pismo, w którym unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie polegające na świadczeniu usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich, przewidziane na okres 96 miesięcy. Zadanie to obejmowało całość obsługi komunikacyjnej Miasta Wałbrzych oraz gmin sąsiednich, z którymi zawarto porozumienie w zakresie przewozów regularnych. W piśmie Zamawiający wskazał jedynie, że cena oferty najkorzystniejszej lub z najniższą ceną przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a „Zamawiający nie zwiększy” tej kwoty do najniższej ceny ofertowej. 1. Informacje wstępne dot. dotychczasowych postępowań Odwołujący wskazał, że obsługa całości komunikacji miejskiej w Wałbrzychu realizowana była dotychczas przez podmiot wybrany w drodze przetargu począwszy od 2012 r. Zamówienie udzielone zostało wówczas na 10 lat i okres jego realizacji upływał w dniu 3 grudnia 2022 r. Zamówienie było realizowane przy wykorzystaniu 20 pojazdów będących własnością Zamawiającego a udostępnionych wykonawcy, co dawało około 1/3 całego wykorzystywanego na potrzeby zamówienia taboru autobusowego. W ostatnim roku realizacji powyższej umowy (2022 rok) Zamawiający zaplanował ogłoszenie nowego przetargu na kolejny okres 10 lat. Jak wynika z planu postępowań o udzielenie zamówień na rok 2022 r., ogłoszonego w BZP w dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający oszacował wartość planowanego 10 letniego zamówienia na kwotę 494.500.000 zł netto tj. 534.060.000 zł brutto. Kolejno odwołujący wskazał, że 9 sierpnia 2022 r. ukazało się ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na świadczenie usług przewozowych (znak: DU.260.37.2022), jednak ograniczone do okresu 17 miesięcy, przy założeniu dalszego wykorzystywania 20 pojazdów będących własnością Zamawiającego. Realizacja tego zamówienia miała miejsce w okresie od 4 grudnia 2022 r. do 4 maja 2024 r. Wcześniej w dniu 27 lipca 2022 r. ukazało się ogłoszenie w BZP zawierające plan zamówień Zamawiającego, z którego wynikało, że Zamawiający oszacował wartość tego 17 miesięcznego zamówienia na kwotę 60 000 000 zł netto tj. 64 800 000 zł brutto, zastępując w planie dotychczas planowany przetarg na 10 lat. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający ogłosił, że kwota jaką dysponuje na realizację zamówienia to 48.611.111,11 zł netto tj. 52.500.000 zł brutto. Zawarta z wykonawcą umowa przewiduje wykonanie 4.775.000 wozokilometrów rocznie, co daje 6.769.000 wzkm w okresie 17 miesięcy. Umowa z wykonawcą opiewała na kwotę 60.650.240 zł netto tj. 65.502.259,20 zł brutto. Zdaniem odwołującego na podstawie tych danych można wskazać, że stawka średnia umowna za 1 wozokilometr wynosiła 8,96 zł netto. Natomiast z planu postępowań wynikało oszacowanie przez Zamawiającego stawki za 1 wzkm na poziomie 8,86 zł netto. Następnie odwołujący wskazał, że kolejny ogłoszony przez Zamawiającego przetarg dotyczący świadczenia usług przewozowych, przewidziano na kolejny krótki okres 180 dni przy wykorzystaniu dotychczasowych 20 autobusów Zamawiającego (znak DU.260.01.2024). W dniu 15 stycznia 2024 r. ukazało się ogłoszenie w BZP zawierające plan zamówień Zamawiającego, w którego wynikało, że Zamawiający oszacował wartość tego zamówienia na okres 180 dni, na kwotę 36.600.000 zł netto tj. 39.528.000 zł brutto. W warunkach postepowania przewidziano wykonanie 394.000 wzkm miesięcznie, co dało 2.358.353 wzkm w okresie realizacji zamówienia (średnia roczna jak dotychczas 4 728 000 wzkm rocznie). Przewidziano także prawo opcji polegające na przedłużeniu umowy o 3 miesiące o i zakres 1.190.000 wzkm. Odwołujący wskazał, że 22 kwietnia 2024 r. ukazała się modyfikacja ogłoszenia w BZP, z którego wynikał przedłużony okres realizacji zamówienia na 241 dni, zwiększony zakres podstawowy wynoszący 3.156.453 wzkm i skrócone do 2 miesięcy prawo opcji w wymiarze 784 638 wzkm. Zamawiający pomimo zwiększenia zakresu przedmiotowego pozostawił szacunek wynagrodzenia wykonawcy na dotychczasowym poziomie. Umowa z wykonawcą opiewa na kwotę 32.101.127 zł netto za okres podstawowy (oraz 7.979.768 zł netto za prawo opcji (2 miesiące) co daje łącznie 40 080 895 zł netto. Zdaniem odwołującego na podstawie tych danych można wskazać, że stawka średnia umowna za 1 wozokilometr wynosi 10,17 zł netto. Natomiast z planu postępowań wynikało pierwotne oszacowanie przez Zamawiającego średniej stawki za 1 wzkm na poziomie 10,31 zł netto, i następnie (po poszerzeniu zakresu i braku modyfikacji szacunkowego wynagrodzenia) na poziomie 9,29 zł netto. 2. Oszacowanie wartości zamówienia w planie zamówień Odwołujący wskazał, że 10 stycznia 2023 r. ukazał się w BZP plan postępowań na 2023 rok i Zamawiający zawarł w nim przedmiotowe zamówienie na okres 8 lat. Zamawiający oszacował wynagrodzenie wykonawcy za realizację niniejszego zamówienia na poziomie 495.000.000 zł netto tj. 534.600.000 zł brutto. Szacunek ten pozostał bez zmian do dnia 12 grudnia 2023 r. kiedy to ukazała się w BZP aktualizacja planu postępowań. 3. Ustalenie wartości przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że w grudniu 2023 r. Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 620.361.919 zł netto (669.990.872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682.398.110,90 zł netto (736.989.959,77 zł brutto) z prawem opcji. 4. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Odwołujący wskazał, że w dniu otwarcia ofert 22 marca 2024 r. Zamawiający poinformował, że planuje przeznaczyć na realizację przedmiotowego postępowania kwotę 402.324.074,07 zł netto tj. 434.510.000 zł brutto. Kwota ta stanowi 81,28% wartości oszacowanej przez Zamawiającego w planie postępowań ogłoszonym w BZP w styczniu 2023 r. Kwota ta stanowi z kolei jedynie 64,85% ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem niniejszego postępowania wartości przedmiotu zamówienia (porównując do wartości bez prawa opcji) oraz 58,96% wartości przedmiotu zamówienia (porównując do wartości z prawem opcji). 5. Dzierżawa pojazdów Zamawiającego Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 1.2 SW Z przedmiot zamówienia ma być realizowany w części przy wykorzystaniu taboru autobusowego Zamawiającego w postaci autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, udostępnionych wykonawcy na podstawie umowy dzierżawy. Dzierżawa jest odpłatna, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 33.854,16 zł netto tj. 41.640,61 zł brutto za jeden autobus. Przy założeniu dzierżawy 14 autobusów przez 96 miesięcy (cały okres realizacji zamówienia) oraz 6 autobusów w krótszym 90 miesięcznym okresie – łączny koszt dzierżawy (bez waloryzacji) wyniesie 63.781.237,44 zł netto tj. 78.450.922,05 zł brutto. Zdaniem odwołującego oczywistym jest, że koszt ten ponoszony przez wykonawców jako koszt niezbędny dla realizacji zamówienia został uwzględniony w ofertach złożonych przez wykonawców. Należy więc założyć, że z uwagi na wprowadzenie przez zamawiającego zasady odpłatnego udostępnienia pojazdów wykonawcom, oferty wykonawców są wyższe o w/w koszty czynszu dzierżawnego, powiększone o inflację, o którą czynsz dzierżawy będzie waloryzowany, zgodnie z postanowieniami projektu umowy dzierżawy (§8 projektu umowy dzierżawy). 6. Formularz oferty i formularz cenowy Odwołujący wskazał, że zamawiający opracował wzór formularza ofertowego i stanowiącego załącznik do niego formularza cenowego. Konstrukcja formularza cenowego zakładała podanie przez wykonawców stawek jednostkowych w postaci wysokości wynagrodzenia za 1 wozokilometr, odrębnie dla każdego z 3 typów pojazdów (maxi zasilanych ON, mega zasilanych ON oraz zasilanych wodorem). Arkusz kalkulacyjny opracowany przez Zamawiającego na podstawie stawek jednostkowych i wpisanej w arkuszu liczby wozokilometrów dla każdego typu taboru wyliczał wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Następnie sumę końcową wykonawca miał przepisać do głównej części formularza ofertowego. Odwołujący wskazał, że oprócz w/w działania (iloczyn stawek i ilości wzkm), zamawiający w arkuszu tym wprowadził również przewidywaną przez siebie waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w poszczególnych latach, przyjmując: - 2025 rok – 4,41% (pojazdy wodorowe), 8,09% (pojazdy maxi), 4,98% (pojazdy mega), - 2026 rok – 3,40% (pojazdy wodorowe), 7,38% (pojazdy maxi), 3,88% (pojazdy mega), - 2027 rok – 2,98% (pojazdy wodorowe), 3,55% (pojazdy maxi), 3,59% (pojazdy mega), - 2028 rok – 3,12% (pojazdy wodorowe), 3,62% (pojazdy maxi), 3,58% (pojazdy mega), - 2029 rok – 3,21% (pojazdy wodorowe), 3,68% (pojazdy maxi), 3,65% (pojazdy mega), - 2030 rok – 17,67% (pojazdy wodorowe), 12,96% (pojazdy maxi), 13,28% (pojazdy mega), - 2031 rok – 3,66% (pojazdy wodorowe), 3,99% (pojazdy maxi), 3,97% (pojazdy mega), - 2032 rok – 3,72% (pojazdy wodorowe), 3,98% (pojazdy maxi), 4,08% (pojazdy mega), Odwołujący podniósł, że uwagę zwraca kilkukrotnie wyższa niż w pozostałych latach waloryzacja w roku 2030. Odwołujący wskazał, że brak jest racjonalnych powodów dla zastosowania takiego parametru akurat w tym roku dla wszystkich trzech typów pojazdów. Odwołujący podkreślał, że są to wyłącznie założenia zamawiającego, a nie obowiązujące parametry waloryzacji. Te bowiem wynikają z §19 projektu umowy w sprawie zamówienia i przewidują waloryzację opartą na wskaźnikach obecnie nie znanych, takich jak: inflacja, cena paliwa oraz koszty wynagrodzeń pracowniczych. Zdaniem odwołującego dane te odbiegają również od danych historycznych, wskazujących jak przebiegała waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w poprzednich latach, zwłaszcza w okresie zaburzeń na rynku paliw po lutym 2022 roku. Odwołujący wskazał, że jednocześnie w omawianym formularzu cenowym Zamawiający zamieścił uwagi o treści: „Wykonawca wypełnia wyłącznie pole zaznaczone kolorem niebieskim, waloryzacja stawki w kolejnych latach dokonywana jest automatycznie według wielkości przyjętych przez Zamawiającego, wielkości mają charakter poglądowy i służą wyłącznie do porównania ofert”. Odwołujący podkreślił, że na skutek tego zabiegu zamawiającego wartość brutto oferty stanowiąca wynik operacji rachunkowej wynikającej z parametrów formularza cenowego, nie stanowi rzeczywistej oferty cenowej, a pewnego rodzaju projekcję kształtowania się wynagrodzenia wykonawcy w przyszłości. Przyjęcie wyniku tych obliczeń z formularza cenowego, jako wartości oferty wykonawców, prowadzi do znacznego zawyżenia rzeczywistej oferty cenowej, co ma miejsce chociażby na skutek wprowadzenia kilkukrotnie wyższych parametrów waloryzacji w 2030 roku. Nie można przecież wykluczyć, że faktycznie obowiązujące stawki waloryzacji doprowadzą w danym roku w przyszłości do obniżenia wynagrodzenia. Zdaniem odwołującego za rzeczywistą ofertę cenową należałoby brać wyłącznie sumę trzech iloczynów stawek netto za 1 wzkm oraz odpowiednich ilości wozokilometrów przypisanych do danego typu taboru. To przecież wysokość tak ustalonego wynagrodzenia będzie dopiero podlegała zmianom wynikającym z waloryzacji, lecz wedle zasad umownych a nie przyjętych przez zamawiającego założeń waloryzacyjnych w formularzu cenowym. Prowadzi to do wniosku, że cena brutto oferty, to nie cena jaka stanowi wynik zastosowania obliczeń z formularza cenowego (stawka x wzkm x stawka waloryzacyjna), lecz cena będąca sumą trzech iloczynów: stawki dla danego typu taboru i ilości wozokilometrów danego typu taboru. Odwołujący wskazał, że w przypadku jego oferty wygląda to następująco: – 16,59 zł netto x 13 816 000 wozokilometrów = 229 207 440 zł netto (pojazdy wodorowe) + 10% prawa opcji tj. 22 920 744 zł netto, – 10,64 zł netto x 16 644 000 wozokilometrów = 177 092 160 zł netto (pojazdy ON maxi) + 10% prawa opcji tj. 17 709 216 zł netto, – 12,41 zł netto x 9 100 000 wozokilometrów = 112 931 000 zł netto (pojazdy ON mega) + 10% prawa opcji tj. 11 293 100 zł netto, Łącznie: - bez prawa opcji: 519 230 600 zł netto tj. 560 769 048 zł brutto - 10% prawa opcji tj. 51 923 060 zł netto tj. 56 076 904,80 zł brutto, - z prawem opcji: 571 153 660 zł netto tj. 616 845 952,80 zł brutto Zdaniem odwołującego warte odnotowania jest, że tak obliczona wartość oferty odwołującego mieści się w ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia, wskazanej w protokole postępowania. 7. Zaniżenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Odwołujący wskazał, że podana przez Zamawiającego kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: a) jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia ogłoszonej w planie postępowań w styczniu 2023 r oraz w grudniu 2023 r., stanowi jej 81 %, b) jest niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego w grudniu 2023 r. przed wszczęciem postępowania, stanowi jej 65% (bez prawa opcji) lub 59% (z prawem opcji), c) nie uwzględnia faktu, że część wynagrodzenia należnego wykonawcy będzie finansowana z czynszu dzierżawy za pojazdy wodorowe, d) nie uwzględnia założeń przyjętych w formularzu cenowym dotyczących waloryzacji, a który to formularz miał służyć jedynie dla celów poglądowych, ale ostatecznie doprowadził do tego, że te poglądowe wartości stały się punktem odniesienia dla rozważań na temat podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, e) nie uwzględnia stawek wynagrodzenia wykonawcy, które zamawiający ponosi na obecnie realizowane zamówienie w okresie do 31 grudnia 2024 r. Ad a i b. Odwołujący wskazał, że Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia w styczniu 2023 r. kiedy planował ogłoszenie przetargu na 8 lat. Ogłoszony jeszcze 13 grudnia 2023 r. zaktualizowany plan zawierał tę samą wartość. Dopiero na podstawie zamówionego przez siebie kosztorysu opracowanego przez zewnętrzny podmiot International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, wartość przedmiotu zamówienia została istotnie zwiększona z kwoty zawartej w planie postępowań wynoszącej 495 000 000 zł netto tj. (534 600 000 zł brutto) na kwotę 620 361 919 zł netto (669 990 872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682 398 110,90 zł netto (736 989 959,77 zł brutto) z prawem opcji. Zdaniem odwołującego należy założyć, że uzyskany od zewnętrznego podmiotu kosztorys najprawdopodobniej powstał na podstawie analizy aktualnych warunków rynkowych i wymagań zamawiającego. Pomimo tego, że Zamawiający otrzymał tę analizę bezpośrednio przed wszczęciem postępowania, zdecydował się na rozpoczęcie procedury przetargowej mając już wówczas wiedzę (upublicznioną 3 miesiące później), że nie dysponuje środkami pozwalającymi na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego sytuacja taka wypełnia hipotezę normy art. 72 §2 kodeksu cywilnego, który stanowi, że strona, która rozpoczęła lub prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy. Zdaniem odwołującego działanie to narusza zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp oraz jest sprzeczne z wyrażonymi w art. 17 ust. 1 i 2 Pzp zasadami efektywności i legalności działania Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął procedurę przetargową mając wiedzę, że środki jakimi dysponuje na realizacje przetargu stanowią zaledwie 59%-65% wartości przedmiotu zamówienia. Nie można takiego działania określić inaczej niż jako rozpoczęcie procedury zmierzającej do zawarcia umowy bez rzeczywistego zamiaru zawarcia umowy. Jedynym efektem takiego działania jest zebranie z rynku ofert i ich upublicznienie, co przy założeniu o braku zamiaru zawarcia umowy, oraz założeniu, że przetarg będzie powtórzony, jest zachowaniem mającym wpływ na konkurencję na rynku, ponieważ daje wykonawcom, których oferty nie były najkorzystniejsze narzędzie, umożliwiające zmodyfikowanie swojej oferty i ponowne ubieganie się o udzielenie zamówienia, a na wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza niejako wymusza obniżenie ceny. Według odwołującego działanie Zamawiającego w sposób nieuzasadniony narusza więc uczciwą konkurencję na rynku co stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, w przypadku przedmiotowego postępowania reguła ta została naruszona już poprzez samo ogłoszenie postępowania i jego prowadzenie pomimo braku środków na sfinansowanie zamówienia, a tak można określić zabezpieczenie przez zamawiającego jedynie około 60% środków niezbędnych dla realizacji zadania. Według odwołującego nie sposób uznać, że działanie to mogło stanowić najskuteczniejszy sposób i narzędzie prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego dopiero unieważnienie przez Zamawiającego postępowania w oparciu o przesłankę art. 255 pkt 3 Pzp daje podstawę do uznania o dopuszczeniu się przez Zamawiającego naruszeń w/w norm, ponieważ do czasu unieważnienia postępowania Zamawiający mógł jeszcze uchylić skutki tego naruszenia zwiększając finansowanie zamówienia. Ad c. Odwołujący zarzucał, że Zamawiający podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie przewidział tej okoliczności, że na potrzeby finansowania będzie mógł przeznaczyć przychód z czynszów dzierżawy uzyskiwanych od wykonawcy, które łącznie stanowią ponad 10% wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby zestawić kwotę przychodu z czynszu dzierżawy z kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to przychód z czynszu stanowi prawie 16% tej kwoty. Odwołujący wskazał, że w pierwotnej wersji specyfikacji Zamawiający w pkt 1.2 przewidywał użyczenie pojazdów wodorowych wykonawcy realizującemu zamówienie, co było zgodne z dotychczasowym działaniem począwszy od 2012 r. kiedy to Zamawiający zakupił autobusy a następnie nieodpłatnie użyczył wykonawcy realizującemu zamówienie. Odwołujący wskazał, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia, wynosząca netto 402.324.074,07 zł jest tylko o 1,7% wyższa od planowanej jeszcze w styczniu 2022 roku wartości 10 letniego przetargu, przeliczonej na 8 lat. Zasadniczo więc od stycznia 2022 r. kiedy to Zamawiający pierwszy raz ogłosił plan wszczęcia przetargu na wieloletnią umowę, nie uległa zmianie wysokość planowanych wydatków na jej realizację. Zdaniem odwołującego skoro więc kwota przeznaczona na realizację zasadniczo odpowiada planowanym jeszcze w styczniu 2022 r. wydatkom na ten cel, a wówczas nie było jeszcze znanych warunków pozyskania przez Zamawiającego taboru wodorowego, a tym samym nie mogło być mowy o zasadach na jakich udostępniony on zostanie wykonawcy, w szczególności zaś o tym czy zamawiający osiągnie z tego tytułu przychód i w jakiej wysokości – to uprawniony jest wniosek, że Według odwołującego Zamawiający wskazując kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia najprawdopodobniej w wyniku omyłki nie uwzględnił faktu uzyskiwania przychodu z dzierżawy pojazdów – tym samym realnie dysponuje kwotą wyższą co najmniej o 63 781 237,44 zł netto tj. 78 450 922,05 zł brutto. Kwota tego przychodu w całym okresie jest wyższa z uwagi na przyjętą w umowie dzierżawy zasadę waloryzacji czynszu dzierżawy o wskaźnik inflacji. Ad d. Odwołujący zarzucił, że działanie Zamawiającego w odniesieniu do opracowanego wzoru formularza cenowego oraz działanie polegające na określeniu kwoty przeznaczonej do sfinansowania zamówienia pozostają niekomplementarne. Mając na uwadze, że szacowanie wartości przedmiotu zamówienia miało już miejsce w planie zamówień w styczniu 2022 r. oraz w planie zamówień w styczniu 2023 r. a jednocześnie nie był jeszcze opracowany formularz cenowy, ogłoszony wraz z SW Z w styczniu 2024 r. należy uznać, że Zamawiający szacując wartość zamówienia brał pod uwagę sytuację typową polegającą na określeniu wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy na dzień udzielania zamówienia, bez uwzględniania zmian tego wynagrodzenia w czasie, zależnych od warunków rynkowych. Mając z kolei na uwadze fakt, że Zamawiający określając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zasadzie posłużył się kwotą ogłoszoną pierwotnie w styczniu 2022 r. jako szacunkową wartością zamówienia na okres 10 lat (przeliczoną na lat 8), należy uznać, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie została dostosowana do zasad przewidzianych w formularzu cenowym, w którym, na skutek zastosowania mechanizmu planowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, doszło do zawyżenia wynagrodzenia wykonawcy, względem wynagrodzenia należnego na dzień składania ofert. Według odwołującego sztuczne zawyżenie wynagrodzenia wykonawcy na skutek wprowadzenia do formularza cenowego szacunkowej waloryzacji, doprowadziło do sytuacji, w której zamawiający rozważając czy zwiększyć kwotę jaką zamierza przeznaczyć na zadanie, rozważał zwiększenie kwoty 434 510 000 zł brutto, do kwoty stanowiącej wynik kalkulacji z formularza cenowego wynoszącej 709 844 409,20 zł brutto (bez prawa opcji) / 780 828 850,12 zł brutto (z prawem opcji), zamiast rozważać podwyższenie kwoty 434 510 000 zł brutto, do kwoty rzeczywistej oferty wykonawcy (bez uwzględniania jej waloryzacji z formularza cenowego) wynoszącej 560 769 048 zł brutto (bez prawa opcji) / 616 845 952,80 zł brutto (z prawem opcji). Uwzględniając zaś poprzednie zastrzeżenie o braku uwzględnienia przychodu z czynszu dzierżawy, Zamawiający winien był brać pod uwagę, że w rzeczywistości dysponuje kwotą 512 960 922,05 zł brutto (w tym 78 450 922,05 zł brutto tytułem przychodu z dzierżawy), zastanawiając się czy nie podwyższyć kwoty finansowania. Ad e. Odwołujący wskazał, że Zamawiający finansując obecnie realizowane zamówienie zobowiązał się do zapłaty wyższej stawki za wozokilometr niż stawka jaka wynikałaby z kwoty jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia rozpoczynającego się w 2025 roku. Biorąc za punkt wyjścia stosunek wynagrodzenia za realizację zadania poszczególnymi typami taboru do łącznego wynagrodzenia wykonawcy, wynikającego z oferty odwołującego tj. - autobusy wodorowe 44,14% - autobusy maxi ON 34,11% - autobusy mega ON 21,75% można wyliczyć jakie musiałyby być stawki wynagrodzenia wykonawcy aby zmieścić się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynoszącej 402.324.074,10 zł netto tj. 434.510.000 zł brutto. Zdaniem odwołującego z wyliczenia wynika, że wykonawca musiałby zaproponować stawki na poziomach: - autobusy wodorowe 12,79 zł netto, - autobusy maxi ON 8,30 zł netto, - autobusy mega ON 9,62 zł netto. Odwołujący wskazał, że zamówienie obecnie realizowane od 5 maja 2024 r. do 31 grudnia 2024 r. jest rozliczane na podstawie stawki za 1 wozokilometr, wynoszącej 10,17 zł netto dla autobusów maxi ON i autobusów mega ON. Według odwołującego z porównania tych danych nasuwa się taki wniosek, że Zamawiający już obecnie ponosi wyższe koszty realizacji zadań autobusami mega ON i maxi ON niż postanowił przeznaczyć na kolejne lata. 8. Nieuchronność podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia Odwołujący podkreślał, że z uwagi na rozbieżność pomiędzy kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a wartością złożonych ofert, a także również wartością przedmiotu zamówienia ustaloną przez zamawiającego, skrajnie nieprawdopodobną wydaje się być możliwość udzielenia przez zamawiającego przedmiotowego zamówienia w granicach kwoty jaką dysponuje, w powtórzonym przetargu. Według odwołującego jeśli komunikacja miejska w Wałbrzychu ma być realizowana w modelu zakładanym przez Zamawiającego to z pewnością musi on zwiększyć finansowanie. 9. Zastrzeżenia wobec decyzji o unieważnieniu postępowania Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadniając decyzję o unieważnieniu postępowania wskazał, że wartość oferty z najniższą ceną przekracza kwotę jaką zaplanował na sfinansowanie zamówienia, a kwoty tej Zamawiający nie zwiększy. Zdaniem odwołującego, w zasadzie sam brak uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji u unieważnieniu postępowania w postaci braku uzasadnienia przyczyn dla których zamawiający nie może podwyższyć kwoty finansowania, daje podstawę do uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania. Odwołujący argumentował, że gdy porównać wartość przedmiotu zamówienia ustaloną przez Zamawiającego i następnie kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że działanie polegające na wskazaniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie i zamówienia i brak jej podwyższenia to działania zamierzone, mające na celu unieważnienie postępowania a nie działania które wynikają z rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego. Skoro bowiem Zamawiający ustalając wartość przedmiotu zamówienia przy pomocy firmy zewnętrznej przed wszczęciem postępowania zdecydował się na jego wszczęcie to należy przyjąć, że liczył się z wydatkami co najmniej zbliżonymi do ustalonej wartości przedmiotu zamówienia. Podana kwota przeznaczona na finansowanie zamówienia i brak jej podwyższenia stanowi dowód przeciwny tj. że Zamawiający dążył na tym etapie do unieważnienia postępowania. Zdaniem odwołującego podanie przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia: – opartej na ustaleniach wartości przedmiotu zamówienia z roku 2022 r., a więc jeszcze przed wybuchem pełnoskalowej agresji Rosji na Ukrainę i przed gwałtownymi zmianami rynkowymi jakie wówczas nastąpiły (gwałtowny wzrost cen paliw, wzrost inflacji), a więc nie uwzględniającej zmian rynkowych jakie wystąpiły od tego czasu, – nieuwzględniającej przychodu z dzierżawy autobusów, który pojawi się w całym okresie realizacji zamówienia rozłożony w czasie, – nieuwzgledniającej koncepcji Zamawiającego na formularz cenowy, w którym oprócz wyliczenia ceny ofertowej Zamawiający zawarł także swoją projekcję waloryzacji wynagrodzenia i następnie zwiększył ceny ofertowe o tę projekcję, – nieuwzględniającej obecnych wydatków Zamawiającego na wynagrodzenie wykonawcy świadczącego obsługę komunikacji miejskiej Wałbrzycha, należy traktować jako zaniedbanie leżące po stronie Zamawiającego. Odwołujący argumentował, że istnieją przesłanki przemawiające za unieważnieniem decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, a nadto za nakazaniem Zamawiającemu ponownego rozważenia możliwości zwiększenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Nadto uznając, że do formularza cenowego wprowadzono niezasadnie funkcję, która podwyższała wartość ofert wykonawców o coroczne stawki waloryzacyjne, należy uznać, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej w formularzu cenowym, a prawidłowo ustalona cena powinna być wynikiem obliczenia wynikającego z podstawienia wskazanych w ofercie stawek za wozokilometr i wynikających z formularza cenowego ilości wozokilometrów dla poszczególnych typów taborów. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Relobus Transport Polska sp. z o.o. w Toruniu. Wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 223 ust. 2 Pzp stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.Art. 255 pkt 3 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi, że O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich. Ustalono także, że przedmiot zamówienia ma być realizowany w części przy wykorzystaniu taboru autobusowego Zamawiającego w postaci autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, udostępnionych wykonawcy na podstawie umowy dzierżawy. Dzierżawa jest odpłatna, a wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty miesięcznego czynszu dzierżawnego w wysokości 33.854,16 zł netto tj. 41.640,61 zł brutto za jeden autobus. (por. pkt 1.2 SW Z oraz § 7 i 8 wzoru umowy dzierżawy autobusów wodorowych, stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający opracował i załączył do SW Z wzór formularza ofertowego i stanowiącego załącznik do niego formularza cenowego. Konstrukcja formularza cenowego zakładała podanie przez wykonawców stawek jednostkowych w postaci wysokości wynagrodzenia za 1 wozokilometr, odrębnie dla każdego z 3 typów pojazdów (maxi zasilanych ON, mega zasilanych ON oraz zasilanych wodorem). Arkusz kalkulacyjny opracowany przez Zamawiającego na podstawie stawek jednostkowych i wpisanej w arkuszu liczby wozokilometrów dla każdego typu taboru wyliczał wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Następnie sumę końcową wykonawca miał przepisać do głównej części formularza ofertowego. Ustalono także, że oprócz w/w działania (iloczyn stawek i ilości wzkm), zamawiający w arkuszu tym wprowadził również przewidywaną przez siebie waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w poszczególnych latach, przyjmując: - 2025 rok – 4,41% (pojazdy wodorowe), 8,09% (pojazdy maxi), 4,98% (pojazdy mega), - 2026 rok – 3,40% (pojazdy wodorowe), 7,38% (pojazdy maxi), 3,88% (pojazdy mega), - 2027 rok – 2,98% (pojazdy wodorowe), 3,55% (pojazdy maxi), 3,59% (pojazdy mega), - 2028 rok – 3,12% (pojazdy wodorowe), 3,62% (pojazdy maxi), 3,58% (pojazdy mega), - 2029 rok – 3,21% (pojazdy wodorowe), 3,68% (pojazdy maxi), 3,65% (pojazdy mega), - 2030 rok – 17,67% (pojazdy wodorowe), 12,96% (pojazdy maxi), 13,28% (pojazdy mega), - 2031 rok – 3,66% (pojazdy wodorowe), 3,99% (pojazdy maxi), 3,97% (pojazdy mega), - 2032 rok – 3,72% (pojazdy wodorowe), 3,98% (pojazdy maxi), 4,08% (pojazdy mega), Jednocześnie w ww. formularzu cenowym Zamawiający zamieścił uwagi o treści: „Wykonawca wypełnia wyłącznie pole zaznaczone kolorem niebieskim, waloryzacja stawki w kolejnych latach dokonywana jest automatycznie według wielkości przyjętych przez Zamawiającego, wielkości mają charakter poglądowy i służą wyłącznie do porównania ofert”. (por. wzór formularza ofertowego i formularza cenowego, załączniki do SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w grudniu 2023 r. Zamawiający ustalił wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 620.361.919 zł netto (669.990.872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682.398.110,90 zł netto (736.989.959,77 zł brutto) z prawem opcji. Wartość ta została ustalona na podstawie kosztorysu opracowanego przez zewnętrzny podmiot International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. (por. pkt 3 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1 Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy przystępujący 2 odwołujący 3 Fanlogic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa ul. Wrocławska 26E, 58-309 Wałbrzych 4 Dolnośląskie Linie Autobusowe sp. z o.o. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław Cena oferty w zł brutto 815 962 099,22 w tym - zakres podstawowy 741 783 726,56 - zakres objęty prawem opcji 74 178 372,66 780 828 850,12 w tym - zakres podstawowy 709 844 409,20 - zakres objęty prawem opcji 70 984 440,92 1 170 935 491,03 w tym - zakres podstawowy 1 064 486 810,03 - zakres objęty prawem opcji 106 448 681,00 1 054 985 700,06 w tym - zakres podstawowy 959 077 909,15 - zakres objęty prawem opcji 95 907 790,91 (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że odwołujący zaoferował zamawiającemu następujące stawki: – 16,59 zł netto x 13 816 000 (pojazdy wodorowe) + 10% prawa opcji, – 10,64 zł netto x 16 644 000 wozokilometrów (pojazdy ON maxi) + 10% prawa opcji, – 12,41 zł netto x 9 100 000 wozokilometrów (pojazdy ON mega) + 10% prawa opcji. (por. oferta odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). W dniu otwarcia ofert 22 marca 2024 r. Zamawiający poinformował, że planuje przeznaczyć na realizację przedmiotowego postępowania kwotę 402.324.074,07 zł netto tj. 434.510.000 zł brutto. (por. informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 kwietnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Na realizację zamówienia Zamawiający może przeznaczyć kwotę 434.510.000,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Każda z tych ofert w znaczący sposób przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i której to kwoty Zamawiający nie zwiększy do najniższej ceny ofertowej. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu nr 6 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 28 maja 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący podniósł, że podana przez zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie uwzględnia faktu, że część wynagrodzenia należnego wykonawcy będzie finansowana z czynszu dzierżawy za pojazdy wodorowe. Stanowisko odwołującego okazało się niezasadne. Odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, że zamawiający jako jednostka budżetowa podlega ustawowym ograniczeniom wynikającym z przepisów o finansach publicznych. Jak wynika z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Ponadto w myśl art. 42 ust. 2 ww. ustawy, środki publiczne pochodzące z poszczególnych tytułów nie mogą być przeznaczane na finansowanie imiennie wymienionych wydatków, chyba, że odrębna ustawa stanowi inaczej. Odzwierciedleniem ww. uregulowań jest także przepis art. 7 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych który jednoznacznie przesądza, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest przeznaczenie dochodów uzyskiwanych przez jednostkę budżetową na wydatki ponoszone w tej jednostce. Jak zatem słusznie wskazał zamawiający, on - jako jednostka budżetowa - nie mógł pomniejszyć swoich wydatków z tytułu wypłaty wynagrodzenia z umowy na świadczenie usług przewozowych w związku z tym, że należeć mu się będzie od wykonawcy czynsz dzierżawny za dzierżawę autobusów elektrycznych zasilanych wodorem. W konsekwencji zamawiający podając przed otwarciem ofert kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie mógł pomniejszyć tej kwoty o wartość dochodów możliwych do uzyskania przez niego od wykonawcy w związku z realizacją umowy. Odwołujący podniósł także, że ogłoszona przez zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia została podana nieprawidłowo, gdyż jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego na kwotę 620.361.919 zł netto (669.990.872,52 zł brutto) bez prawa opcji, oraz na kwotę 682.398.110,90 zł netto (736.989.959,77 zł brutto) z prawem opcji. Ponadto odwołujący zarzucił także, że kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, ujawniona w momencie otwarcia ofert, była niższa od kwot przewidzianych w planie postępowań. Odnosząc się do ww. zarzutu podkreślenia wymagało, że wartość szacunkowa zamówienia, kwota wskazana w planie postępowań, oraz kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia to różne zagadnienia, których nie wolno utożsamiać. Zgodnie z art. 28 ustawy Pzp, Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. W myśl zaś art. 29 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie może, w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, zaniżać wartości zamówienia lub konkursu, lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp, Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Ustawa Pzp w szeregu miejsc referuje do tak zdefiniowanej wartości szacunkowej zamówienia, które to pojęcie ma doniosłe znaczenie z uwagi na istniejące w Pzp progi kwotowe, od których osiągnięcia uzależnione jest stosowanie lub niestosowanie niektórych przepisów Pzp. Szacowanie wartości zamówienia jest też istotne w kontekście innych czynności zamawiającego, takich jak badanie rażąco niskiej ceny czy ustalanie wysokości wadium. Podkreślenia wymaga także, że od pojęcia „wartości szacunkowej zamówienia”, o której mowa w art. 29 i n. Pzp, należy odróżniać zagadnienie „orientacyjnej wartości zamówienia”. Kwestię tę reguluje art. 23 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym plan postępowań o udzielenie zamówień zawiera w szczególności informacje dotyczące orientacyjnej wartości zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przygotowując plan postępowań o udzielenie zamówienia, zamawiający nie musi jeszcze dysponować dokładnym opisem przedmiotów zamówień, ani znać precyzyjnie ich zakresy. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że „orientacyjna wartość zamówienia” ujawniana w planie nie posiada charakteru szczegółowego, konkretnego, natomiast jest oparta o uproszczenia i symulacje. Jeśli natomiast chodzi o kwestię kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to zagadnienie to reguluje przepis art. 222 ust. 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta, jak sama jej nazwa wskazuje, jest zatem wyłącznie wyrazem możliwości finansowych zamawiającego, a przez to może być zarówno niższa jak i wyższa od wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty orientacyjnej podawanej w planie postępowań. Co istotne zaś, to z tą ostatnią kwotą, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp, a nie z wartością szacunkową, ani z wartością orientacyjną podawaną w planie postępowania, ustawodawca powiązał konieczność unieważnienia postępowania w sytuacji, o której mowa w art. 255 pkt 3 Pzp. Stosownie bowiem to tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł także w odwołaniu, że wszczęcie przez zamawiającego postępowania w sytuacji, w której nie dysponował środkami w wysokości równej lub wyższej od wartości szacunkowej zamówienia naruszało zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wyrażone w art. 16 pkt 1 Pzp oraz było sprzeczne z wyrażonymi w art. 17 ust. 1 i 2 Pzp zasadami efektywności i legalności działania zamawiającego. Stanowisko to należało uznać za niezasadne. Jak już wcześniej wyjaśniono, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia może być zarówno wyższa jak i niższa od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i organów właściwych w sprawach dotyczących finansów publicznych nie stanowi naruszenia prawa nawet wszczęcie postępowania bez dysponowania całością środków finansowych. Dopiero udzielenie zamówienia (które następuje w momencie zawarcia umowy), w sytuacji, gdy nie dysponuje się środkami wystarczającymi na ten cel, stanowi o naruszeniu przepisów o finansach publicznych. Jak wskazuje się w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych (dostęp https://sip.lex.pl/orzeczenia-i-pisma-urzedowe/pisma-urzedowe/euro-2012opracowane-przez-urzad-zamowien-publicznych-184676166: Mając na uwadze wyłącznie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, a także dotychczasową praktykę udzielania zamówień publicznych, skorzystanie z możliwości wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zamawiający nie ma jeszcze zagwarantowanych środków na realizację zamówienia, nie jest sprzeczne z jej uregulowaniami. (…) Co do zasady zatem zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać za chybione zarzuty odwołującego, jakoby ustalenie przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości niższej od wartości szacunkowej zamówienia stanowiło o naruszeniu przez zamawiającego art. 16 czy art. 17 Pzp. Kolejno należało przyznać rację odwołującemu, że wartość szacunkowa i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia różniły się z tego powodu, że przy ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia zamawiający uwzględnił przewidywaną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe było faktem niespornym. Jednakże, już przy określeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia zamawiający nie wziął pod uwagę ww. okoliczności. Zamawiający oświadczył bowiem, że opierał się przy określeniu tej kwoty na uchwale budżetowej na rok 2024 obowiązującej na dzień otwarcia ofert, tj. 22.03.2024 r. (uchwała Nr LXXIX/789/24 Rady Miejskiej Wałbrzycha z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie zmiany uchwały Rady Miejskiej Wałbrzycha z dnia 19 grudnia 2023 r. Uchwała budżetowa Miasta Wałbrzycha na 2024 rok), gdzie kwota zabezpieczona na zakup usług w komunikacji zbiorowej organizowanej przez Gminę Wałbrzych w roku 2024 wynosiła 50.563.676,44 zł. Zamawiający oświadczył także w odpowiedzi, że wyliczając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia opierał się na kwocie zabezpieczonej na zakup usług w roku 2024 z tą korektą, że uwzględnił fakt, że do 4.05.2024 r. obowiązywała niższa stawka za 1 wozokilometr (9,48 zł netto/1 wzkm; 10,24 zł brutto /1 wzkm). Dlatego też kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia ustalona została w następujący sposób: 10,17 zł netto/wzkm x 4 945 000 wzkm/rok x 8 lat = 402 325 200,00 zł netto; tj. 434 511 216,00 zł brutto (do publikacji przyjęto kwotę w wysokości: 434 500 000,00 zł brutto za zakres podstawowy) (por. odpowiedź na odwołanie). Jak wynikało z powyższego, zamawiający przy określeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia rzeczywiście nie wziął pod uwagę przewidywanej w SW Z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Jednakże, wbrew twierdzeniu odwołującego, z faktu tego nie można było wysnuć wniosku, jakoby działanie zamawiającego polegające na ustaleniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia miało charakter dowolny. Zamawiający obliczając tę kwotę działał bowiem w oparciu o rzeczywiste środki na usługi przewozowe przewidziane w uchwale budżetowej na rok 2024 Rady Miejskiej Wałbrzycha, a która to uchwała wyznaczała jednocześnie możliwości finansowe zamawiającego. Kolejno odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny jego oferty. Przy czym – jeśli chodzi o cenę jego oferty, to w treści odwołania podnosił, że cena ta powinna być poprawiona. Początkowo w odwołaniu odwołujący wskazywał bowiem, że zamawiający rozważając zwiększenie budżetu powinien analizować podwyższenie kwoty 434.510.000 zł brutto, do kwoty „rzeczywistej ceny jego” oferty ( to jestbez uwzględniania jej waloryzacji z formularza cenowego) wynoszącej 560.769.048 zł brutto (bez prawa opcji) / 616.845.952,80 zł brutto (z prawem opcji). Jednakże w trakcie rozprawy odwołujący wycofał zarzut nr 6 odwołania, a więc nie domagał się już poprawienia w swojej ofercie rzekomej oczywistej omyłki rachunkowej. W tej sytuacji na moment wyrokowania nie było sporne, że zamawiający unieważniając postępowanie prawidłowo rozważał możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia tj. 434.510.000 zł brutto do kwoty stanowiącej wynik kalkulacji z formularza cenowego odwołującego wynoszącej 709.844.409,20 zł brutto (bez prawa opcji) / 780.828.850,12 zł brutto (z prawem opcji). Odwołujący argumentował wprawdzie w odwołaniu, że wartość brutto jego oferty stanowiła wynik operacji rachunkowej wynikającej z parametrów formularza cenowego i nie stanowiła rzeczywistej oferty cenowej, a pewnego rodzaju projekcję kształtowania się wynagrodzenia wykonawcy w przyszłości. Zdaniem odwołującego przyjęcie wyniku tych obliczeń z formularza cenowego, jako wartości oferty wykonawców, prowadzić miało do znacznego zawyżenia rzeczywistej oferty cenowej. Według odwołującego za rzeczywistą ofertę cenową należałoby brać wyłącznie sumę trzech iloczynów stawek netto za 1 wzkm oraz odpowiednich ilości wozokilometrów przypisanych do danego typu taboru. Odnosząc się do ww. argumentacji podkreślenia wymagało, że zamawiający sformułował wzory formularza cenowego i ofertowego, które stanowiły załączniki do SW Z. W formularzu cenowym została zawarta uwaga, że Wykonawca wypełnia wyłącznie pole zaznaczone kolorem niebieskim, waloryzacja stawki w kolejnych latach dokonywana jest automatycznie według wielkości przyjętych przez Zamawiającego, wielkości mają charakter poglądowy i służą wyłącznie do porównania ofert. Ponadto w rozdziale XIII SW Z zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny, w którym przesądził, że wykonawca zobowiązany jest do wyceny usługi zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym załącznik nr 1a do SW Z. Elementem wzoru formularza cenowego były także niewątpliwie wyliczenia wynikające z waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w trakcie realizacji usługi. Uszło uwadze odwołującego, że powyższe postanowienia SW Z nie zostały zakwestionowane w terminach na wnoszenie środków ochrony prawnej wynikających z Pzp. Ponadto, po upływie terminu składania ofert postanowienia te nie mogły już zostać zmienione z inicjatywy samego zamawiającego, co wynikało z przepisu art. 137 ust. 1 Pzp. Stały się zatem wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i dla wykonawców. Co więcej obowiązek uwzględnienia przy ocenie ofert ostatecznej i wiążącej wszystkich wykonawców i zmawiającego treści SW Z jest warunkiem przestrzegania w postępowaniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji należało uznać, że wiążące stały się także reguły dotyczące obliczenia ceny ofertowej zawarte we wzorze formularza cenowego. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający rozważając zastosowanie przepisu art. 255 pkt 3 Pzp prawidłowo porównywał kwotę przeznaczoną przez siebie na sfinansowanie zamówienia do cen ofertowych wykonawców ustalonych zgodnie z wiążącym wzorem formularza cenowego. Zarzut okazał się zatem chybiony. Odnosząc się natomiast do zarzutu, że zamawiający nie zwiększył finansowania do ceny oferty odwołującego wynikającej z jego formularza cenowego, na wstępie podkreślenia wymagało, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej jest autonomiczną i suwerenną decyzją zamawiającego, podejmowaną w oparciu o jego własną analizę możliwości finansowych. To zamawiający, a nie wykonawca odpowiada na swoją gospodarkę finansową i decyduje na co przeznaczyć środki finansowe, a także czy i jakich dokonywać przesunięć w budżecie. W ocenie Izby zamawiający nie ma jakiegokolwiek obowiązku zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Sformułowanie „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, stanowi wyjątek od zasady obowiązku unieważnienia postępowania w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Wyjątek ten nie może zatem podlegać rozszerzającej interpretacji. W konsekwencji także zamawiający nie jest także zobligowany do przedstawiania w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp jakiejkolwiek poszerzonej argumentacji faktycznej na okoliczność braku możliwości zwiększenia finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Za chybiony uznano zatem zarzut dotyczący niewystarczającego uzasadnienia przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Za nietrafną należało uznać argumentację przedstawioną przez odwołującego w odwołaniu, który wywiódł, iż skrajnie nieprawdopodobną wydaje się być możliwość udzielenia przez zamawiającego przedmiotowego zamówienia w granicach kwoty jaką dysponuje, w powtórzonym przetargu. Jeśli komunikacja miejska w Wałbrzychu ma być realizowana w modelu zakładanym przez Zamawiającego to z pewnością musi on zwiększyć finansowanie. Argumentacja odwołującego okazała się błędna z tego powodu, że z żadnego przepisu Pzp nie wynikało, aby zamawiający miał obowiązek powtórzyć postępowanie przetargowe oparte na takich samych zasadach czy opisie przedmiotu zamówienia, jak postępowanie unieważnione. Nie można wykluczyć sytuacji, w której zamawiający ogłosi kolejne postępowanie i zmieni swoje założenia np. co do długości okresu realizacji zamówienia, jego warunków świadczenia tak aby precyzyjniej wpisywały się w budżet, jakim dysponuje zamawiający na sfinansowanie zamówienia. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …