Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Michał Pawłowski Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 379/24); B. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie (sygn. akt KIO 398/24); C. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie (sygn. akt KIO 405/24) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu przy udziale: 1. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 379/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie B. wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie 2. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 398/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie B. wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie 3. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 405/24: A. wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie B. wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie orzeka: KIO 379/24 1. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 2-4 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień Publicznych do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu na rzecz wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, KIO 398/24 4. oddala odwołanie, 5. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 5.2. zasądza od wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, KIO 405/24 6. oddala odwołanie, 7. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie i: 7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 7.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 lipca 2022 r., nr 2022/S 125-356936. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a) wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym TPF” lub „odwołującym I”, b) wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie, zwany dalej „odwołującym MGGP” lub „odwołującym II”, c) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej „odwołującym Ayesa” lub „odwołującym III”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 379/24, sygn. akt KIO 398/24 i sygn. akt KIO 405/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 379/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. 16 pkt 2 Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia jego oferty, pomimo iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, zaś złożył on odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 1), 2) art. 253 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 Pzp i art. 18 ust. 1 Pzp przez sporządzenie Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie zawierającej pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień w zakresie ceny (zarzut nr 2 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1), 3) art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania go do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu (zarzut nr 3 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1), 4) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, pomimo iż jego oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; 3) wezwania go do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie okresu wydłużonego; 4) ponownej oceny jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że 29.08.2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego postępowania. Do upływu terminu otwarcia ofert wpłynęło 6 ofert: Nazwa wykonawcy cena netto cena brutto % budżetu zamawiająceg o 1 Konsorcjum firm: Ayesa polska Sp. z o.o., Inko 13 917 17 119 30,44% Consulting Sp. z o.o. 904,00 021,92 15 472 19 031 2 Safege S.A.S. 940,00 716,20 33,84% 3 16 837 20 710 36,82% ECM Group Polska S.A. 744,00 425,12 19 465 23 942 4 TPF Sp. z o.o. 600,00 688,00 42,57% 5 21 668 26 652 47,39% Konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. 882,50 725,48 23 591 29 017 6 MGGP S.A 805,13 920,31 51,59% % średniej wszystkich ofert 75,26% 83,67% 91,05% 105,26% 117,18% 127,58% Średnia cena ofert BUDŻET 18 492 479,27 22 745 749,50 45 725 000,00 56 241 750,00 ZAMAWIAJĄCEGO Odwołujący I podniósł, że 8 września 2022 r. Zamawiający wystosował do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Treść wezwania obejmowała wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp i nie obejmowała wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie okresu wydłużonego. Odwołujący I wskazał, że w dniu 21 września 2022 r., udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie wynikającym z wezwania, zaś w dniu 23 stycznia 2023 r. został zaproszony do udziału w aukcji, która odbyła się 26 stycznia 2023 r. W ramach aukcji nie zmienił swojej ceny ofertowej i nie dokonywał postąpienia. Odwołujący I wskazał, że w dniu 30 stycznia 2023 roku w „bliźniaczym” postępowaniu (według terminologii Zamawiającego z pisma o unieważnieniu postępowania) na sąsiedni odcinek przedmiotowej linii kolejowej tj. „Pełnienie nadzoru nad „Realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Południowe” w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice” nr postępowania: 9090/IREZA4/00855/00668/22/P (dalej „Postępowanie Będzin-Katowice”) wniósł on odwołanie (sygn. KIO 259/23), w którym podniósł między innymi zarzut: a. niezgodnej z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty Safege, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący I podniósł, że przedmiotowy zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego. Safege wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia - w związku z czym zarzut był rozpoznawany. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut. Następnie Safege wniósł skargę na wyrok KIO 259/23 –Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 04 lipca 2023r., sygn. XXIII Zs 33/23 uznał za zasadne odrzucenie oferty Safege i skargę w tym zakresie oddalił. Kolejno odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin – Katowice Zamawiający (ten sam Wrocławski oddział PKP PLK S.A) wystosował w dniu 16.02.2023r. do niego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w aspekcie elementów poruszanych w odwołaniu. Wątpliwości Zamawiającego miały wynikać z wyroku KIO 259/23 i dotyczyły: „Wobec powyższego Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w poniższym zakresie: - W jaki sposób Wykonawca, w ramach zaoferowanej całkowitej ceny ofertowej, zamierza sfinansować realizację przedmiotowego zamówienia w okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony” Odwołujący I wskazał, że w dniu 27 lutego 2023 udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie i złożył wyjaśnienia w zakresie ceny. W dniu 29 czerwca 2023r jego oferta została w Postępowaniu Będzin – Katowice uznana za najkorzystniejszą i w dniu 11 października 2023 została zawarta umowa. Odwołujący I argumentował, że tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zgodnie z zapisami Protokołu nr 3 komisji przetargowej w dniu 14 września 2023 roku stwierdził, iż w świetle wyroku KIO 259/23 TPF Sp. z o.o „nie wykazał prawidłowości wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez wymagany okres realizacji zamówienia i należy uznać, że wyjaśnienia ww. Wykonawców w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane”. Kolejno odwołujący I wskazał, że w dniu 25 stycznia 2024r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp uzasadniając „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym”. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i nr 2 odwołujący I podniósł, że wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie, które powołuje się Zamawiający, a które według Zamawiającego stały się podstawą odrzucenia oferty TPF, to wyroki zapadłe w wyniku odwołania TPF złożonego w Postępowaniu Będzin Katowice – postępowaniu prowadzonym przez ten sam oddział Zamawiającego, dla sąsiedniego odcinka przedmiotowej linii. Odwołujący I podniósł, że w odwołaniu wskazał, w jaki sposób należy kalkulować oferty w zakresie okresu wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Najpierw KIO, a następnie Sąd Okręgowy uznały za prawidłową zarówno sam sposób wyliczenia kosztów okresu wydłużonego jak i argumentację TPF w tym zakresie. Zdaniem odwołującego I stan faktyczny istniejący w stosunku do oferty Safege w Postępowaniu Będzin Katowice nie zachodzi wobec jego oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin Katowice Zamawiający po wyroku KIO 259/23 wystosował do wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii objętych wyrokiem KIO 259/23. Odwołujący I wskazał, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwanie tylko do wykonawcy MGGP i wykonawcy ECM – przy czym ECM pytał dwukrotnie, przed aukcją i po przeprowadzeniu aukcji. W stosunku do pozostałych wykonawców Zamawiający nie wystąpił o dodatkowe wyjaśnienia i dokonał samodzielnej analizy. Przy czym w przypadku jego oferty - analiza została wykonana wadliwe. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia jego oferty: „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym”. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający w ogóle nie wzywał go o złożenie wyjaśnień w zakresie, w jakim następnie uznał wyjaśnienia za niewystarczające. A zatem taka podstawa faktyczna odrzucenia oferty nie koresponduje z zachowaniem Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie wskazał, że wymaga przedstawienia szczegółowych wyjaśnień co do okresu wydłużonego – to nie może następnie uznawać, że jest to brak wyjaśnień. Odwołujący I wskazał także, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, determinuje zakres udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający zobowiązany jest do analizy treści jego wyjaśnień wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający nie sprecyzował konkretnych oczekiwań – tj. nie wskazał, że należy przedstawić szczegółowe wyjaśnienia w zakresie okresu wydłużonego - to obecne odrzucenie jego oferty ;na podstawie tego, że nie przedstawił on swoich wyjaśnień w jakimś zakresie, co do którego oczekiwania nie zostały nigdy przez Zamawiającego przedstawione, pozbawione jest jakiejkolwiek logiki oraz stanowi rażące naruszenie prawa. Zdaniem odwołującego I Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec niego w sytuacji, gdy zaniechał wyjaśnienia składników ceny w jakiś konkretny określony sposób, w sytuacji gdy on treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Według odwołującego I nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Zdaniem odwołującego I z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania. Po drugie odwołujący I podniósł, że Zamawiający nie przedstawił owej „analizy”, jakiej dokonał i z której ma wynikać, że cena oferty nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. A zatem nie przedstawił uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty w tym zakresie. Już sam ten brak wskazuje, że odwołanie jest zasadne. Niemniej jednak odwołujący I przedstawił poniżej, w jaki sposób oszacował cenę oferty w zakresie okresu wydłużonego. Odwołujący I podniósł, że swe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oparł na przyjętej przez Zamawiającego formie „Załącznika 1B” będącą kalkulacją oferty dla okresu podstawowego, a więc w tym przypadku 48 miesięcy. Zdaniem odwołującego I aby zaprezentować sposób realizacji zamówienia w okresie wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony należało odnieść się nie tylko do wskazanego okresu, ale do całości kalkulacji ceny ofertowej. Wynika to bezpośrednio ze sposobu przygotowywania formularzy cenowych opartych na kalkulacji załącznika 1B stanowiącego podstawę wyliczenia zakresu podstawowego, a następnie według przyjętych i narzuconych wzorów kalkulację okresu wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Wkroczenie realizacji usługi w okres wydłużony oraz wykraczający poza wydłużony powoduje zwiększenie kosztów realizacji usługi (poprzez dłuższe zaangażowanie personelu), przy jednoczesnej zmianie rozkładu wynagrodzenia w części zmiennej rozłożonej na dłuższy okres czasu. Odwołujący I argumentował, że aby wypełnić wymagania SWZ w zakresie okresu wydłużonego, kwotę przeznaczoną na ten element umieścił w pozycji „Ryzyko” narzuconego formularza 1B. Wynika to bezpośrednio z treści wyjaśnień i załączonego do niej zał. 1 stanowiącego harmonogram realizacji projektu. Na stronie 2 wyjaśnień sprecyzował „Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy.” W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja „Ryzyka” z wyszczególnienie informacji, iż jest to kwota przeznaczona na wydłużenie. Wobec powyższego odwołujący I wywodził, że wycena dla okresu podstawowego składającego się na 48 miesięcy wynosi 17 600 000 PLN netto, w tym znajduje się kwotą przeznaczona na wydłużenie kontraktu o 15 miesięcy w kwocie 2 620 682,48 PLN netto oraz zysk wykonawcy w kwocie 1 999 217,41 PLN netto skalkulowany dla całości realizacji inwestycji. Odwołujący I podniósł, że w załączniku nr 1 rozpisał bardzo szczegółowo wszystkie koszty jakie będą ponoszone w okresie podstawowym. Miesięczny koszt w okresie podstawowym z uwzględnieniem rezerwy na okres wydłużony i zysku założonego dla całości inwestycji wynosi 369 199,95 PLN netto. Bez dodawania do kosztów zysku i rezerwy, miesięczny koszt realizacji inwestycji wynosi: 275 114,38 PLN netto. (369 199,95 PLN netto – 41 671,92 PLN netto – 52 413, 65 PLN netto) Odwołujący I podniósł, że zgodnie z zapisami OPZ, pkt. 3.1 ppkt. 6) OPZ eksperci będący personelem stały “będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU”. Przedmiotowy zapis nie tyczy się w zakresie personelu zmiennego, jednakże na potrzeby kalkulacji, przyjęto że również jego zaangażowanie będzie niezmienne przez cały okres realizacji usługi. Zdaniem odwołującego I dokonując uproszczonej kalkulacji z uwzględnieniem kwoty przyjętej na ryzyka oraz zysk jaki wykonawca przyjął dla całości realizacji zamówienia, koszty realizacji usługi wyglądają następująco: jednostka Ilość Koszt jednostkowy łącznie Koszt dla okresu podstawowego miesiąc 48 275 114,38 13 205 490,24 Koszt dla okresu wydłużonego miesiąc 15 275 114,38 4 126 715,70 Zysk przyjęty ryczałt 1 999 217,41 Suma (koszty + zysk) 19 331 423,35 Odwołujący I podniósł, że uwzględniając wydłużenie realizacji kontraktu, z zachowaniem takiego samego zaangażowania personelu jak na etapie podstawowym, łączny koszt realizacji inwestycji z uwzględnieniem przyjętego zysku wynosi 19 331 423,35 PLN netto. Argumentował, że jego cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu wynosi 19 465 600,00 PLN netto. (na która składa się 17 600 000 PLN netto okres podstawowy (określony w załączniki 1B) plus wyliczony zgodnie z wzorem zamawiającego okres wydłużony w wysokości 1 665 600,00 PLN netto ) A więc nawet po zakończeniu realizacji usługi w maksymalnym okresie, uwzględniając przyjęty zysk posiada on jeszcze 134 176,65 PLN netto rezerwy. Zdaniem odwołującego I, przedmiotowa kalkulacja jasno świadczy, iż cena ofertowa została sporządzona z uwzględnieniem wszystkich zapisów SWZ, jak również wymaganego zaangażowania personelu łącznie z okresem wydłużenia kontraktu. Odwołujący I podniósł, że aby zobrazować całość kalkulacji usługi, w załączeniu odwołujący przekazuje dokładnie taki sam załącznik jaki został przekazany wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, wydłużony o 15 miesięcy bez zmiany ponoszonych w toku realizacji inwestycji kosztów. Zdaniem odwołującego I z przedmiotowej kalkulacji w sposób jednoznaczny wynika, że pozycja „Ryzyko w tym ryzyko wydłużenia projektu – ekwiwalent” zamieszczona w kosztorysie stanowiącym załącznik nr 1 do wyjaśnień RNC obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia w okresie wydłużonym. Według odwołującego I analiza tej pozycji wskazuje, że ujął on w przedmiotowej pozycji koszty dla całego okresu realizacji kontraktu, a więc 48 miesięcy okresu podstawowego oraz 15 miesięcy okresu wydłużonego, przy czym są to koszty pełne - nie dokonano zmniejszenia miesięcznego kosztu świadczenia usługi. Tymczasem w sprawie KIO 259/23 wykonawca Safege nie ujął pełnych kosztów w rezerwie i właśnie to było podstawa odrzucenia oferty zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez Sąd Okręgowy. Zdaniem odwołującego I, ujął on wszelkie koszty osobowe, na cały okres realizacji usługi (w tym okres wydłużony) w niezmiennym wymiarze. Doliczył do okresu wydłużenia koszty okołokontraktowe, nie zmieniając ich przyjętego zaangażowania, tj. koszty związane z utrzymaniem biura, zapewnienia laboratorium, środki transportu dla zespołu Inżyniera. Odwołujący zabezpieczył również wystąpienie ryzyk losowych nie sprecyzowanych w SWZ, oraz zapewnia zysk w wysokości 2 mln netto. Wobec powyższego twierdzenie Zamawiającego „Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym” nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Co ważne – Zamawiający nie przedstawił żadnych wyliczeń w tym zakresie, ograniczył się do gołosłownego i ogólnikowego stwierdzenia. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący I podniósł, że Zamawiający wezwał o dodatkowe wyjaśnienia dwóch wykonawców: ECM i MGGP. Tym samym jest zupełnie niezrozumiałe, dlaczego Zamawiający nie wezwał go o takie dodatkowe wyjaśnienia. Według odwołującego I wezwanie takie jest dopuszczalne, gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego nie obejmowało w ogóle pytań o okres wydłużony i sposób jego kalkulacji. Treść wezwania obejmowała wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp – w tym zakresie wyjaśnienia zostały złożone, zaś Zamawiający nie miał zastrzeżeń co ich treści. W uzasadnieniu zarzut 4 odwołujący I podniósł, że wobec faktu, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona – także unieważnienie postępowania jest niezasadne. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 379/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 398/24 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez jego zastosowanie i nieuprawnione odrzucenie jego oferty pomimo, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu w tym warunek określony w pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW, co wykazał w trakcie Postępowania, 2) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, przez podjęcie decyzji o unieważnieniu Postępowania, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu, a więc w Postępowaniu pozostaje jedna ważna oferta, stąd brak jest przesłanek do unieważnienia Postępowania, 3) art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, przez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. jego oferty. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 25 stycznia 2024 r. polegającej odrzuceniu oferty złożonej przez niego i unieważnieniu Postępowania, 2) dokonania ponownej oceny i badania ofert, 3) wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 239 ust. 1, art. 16, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący II wskazał, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW (W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy: a) linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich (….)) oraz pkt. 8.6.1 j) IDW (8.6.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacja robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy: (…) j) nadzorowanie wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Przedmiotem projektowania winna być branża srk w zakresie min. 1 stacji z 30 rozjazdami, branża telekomunikacyjna, centralny system informacji dynamicznej podróżnych w zakresie min. stacja z dwoma peronami lub przystanku osobowego z dwoma peronami, system monitoringu wizyjnego.) Odwołujący II wskazał, że w dniu 26.10.2023 r., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, złożył on wymagane w Postępowaniu dokumenty podmiotowe, w tym dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powziął wątpliwości czy inwestycje, nad którymi sprawował on nadzór, przedstawione w załączniku nr 6 Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę, potwierdzają spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. a), b), f), h), j) – w zakresie systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. W dniu 29.11.2023 r. Zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia doświadczenia w ww. zakresie zgodnie z warunkami określonymi w pkt. 8.6.1 IDW. Odwołujący II wskazał, że w dniu 6.12.2023 r. (pismo L.Dz. W/OIIŚ/7/12/2023/SR/22063) odpowiedział na powyższe wezwanie Zamawiającego, odpowiednio składając wyjaśnienia i uzupełniając doświadczenie. W oparciu o przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1. b), f), h) IDW, uznając jednak błędnie, że dalej nie wykazał on doświadczenia potwierdzającego wymagania określone w pkt. 8.6.1. a) i j). Odwołujący II wskazał, że dalsza część odwołania odnosi się do tych dwóch elementów składających się na wymaganie w zakresie warunku zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący II podniósł, że w zakresie warunku z pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej Usługa) dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 a) Zamawiający zakwestionował podaną przez Wykonawcę sumę długości przebudowywanych lub budowanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, objętych nadzorem w ramach Usługi, stwierdzając że wynosiła ona około 13 km zamiast wymaganych 15 km. Odwołujący II podniósł, że w wezwanie wykazał on jednoznacznie, że całkowita suma torów, które były objęte przedmiotową inwestycją wynosiła 41,178 km, przy czym istotną część torów przebudowywano nie w oparciu o pierwotny kontrakt na realizację inwestycji (suma torów: 13,214 km), ale późniejsze, następcze polecenia zmian (suma torów: 27,964 km). Pomimo, że przekazane informacje wynikają z dokumentów kontraktowych PKP PLK S.A., Zamawiający podtrzymał negatywną ocenę spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW, co było jedną z dwóch przesłanek odrzucenia jego oferty. Odwołujący II podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zgodnie z treścią warunku opisanego w pkt 8.6.1 a) IDW Zamawiający wymagał, aby Wykonawca legitymował się pozyskanym w okresie siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 usług polegających na nadzorowaniu i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji w zakresie budowy lub przebudowy: linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowalnych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Odwołujący II podniósł, że na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku Odwołujący wskazał nadzór nad inwestycją obejmującą przebudowę istniejących torów, stąd dalsza argumentacja odnosi się wyłącznie do prac mających charakter przebudowy. Odwołujący II argumentował, że zgodnie z prawem budowlanym przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. W przypadku inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zmiana sposobu połączenia szyn (poprzez wymianę wstawek szyn oraz likwidację styków) z klasycznej na bezstykową przy zachowaniu tych samych parametrów toru zgodnie ze standardami technicznymi zwiększyła parametry techniczne nawierzchni torowej w związku z czym wg odwołującego II nie podlega wątpliwości, że prace objęte poleceniami zmian dotyczyły przebudowy. Odwołujący II podniósł, że zgodnie z brzmieniem warunku, suma długości torów szlakowych/torów głównych zasadniczych objętych przebudową winna wynosić co najmniej 15 km. W ramach inwestycji objętej nadzorem, zrealizowano przebudowę odcinka ponad 13 km oraz w drodze poszczególnych poleceń zmiany, Zamawiający zlecał przebudowę kolejnych odcinków torów linii nr 94 o łącznej długości ponad 40 km. Polecenia obejmowały kilometraż wskazany w danym poleceniu (np.: od km 3-700 do km 14-367 – Polecenie zmiany nr 7), z tym że w części prace polegały na likwidacji złączy klejono- sprężonych. Roboty – likwidacja złączy – dotyczyły w oczywisty sposób miejsc występowania owych złączy na odcinkach objętych przebudową zgodnie z Poleceniami zmiany. Odwołujący II podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty (pismo z dnia 25.01.2023 r. nr IREZA4.292.13.2022.a.70) Zamawiający wskazał: Dodatkowo w ramach wyjaśnień Wykonawca przedstawił, iż w trakcie realizacji zadania zwiększył się zakres robót torowych polegający na wymianie styków klejono – sprężonych na linii kolejowej nr 94. W trakcie weryfikacji ustalono, iż w zwiększonym zakresie robót torowych były wymieniane jedynie wstawki szynowe o dł. ok. 15 m (1 szt.) na szlaku Kraków Bonarka – Skawina i na szlaku Skawina – Podbory Skawińskie. Zdaniem odwołującego II, z powyższego wynika, iż Zamawiający omyłkowo odniósł się tylko do wskazanego zakresu prac budowlanych zamiast do wskazanej długości torowisk objętych przebudową. Według odwołującego II przedmiotem kryterium nie jest bowiem ocena w jakim zakresie torowisko zostało przebudowane lecz długość torowiska objętego przebudową (przekazanego wykonawcy celem wykonania prac nadzorowanych) a ta została wskazana w sposób wiążący w łącznej ilości ponad 40 km. To odcinki o takiej łącznej długości zostały objęte przebudową i były objęte pracami wykonawcy i były nadzorowane przez niego, a nie jedynie wskazywane przez Zamawiającego odcinki 15 metrowe, które nota bene po zsumowaniu i tak dają ponad 2 km co wraz z bezspornymi 13 km trasy przekracza wymóg 15 km. Na marginesie, celem i skutkiem przebudowy była modernizacja całej remontowanej trasy poprzez zamianę jej parametrów technicznych a nie jedynie odcinków punktowych. Odwołujący II nie zgadzał się z przedstawioną przez Zamawiającego interpretacją treści warunku pkt. 8.6.1 IDW. Według odwołującego interpretacja taka nie znajduje uzasadnienia w literalnym brzmieniu zapisu warunku i w rzeczywistości stanowi nieuprawnioną modyfikację warunku polegającą na dodaniu na etapie oceny ofert dodatkowych zasad/wytycznych co do obliczania sumy torów, w sytuacji gdy doświadczenie wykonawcy zostało nabyte w ramach nadzoru nad przebudową torów. Modyfikacja taka – dokonywana po otwarciu ofert – jest niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i stanowi naruszenie art. 137 ust. 1 tej ustawy. Choć odwołujący II nie zgadzał się z podejściem Zamawiającego, to dla usunięcia wszelkich wątpliwości wskazał, że nawet z jego uwzględnieniem spełnia warunek udziału w postępowaniu. Przykładowo: zgodnie tylko z poleceniem zmiany nr 7 zwiększeniu zakresu robót torowych polegających na likwidacji złączy klejonosprężonych poprzez zabudowę wstawek z szyn 60E1 podlegał szlak o łącznej długości 10,667 km (od km 3+700 do km 14+367). Na ww. odcinku zabudowanych zostało łącznie 39 wstawek, a więc przebudowane zostały tory szlakowe o łącznej długości 21,334 km (tor nr 1 i tor nr 2, każdy o długości 10,667 km). Nawet więc uznając interpretację Zamawiającego, zgodnie z którą zaliczyć do doświadczenia można jedynie fragmenty faktycznie przebudowane, to łączna długość zabudowanych wstawek samym tylko poleceniem zmiany nr 7 wynosiła prawie 0,5 km (dokładnie 493,5m). Odwołujący II przedstawiał tabelę z wyszczególnieniem części dodatkowych prac objętych przedmiotem zamówienia, które w jego potwierdzają legitymowanie się przez niego wymaganym doświadczeniem. Polecenie Zakres zmiany Odcinek długość długość przebudowanych zabudowanych torów elementów Polecenie Branża torowa – wymiana wstawek szyn P.odg. Kraków Opatkowice km 9,310 0,480 km 0,150 km (8 wstawek zmiany nr między rozjazdami 1-2 i 34 oraz – 9,550 – Szlak Kraków Bonarka o długościach od 153 likwidacja Skawina 20,5m) istniejących styków izolowanych klejonosprężonych w rozjazdach 1, 2, 3, 4 na p. odg. Kraków Opatkowice Polecenie Zwiększenie zakresu zmiany nr 6 torowych w obrębie robót a) od km 1,862 do 1,925 b) od km 1,862 do 1,925 (wg km linii nr 94) stacji Kraków Bonarka: a) tor nr 1 linii nr 94 a) a) 0,063 0,063 km b) km 0,063 km b) c) 0,157 0,063 km d) km 0,128 km c) od km 1,768 do 1,925 (wg km c) 0,157 km linii nr 94) d) 0,128 km d) od km 1,797 do 1,925 (wg km linii nr 94) b) tor nr 1 linii nr 603 c) tor nr 1 linii nr 624 d) tor nr 2 linii nr 624 Polecenie Branża torowa – Likwidacja złączy klejonosprężonych poprzez zmiany nr zabudowę wstawek z szyn 60E1 na odcinku Kraków Bonarka 7 Skawina Polecenie Branża drogowa – Zwiększenie zakresu zmiany nr 15 torowych i robót od km 3+700 do km 14+367 (tor nr 1 i 2) km 3+538 w stacji Kraków Bonarka 21,334 km 0,060 km 0,4935 km (39 wstawek o długości od 12,5 15,5m każda) 0,060 km drogowych na przejeździe kolejowo-drogowym w ciągu ul. Fredry w km Polecenie zmiany nr 16 3+538. Branża torowa– Likwidacja styków klejono sprężonych na szlaku Skawina – Podbory Skawińskie. polegająca na zabudowie w lokalizacjach w/w złączy w torze nr 1 i nr 2 od km 15+910 do km18+832 (tor nr 1 i 2) 5,844 0,1035km (8 wstawek o długości od km 12,5 - 15,5m każda) Polecenie zmiany nr 34 Branża torowa– od km 19+892 do Likwidacja styków klejono sprężonych w km 20+0,44 Polecenie zmiany nr 37 torze nr 2 w stacji Podbory Skawińskie. Branża torowa– km 20+019 0,152 0,0375 km (3 km wstawki o długości 12,5 m) 0,026 0,026 km km Likwidacja styków klejono sprężonych w Polecenie zmiany nr 45 torze nr 1 w km 20+019 w stacji Podbory Skawińskie. Branża torowa – rozliczenie przekroczenia pozycji obmiarowych w stacja Kraków 0,431 0,431 km km Bonarka stacji Polecenie zmiany nr 48 Kraków Bonarka, zwiekszenie zakresu prac Branża torowa– stacja Kraków rozbiórka Swoszowice 0,310 0,310 km km istniejących torów nr 5 i 7 oraz rozjazdów 7 i 8 w stacji Kraków Swoszowice ze względu na kolizję z wykonywaną przebudową linii kolejowej LK 94 Łącznie: 29,048 km 29,048 km Odwołujący II podniósł, że zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024r. – Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz zawiadomienie o odrzuceniu ofert, bezspornym jest odcinek objęty pierwotnym zakresem robót torowych, a więc odcinek o długości jak wskazał Zamawiający około 13 km (dokładnie 13,214 km). Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty w zakresie pkt. 8.6.1 a) IDW opiera się na różnicy pomiędzy sumą torów bezsporną a minimalną, wymaganą długością torów, która wynosi 1,786 km. Zamawiający w wezwaniu skierowanym do niego dnia 29.11.2023 r. do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 a) napisał jedynie, że nie wykazał on spełnienia wymaganego doświadczenia w odniesieniu do parametrów opisanych w warunku. Odwołujący II wskazał, że dla niego oczywistym było spełnianie warunku udziału w postępowaniu w ramach inwestycji wskazanej wykazie usług w powyższym zakresie, stąd uznał za konieczne jedynie doprecyzowanie kilometraży linii torów objętych przebudową. Ze względu na uściślenie stanowiska Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołujący II wskazał, że przywołał w powyższej tabelce także inne niż w wyjaśnieniach Polecenia zmiany wydane dla inwestycji. Zdaniem odwołującego II, powyższa tabela pokazuje, że nawet w przypadku rozumienia treści warunku zgodnie z interpretacją Zamawiającego, spełnia on wskazany w pkt. 8.6 1 a) IDW warunek udziału w Postępowaniu. W ramach zadania podstawowego inwestycja obejmowała łącznie przebudowę 13,214 km torów. Następnie częścią poleceń zmian wskazanych powyżej, suma długości przebudowywanych torów zwiększyła się o co najmniej 29,048 km (łącznie 42,262 km) zgodnie z brzmieniem treści warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego oraz o co najmniej 2,0225 km (łącznie 15,2365 km) liczone w odniesieniu do obszaru rzeczywistych prac – przebudowy w ramach właściwych Poleceń Zmian (Polecenie zmiany nr 3, 7, 16, 34, 37,48). Kolejno odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 j) wątpliwość Zamawiającego dotyczyła systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Także na potwierdzenie spełniania tego warunku wskazał on doświadczenie nabyte w trakcie realizacji 20 usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej Usługa) dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Odwołujący II wskazał, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania oraz zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w tym zakresie Zamawiający stwierdził, że ze względu na wyłączenie dokonane przez PKP PLK S.A. na etapie przygotowania postępowania przetargowego, przedmiotem Usługi nie była objęta budowa systemu monitoringu wizyjnego, systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu rozgłaszania i systemu sygnalizacji czasu. Zamawiający wskazał, że w efekcie powyższego przedmiotem nadzoru inwestorskiego Wykonawcy MGGP S.A. na potrzeby przyszłościowej zabudowy systemu SDIP było zaprojektowanie i wybudowanie kanalizacji teletechnicznej, zapewnienie zasilania elektrycznego elementów systemów, uwzględniając odpowiedni zapas mocy. Wykonawca MGGP S.A. sprawował również nadzór nad robotami polegającymi na odtworzeniu dotychczasowego nagłośnienia na stacjach Kraków Bonarka, Skawina i Podbory Skawińskie. W ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania. Zdaniem odwołującego II, stanowisko Zamawiającego nie znajduje oparcia w rzeczywistym zakresie prac realizowanym przez niego. Argumentował, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie, że Wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem w nadzorowaniu dokumentacji projektowej systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Zamawiający nie wskazał, jakich komponentów systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oczekuje, ani nie wskazał, że system ten ma być kompletny. Odwołujący II wskazał, że w ramach zadania wskazanego w wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 j) nadzorował on sporządzenie koniecznej dokumentacji projektowej i realizacji prac polegających na budowie kanalizacji teletechnicznej dla potrzeb SDIP, zasilania elektrycznego elementów systemów, w tym SDIP z uwzględnianiem odpowiedniego zapasu mocy, wzmocnienia konstrukcji wsporczych wyświetlaczy pod system dynamicznej informacji pasażerskiej i ich lokalizacji docelowej w terenie, a także zaprojektował lokalizację urządzeń SDIP w pomieszczeniu dyspozytora. Powyższe projekty obejmowały więc całość systemu SDIP jedynie bez urządzeń wykonawczych, które stanowiły elementy osobnego postępowania. Dodatkowo, zgodnie z poleceniem zmiany nr 58 Wykonawca w ramach ww. zadania sporządził dokumentację projektową i wykonał prace polegające na budowie systemów rozgłaszania w stacjach Kraków Bonarka, Skawina i Podbory Skawińskie. Systemy rozgłaszania na przystankach osobowych i stacjach są częścią systemu SDIP i jako takie w przypadku docelowego uruchomienia systemu SDIP zostają do niego włączone. Wobec powyższego, w ramach niniejszego zadania była zaprojektowana infrastruktura dla pełnego systemu SDIP co wyczerpuje spełnienie warunku z pkt 8.6.1 j). Zdaniem odwołującego II, Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu nie określił precyzyjnie czy w ramach spełnienia wymagań Wykonawca ma wykazać się doświadczeniem w pełnieniu nadzoru w ramach przygotowania dokumentacji dla pełnego zakresu SDIP czy też dla infrastruktury sieciowej obejmującej kanalizację teletechniczną, warstwę zasilania, lokalizację elementów aktywnych systemu, ciągów kablowych, lokalizację głośników, wyświetlaczy etc. W tym kontekście twierdzenie Zamawiającego, że „w ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania” nie może być podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy. Podkreślał, że dopiero w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający posłużył się sformułowaniem „dla pełnego systemu SDIP”. Sformułowanie to nie znajduje odzwierciedlenia w opisie warunku udziału w postępowaniu, w związku z czym nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Zdaniem odwołującego II warto też zwrócić uwagę na nieścisłości w samym uzasadnieniu odrzucenia oferty co do systemu SDIP. Zamawiający z jednej strony wskazuje, że z inwestycji wyłączono m. in.: system rozgłaszania, a następnie wskazuje, na jego wykonanie. Odwołujący II podkreślał, iż jest doświadczonym podmiotem, który z powodzeniem od lat nadzoruje duże inwestycje infrastrukturalne i posiada bogate doświadczenie również w nadzorowaniu kompletnych systemów dynamicznej informacji pasażerskiej. Chociażby w ramach zadania pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru oraz pełnienie funkcji inżyniera nad realizacją Projektu POIiŚ 5.2-12„Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap I”, w ramach którego realizowany jest projekt pn. „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim”. Odwołujący II wskazał, że nadzorował wykonanie dokumentacji projektowej i realizacji robót budowlanych kompletnego systemu dynamicznej informacji pasażerskiej obejmującego wszystkie jego komponenty. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego każda wykazana na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu usługa powinna dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość wynosiła co najmniej 200 000 000,00 PLN brutto nie mógł on wskazać powyższego zadania na potwierdzenie legitymowania się wymaganym doświadczeniem, gdyż łączna wartość robót budowlanych wynosiła na tym zadaniu 127 495 234,94 zł brutto. Nie zmienia to jednak faktu, że posiada on wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zarówno w ramach wskazanego w wykazie usług zadania, jak i w ramach innych nadzorowanych zadań. Odwołujący II podkreślał także, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego sformułowania zapisów SWZ, także w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z powszechnie przyjmowanym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów, czy oczekiwań Zamawiającego odmiennych od brzmienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podniósł także, że w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia jego oferty Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu wszystkie oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający w oparciu o art. 255 pkt 2) ustawy Pzp unieważnił postępowanie. Zdaniem odwołującego II odrzucenie jego oferty nie miało podstaw, gdyż posiada on wiedzę i doświadczenie potwierdzające spełnianie przez niego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, włączając warunki określone w pkt.8.6.1 a) i j). W związku z powyższym nie została spełniona dyspozycja art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (…). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 398/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 405/24 Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez wykluczenie go z postępowania pomimo, iż upłynął okres 2 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp co z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo tego, że nie podlega on wykluczeniu; 2) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania oceny złożonego w dniu 27.01.2023 r. przez niego „Oświadczenia o Samooczyszczeniu” pomimo spełniania przesłanek dokonania przez niego skutecznego samooczyszczenia co z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo tego, że nie podlega on wykluczeniu; 3) art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w z związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 r.) poprzez traktowanie go jak wykonawcę wykluczonego pomimo niedokonania skutecznej względem niego czynności wykluczenia; 4) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji pomimo tego, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu w związku z faktem, że nie podlega on wykluczeniu; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, że wszystkie oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu pomimo tego, że jego oferta nie podlegała, gdyż nie podlega on wykluczeniu. Odwołujący III wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 3) unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, 4) unieważnienia czynności unieważniania postępowania, 5) dokonania ponownego badania i oceny jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący III wskazał, że Zamawiający w dniu 25 stycznia 2024 r. poinformował go o czynności unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 Pzp, wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Zdaniem odwołującego III podstawą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania były następujące okoliczności zaistniałe w kolejnych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 grudnia 2019 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 LOT A na odcinku Chorzów Batory km 5,900 – Nakło Śląskie km 29,000 W dniu 4 czerwca 2020 r. za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta nr 5 złożona przez Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (12) W dniu 15 czerwca2020 r. zostało wniesione odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. W dniu 27 lipca 2020 r. KIO wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach wskazując, że wobec przedstawienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 4 IDW, dotyczącego doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, dwukrotnie, informacji dotyczących doświadczenia pana W. K., co do których - w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 28 stycznia 2021 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 lipca 2021 r. Nr 2021/S 144-384153. W dniu 08 września 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert a w dniu 17 marca 2022 r. zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu jako konsorcjum firm: INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o., jako najkorzystniejszą. W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca Safege S.A.A. z siedzibą w Nanterre, Francja wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu. Wykonawca ten zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP) w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w wyroku KIO 1320/20; - art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z postępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzeniu w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 2004 r. na skutek wyroku KIO 1320/20; - art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. na skutek wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu do sprawy o sygn. akt KIO 868/22 wskazując, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz na podstawie art. 255 pkt 3 unieważnił postępowanie. Pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował INKO Consulting sp. z o.o. o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.. W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że: Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przy przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji C, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 522 ust. 2 p.z.p. W uzasadnieniu ww. postanowienia Izba wskazała, że „Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego”. Wobec czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 r., polegającej na odrzuceniu oferty z związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania konsorcjum z udziałem INKO Consulting sp. z o.o. wniosło odwołanie. Postanowieniem dnia 27 kwietnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1049/22 KIO uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 527 p.z.p., na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszczęła w dniu 06 lipca 2022 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: ,,Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap II (nr postępowania 9090/1 REZA3/12950/03520/22/P, ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu pod nr 2022/S 128-366118) W dniu 22 listopada 2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: SAFEGE S.A.S. i poinformował o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); W ramach informacji wskazał: ,,(. . .)Zamawiający we wcześniej przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu: pn.: ,,Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap lI'') pismem nr IREZA3.292.13.2021.e.34 z dnia 7 kwietnia 2022r. wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. i odrzucił ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy p.z.p., unieważniając jednocześnie postępowanie. W dniu 1 grudnia 2022 r. odwołanie względem wykluczenia złożył w ramach konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. Wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3180/22 KIO stwierdziła, że na skutek braku sprzeciwu Odwołującego (a Przystępującego w uprzednim postępowaniu) o sygn. akt KIO 868/22 czynność wykluczenia w szczególności Wykonawcy z poprzedniego postępowania uprawomocniła się, i w rezultacie zaistniało nowe zdarzenie i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Izba wskazała, że droga Wykonawcy do udzielenia zamówienia publicznego nie jest jednakże zamknięta, przy czym z uwagi na art. 111 pkt 5 Pzp, konieczne byłoby przyznanie się w kolejnym postępowaniu w JEDZ-u oraz zastosowanie self-cleaning ze wszystkimi niezbędnymi elementami wynikającymi z art. 110 ust. 2 Pzp. Informacja zawarta w wyjaśnieniach do JEDZ w aktualnym postępowaniu nie odpowiada przesłankom skutecznego self-cleaningu i jest w rzeczywistości polemiką a nie próbą samooczyszczenia. W świetle powyższych okoliczności Zamawiający w decyzji z dnia 25 stycznia 2024 roku wskazał, że Izba w wyroku sygn. KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r., stanęła na stanowisku, że zakaz ubiegania się o zamówienie biegnie od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli zdarzenia pierwotnego, które miało miejsce w poprzednim postępowaniu w dniu 08 września 2021r. i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Skutkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp sankcja wykluczenia na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wobec powyższego sankcja ta w dalszym ciągu obowiązuje i na gruncie niniejszego postępowania należy ją zastosować. Zgodnie z treścią przepisu art. 111 ust. 5 ustawy Pzp Wykluczenie wykonawcy następuje: w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym Zamawiający przyjął, że Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o podlega wykluczeniu z związku z opisywanym wyżej wykluczeniem w sprawie o sygn. akt: 868/22 przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podstawą wykluczenia jest zatajenie w JEDZ-u okoliczności, które mogły stanowić podstawę do wykluczenia, dotyczących wprowadzenia w błąd z uwagi na niepodanie informacji, iż może podlegać wykluczeniu, z uwagi na wcześniejsze wykluczenie. Zamawiający skonkludował swoje rozważania uznaniem, że podlega on wykluczeniu w oparciu o treść art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust 5 a jego oferta odrzuceniu w oparciu o treść art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy p.z.p., ponieważ nie przedstawił skutecznego „self-cleaningu" oraz w oświadczeniu JEDZ na str. 14-15 (Część III lit C) udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie „poważne wprowadzenie w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji". Odwołujący III podniósł, że z powyższą decyzją i stanowiskiem Zamawiającego zapoznał się w dniu 25 stycznia 2024 r., tj. w dniu doręczenia pisma Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Odwołujący III wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wykluczenia jego oferty powołał się na przepis art. 111 pkt 5 Pzp określający sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na okres 2 lat w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zdaniem odwołującego III Zamawiający prawidłowo stwierdził, że wykluczenie INKO Consulting sp. z o.o. rozpoczęło swój bieg od dnia 8 września 2021 r. natomiast zupełnie pominął okoliczność, że zgodnie z przepisem art. 111 pkt 5 Pzp sankcja wykluczenia zakończyła się z dniem 8 września 2023 r., tym samym przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Odwołujący III podniósł, że mając na względzie regulację przepisu art. 111 pkt 5 ustawy Pzp podkreślenia wymaga, że sankcja wykluczenia względem INKO Consulting sp. z o.o. ustała z dniem 8 września 2023 r., tym samym niezależnie od wcześniejszych okoliczności w dacie dokonania czynności przez Zamawiającego nie podlegał on wykluczeniu, tym samym podjęta względem niego czynność wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty była sprzeczna z przepisami ustawy. Odwołujący III wskazywał, że od momentu złożenia oferty do dnia otrzymania w dniu 25 stycznia 2024 r. informacji o unieważnieniu postępowania nie miał on wiedzy o tym, że Zamawiający traktuje go jak wykonawcę wykluczonego z postępowania. Na traktowanie go jak wykonawcy wykluczonego z postępowania wskazuje Protokół nr 1 Komisji Przetargowej z dnia 17 stycznia 2023 r., brak oceny złożonego przez niego w dniu 27 stycznia 2023 roku oświadczenia o Samooczyszczeniu oraz zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji, która miała miejsce w dniu 26 stycznia 2023 r. Odwołujący III argumentował, że o powyższych zaniechaniach dowiedział się dopiero po uzyskaniu protokołu z postępowania wraz z załącznikami. Zdaniem odwołującego III powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego nie mogły wywołać jakiegokolwiek skutku względem niego w związku z brakiem ich notyfikacji mu do dnia 25 stycznia 2024 r. Odwołujący III wskazał, że przepis art. 110 ust. 1 Pzp stanowi wszakże, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast w jego ocenie czynność Zamawiającego może odnieść skutek wyłącznie, jeżeli zostanie ona zakomunikowana wykluczonemu wykonawcy oraz stanie się względem takiego wykonawcy prawomocna. Zdaniem odwołującego III nie sposób przyjąć, że czynność Zamawiającego miałaby wywołać jakikolwiek skutek względem wykonawcy, jeżeli nie zostanie mu ona notyfikowana zgodnie z przepisami Pzp oraz SWZ. Zdaniem odwołującego III w myśl zasady wyrażonej w art. 61 k.c. oświadczenie woli Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy wymaga zakomunikowania go wykonawcy przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający do dnia 25 stycznia 2024 r. nie poinformował go o podjętej przez siebie decyzji o wykluczeniu go z postępowania decyzja ta nie mogła wywołać jakichkolwiek skutków względem niego, a w świetle zakończenia okresu wykluczenia INKO Consulting sp. z o.o. w dniu 8 września 2023 r. czynność z dnia 25 stycznia 2024 r. została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp a tym samym powinna zostać uchylona w ramach kontroli prowadzonej przez Izbę. Odwołujący III niezależnie od powyższego wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2024 r. nie odniósł się w jakikolwiek sposób do złożonego przez niego w dniu 27 stycznia 2023 r. Oświadczenia o Samooczyszczeniu. Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2024 r. nie poświęcił mu ani jednego zdania, chociażby poprzez oceny złożonego samooczyszczenia jako spóźnionego czy też niewypełniającego przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący III uważał, że Zamawiający w swojej decyzji z dnia 25 stycznia 2024 r. na temat złożonego przez niego Oświadczenia o Samooczyszczeniu konsekwentnie milczy. Odwołujący III wskazał, że brak jakiejkolwiek oceny złożonego „Oświadczenia o Samooczyszczeniu” w sposób zasadniczy uniemożliwia mu uzasadnienie zarzutu dotyczącego czynności zaniechania oceny złożonego „Oświadczenia o samooczyszczeniu”, gdyż nie zostały mu zakomunikowane przyczyny, dla których Zamawiający uznał, że Oświadczenie z dnia 27 stycznia 2023 r. nie podlega jakiejkolwiek ocenie Zamawiającego. Zdaniem odwołującego III jest to o tyle istotne, że niezależnie od wniosków Protokołu nr 1 z dnia 17 stycznia 2023 r. uznających odwołującego za wykonawcę wykluczonego, złożenie Oświadczenia o Samooczyszczeniu nie było spóźnione w związku z brakiem zakomunikowania przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu go z postępowania. Odwołujący III wskazywał, że żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia obowiązku złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu w dacie złożenia oferty, a w świetle aktualnych obowiązków judykatury i orzecznictwa czynność ta powinna zostać dokonana najpóźniej do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu z postępowania, tym samym Oświadczenie o Samooczyszczeniu zostało złożone skutecznie a ograniczenie wykonawcom czasu na przedstawienie dowodów potwierdzających dokonanie self-cleaning musi wynikać wprost z przepisów prawa krajowego lub dokumentacji postępowania. Podkreślał, że na gruncie przepisów krajowych brak wiążącej normy prawnej wskazującej moment, w którym wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu lub tez określającej moment graniczny złożenia takiego oświadczenia. Zdaniem odwołującego III, termin graniczny złożenia oświadczenia o samooczyszczenia wskazuje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA. Zdaniem odwołującego III, ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102 tej dyrektywy nie wynika, w jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych okolicznościach należy zauważyć, że w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Zdaniem odwołującego III wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C- 472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy. Zdaniem odwołującego III z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia. Zdaniem odwołującego III, wypełnił on przesłanki wymagane dla uznania Oświadczenia o Samooczyszczeniu za skuteczne, gdyż podjął wszystkie wymagane przepisem art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp działania naprawcze i zapobiegawcze oraz złożył Oświadczenie o Samooczyszczeniu zanim Zamawiający dokonał skutecznego wykluczenia go z postępowania lub chociażby podjął próbę zakomunikowania mu takowej decyzji. W świetle powyższych działań Zamawiającego zarówno zaniechanie wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji dla niego jak i unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 255 ust. 2 Pzp uznać należy za przedwczesne a tym samym zaskarżone czynności powinny podlegać unieważnieniu, a jego oferta jako skutecznie złożona w postępowaniu powinna podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 405/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zaproszenia do aukcji elektronicznej, protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu ofert odwołujących, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 379/24 Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 255 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice. Kolejno ustalono, że w § 3 ust. 2 warunków umowy (TOM II SWZ) zamawiający przewidział: Czas realizacji Umowy obejmuje świadczenie Usług dla Kontraktu budowlanego odpowiednio w terminie: 63 miesięcy, w tym: a) 48 miesiące – Okres podstawowy; b) Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 12 miesięcy c) Okres wykraczający poza Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 3 miesiące. W pkt 3.1. ppkt 6 OPZ (tom III SWZ) zamawiający przewidział: 6 ) Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera. Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 29 sierpnia 2022 r. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nazwa wykonawcy cena netto cena brutto 1 Konsorcjum firm: Ayesa Polska Sp. z o.o., Inko Consulting Sp. z o.o. 13 917 904,00 17 119 021,92 2 Safege S.A.S. 15 472 940,00 19 031 716,20 3 ECM Group Polska S.A. 16 837 744,00 20 710 425,12 4 TPF Sp. z o.o. 19 410 300,00 23 874 669,00 5 Konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. 21 668 882,50 26 652 725,48 6 MGGP S.A 23 591 805,13 29 017 920,31 (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę 56.241.750,00 zł brutto. (por. informacja o kwocie, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w celu ustalenia, czy cena złożonej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w oparciu o art. 224 ust. 3) dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienie winno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. (por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia z dnia 21 września 2022 r. W wyjaśnieniach swych odwołujący wskazał, co następuje: Na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy. W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja IX „Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz pozycja X – zysk – w kwocie 1.999.217,41 zł. (por. ww. wyjaśnienia odwołującego I, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego I zamawiający wskazał: W bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na odcinku Będzin Katowice Szopienice Płd. Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania: 9090/1REZA4/00855/00668/22/P został wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) odnoszący się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Safege S.A.S. Zarówno w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego wskazano, że wyjaśnienia Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy SAFEGE S.A.S. wskazała jak poniżej. (...) Tym samym, wykonawca, aby należycie skalkulować cenę oferty powinien założyć, że dokładnie taki sam koszt personelu stałego będzie musiał ponosić w okresie podstawowym i w okresach wydłużonych. Wynika to z faktu, że wymiar zatrudnienia w okresach wydłużonych nie ulega i nie może ulec swobodnej zmianie, co oznacza, że automatycznemu zmniejszeniu nie mogą ulec także koszty wynagrodzenia personelu stałego.(... ) W świetle ww. orzeczeń, tj. wyroku KIO z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) Komisja przetargowa powzięła wątpliwość co do treści wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny przedstawionych przez Wykonawców i ponownie przeanalizowała przedłożone wyjaśnienia pod kątem wskazanego w orzeczeniach sposobu kalkulacji ceny personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu. W dniu 21.09.2022 r. Wykonawca TPF Sp. z o. o. przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nr IREZA4.292.13.2022.a.14 z dnia 08.09.2022 r. oraz pismo nr IREZA4.292.13.2022.a.25 z dnia 13.09.2022 r. Komisja Przetargowa uznała za wystarczające złożone wyjaśnienia i dowody, uwiarygadniające wywody w zakresie sposobu kształtowania ceny oferty i ww. Wykonawca został zaproszony do aukcji elektronicznej. Mając na względzie treść przytoczonych powyżej orzeczeń (wyrok KIO z dnia 13.02.2023 r. sygn. akt KIO 259/23 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2023 r. sygn. akt XXIII Zs 33/23) Komisja ponownie zbadała i oceniła przedstawione przez Wykonawcę TPF Sp. z o. o. wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie kalkulacji kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu stałego przez cały wymagany okres realizacji zamówienia i ustaliła, że Wykonawca TPF Sp. z o. o. nie wykazał prawidłowości wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez cały wymagany okres realizacji zamówienia i wobec tego należy uznać, że ww. wyjaśnienia w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane. Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i w okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. W związku z powyższym oferta Wykonawcy TPF Sp. z o. o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp., bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (por. ww. zawiadomienie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W sprawie o sygn. akt KIO 379/24 Izba zważyła, co następuje. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt 379/24 zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zdaniem Izby zasadne okazały się zarzuty nr 2-4 odwołania. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie wykonawców, których oferty zostały odrzucone o tym fakcie wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. W ocenie Izby sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego I nie zawierało pełnego, wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień odwołującego I w zakresie ceny. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I zamawiający w pierwszej kolejności powołał się na argument, że w bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na odcinku Będzin Katowice Szopienice Płd. Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania: 9090/1REZA4/00855/00668/22/P został wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) odnoszący się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Safege S.A.S. Wskazał, że zarówno w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego uznano, iż wyjaśnienia wykonawcy Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane. Odnosząc się do ww. argumentu podkreślenia wymagało, że mógłby on zostać uznany za przekonujący, gdyby zostało wykazane, że: a) identyczne okazały się dokumenty zamówienia w obecnym postepowaniu i postępowaniu określanym wyżej jako bliźniacze, b) identyczne okazało się wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy Safege w postępowaniu „bliźniaczym” i wezwanie skierowane do odwołującego I w obecnym postępowaniu, c) identyczny był sposób kalkulowania ceny przez wykonawcę Safage w postępowaniu określanym jako bliźniacze i odwołującego I w ramach obecnego postępowania, d) wyjaśnienia ceny i dowody złożone wraz z nimi przez wykonawcę Safege w postępowaniu określanym jako „bliźniacze” okazałyby się identyczne z wyjaśnieniami złożonymi w obecnym postępowaniu przez odwołującego I. W analizowanej sprawie brak było możliwości poczynienia przez Izbę takich ustaleń, gdyż nie złożono jej w charakterze dowodów treści SWZ, wezwań do wyjaśnień ceny skierowanych do wykonawcy Safege, wyjaśnień Safege wraz dowodami złożonymi w postępowaniu określanym jako „bliźniacze”. Wobec powyższego taki argument porównawczy, jako nieudowodniony, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego I w analizowanej sprawie. Kolejno zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I ograniczył się do stwierdzenia, że Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. W ocenie Izby tak sporządzone uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego I okazało się nad wyraz lakoniczne, ogólnikowe i nie poddające się weryfikacji. Odwołujący I w odwołaniu słusznie zarzucił, że zamawiający w uzasadnieniu skarżonej czynności nie przedstawił owej „analizy”, z której miałoby wynikać, że cena oferty odwołującego I nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. W oparciu o tak sporządzone lakoniczne i ogólne uzasadnienie, odwołujący I nie mógł odtworzyć toku rozumowania zamawiającego i powziąć wiedzy, dlaczego zamawiający uważa, że zaoferowana przez niego cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Podkreślenia wymagało, że wyjaśnienia odwołującego I w zakresie ceny były obszerne, poparte dowodami, zawierały także nawiązanie do kosztów okresu wydłużonego, o czym szerzej będzie mowa dalej. Zdaniem Izby przedstawienie tej analizy dopiero w odpowiedzi na odwołanie nie mogło sanować wadliwości uzasadnienia zaskarżonej w odwołaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I. Odpowiedź na odwołanie nie jest etapem, na którym zamawiający uprawniony jest do ujawniania wykonawcy rzeczywistych motywów swoich czynności. W ocenie Izby nieprzedstawianie wykonawcy rzeczywistych motywów odrzucenia jego oferty oznaczało, że zamawiający naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji także, jak słusznie zarzucił odwołujący I, zamawiający naruszył wynikającą z art. 16 Pzp zasadę przejrzystości postępowania. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu. Zaniechanie takiego wezwania, w okolicznościach danej sprawy, stanowiło także naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 16 Pzp. Faktem jest, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny. W reakcji na to wezwanie odwołujący I złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w dniu 21 września 2022 r. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że wezwanie, jakie zamawiający skierował do odwołującego I w dniu 8 września 2022 r. miało charakter standardowy, ogólny. W wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w oparciu o art. 224 ust. 3) dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Analiza treści żądania prowadziła do wniosku, że wezwanie nie wskazywało na żadne konkretne wątpliwości zamawiającego. W szczególności z treści wezwania zamawiającego nie wynikało, że jego wątpliwości budzi wycena kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Pomimo tak ogólnego wezwania, z treści wyjaśnień odwołującego I wynikało, że nie pominął on w cenie wyceny spornych kosztów. Wykonawca, kalkulując cenę oferty miał na uwadze również koszty dodatkowe i koszty zapewnienia zespołu zmiennego, w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Świadczyły o tym niektóre fragmenty złożonych wyjaśnień. W szczególności na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy. Ponadto, w harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajdowała się pozycja IX „Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz dodatkowa pozycja X – zysk – w kwocie 1.999.217,41 zł. Jak wynikało z przywołanych fragmentów wyjaśnień i załącznika do nich, wykonawca kalkulując cenę oferty z pewnością w pozycji ryzyko deponował znaczącą, w świetle całej ceny oferty, kwotę 2.620.682,48 zł. Przewidział także w cenie oferty znaczący zysk. W tej sytuacji, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający, jeżeli pomimo lektury wyjaśnień miał dalsze wątpliwości, czy cena oferty odwołującego I pokrywa koszty dla zespołu zmiennego i koszty dodatkowe w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym, powinien wezwać go do uszczegółowienia wyjaśnień w tym zakresie. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy wezwanie do doszczegółowienia wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca nie pominie milczeniem treści pierwotnego wezwania. Gdyby odwołujący I w treści wyjaśnień i w odpowiedzi na wyraźne wezwanie zamawiającego nigdzie nie wskazał, że w cenie oferty nie zamierzał ująć kosztów zapewnienia zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym, zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp już na tym etapie. Z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w analizowanej sprawie. Zdaniem Izby, zaniechanie wezwania odwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień, w okolicznościach danej sprawy, naruszało także zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało bowiem, że w ramach niniejszego postępowania zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwania zarówno do wykonawcy MGGP jak i wykonawcy ECM, których przedmiotem były wątpliwości co do kosztów dla okresu wydłużonego. Skoro zamawiający zdecydował się na wystosowania dodatkowego wezwania do ww. wykonawców, to wezwanie takie powinno zostać skierowane także do odwołującego I. Konieczność wezwania odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w okolicznościach danej sprawy, wynikała także z faktu, że na treść wyjaśnień ceny wykonawców w tym postępowaniu wpływ miała treść przygotowanych przez zamawiającego wzorów formularzy do kalkulacji ceny. Podkreślenia wymagało, że we wzorze narzuconego przez zamawiającego załącznika nr 1B do SWZ, zamawiający w kolumnie 5 uwzględnił jedynie 48 miesięczny okres realizacji usługi. Dodatkowo zamawiający przewidział w tym wzorze pozycję „ryzyko”. Wzór formularza nie referował zatem precyzyjnie do kosztów okresu wydłużonego. Na pytanie członka składu orzekającego skierowane do zamawiającego w trakcie rozprawy, gdzie w takiej sytuacji w ww. formularzu wykonawcy zobowiązani byli zaprezentowa…

…Sygn. akt: KIO 3007/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 października 2023r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Monika Kawa- Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 23 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez wykonawcę Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO S.A. Podkarpacki Zakład w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… UZASADNIENIE Zamawiający – POLREGIO S.A. Podkarpacki Zakład w Rzeszowie z siedzibą ​ Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. w „Wykonanie naprawy piątego poziomu utrzymania PU5 autobusów szynowych serii SA103, o numerach 001 oraz 002 Typu 214Ma”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 124-394576. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r., poz. 1710), zwanej dalej: „Pzp”. W dniu 9 października 2023 r. wykonawca Public Transport Service Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 237 pkt 2 Pzp poprzez niezgodne z prawem niezamknięcie aukcji elektronicznej w dniu 11.09.2023 roku pomimo niezłożenia przez PESA ważnego postąpienia po postąpieniu złożonym przez Odwołującego o godz. 10:41:04; 2) art. 16 pkt 2 Pzp poprzez nieprecyzyjne uzasadnienie w swojej decyzji z dnia 29.09.2023 roku przyczyn i podstaw unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z dnia 11.09.2023 roku, 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 238 Pzp poprzez niezgodne z prawem unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 11.09.2023 roku, pomimo braku do tego podstaw i zaniechaniu oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej bezpośrednio po przeprowadzeniu aukcji w dniu 11.09.2023 roku, 4) art. 84 § 1 i 2 kodeksu cywilnego oraz art. 88 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP poprzez niezgodne z prawem uznanie, że PESA Mińsk Mazowiecki S.A. dopuściła się błędu, od którego mogła się skutecznie uchylić oraz że skutecznie uchyliła się od skutków prawnych oferty złożonej w toku aukcji elektronicznej w dniu 11.09.2023 roku o godz. 17:11, 5) art. 232 ust. 2 pkt 6 Pzp oraz art. 234 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z § 18 ust. 12 pkt 10 SW Z poprzez wadliwe przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 04.10.2023 roku polegające na umożliwieniu wykonawcom obniżania całkowitej ceny oferty, a nie cen jednostkowych składających się na ofertę, 6) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty PESA Mińsk Mazowiecki S.A. jako najkorzystniejszej, podczas gdy zgodnie z kryterium oceny ofert nie była to oferta najkorzystniejsza. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty PESA Mińsk Mazowiecki S.A. podjętej w dniu 04.10.2023 roku, 2) unieważnienie aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 04.10.2023 roku, 3) unieważnienie czynności z dnia 29.09.2023 roku polegającej na zaproszeniu do wzięcia udziału w nowej aukcji elektronicznej, 4) unieważnienie czynności z dnia 29.09.2023 roku polegającej na unieważnieniu aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 11.09.2023 roku, 5) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. W dniu 20 października 2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. ​z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1776/23 WYROK z dnia 10 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​ rakowskie Zakłady Automatyki S. A. z siedzibą w Krakowie K w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. przy udziale wykonawcy ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. ​z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Krakowskich Zakładów Automatyki S.A.z siedzibą w Krakowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….………… Sygn. akt: KIO 1776/23 U z asadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie, dalej: Z„ amawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zabudowa urządzeń sterowania zdalnego na stacji Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie - Nysa” (nr postępowania 0662/IZ15GM/24117/06498/22/P), dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 697690-2022 w dniu 19 grudnia 2022 r. W dniu 22 czerwca 2023 r. wykonawca Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą ​ Krakowie, dalej: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 ust. 1 i 2 w związku z art. 505 ust. w 1​ ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu: 1.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 2.uznania oferty złożonej przez ETF za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z postanowieniami SW Z dla Postępowania, tj. z pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1) Programu Funkcjonalno- Użytkowego (dalej jako „PFU”), z uwagi na fakt, iż oferta ta nie obejmuje swoim zakresem zabudowy systemu IP-MPLS i innych uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122, dalej jako „Zarzut nr 1”; 2) art. 226 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 229 ust. 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia nowej zmodyfikowanej za pismem ETF z dn. 05.04.2023 r. oferty ETF, w sytuacji, gdy oferta zmodyfikowana o zabudowę systemu IP-MPLS została złożona Zamawiającemu po upływie terminu na składanie ofert, tj. po dn. 16.01.2023 r., dalej jako „Zarzut nr 2”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie, tj. na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta ETF była zgodna z SW Z i nie została następczo zmodyfikowana, co do zakresu: 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy istotna część składowa zaoferowanej ceny lub kosztu oferty, tj. cena zaoferowana przez ETF w pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”): „CASDIP (SR,SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” jest rażąco niska, dalej jako „Zarzut nr 3”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 4) art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 6 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy złożone przez ETF wyjaśnienia dotyczące istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania) dla pozycji 3.5 RCO: „CASDIP (SR,SC i SMW) na stacjach i​ przystankach linii 287 (14 obiektów)” nie uzasadniają podanej w ofercie ceny dla ww. pozycji RCO, dalej jako „Zarzut nr 4”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie, tj. na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta ETF nie zawiera rażąco niskiej ceny a wyjaśnienia ETF uzasadniają podaną w ofercie cenę dla pozycji 3.5 RCO: „CASDIP (SR.SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizacje zamówienia: 5) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy ta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z postanowieniami SW Z dla Postępowania, tj. pkt 1 i 2 Rozdziału XVII Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) z uwagi na fakt, że pozycja 3.5 RCO „CASDIP (SR, SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (​ 14 obiektów)” nie uwzględnia wszelkich kosztów pośrednich związanych z realizacją tej pozycji, a rzeczywiste koszty realizacji tej pozycji zostały rozbite i zagregowane w innych pozycjach RCO, dalej jako „Zarzut nr 5”; co doprowadziło Zamawiającego do nieuzasadnionego wyboru oferty ETF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; a w konsekwencji powyższego: 6) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości, dalej jako „Zarzut nr 6”. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez ETF; 2) odrzucenia oferty złożonej przez ETF; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także o ograniczenie stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do niniejszego odwołania w postaci załączników nr 4, 5 oraz 6 do odwołania poprzez ich nieokazywanie stronom i​ uczestnikom postępowania wszczętego na skutek niniejszego odwołania, ze względu na fakt, iż zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i oferentów. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące, istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego. Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, polegających na zabudowie urządzeń sterowania zdalnego na stacjach Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie — Nysa. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, w ramach wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby potencjalny wykonawca dostarczył i zabudował w ramach systemu CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej) podsystem SR (System Rozgłoszeniowy) i podsystem SC (Sygnalizacja Czasu) na stacji Łambinowice i następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubicę, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. 12)zabudowa w ramach CASDIP podsystemy SR (System Rozgłoszeniowy) i podsystemu SC (Sygnalizacja Czasy) na stacji Łambinowice i następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubicę, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. Na w/w stacji i przystankach zabudowane są dla potrzeb CASDIP kontenery teletechniczne z systemami transmisji cyfrowej oraz posiadające rezerwę zasilania, a perony posiadają wybudowaną kanalizację teletechniczną pierwotną. W ramach transmisji cyfrowej w każdym kontenerze wyprowadzone są porty E1 oraz ETH ​ w technologii EoS. Nie ma jednak zaimpletowanęj technologii MPLS. Z zakresu zadania wyłączone zostają elektroniczne wyświetlacze, infokioski, słupki przywoławczo-alarmowe (SPA) systemy wspomagania słuchu oraz system monitoringu wizyjnego SMW. W treści SW Z (pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU) Zamawiający zawarł wymagania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), wynikające z instrukcji Ie-122 dotyczącej wymagań i standardów jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne systemów SDIP (Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), SMW (Monitoringu Wizyjnego) oraz SPA (System przywoływawczo-alarmowy) 3. Wymagania na systemy telekomunikacji. 1) CASDIP należy na stacjach i przystankach należy zabudować zgodnie z wytycznymi Ipi-4 i lpi-6, IpMO, le - 122. Zgodnie zaś z postanowieniami rozdziału 3 § 3 ust. 16 Wytycznych Ipi-6: 6.Wyklucza się po wejściu w życie niniejszego dokumentu budowę nowych systemów opartych o lokalne serwery aplikacji sterujących. Nadto, zgodnie z rozdziałem 5 Dział I ust. 1 instrukcji Ie-122: Rozdział 5. Wymagania dla lokalnej sieci transmisyjnej LAN na potrzeby Systemów SDIP, SMW i SPA Dział I Wymagania ogólne 1.Ze względu na zachowanie spójności modelu rekomendowane jest wdrożenie dla Systemów SDIP, SMW i SPA struktur sieci transmisyjnej jak w modelu stosowanym ​w Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. tj. z podziałem na warstwę ​Sieci Dostępowej i Sieci Agregacyjnej. Transmisja danych w Sieci Teletransmisyjnej Zamawiającego odbywa się za pomocą IP-MPLS, co więcej, zgodnie z rozdziałem 6 Dział I pkt 5 instrukcji Ie-122: 5. Urządzenia Brzegowe muszą pracować w oparciu o protokół IP-MPLS. Powyższe oznacza, że sieć teletransmisyjna dla potrzeb system CASDIP do transmisji danych musi wykorzystywać protokół IP-MPLS. Tym samym Zamawiający wyraźnie wyartykułował ​ treści SW Z (pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU), że wymaga, aby sieć teletransmisyjna dla potrzeb CASDIP do transmisji w danych wykorzystywała protokół IP-MPLS. Zgodnie zaś rozdziałem 5, dział I pkt 8 instrukcji Ie-122: 8.Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW ​ i SPA byty zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Unie Kolejowe SA systemu NSP 5620 SAM. Wykonawca dokona niezbędnej rozbudowy systemu nadzoru jeśli będzie konieczna. System nadzoru NSP 5620 SAM został już dostarczony przez określonego dostawcę - dalej „Producenta”. Zgodnie natomiast z rozdziałem 5 dział I pkt 7 instrukcji Ie-122 Zamawiający wymaga, aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym urządzenia brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta, a zatem od Producent. 7. Wymagane jest aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym Urządzenia Brzegowe oraz Przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta. Również z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM, dostępnej na stronie https://documentation.nokia.com/cgi- hin/dhaccessfilename. cgi/ 3HE15128AAADTQZZA_V1 _NSP%20NFM P%2019.11%20User%20Guidepdf jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmę, która dostarczyła tenże system nadzoru, tj. przez Producenta. ​W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modele, dla których Producent zapewnia prawidłową współpracę z platformą. Zatem to wyłącznie urządzenia aktywne sieci teletransmisyjnej wyprodukowane przez producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM (Producenta) mogą w pełni współpracować z ww. systemem nadzoru. Powyższe oznacza, że potencjalny wykonawca winien uwzględnić w swojej ofercie i wycenie następujące uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji Ie-122: A.Urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od Producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; B.Na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji Producenta systemu nadzoru; C.Muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji Producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; D.Wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS z zapewnioną protekcją; E.Wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego Producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. Zgodnie z pozycją 3.5 RCO ceny ofertowej ETF całkowita oferowana przez ETF cena dostarczenia i zabudowy wymaganych elementów systemu CASDIP, o których mowa w pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, po otwarciu ofert wynosiła 2.526.000,00 zł netto. Tymczasem, pozostali wykonawcy, tj. Wykonawca, PORR S.A. oraz SBM Sp. z o.o. sp.k., za tę samą pozycję zaoferowali odpowiednio ceny: 9.794.837,00 zł, 7.581.137,40 zł oraz 8.596. 800,00 zł netto. Średnia arytmetyczna z cen ofert przedaukcyjnych, z wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, wyniosła 7.124.693,60 zł netto. Pismem z dn. 09.02.2023 r. Zamawiający wezwał ETF do potwierdzenia, że ETF uwzględnił w swojej ofercie wszystkie pozycje RCO zgodnie z zapisami PFU oraz Regulacjami Zamawiającego stanowiącymi Załącznik nr 2. Pismem z dn. 14.02.2023 r. ETF oświadczył, że uwzględnił wszystkie pozycje RCO zgodnie z​ zapisami PFU oraz regulacjami Zamawiającego stanowiącymi Załącznik nr 2 do PFU. Pismem z dn. 24.02.2023 r. Zamawiający zwrócił do ETF — w trybie określonym w art. 223 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie czy ETF uwzględnił w swoich szacunkach uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji IE122, opisane w uzasadnieniu odwołania. Powyższe wezwanie, jak wyjaśnił Zamawiający, wynikało z obaw, czy ETF nie planował wykorzystać powszechnie używanego sprzętu sieciowego innych producentów, bądź też sieć transmisyjną, która jest już zabudowana na wszystkich przystankach linii 287 (nie jest to sieć IP- MPLS). W swoim piśmie z dn. 02.03.2023 r. ETF wyjaśnił, że określone w ramach zapytania Zamawiającego, o którym mowa powyżej, uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji IE-122, nie znajdowały odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia statuowanego przez PFU i instrukcję Ie-122. ETF wskazał również, że wdrożenie sieci IP-MPLS nie jest konieczne do prawidłowego funkcjonowania CASDIP. W związku z​ powyższym, jak oświadczył sam ETF, w ramach oferty ETF nie została przewidziana zabudowa IP-MPLS, którego implementacja — w ocenie ETF- nie jest konieczna dla prawidłowego funkcjonowania systemu CASDIP. W ostatnim zdaniu rzeczonego pisma ETF wskazał, że nie może potwierdzić wypełniania przez jego ofertę uwarunkowań określonych ​ wezwaniu Zamawiającego. w Pismem z dn. 29.03.2023 r. Zamawiający przedstawił stanowisko, w którym wskazał na nieprawidłowość stanowiska wyrażonego przez ETF w piśmie, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania, wskazując, iż zgodnie z powołanym już pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1) PFU Zamawiający wprost wymagał i wymaga od potencjalnego wykonawcy zastosowania się do wytycznych instrukcji Ipi-6, Ipi-10 oraz Ie-122, a tym samym sieć transmisyjna CASDIP musi uwzględniać uwarunkowania wynikające z ww. instrukcji, o których w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wezwał ponadto do wyjaśnienia, czy biorąc pod uwagę odpowiedź ETF, o której mowa w uzasadnieniu odwołania, oferta ETF złożona na platformie zakupowej dn. 16.01.2023 r. jest zgodna z żądaniami Zamawiającego dotyczącymi wykonania zamówienia, wynikającymi także z treści pisma Zamawiającego, o którym mowa w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający zwrócił się także z prośbą o informację, czy za oferowaną cenę ofertową (28.068.635,90 zł netto) ETF będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami, o których mowa w uzasadnieniu odwołania. W piśmie z dn. 05.04.2023 r. ETF wskazał, iż „mając na względzie pismo PZ.292.696.2022 z dn. 29.03.2023 r. w zakresie którego Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w temacie postępowania (...) ETF Polska Sp. z o.o. wskazuje, że złożona Oferta jest zgodna z wyrażonymi żądania Zamawiającego w zakresie wykonania zamówienia, a za oferowaną cenę określoną w kwocie 28.068.635.90 zł netto ETF Polska Sp. z o.o. będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z przekazaną za pismem PZ.292.696.2022 z dn. 29.03.2023 r. odpowiedzią Zamawiającego.” Pismem z dn. 21.04.2023 r. Zamawiający wezwał ETF do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania), wraz ze złożeniem stosownych dowodów, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w zakresie wyliczenia pozycji określonej w pkt. 3.5 RCO, zgodnie ze wskazanym opisem. Pismem z dn. 28.04.2023 r. ETF odpowiedział, że zrealizuje zadanie za cenę ryczałtową wynoszącą 28.068.635,90 zł netto, na potwierdzenie czego przedłożył ofertę firmy PROTEL Sp. z o.o., w ramach której przedstawiono cenę za wykonanie robót budowlano montażowych w branży SRK, teletechnicznej oraz elektroenergetycznej do 1kv, na łączną kwotę 19.500.000,00 zł netto, przy czym ETF na ten zakres, zgodnie z wypełnionym RCO, w ramach postępowania wskazał wartość 20.088.430,00 zł netto. ETF wskazał również, że w zakresie prac projektowych będzie korzystał z usług projektowych Firmy Projektowo- Wdrożeniowej TOR-BUD S.C., zaś w zakresie branży torowej i budowli kolejowych roboty te zostaną wykonane samodzielnie przez ETF. W odniesieniu zaś do żądania dowodów i wyjaśnień ​ zakresie konkretnej pozycji RCO (tj. pkt 3.5 RCO) ETF wskazał, że cena zaoferowana przez ETF ma charakter w ryczałtowy, a z jego istoty wynika, że ma charakter całościowy, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła czy usługi. Mając na względzie powyższe ETF argumentowało, że nawet brak załączenia RCO oraz błędy w RCO nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Podsumowując, ETF wskazał, że przedłożona przez ETF oferta firmy PROTEL Sp. z o.o. obejmująca branże teletechniki oraz energetyki, świadczy o tym, że zaproponowana przez ETF cena nie może być traktowana jako rażąco niska. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z rozdziałem XVII pkt 2) IDW, Zamawiający zastrzegł, iż: 2.Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie ​ koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji I nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Do etapu drugiego Postępowania, tj. aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosił czterech potencjalnych wykonawców (wszystkich wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w I etapie), tj. Odwołującego, ETF, PORR S.A. oraz SBM Sp. z o.o. sp.k. W wyniku składanych postąpień uczestnicy aukcji, o których mowa w zdaniu poprzednim złożyli następujące, ostateczne oferty cenowe: 1)Odwołujący - 24.707.848,95 zł netto, 2)ETF - 24.581.642,73 zł netto, 3)PORR S.A - 25.231.523,67 zł netto, 4)SBM Sp. z o.o. sp.k. - 30.253.102,62 zł netto. Mając na względzie współczynnik przeliczania udzielonego w toku aukcji upustu na ceny jednostkowe, określonego w Rozdziale XII ust. 19 IDW: 19.Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1)wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty o wartość ​upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: C aukcji = C oferty-(C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto C aukcji - cena jednostkowa netto przyjęta do umowy C oferty - cena jednostkowa netto oferty pierwotnie złożonej 3) całkowita cena netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto obliczonych w sposób określony w pkt2 oraz ilości poszczególnych pozycji należy stwierdzić, iż po uwzględnieniu upustów zastosowanych przez ETF w toku aukcji elektronicznej, ostateczna zaoferowana przez ETF cena za pozycję 3.5 RCO wyniosła 2.367.046,12 zł netto, podczas gdy cena zaoferowana przez pozostałych oferentów za tę pozycję to odpowiednio: 7.160.040,03 zł netto (Odwołujący), 6.124.220,02 zł netto (PORR S.A.) oraz 8 513 364,25 zł netto (SBM Sp. z o.o. sp.k.). Średnia arytmetycznej z cen ofertowych złożonych przez oferentów w toku aukcji elektronicznej dla pozycji 3.5 RCO wyniosła 6.041.167,61 zł netto. Dnia 12 czerwca 2023 roku Zamawiający dokonał oceny ofert złożonych przez oferentów ​ Postępowaniu, oceniając jako najkorzystniejszą ofertę ETF. w 1.Jako najkorzystniejszą w przedmiotowym Postępowaniu wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę: ETF Polska Sp. z o.o. Bielany Wrocławskie, ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce 2. Ofertom złożonym w Postępowaniu przyznano następującą liczbę punktów: II.Uzasadniając zarzut zarzutu 1 i 2 Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił Zamawiającemu brak odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy oferta była niezgodna z​ postanowieniami SWZ dla Postępowania, tj. z pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1) PFU. Jak Odwołujący wskazał w pkt. I ppkt 2 uzasadnienia odwołania zgodnie z pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, w ramach wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby potencjalny wykonawca dostarczył i zabudował w ramach systemu CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej) podsystemu SR (System Rozgłoszeniowy) i​ podsystemu SC (Sygnalizacja Czasu) na stacji Łambinowice i następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubicę, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. Nadto, w treści SW Z, tj. w pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU, Zamawiający zawarł wymagania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP (Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), wynikające z instrukcji Ie-122 dotyczącej wymagań i standardów jakie muszą spełniać urządzenia transmisyjne systemów SDIP (Dynamicznej Informacji Pasażerskiej), SMW (Monitoringu Wizyjnego) oraz SPA (Komunikacji odpowiadające za współpracę z Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.). W świetle powyższych uwarunkowań Zamawiający wymagał, aby sieć teletransmisyjna dla potrzeb system CASDIP do transmisji danych wykorzystywała protokół IP-MPLS. Zamawiający wyraźnie wyartykułował w treści SW Z (pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU), że wymaga, aby sieć teletransmisyjna dla potrzeb CASDIP do transmisji danych wykorzystywała protokół IP-MPLS. Zamawiający wymagał również, aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP (dynamiczna informacja pasażerska), SMW i SPA były zarządzane z​ Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. — systemu NSP 5620 SAM, a co za tym idzie współpracę z ww. systemem zarządzania zapewniają wyłącznie urządzenia i rozwiązania wytworzone przez producenta tego systemu. Zamawiający wymagał również, aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym urządzenia brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta, tj. producenta systemu zarządzania. Zamawiający wymagał, aby zostały spełnione następujące uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z instrukcji Ie-122: —Urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; —Na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru; —Muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; —Wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS z zapewnioną protekcją; —Wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. Odwołujący wskazał, że powyższe uwarunkowania powinny zatem stanowić element oferty i​ wyceny proponowanej przez ETF. Powyższych okoliczności nie zakwestionował również sam ETF, który ostatecznie w piśmie z​ dn. 05.04.2023 r., potwierdził, że w związku z brzmieniem instrukcji Ie-122, sieć transmisyjna CASDIP powinna uwzględniać uwarunkowania określone powyżej. Wycena dostarczenia i zabudowy elementów systemu CASDIP została umieszczona przez Zamawiającego w pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej. Jednocześnie, w XVII pkt 2) IDW Zamawiający zastrzegł, iż „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i​ nie mogą być przenoszone do innych pozycji.” Przedmiotowa pozycja 3.5 RCO została przez ETF wyceniona pierwotnie na kwotę 2.526.000,00 zł netto, podczas gdy ceny zaproponowane przez pozostałych uczestników Postępowania opiewały na kwoty: 9.794.837,00 zł, 7.581.137,40 zł oraz 8.596.800,00 zł. ​W wyniku aukcji cena ETF za pozycje 3.5 RCO uległa zmniejszeniu do kwoty 2.367.046,12 zł netto, podczas gdy cena zaoferowana przez pozostałych oferentów za tę pozycję to odpowiednio: 7.160.040,03 zł netto (Odwołujący), 6.124.220,02 zł netto (PORR S.A.) oraz 8.513.364,25 zł netto (SBM Sp. z o.o. sp.k.). W związku ze znacznymi rozbieżnościami w wycenie pozycji 3.5 RCO pomiędzy ETF a​ pozostałymi oferentami, Zamawiający wezwał ETF do wyjaśnienia i potwierdzenia przez ETF, że cena ofertowa ETF uwzględnia uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, o których mowa powyżej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 24.02.2023 r., ETF odpowiedział, że wspomniane wyżej uwarunkowania sieci CASDIP nie znajdowały odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia statuowanym przez PFU, a wspomniana instrukcja Ie-122 nie powinna znajdować zastosowania dla przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym ETF oświadczył, iż „W związku z opisaną sytuacją techniczną i wymaganiami oferent nie przewidział zabudowy systemu IP-MPLS. którego implementacja nie jest konieczna dla podsystemów rozgłoszeniowych i czas” oraz, iż „Oferent nie może potwierdzić wypełniania wskazanych w wezwaniu uwarunkowań”. W nawiązaniu do Państwa korespondencji PZ.292.696.2022 z dnia 24.02.2023r., w ramach której zgodnie z art. 223 ust. 1 Ustawy PZP zwróciliście się Państwo o wyjaśnienie czy Oferent uwzględnił w swoich szacunkach określone uwarunkowania wynikające z instrukcji IE-122, należy poinformować, że określone w ramach zapytania wymagania nie znajdowały odzwierciedlenia w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia, w zakres którego wchodził tak Program Funkcjonalno - Użytkowy jak również przywołana instrukcja IE-122. Oferent wskazuje, że z racji wyłączenia z zakresu zadania elementów systemu SDIP przywołane w PFU instrukcje nie powinny mieć zastosowania do rzeczonego zakresu zadania. W związku z opisaną sytuacją techniczną i wymaganiami oferent nie przewidział zabudowy systemu IP-MPLS, którego implementacja nie jest konieczna dla podsystemów rozgłoszeniowych i czasu. Reasumując Oferent nie może potwierdzić wypełnienia wskazanych w wezwaniu uwarunkowań. Powyższe wyjaśnienia ETF wprost i ponad wszelką wątpliwość dowodzą, że zarówno ​ ofercie złożonej w ramach Postępowania jak i w jej wycenie ETF nie przewidział, aby zabudowywane i dostarczane w przez ETF elementy systemu CASDIP uwzględniały uwarunkowania wynikające z instrukcji Ie-122 oraz Ipi-6 i Ipi-10, na które Zamawiający wprost powołał się w pkt. 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU. Oznacza to, że w ramach swojej oferty ETF nie przewidział następujących uwarunkowań: —po pierwsze, iż urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; —po drugie, iż na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru; —po trzecie, iż muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; —po czwarte, iż wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS ​ z zapewnioną protekcją; —po piąte, iż wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy ​ i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. W konsekwencji, Odwołujący stwierdził, że złożona przez ETF oferta, w zakresie, w jakim nie uwzględniała uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122, Ipi-6 oraz Ipi-10, była niezgodna z SWZ. tj. pkt. 3.6.7. ppkt 1 PFU i jako taka winna zostać odrzucona na zasadzie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Niezgodności tej nie mogła sanować również oferta złożona przez ETF w wyniku postąpień na aukcji elektronicznej, jako że w ramach aukcji modyfikacji podlega jedynie cena ofertowa, nie zaś jej zakres przedmiotowy, co wynika z resztą wprost z warunków aukcji określonych ​ rozdziale XXII pkt 15 IDW, zgodnie z którym: „Prawidłowo złożone przez Wykonawcę, nowe postąpienie podczas trwania w aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje to przerwaniem terminu związania z ofertą, co oznacza, że termin ten cały czas biegnie od chwili złożenia ofert w postępowaniu.” Jak wskazał Odwołujący, powyższe oznacza, że po złożeniu oferty pierwotnej i upływie terminu składania ofert, w toku aukcji, jedyną dopuszczalną modyfikacją oferty są postąpienia składane w ramach tejże aukcji. Takie stanowisko potwierdza również liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że powyższe oznacza, że zakres przedmiotowy oferty złożonej w toku aukcji elektronicznej nie uległ zmianie, a oferta ta była objęta tą samą wadą niezgodności z​ postanowieniami SW Z, tj. pkt. 3.6.7. ppkt 1 PFU, jako że nie uwzględniała w swoim zakresie uwarunkowań opisanych powyżej. O braku uwzględnienia przez ETF w swojej ofercie uwarunkowań, o których mowa p​ owyżej świadczy również zaproponowana przez ETF cena zabudowy wymaganych elementów systemu CASDIP, określona w pkt. 3.5 RCO. W tym względzie należy wskazać, że zaproponowana przez ETF cena za tę pozycję RCO, jest niemal trzykrotnie niższa średnia arytmetyczna z cen dla tej pozycji wynikających z wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu zarówno w pierwszym etapie Postępowania jak i po aukcji elektronicznej. Powyższe może być uzasadnione jedynie poprzez rażąco niską cenę dla tej części składowej oferty ETF albo przez fakt, iż w swojej ofercie ETF nie uwzględnił uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122. Nadto, Wykonawca wskazał, iż zapewnienie przez potencjalnego wykonawcę uwarunkowań, o​ których była mowa powyżej wymagało pozyskania od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM, bądź jego autoryzowanego partnera serwisowego, oferty na: —Projekt logiczny, dostawę, instalację, konfigurację, Hot- Stock, 60 miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny urządzeń zgodnych z Ie-122, —Przełączniki dostępowe typu 1; —Przełączniki agregacyjne; —Przełączniki demarkacyjne typ 1; —Urządzenia brzegowe; —Routery LTE. których wartość znacząco przekracza, cenę zaproponowaną przez ETF dla pozycji 3.5 RCO. Odwołujący zauważył, że powyższe świadczenia nie wyczerpują całości prac obejmujących pozycję 3.5 RCO. Pozycja ta winna uwzględniać również m.in. dostawę i​ uruchomienie zegarów stacyjnych, czujników mchu pociągów, dostawę elementów systemu rozgłoszeniowego, systemu sygnalizacji czasu dla czternastu lokalizacji. Na uzasadnienie powyższego, Odwołujący przedłożył: —Załącznik nr 4, stanowiący ofertę jedynego partnera producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM w Polsce posiadającego akredytację „Co-Branded Maintenance” dla rozwiązań w protokole IP/MPLS na elementy systemu CASDIP, uwzględniające uwarunkowania instrukcji Ie-122 — Oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa: —Załącznik nr 5 stanowiący ofertę jednego dostawców dla pozostałych elementów systemu CASDIP, objętych pozycją 3.5 RCO — Oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa; —Załącznik nr 6 stanowiący ofertę jednego z dostawców dla pozostałych elementów systemu CASDIP, objętych pozycją 3.5 RCO — Oferta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do powyższych załączników Wykonawca zastrzega ich poufność, jako że stanowią one tajemnice przedsiębiorstw zarówno Wykonawcy oraz oferentów — uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący przedstawił w dalszej części odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę, że Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest jedynym podmiotem na rynku polskim, który może zaoferować i dostarczyć elementy systemu CASDIP, uwzględniające uwarunkowania instrukcji Ie122 i transmisję IP-MPLS, zgodne z​ systemem nadzoru NSP 5620 SAM. Jak wynika z załączonej oferty Innergo Systems Sp. z​ o.o. wartość samych elementów CASDIP wynikających z uwarunkowań instrukcji Ie-122 znacząco przewyższa cenę zaproponowaną przez ETF za pozycję 3.5 RCO. Do powyższej ceny należy ponadto doliczyć cenę nabycia pozostałych elementów systemu CASDIP oferowanych przez ich dostawców w ofertach stanowiących załącznik nr 5 i załącznik nr 6. Powyższe — wraz z oświadczeniami złożonymi przez ETF w piśmie z dn. 02.03.2023 r. ETF/14/2023 ponad wszelką wątpliwość dowodziło w ocenie Odwołującego, że zarówno ​ swojej ofercie pierwotnej, jak i ofercie aukcyjnej ETF nie przewidział uwarunkowań, o których mowa była powyżej, a w zatem oferta złożona przez ETF jest niezgodna z SWZ, a co za tym idzie z warunkami zamówienia. W kontekście zarzutu nr 2 należy Odwołujący wskazał na pismo ETF z dn. 05.04.2023 r., ETF/24/2023, w którym — wobec argumentów Zamawiającego dotyczących konieczności uwzględnienia w ofercie na system CASDIP uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122, ETF wskazał, iż mając na względzie stanowisko Zamawiającego złożona przez ETF oferta jest zgodna z ww. żądaniami Zamawiającego oraz, że ETF będzie w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przedstawionymi w piśmie PZ.292.696.2022 z dn. 29.03.2023 r. W kontekście całokształtu okoliczności faktycznych związanych z polemiką ETF z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122 dla elementów systemu CASDIP, w tym zwłaszcza w kontekście oświadczeń złożonych przez ETF w piśmie z dn. 02.03.2023 r. ETF/14/2023, oświadczeniom złożonym przez ETF w piśmie, o którym mowa w pkt. 21 powyżej należy nadać takie znaczenie, iż pismem tym ETF w istocie zmodyfikował pierwotnie złożoną ofertę, obejmując jej zakresem elementy systemu CASDIP wynikające z uwarunkowań instrukcji Ie-122, tj.: —Projekt logiczny, dostawę, instalację, konfigurację, Hot- Stock, 60 miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny urządzeń zgodnych za Ie-122, —Przełączniki dostępowe typu 1 zgodne z instrukcją Ie-122, —Przełączniki agregacyjne zgodne z instrukcją Ie-122, —Przełączniki demarkacyjne typ 1 zgodne z instrukcją Ie-122, —Urządzenia brzegowe zgodne z instrukcją Ie-122, —Routery LTE zgodne z instrukcją Ie-122. Tym samym ETF złożył de facto nową ofertę w Postępowaniu. Powyższej modyfikacji oferty ETF dokonał za pismem ETF/24/2023 z dn.05.04.2023 r., tj. po upływie terminu składania ofert (16.01.2023 r.). a więc sprzecznie z brzmieniem art. 229 ust. 1 i 2 Pzp. Tym samym zmodyfikowana oferta ETF jako spóźniona winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp. Uzasadniając zarzuty nr 3 i 4 Odwołujący wskazał. Na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferta ETF była zgodna z SW Z i nie została następczo zmodyfikowana, co do zakresu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF w sytuacji, gdy istotna część składowa zaoferowanej ceny lub kosztu oferty, tj. cena zaoferowana przez ETF w pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej „CASDIP (SR,SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” jest rażąco niska. W powyższym zakresie Odwołujący wskazał po pierwsze na fakt, iż zaproponowana przez ETF cena pozycji 3.5 RCO, tj. dostawa i zabudowa elementów systemu CASDIP (SR, SC i​ SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów) zarówno na etapie pierwotnej oferty jak i w wyniku aukcji elektronicznej pozostawała w rażącej dysproporcji w stosunku do ofert pozostałych wykonawców oraz średniej arytmetycznej ze złożonych w Postępowaniu ofert. Oferowana przez ETF cena dostarczenia i zabudowy wymaganych elementów systemu CASDIP, o których mowa w pkt 3.6.7 ust. 2 pkt 12 PFU, po otwarciu ofert wynosiła 2.526.000,00 zł netto. Tymczasem, pozostali wykonawcy, tj. Wykonawca, PORR S.A. oraz SBM Sp. z o.o. sp.k., za tę samą pozycję zaoferowali odpowiednio ceny: 9.794.837,00 zł, 7.581.137,40 zł oraz 8.596.800,00 zł netto. Średnia arytmetyczna z cen ofert przedaukcyjnych, z​ wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, wyniosła 7.124.693,60 zł netto. Powyższe oznaczało, że zaoferowana przez ETF cena za pozycję 3.5 RCO była trzykrotnie niższa niż kolejna najniższa cena za tę pozycję i niemal trzykrotnie niższa niż średnia ofert niepodlegających odrzuceniu w I etapie. Odpowiednio, po II etapie ostateczna zaoferowana przez ETF cena za pozycję 3.5 RCO wyniosła 2.367.046,12 zł netto, podczas gdy cena zaoferowana przez pozostałych oferentów za tę pozycję to odpowiednio: 7.160.040,03 zł netto (Odwołujący), 6.124.220,02 zł netto (PORR S.A.) oraz 8 513 364,25 zł netto (SBM Sp. z o.o. sp.k.). Średnia arytmetyczna z cen ofertowych złożonych przez oferentów ​ toku aukcji elektronicznej dla pozycji 3.5 RCO wyniosła 6.041.167,61 zł netto. Powyższe oznaczało, że również po w aukcji cena zaproponowana przez ETF za pozycje 3.5 RCO jest niemal trzykrotnie niższa niż kolejna najniższa cena za ten element oraz średnia arytmetyczna z ofert za tę pozycję złożonych w aukcji elektronicznej. Okoliczność ta sama w sobie przemawia za rażąco niskim charakterem ceny zaproponowanej za świadczenia objęte pozycją 3.5 RCO. Odwołujący zauważył, że wyżej wymieniona cena za pozycję 3.5 RCO została złożona ​ specyficznych uwarunkowaniach wpływających na ukształtowanie ceny za tę właśnie pozycję. Trzeba bowiem mieć w na względzie, że właśnie w ramach tej pozycji Zamawiający zażądał, aby dostarczane i zabudowywane przez przyszłego wykonawcę urządzenia systemu CASDIP uwzględniały uwarunkowania wynikające z instrukcji Ie-122 oraz Ipi6 i Ipi-10, na które Zamawiający wprost powołał się w pkt. 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU. Oznaczało to, że ​ ramach swojej oferty składanej w ramach tej pozycji, oferent winien był uwzględnić następujące uwarunkowania: w —po pierwsze, iż urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i pracować pod nadzorem tego systemu; —po drugie, iż na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru; —po trzecie, iż muszą być zabudowane dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu nadzoru) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; —po czwarte, iż wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS ​ z zapewnioną protekcją; —po piąte, iż wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy ​ i gwarancyjny wykonywany przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu nadzoru i ww. rozwiązań. Zapewnienie przez potencjalnego wykonawcę uwarunkowań, o których mowa powyżej wymagało pozyskania od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM bądź jej autoryzowanego partnera serwisowego oferty na: —Projekt logiczny, dostawę, instalację, konfigurację, Hot- Stock, 60 miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny urządzeń zgodnych z Ie-122, —Przełączniki dostępowe typu 1; —Przełączniki agregacyjne; —Przełączniki demarkacyjne typ 1; —Urządzenia brzegowe; —Routery LTE. Jedynym działającym na rynku polskim partnerem producenta ww. system nadzoru posiadającym akredytację „CoBranded Maintenance” dla rozwiązań IP/MPLS mogącym dostarczyć elementy określone w pkt. 4 powyżej jest INNERGO Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jak wskazano w pkt. II ppkt 18) uzasadnienia do odwołania, ​ ramach przygotowywania swojej oferty dla Postępowania, Wykonawca pozyskał ofertę od ww. dostawcy, która to w oferta stanowi załącznik nr 4 do odwołania. Jak wynika z​ załączonej oferty Innergo Systems Sp. z o.o. wartość samych elementów CASDIP wynikających z uwarunkowań instrukcji Ie-122 znacząco przewyższa cenę zaproponowaną przez ETF za pozycję 3.5 RCO. Do powyższej ceny należy ponadto doliczyć cenę nabycia pozostałych elementów systemu CASDIP oferowanych przez ich dostawców w ofertach stanowiących załącznik nr 5 i załącznik nr 6, tj. m.in. dostawę i uruchomienie zegarów stacyjnych, czujników ruchu pociągów, dostawę elementów systemu rozgłoszeniowego, systemu sygnalizacji czasu dla czternastu lokalizacji. Oferty na realizację ww. dostaw od działających na polskim rynku dostawców, Wykonawca załączył do odwołania. Oferty te przedstawiają rynkowe wartości dostawy i uruchomienia elementów systemu CASDIP i​ w połączeniu z ofertą INNERGO Systems Sp. z o.o. znacząco przewyższają cenę zaoferowaną przez ETF w pozycji 3.5 RCO. ETF nie wykazał przy tym, aby taka różnica pomiędzy cenami rynkowymi oraz cenami zaoferowanymi przez pozostałych oferentów, uzasadniona była jakimikolwiek obiektywnymi względami pozwalającymi ETF bez strat i​ finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Powyższe dowodzi, że zaproponowana przez ETF w pozycji 3.5 RCO cena dostarczenia elementów systemu CASDIP jest znacznie niższa od kosztu ich nabycia. Jednocześnie, ETF nie jest w stanie samodzielnie wytworzyć i dostarczyć wszystkich elementów składających się na pozycję 3.5 RCO. Odwołujący wskazał, że jak słusznie wskazuje w swym komentarzu M. Jaworska: „Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę." Przy czym, jak wynika z brzmienia art. 224 ust. 1 Pzp rażąca cena lub koszt mogą dotyczyć nie tylko całości oferty, ale również ceny lub kosztu istotnej części składowej oferty. Nie zasługują w tym względzie na uznanie twierdzenia ETF, iż ryczałtowy charakter wynagrodzenia za całość zamówienia wyklucza możliwość badania przez Zamawiającego przesłanek rażąco niskiej ceny lub kosztu w odniesieniu do istotnej części składowej oferty. Za słuszne w tym względzie należy uznać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone ​ wyroku z dn. 14 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 373/17, zgodnie z którym: „możliwość analizy oferty pod kątem w rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez Zamawiającego formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przypisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt — pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 K.c.) — nie jest dla Zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.” Powyższy wyrok zachowuje swą aktualność zwłaszcza w realiach Postępowania, w którym Zamawiający wprost określił, iż „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.” (por. XVII pkt 2) IDW. Już samo powyższe postanowienie SW Z uprawnia Zamawiającego do badania ceny istotnych części składowych oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Słusznie w tym względzie wskazuje również w swym komentarzu P. Granecki, zgodnie z​ którym: „dopuszcza się badanie nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także jej istotnych części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zauważyć jednak trzeba, że aby można było badać czyści składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter istotny.” W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części składowej należy w pełni podzielić stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 18 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2678/18, w którym wskazano, że istotnymi są elementy, których wartościowy udział ​ przedmiocie zamówienia jest znaczny, lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie — zależy w osiągniecie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem jakościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podobnie również Krajowa Izba Odwoławcza w swym wyroku z dn. 29.06.2022 r. sygn. akt KIO 1543/22. Przenosząc powyższe na realia Postępowania wskazać należy po pierwsze na istotny wartościowy udział pozycji 3.5 RCO w przedmiocie zamówienia. Prawidłowo ustalona średnia wartość tej pozycji, ustalona na podstawie cen ofertowych dla tej pozycji złożonych przez pozostałych oferentów w toku aukcji elektronicznej, oscyluje pomiędzy 6.000.000,00 a 8.000.000,00 zł netto, przy czym szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wskazana przez Zamawiającego ​ ogłoszeniu to ok. 27.000.000,00 zł netto. Powyższe oznacza, że wartość pozycji 3.5 RCO stanowi pomiędzy 22% a w 30% wartości zamówienia, przy czym wartość samych świadczeń składających się na spełnienie uwarunkowań wynikających z instrukcji Ie-122 stanowi pomiędzy 8% a 15% wartości zamówienia. Jest to niewątpliwie wysoki udział w wartości całego zamówienia, w związku z czym wycena pozycji 3.5 RCO może w istocie przesądzać o całości ceny zaoferowanej przez ETF w Postępowaniu. Należy przy tym mieć na względzie, że różnica pomiędzy ceną całkowitą zaproponowaną przez ETF, a ceną zaproponowaną przez Wykonawcę, po uwzględnieniu postąpień w aukcji elektronicznej to zaledwie 135.040,65 zł netto. ​W odniesieniu zaś do wartości merytorycznej świadczeń ujętych w pkt 3.5 RCO, należy wskazać, iż od prawidłowej, tj. zgodnej z warunkami SWZ, w tym zwłaszcza z​ uwarunkowaniami instrukcji Ie-122, realizacji elementów systemu CASDIP wymaganych przez Zamawiającego zależy możliwość przyszłego uruchomienia urządzeń systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Dla sprawności funkcjonowania takiego systemu niezbędna jest szybka transmisja danych w technologii IP-MPLS. Prawidłowo dostarczony system dynamicznej informacji pasażerskiej stanowi zintegrowany system informacyjny, który dostarcza informację o realizacji zadań przewozowych wykonywanych środkami komunikacji publicznej pasażerom i udostępnia ją służbom nadzoru. Podstawowym zadaniem systemu SDIP jest dostarczenie pasażerom informacji o prognozowanym czasie odjazdu pojazdu obsługującego określoną linię z wybranego przystanku. Informacja o czasie odjazdu jest przekazywana pasażerom i prezentowana za pomocą systemu rozgłoszeniowego oraz systemu tablic przystankowych (LED/LCD). Wiadomości prezentowane na elektronicznych nośnikach informacji to m.in. nazwa przystanku, numer linii, prognozowany lub/i rozkładowy czas odjazdu, komunikaty specjalne (informacja o utrudnieniach w ruchu, objazdach itp.). System ten stanowi zatem podstawowy sposób komunikacji przewoźników z docelowymi pasażerami pociągów. Nie sposób zatem wyobrazić sobie funkcjonowania nowoczesnego rynku przewozów kolejowych bez prawidłowo zabudowanego i uruchomionego systemu SDIP. Wobec powyższych argumentów, Odwołujący stwierdził, iż zaoferowana przez ETF cena za realizację pkt. 3.5 PFU, stanowiącego istotną część składową oferty i zamówienia, nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w realiach rynkowych, co jest obiektywnie rozpoznawalne prima facie dla każdego profesjonalnego uczestnika rynku. Pozycja ta ze względu na jej wartość cenową i merytoryczną ma przy tym istotny wpływ na całkowitą cenę ostateczną zaoferowaną przez ETF. W powyższym stanie oferta ETF winna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Niezależnie od powyższego oferta ETF winna również podlegać odrzuceniu z uwagi na fakt, iż złożone przez ETF wyjaśnienia dotyczące istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania) dla pozycji 3.5 RCO: „CASDIP (SR, SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” nie uzasadniają podanej w ofercie ceny dla ww. pozycji RCO (Zarzut nr 4). Jak bowiem Odwołujący podniósł, pismem z dn. 21.04.2023 r. Zamawiający wezwał ETF do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny (kosztu wykonania), wraz ze złożeniem stosownych dowodów, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, w zakresie wyliczenia pozycji określonej w pkt. 3.5 RCO, zgodnie ze wskazanym opisem. Następnie, pismem z dn. 28.04.2023 r. ETF odpowiedział, że zrealizuje zadanie za cenę ryczałtową wynoszącą 28.068.635,90 zł netto, na potwierdzenie czego przedłożył ofertę firmy PROTEL Sp. z o.o., w ramach której przedstawiono cenę za wykonanie robót budowlano montażowych w branży srk, teletechnicznej oraz elektroenergetycznej do 1kv, na łączną kwotę 19.500.000 zł netto, przy czym ETF na ten zakres, zgodnie z wypełnionym RCO, w ramach postępowania wskazał wartość 20.088.430,00 zł netto. ETF wskazał również, że w zakresie prac projektowych będzie korzystał z usług projektowych Firmy Projektowo- Wdrożeniowej TOR-BUD S.C., zaś w zakresie branży torowej i budowli kolejowych roboty te zostaną wykonane samodzielnie przez ETF. W odniesieniu zaś do żądania dowodów i​ wyjaśnień w zakresie konkretnej pozycji RCO (tj. pkt 3.5 RCO) ETF wskazał, że cena zaoferowana przez ETF ma charakter ryczałtowy, a z jego istoty wynika, że ma charakter całościowy, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła czy usługi. Mając na względzie powyższe ETF argumentowało, że nawet brak załączenia RCO oraz błędy w RCO nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Podsumowując, ETF wskazał, że przedłożona przez ETF oferta firmy PROTEL Sp. z o.o. obejmująca branże teletechniki oraz energetyki, świadczy o tym, że zaproponowana przez ETF cena nie może być traktowana jako rażąco niska. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko uznać należy za błędne, już samej tylko uwagi na postanowienia SW Z zawarte w rozdziale XVII pkt 2) IDW, w którym Zamawiający zastrzegł, iż „poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji.” W świetle tak sformułowanych postanowień SW Z należy stwierdzić, iż Zamawiający miał prawo badać ceny jednostkowe wskazane przez ETF w RCO pod kątem rażąco niskiej ceny, zaś obowiązkiem ETF było dowodne wykazanie, iż zaproponowane przezeń ceny istotnych składowych oferty nie noszą znamion ceny rażąco niskiej. W zakresie tym raz jeszcze Odwołujący przywołał trafne stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dn. 14 marca 2017 roku, sygn. akt: KIO 373/17, zgodnie z którym: „możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formuły rozliczania się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczanie takie nie wynika z przypisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt) lub istotne części składowe wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przypisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt — pomimo tego, je stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 K.c.) — nie jest dla Zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą że także ​ przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu w gospodarczego, dysponować będzie założeniami i​ kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.” Nadto, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp to wykonawcę (ETF) obciążał obowiązek udowodnienia, że jego oferta (istotna jej część składowa) nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W odniesieniu zaś do wyjaśnień ETF dotyczących wyliczenia części składowej ceny (kosztu wykonania) oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia pozycji 3.5 RCO, przedstawionych w piśmie ETF z dn. 28.04.2023 r. ETF/32/2023, stwierdzić należy, iż ETF nie sprostał ciężarowi udowodnienia, że w zakresie tym oferta ETF nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. ​W przedmiotowym piśmie ETF w żaden sposób nie odniósł się do wyliczeń wskazujących na czynniki cenotwórcze składające się na pozycję 3.5 RCO, wskazując, że Zamawiający nie ma uprawnienia do żądania wyjaśnień i dowodów w zakresie pozycji 3.5 RCO, stanowiącej istotną część składową ceny ofertowej, z uwagi na jej ryczałtowy charakter. W istocie zatem ETF odmówił Zamawiającemu wskazania kalkulacji i dowodów dotyczących składników cenotwórczych składających się na pozycję 3.5 RCO. Powyższe stanowisko Wykonawcy nie zasługuje na uwzględnienie z powodów omówionych powyżej. Również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej powołane przez ETF w przedmiotowym piśmie nie odnosiły się po pierwsze do kwestii możliwości badania przez Zamawiającego istotnych elementów składowych ceny ryczałtowej, jak również nie zapadły na kanwie stanów faktycznych, w których Zamawiający wprost przewidziałby w SW Z, że ceny jednostkowe stanowią część oferty oraz, że powinny one uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Za wystarczający w tym względzie środek dowodowy nie sposób uznać również przedstawionej przez ETF oferty cenowej podwykonawcy — firmy PROTEL Sp. z o.o. Po pierwsze oferta ta zawiera zryczałtowaną cenę na wykonanie trzech branż tj. srk, teletechnicznej i elektroenergetycznej do 1 kv. Oferta ta ​ żaden sposób nie adresuje po pierwsze, czy zawiera w swoim zakresie konkretne wymagania Zamawiającego w wynikające z uwarunkowań instrukcji Ie-122, jak również nie odnosi się wprost do kalkulacji pozycji 3.5 RCO, stanowiącej istotną część składową ceny ofertowej. Oferta podwykonawcy deklarująca, że w ramach określonego wynagrodzenia podwykonawca wykona wszelkie zobowiązania statuowane przez Zamawiającego w SW Z nie możeper se stanowić dowodu obalającego domniemania wynikające z rażąco niskiej ceny. Jako taka oferta podwykonawcy również może być taką wadą obarczona, lub co gorsza mogła zostać wytworzona tylko na potrzeby złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zatem również oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji ceny oferty muszą być wiarygodne i​ uzasadnione. Nie można uznać za wystarczające wykazanie samego faktu podzlecenia robót budowlanych za określoną cenę. Zamawiający weryfikując cenę ofertową wykonawcy wycenioną na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. Zatem, również cena oferta podwykonawcy powinna być odpowiednio opisana (np. poprzez rozbicie ceny) i uzasadniona w wyjaśnieniach oferenta, ​ celu wykazania właśnie jej realności (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt: KIO 3036/13 i sygn. akt: KIO w 1642/14) W świetle powyższych uwag, należy uznać ETF nie wyjaśnił należycie i nie poparł rzetelnymi dowodami, że proponowana przezeń cena za pozycję 3.5 RCO nie jest rażąco niska. ​ orzecznictwie KIO wielokrotnie bowiem podkreślano, że nie każde pismo składane W ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego może być uznane za wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą w pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie, w jakim wykonawca był wzywany. Powyższe, przy uwzględnieniu, że to właśnie ETF obciążał ciężar wykazania tego faktu, winno prowadzić do odrzucenia oferty ETF na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący wskazał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF ​ sytuacji, gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z postanowieniami SW Z dla Postępowania, tj. pkt 1 i w 2 Rozdziału XVII Instrukcji dla Wykonawców, z uwagi na fakt, że pozycja 3.5 RCO „CASDIP (SR, SC i SMW) na stacjach i przystankach linii 287 (14 obiektów)” nie uwzględnia wszelkich kosztów pośrednich związanych z realizacją tej pozycji, a​ rzeczywiste koszty realizacji tej pozycji zostały rozbite i zagregowane w innych pozycjach RCO. Powyższy zarzut został złożony przez Odwołującego na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów nr 3 i 4 oraz uznania, że ceny ETF w poszczególnych pozycjach RCO nie powinny podlegać badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację zamówienia. Odwołujący podkreślił, że jak wykazał w pkt. IV i V uzasadnienia odwołania, pozycja 3.5 RCO ponad wszelką wątpliwość nie uwzględniała kosztów wynikających z uwarunkowań systemu CASDIP wynikających z instrukcji Ie-122. Jednocześnie Zamawiający przesądził, że w skład oferty wchodzić ma Rozbicie Ceny Ofertowej, zaś poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z​ realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji (pkt 1 i 2 Rozdział XVII IDW). Jeżeli zatem oferta ETF miałaby uwzględniać realizację systemu CASDIP zgodnie z tymi uwarunkowaniami oraz koszty z tym związane, koszty te musiały zostać zagregowane w innych pozycjach RCO oferty ETF. Powyższe oznaczało, na co powołuje się zresztą nie wprost sam ETF w swoim piśmie z dn. 28.04.2023 r., ETF/32/2023, że rzeczywiste koszty wykonania pozycji 3.5 RCO zostały przez ETF przeniesione do innych pozycji RCO, co stanowi zabieg wprost sprzeczny z ww. postanowieniami SWZ, tj. pkt 1 i 2 Rozdziału XVII IDW. W świetle powyższego oferta ETF również powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, jako niezgodna z wymaganiami SWZ. Powyższe uchybienia doprowadziły w konsekwencji do naruszenia art. 16 ust. 1 Pzp, jako że prowadzone w ten sposób Postępowanie nie zapewniało zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości Uzasadniając zastrzeżenie poufności załączników nr 4, 5 oraz 6 jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że działając na podstawie art. 545 ust. 3 dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako: Pzp) oraz art. 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm., dalej jako: Znk) wnosi o graniczenie stronom i​ uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do niniejszego odwołania w postaci załączników nr 4, 5 oraz 6 do niniejszego odwołania poprzez ich nieokazywanie stronom i uczestnikom postępowania wszczętego na skutek niniejszego odwołania, ze względu na fakt, iż zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i oferentów. Wykonawca wskazał jednocześnie, iż tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są wszystkie informacje zawarte w ww. załącznikach. Wykonawca oświadczając, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. art. 11 ust. 2 ustawy), wskazał, iż: w •żadna z zastrzeganych jako „Tajemnica przedsiębiorstwa” informacji nie należy do grupy informacji wymienionych w art 222 ust. 5 Pzp, tzn. podawanych (będących zatem co do zasady informacjami jawnymi) w trakcie otwarcia ofert i zamieszczanych bezpośrednio po otwarciu ofert na stronie internetowej Zamawiającego, • charakter zastrzeganych informacji powoduje, że informacje te muszą być traktowane jako nierozerwalna całość podlegająca ochronie, tzn. w normalnym toku działania nie ma możliwości ich odnalezienia oraz nie są Wykonawcy znane inne działania umożliwiające dostęp do danych zawartych w ww. dokumentach, niż poprzez zapoznanie się z ich treścią, •wszystkie zastrzegane przez Wykonawcę informacje należą do grupy innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu ​ i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, przy czym Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich ​ w poufności. Wszystkie wymienione wyżej warunki i przesłanki Wykonawca wypełnia w sposób łączny. 1)Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą charakter tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć również informacja handlowa, zaś „Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) nie ujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą ​ i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań ​ w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich.” Mając na uwadze definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy Uznk oraz stosownie do przywołanego powyżej poglądu Sądu Najwyższego, Wykonawca wskazał: a.co do charakteru informacji — informacja ma charakter informacji handlowej i posiada wartość gospodarczą: •wykorzystanie informacji przez innego przedsiębiorcę może w szczególności prowadzić do zaoszczędzenia mu wydatków czy poniesieniu strat lub zwiększenia zysków, • informacje o kosztach realizacji zamówienia przez Wykonawcę, zawarte ​ w niniejszych załącznikach są kluczowe dla podmiotów konkurencyjnych wobec Wykonawcy. Poznając szczegółowe kalkulacje cenowe w tym rabaty, ceny podwykonawców czy marże, potencjalni wykonawcy byliby w stanie wykorzystać te informacje i tak formułować swoje oferty, aby uzyskać przewagę konkurencyjną, •ponadto inni wykonawcy mogliby zastosować opisane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie optymalizacji kosztów realizacji swoich zamówień i w ten sposób, niejako kosztem wykonawcy, uzyskać przewagę konkurencyjną, •informacja w szczególności zawiera dane dotyczące cen pochodzących od podwykonawców i zysku Wykonawcy, co zgodnie z orzecznictwem KIO stanowi co do zasady tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może być ujawnione. b.co do braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej: •żadna z informacji zastrzeżonych nie została wcześniej ujawniona do wiadomości publicznej przez Wykonawcę, jego pracowników, współpracowników, jak również przez firmy na stałe współpracujące z Wykonawcą, c.co do działań podjętych przez Wykonawcę celem zachowania poufności: •Wykonawca oświadcza i zapewnia, iż wszystkie dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa są przechowywane i przetwarzane w specjalnie zabezpieczonych do tego celu pomieszczeniach oraz na specjalnie zabezpieczonym sprzęcie, •Wykonawca oświadcza i zapewnia, iż wszystkie dokumenty w postaci elektronicznej zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa są przechowywane w zasobach specjalnie zabezpieczonych. Dane przechowywane są na serwerach, które znajdują ​ w specjalnym zabezpieczonym pomieszczeniu. Dostęp do danych jest zabezpieczony wielopoziomowo. Pierwszy poziom zabezpieczeń to dostęp do sprzętu, z którego można skorzystać z systemu w którym dane są przetwarzane ​ i przechowywane. Zabezpieczenie opiera się na zdefiniowanych prawach dostępu. W systemach operacyjnych komputerów jak i sieciowych systemach operacyjnych są stosowane programy antywirusowe jak i zapory sieciowe. Stosowany program pocztowy jest na wydzielonym serwerze i jest dodatkowo zabezpieczony filtrem antyspamowym. Całość sieci komputerowej jest zabezpieczona sprzętowym systemem dostępowym, •Wykonawca oświadcza, że ograniczył do niezbędnego minimum liczbę osób posiadających dostęp do dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, przyznając uprawnienia dostępowe do takich informacji jedynie pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowanie oferty na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na pracowników tych został nałożony obowiązek zachowania informacji w poufności, •Wykonawca kontroluje liczbę osób mających dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa poprzez przyznawanie indywidualnych uprawnień dostępowych do tych informacji, •Wszystkie prowadzone przez Wykonawcę rozmowy, uzgodnienia i negocjacje dotyczące przedmiotu zamówienia były prowadzone z wykorzystaniem kanałów gwarantujących integralność i poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jego kontrahentów. W odpowiedzi na odwołanie Zmawiający wniósł przede wszystkim o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 Pzp w zw. z art. 528 pkt 3) Pzp, odwołania, ponieważ zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w Ustawie. Natomiast jedynie w przypadku stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą braku podstaw do odrzucenia odwołania, o jego oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność. Zamawiający wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane ​ uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz zasądzenie kosztów. w Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał, że istotą odwołania była próba zakwestionowania przez Odwołującego oferty Przystępującego w zakresie pozycji 3.5 Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO”), który to dokument stanowił załącznik do Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w Postępowaniu. Dokument ten został złożony w terminie składania ofert. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 16 stycznia 2023 r. Złożone przez wykonawców oferty w były jawne od chwili ich otwarcia i mogły na wniosek Odwołującego zostać udostępnione począwszy od tej daty. Zamawiający wskazał w pkt. 1 rozdziału XXII SW Z, iż wybór najkorzystniejszej oferty będzie dokonany z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający zaprosi wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 1 rozdziału XXII SWZ). Zamawiający zapraszał Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - pierwsze zaproszenie zostało wystosowane do Wykonawców w dniu 3 lutego 2023 r., następnie w dniu 7 lutego 2023 r. aukcja została wstrzymana. Nowy termin aukcji wyznaczono pismem doręczonym Wykonawcom dnia 17 kwietnia 2023 r. Czynność zaproszenia do udziału w aukcji w dniu 21 kwietnia 2023 r. została unieważniona. Zamawiający poinformował, że przystąpi do ponownego badania ofert. Zamawiający o zakończeniu badania ofert i oceny ofert poinformował Wykonawców, ​ tym Odwołującego się pismem z dnia 12 maja 2023 r. We wskazanym piśmie Wykonawcy - jak wyraźnie wskazano w w piśmie - „wszyscy, którzy złożyli oferty w postępowaniu" - zostali poinformowani o tym, że Zamawiający zakończył badanie i ocenę ofert. W tym samym piśmie Zamawiający wskazał, że poinformuje wykonawców o terminie rozpoczęcia aukcji. W dniu 16 maja 2023 r. Odwołujący (podobnie jak pozostali Wykonawcy) otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. W treści pisma w pkt 1​ wskazano, iż: „Zamawiający informuje, że w wyniku badania i oceny ofert, Państwa oferta uzyskała stępującą punktację". Aukcja odbyła się w dniu 22 maja 2023 r. W wyniku przeprowadzonej aukcji, w dniu 12 czerwca 2023 r. Zamawiający uznał ofertę Przystępującego, jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wskazał, iż składając w dniu 22 czerwca 2023 r. odwołanie, Odwołujący przedmiotem zarzutów uczynił zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego - jak wynika z każdego z zarzutów od 1- 5 (zarzut 6 ma jedynie charakter następczy, wynikowy - wynikający z pozostałych niezasadnych zarzutów. Odwołujący nawet nie podejmuje próby jego uzasadnienia). Mianowicie, Odwołujący wiąże swoje zarzuty naruszenie określonych przepisów Pzp - wyraźnie i niezmiennie poprzez „zaniechanie odrzucenia oferty" Przystępującego. Zarzuty te wiąże bądź to z niezgodnością oferty Przystępującego z SW Z (zarzut nr 1, zarzut nr 5), bądź że oferta ta (rzekomo pierwotnie wadliwa) została następczo zmodyfikowana (zarzut nr 2), bądź wywodzi, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub, że przedstawione wyjaśnienia w tym zakresie były niewystarczające (zarzut nr 3, zarzut nr 4). Zamawiający wskazał, że niezależnie od braku zasadności owych zarzutów (również 6 – następczego), iż początek biegu terminu wniesienia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty konkurencyjnej dla Odwołującego uznać należy dzień przekazania informacji przez Zamawiającego o zakończeniu badania i oceny ofert - które miało miejsce w dniu 12 maja 2023 r., a nawet przyjmując datę wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej - termin ten należałoby liczyć od dnia 16 maja 2023 r.- biorąc pod uwagę wynikającą z brzmienia art. 232 ust. 1 Pzp informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania. Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej i w dniu 16 maja 2023 r. zaprosił do niej wszystkich Wykonawców. Przy czym Zamawiający, poza wysłaniem odrębnego zaproszenia do aukcji elektronicznej każdemu z wykonawców, przekazał też w dniu 12 maja 2023 r. wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu, informację - jedną dla wszystkich - zatytułowaną - „DO WSZYSTKICH WYKONAWCÓW, KTÓRZY ZŁOŻYLI OFERTY ​ POSTĘPOWANIU" - informując o dwóch istotnych kwestiach, tj. że: W 1. zakończono badanie i ocenę ofert, 2. o terminie rozpoczęcia aukcji, ci wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zostaną poinformowani w najbliższym czasie. Zatem w tym dniu wszystkim wykonawcom, także odwołującemu się, przekazano informację, zgodnie z którą, do udziału w aukcji zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, a sam termin aukcji zostanie podany w niedługim czasie. Zamawiający zauważył, iż w treści zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej przekazanej do Odwołującego się wskazano wprost, iż po zakończeniu oceny i badania ofert, jego oferta zajęła czwarte (4) miejsce w klasyfikacji, zatem biorąc pod uwagę wiedzę Odwołującego się o złożeniu czterech (4) ofert w postępowaniu, zatem miał także widzę o braku odrzucenia oferty któregokolwiek z wykonawców. Zamawiający jedynie na marginesie ​ tym miejscu wskazał, iż w wyniku postąpień w trakcie trwania aukcji elektronicznej Odwołujący obniżył swoją cenę o w 36,79 % w porównaniu do ceny sprzed aukcji. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący dokonał wglądu do akt już w dniu 18 stycznia 2023 r., na podstawie wniosku przedstawionego w dniu 16 stycznia 2023 r. - przekazano mu ofertę między innymi Przystępującego. Kolejny raz Odwołujący zwrócił się o udostępnienie akt już po aukcji elektronicznej w dniu 13 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił także, iż po dniu 12 maja 2023 r. - po przekazaniu informacji o​ zakończeniu badania i oceny ofert, nie ujawniły się żadne nowe okoliczności faktyczne ​ zakresie objętym zarzutami odwołania, wszystkie dokumenty były zgromadzone w ​ aktach postępowania, w szczególności w postępowaniu nie podejmowano żadnych dalszych czynności w w zakresie badania istnienia podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, nie zmieniono dokonanej podczas zaproszenia do aukcji elektronicznej oceny, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu. Niesłusznym byłoby zatem danie przyzwolenia w takiej sytuacji, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których Odwołujący mógł powziąć wiadomość w chwili otrzymania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania, kiedy to wynik tego postępowania okazał się dla Odwołującego niekorzystny. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący uzyskał informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i​ zaniechanie odrzucenia oferty nie później niż w dniu 16 maja 2023 r. (a nawet wcześniej na podstawie pisma z dnia 12 maja 2023 r.), przy czym przyjmując nawet z ostrożności termin późniejszy - termin 16 maja 2023 r. - Odwołanie winno być wniesione nie później niż do dnia 26 maja 2023 r. W kontekście zaś samego zaproszenia do udziału w aukcji, w którym Odwołujący został poinformowany, iż jego oferta plasowała się na czwartym miejscu (z czterech złożonych ofert), Zamawiający wskazał na postanowienie KIO z 20 marca 2019 r. sygn. akt 402/2019 wydane co prawda na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy Pzp i jej art. 91a ust. 1 zgodnie z​ którym „zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną". Przy czym „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu" i argumentacji KIO związanej z wiedzą Wykonawców o zaniechaniu odrzucenia ofert, jaką czerpią z faktu zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, celowej jest zacytowanie poczynionej w tym postanowieniu argumentacji: „Zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, że etap zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także w zakresie zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty. Do udziału w aukcji zamawiający nie zaprasza wykonawców, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu. Z subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp wynika, że skoro Zamawiający zdecydował się zaprosić Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, to uznać musiał, że wobec oferty tego wykonawcy nie zmaterializowały się przesłanki odrzucenia oferty. „W świetle jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, iż za początek biegu terminu na wniesienie na zaniechanie odrzucenia ofert konkurencyjnych uznać należy dzień zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Jest to bowiem dzień, w którym wykonawcy mogą uzyskać informacje stanowiące podstawę do wniesienia odwołania, a to ze względu na przepis art. 9la ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (tak np. w postanowieniu KIO z 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 652/10. postanowieniu KIO z dnia 17 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1086/10. postanowieniu z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2444/10 czy wyroku KIO z​ dnia 11 marca 2011 r., sygn. akt KIO/414/11). Jak to wskazano w postanowieniu KIO z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 299/12: "Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu.” Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2 ustawy Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się ​ zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do w udziału w aukcji. Niemniej jednak fakt wystosowania do Wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie informacją dla niego o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował cztery oferty. Informacja o tym, którzy wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Do analogicznych wniosków Izba doszła również w postanowieniu z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 271/12, oraz w postanowieniu z dnia 6 maja 2013 r., sygn. akt KIO 939/13, #x200ew tym ostatnim podkreślając, że: "od dnia wystosowania zaproszenia (do udziału #x200ew aukcji - przypadek Przystępującego) należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty". #x200eW ocenie Zamawiającego obecnie, w terminie 10 dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, mogłyby być podnoszone zarzuty związane z przebiegiem aukcji, jednakże Odwołujący nie podnosi zarzutów wobec przebiegu aukcji, nie kwestionuje również oceny podmiotowej Wykonawcy a jedynie ocenę formalną oferty złożonej przez Przystępującego, która poprzedziła zaproszenie do udziału w aukcji. Zarzuty te - dotyczące oceny i badania oferty #x200ei nieodrzucenia jej, powinny być podniesione w terminie liczonym od dnia przesłania zaproszenia do udziału w aukcji a nie odprzesłania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty po przeprowadzeniu aukcji. Również w najnowszym orzecznictwie KIO podejście do sposobu liczenia terminu na wniesienie odwołania w razie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej nie uległo zmianie. Przykładowe orzecznictwo KIO w tym zakresie przywołał Przystępujący, na str. 6 i 7 wniosku o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym z dnia 29 czerwca 2023 r. sprawy KIO 935/22, KIO 3032/22, KIO 1906/22. Podsumowując Zamawiający wskazał, że w sprawie ziściła się przesłanka odrzucenia odwołania, wynikająca z art. 528 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający zauważył również, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej i w dniu 16 maja 2023 r. zaprosił do niej wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego informując, iż jego oferta zajęła czwarte miejsce (z czterech ofert złożonych, zatem żadna nie została odrzucona, w tym Przystępującego), kierując informację - w tytule - do „wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu” o zakończeniu badania i oceny ofert a także o tym, że dokładny termin aukcji zostanie podany w najbliższym czasie. Zatem Zamawiający, poza wysłaniem odrębnego zaproszenia do aukcji elektronicznej każdemu z wykonawców, przekazał też w tym samym dniu wszystkim wykonawcom informację, zgodnie z którą, do udziału w aukcji "zostali zaproszeni wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu". Oznacza to, że Odwołujący już w dniu 1​ 2 maja 2023 r., informacja ta potwierdzona została w treści zaproszenia z dnia 16 maja 2023 r. - uzyskał informację, iż zakończył się proces badania i oceny ofert i oferta Przystępującego (jedna z czterech złożonych) nie została odrzucona. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych ​ zaproszeniu. Z przepisu wynika zatem, że przed aukcją elektroniczną Zamawiający zobowiązany jest dokonać w czynności badania ofert pod kątem ziszczenia się podstaw do ich odrzucenia (w takim zakresie, w jakim na tym etapie postępowania ewentualne okoliczności stanowiące podstawę odrzucenia są mu znane), tak by do aukcji zaprosić tylko tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Wszelkie kwestie związane z wyceną przez Przystępującego pozycji 3.5 RCO, były Zamawiającemu znane, zatem możliwe było ewentualne podjęcie czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Skoro zatem Zamawiający w dniu 16 maja 2023 r. zawiadomił o zaproszeniu do aukcji elektronicznej, wcześniej informując o zakończeniu procesu badania i oceny ofert i podaniu terminu aukcji w najbliższym terminie wszystkich wykonawców pismem z dnia 12 maja 2023 r., w tym Przystępującego, to w związku z brzmieniem art. 232 ust. Pzp, wiadomość ta stanowiła dla Odwołującego informację o tym, że Zamawiający nie odrzucił oferty Przystępującego. Tym samym, najpóźniej ​w dniu 16 maja 2023 r. Odwołujący powziął informację o braku odrzucenia oferty Przystępującego i od tego dnia biegł 10dniowy termin na wniesienie Odwołania kwestionującego zaniechanie przez Zamawiającego ww. czynności. Już wówczas Przystępujący wskazał zatem Zamawiającemu na okoliczności, które stały się podstawą wniesionego Odwołania. Odwołujący zdecydował się jednak wnieść Odwołanie dopiero, kiedy okazało się, że w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej oferta Przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów, co - mając na uwadze, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością mierzoną z​ uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności - uznać należy za działanie spóźnione. Zamawiający przypomniał, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i​ staranności w działaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31.05.2021 r., XXIII Zs 28/21, LEX nr 3232297). Powyższe potwierdza stanowisko KIO wyrażone m.in. ​ postanowieniu z dnia 28 listopada 2022 r., KIO 3032/22, LEX nr 3489564 oraz wyroku z dnia 9 sierpnia 2022 r. w w sprawie o sygn. akt KIO 1906/22 w zakresie części zarzutów podniesionych w tamtym odwołaniu. W świetle powyższych ustaleń odwołanie z dnia 22 czerwca 2023 r. dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zostało wniesione po upływie terminu określonego ​ ustawie i dlatego podlegać ono powinno odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. We wskazanym powyżej w terminie Odwołujący nie skorzystał z możliwości wniesienia Odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i przystąpił do aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 22 maja 2023 r. Odnosząc się do zarzutów 1 i 2 odwołania, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych polegających na zabudowie urządzeń sterowania zdalnego na stacjach Szydłów, Łambinowice oraz Komprachcice ze st. Łambinowice na linii kolejowej nr 287 Opole Zachodnie — Nysa. W ramach wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał w szczególności, aby wykonawca dostarczył i zabudował w ramach systemu Centralnej Aplikacji Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej, dalej „CASDIP’’, podsystem SR (System Rozgłoszeniowy) i podsystem SC (Sygnalizacja Czasu) na stacji Łambinowice i​ następujących przystankach: Opole Chmielowice, Komprachcice, Szydłów Centrum, Szydłów, Tułowice, Goszczowice, Sowin, Budziszowice, Jasienica Dolna, Mańkowice, Kubice, Wyszków Śląski, Nysa Wschodnia. Przy czym z zakresu zadania wyłączono elektroniczne wyświetlacze, infokioski, słupki przywoławczo-alarmowe (SPA) systemy wspomagania słuchu oraz system monitoringu wizyjnego SMW (SW Z - pkt 3.6.7 ust. 2 ppkt 12 PFU). Jednocześnie na podstawie SW Z - pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU Zamawiający wskazał, iż „CASDIP należy na stacjach i przystankach należy zabudować zgodnie z wytycznymi lpi-4 i Ipi-6, Ipi-10, le-122". W trybie badania ofert Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do potwierdzenia, że zostały uwzględnione w ofertach wszystkie pozycje RCO zgodnie z zapisami PFU oraz regulacjami Zamawiającego stanowiącymi Załącznik nr 2 do PFU. W odpowiedzi na to zapytanie wszyscy wykonawcy, w tym Przystępujący i Odwołujący potwierdzili powyższe. Przystępujący oświadczył, iż w pozycjach RCO uwzględnił wszystkie zapisy PFU i​ Regulacje Zamawiającego stanowiące załączniki nr 2 PFU, zatem także Instrukcję le- 122. Następnie w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1​ Pzp wystosował prośbę o wyjaśnienie, czy Przystępujący uwzględnił w swoich szacunkach uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, wynikające z Wymagań na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122 (dalej: „Instrukcja Ie- 122"). Chodziło, w szczególności, o zapisy roz. 5 Dział I pkt 7 i 8 Instrukcji Ie-12., nieprzywołane wprost SW Z, a poprzez odwołanie się do treści Instrukcji Ie-122. Zgodnie z nimi elementy Sieci Dostępowej SDIP (oraz SMW - Monitoring Wizyjny i SPA System przywoławczoalarmowy - te dwa systemy wyłączone z​ zakresu zamówienia, jak również wyłączono system wspomagania słuchu będący częścią SDIP) były zarządzane z Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM, a wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy Przystępujący uwzględnił następujące uwarunkowania: 1) urządzenia transmisyjne CASDIP muszą pochodzić od producenta systemu nadzoru NSP 5620 SAM i​ pracować pod nadzorem tego systemu 2) na każdym przystanku osobowym musi być zabudowany przełącznik demarkacyjny, przełącznik agregacyjny oraz co najmniej jeden przełącznik dostępowy produkcji producenta systemu nadzoru 3) zabudowane powinny być dwa docelowe urządzenia brzegowe (produkcji producenta systemu NSP 5620 SAM) oraz dwa tymczasowe brzegowe routery LTE; 4) wszystkie przystanki muszą być objęte transmisją IP-MPLS z zapewnioną protekcją; 5) Wykonawca musi zapewnić 60- miesięczny serwis utrzymaniowy i gwarancyjny wykonywany przez producenta systemu NSP 5620 SAM lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta systemu. W piśmie z dnia 2 marca 2023 r. Przystępujący początkowo wyjaśnił, iż określone w ramach zapytania Zamawiającego, wystosowanego w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r. uwarunkowania dotyczące sieci transmisyjnej CASDIP, nie znajdują odzwierciedlenia w Opisie Przedmiotu Zamówienia, ​ którego zakres wchodził PFU. Mianowicie, Przystępujący uznał, iż skoro wyłączone zostały z zadania elementy w Systemu Przywoławczo Alarmowego (SPA) oraz systemu wspomagania słuchu (część SDIP) oraz systemu monitoringi wizyjnego (SMW) - jak wynika z pkt 3.6.7. ust. 2 ppkt 12 PFU - a tych dotyczy Instrukcja Ie-122 - jak w tytule tej Instrukcji „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA (…)” to nie powinna mieć ona obowiązująca i​ wymagana do zabudowy urządzeń. Dalej wskazał, iż podsystemy, jakie nie zostały wyłączone, i są objęte zabudową w ramach CASDIP - podsystem SR (System rozgłoszeniowy) i​ podsystem SC (Sygnalizacja Czasu) opisuje Instrukcja Ipi-6, przy czym wyraził ocenę, iż wymagane dane dla systemów rozgłoszeniowych oraz czasu SR i SC można przesyłać wykorzystując inne kanały komunikacyjne np. trakty E1 lub ETH, które Zamawiający opisał jako transmisja EoS, a które są dostępne i zaimplementowane na obiekcie, dalej wskazał, iż skoro implementacja systemu IP-MPLS nie jest konieczna dla podsystemów rozgłoszeniowych i​ czasu, nie przewidział zabudowy tego systemu. Zamawiający stwierdził, iż ocena Wykonawcy wynika z interpretacji faktu wyłączenia dwóch z trzech systemów opisanych w Instrukcji Ie-122, Systemu Przywoławczo Alarmowego (SPA) oraz systemu monitoringu wizyjnego (SMW) nadto z systemu SDIP wyłączono systemu wspomagania słuchu będący częścią SDIP i​ opiera się na braku wyraźnego opisu wskazania w odesłaniu w SW Z do Instrukcji Ie-122 i Ipi -6 przy uwzględnieniu wyłączenia z zakresu zamówienia systemu SPA i SMW. Dlatego też Zamawiający wskazał, że w piśmie z dnia 29 marca 2023 r. szczegółowo wskazał, iż: 1) Instrukcja Ie -122 pn. „Wymagania na transmisję danych systemów SMW, SPA i SDIP oraz integrację z siecią teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Ie-122" określa standardy, jakie muszą spełniać Urządzenia transmisyjne Systemów SDIP, SMW oraz SPA odpowiadające za współpracę z Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Jak sama nazwa wskazuje wymagania dotyczą systemów SMW, SPA oraz SDIP. 2) Natomiast elementami składowymi SDIP jest system wyświetlaczy informacyjnych, system sygnalizacji czasu (SSC), system rozgłoszeniowy (SR) - (por. rozdział 2 pkt 37 Instrukcji Ie-122), 3) Zgodnie zaś z zapisami Wytycznych Ipi-6 pn. „Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6" na elementy wykonawcze CSDIP składają się: System Informacji Wizualnej (SIW), System Rozgłoszeniowy (SR), czujniki ruchu pociągów (rozdział 3 § 3 pkt 6 Wytyczne Ipi-6). 4) Wyłączenie z zadania Systemu Informacji Wizualnej wynika bezpośrednio z zapisów Wytycznych Ipi-6 - § 4 Tab. 2, natomiast wyłączenie Systemów SMW i SPA z zapisów Wytycznych Ipi-4 (§ 9 Tabela 1 - wyposażenie peronów, dróg dojścia itp. w dany system jest uzależnione od kategorii stacji lub przystanku osobowego). W przypadku stacji i przystanków osobowych na linii kolejowej nr 287 są to kategorie „E" lub „D", 5) Z zadania nie został wyłączony System Rozgłoszeniowy (SR) stanowiący element składowy SDIP (CSDIP), w związku z powyższym Wytyczne Ipi-6 oraz Wymagania Ie-122 mają w tym wypadku zastosowanie, 6) Nadto, iż Zamawiający, zawierając stosowne zapisy w PFU, poinformował potencjalnych Wykonawców, że na stacjach i przystankach osobowych zostały zabudowane kontenery teletechniczne dla potrzeb m.in. CSDIP. W kontenerach zostały zabudowane systemy transmisji cyfrowej ramach, której w każdym kontenerze wyprowadzone są porty E1 oraz ETH w technologii EoS - jednakże te są wykorzystywane dla potrzeb Zamawiającego (radiołączność, łączność, urządzenia srk). Brak jest zaimplementowanej technologii MPLS. 7) Odwołując się do Wytycznych Ipi-10 pn. „Wytyczne dla szaf teletechnicznych dla potrzeb SMW i SD1P Ipi-10", jak nazwa wskazuje, dotyczą one szaf teletechnicznych, a nie kontenerów. Zgodnie z zapisami § 8 Wytycznych Ipi-10 powinny zostać dobrane odpowiednie szafy i zabudowane w kontenerze teletechnicznym, w którym oprócz przedmiotowych szaf mogą zostać zainstalowane inne systemy, urządzenia związane z branżą teletechniczną. ​ związku z powyższym również Wytyczne Ipi-10 mają w tym wypadku zastosowanie. W 8) Tym samym wskazał, Zamawiający, że stanowisko Przystępującego złożone pismem z dnia 2 marca 2023 r. nie jest prawidłowe. Nadto Zamawiający podkreśla, iż wymagał i wymaga od potencjalnego Wykonawcy stosowania się do zapisów Wytycznych lpi-6, Ipi-10 oraz Ie-122, co zostało wprost zapisane w PFU pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1). 9) Zgodnie z zapisami w Wytycznych Ipi-6 "Wyklucza się po wejściu w życie niniejszego dokumentu budowę nowych systemów opartych o lokalne serwery aplikacji sterujących" (rozdział 3 § 3 ust. 16 Ipi-6), „Ze względu na zachowanie spójności modelu rekomendowane jest wdrożenie dla Systemów SDIP, SMW i SPA struktur sieci transmisyjnej jak w modelu stosowanym w Sieci Teletransmisyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.tj, z podziałem na warstwę Sieci Dostępowej i Sieci Agregacyjnej" (Rozdział 5 Dział I ust. 1 Ie-122). 10) Transmisja danych w Sieci Teletransmisyjnej PLK SA odbywa się za pomocą technologii IP- MPLS, dodatkowo biorąc pod uwagę zapis Ie-122 - rozdział 6 Dział I pkt 5 „Urządzenia Brzegowe muszą pracować w oparciu o protokół IPMPLS", to sieć teletransmisyjna dla potrzeb CSDIP do transmisji danych musi wykorzystywać protokół IP-MPLS. 11) Zgodnie z Instrukcją rozdziałem 5 Dział I pkt 8 Instrukcji le-122: „Wymagane jest aby wszystkie elementy Sieci Dostępowej Systemów SDIP, SMW i SPA były zarządzane z​ Systemu Zarządzania Siecią Teletransmisyjną PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. - systemu NSP 5620 SAM (...)”. Producentem systemu nadzoru NSP 5620 SAM jest firma Nokia. Zamawiający wymaga, aby wszystkie urządzenia transmisyjne (w tym urządzenia brzegowe oraz przełączniki sieciowe) pochodziły od jednego producenta (Ie-122 Rozdział 5 Dział I pkt 7) a Wykonawca zagwarantuje, że zabudowane w ramach realizacji zadania urządzenia będą spełniać wszystkie niezbędne wymagania Wytycznych lpi-6, Ipi-10 i Ie-122 oraz, że zapewnią pełną funkcjonalność i integralność z systemem nadzoru NSP 5620 SAM (NFM-P). 12) Z dokumentacji technicznej platformy zarządzającej wskazanej przez Zamawiającego, tj. systemu nadzoru NSP 5620 SAM, dostępnej na stronie: https://documentation.nokia.com/cgibin/dbaccessfilename.cgi/3HEl 5128AAAD TQZZA_ V1_NSP%20NFM- P%2019.11%20UserO/o20Guide.pdf również jednoznacznie wynika, że współpracę przełączników z platformą zarządzającą Zamawiającego zapewniają jedynie urządzenia produkowane przez firmy Nokia (Alcatel). W dokumencie tym są jednoznacznie wskazane modele, dla których producent platformy zapewnia wsparcie i prawidłową współpracę z nią. Zatem to urządzenia aktywne sieci teletransmisyjnej produkcji Nokia (Alcatel) mogą w pełni współpracować z ww. systemem nadzoru. Następnie Zamawiający wyjaśnił, iż stwierdził on, iż w odpowiedzi na pismo z dnia 9 lutego 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż wszystkie pozycje RCO wycenione zostały zgodnie z zapisami PFU i Regulacjami stanowiącymi Załącznik nr 2 do PFU. Tym samym Przystępujący potwierdził, że wycena obejmuje zabudowę systemów i urządzeń spełniających wymagania Wytycznych Ipi-6, Ipi-10 i Ie- 122 zgodnie z zapisami pkt 3.6.7 ust. 3 ppkt 1 PFU. Natomiast obecnie Przystępujący wywodzi, iż nie przewidziana została zabudowa systemu IP-MPLS i w związku z tym Zamawiający zwrócił się o informację czy złożona oferta na Platformie Zakupowej w dniu 16 stycznia 2023 r. jest zgodna z żądaniami Zamawiającego wykonania zamówienia, wynikającymi także z treści tego pisma Zamawiającego, wyjaśniającego wymagania Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji, oraz czy za oferowaną cenę określoną w ofercie (28 068 635,90 zł netto) i czy za tę cenę Przystępujący będzie w stanie zrealizować zadanie zgodnie z powyższą odpowiedzią Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że Przystępujący pismem z dnia 5 kwietnia 2023 r. potwierdził, że za cenę określoną w ofercie wykona zamówienie zgodnie z przekazaną pismem z dnia 29 marca 2023 r. przez Zamawiającego informacją. Potwierdził zatem wypełnienie przez jego ofertę uwarunkowań określonych w warunkach SWZ. Powyższe jest jasne także dla Odwołującego, który w pkt 7 odwołania (str. 10) wskazał, iż: „ również sam ETF, który ostatecznie - w piśmie z dn. 05.04.2023 r., potwierdził, że w związku z brzmieniem instrukcji Ie-122, sieć transmisyjna CASDIP powinna uwzględniać uwarunkowania określone w pkt 5 powyżej." Zamawiający wskazał, iż zgodnie z obowiązującą wykładnią przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne są takie wyjaśnienia treści oferty, na skutek których dochodzi do negocjacji i w konsekwencji zmiany. Jeśli wyjaśnienia nie przekraczają natomiast tych granic, nie rozszerzają ani nie ograniczają zakresu, a co więcej służą jedynie wskazaniu sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, są całkowicie dopuszczalne i winny być brane pod uwagę, jako integralna część oferty. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ​ zakresie opisu przedmiotu zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., w tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakres…

…Sygn. akt: KIO 2622/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy P. S., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez wykonawcę P. S., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2622/22 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zakup i instalację 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) Standardu 3 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 lipca 2022 roku nr 2022/S 141-404781. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. S., prowadzącego w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S., zwanego dalej „przystępującym” lub „SAVICON”, w sytuacji, gdy oferta SAVICON została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, b) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty SAVICON jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) art. 227 ust. 1 Pzp przez wystosowanie przez zamawiającego zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy w postępowaniu złożona została tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty SAVICON, 3) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i unieważnienia samej aukcji elektronicznej oraz jej wyników. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), zwanej dalej ZNKU, może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17g ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w art. 3 ust. 1 ZNKU. Odwołujący wskazał, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych. Odwołujący wskazał, że brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami przez odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji. Odwołujący wskazał, że oferta SAVICON opiewała na łączną kwotę 46.617.000,00 zł brutto, z czego aż 11.188.080,00 zł brutto przewidziano za wykonanie Etapu 1. Odwołujący przypomniał, że Etap 1 obejmuje wykonanie i uzgodnienie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS”. Argumentował, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie dokumentacji projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości inwestycji. Odwołujący wskazał, że tak wykonanie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS” wycenił chociażby on, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć. W ofercie SAVICON wynagrodzenie to stanowi aż 24% ceny całkowitej. Oferta Odwołującego: - cena całkowita: 46 493 998,77 zł brutto, - cena za Dokumentację Projektową: 1.394.820,00 zł brutto, - udział ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 3%. Oferta SAVICON: - cena całkowita: 46.617.000,00 zł brutto, - cena za Dokumentację Projektową: 11.188.080,00 zł brutto, - udział ceny Dokumentacji Projektowej w cenie całkowitej: 24%. Zdaniem odwołującego, jedynym uzasadnieniem dokonania przez SAVICON wyżej wskazanej manipulacji ceną oferty jest zamiar otrzymania znaczącej części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji. Kolejno odwołujący podniósł, że dodatkowym argumentem uzasadniającym złożenie przez SAVICON oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest posłużenie się przez SAVICON w postępowaniu plikiem pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”. Odwołujący wskazał, że zgodnie bowiem z art. 14 ust. 1 ZNKW: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody”. Odwołujący podniósł, że SAVICON załączył do swojej oferty plik pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”, próbując wprowadzić w błąd Zamawiającego co do spełniania przez zaoferowane przez SAVICON urządzenia wymogu określonego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia, mówiącego o dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez zamawiającego. Odwołujący argumentował, że punkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wskazywał na konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta urządzeń EDS potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego”. Tymczasem treść pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT” załączonego do oferty SAVICON stanowi, że „(...) części zamienne będą dostępne przez minimum 10 lat od daty dostawy systemów”, co nie stanowi wypełnienia wymogu określonego w punkcie 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (10 lat od daty odbioru systemu przez zamawiającego). Odwołujący podniósł ponadto, że treść wskazanego wyżej pliku nie posiada odniesienia do postępowania, a zatem nie można potwierdzić jego relewantności dla spełnienia wymogów zakreślonych przez zamawiającego. Nie jest jasne też kto podpisał oświadczenie zawarte w przedmiotowym pliku i jakie jest umocowanie tej osoby do reprezentowania producenta urządzeń EDS. Zdaniem odwołującego, warto przyjrzeć się także samej istocie i właściwościom pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT”. Według odwołującego SAVICON przedłożył go zamawiającemu próbując wprowadzić zamawiającego w błąd, iż plik ten będzie potwierdzał spełnienie wymogów udziału w postępowaniu. Tymczasem otwierając właściwości pliku pod nazwą: „D11.a_oswiadczenie_o_dostepnosci_czesci_4xRTT” ukazuje się informacja, że plik załączony do oferty SAVICON został utworzony dnia 29 maja 2018 roku o godz. 13:25:06. Zdaniem odwołującego nie został więc sporządzony na potrzeby postępowania i wykazania przez SAVICON spełniania wymogu punktu 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia. Co więcej, plik ten został opatrzony podpisem Pana P. S. co miało mu zapewne nadać walor „zgodności z oryginałem”. Z właściwości pliku wskazanych powyżej jednoznacznie widać jednak, że plik ten nie jest obrazem (skanem) oryginalnego dokumentu posiadanego przez SAVICON. Odwołujący podniósł, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że SAVICON nigdy nie posiadał i nie posiada oryginału dokumentu, którego obraz (skan) załączył do swojej oferty. Odwołujący podniósł, że plikiem, który SAVICON dołączył do swojej oferty, Odwołujący dysponował już w 2018 roku składając ofertę w przetargu na lotnisko w Kairze (Egipt). Wówczas udostępniono Odwołującemu plik pod nazwą: „Annex K Service life and Parts Warranty Confirmation Letter”. Zdaniem odwołującego analiza właściwości tego pliku oraz treści zawartego w pliku obrazu i porównanie ich z treścią i właściwościami pliku załączonego do oferty SAVICON, nie pozostawia wątpliwości, że są to tożsame pliki. W dalszej części odwołania, uzasadniając zarzut złożenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem VII podpunkt 1) litera e) specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, wraz z formularzem oferty SAVICON zobowiązany był do złożenia następującego dokumentu: „Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego) stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ.” Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane do późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być prototypami. Odwołujący podniósł, że w oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny montażu EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można jednoznacznie stwierdzić, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) oraz przy zachowaniu wymogów postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Dodatkowo, według odwołującego, nie jest możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) przy zachowaniu wymogów określonych przez producenta tych urządzeń. Odwołujący wskazał także, że SAVICON nie wykazał posiadania dokumentu, który spełniałby wymogi punktu 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia definiującego konieczność posiadania dokumentu wystawionego przez producenta urządzeń EDS potwierdzającego spełnienie następującego wymagania: „Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego”, co zostało w szczegółach opisane powyżej. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 14 października 2022 r., przed otwarciem rozprawy oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty przystępującego z dokumentami zamówienia w części dotyczącej tego, że urządzenia oferowane przez przystępującego nie mieszczą się w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym przystępujący przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (pkt 5 uzasadnienia odwołania). W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P. S.i, prowadzący w Płocku działalność gospodarczą pod firmą Savicon, P. S. . Złożył sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu dot. niezgodności jego oferty z dokumentami zamówienia w części dotyczącej tego, że urządzenia oferowane przez niego nie mieszczą się w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (pkt 5 uzasadnienia odwołania). Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez przystępującego, mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, załączniki do pism procesowych odwołującego i przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 roku, poz. 1233, z późn. zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 227 ust. 1 Pzp stanowi, że W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zakup i instalacja 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”. Ustalono ponadto, że w rozdziale VII SWZ (Wykaz oświadczeń lub dokumentów) zamawiający wskazał. 1. Wraz z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione Formularzem „Oferta” (wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ) Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć: e) Projekt wstępny montażu urządzeń EDS w sortowni SORT1 w strefie AB Terminala A opracowany w oparciu o operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego) stanowiące załączniki nr 7 i 8 do SWZ. Projekt należy wykonać w oparciu o proponowane do późniejszej dostawy 4 jednakowego typu i modelu urządzenia EDS spełniające wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Zaproponowane urządzenia nie mogą być prototypami. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły oferty: 1) przystępującego, 2) odwołującego, 3) wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 37 900 000 zł, tj. brutto: 46 617 000 zł, w tym: a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:9 096 000 netto PLN; b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 379 000 netto PLN; c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 379 000 netto PLN; d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 379 000 netto PLN; e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 27 667 000 netto PLN (pkt 1 formularza ofertowego przystępującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Przystępujący oświadczył także, że oferowane przez niego urządzenia to: RTT110, Rapiscan (pkt 2 ww. formularza ofertowego). Do oferty przystępujący załączył Projekt wstępny montażu urządzeń EDS. Odwołujący w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 37 799 999,00 zł, tj. brutto: 46 493 998,77 zł, w tym: a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:: 1 134 000,00 netto PLN; b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 70 000,00 netto PLN; c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50 000,00 netto PLN; d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 150 000,00 netto PLN; e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 36 395 999,00 netto PLN. (pkt 1 formularza ofertowego odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. w formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę netto 33.000.000 zł, tj. brutto: 40,590,000 zł, w tym: a) Wynagrodzenie za Etap 1, które wynosi:: 3.300.000 netto PLN; b) Wynagrodzenie za Etap 4, które wynosi 50.000 netto PLN; c) Wynagrodzenie za Etap 7, które wynosi: 50.000 netto PLN; d) Wynagrodzenie za Etap 8, które wynosi: 50.000 netto PLN; e) Wynagrodzenie za Etap 2, Etap 3, Etap 5 i Etap 6 które wynosi 29.550.000 netto PLN (pkt 1 formularza ofertowego ww. wykonawcy, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z 21 września 2022 r., zamawiający zaprosił odwołującego i przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oceny przez zamawiającego oświadczenia złożonego przez przystępującego, mającego potwierdzać spełnienie wymogu, opisanego w pkt 6.24 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego część SWZ. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie rozprawy w dniu 14 października 2022 r. oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, zawarty w piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. W uzasadnieniu wniosku przystępujący podniósł, że po stronie odwołującego nie istnieje jakikolwiek interes prawny w kwestionowaniu czynności zaskarżonych w odwołaniu. Wskazywał, że pomimo zaproszenia przystępującego do aukcji elektronicznej, zamawiający nie dokonał jeszcze oceny jego oferty, jak i oceny oferty odwołującego. Zdaniem przystępującego, w świetle zastosowanej przez zamawiającego procedury odwróconej oraz braku w protokole informacji o przeprowadzeniu oceny ofert, czynności zaskarżone w odwołaniu należy uznać za nieistniejące, nie mogące wyrządzić szkody odwołującemu, a samo odwołanie jest przedwczesne. W tym zakresie przystępujący powołał się na zakwalifikowanie jako przedwczesne jego własnego odwołania, które zostało oddalone przez Izbę wyrokiem z dnia 10 października 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22. Argumentował, że sytuacja, w której odwołanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której mógłby zostać pozbawiony prawa do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22, która to ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby w tamtej sprawie do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie przystępujący wniósł o odroczenie rozprawy do czasu uzyskania prawomocności przez wyrok Izby z dnia 10 października 2022 r., wydany w sprawie sygn. akt KIO 2488/22. Skład orzekający Izby w analizowanej sprawie nie podzielił stanowiska przystępującego, jakoby zarzuty obecnego odwołania były przedwczesne, a zaskarżone czynności zamawiającego nieistniejące. 21 września 2022 r. zamawiający zaprosił przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 Pzp, Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Skoro zamawiający wystosował do przystępującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, to w myśl ww. przepisu musiało to zostać poprzedzone ustaleniem, że oferta przystępującego jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przedmiotem zaś odwołania było zaniechanie przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego z przyczyn wskazanych w jego uzasadnieniu. Zarzucane w odwołaniu zaniechania czynności istniały w momencie wniesienia odwołania. Okoliczność, iż postępowanie prowadzone było z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, w okolicznościach danej sprawy nie miało znaczenia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zarzutów przedstawionych w analizowanej sprawie (w przeciwieństwie do zasadniczej części zarzutów odwołania w sprawie KIO 2488/22) nie była kwalifikacja podmiotowa przystępującego, w zakresie braku podstaw do wykluczenia ani spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotem zarzutów odwołania były nieprawidłowości w zakresie badania i oceny oferty przystępującego w sferze przedmiotowej. Nie można się było także zgodzić z twierdzeniem, jakoby o braku oceny ofert w analizowanej sprawie miał świadczyć brak wzmianki w protokole o przeprowadzeniu oceny ofert. Izba stwierdziła, że wzmianka o ocenie ofert znajdowała się w pkt 14 protokołu, gdzie wymieniono oferty odrzucone, wśród których próżno było szukać oferty przystępującego. Z kolei w pkt 15 protokołu ujawnia się informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty następuje po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, to oczywistym jest, że ten punkt protokołu nie został do końca wypełniony. Wreszcie o nieodrzuceniu oferty przystępującego i dokonanej w tym przedmiocie ocenie świadczył fakt wystosowania przez zamawiającego do tego wykonawcy zaproszenia do aukcji, które to zaproszenie - jak wynika z przywołanego art. 232 ust. 1 Pzp kierowanie jest wyłącznie do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Nie można było się także z argumentacją przystępującego, że sytuacja, w której odwołanie w analizowanej sprawie zostałoby rozpoznane merytorycznie i uwzględnione mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której on mógłby zostać pozbawiony prawa do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22. Wskazywał, że w tamtej sprawie ocena została przesunięta przez skład orzekający Izby do czasu wyboru oferty najkorzystniejszej. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że orzeczenie wydane w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 nie jest jeszcze prawomocne, skoro w swym piśmie procesowym przystępujący oświadczył, że nie doręczono mu jeszcze ww. wyroku wraz z uzasadnieniem. Przystępujący miał zatem prawo do złożenia skargi wobec ww. orzeczenia. Po drugie nawet ewentualne uwzględnienie odwołania w analizowanej sprawie nie jest równoznaczne z pozbawieniem obecnego przystępującego prawa do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jak wynika bowiem z art. 2a ust. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielenia zamówień publicznych, utrata prawa do wniesienia odwołania musiałaby wiązać się z utratą przez przystępującego statusu tzw. „zainteresowanego oferenta”. W myśl zaś ww. przepisu „oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało to uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Z powyższego wynika, że utrata przez przystępującego statusu „zainteresowanego oferenta” mogłaby być dopiero następstwem oddalenia przez Sąd Okręgowy - Sąd Zamówień Publicznych skargi na ewentualny wyrok Izby, nakazujący odrzucenie jego oferty w analizowanej sprawie. O tym, jak rozumieć pojęcie „zainteresowanego oferenta” i że decyzja o odrzuceniu oferty kandydata musi być ostateczna, aby odmówić mu prawa do wniesienia odwołania, wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich. Z przyczyn wskazanych wcześniej oddalono także wniosek przystępującego o odroczenie rozprawy. Nie zachodziła bowiem żadna ważna przyczyna, dla której orzeczenie Izby w analizowanej sprawie nie mogło zostać wydane. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z powodu zawyżenia przez przystępującego wynagrodzenia przysługującego za wykonanie etapu I (wykonanie i uzgodnienie Dokumentacji Projektowej „systemu EDS”.) Odwołujący podniósł w odwołaniu, że standardowo przyjmuje się, że wykonanie dokumentacji projektowej inwestycji budowlanych i okołobudowlanych to 3% wartości inwestycji. Wskazywał, że tak wykonanie dokumentacji projektowej „systemu EDS” wycenił on sam, mający wieloletnie doświadczenie w realizacji analogicznych przedsięwzięć. Tymczasem w ofercie przystępującego wynagrodzenie to stanowiło aż 24% ceny całkowitej i zostało rażąco zawyżone. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że rzeczywiście w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie przyjmuje się, że jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżana, by zrekompensować zaniżenie innych (tak M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Jednakże uszło uwadze odwołującego, że z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Po pierwsze, jakkolwiek odwołujący zarzucił, że przystępujący miał zawyżyć wartość wynagrodzenia za wykonanie etapu I, to jednak jednocześnie nie zarzucił, aby jakakolwiek część wynagrodzenia przysługującego przystępującemu za pozostałe etapy miała być zaniżona. Nie było zatem sporne, że część wynagrodzenia przystępującego za wykonanie przez niego pozostałych etapów miała charakter rynkowy. Nie można było zatem więc mówić, aby jakakolwiek część kosztów, które będą do poniesienia na etapie wykonania pozostałych etapów, miała być niejako sztucznie przeniesiona do etapu I. Mechanizm manipulacji składnikami ceny, o którym mowa w orzecznictwie Izby i piśmiennictwie, nie zaistniał zatem w analizowanej sprawie. Niezależnie od tego Izba wzięła pod uwagę fakt, że w SWZ zamawiający skonstruował tylko jedno kryterium oceny ofert odnoszące się do ceny. Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie etapu I praca nie stanowiło zatem odrębnego kryterium oceny ofert. Ponadto nie ulegało wątpliwości, że wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu miało charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy. Istotna dla zamawiającego była zatem wyłącznie globalna cena ofertowa brutto. Kolejno Izba stwierdziła, że także twierdzenia odwołującego o samym zawyżeniu przez przystępującego wartości etapu I pozostały gołosłowne. Nie przedstawiono Izbie żadnych dowodów mogących potwierdzić, że w tego rodzaju zamówieniach wartość dokumentacji projektowej ma wynosić ok. 3 % wartości całej oferty. Odwołujący nie wykazał nawet ile kosztować będzie praca jego projektantów na etapie 1 kontraktu, a ile wynoszą koszty wykonania pozostałych etapów. Na tę okoliczność nie złożono Izbie żadnych dowodów, np. ofert projektantów odwołującego, statystyk z innych podobnych postępowań, itp. Po drugie odwołujący nie dostrzegł, że w pkt 9 swego formularza ofertowego przystępujący oświadczył, że wykonanie dokumentacji projektowej zamierza powierzyć podmiotowi Daifuku Logan Ltd, a więc podmiotowi brytyjskiemu. Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadały, że stawki wynagrodzenia projektantów brytyjskich mogą być wyższe niż stawki oczekiwanie przez ich polskich odpowiedników. Jeśli odwołujący uważał, że stawki są zawyżone, to powinien uwzględnić w swej argumentacji również ten czynnik, czego nie uczynił. Dostrzeżenia wymagało również, że trzeci z wykonawców, którzy złożył ofertę w postępowaniu, to jest Nuctech Warsaw Company Limited sp. z o.o., wycenił wartość etapu I na kwotę 3.300.000 zł netto, co stanowiło 10% wartości całości jego oferty netto. Zatem nawet w tym postępowaniu drugi z wykonawców, wyceniający swą ofertę niezależnie od przystępującego, nie przewidział wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej na standardowym, wg odwołującego, poziomie 3% wartości całej oferty. W swym piśmie procesowym z dnia 14 października 2022 r. odwołujący dodatkowo argumentował, że o zawyżeniu przez przystępującego wartości dokumentacji projektowej miałyby świadczyć stawki wymienione w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Dostrzeżenia wymagało jednak, że przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie były dostawy, a nie roboty budowlane. W tej sytuacji odnoszenie się do rozporządzenia przywołanego przez odwołującego było bezprzedmiotowe. Chybiony okazał się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący w odwołaniu poprzestał na sformułowaniu de facto jednego zdania: W oparciu o przedłożony przez SAVICON projekt wstępny montażu EDS oraz operat geodezyjny udostępniony przez Zamawiającego można jednoznacznie stwierdzić, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS produkcji RAPISCAN model RTT110 w przestrzeni, którą w projekcie wstępnym montażu EDS SAVICON przyjął na potrzeby montażu przedmiotowych urządzeń (istniejąca antresola) oraz przy zachowaniu wymogów postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia. Zdaniem Izby takie uzasadnienie zarzutu okazało się zbyt ogólne i lakoniczne. Izba podzieliła stanowisko przedstawione w piśmie procesowym przystępującego z 14 października 2022 r., że odwołujący nie sprostał obowiązkowi wskazania, na czym miałaby polegać (z czego wynikać i jakich wymogów dotyczyć) niezgodność oferty z SWZ. Przytoczone powyżej lakoniczne, ogólne uzasadnienie zarzutu z odwołania należało zestawić z tym, co odwołujący oświadczył do protokołu w trakcie rozprawy: Odnośnie zarzutu niezgodności z SWZ wskazuję, że z odpowiedzi na pytanie nr 3 wynikało, że Zamawiający nie akceptuje możliwości przebudowy, modyfikacji istniejącej konstrukcji stropu żelbetowego budynku. Na przekroju LX5 oraz LX6 Przystępujący założył, że dokona obniżenia istniejącej podłogi platformy oraz pocienienia grubości tej platformy. Zgodnie z operatem geodezyjnym załączonym do SWZ posadzka znajduje się na poziomie 8 mm od poziomu referencyjnego. Do tego należy dodać wysokość 2360 mm (minimalna wysokość, którą należy zachować aby istniała możliwość przejazdów wózków pod antresolę). Wobec powyższego minimalna wysokość, na której będzie wypoziomowana antresola to 2368 mm. Na tym poziomie Przystępujący założył położenie belek SHS o wymiarach 80 mm x 80 mm. Powyższe wynika też z tego załączonego rysunku projektu. Łącznie daje to 2448 mm. Zgodnie z zaleceniami producenta urządzeń pod urządzeniami powinna być gładka stalowa płyta o grubości 5 mm. Kwestię te omówił odwołujący na stronie 8 u dołu swojego pisma z 14 października. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w pkt 3.4 1.1 dokumentu złożonego w charakterze dowodu na posiedzeniu. Płyty tej nie uwzględniono w projekcie wstępnym montażu. Jeśli wymiar 5 mm dodać do łącznego wcześniejszego wymiaru 2448 mm to otrzymujemy wymiar 2453 mm. Zwraca uwagę, że strop w tym miejscu znajduje się na wysokości 4711 mm. Powyższe wynika z operatu geodezyjnego załączonego do OPZ. Zatem prześwit pomiędzy dołem przestrzeni a sufitem (belką stropową) wynosi 2258 mm. Natomiast z dokumentacji urządzenia wynika, że ma ono wysokość 2260 mm. W tym zakresie powołuje się na stronę 13 zbożnych przez siebie instrukcji urządzenia. Ponadto belka stropowa podlega ugięciom normatywnym. Ugięcie to może wynosić przy tej długości belki nawet 36 mm. Powołuje się na str. 2 złożonej przez siebie ekspertyzy z 13 października 2022r. W operacie geodezyjnym ujawniono już ugięcie na poziomie 11 mm. Z powyższego wynika, że może nastąpić jeszcze 25 mm ugięcia. Wobec powyższego nawet jeśli urządzenie zmieści się w tej przestrzeni, to zostanie ono zmiażdżone przez belkę stropową. Sam producent narzucił minimalną wysokość pomieszczenia, w którym ma pracować urządzenie jako 2350 mm. Powołuje się na str. 9 swojego pisma procesowego. Powołuje się na pkt. 2.1.1 instrukcji przytoczony również na str. 9 swojego pisma. Tymczasem dostępna przestrzeń zmierzona to 2258 mm zgodnie z projektem montażu przygotowanym przez Przystępującego. Konkludując wskazuje, że urządzenie to nie zmieści się tam fizycznie jak również zgodnie z wymaganiami producenta. Przedstawione na rozprawie uzasadnienie zarzutu pokazywało po pierwsze, że istniała możliwość takiego opisana przyczyn ewentualnej niezgodności w uzasadnieniu odwołania, czego jednak odwołujący nie uczynił. Po drugie, dostrzeżenia wymagało, że sformułowanie użyte w uzasadnieniu odwołania można było rozumieć choćby w ten sposób, że nie będzie fizycznej możliwości montażu, gdyż nie ma dostępu do pojazdu zajmującego się montażem. Można było także utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu będzie następstwem tego, że nie będzie możliwości doprowadzenia zasilania. Wreszcie równie dobrze przykładowo można byłoby utrzymywać, że fizyczna niemożliwość montażu, zasygnalizowana w odwołaniu, wynikać będzie z tego, że brama wjazdowa jest zbyt niska do wprowadzenia maszyny do bagażowni. Każda z przywołanych wyżej okoliczności wpisywałaby się w to, że nie jest fizycznie możliwe zainstalowanie urządzeń EDS w projektowanej przestrzeni. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp odwołanie musi zawierać m.in.: 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Zdaniem Izby jednozdaniowe, ogólne uzasadnienie zarzutu nie spełniało w sposób dostateczny wymogów wynikających z ww. przepisów. Powyższe uchybienie odwołującego posiadało także doniosłe konsekwencje procesowe. W razie dopuszczenia przez Izbę do rozszerzenia i doprecyzowania zarzutu w sposób wskazany przez odwołującego na rozprawie, doszłoby do naruszenia zasady równości stron postępowania odwoławczego. Strona przeciwna musi przed rozprawą wiedzieć, na czym polega spór, tak aby móc w sposób należyty przygotować się do rozprawy. W szczególności z uwagi na kontradyktoryjny charakter sprawy zobowiązana jest składać dowody na poparcie swych twierdzeń oraz dowody przeciwne. Przystępujący w trakcie rozprawy oświadczył, że gdyby miał pewność czego dotyczy problem, to być może zaoferowałby Izbie dowody na odparcie twierdzeń odwołującego, w postaci stosownej opinii technicznej, oświadczenia producenta itd. Przy prawidłowym postawieniu zarzutów miałby możliwość odniesienia się do konkretnego problemu. Rolą Izby jest stanie na straży zasady równości stron postępowania odwoławczego. Strona przeciwna nie ma obowiązku domyślania się, czego de facto dotyczy spór. Skutkiem zaś nieprawidłowego postawienia zarzutów jest konieczność ich oddalenia. Próba zaś sformułowania zarzutu prawidłowego, odpowiadającego wymogom z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, podjętą przez odwołującego na rozprawie należało uznać za niedopuszczalną i spóźnioną. Zgodnie bowiem z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Zdaniem Izby w analizowanej sprawie ewidentnie odwołujący na rozprawie usiłował poddać rozpoznaniu nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której treść miała być niezgodna z warunkami zamówienia, o takiej treści, w jakiej został on opisany w odwołaniu, podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 2450/22 POSTANOWIENIE z dnia 30 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Aneta Mlącka PrzewodniczącyProtokolant: Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak Andrzej Niwicki Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2022 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o.; DPMtech Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o. (ul. Sobieskiego 2, 40-082 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polska Grupa Górnicza S.A. (ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice) przy udziale: A. wykonawcy Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. (ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; B. wykonawcy CFT Polska Sp. z o.o. (ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; C. wykonawcy Elektrometal S.A. (ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o.; DPMtech Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o. (ul. Sobieskiego 2, 40-082 Katowice) kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 2450/22 Uzasadnienie Zamawiający Polska Grupa Górnicza S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: Budowa klimatyzacji centralnej o minimalnej mocy 6 MW dla PGG S.A. KWK Staszic - Wujek Ruch Murcki-Staszic. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 077-210650. Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: SIEMAG TECBERG Polska Sp. z o.o., DPMtech Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, pomimo że treść ww. ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, pomimo że ww. Wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący sformułował zarzuty ewentualne, dotyczące naruszenia: - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Elektrometal, Wykonawcy CFT i Wykonawcy DOH do uzupełnienia w wyznaczonym terminie niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez umożliwienie Wykonawcy DOH dokonania zmiany treści jego oferty w toku badania i oceny ofert poprzez zaakceptowanie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę DOH w piśmie z dnia 07 września 2022 r., znak DOH/GW/268/09/2022, oraz załączonego do ww. wyjaśnień skorygowanego Opracowania koncepcyjnego (Projektu wstępnego); - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, pomimo że ww. oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal i oferty Wykonawcy CFT, pomimo że ww. oferty zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, tj. Wykonawców, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaproszenie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że Wykonawca Elektrometal, Wykonawca CFT i Wykonawca DOH złożyli oferty podlegające odrzuceniu; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej, mimo że w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu; - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp i art. 227 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: - dokonania ponownego badania i oceny ofert, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH ze względu na niezgodność treści ww. ofert z warunkami zamówienia, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal, oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, gdyż ww. Wykonawcy nie złożyli w przewidzianym terminie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, ewentualnie wezwanie ww. Wykonawców do uzupełnienia w wyznaczonym terminie niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych, tj. opracowania koncepcyjnego wymaganego w Części XI ust. 6 pkt 10 Specyfikacji Warunków Zamówienia, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy CFT i oferty Wykonawcy DOH, gdyż ww. oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, - dokonania odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrometal i oferty Wykonawcy CFT, gdyż ww. oferty zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, tj. Wykonawców, którzy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, - unieważnienia czynności zaproszenia wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, do udziału w aukcji elektronicznej, - unieważnienia aukcji elektronicznej, - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej. 29 września 2022 roku Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 5 …

…Sygn. akt: KIO 3637/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2021 r. i w dniu 10 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Energokon - Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S. A. z siedzibą w Bytomiu przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawcę: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego C. wykonawcę: Recykling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uznaje zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach oraz P.H.U. Complex L.W. z siedzibą w Żorach jako ofert zawierających rażąco niskie ceny za spóźnione i w związku z tym nie podlegające rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za spóźnione; 2. oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania kwotę 720 zł 00 gr (słownie: siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/5 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3. zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie, zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania kwotę 720 zł 00 gr (słownie: siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/5 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 3637/21 Spółka Restrukturyzacji Kopalń S. A. z siedzibą w Bytomiu - dalej: „zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie podstawowym z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów budowlanych w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk”, Ruch „Śląsk”; numer postępowania: ZP-S0001/21 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 maja 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00045502/01. Zamawiający 9 grudnia 2021 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej „Dominex”). W dniu 14 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Energokon - Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: 1. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 3. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (oświadczenie Dominex o braku podstaw do wykluczenia z dnia 25.05.2021 r. oraz z dnia 02.11.2021 r.), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innym wykonawcą (NOMET - S.N.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „RLG”), jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy L.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Complex L.W. (dalej: „Complex”), jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 6. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu (Lider), ZBR Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Konsorcjum DiR”), jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 7. zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum DiR, którego Lider w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (oświadczenie Developer i Recykling Sp. z o. o. o braku podstaw do wykluczenia z dnia 25.05.2021 r.), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary”) Lider Konsorcjum DiR (Developer i Recykling Sp. z o. o.) zawarł z innym wykonawcą (Tree Capital Sp. z o. o.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu; a także z ostrożności: 8. zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, po aukcji elektronicznej, do wykonawców Dominex i Complex, w sytuacji gdy istniały ku temu przesłanki faktyczne (w tym znaczne odstępstwo cen od wartości szacunkowej zamówienia), zaś od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad pięć miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca podlega wykluczeniu z tego postępowania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Dominex, RLG, Complex oraz Konsorcjum DiR jako ofert zawierających rażąco niskie ceny, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że oferty zawierają rażąco niskie ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do wykonawców: Dominex i Complex po aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy istniały ku temu przesłanki faktyczne (w tym znaczne odstępstwo cen od wartości szacunkowej zamówienia), zaś od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad pięć miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień; 4. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu; 5. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum DiR, którego Lider w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania odrzucenia ofert złożonych przez: (1) Dominex, (2) RLG, (3) Complex oraz (4) Konsorcjum DiR; wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex oraz Konsorcjum DiR; powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili (1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie; (2) wykonawca: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach; (3) wykonawca: Recykling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie. W piśmie procesowym oświadczył, że uwzględnia zarzuty w zakresie, w jakim odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex i Konsorcjum DiR. W zakresie zarzutów odnoszących się do zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Dominex i Complex, wniósł o ich odrzucenie jako spóźnionych. Odwołujący złożył do akt sprawy dwa pisma procesowe z 29 grudnia 2021 r., w których prezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o przeprowadzenie dowodów na okoliczności w nim wskazane. Przystępujący Dominex złożył do akt sprawy pismo procesowe z 28 grudnia 2021 r., w którym złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu w zakresie dotyczącym wykluczenia go z postępowania. Jednocześnie podniósł, że zarzut dotyczący RNC w ofercie Dominex należy uznać za spóźniony, jednakże zaprezentował swoje stanowisko w tym zakresie, odnosząc się merytorycznie do kwestii podnoszonych w odwołaniu. Ponadto w kolejnym piśmie z 29 grudnia 2021 r. Dominex wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, załączając fakturę VAT. W kolejnym piśmie procesowym z 9 stycznia 2022 r., złożonym do akt sprawy, zaprezentował swoje stanowisko w zakresie podnoszonym przez odwołującego w pismach procesowych z 29 grudnia 2021 r. Ponadto w piśmie z 9 stycznia 2022 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów - informacji zamawiającego o odrzuceniu ofert wykonawców, którzy nie złożyli wyjaśnień RNC, celem wykazania, że niezłożenie wyjaśnień nie jest sytuacją nadzwyczajną, ale często spotykaną w przypadku postępowań prowadzonych przez zamawiającego. Przystępujący Konsorcjum DiR zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w dwóch pismach procesowych. W pierwszym z nich, z 28 grudnia 2021 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów dotyczących Konsorcjum DiR. Z kolei w piśmie z 5 stycznia 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w zakresie dotyczącym sformułowanych przez odwołującego zarzutów. Przystępujący LRG swoje stanowisko odnośnie zarzutów dotyczących RNC w jego ofercie, przedstawił w piśmie z 4 stycznia 2022 r., wnosząc o oddalenie odwołania w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszających przystąpienie do postępowania wykonawców, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania, jednakże należało uznać zarzuty sformułowane w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty Dominex i Complex, jako zawierających rażąco niską cenę - za spóźnione. Zgodnie z art. 528 ust. 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z treści odwołania wynika, że czynnością, którą kwestionował odwołujący w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej było wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnień ceny oferty Dominex i Complex. Z kolei wyjaśnienia składane były przez ww. wykonawców w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 2 czerwca 2021 r. Pismami z 7 czerwca 2021 r. - Dominex, zaś z 9 czerwca 2021 r. - Complex wykonawcy przedłożyli stosowne wyjaśnienia, które zamawiający ocenił jako wystarczające dla uznania, że cena za realizację zamówienia w ich przypadku nie nosi znamion rażąco niskiej. Następnie zamawiający, pismem z 7 października 2021 r., na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, przesłał wykonawcom informację zawierającą wykaz wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu oraz punktację przyznaną poszczególnym ofertom w ramach kryteriów oceny ofert i łączną punktację przez nich uzyskaną. Następnie 12 października 2021 r. zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w toku której ceny ofert złożonych przez wykonawców Dominex i Complex, nie uległy zmianie. W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko uprawnienia zamawiającego do badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed aukcją elektroniczną, ale wprowadza wręcz obowiązek przeprowadzenia takiego badania. Jak wskazuje doktryna: „Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi warunkami. Za dopuszczalne, a tym samym podlegające dalszej procedurze, uznaje się oferty złożone przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu, a także oferty niepodlegające odrzuceniu zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 Pzp. Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. (...) Na tym etapie postępowania, tj. przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej zamawiający powinien również dokonać odrzucenia ofert w zakresie, w jakim realizują się w odniesieniu do nich okoliczności, o których mowa w art. 226 ust. 1 Pzp. W tym kontekście mowa jest o pełnej wstępnej ocenie ofert, o której wspominają przepisy dyrektyw w sprawie zamówień publicznych” (red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Bez znaczenia dla powyższego stanowiska jest fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Jednak, z żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec tego, zamawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania Dominex i Complex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, i ten obowiązek wypełnił. Z kolei wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie dopełnili ciążącemu na nich obowiązkowi złożenia przedmiotowych wyjaśnień. Odwołujący z kolei, który został poinformowany pismem z 7 października 2021 r., o tym że oferty wykonawców Dominex i Complex nie podlegają odrzuceniu, uzyskał również informację, że zamawiający zakończył również badanie ofert tych wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny. Tym samym to od daty przekazania przedmiotowej informacji należało liczyć termin na wniesienie odwołania w zakresie, w jakim odwołujący kwestionował wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień RNC. Odwołujący nie może, na obecnym etapie postępowania, odwoływać się do wyjaśnień, złożonych przez tych wykonawców w czerwcu 2021 r. i kwestionować zawarte w nich wyliczenia ceny. Zauważyć również należy, że zamawiający już 17 sierpnia 2021 r. dokonał odrzucenia ofert innych wykonawców z tego powodu, że zawierały w jego ocenie rażąco niskie ceny. Odwołujący nie zaskarżył wówczas zaniechań zamawiającego w odniesieniu do oferty Dominex i Complex. Tym samym odwołanie w zakresie naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Dominex oraz Complex, jako ofert zawierających rażąco niskie ceny, należało uznać za spóźnione i w związku z tym nie podlegające rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznać za spóźnione. Rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zawarto w pkt 1 sentencji wyroku. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Dominex, która z kolei podlega odrzuceniu (podobnie jak oferty wykonawców RLG, Complex oraz Konsorcjum DiR). Dodatkowo, wykonawca Dominex oraz Konsorcjum DiR podlegają wykluczeniu z niniejszego postępowania. Biorąc pod uwagę zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności, zgodnie z żądaniami odwołującego. Po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Tym samym odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie mógłby pozyskać. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt 4 SWZ jest likwidacja obiektów budowlanych w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk”, Ruch „Śląsk”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SWZ, w którym przewidziano, że zamówienie obejmuje pięć następujących zadań: (Zadanie 1) Wieża wyciągowa szybu II; (Zadanie 2) Budynek nagrzewnic przy szybie II; (Zadanie 3) Budynek maszyny wyciągowej szybu I przedział zachodni; (Zadanie 4) Budynek przetwornicy maszyny wyciągowej szybu I; (Zadanie 5) Budynek sprężarek szyb I/II (Budynek głównej stacji sprężarek powietrza GA110). Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 19 SWZ opisano sposób obliczenia ceny. Zamawiający przewidział, że wykonawca może podać tylko jedną cenę (cenę brutto, która przyjęta będzie do porównania i oceny ofert) za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Wykonawca podaje cenę oferty w Formularzu Ofertowym (stanowiącym załącznik do SWZ). W pkt 21 opisano z kolei kryteria, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Jedynym kryterium w postępowaniu była cena - 100%. Do porównania zamawiający przyjmował łączną cenę za realizację przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie, na podstawie pkt 23 SWZ ustalono, że zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu przewiduje aukcję elektroniczną, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, lub co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, gdy zamawiający zrezygnował z negocjacji. W toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium oceny ofert zgodnie z zapisami w SWZ, w toku aukcji licytowana będzie tylko cena. Sposób wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy, po przeprowadzonej aukcji, opisano w pkt 19 SWZ. Zamawiający zapisał, że dokona wyliczenia cen jednostkowych netto przyjętych do rozliczenia umowy oraz wartości umowy w następujący sposób: (1) W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pisemnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: U = W oferty - W aukcji/ W oferty x 100 pkt, gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pisemnej uzyskanego w wyniku akcji elektronicznej, W oferty - wartość oferty pisemnej, W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej; (2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie cen jednostkowych z oferty pisemnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: C aukcji - cena jednostkowa netto przyjęta do umowy, C oferty - cena jednostkowa netto oferty pisemnej; (3) Wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen jednostkowych netto obliczonych w sposób określony w pkt 2 oraz szacunkowych ilości w poszczególnych pozycjach zamówienia określonych w Formularzu cenowym. W załączniku nr 2 do SWZ zamawiający opisał istotne postanowienia umowy, która zostanie zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W §3 ust. 1 przewidziano, że wykonawca otrzyma za realizację zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, w tym za poszczególne zadania (obiekty) wyodrębnione i opisane w SWZ. W §3 ust. 3 zamawiający zastrzegł sobie prawo ograniczenia zakresu rzeczowego i finansowego umowy w wartości nieprzekraczającej 50% wartości przedmiotu umowy wskazanej w dokumentach zamówienia. W przypadku gdy realizowana wartość umowy będzie niższa od maksymalnej wartości umowy, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowaną część przedmiotu umowy, jednak nie przysługuje jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze z tytułu niezrealizowanej części umowy. Otwarcie złożonych ofert odbyło się 27 maja 2021 r., przed którym na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający podał wysokość kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 9 336 953,00 zł. brutto (wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 12 360 340,64 zł.). Izba ustaliła także, że w postępowaniu złożonych zostało czternaście ofert, w tym: (1) Dominex z ceną: 2 949 888,96 zł. brutto (oferta z najniższą ceną); (2) RLG - cena oferty: 6 978 159,00 zł. brutto; (3) Complex z ceną: 4 481 099,10 zł. brutto; (4) Konsorcjum DiR - cena oferty: 5 298 133,68 zł. brutto; (5) odwołujący - cena oferty: 8 733 000,00 zł. brutto. W dniu 2 czerwca 2021 r. zamawiający skierował do części wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie zostało wystosowane między innymi do wykonawców: Dominex i Complex. W odpowiedzi na powyższe wykonawcy ci złożyli stosowne wyjaśnienia, które zostały przez zamawiającego ocenione pozytywnie. Następnie, 12 października 2021 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem ww. wykonawców, w wyniku której wykonawca Dominex nie zdecydował się na obniżenie ceny swojej oferty, podobnie wykonawca Complex podtrzymał cenę zadeklarowaną w swojej ofercie. Z kolei wykonawcy: RLG oraz Konsorcjum DiR obniżyli swoje ceny ofertowe odpowiednio: do kwoty 4 400 000,00 zł. brutto (cena obniżona w stosunku do ceny z dnia otwarcia ofert: 6 978 159,00 zł. brutto), oraz do kwoty 4 603 128,37 zł. brutto (obniżona w stosunku do ceny z dnia otwarcia ofert: 5 298 133,68 zł. brutto). Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, pismem z 14 października 2021 r., działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty do Konsorcjum DiR oraz wykonawcy LRG. Wykonawcy zostali zobowiązani przez zamawiającego do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie: kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników; kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym wykonawca zamierza realizować zamówienie; kosztów zakupu urządzeń i materiałów; kosztów utylizacji odpadów powstałych podczas prowadzenia robót. Izba ustaliła również, że wyjaśnienia złożone przez wykonawców Konsorcjum DiR oraz LRG zostały przez zamawiającego ocenione i uznane za wystarczające. W dniu 9 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców drogą elektroniczną o dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Dominex zawierającej cenę 2 949 888,96 zł. brutto. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu - Izba uznała przedmiotowy zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że Dominex złożyło dwukrotnie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp: 25 maja 2021 r. oraz 2 listopada 2021 r. Oświadczenie to, zdaniem odwołującego było niezgodne z prawdą, wbrew oświadczeniu zamawiający mógł bowiem stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innym wykonawcą (NOMET - S.N.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Odwołujący w treści odwołania wyjaśnił, że przedmiotowe informacje pochodzą z odwołań innego wykonawcy, wnoszonych w toku postępowań prowadzonych przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. Powoływał się na dostępną dokumentację, której analiza pozwala na sformułowanie wniosku, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 S.N. (oferujący najniższą cenę) celowo zaniechał udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia RNC aby wpłynąć na wynik postępowania. Świadoma rezygnacja przez S.N. z obrony ceny swojej oferty miała bowiem utorować drogę do wyboru przez zamawiającego znacznie droższej oferty Dominex. Powoływał się też na kilka okoliczności, które miałyby świadczyć że zaniechanie złożenia wyjaśnień RNC w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 nie miało charakteru przypadkowego, lecz stanowiło celową próbę wywarcia wpływu na decyzje podejmowanie przez zamawiającego w tym postępowaniu. Swoją argumentację w tym zakresie odwołujący rozbudował w piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy 29 grudnia 2021 r. Do przedmiotowego pisma załączył szereg dowodów, wnioskując o ich przeprowadzenie, na okoliczności wskazane w piśmie. Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie z tego powodu, że nie został skutecznie podniesiony, mając na uwadze opisane w odwołaniu podstawy faktyczne, na podstawie których Izba winna stwierdzić, że w postępowaniu Boże Dary zawarte zostało jakiekolwiek porozumienie pomiędzy wykonawcami Dominex i NOMET. Należy podkreślić, że twierdzenia podnoszone przez odwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r., jak też wnioskowane dowody na poparcie okoliczności w nim wymienionych - uznać należy za spóźnione i jako takie nie mogły być one brane pod uwagę przy dokonywaniu ustaleń w niniejszej sprawie. Przypomnieć w tym miejscu należy, że jak wielokrotnie podnoszone było zarówno w orzeczeniach sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 555 ustawy Pzp stanowi, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu, przy czym zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest zatem z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak też w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Nie wystarczy zatem, aby wykonawca sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia danego przepisu ustawy Pzp, ale też musi w uzasadnieniu faktycznym wskazać wszystkie okoliczności, które chce podnieść, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość odebrano by zamawiającemu możliwość przygotowania się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępującym po jego stronie wykonawcom ograniczono by możliwość obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności, to ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż sformułowany w odwołaniu zarzut dotyczący zmowy przetargowej, która jak sugeruje odwołujący miała zostać zawarta pomiędzy Dominex a NOMET został skonstruowany w sposób tak ogólny i lakoniczny, że nie sposób nawet odnieść się do wskazywanych w uzasadnieniu okoliczności, które miałyby rzekomo świadczyć o zawartym porozumieniu. Z kolei argumentacja zawarta w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r. nie może został przez Izbę wzięta pod uwagę z powodów wskazywanych powyżej. Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, na co uwagę zwracali wykonawcy Dominex oraz Konsorcjum DiR, że okoliczności podnoszone przez odwołującego w treści pisma z 29 grudnia 2021 r., były znane odwołującemu wcześniej. Treść pisma jest bowiem tożsama z treścią skargi wniesionej do Sądu Okręgowego w Warszawie na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 5 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3106/21), złożonej wprawdzie przez innego wykonawcę - Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Foxmet M.C., ale który reprezentowany jest przez tego samego pełnomocnika. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby argumentację podniesioną w treści złożonej skargi powielić w treści złożonego odwołania w niniejszej sprawie. Tym samym złożenie tak obszernego pisma na kilkanaście minut przed terminem posiedzenia nie mogło zostać ocenione przez Izbę inaczej, niż jako zmierzające wyłącznie do uniemożliwienia pozostałym uczestnikom postępowania obrony przysługujących im praw i tym samym musiało zostać potraktowane jako nadużycie prawa procesowego. Dalej należy zauważyć, że porozumienie, które miało zostać zawarte w ramach postępowania ZP-BD-0012/20 nie zostało stwierdzone ani przez zamawiającego, ani też przez sąd. Istnienie zatem powyższego wynika wyłącznie z twierdzeń odwołującego, który dokonuje w tym zakresie własnej oceny zaistniałych zdarzeń i wyciąga z nich daleko idące wnioski. Wszystkie wymienione w treści odwołania przesłanki, bez zapoznania się szczegółowo z okolicznościami, które im towarzyszyły, nie mogą zostać uznane za decydujące o tym, że doszło do zmowy pomiędzy wymienionymi przez odwołującego wykonawcami. Nie można bowiem z samego faktu, że NOMET nie złożył w postępowaniu Boże Dary wyjaśnień RNC wywodzić, że działanie takie było podyktowane faktem zawarcia porozumienia, mającego zakłócać konkurencję. Izba wzięła pod uwagę dowód w postaci wyjaśnień złożonych przez Pana S.N. w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3106/21, z treści którego wynika, że przyczyną braku złożenia wyjaśnień RNC było ustalenie, że zaoferowana przez niego w toku aukcji cena, została ustalona na poziomie tak niskim, że nie było możliwe zrealizowanie zamówienia bez poniesienia straty na tym kontrakcie. Osoba składająca oświadczenie stwierdziła, że działała pod wpływem presji, rywalizując z innym wykonawcą w tym postępowaniu tj. Complex i chcąc uzyskać zamówienie obniżyła swoją cenę w sposób nieuzasadniony, do poziomu nierynkowego. Ponadto, istotne w tej sprawie, są też inne okoliczności a mianowicie, że w efekcie zaniechania złożenia wyjaśnień RNC to oferta wykonawcy Complex otrzymała najwyższą liczbę punktów i to ten wykonawca miał szansę na uzyskanie zamówienia, a nie wykonawca Dominex. Na ocenę tej sytuacji nie ma z kolei wpływu to, że Dominex złożył następnie odwołanie na wybór oferty Complex, jako najkorzystniejszej, albowiem podstawą zarzutów były okoliczności, które nie istniały w momencie, w którym upływał termin złożenia wyjaśnień RNC przez NOMET. Dodatkowo, należy zgodzić się z przystępującym Dominex, że częstym zjawiskiem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest, że wykonawcy nie odpowiadają na wezwanie zamawiających do złożenia wyjaśnień RNC. Tak też dzieje się w przypadku wyjaśnień udzielanych zamawiającemu. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę dowód w postaci dokumentów załączonych przez Dominex do pisma procesowego z 9 stycznia 2022 r. w postaci informacji zamawiającego o odrzuceniu ofert różnych wykonawców z powodu zaniechania złożenia wyjaśnień RNC. Różne są przyczyny tego zjawiska, czasami zaniechanie takie może być spowodowane zbyt krótkim terminem na złożenie takich wyjaśnień. Jak wywodził Dominex na rozprawie w przypadku tego zamawiającego nierzadko wyznaczane są bardzo krótkie terminy na złożenie wyjaśnień w przedmiocie RNC, stąd powszechnym jest, że wykonawcy nie odpowiadają na nie z tej przyczyny, iż trudno jest takie wyjaśnienia przygotować i załączyć stosowne dowody, które wymagane są przepisami ustawy Pzp. Z kolei pozostałe okoliczności, które wymieniał odwołujący w treści złożonego odwołania, takie jak: poleganie przez Dominex i NOMET na zasobach tego samego podmiotu trzeciego (FHU Kantoro), istnienie powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami, czy też posługiwanie się tym samym adresem na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej - same w sobie również nie stanowią przesłanki do uznania, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 doszło do zmowy pomiędzy wskazanymi wykonawcami. Tak, jak w przypadku zaniechania złożenia wyjaśnień dotyczących RNC, nie jest niczym szczególnym sytuacja, w której różne podmioty polegają na zasobach tego samego podmiotu trzeciego. Również ten sam adres, wskazany jako miejsce prowadzenia działalności nie dowodzi istnienia takiego porozumienia. Z pewnością też nie można jedynie na tej podstawie przesądzić, że zaszły okoliczności uprawniające zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania z tego powodu, że doszło do zmowy pomiędzy tymi podmiotami. Z kolei powiązania osobowe, na które odwołujący zwracał uwagę same w sobie również nie przesądzają, że taka zmowa miała miejsce. Z powyższych powodów należy stwierdzić, że odwołujący nie wykazał, jakoby w postępowaniu Boże Dary, doszło do zawarcia pomiędzy Dominex a NOMET - S.N. porozumienia, które mogłoby zakłócić konkurencję w postępowaniu, a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić. Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut polegający na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum DiR, którego Lider w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. W odniesieniu do tego wykonawcy odwołujący wskazywał na okoliczność, że zamawiający powinien, na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary”) Lider Konsorcjum DiR (Developer i Recykling Sp. z o. o.) zawarł z innym wykonawcą (Tree Capital Sp. z o.o.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Oprócz tak sformułowanego zarzutu, w treści samego odwołania brak było, podobnie jak w przypadku zarzutu sformułowanego wobec wykonawcy Dominex, wskazania jakichkolwiek okoliczności, które miałyby w ocenie odwołującego świadczyć o zawarciu takiego porozumienia w postępowaniu Boże Dary. Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego wiedza w tym zakresie „wynika z informacji powziętych z odwołań innego wykonawcy” oraz do wskazania dokumentów mających o tym świadczyć, a pozostających w posiadaniu zamawiającego. Również w tym przypadku odwołujący zaniechał zatem podania jakichkolwiek okoliczności faktycznych, w efekcie w ogóle nie konkretyzując wskazanego zarzutu. Analogicznie, również w tym przypadku, wszelkie ewentualne twierdzenia podnoszone w tym zakresie przez odwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r. należało uznać za spóźnione, jako stanowiące rozszerzenie (a w tym przypadku sformułowanie) zarzutów odwołania. Nie potwierdził się także, w ocenie Izby zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum DiR oraz LRG z tego powodu, że zawierają one rażąco niską cenę. Odwołujący sformułował przedmiotowe zarzuty odwołując się do zapisów SWZ - wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, w szczególności zapisów §3 pkt 1, według którego wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy rozpisane będzie dla każdego zadania (obiektu do rozbiórki) w sposób odrębny. Odwołujący podnosił, że powyższe postanowienia wzoru umowy narzucają wykonawcy dokonanie wyceny rozbiórki obiektów dla poszczególnych zadań w sposób całkowicie niezależny i odrębny od siebie, tak aby kwota przewidziana na realizację danego zadania pokrywała realne koszty rozbiórki obiektów budowlanych, objętych danym zadaniem. Niedopuszczalne i niemożliwe jest więc, w ocenie odwołującego, zawieranie kosztów realizacji jednego zadania w kwocie przypisanej do innego zadania. Nie ulega wątpliwości, że z treści pism wykonawców RLG i Konsorcjum DiR wynika, że przyjęli oni inny sposób wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej, tj. dokonali wyceny dla poszczególnych zadań, w ogóle nie biorąc pod uwagę wysokości upustu, jaka wynikała z obniżenia ceny po aukcji (przy czym w przypadku Konsorcjum DiR rozbieżności te były mniej znaczące). Co jednak kluczowe, zamawiający w treści wezwania nie zawarł takiego wymagania. Tym samym wykonawcy, udzielając stosownych wyjaśnień, przygotowali wprawdzie kalkulację dla poszczególnych obiektów, ale dokonali w tym zakresie takiego podziału, jaki był ich zdaniem racjonalny, a zatem odnosili się przede wszystkim do ceny łącznej, za wykonanie całego zadania. To bowiem ta kwota była przedmiotem oceny zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący z kolei, formułując zastrzeżenia do składanych wyjaśnień odnosił się do kalkulacji ceny ofertowej dla poszczególnych obiektów podnosząc, że ta jest rażąco niska i za tą kwotę nie da się zamówienia wykonać. Izba wprawdzie zgadza się z twierdzeniem, że jeśli zamawiający przyjął już określone zasady w SWZ, zgodnie z którymi ceny ofert, po przeprowadzonej aukcji, miały zostać obniżone proporcjonalnie dla każdego obiektu - to powinien się do tych zasad stosować. Tymczasem zamawiający sam zdaje się nie dostrzegać problemu i nie wie, jakie kwoty powinien wpisać do treści przyszłej umowy: czy te wynikające z podziału kwoty po upuście, czy też te, które wskazali w swoich wyjaśnieniach wykonawcy LRG i Konsorcjum DiR. W odniesieniu jednak do zarzutu RNC jest to kwestia o tyle bez znaczenia, że ceny, które wyliczyli i podali w swoich kalkulacjach wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień, zostały skalkulowane, biorąc pod uwagę koszty dla całego realizowanego zamówienia. Odwołujący nie stawiał z kolei zarzutów, że te, jako całość, nie zostały przewidziane na poziomie rzeczywistym, pokrywającym koszty i generującym zysk, a zatem cena za realizację całego zamówienia jest rażąco niska. Odwołujący nie kwestionował także, że za ceny które podali wykonawcy w swoich wyjaśnieniach nie jest możliwe wykonanie poszczególnych zadań, ale odnosił je do cen, które powinny być niższe, mając na uwadze przywoływane zapisy SWZ. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, na podstawie udzielonych w toku postępowania wyjaśnień, że mamy do czynienia z RNC w ofertach wykonawców LRG czy Konsorcjum DiR. Dodatkowo, w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum DiR należy zauważyć, że rozbieżności pomiędzy wyliczeniem ceny za realizację poszczególnych obiektów, wynikające z treści złożonych wyjaśnień, a wyliczeniem odwołującego dokonanym na podstawie zapisów SWZ - nie są znaczne. Tym bardziej trudno mówić o tym, aby wykonawca ten nie był w stanie zrealizować zamówienia za podane kwoty. Wprawdzie zysk w przypadku tego wykonawcy rzeczywiście został przyjęty na poziomie minimalnym, to jednak sam odwołujący przyznał, że wykonawca taki zysk na każdym zadaniu osiągnie. Należy podkreślić, że z RNC mamy do czynienia wtedy, kiedy wykonawca nie jest w stanie za daną cenę zrealizować zamówienia, bez straty na danym kontrakcie. Nie można zatem z tego powodu, że zysk został skalkulowany na poziomie bardzo niskim wywodzić, że taka kalkulacja jest nieprawidłowa, a w konsekwencji, że uprawniona byłaby decyzja o odrzuceniu takiej oferty, jako zawierającej RNC. To, że podczas realizacji zamówienia mogą wydarzyć się sytuacje nieprzewidziane i skalkulowany na określonym poziomie zysk może ulec obniżeniu, a niewykluczone, że wykonawca może nawet ponieść stratę - wynikać może z okoliczności, które mogą zaistnieć podczas realizacji zamówienia. Żaden wykonawca jednak, na etapie przygotowania oferty, nie jest w stanie przewidzieć wszystkich zagrożeń związanych z realizacją zamówienia, po pierwsze dlatego że nie jest to możliwe, a ponadto wykonawca chcąc skutecznie konkurować z innymi podmiotami musi przyjmować racjonalne założenia, a nie wszystkie potencjalnie możliwe przeszkody, które mogą wystąpić. Z kolei co do ujęcia w kalkulacji kosztów pośrednich w jednej pozycji i zarzutu, że nie sposób stwierdzić co dokładnie kryje się pod tą pozycją kosztową - w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że odwołujący formułując owe zastrzeżenia referował do wyjaśnień składanych w czerwcu 2021 r. Z kolei z treści wyjaśnień składanych po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, zamawiający skierował do konsorcjum DiR pytania dotyczące określonych kwestii tj. czy zawarł on w swoich kalkulacjach dane elementy. Na tak sformułowane wątpliwości wykonawca ten udzielił wyjaśnień potwierdzając, że w cenie jego oferty zostały ujęte wszystkie koszty związane z realizacją zadania, które budziły wątpliwości zamawiającego. Nie sposób zarzucać zatem, że cena oferty Konsorcjum DiR jest rażąco niska, i że jakieś koszty nie zostały w niej ujęte. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że cena oferty LRG lub też Konsorcjum DiR jest ceną rażąco niską tj. taką, za którą nie da się wykonać zamówienia. Odnosząc się z kolei do zarzutu, który odwołujący sformułował z ostrożności, polegającego na zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, po aukcji elektronicznej, do wykonawców Dominex i Complex - w ocenie Izby zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący upatrywał konieczności złożenia takich wyjaśnień w tym, że w przypadku tych ofert mamy do czynienia ze znacznym odstępstwem zaoferowanych cen od wartości szacunkowej zamówienia, z kolei od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad pięć miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień. Rozstrzygając ten zarzut Izba w pierwsze kolejności zwraca uwagę na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego do tego, aby skierował on do wykonawców takie wezwanie, albowiem powinny po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów. Chociaż przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać za bezpodstawne. Odwołujący upatrywał takiego obowiązku w tym, że pomimo, że takie wyjaśnienia były już wcześniej składane, to z uwagi na upływ czasu i wysoką inflację, należało ponownie wezwać tych wykonawców do złożenia wyjaśnień. Izba uznała w tym zakresie, że odwołujący oprócz twierdzenia, że mamy do czynienia w ostatnim okresie z wysoką inflacją, a zatem ceny kalkulowane ponad pięć miesięcy temu są nieaktualne, nie przedstawił żadnych dowodów, ale też choćby własnych kalkulacji z których wynikałoby, że wzrost cen w zakresie dotyczącym kosztów realizacji dla tego konkretnego zamówienia jest tak znaczący, że gdyby umowa została podpisana to zamówienia tego nie da się już zrealizować za podaną cenę. Samo wskazanie, że koszty te wzrosły, nie może być podstawą do tego, aby stwierdzić, że zamawiający powinien ponownie wezwać do wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny, która już w toku postępowania była wyjaśniana i w odniesieniu do której zamawiający uznał jej rynkowy charakter. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 i 2 oz. 2437). Izba w całości oddaliła odwołanie, w konsekwencji koszty postępowania w całości poniósł odwołujący. Na koszty postępowania w tym przypadku składały się koszty wpisu oraz koszty wynagrodzeń pełnomocników przystępujących, ograniczone do wysokości 1/5 kwot wskazanych na fakturach, złożonych do zamknięcia rozprawy. Izba ograniczyła wysokość wynagrodzenia pełnomocników uznając, iż były one uzasadnione ograniczonym zakresem rozpoznania odwołania do wysokości 1/5 (w ocenie Izby w niniejszej sprawę zdefiniować można 5 głównych zarzutów, które podlegały rozpoznaniu, z których jeden dotyczył przystępującego Dominex, drugi z kolei Konsorcjum DiR). Przewodniczący:............................ 20 …

…Sygn. akt: KIO 3728/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyMarzena Ordysińska Anna Osiecka Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy: Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pradze zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego D. wykonawcy: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego E. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego F. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 3728/21 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (jednostka prowadząca postępowanie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny z siedzibą w Warszawie) - dalej: „zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; numer postępowania: 9090/IREZA1/12372/03433/21/P (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2021 r. pod numerem: 2021/S 141-376112. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, następnie 14 grudnia 2021 r. przesłał do wszystkich wykonawców pismo, stanowiące odpowiedź na wniosek jednego z nich zawierające wyjaśnienie sposobu dokonania przeliczenia cen ujętych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (dalej „RCO”) o wskaźnik upustu, o którym mowa w pkt 21.17 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: 1. zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. oraz Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej: „KZA); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. oraz SABEL Sp. z o.o., (dalej: „PORR”) pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców: KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie treści ich ofert, co do ich zgodności dokumentacją postępowania; 5. zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny ofert tych wykonawców przed zaproszeniem tych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków, na jakich wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen oferowanych w toku aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia ostatecznego poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej. Zamawiający w następujący sposób zmodyfikował treść SWZ (pkt. 21.16 i 21.17 IDW): „Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji” podczas gdy do czasu dokonania zmiany przez zamawiającego w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień pkt. 21.16 i 21.17 IDW wynikało, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu obniżona zostanie nie tylko kwota za zakres podstawowy, ale także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2. Tym samym zamawiający doprowadził do sytuacji, w której znając zaoferowane przez wykonawców kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, dokonał zmiany postanowień dokumentacji postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości, mając na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu podstawowego i jednocześnie zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a wady postępowania nie można usunąć inaczej jak tylko poprzez unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego postępowania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, co doprowadziło do utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom, w tym odwołującemu, z powodu doprowadzenia do sytuacji dokonania przez zamawiającego modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, co opisano powyżej; działania i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję, z uwagi na to, że wpływają zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie strategii licytowania; z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu po licytacji, to działanie wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny Opcji) należy zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a działania i zaniechania zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tych ofert stanowią naruszenie wskazanych wyżej przepisów; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna z pkt 12.4 i 12.5 SWZ, co jednocześnie stanowi naruszenia zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2, tj. pozycji niepodlegających licytacji w ramach aukcji elektronicznej, które stanowią istotne części składowe ceny oferty, przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia postępowania z uwagi na to, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert - w dniu 14 grudnia 2021 r. - zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej; ewentualnie, gdyby powyższy zarzut się nie potwierdził: 2. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu; 3. odrzucenia ofert wykonawcy PORR i wykonawcy KZA, jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu; 5. odrzucenia ofert wykonawców PORR i KZA z powodu niezgodności treści ofert tych wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 IDW; 6. wezwania wykonawców PORR i KZA do złożenia wyjaśnień treści złożonych ofert, także w zakresie wyjaśnień dotyczących cen tych ofert; 7. ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w pierwszej kolejności przywoływał zapisy SWZ, które uznał za istotne dla oceny niniejszego zarzutu, w szczególności Rozdziału 21 IDW pn. Aukcja, w którym zamawiający określił warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz późniejszego przeliczenia ceny oferty. W jego ocenie w treści SWZ zamawiający przesądził, że wartością licytowaną w ramach aukcji elektronicznej będzie cena dla zakresu podstawowego. Następnie, ostateczna cena oferty zostanie obliczona poprzez przemnożenie wskaźnika upustu cenowego i poszczególnych pozycji ceny ofertowej, w tym za Opcję 1 i 2 (poz. 11 i 12 RCO). Oznacza to, że ostatecznie przeliczona będzie nie tylko cena za zakres podstawowy, ale także zakres opcjonalny z zastosowaniem wskaźnika upustu ustalonego w toku aukcji elektronicznej. Podkreślał, że powyższe zapisy SWZ należy interpretować literalnie, zgodnie z zasadami wykładni językowej. Zamawiający w innych postępowaniach, w których stosuje analogiczne postanowienia w dokumentacji postępowania, przy przeliczaniu ceny oferty po zakończeniu aukcji elektronicznych, stosuje ustalony w toku aukcji wskaźnik upustu, zarówno do zakresu podstawowego, jak i do ceny opcji. Wobec powyższego, należy ustalić, że jest to stałą praktyką zamawiającego, która jak dotąd nie budziła wątpliwości w przypadku identycznych postanowień dokumentacji postępowania. Następnie wskazał, że zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. skierował do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na dzień 15 grudnia 2021 r. Ponadto, zamawiający w dniu 14 grudnia 2021 r. (dzień przed wyznaczonym terminem aukcji elektronicznej) przedstawił pismo „wyjaśniające treść SWZ” a w rzeczywistości dokonała w nim modyfikacji treść dokumentacji postępowania w taki sposób, że zmienił dotychczasowe postanowienia pkt 21.16 IDW i 21.17 IDW. Wobec tego działanie zamawiającego w sposób rażący naruszyło przepisy art. 137 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi o takiej wadzie postępowania, której nie można usunąć w inny sposób, jak tylko poprzez unieważnienie postępowania. Konsekwencją naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp jest bezsprzeczne naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania postępowania w celu zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego nie może znikać z pola widzenia, że ewentualna umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki do unieważnienia umowy wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że podniósł niniejszy zarzut z uwagi na niejednolite orzecznictwo Izby i poglądy doktryny, które w niektórych sytuacjach uznaje aukcję elektroniczną za czynność „niepowtarzalną”. W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła żądania dotyczącego unieważnienia postępowania, odwołujący wskazał na konieczność powtórzenia aukcji elektronicznej według zasad pierwotnie określonych w IDW tj. sprzed zmiany z dnia 14 grudnia 2021 r. Odnosząc się do realiów tej sprawy należy uznać, iż mamy do czynienia z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które ma istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie aukcja powinna zostać powtórzona również z uwagi na nieprawidłowy krąg zaproszonych wykonawców tj. zaproszenie KZA i PORR, których oferty powinny zostać odrzucone. Następnie, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wskazywał, że działania i zaniechania zamawiającego, które miały miejsce w toku prowadzonego postępowania uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję z uwagi na to, że wpływają zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie strategii licytowania. Z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu po licytacji, to działanie wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny Opcji) należy zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a działanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tych ofert stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwracał uwagę na rozbieżności w wycenie Opcji 1 i Opcji 2, sporządzonej przez poszczególnych wykonawców, szczególnie odnosząc się do cen zaoferowanych przez KZA i PORR w stosunku do pozostałych oferentów. Przypomniał, że minimalne postąpienie w ramach aukcji to 800 000 zł., a zatem oczywistym jest, że zarówno wykonawca KZA jak i wykonawca PORR, na skutek korzystnej tylko dla tych wykonawców modyfikacji dokumentacji postępowania dokonanej w dniu 14 grudnia 2021 r., zyskali ogromny „zapas” w licytowaniu - KZA ok. 9 000 000,00 zł. a PORR ok 5 000 000,00 zł., co wypełnia znamiona przesłanki wskazanej w art. 3 uznk w zw. z art. 15 ust. 2 uznk, a tym samym stanowi podstawę do odrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji zaoferowania tak oczywiście rażąco niskich cen w ramach Opcji 1 i Opcji 2 przez PORR i KZA, uznać należy za nieuczciwe działanie, zmierzające do uzyskania wyższej pozycji w rankingu złożonych ofert, co podlega kwalifikacji jako czyn nieuczciwej konkurencji i stanowi podstawę odrzucenia oferty z postępowania wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo, w przypadku zaoferowania ceny składowej nieuwzględniającej kosztów realizacji odpowiadającego jej świadczenia, oprócz sytuacji "przeniesienia" tych kosztów do innej pozycji, istnieje również możliwa sytuacja, że koszty te nie zostały nigdzie uwzględnione, co w konsekwencji będzie prowadzić do wniosku, że całkowita cena oferty jest rażąco niska, a zatem, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Dokonanie zatem przez zamawiającego po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej, w taki sposób, że „Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji”, podczas gdy do czasu dokonania zmiany przez zamawiającego w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień pkt. 21.17 IDW wynikało, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie wylicytowanego upustu obniżona zostanie także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2 powoduje uprzywilejowanie pozycji wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy Ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji przetargowej mogli składać postąpienia na niższe wartości, mając na względzie, że rażąco niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie mały upust zaoferowany w toku aukcji na zamówienie podstawowe. Tym samym zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, których oferty powinny zostać odrzucone, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji należy stwierdzić, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna z pkt 12.4 i 12.5 SWZ. W jego ocenie złożenie ofert przez wykonawców KZA i PORR, które zawierają tak niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 sprawia, że ewidentnie konieczne było wyjaśnienie treści złożonych ofert w postępowaniu i zweryfikowanie, czy oferty te obejmują pełen zakres przedmiotu zamówienia w ramach prawa Opcji. Zaoferowanie przez tych wykonawców, za wykonanie zamówień w ramach Opcji wywołuje oczywiste podejrzenie, że: są to ceny nieuwzględniające kosztów jakie będzie należało ponieść z tytułu realizacji tego zakresu zamówienia; koszty te zostały ujęte w ramach innych pozycji cenowych, co jest z kolei niezgodne z dokumentacją postępowania (pkt 12.4 i 12.5 IDW) - cena każdej z pozycji RCO musi uwzględniać koszt realizacji danego zakresu zamówienia. W ocenie odwołującego, wykonawcy KZA i PORR, wobec których istotnych części składowych cen ofert, tak istotne wątpliwości nasuwają się automatycznie - pojawienie się tych wątpliwości jest oczywiste - powinni byli zostać wezwani przez zamawiającego do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych cen ich ofert w zakresie Opcji i dopiero, po zbadaniu złożonych wyjaśnień zaproszeni do udziału w aukcji. To KZA i PORR obowiązani byli do wykazania, że zaoferowana przez każdego z nich cena oferty jest realna i uwzględnia wszystkie koszty, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją danego świadczenia. Ciężar dowodu w powyższym zakresie przejść powinien zatem na KZA i PORR. Dalej odwołujący przywoływał treść przepisu art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Tymczasem partner w Konsorcjum KZA - Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. - złożył de facto dwie oferty w postępowaniu - jako konsorcjant KZA oraz jako podwykonawca PORR - zgodnie z treścią zobowiązania Bombardier, jakie PORR przedłożył wraz ze swoją ofertą zamawiającemu. Tym samym zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na uwadze oferta wykonawcy KZA podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji, a w ust. 1 stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji, poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę ceną lub istotną częścią składową ceny oferty, w sytuacji gdy zaoferowane istotne części składowe ceny oferty są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej pozycji w rankingu złożonych ofert (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1042/20; z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Z takim czynem nieuczciwej konkurencji, zdaniem odwołującego, mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ceny za Opcję 1 i Opcję 2 stanowią istotną cześć składową ceny oferty, z kolei wykonawcy KZA i PORR w tym zakresie zaoferowali ceny rażąco niskie, przerzucając koszty realizacji zamówienia z Opcji do zakresu podstawowego. Odwołujący zarzucił ponadto zamawiającemu, że ten naruszył przepisy art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z tego powodu, że zaniechał wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tych wykonawców dla Opcji 1 i Opcji 2. Przypomniał, że cena za każdą z pozycji wskazanych w RCO, w tym za obie Opcje, stanowi istotną część składową ceny oferty każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z kolei art. 224 ust. 1 Pzp wprost wskazuje, iż część składowa ceny ofertowej może stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco niską. W świetle tego przepisu zasadnicze znaczenie dla ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma charakter istotny. Przepisy ustawy Pzp pojęcia "istotnej" części składowej ceny nie definiują. Zgodnie z definicją słownikową pojęcie to oznacza „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś” (Wielki Słownik Języka Polskiego PA Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14 oraz z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1734/12). Odwołujący wskazał również fragment opinii Prezes UZP pt. "Badanie rażąco niskiej ceny po nowelizacji", zachowującej aktualność w nowym stanie prawnym, który odnosił się do badania rażąco niskiej ceny w kontekście jej istotnych części składowych. Odwołujący przypomniał również, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko uprawnienia zamawiającego do badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed aukcją elektroniczną, ale wprowadza obowiązek przeprowadzenia takiego badania. Nie ma przy tym, zdaniem odwołującego, znaczenia fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”. Wobec tego, zamawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ istotne części składowe ceny oferty KZA i PORR (za Opcje 1 i 2) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący zaznaczył, że ceny Opcji 1 i Opcji 2 stanowią istotne części składowe ceny oferty KZA i PORR, z uwagi na charakter merytoryczny oraz znaczenie nadane przez zamawiającego, co wynika z treści SWZ - Rozdział 2 IDW pn. „Krótki Opis przedmiotu zamówienia” w którym w pkt. 2.2.2 pn. „Zakres opcjonalny” zamawiający opisał co wchodzi w zakres świadczenia w ramach Opcji. I tak zakres Opcji 2 (pkt 12.1 i 12.2 RCO), opisany przez zamawiającego także w pkt 7 PFU, polega na dostosowaniu urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk), które będą zabudowane w ramach niniejszego projektu inwestycyjnego, do współpracy z urządzeniami przewidzianymi do zabudowy w ramach innych (przyszłych) zamówień. Zamawiający w ramach przyszłych postępowań zamierza zabudować komputerowe urządzenia srk na stacji Łazy (stacja sąsiadująca ze stacją Zawiercie) oraz zabudować na stacji Zawiercie system ERTMS/ETCS poziomu 2. Zmiany w urządzeniach srk na stacji Zawiercie w związku z zabudową urządzeń na stacji Łazy wyceniona jest w pozycji 12.2 RCO, natomiast w związku z budową systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 w pozycji 12.1. System ERTMS/ETCS poziomu 2 jest niejako „nakładką” na system srk warstwy podstawowej, który będzie zbudowany w ramach niniejszego zamówienia. Nałożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 powoduje konieczność dostosowania urządzeń warstwy podstawowej, co najmniej w zakresie aplikacji komputerowych urządzeń, poprzez dedykowane narzędzia programistyczne, których sposób działania oraz niezbędne „know-how” są w rękach producentów takich urządzeń. Z kolei w pkt. 3.5.5.2 ppkt 7 PFU zamawiający definiuje według jakiej specyfikacji interfejsu należy takie powiązanie z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 wykonać. Odwołujący nadmienił również, że przyszła zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 jest spełnieniem zobowiązań Polski względem wymagań Komisji Europejskiej wynikających z art. 6 ust. 4 rozporządzenia Komisji (UE) nr 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej, zwanego jako „TSI CCS”. Krajowy plan wdrożenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 został przez przyjęty przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej w czerwcu 2017 r. Wynika z niego, że stacja Zawiercie ma zostać wyposażona w ten system do 2026 roku. Stacja Zawiercie jest częścią kolejowej linii nr 4 - Centralnej Magistrali Kolejowej, która jest jedną z najważniejszych linii kolejowych w kraju, z uwagi na prowadzenie ruchu z prędkością maksymalną 200 km/h (pierwsze taki wdrożenie w Polsce), dużą intensywnością ruchu kolejowego oraz wpisanie tej linii jako linii magistralnej, stanowiącej część międzynarodowego korytarza transportowego E65. Zamawiający kilkukrotnie w przeszłości zlecał wykonawcy Bombardier (Konsorcjant KZA) zadania o tożsamym zakresie rzeczowym, gdzie ceny za podany zakres znacząco odbiegały od zaproponowanej ceny na poziomie 70 tys. zł. W poniżej wymienionych zadaniach zamawiający definiował zakres rzeczowy jako: (1) zaprojektowanie i zabudowa interfejsu po stronie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku linii E30 LegnicaWrocław-Opole oraz ich adaptacja, celem umożliwienia współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/ Subset 098” (linia E30); (2) zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 oraz adaptacja tych urządzeń do współpracy z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 i zapewnienie zgodności z protokołem Euroradio+/ Subset 098” (linia Warszawa-Łódź). W obu przytoczonych przypadkach zamawiający wymagał doprowadzenia zgodności zabudowanych urządzeń do współdziałania z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 po zdefiniowanym protokole Euroradio+/ Subset 098. I tak dla przypadku linii E30 Bombardier otrzymał wynagrodzenie w wysokości 26,2 mln zł, natomiast dla linii Warszawa-Łódź 35,3 mln zł. Przytoczone projekty obejmowały co prawda swoim zakresem urządzenia na więcej niż jednej stacji (wyposażenie jednej stacji w urządzenia srk jest przedmiotem modernizacji Stacji Zawiercie), co nie zmienia faktu, iż dla linii E30 modernizowanych stacji/ urządzeń srk na stacjach było 14, a w przypadku linii Warszawa-Łódź było ich 8. Stosując proste przeliczenie, na dostosowanie urządzeń na jednej stacji kolejowej są to koszty rzędu 1,9 mln zł netto (linia E30) lub 4,4 mln zł netto (linia Warszawa-Łódź). Są to kwoty odpowiednio 27 i 62 razy większe, w porównaniu do zaoferowanych przez KZA cen w pozycji 12.1 RCO. Istotny, zdaniem odwołującego, jest także powód dla którego zamawiający wprowadził zakres opcjonalny w postaci zmian w zakresie interfejsów. W przeszłości, zamawiający ogłaszał przetargi na zabudowę systemu ETCS poziom 2, na liniach na których urządzenia srk warstwy podstawowej były już zainstalowane. Jako, że system ERTMS/ ETCS poziom 2 jest niejako nakładką na urządzenia warstwy podstawowej, wymagane przez zamawiającego było, aby urządzenia te dostosować do współpracy z systemem ETCS. Współpraca ta polega na opracowaniu tzw. „interfejsów”, które w dużej mierze opierają się na konieczności opracowania odpowiedniego oprogramowania zarówno po stronie urządzeń srk warstwy podstawowej jak i urządzeń ERTMS/ ETCS poziom 2. W przypadku ogłaszania przetargów na zabudowę systemu ETCS na liniach, gdzie obecne już są urządzenia warstwy podstawowej danego producenta, stawiało to takiego producenta w pozycji uprzywilejowanej, co było przedmiotem odwołań do KIO producentów chcących zaoferować system ETCS. Tacy producenci byli „skazani” na współpracę z producentem urządzeń srk warstwy podstawowej i niejako na jego chęć i warunki współpracy. Takie ograniczenie konkurencji zostało przez KIO potwierdzone w kilku postępowaniach przetargowych, gdzie Izba nakazała zamawiającemu wyłączenie z zakresu dostosowania urządzeń już istniejących na linii i późniejszym zleceniu takich prac bezpośrednio producentowi tych urządzeń - uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów w ramach postępowania o sygn. KIO 555/12 (E30 LegnicaWrocław-Opole) oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2012 r., KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12 (Warszawa-Łódź). W związku z takimi przypadkami, zamawiający już na etapie zabudowy urządzeń srk warstwy podstawowej, chce uniknąć problemu konieczności ich adaptacji w przyszłości, przy nakładaniu systemu ERTMS/ ETCS poziom 2 i już przy zamówieniu na urządzenia srk warstwy podstawowej wymaga od wykonawców wyceny takiego dostosowania. Takie dostosowanie jest przedmiotem zakresu opcjonalnego 2 w niniejszym postępowaniu przetargowym. W ten sposób zamawiający unika konieczności zlecenia konkretnym podmiotom zamówień z wolnej ręki, które co do zasady nie są zamówieniami konkurencyjnymi i mogą stanowić naruszenie zasad prawa zamówień publicznych. Odwołujący sporządził zestawienie tabelaryczne, zestawiając ceny Opcji 1 i Opcji 2, pokazując istotne rozbieżności pomiędzy nimi, które to jego zdaniem powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Wskazał również, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Opcji 1: 7 624 473,39 zł netto, a Opcji 2: 1 630 395,00 zł netto. Szacunek ten znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawców KZA i PORR, wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że zamawiający ma obowiązek wyjaśnienia wątpliwości co do zaoferowanych przez nich cen, a ponadto obowiązek ten musiał być spełniony przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, w dniu 28 grudnia 2021 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili (1) wykonawca: Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach; (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pradze; (3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu; (4) wykonawca: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu. Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosili: (1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie; (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. KZA złożył do akt sprawy pismo procesowe, prezentując swoje stanowisko w sprawie i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Na posiedzeniu w dniu 11 stycznia 2022 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty w zakresie, w jakim podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz polegające na naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2 (zarzuty sformułowane w pkt 2 i w pkt 4 na stronie trzeciej odwołania). Jak wyjaśnił na rozprawie, pomimo wniosku, który skierował do zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania - zamawiający nie przekazał powyższej dokumentacji w pełnym zakresie. W konsekwencji, odwołujący nie miał wiedzy, że zamawiający wezwał, przed wystosowaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, wykonawców KZA i PORR do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2. Powyższe nie zostało także odnotowane w protokole z prowadzonego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym do akt sprawy przez wykonawcę KZA, stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszających przystąpienie do postępowania wykonawców, zawartym w złożonych przystąpieniach, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę w postępowaniu. Po przeprowadzonej aukcji odwołujący zajmuje piąte miejsce w rankingu ofert i w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia postępowania lub też unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie. Powyższe dotyczy zarówno sytuacji, kiedy zamawiający musiałby powtórzyć postępowanie, jak też w przypadku powtórzenia aukcji - oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nawet, jeśli Izba nie nakazałaby zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej, na obecnym etapie nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący zachowuje prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej i w konsekwencji ma szansę na uzyskanie zamówienia, w przypadku odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanej wyżej, niż odwołujący. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem może być uznana za najkorzystniejszą. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowód złożony przez wykonawcę KZA na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i w Rozdziale 2 SWZ (IDW) jest realizacja zadania pn. zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 Centralna Magistrala Kolejowa etap II” wraz z przeszkoleniem personelu zamawiającego oraz ze świadczeniem Usług gwarancyjnych - stanowiące łącznie Zakres podstawowy zamówienia oraz opcjonalne świadczenie Usług pogwarancyjnych określonych w Rozdziale 6 PFU (Tom III) - Prawo Opcji 1, jak też opcjonalną realizację świadczeń określonych w Rozdziale 7 PFU (Tom III) „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” - Prawo Opcji 2, stanowiących łącznie Zakres Opcjonalny zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ i Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO) stanowiącej Tom IV niniejszej SWZ. Z kolei, jak ustalił skład orzekający, w Tomie IV zamawiający, w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO) oprócz cen jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego zamówienia, ujął także ceny jednostkowe wchodzące w skład Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Formularz RCO został przez zamawiającego przygotowany w taki sposób, że suma wszystkich pozycji RCO dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego i Zakresu opcjonalnego oraz Podsumowanie). Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonywał zmian w treści SWZ, w tym w zakresie dotyczącym opisu pkt 21 - Aukcja, Tom I SWZ (IDW). Jego finalne brzmienie zostało ustalone w piśmie z 30 lipca 2021 r. Przedmiotowy zapis regulował sposób i zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej w następujący sposób: (21.1) Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (...) (21.11) Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji (jeżeli występują) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punktacja zostanie zaokrąglona matematycznie do 10 miejsca po przecinku. (21.12) W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy. Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: 800 000,00 zł brutto. (21.13) Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto. (21.14) Prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje to przerwaniem terminu związania z ofertą, który biegnie od dnia, w którym upłynął termin składania ofert. (21.17) Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: (1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U=100 - (W aukcji x 100) /W oferty [%]. (2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, poprzez obniżenie tych cen o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej, W oferty wartość oferty pierwotnie złożonej brutto, W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto, C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy, C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert. (3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu, którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf). (2.17) Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa. Ustalono ponadto, że kryterium oceny ofert w postępowaniu była Całkowita cena brutto (pkt 20.8. IDW), na którą składały się ceny za Zakres podstawowy zamówienia oraz Opcję 1 i Opcję 2 (pkt 4 załącznika nr 1 do IDW). Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 18 października 2021 r. Zaoferowane w postępowaniu ceny w ramach Opcji kształtowały się następująco: (1) KZA cena Opcji 1 - 1 574 710,00 zł., cena Opcji 2 - 210 210,00 zł.; (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. Katowice cena Opcji 1 - 10 664 000,00 zł., cena Opcji 2 - 4 321 000,00 zł.; PORR cena Opcji 1 - 4 463 390,00 zł., cena Opcji 2 - 332 800,00 zł.; AZD Praha s.r.o oraz AZD Polska Sp. z o.o. cena Opcji 1 - 11 322 384,00 zł., cena Opcji 2 - 1 749 051,61 zł.; odwołujący cena Opcji 1 - 18 500 000,00 zł., cena Opcji 2 - 1 675 000,00 zł.; ELKOL Sp. z o.o. oraz KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. Lublin cena Opcji 1 - 27 698 000,00 zł., cena Opcji 2 - 3 684 450,00 zł.; TORPOL S.A. cena Opcji 1 - 49 451 831,67 zł., cena Opcji 2 - 3 341 525,44 zł. W dniu 13 grudnia 2021 r. zamawiający skierował do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na dzień 15 grudnia 2021 r. Następnie, 14 grudnia 2021 r., zamawiający wystosował pismo do wykonawców, które jak wskazał, stanowiło odpowiedź na wniosek jednego z nich, wyjaśniając zapisy pkt 21.17 IDW. Zamawiający stwierdził w piśmie, co następuje: (i) zgodnie z postanowieniami pkt 21.12 IDW w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy (...) Postanowienie to wskazuje, że kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego. Nie jest zatem dopuszczalne by przeprowadzić licytację dla zakresu opcjonalnego. (ii) zgodnie z pkt 21.14 wskazano, że prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta (.) Z zapisu tego jednoznacznie wynika, że oferta Wykonawcy przestaje wiązać w zakresie w części dotyczącej ceny Zakresu podstawowego bowiem ta cena podlega aukcji. Skoro aukcji nie podlega zakres opcjonalny to oferta Wykonawcy jest w tym zakresie wiążąca. Wyliczenia cen ryczałtowych Zamawiający dokona na podstawie pkt 21.17 IDW w zakresie pozycji w ramach Zakresu podstawowego ujętego w RCO oraz przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy. Mając na uwadze postanowienia IDW Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako że nie podlega ono aukcji. Izba ustaliła również, że w dniu 15 grudnia 2021 r. przeprowadzona została aukcja elektroniczna, której wyników zamawiający nie opublikował do dnia otwarcia posiedzenia w niniejszej sprawie odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków, na jakich wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen oferowanych w toku aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia ostatecznego poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej. Odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający zmodyfikował treść pkt. 21.16 i 21.17 SWZ (IDW) w taki sposób, że pierwotny zapis przewidujący, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu obniżona zostanie nie tylko cena za zakres podstawowy, ale także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2, zastąpił zapisem z którego wynikało, że nie będzie obliczany upust dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji. Tym samym, zdaniem odwołującego, doszło do sytuacji, w której znając zaoferowane przez wykonawców kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, zamawiający dokonał zmiany postanowień dokumentacji postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości, mając na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu podstawowego. Mamy zatem do czynienia z taką wadą postępowania, której nie można usunąć inaczej, jak tylko poprzez unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego postępowania. Skład orzekający, po analizie zapisów SWZ w zakresie, w jakim zamawiający opisywał sposób przeprowadzenia aukcji i zasady oceny ofert, jak również biorąc pod uwagę treść pisma skierowanego przez zamawiającego do wykonawców w dniu 14 grudnia 2021 r. w przedmiocie sposobu dokonania przeliczenia cen ujętych w RCO o wskaźnik upustu, o którym mowa w pkt 21.17 IDW doszedł do przekonania, że niniejsze postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż jest ono obarczone wadą, której na obecnym etapie postępowania nie można usunąć, a która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że z pierwotnych zapisów pkt 21.17 IDW, odnoszących się do zasad prowadzenia aukcji, jak też sposobu, w jaki dokonywana będzie ocena złożonych ofert po zakończeniu aukcji elektronicznej wynikało, że wartością licytowaną w ramach aukcji będzie cena dla zakresu podstawowego. Z kolei ostateczna cena oferty, po przeprowadzonej aukcji miała zostać obliczona w taki sposób, że wyliczone miały zostać indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto, znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez wykonawcę w terminie składania ofert, poprzez obniżenie tych cen o wartość wskaźnika upustu (U) z zaznaczeniem, że ceny te miały zostać zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Dalej należy dostrzec, że w RCO, który stanowił Tom IV SWZ, oprócz cen jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego zamówienia, ujęto także ceny jednostkowe z Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Cała konstrukcja formularza RCO została przez zamawiającego przygotowana więc w taki sposób, że suma wszystkich pozycji RCO dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego, Zakresu opcjonalnego oraz Podsumowanie). Z kolei suma powyższych cen była poddawana ocenie w kryterium oceny ofert, to ona stanowiła bowiem Całkowitą cenę brutto. Ponadto, z pkt 12.6 SWZ IDW wynika między innymi, że sposób kalkulacji pozycji nr 11 RCO tj. Prawa opcji nr 1 nie był całkowicie dowolny, gdyż zamawiający zastrzegł, że wartość tej pozycji (Usługi pogwarancyjne) nie może być niższa niż 1% wartości netto za wykonanie Zakresu Podstawowego. Tym samym nie ulega wątpliwości, że zamawiający wiązał cenę obliczoną za zakres podstawowy z ceną Opcji 1 i ta była elementem ceny oferty. W konsekwencji powyższych zapisów wykonawcy mogli zatem rozumieć treść SWZ w taki sposób, że ostatecznie po przeprowadzonej aukcji, analogicznie jak w przypadku zakresu podstawowego, również ceny Opcji 1 i Opcji 2 zostaną pomniejszone o wartość upustu, wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu. Z kolei w treści zaproszenia do udziału w aukcji, przekazanego wykonawcom w dniu 13 grudnia 2021 r. zamawiający w uwagach końcowych wskazał, że w trakcie aukcji elektronicznej dla wykonawcy będą widoczne i aktywne pozycje dotyczące zarówno zakresu podstawowego jak i Opcji 1 i Opcji 2 (jest to związane ze sposobem działania modułu aukcji w systemie zakupowym zamawiającego), jednakże zgodnie z pkt 21.12 IDW jedynym parametrem podlegającym licytacji jest Zakres Podstawowy Zamówienia i tylko w ramach tej pozycji wykonawca obowiązany jest dokonywać postąpień aukcyjnych. W związku z powyższym, niezależnie od tego w ramach której z pozycji wykonawca dokona postąpienia podczas aukcji elektronicznej, zamawiający po zamknięciu aukcji przyjmie, że wykonawca obniżył cenę za Zakres Podstawowy Zamówienia. W trakcie aukcji elektronicznej na konsoli aukcyjnej będzie widoczna punktacja wynikająca z łącznej ceny złożonej przez wykonawcę (tj. zarówno Zakresu Podstawowego Zamówienia jak i Opcji 1 i 2) oraz pozycja w klasyfikacji (kolumna „Ranking”) oparta na tej punktacji. Taki zapis sugerował, że w trakcie aukcji elektronicznej, na potrzeby ustalenia kolejności ofert po składanych postąpieniach, oprócz ceny za Zakres podstawowy będą brane pod uwagę również ceny Opcji 1 i Opcji, zaproponowane przez wykonawcę w ofercie. Jeden z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w świetle tych zapisów powziął wątpliwość jaki jest zakres stosowania mechanizmu, o którym mowa w pkt 21.17 ppkt 2 SWZ, tj. czy dotyczy on również cen za Opcję 1 i Opcję 2. W konsekwencji skierował do zamawiającego zapytanie, na które ten udzielił odpowiedzi w piśmie z 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprezentował w nim swoje rozumienie SWZ, w szczególności odnośnie interpretacji zapisów pkt 21.12 i 21.14 IDW wyjaśniając, że mechanizmowi, o którym mowa w pkt 21.17 ppkt 2 SWZ będą podlegać wyłącznie ceny jednostkowe zawarte w formularzu RCO, dotyczące tylko Zakresu podstawowego. Z powyższych czynności zamawiającego, zarówno podjętych w dniu 13 grudnia 2021 r. (skierowanie zaproszenia do udziału w aukcji), jak też z treści pisma z 14 grudnia 2021 r. wynika więc, że możliwe jest inne rozumienie zapisów SWZ odnoszących się do sposobu przeliczania wartości poszczególnych pozycji RCO, niż można by to było wywodzić z literalnego brzmienia SWZ. Przy czym, w ocenie Izby, trudno przy tym jednoznacznie przesądzić, który ze sposobów jest wiążący i prawidłowy. Jeśli bowiem przyjmiemy literalne brzmienie poszczególnych fragmentów SWZ (w szczególności w kilku miejscach Tomu I, jak też zapisy Tomu IV), dotyczących sposobu działania zamawiającego po zakończeniu aukcji elektronicznej, w zakresie wyliczenia wartości poszczególnych pozycji RCO, to trudno z nich wywieść, że korekcie ceny po przeprowadzonej aukcji będą podlegać wyłącznie poszczególne pozycje RCO dotyczące Zakresu podstawowego. W tym kontekście treść wyjaśnień zamawiającego przekazanych wykonawcom w dniu 14 grudnia 2021 r., traktować należy rzeczywiście jako zmianę czy też interpretację powyższych postanowień. Jednocześnie jednak z treści przedmiotowego pisma, jak też argumentacji prezentowanej w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, od początku intencją i zamiarem zamawiającego było to, aby przyjmować sposób wykładni zapisów SWZ tak, jak wynika to z treści wyjaśnień. Przy czym co należy podkreślić taka wykładnia mogłaby również pośrednio wynikać z tych fragmentów SWZ, które wskazują, że gdyby upusty były również naliczane w odniesieniu do Opcji 1 i Opcji 2 - wykonawcy nie mogliby śledzić na bieżąco, w trakcie aukcji, wartości oferty po dokonywanych postąpieniach. Tym samym prowadzi to, w ocenie Izby do wniosku, że powyższe zapisy można było interpretować w sposób dwojaki, co pokazało zarówno samo postępowanie odwoławcze, biorąc pod uwagę liczbę przystępujących i argumentację przez nich podnoszoną, jak też rozbieżność w zakresie wyliczenia ceny ofertowej przez poszczególnych wykonawców. Analizując ceny zaoferowane przez nich w postępowaniu rzeczywiście, już zauważył odwołujący już na „pierwszy rzut oka” dostrzec można ogromne rozbieżności w zakresie sposobu kalkulacji cen za Opcję 1 i Opcję 2. Na tym tle szczególnie zwracają uwagę kalkulacje sporządzone przez wykonawców KZA i PORR, którzy za Opcje zaoferowali swoje ceny na poziomie znacznie niższym, niż to ma miejsce w przypadku innych wykonawców. Okoliczność ta wskazuje pośrednio, że wykonawcy KZA i PORR mogli rozumieć zapisy pkt 21.17 SWZ w taki właśnie sposób, w jaki uczynił to zamawiający w swoim piśmie z 14 grudnia 2021 r. przyjmując, że wartości kwotowe w ramach Opcji pozostają niezmienne. Stąd skalkulowali je na znacznie niższym poziomie, niż inni ubiegający się o to zamówienie, nie zakładali bowiem, że cena za Opcje ulegała będzie obniżeniu, po przeprowadzonej aukcji. Z kolei kalkulacje sporządzone przez pozostałych wykonawców sugerują, że ci zakładając pewne rezerwy kwotowe, wynikające z tego, że zamawiający obniży te ceny w wyniku zastosowanego upustu - ustalali swoje ceny za Opcje na znacząco wyższym poziomie. Izba uznała, że nie można jednoznacznie przesądzić, mając na uwadze analizowane zapisy SWZ, która z powyższych interpretacji jest jedyną poprawną i słuszną. Obydwie, wobec brzmienia SWZ, należy uznać za uprawnione. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że w postępowaniu doszło do sytuacji, w której wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty, w sposób odmienny kalkulując swoje ceny, zwłaszcza w zakresie Opcji 1 i Opcji 2, przyjmując określone założenia. Nie można, w okolicznościach niniejszej sprawy dokonać interpretacji spornych zapisów SWZ tak, aby przyjąć rozumienie treści dokumentacji w taki sposób, iż ewentualne wątpliwości należałoby rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. W tej sprawie bowiem, zależnie od sposobu przyjętej wykładni, doszłoby do przyjęcia interpretacji korzystnej dla jednej grupy wykonawców (którzy przyjęli pewien margines ceny za Opcję), lub też korzystnej dla tych, którzy cenę za Opcję ustalali zakładając, że ta nie podlega przeliczeniu po przeprowadzonej aukcji. Z kolei biorąc pod uwagę etap, na jakim znajduje się prowadzone przez zamawiającego postępowanie tj. okoliczność, że zostały już złożone oferty cenowe, a zatem nie jest już możliwa zmiana SWZ w zakresie doprecyzowania postanowień odnoszących się do sposobu dokonywania oceny ofert po aukcji. Powstałych nieścisłości czy niejasności nie sposób też wyjaśnić czy zinterpretować wyłącznie na drodze wyjaśnień do treści SWZ. Tym samym nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie zamawiającemu powtórnego przeprowadzenia samej aukcji elektronicznej. Nawet gdyby zamawiający dokonał jednej interpretacji zapisów SWZ i przekazał swoje stanowisko wszystkim wykonawcom (co zresztą uczynił w piśmie z 14 grudnia 2021 r.) nie zmieni to sytuacji wykonawców w tym postępowaniu, albowiem oferty cenowe zostały już złożone. Przy czym, co ponownie należy podkreślić, każdy z wykonawców już na etapie dokonywania kalkulacji ceny ofertowej i przyjmując odpowiednią wycenę Opcji 1 i Opcji 2, przyjmował swoje założenia w zakresie, w jakim przyjmował określony sposób dokonywania oceny ofert po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W konsekwencji, jedynym możliwym w tym przypadku rozwiązaniem, jest unieważnienie przedmiotowego postępowania i powtórzenie go, w oparciu o nowe zapisy SWZ, doprecyzowane w taki sposób aby sposób działania zamawiającego nie budził już wątpliwości. Sam zamawiający przyznawał, że w różnych prowadzonych przez PKP PLK postępowaniach, w zależności od zapisów SWZ, przyjmowane są różne sposoby dokonywania oceny ofert. Odwołujący wskazywał z kolei, że znane mu są przykłady postępowań, w których zamawiający stosując tożsame zapisy, dokonuje przeliczenia ceny w ramach opcji, już po przeprowadzonej aukcji, z kolei przystępujący po stronie zamawiającego - KZA przedstawił dowód, który miał potwierdzać, że przy tożsamych uregulowaniach cena opcji pozostaje niezmienna w toku całego postępowania. Ta argumentacja i tak rozbieżny sposób działania samego zamawiającego potwierdzają, że konieczne jest takie doszczegółowienie tych kwestii, aby wyeliminować wszelkie wątpliwości, które mogłyby powstać w przyszłości na tle spornych zapisów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że zamawiający, wobec niejednoznacznych zapisów SWZ nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, przy czym nie jest również możliwe ich zinterpretowanie w taki sposób, który byłby korzystny dla wykonawców. Niezależnie od przyjętej wykładni, jedne podmioty znajdą się w sytuacji uprzywilejowanej, inne będą pokrzywdzone. Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty cenowe, nie można dokonać zmiany zapisów SWZ, w których doprecyzowany zostanie sposób, w jaki ocenione zostaną oferty, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231): „enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 Kc, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Jednocześnie z tego powodu, że przedmiotowy zarzut był w tym przypadku najdalej idącym i niweczy rezultat wszystkich czynności zamawiającego, dokonanych w tym postępowaniu, w tym w zakresie w jakim odwołujący sformułował zarzuty dokonania wadliwej oceny ofert wykonawców KZA i PORR - Izba zaniechała rozpoznania zarzutu w zakresie zgodności treści ofert tych wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący : ............ Członkowie: ............ 26 …

…sygn. akt KIO 3528/23 POSTANOWIENIE z 7 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 7 grudnia 2023 roku ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada w 2​ 023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intaris s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Intaris P. K. P. K. sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intaris sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Intaris ​ P. K. P. K. sp. k. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………………………………… sygn. akt: KIO 3528/23 Uzasadnie nie Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa 14 serwerów z przestrzenią dyskową”, nr postępowania: 134/PO/ZP/TLLZP/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 sierpnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 163-512682. 24 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Intaris s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Intaris P. K. P. K. sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego i zarzucili mu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez: a)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Apex.IT Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie (dalej: Przystępujący) złożonej dla części I oraz części II, mimo ​ że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, b)zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Fast IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: Fast IT) złożonej dla części I, mimo że jest ona niezgodna ​ z warunkami zamówienia, 2.art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przystępującego liczby oferowanych dysków twardych z 3 szt. na 4 szt., co doprowadziło do istotnej zmiany treści jego oferty, 3.art. 232 ust. 1 Pzp przez zaproszenie do aukcji elektronicznej w części I i II Przystępującego i wykonawcy Fast IT, mimo, że oferty złożone przez tych wykonawców podlegają odrzuceniu, 4.art. 232 ust. 2 Pzp przez niezamieszczenie w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej informacji o wyniku badania i oceny oferty Odwołującego, 5.art. 16 ust. 1 pkt 1 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 30 listopada 2023 r. wykonawca Fast IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia dokonane zostało jednak w sposób sprzeczny z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Ray Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zgodnie z tym przepisem pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje s​ ię na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje s​ ię na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Fast IT zostało przekazane do Izby drogą emailową, nie zaś w sposób wskazany w przytoczonym wyżej przepisie tj. na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. W konsekwencji Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy Fast IT ​do udziału w postępowaniu odwoławczym uznając, że zgłoszenie przystąpienia nie spełniało wymogów formalnych określonych w § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Ray Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, a zatem nie mogło zostać uznane za skuteczne. 29 listopada 2023 r. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania i wskazał w uzasadnieniu: „Odwołanie jest spóźnione i podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3) Ustawy. Niewątpliwie Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego w postaci zaproszenia Przystępującego oraz Fast IT Solutions do udziału w aukcji elektronicznej, o której t​ o czynności Odwołujący powziął wiadomość w dniu 7 listopada 2023 roku, a termin wniesienia odwołania na taką czynność mijał 17 listopada 2023 roku. Okoliczność, i​ ż Odwołujący nie miał w dacie powzięcia wiadomości o zaproszeniu Przystępującego oraz Fast IT Solutions do aukcji elektronicznych oewentualnej wadliwości ofert powołanych wykonawców nie ma znaczenia dla momentu rozpoczęcia biegu terminu do wniesienia odwołania na czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Czym innym jest moment rozpoczęcia biegu terminu do wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego od momentu powzięcia przez Odwołującego wiadomości użytecznych na potrzeby wniesienia takiego odwołania. Skoro Odwołujący uzyskał wiedzę o zaproszeniu Przystępującego oraz Fast IT Solutions do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 7 listopada 2023 to prekluzyjny termin do wniesienie odwołania minął w dniu 17 listopada 2023 roku”. W odpowiedzi na odwołanie z 5 grudnia 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia j​ e w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy Fast IT. W pozostałym zakresie Zamawiający poparł stanowisko i wniosek Przystępującego i wniósł o odrzucenie odwołania. Po przeprowadzeniu dowodów z dokumentacji postępowania i zapoznaniu się ze stanowiskami stron, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 1.31 października 2023 r. (w dniu otwarcia ofert w postępowaniu) Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wgląd do ofert Przystępującego i wykonawcy Fast IT. Wglądu tego nie uzyskał – Zamawiający w żaden sposób nie zareagował na wniosek Odwołującego. 2.7 listopada 2023 r. Zamawiający skierował zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej – do Odwołującego, Przystępującego oraz Fast IT. 3.14 listopada 2023 r. Odwołujący złożył ponowny wniosek o wgląd do ofert Przystępującego i wykonawcy Fast IT. W odpowiedzi, w tym samym dniu Zamawiający udostępnił Odwołującemu te oferty. 4.24 listopada 2023 r. Odwołujący wniósł przedmiotowe odwołania. Odwołujący uzasadniając termin do wniesienia odwołania liczony od 14 listopada 2023 r. powołał na art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp zgodnie z którym odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Odwołujący swoje twierdzenie wywodził z faktu, że dopiero 1​ 4 listopada 2023 r. uzyskał wgląd do ofert konkurencyjnych ofert, zatem dopiero od tego dnia miał możliwość zapoznać się z ich treścią, co z kolei miało stanowić uzasadnienie dla oparcia się na art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp przy obliczaniu terminu do wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej stanowisko Odwołującego oraz ustalony stan faktyczny Izba uznała, że nie budzi wątpliwości, że odwołanie zostało wniesione po terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. W konsekwencji zastosowanie ma art. 528 pkt 3 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia s​ ię po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z​ tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie. Skoro Odwołujący w dniu otwarcia ofert zwrócił s​ ię do Zamawiającego o ich udostępnienie, to w sytuacji, gdy Zamawiający nie zareagował na ten wniosek, Odwołującemu przysługiwało prawo wniesienia odwołania na zaniechanie Zamawiającego stanowiące naruszenie obowiązku wynikającego z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący słusznie podniósł, że żaden przepis nie obligował go do takiego działania, a​ le nie może on na obecnym etapie postępowania twierdzić, że nie miał możliwości uzyskania wglądu do ofert konkurujących wykonawców wcześniej niż 14 listopada 2023 r. Możliwość oparcia się na dyspozycji art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp uzależniona jest o​ d zachowania należytej staranności co do było powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący zrezygnował z możliwości skorzystania ze środka ochrony prawnej w obliczu braku reakcji Zamawiającego na wniosek o​ udostępnienie ofert z 31 października 2023 r. W tej sytuacji nie można stwierdzić, ż​ e Odwołujący zachował należytą staranność. Niewątpliwym jest, że Odwołujący kwestionuje czynność zaproszenia do udziału w aukcji z​ 7 listopada 2023 r., mimo, że uzasadnienie zarzutów oparł na informacjach pozyskanych 14 listopada 2023 r. W ocenie Izby uzyskanie tych informacji dopiero w tej dacie jest okolicznością leżącą po stronie Odwołującego, który wcześniej nie podjął należytych działań dla uzyskania dostępu do konkurencyjnych ofert. Istotną okolicznością jest również fakt, ż​ e Zamawiający w Rozdziale XVII SW Z poinformował wykonawców o zamiarze przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Odwołujący winien mieć więc świadomość, ż​ e uzyskanie dostępu do ofert pozostałych wykonawców zanim Zamawiający podejmie decyzje o zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji, może mieć bardzo istotne znaczenie. Odwołujący nie zwrócił się jednak do Zamawiającego z ponownym wnioskiem o​ wgląd do ofert nawet w dniu, w którym otrzymał zaproszenie do składania ofert, a zwlekał do 14 listopada 2023 r. W konsekwencji Izba uznała, że przyczyny, dla których Odwołujący dopiero 14 listopada 2023 r. uzyskał informacje, które pozwoliły mu na podniesienie zarzutów przeciwko ofertom Przystępującego oraz wykonawcy Fast IT leżały po stronie Odwołującego. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania, że zasadne było obliczanie terminu do wniesienia odwołania n​ a zasadach wynikających z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp zamiast na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba odrzuciła odwołanie w całości, mimo oświadczenia Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania. Izba bada przesłanki do odrzucenia odwołania z urzędu, niezależnie od wniosków uczestników postępowania i niezależnie od ich stanowisk procesowych. Art. 528 pkt 3 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a przesłanki d​ o odrzucenia odwołania zostały wypełnione wobec wszystkich zarzutów w nim podniesionych, także tych uwzględnionych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący……………………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3376/23, KIO 3388/23, KIO 3390/23 WYROK z dnia 4 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą ​ w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin (KIO 3376/23), B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3388/23), C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. ​ z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3390/23), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3388/23, po stronie Odwołującego, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3376/23 oraz KIO 3390/23, po stronie Zamawiającego, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3376/23 oraz KIO 3388/23, po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie KIO 3376/23 w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, w tym dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 31 października 2023 roku, 2.w pozostałym zakresie odwołanie KIO 3376/23 oddala, 3.uwzględnia odwołanie KIO 3388/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert w tym w tym dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 31 października 2023 roku, 4.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania KIO 3388/23 oddala, 5.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3390/23, 6.kosztami postępowania w sprawie KIO 3376/23 obciąża w ½ Odwołującego oraz w ½ Zamawiającego i: 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w sprawie KIO 3376/23 kwotę 12 085 zł (dwanaście tysięcy osiemdziesiąt pięć złotych), 7.kosztami postępowania w sprawie KIO 3388/23 obciąża w ½ Odwołującego oraz w ½ Zamawiającego i: 7.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 7.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego w sprawie KIO 3388/23 kwotę 11 800 zł (jedenaście tysięcy osiemset złotych), 8.kosztami postępowania w sprawie KIO 3390/23 obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Członkowie: Przewodniczący:…………………………………… …………………………………… …………………………………… UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 068204336 w dniu 5 kwietnia 2023 r. Sprawa o sygn. akt KIO 3376/23 W dniu 10 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation (dalej: „Odwołujący Stecol” lub „Konsorcjum Intercor”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu: 1)art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania oceny dokumentów i informacji złożonych przez Odwołującego dnia 26 września 2023 r., gdy tymczasem obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie merytorycznej oceny czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp niezależnie od momentu, w którym zostaną one podjęte i zakomunikowane Zamawiającemu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego na skutek błędnego uznania, że stosunku do Odwołującego zmaterializowały się podstawy do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdy tymczasem Odwołującemu nie sposób zarzucić wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców sprowadzające się do pominięcia dokumentów złożonych przez Odwołującego dnia 26 września 2023 r. (Zamawiający nie wziął ich pod uwagę na etapie dokonywania oceny oferty Odwołującego) przy jednoczesnym zaakceptowaniu pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. 3)art. 109 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy przypadki nałożenia na Stecol Corporation kar pieniężnych przywołanych w Informacji o wyborze oferty pozwalają w jednoznaczny sposób uznać, że wykluczenie Odwołującego jest w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp poprzez ich niezastosowanie, gdy tymczasem członkowie Konsorcjum Budimex (Gulermak Turcja oraz Gulermak Polska) wprowadzili Zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie w dokumencie JEDZ, iż nie znajdują się w sytuacji, w której doszło wystąpienia okoliczności badanych na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (na pytanie JEDZ odpowiedzieli „NIE”), co powinno prowadzić Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum Budimex z postępowania; Odwołujący Stecol wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; - unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej; - ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach powtórzenie aukcji elektronicznej z udziałem Odwołującego, niezapraszanie do aukcji elektronicznej Konsorcjum Budimex, uznanie, że Konsorcjum Budimex podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący Stecol wyjaśnił, że w trakcie niniejszego postępowania, w ramach postępowania odwoławczego dotyczącego innego postępowania, w dniu 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w połączonych sprawach KIO 2572/23 i KIO 2574/23 („Wyrok KIO 2574/23”), w którym uznała, że grzywny nałożone w Chińskiej Republice Ludowej na członka konsorcjum Odwołującego, tj. Stecol Corporation („Stecol”) przez różne chińskie organy administracji publicznej w związku niedopełnieniem przez Stecol obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska i prawa pracy powinny być ujawniane przez Stecol w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia. w tym samym dniu, kiedy KIO ogłosiła wyrok (tj. w dniu 26 września 2023 r.) Odwołujący Stecol przesłał Zamawiającemu, na potrzeby oceny ofert w niniejszym Postępowaniu, dokument zatytułowany Oświadczenie dodatkowe Wykonawcy dot. oświadczeń złożonych w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („Oświadczenie Stecol z dnia 26 września 2023 r.”), obszernie informujący o fakcie wydania ww. wyroku oraz opisujący okoliczności nałożenia na Stecol przez różne chińskie organy administracji publicznej grzywien w związku niedopełnieniem obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska i prawa pracy, jak również wyjaśniający powody niepoinformowania w JEDZ złożonym w Postępowaniu o przedmiotowych grzywnach. Do Oświadczenia Dodatkowego Stecol zostały załączone liczne załączniki dot. powyższych zagadnień. Podobny dokument, w tym samym dniu (tj. 26 września 2023 r.) został także złożony przez lidera konsorcjum Odwołującego, tj. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. („Intercor”). Dokument ten został zatytułowany Oświadczenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2574/23” („Oświadczenie Dodatkowe Intercor z dnia 26 września 2023 r.”). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp Odwołujący Stecol wskazał, że jak wynika z treści Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wykluczył Konsorcjum Intercor z uwagi na zaistnienie podstaw, o których mowa w 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a w konsekwencji zdecydował się na odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Zamawiający dopatruje się podstaw do zastosowania w stosunku do Konsorcjum Intercor sankcji w postaci wykluczenia z postępowania w złożeniu przez Stecol dokumentu JEDZ, w którym zaniechano udzielenia prawdziwej informacji na pytanie dotyczące okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. W opinii Odwołującego Stecol zasadnicza wadliwość stanowiska Zamawiającego sprowadza się do pominięcia (nieuwzględnienia) w toku badania i oceny ofert dokumentów, które dnia 26 września 2023 r. Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu, tj.: (1)Oświadczenia Dodatkowego Intercor z dnia 26 września 2023 r. oraz (2) Oświadczenia Dodatkowego Stecol z dnia 26 września 2023 r. Konsorcjum Intercor wyjaśniło ponownie, że natychmiast po wydaniu (ogłoszeniu) wyroku KIO 2574/23 Zamawiającemu przedłożone zostały dokumenty spełniające wszystkie ustawowe wymagania postawione przed skuteczną procedurą samooczyszczenia (self-cleaning), o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, które w ogóle nie zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert (względnie zostały ocenione w jej trakcie nieprawidłowo). Tymczasem obowiązkiem Zamawiającego było przenalizowanie dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Intercor oraz dokonanie ich oceny przez pryzmat ustawowych wymagań (zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 3 Pzp). Z nieznanych Odwołującemu i obiektywnie niezrozumiałych powodów Zamawiający zaniechał podjęcia tych czynności, co czyni odwołanie zasadnym. Odwołujący Stecol podkreślił, że Zamawiający nie był uprawniony do zignorowania i pominięcia dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor, które to dokumenty wypełniają dyspozycję art. 110 ust. 2 Pzp i zostały złożone z inicjatywy Konsorcjum Intercor, które niezwłocznie po publikacji wyroku KIO 2574/23, dążąc do zachowania transparentności w stosunku do Zamawiającego, przekazało je Zamawiającemu. Wskazał, że jak stanowi art. 110 ust. 1 Pzp „wykonawca może zostać wykluczony przez zmawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia”. Jakkolwiek przepis ten wskazuje na czynność wykluczenia, to nie ulega wątpliwości, że jego istota sprowadza się do obowiązku uwzględniania przez zamawiającego wszelkich (a więc również tych przemawiających na korzyść wykonawcy) okoliczności związanych z ewentualnymi podstawami wykluczenia niezależnie od etapu i stadium postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum Intercor wskazało, że znajduje się w sytuacji, w której okoliczności obiektywne niewątpliwie przemawiają na jego korzyść gdyż, po pierwsze do złożenia Zamawiającemu dnia 26 września 2023 r. informacji przez Konsorcjum Intercor Stecol pozostawał w uzasadnionym przekonaniu co do prawidłowości wypełnienia dokumentu JEDZ, a po drugie, Konsorcjum Intercor poinformowało Zamawiającego o okolicznościach szczegółowo przedstawionych w stanowisku z dnia 26 września 2023 r. z własnej inicjatywy. Stecol wyjaśnił, że do dnia 26 września 2023 r. Konsorcjum Intercor pozostawało w uzasadnionym przekonaniu, że okoliczności związane z nałożeniem na Stecol określonych grzywien nie generują obowiązku notyfikowania tych faktów Zamawiającemu w dokumencie JEDZ (szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zaprezentowane zostało w stanowisku przekazanym Zamawiającemu 26 września 2023 roku). Zatem to dopiero Wyrok KIO 2574/23 spowodował, że zasadne stało się podjęcie przez Odwołującego określonych czynności (w tym podjęcia działań, o których mowa w art. 110 Pzp i poinformowania o nich Zamawiającego), co też zostało uczynione. Odwołujący Stecol podkreślił, że art. 110 ust. 3 Pzp nie pozostawia w tym zakresie zamawiającemu swobody, czyniąc obligatoryjnym przeprowadzenie oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Tymczasem jak wynika z Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający zaniechał przeprowadzenia tej analizy. Konsorcjum Intercor podkreśliło, że przedłożyło Zamawiającemu dokumenty obrazujące podjęcie środków zaradczych przez obu konsorcjantów: 1)W zakresie Stecol przedłożone zostały następujące dokumenty i informacje: (a) oświadczenie wykonawcy zawierające wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z przedłożonym JEDZ, postępowaniem odwoławczym prowadzącym do wydania Wyroku KIO 2574/23 oraz innymi okolicznościami istotnymi w sprawie; (b) podjęte przez wykonawcę środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w tym m. in. regulacje wewnętrzne mające na celu ułatwienie monitorowania sposobu realizacji zawartych umów i raportowanie o nieprawidłowościach. 2)Z kolei w odniesieniu do Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. przedłożono: (a) szczegółowe oświadczenie w zakresie skutków Wyroku KIO 2574/23 dla sytuacji podmiotowej wykonawcy; (b) wewnętrzną procedurę mającą na celu uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznych do tej mającej miejsce w Przetargu Katowice. Dowód: Oświadczenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2574/23 wraz z załącznikami złożone przez Intercor w Postępowaniu (załącznik do Odwołania); W Opinii Odwołującego Stecol powyższe informacje i dokumenty powinny zostać przez Zamawiającego szczegółowo ocenione, a prawidłowe przeprowadzone przez Zamawiającego czynności doprowadziłyby do uznania, że Konsorcjum Intercor nie powinno zostać wykluczone. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Odwołujący Stecol stwierdził, że w jego ocenie nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w stosunku do Konsorcjum Intercor, a także, że Zamawiający zastosował w stosunku do niego nieuzasadniony automatyzm, zgodnie z którym stwierdzenie, że w stosunku do Konsorcjum Intercor ziściły się podstawy zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp powoduje jednocześnie (automatycznie) skutek w postaci ziszczenia się przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a więc oznacza, że w Postępowaniu doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający zdaniem Odwołującego Stecol pominął, że na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp nie dochodzi do badania jakiegokolwiek aspektu strony podmiotowej zachowania wykonawcy bowiem nie ma on znaczenia z perspektywy tego przepisu, który odwołuje się jedynie do aspektu formalnego – wydania ostatecznej decyzji administracyjnej nakładającej karę pieniężną, dla której podstawę materialnoprawną stanowiły określone przepisy prawa. Odwołujący Stecol zauważył, że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp ma jednakże całkowicie inną konstrukcję prawną. Jej elementem konstrukcyjnym jest bowiem element winy wyznaczający podmiotową stronę zachowania wykonawcy. Oznacza to, że dokonując analizy danego stanu faktycznego na potrzeby oceny wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający powinien ustalić, że wykonawca działał w określonych warunkach zamiaru lub świadomości. W ramach niniejszego postępowania Zamawiający pominął jednakże całkowicie ten element konstrukcyjny przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jest to o tyle istotne, że niezależnie od tego czy dojdzie się do przekonania, że na Stecol w istocie nałożone zostały kary, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, to nie sposób wykonawcy przypisać działania w warunkach strony podmiotowej opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Do argumentów i dowodów w tym zakresie Zamawiający w ogóle nie odniósł się w informacji o wynikach Postępowania. Przyjął, że ustalenie co do istnienia kar, którymi obciążony miał być Stecol czyni jednocześnie zasadnym zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż wykonawca działał w warunkach rażącego niedbalstwa. Z taką koncepcją nie sposób się zgodzić. Okolicznością bezsporną jest bowiem, że wszystkie przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają samoistny charakter, co oznacza, że wykazanie ich ziszczenia się musi odbywać się indywidualnie. Nie jest również dopuszczalne przyjmowanie, że wykazanie zasadności zastosowania jednej przesłanki wykluczenia (w tym przypadku art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp) czyni (w konsekwencji) zasadnym zastosowanie innej (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Odwołujący Stecol wskazał, że zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp uzależnione jest od kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek: 1) wykonawca działając w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; 2) wprowadził zamawiającego w błąd (w tym poprzez zatajenie); 3) przy przedstawianiu informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, niepodlegania wykluczeniu lub kryteriów selekcji; 4) co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Stecol szczegółowo wykazał, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd – podane informacje polegają na prawdzie i nie doszło do zatajenia jakichkolwiek informacji istotnych z perspektywy tego przepisu. Tym samym nie doszło do ziszczenia się dwóch ostatnich przesłanek (pkt 3 oraz 4 powyżej) – wszak informacje odnoszące się do warunków, przesłanek wykluczenia czy kryteriów, które przedstawiło Konsorcjum Intercor są informacjami prawdziwymi. Brak dopuszczenia się oświadczenia nieprawdy (zatajenia prawdy) eliminuje również możliwość wywarcia jakiegokolwiek (a tym bardziej istotnego) wpływu na decyzje podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego. Odwołujący Stecol podkreślił również, że nie sposób przypisać mu działania w warunkach rażącego niedbalstwa. Odwołujący Stecol wskazał także, że w Chińskiej Republice Ludowej dokumentem urzędowym, w którym odnotowuje się decyzje administracyjne nakładające kary administracyjne na spółki jest Raport publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa wydawany przez Krajowy system publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstw prowadzony przez Krajowy Urząd ds. Administracji i Nadzoru Rynku. W dokumencie tym widnieje rubryka: informacje o karach administracyjnych i to właśnie niej publikowane są informacje o karach (o ile takowe zostaną na spółkę nałożone). Odwołujący Stecol wyjaśnił, że wraz z Oświadczeniem dodatkowym Wykonawcy dot. oświadczeń złożonych w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia z dnia 26 września 2023 r. złożonym przez Stecol złożył odpowiedni Raport publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa. Dokument ten został przedłożony w wersji oryginalnej (w języku chińskim) oraz tłumaczenie na język polski. Odwołujący zauważył również, że na str. 25 złożonego przez Konsorcjum Intercor Raportu publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa widnieje jednoznaczna informacja o braku nałożenia na Stecol kar. W opinii Konsorcjum Intercor to właśnie Raport publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa wyznacza wzorzec (miernik) należytej staranności w odniesieniu do Stecol. Skoro bowiem: a) urzędowym publikatorem w Chińskiej Republice Ludowej, gromadzącym informacje o karach administracyjnych jest Krajowy system publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstw; b) urzędowym dokumentem wydawanym w Chińskiej Republice Ludowej, w którym zawierane są informacje o karach administracyjnych jest Raport publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa; c) w Raporcie publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa pozyskanym przez Stecol w celu przedłożenia Zamawiającemu w Postępowaniu nie ma informacji o karach nałożonych na ten podmiot; to Konsorcjum Intercor było w pełni uprawnione do złożenia dokumentu JEDZ firmy Stecol wypełnionego w sposób, w jaki zostało to uczynione i nie sposób wykonawcy zarzucić działanie zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd w warunkach rażącego niedbalstwa (czy chociażby zwykłego niedbalstwa). Odwołujący podkreślił, że biorąc pod uwagę charakter i status Raportu publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstwa w Chińskiej Republice Ludowej, to właśnie ten dokument wyznaczał poziom dbałości chińskiego wykonawcy w zakresie prawdziwości informacji o karach podlegających notyfikacji Zamawiającemu w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W jego opinii konstatacji nie zmienia ewentualne posiadanie przez osobę wypełniającą JEDZ informacji o karach podnoszonych w odwołaniu Budimex. Biorąc bowiem pod uwagę okoliczności szczegółowo opisane zarzutach dot. naruszenia prawa materialnego w tym charakter tych kar, zasadne było przyjęcie, że nie są to zdarzenia podlegające notyfikacji w dokumencie JEDZ. Wobec tego słusznie należy uznać, że jedynym źródłem, na którym opierać się powinien Stecol i w oparciu o które oceniać należy należytą staranność wykonawcy jest informacja zaczerpnięta z Krajowego systemu publikacji informacji dot. wiarygodności przedsiębiorstw. Dodatkowo Odwołujący Stecol podkreślił, że niewskazanie w JEDZ złożonym przez Stecol informacji o grzywnach nałożonych przez chińskie organy administracji publicznej wynikało z literalnej interpretacji przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Jak stanowi ten przepis z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Już na podstawie wykładni gramatycznej wskazanego przepisu widać jednoznacznie, że Odwołujący miał prawo uznawać, że art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp nie może być podstawą do wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania z uwagi na należności publiczno-prawne, które na podstawie prawa chińskiego zostały nałożone na Stecol. Prima facie jest widoczne, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp jest przepisem o charakterze sankcyjnym. Wyznacza on najdalej idącą dotkliwość dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci wykluczenia z postępowania, ze skutkiem odrzucenia jego oferty (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Jako taki, jak wszystkie inne przepisy stanowiące podstawę do wymierzenia sankcji dla wykonawcy, podlega wykładni restrykcyjnej, uniemożliwiającej zastosowanie go do stanów faktycznych wyraźnie nieopisanych w hipotezie normy prawnej w nim wyrażonej. W kontekście postulatu restrykcyjnej wykładni podstaw wykluczenia z postępowania należy zwrócić uwagę, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, określając zakres naruszeń obowiązków określonych we wskazanych tam dziedzinach prawa, nie przewiduje odesłania do odpowiednich przepisów prawa obcego. Odwołujący nie miał zatem obowiązku przyjmować, że naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, niezależnie od tego w jakim porządku prawnym nastąpiło zawsze stanowi przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie Pzp. Przekonanie to było uzasadnione tym bardziej, że ustawodawca konstruując inne podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak w przypadku tzw. podstaw obligatoryjnych ujętych w art. 108 ust. 1 Pzp, jak i w przypadku tzw. podstaw fakultatywnych wskazanych w art. 109 ust. 1 Pzp) wyraźnie wymienia przypadki, gdy oczekuje, aby naruszenie prawa obcego wyznaczało przesłankę wykluczenia na równi z przepisami określonymi wprost. Tak rzecz się ma w przypadku postaw wykluczenia wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, które wskazują katalog przestępstw określonych w polskich ustawach karnych, ale wskazują na „odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego”. Kolejno Odwołujący Stecol wyjaśnił, że przekonanie o braku obowiązku podania w JEDZ informacji nt. kar pieniężnych wynikało także z odmienności chińskiego systemu prawnego i wynikających z niego zasad odpowiedzialności generalnego wykonawcy. Wyjaśnił, że posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem „który naruszył” jednoznacznie wskazuje, iż przesłanka ta może zostać zastosowana jedynie wobec takiego wykonawcy, który sam dopuścił się naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy, a nie wobec takiego, który jedynie ponosi odpowiedzialność. W Oświadczeniu dodatkowym Wykonawcy dot. oświadczeń złożonych w treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia z dnia 26 września 2023 r. złożonym przez Stecol w Postępowaniu Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzających, że sprawcami naruszeń, za które na Stecol nałożone zostały kary pieniężne byli podwykonawcy Stecol. Dowodami tymi były oświadczenia podwykonawców potwierdzające ich faktyczne sprawstwo oraz dokonanie zapłaty tych kar. Dodatkowo Odwołujący złożył opinię prawną prawników chińskich (pismo prawnicze Tianjin Jinrui Law Firm Nr (2023) 0930) informujące, że z Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o karach administracyjnych wynika odpowiedzialność generalnego wykonawcy za naruszenia odpowiednich przepisów dotyczących zarządzania administracyjnego oraz że zgodnie z postanowieniami Prawa Budowlanego Chińskiej Republiki Ludowej i Środków Zarządzania Podwykonawstwem Projektów Budowlanych Zarządzanie (2004) Nr 124 Ministerstwa Budownictwa Chińskiej Republiki Ludowej, generalny wykonawca i podwykonawcy projektów budowlanych ponoszą solidarną odpowiedzialność. W piśmie tym poinformowano także, że wina podwykonawców skutkuje karami administracyjnymi dla generalnego wykonawcy. Na podstawie ww. rozbieżności pomiędzy przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, a zasadami odpowiedzialności wykonawcy generalnego opierającymi się wyłącznie na legitymacji formalnej Odwołujący Stecol wyjaśnił, że był przekonany, iż przedmiotowe przypadki nałożenia kar nie są objęte obowiązkiem notyfikacji w JEDZ. Przekonanie to było uzasadnione bym bardziej, że wykładnia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oparta wyłącznie na formalnej podstawie odpowiedzialności (jak w prawie chińskim) bez faktycznego sprawstwa de facto prowadzi do niedopuszczalnego rozszerzenia przesłanki wykluczenia ponad przypadki, w których wykonawca „naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”. Wykładnia taka rozciąga je bowiem także na stany faktyczne, w których wykonawca jedynie ponosi odpowiedzialność za naruszenie przez osoby trzecie obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy. Kolejno Odwołujący Stecol wyjaśnił, że również jego przekonanie o braku obowiązku notyfikacji w JEDZ kar pieniężnych nałożonych przez organy chińskie znajdowało silne uzasadnienie w postanowieniach art. 57 ust. 4 lit a oraz art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, które stanowią pierwowzór art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w przepisach prawa wspólnotowego. Tym samym, kierując się zasadą prowspólnotowej wykładni prawa krajowego, wnioski płynące z interpretacji art. 57 ust. 4 lit a oraz art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE Odwołujący odnosił do sposobu interpretacji przepisu krajowego, którego akt implementacji on stanowi, czyli właśnie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, ze instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2 (Dyrektywy 2014/24/UE). Przesłanka wyznacza więc zakres naruszeń skutkujących wykluczeniem z postępowania poprzez odesłanie do art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE. 92. Z kolei przepis art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X. Art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE ma zatem kluczowe znaczenie dla określenia zakresu zastosowania przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE. Dla jego prawidłowego rozumienia należy zwrócić uwagę na trzy zasadnicze elementy tego przepisu: (1) po pierwsze wskazuje on, że stosowne środki służące zapewnieniu, by wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy mają podjąć Państwa Członkowskie; (2) po wtóre przewiduje, że Państwa Członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu przestrzegania przez wykonawców obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych; (3) obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych, których przestrzeganie mają zapewnić Państwa Członkowskie mają być ustanowione w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X do Dyrektywy. Wskazane elementy art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/24 jednoznacznie wskazują, że przesłanka wykluczenia z art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE nie może dotyczyć ewentualnego naruszenia prawa chińskiego. Przesłanką wykluczenia jest bowiem naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2, zaś w świetle tego przepisu obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy są ustanawiane przez Państwa Członkowskie. Powyższe oznacza, iż na gruncie tego przepisu chodzi o naruszenia przepisów ustanowionych przez Państwa Członkowskie UE, a nie jakiekolwiek państwo. Terytorialny zakres zastosowania prawa Państwa Członkowskiego jest zaś ograniczony wyłącznie do terytorium poddanego jego jurysdykcji. Siłą rzeczy art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (a w ślad za nim art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE) nie może dotyczyć prawa państw innych niż Państwa Członkowskie oraz naruszeń dokonanych na terytoriach niepoddanych jurysdykcji Państwa Członkowskiego UE. 95. Ponadto, skoro art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE przewiduje w swoich postanowieniach, że Państwa Członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu przestrzegania przez wykonawców obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych, to musi on dotyczyć wyłącznie terytoriów poddanych jurysdykcji Państwa Członkowskiego, czyli na których Państwa Członkowskie mogą wymuszać przestrzeganie przepisów, które ustanowiły. Wreszcie art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że przedmiotowe obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych, których przestrzeganie mają zapewnić Państwa Członkowskie mają być ustanowione w przepisach unijnych i krajowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X do Dyrektywy 2014/24/UE. Jak zatem widać przepis ten, jako źródło obowiązków, które winni przestrzegać wykonawcy wskazuje wyłącznie prawo obowiązujące na terenie Unii Europejskiej. Wymienia bowiem prawo unijne, prawo krajowe (czyli prawo Państwa Członkowskiego) oraz przepisy prawa międzynarodowego wymienione w załączniku do Dyrektywy 2014/24/UE (przy czym wszystkie zostały ratyfikowane przez Państwa Członkowskie i w związku z tym są częścią ich porządków prawnych). Wskazany powyżej sposób wykładni art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE znajduje pełne wsparcie w świetle motywu (37) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W motywie tym prawodawca wspólnotowy objaśnia:„Z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym.”. Motyw (37) preambuły Dyrektywy 2014/24/UE jednoznacznie objaśnia, że omawiane obowiązki w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i mają wynikać z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym. Nie ma zatem żadnej wątpliwości, iż w tym miejscu prawodawca wspólnotowy ma na myśli jedynie prawo obowiązujące na terenie Państw Członkowskich UE, przy czym bez znaczenia jest czy jest to prawo unijne uchwalone przez właściwe organy Unii, czy też prawo krajowe uchwalone przez organy prawodawcze Państwa Członkowskiego. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż także prawodawca wspólnotowy, w przypadkach, gdy chce, aby obcy (nieunijny) porządek prawny wyznaczał podstawę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to wskazuje to jednoznacznie w treści postanowień danego przepisu. W tym miejscu przywołać należy postanowienia jednej z tzw. obligatoryjnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 57 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, tj. treść art. 57 ust. 1 lit. b Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą – po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60 oraz 61 – lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/W SiSW, jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy. 100. W przypadku przesłanki wykluczenia wyznaczonej postanowieniami art. 57 ust. 4 lit. a Dyrektywy 2014/24/UE brak jest analogicznego odesłania do „prawa krajowego wykonawcy” co jest widomym znakiem, iż zakres obowiązków w zakresie prawa ochrony środowiska oraz w zakresie prawa pracy, o których mowa w tym przepisie nie wynika z takiego prawa. Jak opisano to powyżej obowiązki te wyznaczone są jedynie przepisami przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, jak stanowi literalnie art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE. 101. Z uwagi na wskazane powyżej wnioski, Odwołujący Stecol stwierdził, że miał prawo być przekonany, że ewentualne naruszenia prawa pracy i prawa ochrony środowiska mające miejsce na gruncie prawa chińskiego i na terenie Chińskiej Republiki Ludowej nie są objęte zakresem zastosowania art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE, a w ślad za tym nie są także objęte zakresem zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uregulowanej w art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014/24/UE. W konsekwencji – nie dotyczy ich art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W ocenie Konsorcjum Intercor przekonanie to było w pełni uzasadnione okolicznościami, gdyż w świetle literalnego brzmienia tak przepisów prawa polskiego, jak i przepisów wspólnotowych regulujących omawianą przesłankę wykluczenia nie sposób było stwierdzić, iż odnoszą się one do naruszeń obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które miały miejsce na gruncie prawa Chińskiej Republiki Ludowej. Z powyższych względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego w następstwie uznania, że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP jest dokonana całkowicie wadliwe. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp Konsorcjum Intercor zwróciło uwagę, że naruszenia ukarane grzywnami na gruncie prawa chińskiego dotyczyły bardzo drobnych uchybień powstałych przy realizacji bardzo poważnych zamierzeń inwestycyjnych. Jakkolwiek co do zasady nie powinny mieć miejsca, to ich ranga i skala nie uzasadnia wykluczania Konsorcjum Intercor z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenia dot. ochrony środowiska są bardzo drobnymi uchybieniami, przede wszystkim dotyczącymi naruszeń utrzymania placu budowy w należytym porządku, ale nie z korzystaniem lub zanieczyszczaniem środowiska. Wszystkie miały charakter jednostkowy, a nie trwały, a żadne z nich nie dotyczy zdarzeń o skali katastrofy ekologicznej czy chociażby poważnej awarii przemysłowej w rozumieniu polskiego Prawa ochrony środowiska. Z kolei naruszenia w zakresie prawa pracy dotyczą jednostkowych (w skali budowy) naruszeń wymagań dot. BHP oraz nieterminowego przeprowadzenia szkoleń i działań naprawczych. Oceniając więc kwestię proporcjonalności nie można też stracić z pola widzenia faktu, że wartość wszystkich grzywien dot. naruszeń wskazywanych pozostaje w rażącej dysproporcji do ceny oferty złożonej w Postępowaniu. Łączna wartość grzywien stanowi mniej niż 0,04% przy wartości oferty Odwołującego wynoszącej niemal 2,5 mld PLN. Uznanie, iż tak błahe kwoty mają przełożyć się na tak drastyczną sankcję jednoznacznie pokazuje, iż byłby to przypadek oczywistej nieproporcjonalności. Według Odwołującego Stecol wykluczenie go w oparciu o przywołane w odwołaniu przypadki stanowiłoby o wypaczeniu sensu nadanego przez ustawodawcę sankcjom, o których mowa w art. 108 i 109 Pzp. Przepisy te mają na celu niedopuszczenie do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcom nierzetelnym, niedającym rękojmi należytego wykonania zamówienia, tymczasem Zamawiający nie podejmuje nawet próby wykazania, że grzywny, o których mowa w odwołaniu rzeczywiście podważają rzetelność wykonawcy Stecol. Uzasadniając zarzuty dotyczące wykonawcy – Konsorcjum Budimex Odwołujący Stecol wyjaśnił, że w dniu 6 października 2023 r. Konsorcjum Budimex przedłożyło Zamawiającemu oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ w stosunku do każdego z konsorcjantów wchodzących w skład Konsorcjum Budimex. W dniu 31 października 2023 r. Zamawiający na platformie internetowej, na której prowadzi Postępowanie opublikował informację o jego wynikach, w tym wyborze oferty Konsorcjum Budimex jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tym samym dniu, jednakże już po wyborze oferty najkorzystniejszej, Konsorcjum Budimex przesłało do Zamawiającego pismo oraz oświadczenie dot. dwóch konsorcjantów: Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. („Gulermak Turcja”) oraz Gülermak Sp. z o.o. („Gulermak Polska”) informujące o szeregu kar umownych, o których wykonawcy ci nie poinformowali Zamawiającego w dokumentach JEDZ złożonych w trakcie Postępowania wraz z ofertą Konsorcjum Budimex. Do oświadczenia tego zostały załączone dokumenty JEDZ Gulermak Polska oraz Gulermak Turcja wraz z załącznikami. Odwołujący wskazał, że pismo Budimex z dnia 31 października 2023 r. zawiera informację: „W tym miejscu Wykonawca informuje, że celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości oraz w trosce o szeroko rozumianą transparentność działań w stosunku do Zamawiającego, po ponownym przeanalizowaniu treści Oświadczenia, a także z uwagi na informacje dotyczące nałożenie na Gulermak TR oraz Gulermak PL kar umownych, o których dowiedział się w ostatnim czasie (po złożeniu oświadczenia JEDZ, tj. 19.09 oraz 03.10 br.), choć w ocenie Wykonawcy nie dają one podstaw do jego wykluczenia z Postępowania (brak spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), Wykonawca za zasadne uznał notyfikowanie ich Zamawiającemu. Wcześniejszy brak informacji w tym zakresie (m.in. na etapie składania Oświadczenia), niezależnie od m.in. terminu pozyskania informacji o karach (w ostatnim czasie, po złożeniu Oświadczenia JEDZ) wynikał z przyjęcia, iż Wykonawca w Oświadczeniu ma potwierdzić aktualność informacji w zakresie braku podstaw wykluczenia”. Wraz z pismem z dnia 31 października 2023 r. Konsorcjum Budimex przesłał aktualizację Oświadczeń JEDZ dla Gulermak Polska i Gulermak Turcja wraz ze stosownymi załącznikami, w których wskazano okoliczności odnoszące się do szczegółów zaistniałej sytuacji. Konsorcjum Budimex poinformowało także w piśmie z dnia 31 października 2023 r. Zamawiającego, iż Gulermak Polska oraz Gulermak Turcja są obecnie, zgodnie z przepisami Pzp, w trakcie finalizacji procedury w zakresie stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania podobnych sytuacji w przyszłości (samooczyszczenie), a o szczegółach w tym zakresie Konsorcjum Budimex poinformuje w najbliższych dniach. Tym samym Konsorcjum Budimex wyraźnie przyznało konieczność dokonania self-cleaningu w związku z historią kontraktową Gulermak Polska oraz Gulermak Turcja. Odwołujący Stecol zauważył, że do czasu wniesienia niniejszego odwołania selfcleaning taki nie został dokonany. Dodatkowo zauważył, że w dokumentach JEDZ złożonych przez Gulermak Polska i Gulermak Turcja wraz z pismem Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. podmioty ta na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje” udzieliły odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie jednak w stosunku do tej podstawy wykluczenia Konsorcjum Budimex nie dokonało żadnych czynności mogących być uznawanymi za self – cleaning. Z załączników do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. wynika, że: (1) w zakresie umowy zawartej w dniu 9 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące karu umowne: - za brak przejęcia części Terenu Budowy - w wysokości 1 039 350,00 PLN; - za nieterminowe przekazanie raportów miesięcznych z realizacji umowy – w wysokości 324 590,36 PLN; - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – w wysokości 649 180,72 PLN. (2) w zakresie umowy zawartej w dniu 15 listopada 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące karu umowne: - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – wysokości 1 630 724,90 PLN. (3) w zakresie umowy zawartej w dniu 28 września 2018 r. pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak Polska, Gulermak Turcja oraz Astaldi S. p. A. zostały naliczone następujące kary umowne: - za brak zapłaty / nieterminową płatność na rzecz podwykonawców – wysokości 5 731 369,50 PLN. 123. Z dokumentów załączonych do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. wynika, że członkowie tego konsorcjum dysponowali informacjami w sprawie naliczenia opisanych powyżej kar umownych od dnia 19 września 2023 r. oraz od dnia 2 października 2023 r. Do pisma Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 r. załączone bowiem zostały: (1) pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 13 września 2023 r. (znak ZTM-IRO1.421.13.2023.DKA) skierowane do Gulermak Turcja informujące o naliczeniu kar umownych, doręczone Gulermak Turcja w dniu 19 września 2023 r.; (2) pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 27 września 2023 r. (znak ZTM-IRO1.421.13.2023.KBA) skierowane do Gulermak Turcja informujące o naliczeniu kar umownych, doręczone Gulermak Turcja w dniu 3 października 2023 r. Fakt powzięcia wiedzy przez Konsorcjum Budimex o karach naliczonych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie odpowiednio dnia 19 września 2023 r. oraz dnia 2 października 2023 r. ma istotne znaczenie dla oceny intencji Konsorcjum Budimex, gdyż wskazuje, iż wykonawca ten miał wiedzę o nich już w trakcie Postępowania. Co więcej w dniu 6 października 2023 r. Konsorcjum Budimex złożyło oświadczenie o aktualności JEDZ, w którym to dokumencie nie widniała wzmianka o tych karach. Informacja o karach naliczonych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie została przekazana Zamawiającemu dopiero w dniu 31 października 2023 r., przy czym miało to miejscu już po wyborze przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Opisany tok zdarzeń wskazuje, że działanie Konsorcjum Budimex miało charakter celowy, zmierzający do stworzenia niepełnego i wybiórczego obrazu własnej historii kontraktowej (a co najmniej sprowadzało się do działania w warunkach lekkomyślności/ niedbalstwa). Rzetelnie działający Wykonawca obowiązany był przekazać informacje o wskazanych naruszeniach bezpośrednio po uzyskaniu wiedzy o nich. Tymczasem pomimo tego, że oba ww. pisma Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie o naliczeniu kar umownych były w posiadaniu członków Konsorcjum Budimex już przed przekazaniem Zamawiającemu oświadczenia o aktualności oświadczenia zawartego JEDZ (co nastąpiło 6 października 2023 r.), to wykonawca ten potwierdził aktualność informacji zawartych w JEDZ, co budowało obraz braku takich kar. Co więcej Konsorcjum Budimex konsekwentnie podtrzymywało powyższe przekonanie Zamawiającego aż do wyboru oferty najkorzystniejszej i dopiero po tej czynności Zamawiającego (co nastąpiło w dniu 31 października 2023 r.) ujawniło fakt naliczenia kar. Podkreślenia wymaga jednakże ważna okoliczność faktyczna, iż poinformowanie to nastąpiło niemal 4 tygodnie od drugiego pisma Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie informującego o naliczeniu kar oraz niemal 6 tygodni od pierwszego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie informującego o naliczeniu kar. Dodatkowo Odwołujący Stecol podniósł, iż przypadku nienależytego wykonywania zobowiązań z umów w sprawach zamówień publicznych, wydarzenia opisane przez Konsorcjum Budimex w piśmie z dnia 31 października 2023 r. nie obejmują wszystkich tego rodzaju zdarzeń w historii kontraktowej członków tego konsorcjum. W przypadku zaistniałym w Postępowaniu zatajenie szeregu informacji pozwalających na ocenę Konsorcjum Budimex uniemożliwiało Zamawiającemu uzyskanie wiarygodnego i przekrojowego obrazu tego wykonawcy. Zamawiający powinien mieć szansę na własną ocenę okoliczności dotyczących zdarzeń mogących potencjalnie wypełniać przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, zaś wykonawca w żadnym przypadku nie powinien go takiej możliwości pozbawiać. Konsorcjum Intercor wskazało, że Konsorcjum Budimex jest świadome, że naruszenia obowiązków umownych opisane w piśmie z dnia 31 października 2023 r. stanowią okoliczności wypełniające przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w związku z tym oświadczyło, że wszczyna procedurę samooczyszczenia, o której poinformuje Zamawiającego. Deklaracja ta pada pomimo wcześniej wyrażonego stanowiska Konsorcjum Budimex, iż okoliczności opisane w piśmie z dnia 31 października 2023 r. nie wypełniają przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wydaje się, że stanowisko to jest tylko rodzajem retoryki Konsorcjum Budimex, skoro pomimo wcześniejszych sugestii o braku potrzeby dokonywania samooczyszczenia wykonawca ten wyraźnie zapowiada dokonanie self – cleaningu. Odwołujący Stecol podkreślił, że oceniając kary umowne nałożone na członków Konsorcjum Budimex nie powinno kierować się ich relacją do wartości wynagrodzenia należnego podstawie kontraktów, w których ramach je naliczono, lecz odnieść je do rangi obowiązków umownych wyznaczonych treścią zobowiązania umownego. Zasadnicza część kar umownych, o których nie poinformowało Konsorcjum Budimex dotyczy braku terminowej zapłaty na rzecz podwykonawców. Obowiązek terminowej zapłaty podwykonawcom biorącym udział w realizacji umowy o roboty budowlane zawartej w reżimie Pzp stanowi jeden z kluczowych obowiązków umownych wykonawcy. Po części mają one źródło umowne (jakkolwiek wymuszone obowiązkiem wprowadzenia określonych postanowień do umowy w sprawie zamówienia publicznego – vide: art. 437 ust. 1 Pzp), a po części wynikają z mocy ustawy (vide: art. 647(1) § 1 i nast. KC). Stosownie bowiem do art. 56 KC, czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów. Obowiązki umowne, które zostały poddane tak szczegółowej regulacji ustawowej mają niewątpliwie charakter istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znaczeniu, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe oznacza, że wykonawcę (w tym przypadku Konsorcjum Budimex) obciąża obowiązek informowania o takich naruszeniach, zaś zaniechanie realizacji tego obowiązku winno być oceniane poprzez pryzmat przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp. Szczątkowość informacji w tym zakresie buduje mylne przekonanie Zmawiającego co do podstaw wykluczenia oraz czynności dokonywanych w ramach procedury self-cleaningu. Odwołujący Stecol wskazał, że jakkolwiek w literaturze prawniczej eksponowana jest stymulucyjna rola kary umownej z art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a Pzp to należy zwrócić uwagę, iż dana rola kary umownej nie wyłącza spełniania przez nią równocześnie innej roli. Kara ta pełni także rolę kompensacyjną, gdyż obowiązek wdrożenia przez zamawiającego procedury bezpośredniej zapłaty oraz dociekania powodów braku zapłaty podwykonawcy obejmuje nakłady, których zamawiający nie ponosiłby, gdy wykonawca dokonał zapłaty w terminie. Podkreślić należy, że umowa w sprawie zamówienia publicznego statuuje obowiązek wykonawcy dokonywania terminowej zapłaty na rzecz podwykonawców. Niezależnie zatem od zobowiązania, które zaciąga wykonawca w stosunku do podwykonawcy, jednocześnie zobowiązuje się także w stosunku do zamawiającego, że będzie terminowo dokonywał zapłaty na rzecz swoich podwykonawców. Brak terminowej zapłaty na ich rzecz jest zatem także rodzajem przypadku nienależytego wykonania zobowiązania z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niedopełnienie tego obowiązku naraża zamawiającego na ryzyka roszczeń podwykonawców za art. 647(1) § 1 KC oraz art. 465 ust. 1 i 2 Pzp, a w przypadku ich zgłoszenia – na konieczność zaangażowania się w ocenę ich zasadności, weryfikację wysokości czy też wreszcie zrealizowanie obowiązku zaspokojenia tego roszczenia, co per se pociąga za sobą koszty. Z tego też powodu znaczące co do swojej skali przypadki powszechnego opóźniania się w zapłacie podwykonawcom stanowią przypadek objęty zakresem zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe okoliczności w sposób oczywisty rodzą obowiązek unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpienia do ponownej oceny ofert. Ocena ta powinna zostać dokonana z uwzględnieniem Odwołującego, który w dniu 26 września 2023 r. przedłożył szczegółowe wyjaśniania pozwalające na weryfikację przyczyn niepodania w JEDZ informacji dot. kar pieniężnych (grzywien) nałożonych na Stecol. Pominięcie tych wyjaśnień oraz przejście do porządku dziennego nad przekazaniem tak ważnych informacji przez Konsorcjum Budimex już po wyborze oferty stanowić będzie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2023 r. wniósł o jego oddalenie w całości, zarzuty odwołania uznając za niezasadne. Przystępujący Konsorcjum Budimex w piśmie procesowym z dnia 27 listopada 2023r. wniosło o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Sprawa o sygn. akt KIO 3388/23 W dniu 10 listopada 2023 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący PORR” lub „Konsorcjum PORR”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i c) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP oraz w zw. z art. 110 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex choć wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, z uwagi na to, że członkowie konsorcjum tj. Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. („Gulermak TR”) oraz Gülermak sp. z o.o. („Gulermak PL”) wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, dotyczące oświadczenia zawartego w JEDZ oraz oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, dotyczące podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz zaniechali niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu zdarzeń, które powinny lub co najmniej mogły być zakwalifikowane jako stanowiące podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP, podczas gdy w momencie składania oświadczenia o aktualności JEDZ ww. konsorcjanci posiadali wiedzę, o nienależytym wykonaniu umów o zamówienie publiczne oraz naliczeniu wobec nich kar umownych jeszcze przed terminem złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ i informację taką powinni niezwłocznie przekazać Zamawiającemu, tymczasem poinformowali Zamawiającego o ww. okolicznościach dopiero po wyborze oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej co świadczy o działaniu lekkomyślnym i niedochowaniu należytej staranności i co jednocześnie powoduje, że podjęta przez tego wykonawcę próba „samooczyszczenia” jest spóźniona i bezskuteczna. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu Odwołujący PORR zarzucił naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania w ten sposób, że po otrzymaniu od Konsorcjum Budimex informacji o możliwości istnienia podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający zaniechał oceny nowych okoliczności w tym zaniechał weryfikacji istnienia podstawy do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp podczas gdy Zamawiający powinien był w świetle otrzymanych informacji dokonać ponownej oceny oferty Konsorcjum Budimex w kontekście występowania podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. W związku tak postawionymi zarzutami Odwołujący PORR wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Budimex z dnia 31 października 2023 roku; 4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Budimex i odrzucenie jego oferty z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, w tym na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z punktu 1): 5. nakazanie Zamawiającemu po unieważnieniu czynności wyboru oferty Konsorcjum Budimex dokonania ponownej oceny oferty tego wykonawcy w kontekście zbadania istnienia podstawy do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący PORR wyjaśnił, że w dniu 31 października 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Budimex. Co istotne dla sprawy, zgodnie z informacją z platformy zakupowej, ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane w dniu 31 października 2023 r. o godzinie 14:47. Odwołujący PORR wskazał, że Konsorcjum Budimex złożyło ofertę w dniu 6 września 2023 r. Wraz z nią złożono oświadczenia JEDZ dla wszystkich konsorcjantów. Gulermak TR oraz Gulermak PL w JEDZ (dla każdego z osobna) w JEDZ (Cześć III: Podstawy wykluczenia: sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - udzielił odpowiedzi przeczącej. Dowód: Oświadczenia JEDZ dla Gulermak TR oraz Gulermak PL ( w aktach Postępowania). W dniu 6 października 2023 r. Gulermak TR oraz Gulermak PL w oświadczeniu o aktualności informacji podanych w JEDZ potwierdzili, że informacje w ww. zakresie pozostają aktualne. Dowód: Oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ (w aktach Postępowania). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Gulermak TR oraz Gulermak PL odpowiednio w dniu 19 września 2023 r. oraz w dniu 3 października 2023 r. otrzymały informację o nałożeniu na tych wykonawców kar umownych w związku z nienależytym wykonaniem obowiązków wynikających z trzech różnych umów o wykonanie zamówienia publicznego: a) umowy z dnia z 9 listopada 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak sp. z o.o., Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. b) umowy z dnia 15 listopada 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak sp. z o.o., Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. c) umowy z dnia 28 września 2018 r. zawartej pomiędzy Miastem Stołecznym Warszawa, reprezentowanym przez ZTM Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o., a konsorcjum w składzie: Gulermak sp. z o.o., Gulermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. oraz Astaldi S. p. A. Odwołujący PORR podkreślił, że okoliczność naliczenia kar jak również daty, w których konsorcjanci (a tym samym całe Konsorcjum Budimex) dowiedzieli się o tym fakcie są bezsporne, gdyż wynikają z pism Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie (zawierających noty księgowe o naliczeniu kar umownych) oraz z oświadczeń własnych złożonych w formie załączników do JEDZ złożonych Zamawiającemu w dniu 31 października 2023 r. przez Gulermak TR oraz Gulermak PL, jak również z pisma wspólnie wystosowanego przez Gulermak TR oraz Gulermak PL do Zamawiającego datowanego na dzień 27 października 2023 r. jednakże faktycznie podpisanego i złożonego w dniu 31 października 2023 r. Dowód: Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 19.09.2023 r. Nr ZTM-IRO-1.421.13.2023.DKA (11.DKA.ZTM-IRO-1) (w aktach Postępowania). Dowód: Pismo Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie z dnia 27.09.2023 r. Nr ZTM-IRO-1.421.13.2023.DKA (13.KBA.ZTM-IRO-1) (w aktach Postępowania). Dowód: JEDZ Gulermark TR z 31.10.2023 r. wraz z załącznikiem (w aktach Postępowania). Dowód: JEDZ Gulermark PL z 31.10.2023 r. wraz z załącznikiem (w aktach Postępowania). Dowód: Pismo Gulermak TR oraz Gulermak PL datowane na 27.10.2023 r. podpisane i złożone Zamawiającemu w dniu 31.10.2022 r. (w aktach Postępowania). Odwołujący PORR podkreślił, że Gulermak TR oraz Gulermak PL o naliczeniu kar umownych przez Zarządu Transportu Miejskiego w przypadku jednej z umów dowiedzieli się dnia 19 września 2023 r. a w przypadku drugiej w dniu 3 października 2023 r. Zatem pomimo posiadania wiedzy o pojawieniu się potencjalnej podstawy do wykluczenia z Postępowania z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, a co za tym idzie, obowiązku zawarcia odpowiedniej informacji na ten temat w oświadczeniu o aktualności informacji z JEDZ, Gulermak TR oraz Gulermak PL złożyli w dniu 6 października 2023 r. oświadczenie, w którym potwierdzali aktualność informacji zawartych w JEDZ złożonych wraz z ofertą tj. że nie zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP. Takie oświadczenie było nieprawdziwe. Odwołujący PORR zauważył, że minęło 17 dni od powzięcia wiedzy o karach wynikających z not księgowych z pisma 11.DKA.ZTM-IRO-1 oraz 3 dni od powzięcia wiedzy o karach wynikających z not księgowych z pisma 13.KBA.ZTM-IRO-1. Co więcej, Konsorcjum Budimex poinformowało Zamawiającego o naliczeniu kar umownych dopiero w dniu 31 października 2023 r. tj. w tym samym dniu, w którym Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając ofertę Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszą. Odwołujący ponownie wskazał, że opublikowanie rozstrzygnięcia Postępowania nastąpiło o godzinie 14:47. Natomiast Konsorcjum Budimex złożyło zaktualizowane oświadczenia JEDZ wraz z załącznikami oraz ww. pisma późnym wieczorem, a zatem już po rozstrzygnięciu Postępowania co wynika z dat podpisów elektronicznych: 1) Załącznik do JEDZ Gulermark TR – podpisano 31.10.2023 r. godz. 22:28:56 2) Załącznik do JEDZ Gulermark PL – podpisano 31.10.2023 r. godz. 22:29:17 3) Pismo Gulermak TR oraz Gulermak PL – podpisano 31.10.2023 r. godz. 22:41:45 W konsekwencji nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum Budimex poinformowało Zamawiającego, już po wyborze oferty tego konsorcjum jako najkorzystniejszej, o tym, że od dnia 19 września 2023 r. wobec członków Konsorcjum Budimex (Gulermak PL i Gulermak TR) występują okoliczności, które mogą stanowić podstawę wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Odwołujący PORR stwierdził, że w jego ocenie wobec Gulermak TR oraz Gulermak PL zostały przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie naliczone kary umowne z powodu nienależytego wykonania i naruszenia wskazanych przez tego zamawiającego postanowień umownych w trzech umowach. Podobnie bezsporne jest, że Konsorcjum Budimex miało obowiązek poinformować o tym Zamawiającego, uwzględniając informację o karach składając oświadczenie w formie JEDZ, a w przypadku gdyby informacja o nałożeniu kar pojawiła się już po złożeniu JEDZ, wykonawca powinien poinformować o tym Zamawiającego niezwłocznie, zwłaszcza mając świadomość, że jego oferta podlega ocenie jako potencjalnie najkorzystniejsza. Członkowie Konsorcjum Budimex mają tego świadomość co wynika z treści złożonych przez nich w dniu 31 października 2023 r. zaktualizowanych JEDZ i pism (i z samego faktu ich złożenia). Odwołujący PORR powołując się na przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp wskazał, że Zamawiający winien zatem wykluczyć wykonawcę z postępowania o ile ten: a) przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, b) przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; c) przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Regulacje te stanowią więc swoisty wzorzec profesjonalizmu i należytej staranności wymaganych od podmiotów, które ubiegają się o realizację zamówień publicznych, a we wzorcu tym mieści się obowiązek rzetelnego informowania instytucji zamawiających o przeszłości wykonawcy, w tym zwłaszcza o jego doświadczeniach związanych z realizacją wcześniejszych umów w sprawach zamówień publicznych. 2.6 Dodatkowo zauważył, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W opinii Odwołującego PORR okoliczność, iż Konsorcjum Budimex nie podjęło działań w celu niezwłocznego ujawnienia Zamawiającemu faktu nienależytego wykonania umów zawartych z m. st. Warszawa oraz naliczenia kar umownych, a zatem faktu potencjalnego ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp co Zamawiający ma prawo i obowiązek zweryfikować, bez wątpienia stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jest to przy tym zachowanie tego rodzaju, że bez wątpienia mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający oceniał bowiem ofertę Konsorcjum Budimex nie posiadając kluczowych informacji mających na tę ocenę bezpośredni wpływ. Przy czym informacje te były w tym czasie w posiadaniu Konsorcjum Budimex. Według PORR Konsorcjum Budimex ma tego świadomość, skoro we wspólnym piśmie Gulermak TR oraz Gulermak PL z 31 października 2023 r. do Zamawiającego wskazano między innymi: „Jednocześnie Gulermak TR oraz Gulermak PL, już teraz, akceptując, że Wykonawca w Oświadczeniu był zobowiązany nie do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, ale także ewentualnego wskazania informacji o karach umownych, co może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd, informuje Zamawiającego o rozpoczęciu, zgodnie z przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości. Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych”. Konsorcjum Budimex przyznaje zatem, że miało obowiązek w oświadczeniu o aktualności informacji w JEDZ nie tylko potwierdzić brak podstaw do wykluczenia ale także wskazać informacje o karach umownych. Konsorcjum w piśmie przyznaje, że zaniechanie tego „może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd”. Co prawda w dalszej części pisma, konsorcjanci tłumaczą, że ich „pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 Pzp (samooczyszczenie), jednakże Odwołujący PORR się z tym nie zgodził. Wskazał po pierwsze, że czynności podjęte przez konsorcjantów nie spełniają wymogów samooczyszczenia opisanych w Pzp, gdyż są to w zasadzie same deklaracje o rozpoczęciu jakiś działań, bez wykazania ich realności i efektów jakie przyniosły. Po drugie – co szczególnie istotne - Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Budimex mogło i powinno podjąć te działania przed wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Działania te powinny zostać podjęte niezwłocznie po otrzymaniu informacji o nienależytym wykonaniu umów i nałożeniu kar umownych. Odwołujący PORR wskazał, że Konsorcjum Budimex miało możliwość poinformowania o karach umownych już w oświadczeniu o aktualności JEDZ składanym w dniu 6 października 2023 r. czego zaniechało. Warto zauważyć, że w szczególności w odniesieniu do informacji otrzymanych przez konsorcjantów w dniu 19 września 2023 r. minęło aż 17 dni od powzięcia wiedzy o karach wynikających z not księgowych do dnia składania aktualizacji JEDZ. Pomimo tego Zamawiający nie został o tym Odwołujący PORR podkreślił, że poinformowanie Zamawiającego o naliczonych karach umownych dopiero 31 października 2023 r., a więc po upływie odpowiednio aż 42 dni i 28 dni od kiedy konsorcjanci otrzymali informację w tym zakresie od Zarządu Transportu Miejskiego należy uznać za spóźnione i nie spełniające zasady należytej staranności, w rozumieniu art. 355 Kodeksu cywilnego, zwłaszcza w kontekście podwyższonego poziomu staranności wymaganego od profesjonalisty. Według Odwołującego PORR, Konsorcjum Budimex ma świadomość, że zasada lojalnego działania wobec partnera jakim jest Zamawiający wymaga szybszego działania i w tym kontekście czynności konsorcjantów są spóźnione, stąd wykonawca ten w piśmie z 31 października 2023 r. na str. 2 próbuje tłumaczyć własną opieszałość w działaniu „zbiegiem terminów naliczenia kar”, „koniecznością przekazania informacji o karach umownych do głównej siedziby spółki […] i osób odpowiedzialnych za funkcjonowanie Gulermak TR oraz Gulermak PL w Polsce”, koniecznością „analizy kar umownych”, czy „poinformowania o zaistniałych zdarzeniach osób pracujących w dziale zamówień publicznych”. Jednak w ocenie Odwołującego PORR ww. tłumaczenia nie zasługują na uwzględnienie. Konsorcjum Budimex nie dochowało należytej staranności w zakresie niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o otrzymaniu not księgowych i naliczeniu kar umownych. Konsorcjum przekazało takie informacje już po tym jak jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, choć miało możliwość uczynić to znacznie wcześniej. W ocenie Odwołującego PORR oznacza to, że Konsorcjum Budimex wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd bez wątpienia miało wpływ na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że istotne jest również to, że choć wykonawca ma prawo do przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, jednakże nie może w tym zakresie zwlekać, a tym bardziej informować Zamawiającego o karach umownych i podjętych środkach zaradczych już po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Granicą dopuszczalności takiego działania powinien być moment podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: Wyrok TS z 14.01.2021 r., C-387/19, RTS INFRA BVBA I AANNEMINGSBEDRIJF NORRÉ-BEHAEGEL PRZECIW KO VLAAMS GEW EST: „Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy”. Odwołujący PORR wskazał ponadto, że w świetle informacji publicznie dostępnych, spółka Gulermak TR brał udział jako konsorcjant (konsorcjum składające się z: Astaldi, Gülermak TR and NRC Group) w wykonaniu zamówienia publicznego w Szwecji dla Szwedzkiego Zarządu Transportu [Trafikverket] dotyczącego budowy ośmiokilometrowej linii kolejowej wraz z tunelem oraz nowych stacji metra w Korsvegen, Haga i Goeteborgu Central pod centrum Gothenburga (Szwecja). Nazwa inwestycji: Göteborg Rail Link - Haga Station (West Link - Lot E04 Haga Station) - Kontrakt EPC obejmujący projekt i budowę nowej podziemnej stacji kolejowej w centrum miasta oraz 1,5-kilometrowego tunelu serwisowego. Prace były prowadzone przez spółkę joint venture AGN Haga ab, w skład której wchodzą: Astaldi S.p.a, (40%), GÜLERMAK Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (Turcja, 40%) oraz Segermo Entreprenad AB/NRC Group (Norwegia, 20%). Klientem jest Trafikverket, szwedzki urząd ds. szwedzki urząd ds. infrastruktury i transportu. Prace były finansowane z funduszy europejskich i budżetu państwa. 24 stycznia 2023 r. inwestor odstąpił od umowy w części dotyczącej budowy odcinka E04 Station Haga. Głównym powodem odstąpienia inwestora od umowy było nienależyte wykonanie umowy przez konsorcjum oraz znaczące opóźnienie wykonawcy (w tym Gülermak TR) w realizacji przedmiotu umowy. Na wykonawcę nałożono również kary umowne. Zgodnie z powyższym, stosując zasadę lojalności, Odwołujący PORR wywiódł, że Konsorcjum Budimex, powinno było ujawnić również informacje dotyczące umowy dot. West Link - Lot E04 Haga Station, od której odstąpił inwestor: Szwedzkiego Zarządu Transportu [Trafikverket]. Tym samym według Odwołującego PORR Konsorcjum Budimex (Gülermak TR) nie ujawniło wszystkich informacji, które są lub przynajmniej mogą być kwalifikowane jako stanowiące podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Kolejno Odwołujący PORR wskazał, że wraz z informacjami o aktualizacji JEDZ oraz zaktualizowany JEDZ spółek Gülermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhüt A.S. („Gulermak TR”) oraz Gülermak Sp. z o.o. („Gulermak PL”) wykonawca przedłożył dokument pn. „Procedura do SF FINAL”. Dokument nosi datę 27 października 2023 r., jednak został podpisany podpisem kwalifikowanym w dniu 31 października 2023 r. o godzinie 22:41. („Samooczyszczenie”). Dowód: Pismo: Procedura do SF FINAL (w aktach Postępowania). Odwołujący PORR zauważył, że w Samooczyszczeniu wykonawca potwierdza i przyznaje, że przekazanie przez niego informacji o zdarzeniach związanych z nienależytym wykonaniem umów oraz nałożeniem kar umownych mogą być kwalifikowane jako podstawa wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Jednocześnie Gulermak TR oraz Gulermak PL, już teraz, akceptując, że Wykonawca w Oświadczeniu był zobowiązany nie do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, ale także ewentualnego wskazania informacji o karach umownych, co może być postrzegane jako wprowadzenie w błąd, informuje Zamawiającego o rozpoczęciu, zgodnie z przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości. Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Odwołujący PORR wskazał, że Budimex poinformował o: rozpoczęciu, zgodnie z przepisami Pzp, stosownych działań, które zmierzać mają do wyeliminowania tego typu sytuacji w przyszłości oraz zaznaczył, że pismo (wyjaśnienia) należy traktować jako samooczyszczenie w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp. Jak wynika z treści pisma, samooczyszczenie, miałoby dotyczyć podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, a więc wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z powyższego wynika, że, po pierwsze, Wykonawca miał świadomość i przyznał, że jego działanie związane z niepoinformowaniem Zamawiającego, z stosownym wyprzedzeniem i należytą staranności, o okolicznościach mogących stanowić podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, należy kwalifikować jako wprowadzenie zamawiającego w błąd – co najmniej jako zachowanie noszące znamiona działania w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa i przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp). Po drugie, sam Wykonawca w piśmie pn. Procedura do SF FINAL próbuje dokonać samooczyszczenia (Self-cleaningu), stwierdzając, że: Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Jeżeli zatem Wykonawca próbuje dokonać samooczyszczenia (w ocenie Odwołującego PORR nieskutecznie), to również przyznaje w ten sposób, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 Pzp, a więc zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia – procedura opisana w art. 110 ust. 2 Pzp (samooczyszczenie) ma bowiem zastosowanie do wykonawcy, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4 ww. przepisu, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, jednym z warunków umożliwiających zainicjowanie tej procedury samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę, iż podlega on wykluczeniu. W okolicznościach niniejszej sprawy według Odwołującego PORR: 1) nie jest możliwe przeprowadzenie procedury samooczyszczenia lub jest ona spóźniona; albo 2) przeprowadzoną przez Konsorcjum Budimex procedurę samooczyszczenia należy uznać za nieskuteczną, ponieważ Wykonawca ten nie wykazał, że podjął działania, które są wystarczające Odwołujący PORR podkreślił, że Zamawiający dokonując oceny Konsorcjum Budimex pod kątem braku podstaw wykluczenia, w tym również wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp, opierał się na informacjach przekazanych przez członków konsorcjum Wykonawcy w JEDZ (w dacie składania ofert), oraz późniejszych oświadczeniach z 6 października 2023 r. o aktualności informacji zawartych w JEDZ, z których wynikało, że wobec członków konsorcjum Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Oznacza to, że w dacie podejmowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie posiadał wiedzy, że wobec członków konsorcjum Wykonawcy wystąpiły zdarzenia (nienależyte wykonanie umów o zamówienie publiczne i nałożenie kar umownych), które mają znaczenie dla oceny, czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Tym samym brak przekazania przez Wykonawcę tych informacji w pierwszym możliwym terminie (niezwłocznie), w szczególności przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym przypadku decyzję o wyborze oferty Wykonawcy najkorzystniejszej lub jego wykluczeniu/ odrzuceniu oferty. Z powyższych względów trudno zatem uznać, że Wykonawca, który wprowadził Zamawiającego w błąd może skorzystać z procedury samooczyszczenia. Skutek w postaci wprowadzenia w błąd już nastąpił – tj. Zamawiający dokonał oceny oferty Wykonawcy i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie JEDZ i oświadczeń złożonych w trakcie postępowania, w przeświadczeniu, że wobec Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp lub przynajmniej, że nie występują zdarzenia, które mogłyby stanowić podstawę wykluczenia i podlegać w tym zakresie ocenie. W tym sensie, Wykonawca nie ma możliwości przeprowadzenia samooczyszczenia, gdy skutek wprowadzenia w błąd już nastąpił. W opinii PORR Stworzenie Wykonawcy szansy na przeprowadzenie samooczyszczenia, naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji – wobec tych wykonawców, którzy poinformowali Zamawiającego w trakcie postępowania o wszystkich okolicznościach, które powinny być przedmiotem oceny pod kątem podstaw wykluczenia oraz informowali na bieżąco Zamawiającego o zmianie takich okoliczności. Odwołujący PORR wskazał, że co prawda przepisy Pzp nie regulują kwestii tego, w którym momencie wykonawca powinien przeprowadzić samooczyszczenie. Niemniej jednak, nie jest tak jak twierdzi Konsorcjum Budimex, że samooczyszczenie może zostać przeprowadzone w dowolnym momencie. Instytucja samooczyszczenia może znajdować zastosowanie do różnych podstaw wykluczenia, które mogą zmaterializować się na różnych etapach postępowania. Zastosowanie procedury samooczyszczenia do podstawy wykluczenia dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd ma szczególnych charakter. W przypadku wprowadzenia w błąd, w skutek lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp) trudno oczekiwać, aby wykonawca przedstawiał samooczyszczenie wraz z ofertą lub wraz z JEDZ. Wykonawca uzyskuje wiedzę co do przekazania informacji wprowadzających w błąd w trakcie postępowania np. jeżeli sam stwierdzi, że przekazał zamawiającemu informacje niezgodne z prawdą. W takiej sytuacji uzasadnione jest przedstawienie samooczyszczenia niezwłocznie po powzięciu przez wykonawcę wiedzy, że dana informacja jest niezgodna z rzeczywistością. Niewątpliwie jednak momentem granicznym do dokonania samooczyszczenia jest dokonanie przez zamawiającego czynności wyboru oferty takiego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdy zamawiający dokonuje takiego wyboru nie posiadając pełnej wiedzy na temat sytuacji podmiotowej wykonawcy (w tym przypadku dotyczącej braku podstaw wykluczenia z postępowania), to następuje skutek polegający na wprowadzeniu zamawiającego w błąd, który mógł mieć znaczenie dla czynności zamawiającego. Innymi słowy, gdyby przed wyborem oferty zamawiający wiedział o okolicznościach, które mogą rzutować na ocenę podstaw wykluczenia wykonawcy, to mógłby podjąć inną decyzję (np. wykluczyć wykonawcę z postępowania i odrzucić jego ofertę). Z powyższą sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie – Konsorcjum Budimex przedstawił Zamawiającemu informacje o okolicznościach związanych z nienależytym wykonaniem i nałożeniem kar umownych (zmienił oświadczenie w JEDZ dotyczące podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp) dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty na podstawie informacji, które nie były zgodne z rzeczywistością, tym samym został osiągnięty skutek polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. W opinii Odwołującego PORR stworzenie Konsorcjum Budimex szansy na dokonanie samooczyszczenia w zakresie „wprowadzenia w błąd” już po wyborze oferty najkorzystniejszej prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, wobec tych wykonawców, którzy przedstawiali informacje zgodne z rzeczywistością. Istotne jest również to, że sam Wykonawca w samooczyszczeniu potwierdza, że tę sytuację można kwalifikować jako wprowadzenie w błąd i jednocześnie twierdzi, że dokonuje „samooczyszczenia”. Bez znaczenia według Odwołującego PORR pozostaje to, czy dane okoliczności faktyczne ostatecznie zostaną uznane przez Zamawiającego za stanowiące podstawę wykluczenia (w tym przypadku okoliczności związane z nienależytym wykonaniem przez Gulermak PL i Gulermak TR umów o zamówienie publiczne zawartych z m. st. Warszawą, które skutkowały również nałożeniem kar umownych oraz przez jednego z konsorcjantów kontraktem w Szwecji). Istotne jest to, wykonawcy są zobowiązani do lojalnego informowania zamawiającego o okolicznościach, które mogłyby stanowić podstawę wykluczenia, a które powinny podlegać ocenie przez Zamawiającego. Ocena sytuacji wykonawcy i tego czy podlega wykluczeniu w związku z zaistnieniem określonych okoliczności (tutaj: nienależytym wykonaniem wcześniejszych umów o zamówienie publiczne) jest dyskrecjonalną decyzją zamawiającego, który dokonuje samodzielnej i zindywidualizowanej oceny określonych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę wykluczenia. Kolejno Odwołujący PORR wskazał, że niezależnie od tego, że Konsorcjum Budimex nie było uprawnione do dokonania samooczyszczenia w zakresie wprowadzenia Zamawiającego w błąd, to odnosząc się do dokumentu pn. Procedura do SF FINAL (samooczyszczenie) zauważył, że nie można czynności opisanych w tym dokumencie kwalifikować jako „samooczyszczenia” w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp – w konsekwencji nie można uznać, że Wykonawca dokonał samooczyszczenia. Ewentualnie, takie samooczyszczenie nie zostało przeprowadzone skutecznie. Odwołujący PORR wskazał, że Konsorcjum Budimex określiło informacje zawarte w dokumencie „Procedura SF CLEAN” jako działania zmierzające do wykazania rzetelności oraz stwierdziło, że: Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące wytyczne z art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz Niniejsze pismo traktować należy jako realizujące na obecnym etapie przesłanki art. 110 ust. 2 Pzp. PORR zauważył, że samooczyszczeniu nie przedstawiono żadnych konkretnych działań tego wykonawcy, które mogłyby wskazywać na to, że wykazał on swoją rzetelność. Konsorcjum Budimex nie opisało działań, które faktycznie zostały podjęte w celu uniknięcia w przyszłości podobnych zdarzeń, które mogą być kwalifikowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd, ale wskazuje, że takie działania są dopiero planowane i zamierza je podjąć. Odwołujący PORR wskazał, że jak wynika z Samooczyszczenia Konsorcjum Budimex nie podjęło jeszcze żadnych działań, które potwierdzałyby jego rzetelność, ale dopiero analizuje całą sytuację i dopiero planuje podjęcie działań ukierunkowanych na wprowadzenie (poprawę) systemu obiegu informacji i raportowania zdarzeń, które mają miejsce na obecnie wykonywanych umowach – żadne działania faktyczne nie zostały zatem jeszcze podjęte i nie zostały wdrożone żadne mechanizmy naprawcze, które gwarantowałyby rzetelność wykonawcy; takie działania są dopiero planowane i nie wiadomo czy w ogóle spółka podejmie jakiekolwiek kroki w celu poprawy funkcjonowania organizacji. Według PORR rzekome „działania” podjęte przez Konsorcjum Budimex w celu samooczyszczenia nie stanowią opisu faktycznie zrealizowanych działań, ale opis działań planowanych i niepewnych. Przedstawiony przez ww. wykonawcę dokument nie spełnia zatem podstawowych wymagań określonych w art. 110 ust. 2 Pzp, zgodnie z którymi wymaga się, aby działania były faktycznie podjęte tj. aby wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które zapobiegają występowaniu nieprawidłowości w przyszłości. Odwołujący PORR podkreślił, że opisane w przepisie art. 110 ust. 2 Pzp czynności muszą być faktycznie dokonane, a nie dopiero planowane (np. wykonawca ma wykazać, że zreorganizował personel, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów). Trudno zatem uznać, że działania, których podjęcie dopiero planuje Wykonawca są przejawem świadomej chęci poprawy sposobu działania i wykazania jego rzetelności. Sama procedura samooczyszczenia wymaga podjęcia (a nie planowania podjęcia) konkretnych, adekwatnych działań naprawczych, które mają eliminować lub co najmniej ograniczyć ryzyko wystąpienia uchybień w przyszłości. Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że choć Konsorcjum Budimex przyznało, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia dotycząca wprowadzenia Zamawiającego w błąd i próbuje wykazać podjęte działania naprawcze, to faktycznie żadnych działań jeszcze nie podjął, a tym bardziej nie jest w stanie ich wykazać. Wobec powyższego należy uznać, że pomimo podjętej próby Konsorcjum Budimex nie przeprowadziło skutecznego samooczyszczenia i nie wykazał swojej rzetelności. W związku z powyższym Konsorcjum Budimex powinno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp, a przesłanki określone w art. 110 ust. 1 i 2 Pzp nie zostały skutecznie wykazane. Uzasadniając zarzut ewentualny Odwołujący wyjaśnił, że na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt. 1) odwołania, Zamawiający bezwzględnie powinien zareagować na otrzymane od Konsorcjum Budimex informacje dotyczące nienależytego wykonania umów oraz naliczenia kar umownych dotyczących umów o zamówienia publiczne realizowane przez Gulermak PL i Gulermak TR. Tymczasem Zamawiający dokonał czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej nie posiadając aktualnych bardzo istotnych dla rozstrzygnięcia Postępowania informacji. Zamawiający oceniając ofertę Konsorcjum Budimex nie miał świadomości istnienia potencjalnej podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Odwołujący wskazał że w przypadku gdyby nie potwierdził się zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Zamawiający powinien był co najmniej w świetle otrzymanych informacji unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownej oceny oferty Konsorcjum Budimex w kontekście zbadania istnienia podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. W przypadku potwierdzenia istnienia przesłanek tego przepisu wykluczyć Konsorcjum Budimex z postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 listopada 2023 r. oraz Przystępujący Budimex w piśmie z dnia 27 listopada 2023 r. wnieśli o oddalenie odwołania ​ całości jako bezzasadnego. w Sprawa o sygn. akt KIO 3390/23 W dniu 10 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: BUD Budimex IMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze oraz Gülermak sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Budimex”, „Konsorcjum Budimex”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z Postępowania w związku z wystąpieniem podstawy wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum PORR i odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu z Postępowania w związku z zawarciem przez PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że PORR Bau GmbH naruszył przepisy austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było – zgodnie z informacją AFCA – ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przy czym Konsorcjum PORR nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu; 1) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania. W związku z powyższym wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu; 2) wykluczenia Konsorcjum PORR z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum PORR na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania. Uzasadniając zarzuty Odwołania, Konsorcjum Budimex wskazało, że dokonując analizy złożonych dokumentów formalnych przez Konsorcjum PORR, zwrócił uwagę, że w treści formularza JEDZ wykonawca PORR Bau GmbH udzielił w ramach pytania: porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji odpowiedzi: „TAK” i jednocześnie wskazał, że: „Szczegółowy opis zdarzenia i środki wdrożone przez Wykonawcę w celu samooczyszczenia przedstawia „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” wraz załącznikami”. Dodatkowo, w ramach dalszego pytania: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? Wykonawca PORR Bau GmbH również udzielił odpowiedzi: „TAK” wraz z objaśnieniem: „Szczegółowy opis zdarzenia i środki wdrożone przez Wykonawcę w celu samooczyszczenia przedstawia „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” wraz załącznikami.” Odwołujący Budimex wyjaśnił, że w jego opinii Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum PORR. Wykonawca ten powinien bowiem zostać wykluczony z Postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum PORR. Odwołujący BUD Budimex IMEX wskazał, że z załącznika pt. „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” wynika m.in., co następuje: 1) w kwietniu 2021 r. Federalny Urząd ds. Konkurencji (BW B) złożył do Sądu Antymonopolowego wniosek o nałożenie kary pieniężnej na PORR, przy czym całe postępowanie dotyczyło również PORR Bau GmbH, 2) zgodnie z decyzją sądu kartelowego PORR naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. 3) PORR zawarła ugodę z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji z udziałem Federalnego Prokuratora Antymonopolowego w związku z postępowaniami antymonopolowymi toczącymi się przeciwko spółkom Grupy, 4) przedmiotem Ugody było m.in. nałożenie na PORR grzywny w wysokości 62,35 mln EUR, 5) na podstawie przekazanego opisu okoliczności faktycznych można wywieść wniosek, że naruszenie zostało uznane przez PORR, a decyzja stała się ostateczna. Odwołujący Budimex wskazał, że z informacji dostępnych w złożonym przez Konsorcjum PORR oświadczeniu, a także z dostępnych materiałów prasowych i komunikatów wynika, że naruszenia, których dopuścił się PORR miały charakter istotny, długotrwały i oddziaływały na uczciwą konkurencję, bowiem biorąc pod uwagę aspekty wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz ekonomicznego wpływu na rynek nie budzi wątpliwości, że działania PORR naruszały podstawowe zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Również bez wątpienia PORR był częścią kartelu funkcjonującego przez wiele lat na rynku robót budowlanych, którego celem była eliminacja konkurencji. Odwołujący Budimex wskazał, że powyższe informacje potwierdza również wyrok wydany w sprawie innego austriackiego wykonawcy, tj. STRABAG AG, który – jak wynika z dostępnych informacji – również był uczestnikiem kartelu (zmowy przetargowej) z PORR. Odwołujący Budimex wskazał, że złożenie wniosku o nałożenie kary pieniężnej na PORR, o którym mowa w treści złożonego przez PORR oświadczenia, miało miejsce w kwietniu 2021 r., więc biorąc pod uwagę tę datę wynikającą wprost z treści oświadczenia Konsorcjum PORR, nie upłynął jeszcze w stosunku do tego zdarzenia 3-letni okres, w trakcie którego wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z przetargów o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności nie budzi wątpliwości, że obligatoryjna przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp znajdzie zastosowanie w odniesieniu do sytuacji PORR Bau GmbH. Takie stwierdzenie (odnoszące się do spełniania wobec wykonawcy omawianej przesłanki), poprzez złożone oświadczenie w formularzu JEDZ, wynika też zresztą z treści odpowiedzi PORR Bau GmbH. Wydanie wobec Konsorcjum PORR decyzji o uznaniu, że wykonawca ten działał w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, potwierdza, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie kartelowe mające na celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę Konsorcjum PORR należy zdaniem Odwołującego Budimex odrzucić. Według Odwołującego Budimex Zamawiający bazował na wyjątkowo lakonicznych i nie odpowiadających czynom PORR oświadczeniach zawartych w treści dokumentu pn. „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” i ocenił je w sposób bezrefleksyjny bez uwzględnienia przepisu art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący Budimex uzasadniając zarzut dotyczący braku należytego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez Konsorcjum PORR wskazało, że Zamawiający oceniając te działania, powinien wziąć pod uwagę m.in. wagę czynu wykonawcy. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że im cięższa waga czynu, którego dopuścił się dany wykonawca, tym dalej idące środki zaradcze powinien on podjąć celem wyeliminowania stosownych nieprawidłowości. Abstrahując od tego, że w przypadku PORR od 6 lat trwa ustalanie przyczyn zaistniałej sytuacji (co też sugeruje, że nadal nie wiadomo, jakie były nieprawidłowe zachowania po stronie PORR), należy podkreślić, iż nie budzi wątpliwości, że waga czynu, jakiego dopuścił się ten wykonawca, jest wyjątkowo ciężka. Świadczy o tym (o czym wspomniano już powyżej w szczegółach) nie tylko kara, jaka została nałożona na tego wykonawcę (ponad 60 mln euro, a zatem ok. 250 mln zł), ale także skala działalności. Jak wynika z wyroku dotyczącego firmy Strabag, na którą nałożono karę w wysokości ok. 45 mln zł, do zmów przetargowych dochodziło przez lata (2002 – 2017), w czasie którym to wykazano „ustawienie” około 1200 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (jak wskazano w wyroku, istnieje duże prawdopodobieństwo, że skala ta jest jeszcze większa). Odwołujący Budimex wywodził, że w złożonym samooczyszczeniu PORR w sposób nie przedstawił w sposób wystarczający okoliczności zdarzenia, które są niewątpliwie istotne z punktu widzenia wagi czynu, powodów zaistniałej s…

…Sygn. akt: KIO 3346/21 WYROK z dnia 8 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice przy udziale wykonawcy Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław na rzecz Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3346/21 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2, 4, 5, 6, 8, 11 w latach 2022 - 2023”, nr ref.: KZP-WhJ.2100.1.2021 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.07.2021 r. pod nr 2021/S 144-384065 przez: Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice zwany dalej: „Enea Wytwarzanie Sp. z o.o.” albo „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo „p.z.p.” albo „Pzp”). W dniu 03.11.2021 r. Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną. W dniu 03.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej pod adresem:https://enea) Zamawiający przekazał także Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowanemu przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław zwanym dalej: „Mitsubishi Power Europe GmbH” albo „Odwołującym” odpowiedź na wniosek o udostępnienie dokumentów z 28.10.2021 r. W dniu 10.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem:https://enea-wytwarzaniepzp.loqintrade.net/) Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zwanej dalej: „Nano Co. Ltd” albo „NANO” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta firmy: Mitsubishi Power Europe GmbH. W dniu 15.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Mitsubishi Power Europe GmbH wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w Postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 3 listopada 2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w Postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Wnosił o” 1) unieważnienia wyboru oferty NANO jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia w całości aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98 przeprowadzonej 03.11.2021 r., wraz z wszystkimi postąpieniami złożonymi w jej toku; 3) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej; 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu; 5) odrzucenia oferty NANO; 6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie do dnia 08.09.2021 r. Wnosił też o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy. Następnie wskazał: „(...) 3. W sekcji IV.1.6) Ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż wykorzystana będzie aukcja elektroniczna. 4. W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej nr A/DZ/2193/98. Aukcja odbyła się dnia 3 listopada 2021 roku i brało w niej udział 2 wykonawców. Jak się okazało, byli to Odwołujący oraz wykonawca NANO. Oferta wykonawcy NANO została w dniu 10 listopada 2021 r. wybrana najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu, mimo że podlega odrzuceniu 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023, zostało wskazane, że oferowana przez wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h musi wynieść nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0. W wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021 r., w których udzielił odpowiedzi na pytanie 21 dotyczące powyższego wymogu, Zamawiający nie zgodził się na zmianę wymaganej gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - na 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (tj. 22,8 Nm/h). Zamawiający podtrzymał wymagania określone w Załączniku nr 1 do SWZ, czyli wymóg 60% reaktywności zerowej K0, zmierzonej na początku eksploatacji. 6. Wykonawca NANO w swojej ofercie zaoferował (w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023): a. Gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: b. Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22.8 Nm/h. 7. Oferta NANO nie oznacza, że gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 60%, jak chce tego Zamawiający. Jeżeli bowiem wartość reaktywności zerowej K0 zmierzona na początku eksploatacji jest wyższa niż 38 Nm/h, to 60% tej wartości gwarantowane po 30 000 godzin pracy wyniesie więcej niż wartość zaoferowana przez wykonawcę NANO 22.8 Nm/h. 8. Nadto zgodnie z wymogiem SWZ wartość K0 mierzona na początku eksploatacji powinna być wyższa niż 38. Z kolei po 30 000 godzin wartość gwarantowana ma wynosić 60% reaktywności K0, czyli może ona wynosić 22.8 tylko wówczas, gdy zmierzona K0 wniesie 38. Zamawiający określił zaś, że powinna ona wynosić zawsze 60%, bez względu na to, czy K0 jest równe 38 czy wyższe. 9. Oznacza to, że podając wartość 22.8 Nm/h wykonawca NANO nie zaoferował gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy na poziomie 60% w stosunku do realnej K0 na początku eksploatacji, jak wymagał tego Zamawiający. Bo jeśli na początku eksploatacji, wskutek pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co będzie zgodne z warunkami zamówienia oraz z ofertą NANO), to wartość 22.8 Nm/h po 30 000 godzinach pracy stanowi tylko 57%, a nie wymagane 60%. 10. Zaoferowanie przez NANO 22.8 Nm/h jest niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty NANO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 11. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. 12. Należy podkreślić, że zarówno wykonawcy jak i Zamawiający są związani postanowieniami SWZ, co dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Zgodność oferty z SWZ jest kluczowa w postępowaniu o zamówienie publiczne, bowiem wskazuje, czy wykonawca oferuje świadczenie, zgodne z wymaganiami i potrzebami zamawiającego. 13. Wymóg, aby oferta wykonawcy odpowiadała wymogom SWZ został również wielokrotnie podkreślony w treści Instrukcji dla Wykonawców (Część 1 SWZ - „IDW”). Wpkt 17.1. IDW wskazano, że wykonawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z informacjami zawartymi w SWZ i przygotować ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w tym dokumencie. Podobnie, w pkt 17.15. IDW powtórzono, iż treść oferty musi odpowiadać SWZ. Zgodnie natomiast z pkt 9.1. IDW, ryzyko niespełnienia przez wykonawcę wymagań SWZ i p.z.p. w ofercie ponosi wyłącznie wykonawca. 14. Na etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SWZ i odstępować od ustanowionych wymogów, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 p.z.p. Niedopuszczalne jest zatem pominięcie wymagań wynikających z treści SWZ bądź umniejszenie wagi informacji odnoszących się do zakresu oferowanego zobowiązania poprzez ich pominięcie w ocenie ofert (zob. m.in. wciąż aktualne wyroki KIO z 28.09.2020 r., KIO 1727/20, LEX nr 3067057; z 21.08.2020 r., KIO 1789/20, LEX nr 3068611 oraz z 4.11.2020 r., KIO 2600/20, LEX nr 3105774.). Zamawiający, jako gospodarz postępowania zobowiązany jest do respektowania postawionych przez siebie wymogów i stosowania ich w tożsamy sposób względem wszystkich wykonawców. Wyraża się to m.in. w konieczności literalnej wykładni zapisów SWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wykonawcom (zob. np. wciąż aktualny wyrok KIO z dnia 24 lutego 2021 r., KIO 230/21, LEX nr 3159792). 15. W świetle istnienia wskazanej wyżej niezgodności oferty wykonawcy NANO z SWZ, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę tego wykonawcy, bowiem nie może ona podlegać wyjaśnieniu ani sanowaniu. Z przepisu art. 227 p.z.p. jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to, że zanim Zamawiający ustali krąg podmiotów uprawnionych do udziału w aukcji (oraz okoliczność, czy w ogóle aukcja może zostać przeprowadzona) zobligowany jest do zbadania ofert pod kątem przesłanek z art. 226 p.z.p., odnoszącego się do przypadków, w których oferty podlegają odrzuceniu (zob. m.in. zachowujące aktualność postanowienie KIO z 5.04.2018 r., KIO 552/18, LEX nr 2515204.). Fakt wystosowania do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowił natomiast jednoznaczną informację, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował ofertę wykonawcy NANO (pkt 21.1.6. IDW). 16. Nadto, jak wynika z pkt 8.5. IDW, w Postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przed aukcją również wszelkich dokumentów podmiotowych. Przed zaproszeniem do aukcji dokonywał zatem oceny ofert wszystkich wykonawców w pełnym zakresie, wskazując, że: działając na podstawie art. 126. ust. 2 Ustawy, z uwagi na zastosowanie aukcji elektronicznej w Postępowaniu, w celu zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, przed zaproszeniem Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, wezwie Wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wyniki tej oceny nie zostały ujawnione wykonawcom przed aukcją. 17. Tymczasem w oparciu o otrzymane w dniu 5 listopada 2021 r. od Zamawiającego dokumenty Odwołujący ustalił, że wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca NANO nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW. Wykonawca NANO został w dniu 12 października 2021 r. wezwany o uzupełnienie tego dokumentu, ale go nie przedłożył. Tymczasem zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28 września 2021 r. wymogiem bezwzględnym było, aby wykaz taki nie tylko został złożony, ale żeby zawierał wszystkie informacje określone w tabeli. 18. Mimo niezastosowania się NANO do powtórnego wezwania Zamawiającego i mimo istnienia kategorycznego wymogu w SWZ dostarczenia wykazu dostaw, Zamawiający postanowił uznać informacje o zrealizowanych dostawach przedstawione przez NANO, mimo że nie zawierają on wszystkich informacji określonych w SWZ. Zgodnie z pkt 8.5.3.1. IDW: Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj dostawy Nazwa Rodzaj paliwa Moc bloku, dla Strumień/ Skuteczność Poziom Typ dostarczanego Ilość Data Poziom Czas pracy podmiotu na rzecz którego używany była dostawa w elektrowni realizowana usuwania którego była realizowana dostarczanych zapylenia odazotowania przepływ spalin [m3 /h] dostarczonego NOX katalizatora katalizatorów dostawy spalin przed [%] katalizatorów katalizatora od do [m3] SCR dostawa 19. Zgodnie z warunkiem udziału określonym w pkt 5.1.2.2.1. IDW, aby wziąć udział w Postępowaniu należało wylegitymować się co najmniej dwiema dostawami w okresie ostatnich pięciu lat, z czego przynajmniej jedna zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA, polegającymi na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. 20. Spośród informacji i dokumentów przedstawionych przez NANO na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 5.1.2.2.1. IDW, tylko jedna dostawa została zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA. Chodzi o dostawę dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej. Realizacja tej dostawy (ani żadnej innej dostawy przedstawionej w ofercie NANO) nie została prawidłowo udokumentowana zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. 21. Wykonawca NANO nie tylko nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszystkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. W szczególności zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora, a z dokumentów ani oświadczeń NANO dotyczących tej referencji wielkość dostawy nie wynika. Wykonawca NANO nie potwierdził zatem, że dostawa dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej spełnia wymóg wielkości 100 m3 warstw katalizatora, i to mimo uprzedniego wezwania o uzupełnienie oferty o wymagany wykaz dostaw. Jest to jedyna dostawa do kraju GPA wymieniona w dokumentach NANO, co oznacza, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i na obecnym etapie, po wezwaniu z 12 października 2021 r., nie może tego braku uzupełnić. 22. Dodatkowo referencja ta (dla elektrowni Dangjin) nie spełnia wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Zamawiający w warunku udziału (pkt 5.1.2.2.1. IDW) wymagał, aby dostarczone uprzednio przez wykonawców katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. Jak wynika z dokumentu „Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnosnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3”, koncentracja popiołu przed SCR wynosi tam 12 do 25 g/Nm3, podczas gdy w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16 g/Nm3, co wynika z oficjalnych specyfikacji przetargowych elektrowni Dangjin, publikowanych dla postępowań w roku 2005, 2015 oraz 2021 r. (dostawa ta była realizowana przez NANO jako zamówienie publiczne). 23. Również pozostałe referencje wykonawcy NANO nie mogą być uznane w Postępowaniu. Jak wynika z treści wezwania o uzupełnienie na podstawie art. 128 ust. a. p.z.p. z 12 października 2021 r., Zamawiający nie uznał referencji Yeongheung Unit 1 i Unit 2, z uwagi na to, że dostawa ta została zrealizowana w czerwcu 2015 r. i w czerwcu 2016 r., czyli wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert. 24. Pozostałe dwie referencje to dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1: Unit 1 i Unit 2. Jeśli chodzi o Unit 1, to Wykonawca NANO nie przedstawił żadnego dokumentu pochodzącego od odbiorcy dostawy i nie wyjaśnił, z jakich obiektywnych przyczyn nie jest w stanie go przedłożyć. 25. Jeśli zatem nawet dostawy Vung Ang 1 (Unit 1 i 2) rzeczywiście spełniają wymóg przetargowy (co Odwołujący kwestionuje), to i tak nie zostało to wykazane przez NANO w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 26. W związku z istnieniem wskazanych wyżej podstaw do odrzucenia oferty NANO, nieprawidłowe było przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w Postępowaniu, jak również zaproszenie wykonawcy NANO do udziału w niej. Aby przeprowadzić aukcję elektroniczną, przesłanki wymienione w art. 227 p.z.p. muszą być spełnione łącznie. O ile bezspornie Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w jednym z trybów wymienionych w art. 227 p.z.p. oraz przewidział wykorzystanie aukcji elektronicznej w Ogłoszeniu, to brak jest spełnienia przesłanki polegającej na złożeniu co najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert. Konieczność spełnienia tego wymogu podkreślił również Zamawiający, wskazując w pkt 2.5. oraz pkt 21.1. IDW, iż po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 27. Zamawiający zapraszając wykonawcę NANO do udziału w aukcji elektronicznej, błędnie zakwalifikował ofertę tego wykonawcy jako niepodlegającą odrzuceniu. Artykuł 232 ust. 1 p.z.p. (którego treść została również przywołana w pkt 21.1.3. IDW) stanowi, że zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. A contrario zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowi o wadliwości aukcji, w której wykonawca taki wziął udział, co uzasadnia unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji oraz zaproszenia do udziału w niej skierowanego do takiego wykonawcy. W przedmiotowej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić na podstawie ofert początkowych złożonych w terminie określonym w pkt 18.1. IDW, który w świetle odpowiedzi na pytanie nr 33 zamieszczonej w Wyjaśnieniach z dnia 27 sierpnia 2021 r. został wyznaczony na 8 września 2021 r., godz. 9:30. 28. Odwołujący nie mógł wcześniej kwestionować kręgu podmiotów zaproszonych do aukcji, ponieważ nie został on ujawniony przez Zamawiającego przed terminem aukcji. W trakcie aukcji biorący w nim udział konkurent był zanonimizowany. Dopiero po aukcji zostało ujawnione, z kim Odwołujący konkurował w jej toku. Dopiero w oparciu o dokumenty otrzymane od Zamawiającego 5 listopada 2021 r. Odwołujący mógł stwierdzić, że aukcja w ogóle nie powinna mieć miejsca, zaś postąpienia Odwołującego składane w toku aukcji były oświadczeniami woli (ofertami) składanymi pod wpływem błędu, że Odwołujący konkuruje z wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. 29. Wobec powyższego aukcja powinna zostać unieważniona w całości, a wraz z nią wszystkie postąpienia, które zostały złożone w jej toku. Zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę NANO, a następnie zbadać i ocenić ofertę Odwołującego w kształcie, w jakim została pierwotnie złożona, bez przeprowadzania aukcji elektronicznej. 30. Dopuszczając się wskazanych wyżej naruszeń przepisów p.z.p., Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, co wyrażało się w pominięciu przy ocenie ofert niezgodności oferowanego przez wykonawcę NANO przedmiotu zamówienia, a następnie nieuprawnionym zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Mając powyższe na względzie niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Postępowanie powinno zaś zakończyć się wyborem oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie składania ofert do 8 września 2021 r. (...)”. Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Logintrade) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Nano Co. Ltd zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.11.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. W ramach którego stwierdził: „(•••) Ad Pkt 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR, zostało wskazane, że oferowana przez Wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy musi wynieść 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zatem nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, w którym przywołuje wartość nie mniejszą niż 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zamawiający podtrzymał zapisy SWZ dopuszczając w ten sposób, aby Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ. (.) Ad pkt 6. Wykonawca Nano w swojej ofercie zaoferował dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych o parametrach reaktywności początkowej i wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy równej lub większej od minimalnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca podał wartości zgodne z SWZ określone jako KOz (nie mniejsze niż) 38 Nm/h oraz 60% wartości reaktywności zerowej KO po 30 000 godzin pracy nie mniejsze niż 22,8 Nm/h. Nano potwierdziło wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie w wymaganiami podanymi w SWZ, w tym wartość 60% wartości reaktywności zerowej KO, zgodnie z zapisem formularza oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika). (...) Ad Pkt 7. Zamawiający określił w formularzu ofertowym jako wymóg zagwarantowanie reaktywności katalizatora po 30000 godzin pracy 60% wartości początkowej KO, a nie jak nieprawdziwie twierdzi odwołujący Mitsubishi Power Europe GmbH nie mniej niż 60%. Tak wiec jeśli wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji jest nie mniejsza niż 38 Nm/h to wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 22.8 Nm/h, co jest zgodne zasadami matematyki oraz ze złożoną ofertą Nano. Wobec powyższego zarzut niespełnienia gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy jest bezzasadny. Szczególnym przypadkiem spełnienia warunku reaktywności początkowej jest wartość 38 Nm/h oraz 60% tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. wartość 22,8 Nm/h. Są to minimalne warunki techniczne spełniające warunki SWZ. Każda wartość reaktywności początkowej powyżej 38 Nm/h oraz odpowiadająca jej 60% wartości reaktywności początkowej po 30000 godzin pracy większa niż 22,8 Nm/h jest potwierdzeniem zaoferowania produktu powyżej minimalnych wymagań SWZ. Oferta Odwołującego natomiast przewiduje dostarczenie katalizatorów o minimalnych parametrach wymaganych SWZ, tj. KO = 38 Nm/h i 60 % tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 8. Odwołujący podaje niezgodny z SWZ wymóg spełnienia wartości KO mierzonej na początku eksploatacji jako większy niż 38 Nm/h. Wartości wymagane podane są m.in. w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) i wynoszą odpowiednio: wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji nie mniej niż 38 Nm/h, co oznacza wartość równą 38 Nm/h lub większą niż 38 Nm/h, wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji równej 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem minimalnych warunków Zamawiającego określonych w SWZ. Taką ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji większej niż 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić więcej niż 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem warunków Zamawiającego określonych w SWZ i jest zawarte w formularzu oferty Nano zapisem nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wykonawca Nano zaoferował dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych spełniające powyższe zależności, a w przypadku wartości reaktywności początkowej powyżej 38 dostawa będzie charakteryzowała się parametrami przewyższającymi minimalne wymagania Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego obie oferty spełniają w sposób nie budzący wątpliwości ww. parametry reaktywności. (...) Ad pkt 9. Twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe. Nano w ofercie wskazało wartość reaktywności początkowej nie mniej niż 38 Nm/h oraz wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy nie mniej niż 22,8 Nm/h, a nie jak dowodzi Odwołujący wartość 22,8 Nm/h. Dla hipotetycznej wartości reaktywności przytoczonej przez Odwołującego KO=40 Nm/h oraz wymaganej zgodnie z SWZ 60 % wartości reaktywności początkowej KO po 30 000 tysiącach godzin pracy reaktywność będzie wynosiła K 24 Nm/h, co jest zgodne z zapisem oferty Nano: nie mniej niż 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 10. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca Nano w ofercie nie wskazał wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy K= 22.8 Nm/h, a wskazał wartości po 30 000 godzin pracy KO 222.8 Nm/h, co jest zgodne z zapisami SWZ: wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) — nie mniej niż 38 Nm/h oraz gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. (.) Ad pkt 12 - 15. Obie oferty spełniają warunki określone w SWZ Zamawiający jak wykazał powyżej nie dostrzega domniemanej niezgodności jak wskazuje Odwołujący, wobec czego nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty Nano, która spełnia w jego ocenie w sposób nie budzący wątpliwości wymagania SWZ. (.) Ad Pkt 16- 18. W punkcie 11 uzasadnienia niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy" Zawartość merytoryczna oferty Nano spełniła wymagania SWZ. Postać tabelaryczna służy jedynie ułatwieniu porównania ofert Wykonawców. Zawartość merytoryczna oferty Nano zawiera w treści dane wymagane przedmiotową tabelą, co zestawiono poniżej: Kraj dostaw'" Nazwa podmiotu na rzecz którego Moc bloku, Rodzaj dla którego paliwa używany w była była elekeeowni Wetrnam reallzowan dosdosa dostawa kztiaUzatorów Vung Ang l, blok nr2 Ilość Poziom Pozizm Typ Czas pracy Strumień/ SfaUeczrnóć zapaaenia d^^tta^^^zan^^Ph Data przepływ usuwuwżn spalin do^ts^^a^c^i^n^(g spalin pized kztiaUzatorów doottawy [%] [m3/h] NOX od katcaizotora katkZizatoza SCR do [m3] Na wlocie NcmoNma do na węgiel 600MW 4 965 000 >41% Paździer płytowy wylocie 649 mg/Nm3 268,4m3 nik 2018 40,7 g/Nm3 Powyżee 20 000h Na wlocie Dangin 230 Kooea węgiel Power Południowa Plant unit 1.3,4 500MW 1 617 360 78,26% 201 płytowy 792 mg/^m3 do na wylocie 50mg/Nm3 grudzień W ocenie Zamawiającego Wykonawca Nano dostarczył komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. Należy tu podkreślić, że Odwołujący nie podał kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując wymagane informacje w formie odpowiedzi. Zamawiający odnosząc się do zawartości merytorycznej ofert, a nie formy dopuścił do dalszego postępowania zarówno Odwołującego jak również Wykonawcę Nano. (...) Ad pkt 19. Dokumenty referencyjne przedstawione przez Wykonawcę Nano na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SWZ wskazują przedział zapylenia w strumieniu od 12 -25 g/Nm3 . Wartość 25 g/Nm 3 mieści się w warunkach określonych SWZ - wartość wykazana 25 g/Nm3 jest w dolnym wymaganym zakresie opisanym w swz. Należy podkreślić, iż w jednym z dokumentów referencyjnych Odwołującego (Enea Połaniec Sp. z o.o.) wskazuje się przedział zapylenia w strumieniu od 20 -25 g/Nm3, w której również górna wartość zapylenia jest równa 25 g/Nm3, co spełnia wymagania SWZ. (.)". W dniu 06.12.2021 r. (e-mailem podpisanym cyfrowo) Nano Co. Ltd wniosło pismo procesowe wnosząc o oddalanie odwołania. [zarzuty Odwołującego - uwagi ogóle] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z treścią wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Odwołujący zarzucił też zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, jak i niewykazanie ich spełniania(art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c. Pzp). Odwołujący kwestionuje tym samym decyzję Zamawiającego o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w tym zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji, pomimo że oferta złożona przez niego winna podlegać odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp). W rezultacie Odwołujący neguje wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, domagając się unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia w całości aukcji elektronicznej, unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty i odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i to na warunkach, na jakich została ona złożona w terminie do dnia 8.09.2021 r. [zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia - gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy] Odwołujący podnosi, że oferta Nano jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie gwarantowanej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy, albowiem sposób podania tego parametru przez Przystępującego nie gwarantuje wymaganego w SWZ poziomu co najmniej 60% reaktywności zerowej (K0) zmierzonej na początku eksploatacji. Przede wszystkim wskazał, że Odwołujący swój zarzut oparł na nieprawdziwym przywołaniu treści oferty Nano, albowiem rzekomo w ofercie wskazano jako „gwarantowaną wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy” wartość równą 22.8 Nm/h i to jako wartość stałą, a więc zarazem minimalną, jak i maksymalną wartość możliwą do osiągnięcia. Tymczasem w ofercie Przystępującego wskazano gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co było w pełni prawidłowe. W tym miejscu zauważył, że w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wymagał podania: 12-25 g/Nm3 Powyżee 20 000h 1) „Gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h.” 2) „Gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej K0”, co należało odczytywać łącznie. Oznacza to, że podawana przez Wykonawców w ofercie gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy była determinowana zadeklarowaną w pierwszej kolejności gwarantowaną wartością reaktywności początkowej i winna wynosić 60% tej wartości. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał podania wartości stałej, zarówno w odniesieniu do wartości reaktywności początkowej, jak i wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wynika to z użycia sformułowania „nie mniej niż” w odniesieniu do gwarantowanej wartości reaktywności początkowej. Co więcej warto zauważyć, że nawet sam Odwołujący nie kwestionuje sposobu podania przez Nano wartości K0. Gwarantowana wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy wynosić miała 60% tej wartości, a nie jak twierdzi Odwołujący „nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0”. Podana wartość gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin pracy winna być wynikiem zwykłego działania matematycznego i jej wartość była uzależniona od wartości początkowej. Wskazał, że obie wartości to wartości gwarantowane, deklarowane przez Wykonawców. Zamawiający wymagał zaś określenia ich na poziomie nie mniejszym niż wartość wskazana w Formularzu Oferty. Wartość 38 Nm/h i odpowiednio 60% tej wartości były zaś minimalnym progiem, jaki Wykonawcy mogli podać w swoich ofertach. Zamawiający tak sformułował SWZ, by Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ, co potwierdza Zamawiający w treści odpowiedzi na Odwołanie. Przystępujący w swojej ofercie podał zaś następujące wartości: 1) gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h - nie mniej niż 38 Nm/h; 2) gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej KO - nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wbrew temu co twierdzi Odwołującym Przystępujący nie zaoferował więc wartości 22.8 Nm/h jako gwarantowanej stałej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wartością zaoferowaną było „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co oznacza, że będzie to wartość równa i większa niż 22.8 Nm/h (322.8 Nm/h), w każdym jednak przypadku nie mniejsza niż 60% K0. Jednocześnie jest to wartość spełniająca wymóg 60% wartości wskazanej przez Przystępującego jako gwarantowana wartość reaktywności zerowej. Podana przez Przystępującego wartość „nie mniej niż 22.8 Nm/h” odpowiada bowiem 60% wartości reaktywności zerowej K0, zadeklarowanej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Określenie w taki sposób wartości gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin jest więc uwarunkowane uprzednim określeniem przez Przystępującego wartości początkowej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Jest to zgodne z zasadami logiki i matematyki, na co słusznie wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie. Jest to też zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, który wymagał gwarantowaną wartość reaktywności zerowej K0 na poziomie nie mniejszym niż 38 Nm/h i gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako 60% tej wartości. Jest to również uzasadnione technicznie, bowiem Przystępujący jako producent katalizatora ma możliwość takiego zaprojektowania właściwości fizykochemicznych katalizatora, by wartości te wynosiły odpowiednio nie mniej niż graniczne wartości 38 Nm/h i 22.8 Nm/h. Co istotne przy tym wartość deklarowaną przez Nano w kolumnie drugiej tabeli (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - nie mniej niż 22.8 Nm/h) nie można odczytywać w oderwaniu od treści kolumny pierwszej (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej K0). Łączne odczytanie obu kolumn wskazuje na poprawność oferty Nano. Posługując się więc przykładem wskazanym w Odwołaniu, jeżeli na początku pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co sam przyznaje Odwołujący będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego), to 60% wartości początkowej wynosić będzie 24 Nm/h, co również będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego, bowiem w dalszym ciągu będzie to „nie mniej niż 22.8 Nm/h”. Mając na względzie powyższe nie sposób uznać, by oferta Przystępującego i wskazane w niej wartości były niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, jak i również, by oferta Przystępującego miałaby na tej podstawie ulec odrzuceniu. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za pozbawione podstaw. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp - kwestie ogólne] Zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. Części I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) warunkiem ubiegania się o zamówienie (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) było wykazanie przez wykonawcę, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora”. Przystępujący celem wykazania, że spełnia warunek doświadczenia wskazał cztery zrealizowane dostawy tj.: - dostawę na rzecz elektrowni w Dangjin w Korei Południowej (dalej „Dostawa nr 1 Dangjin"), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 1 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1”), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit - dostawę na rzecz Yeongheung Unit 1 i Unit 2 (dalej „Dostawa nr 4 - Yeongheung)”. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje zaproszenie Nano do aukcji stawiając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp. W istocie zarzuty te dotyczą jednak doświadczenia Nano niezbędnego do spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 5.1.2.2.1. IDW. Przy czym zaznaczyć warto, że Odwołujący nie ma podstaw do kwestionowania Dostawy nr 4 - Yeongheung, albowiem tych dostaw Zamawiający nie uwzględnił jako spełniających warunek. Zatem kwestia Dostawy nr 4 - Yeongheung nie jest objęta sporem w niniejszej sprawie (por. pkt 23 Odwołania). Niemniej jednak, problemem jest właściwe ustalenie, jakie konkretnie zarzuty zostały postawione wobec pozostałych dostaw wykazanych przez Nano (Dostawy nr 1, 2 i 3). Zauważyć bowiem należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (np. dlatego, że wykonane przez niego dostawy nie odpowiadają warunkowi określonemu w SWZ, a zatem wykonawca taki nie ma wymaganego doświadczenia), tymczasem przepis z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp ma inną hipotezę i dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym ten drugi przepis abstrahuje od tego, czy wykonawca spełnia, czy też nie spełnia warunku, a dotyczy jedynie kwestii właściwego wykazania spełniania warunku. Tymczasem Odwołujący obie te kwestie miesza z sobą, co istotnie utrudnia właściwe odczytanie treści zarzutów. Zauważył, że Odwołujący w istocie kwestionuje w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp tylko Dostawę nr 1 - Dangjin podnosząc (por. pkt 22 Odwołania), że dostawa nie spełnia warunku w zakresie pracy dostarczonych katalizatorów w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, albowiem zdaniem Odwołującego koncentracja popiołu przed SCR wynosi w elektrowni Dangjin w rzeczywistości mniej niż 16 g/Nm3, podczas gdy Nano wskazało w ofercie tę koncentrację na poziomie 12 do 25 g/Nm3. Wszystkie inne zarzuty niedotyczą kwestii tego, czy dana dostawa jest zgodna z postawionym warunkiem, a jedynie tego, czy w sposób należyty wykazano (udokumentowano) spełnienie tego warunku. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp dotyczy Dostaw nr 1, 2 i 3 (por. pkt 20, 21, 24 i 25 Odwołania). Podkreślił, że Zamawiający wymagał, by „minimum jedna” z dostaw dotyczyła dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA. Przystępujący powołał się na dostawę do Dangjin w Korei Południowej i do Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, co oznacza, że Przystępujący spełnił powyższy wymóg. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp] Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, albowiem Dostawa nr 1 - Dangjin nie spełniała wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z IDW wymogiem było, by dostawy dotyczyły katalizatorów pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. W dodatkowym oświadczeniu do referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej Przystępujący podał, że koncentracja popiołu przez SCR wynosi: od 12 do 25g/Nm3, co w ocenie Odwołującego jest informacją nieprawdziwą, bowiem w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16g/Nm3. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie, wartość zadeklarowana przez Przystępującego mieści się w warunkach określonych w SWZ. Wartość podana przez Zamawiającego jako 25g/Nm3 jest określona jako dolny wymagany przez Zamawiającego zakres. W takim sposobie określenia ww. warunku chodzi o to, by katalizator był w stanie pracować w takim strumieniu spalin. Rzeczywista wartość koncentracji podana w przedziale od 12 do 25g/Nm3 obejmuje minimalną wartość 25g/Nm3, a więc spełnia warunki Zamawiającego. Jest to rzeczywista wartość koncentracji popiołu przez SCR, w której dostarczony katalizator pracuje. Warto bowiem również zaznaczyć, że poziom zapylenia jest zmienny i zależny od wielu parametrów, takich jako rodzaj spalania, koncentracja tlenu, czy też obciążenie kotła. Przy pełnym obciążeniu kotła wartość zapylenia może być mniejsza niż 25g/Nm3. Nie jest to więc stała wartość. Z faktu tego zdaje sobie również zdawać sprawę Odwołujący, który sam w ramach swoich dokumentów referencyjnych powołuje się na przedział zapylenia w strumieniu od 20 do 25g/Nm3 w odniesieniu do dostawy realizowanej dla Enea Połaniec sp. z o.o. Odwołujący też nie wykazał, by koncentracja popiołu przez SCR dotycząca katalizatora dostarczanego dla Dangjin była w rzeczywistości mniejsza i wynosiła mniej niż 16g/Nm3. Na potwierdzenie tego Odwołujący przywołuje w sposób generalny archiwalne specyfikacje przetargowe opracowane dla elektrowni Dangjin, które nie mogą dotyczyć referowanej dostawy i rzeczywistych parametrów dostarczanego katalizatora. Odwołujący, poza powołaniem się na te specyfikacje, nie uzasadnia też w sposób należyty swojego stanowiska. Przystępujący wskazuje jednak, że specyfikacje te dotyczą postępowań przetargowych, a więc dopiero projektowanych, nie zaś ostatecznie dostarczonych i pracujących katalizatorów. Specyfikacje te nie mogą więc prezentować rzeczywistych możliwości dostarczonego przez Przystępującego katalizatora i parametrów jego pracy. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp] [kwestie ogólne] Jak już wyżej wskazano, zarzuty zawarte w odwołaniu odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp odnoszą się do Dostaw nr 1, 2 i 3. Wskazać jednak należy, że w znacznej mierze zostały one sformułowane w nazbyt ogólny sposób (blankietowy). Odwołujący bowiem w przeważającej części ogranicza się do stwierdzenia, że Nano nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszelkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. Odwołujący, co do zasady (z nielicznymi wyjątkami) nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie konkretnie parametry nie zostały podane w stosunku do danej dostawy. Co prawda ustawodawca w art. 516 Pzp wymaga, by w odwołaniu zarzuty zostały sformułowane w sposób zwięzły, jednak ich szczegółowe uzasadnienie powinno znaleźć się w dalszej części pisma. Odwołujący jest bowiem obowiązany uzasadnić, wskazując okoliczności faktyczne i prawne, a jeżeli to konieczne - także dowody na poparcie swych twierdzeń, każdy ze stawianych zarzutów. W braku uzasadnienia zarzutu Izba pominie go w wyroku (wyrok KIO z 08.12.2016 r., KIO 2164/16, LEX nr 2186015). Zarzuty zawarte w odwołaniu powinny być zredagowane w sposób na tyle jasny i precyzyjny, by Zamawiający, jak i Przystępujący mieli możliwość odniesienia się do postawionych zarzutów. Przedstawienie zarzutów definiuje też zakres kognicji Izby, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, o czym stanowi art. 555 Pzp. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z istoty tego postępowania wynika, że to strony mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Reguła ta znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 Pzp. Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga92/08) obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Rolą Zamawiającego i Przystępują nie jest też domyślanie się, jakie nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu Odwołujący dostrzega. Nie wystarczy samo wskazanie przez Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, bez podania, na czym owa niezgodność polega. Za niewystarczające należy też uznać wskazywanie, że brakowało wszystkich wymaganych informacji, bez wyraźnego i precyzyjnego określenia, jakich wymagań Przystępujący nie wykazał. Powyższe oznacza, że rozpoznaniu podlegać mogą jedynie takie zarzuty, który zostały sformułowane w sposób skonkretyzowany, a nie blankietowy. [zarzuty wspólne dla Dostaw nr 1-3 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - brak przedłożenia wypełnionej tabeli i podania wymaganych nią informacji] W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona także z uwagi na fakt, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1 IDW. Ponadto rzekomo, z treści przedłożonych dokumentów i oświadczeń nie wynikały wszystkie informacje potwierdzające parametry katalizatorów podane w SWZ. Odwołujący nie też sprecyzował, jakie dokładnie informacje nie zostały przez Przystępującego podane na etapie podstępowania o udzielenie zamówienia. Ustosunkowując się do powyższego wskazać należy, że zawartość merytoryczna dokumentów przedłożonych przez Przystępującego spełniała wymagania SWZ. Przystępujący dostarczył bowiem komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.09.2021 r. Przystępujący przedłożył m.in. List dowodowy Branch of PertroVietnam Corporation dot. Vung Ang 1 Unit 2 z dnia 8.10.2021 r. oraz Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. Kolejno, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.10.2021 r. Przystępujący przedłożył Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie oraz Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej wraz z raportem z analizy wydajności katalizatora SCR dla Dangjin Unit 1. Oświadczenia te jako oświadczenia własne należy traktować jako wykazy Dostaw, tyle że nie przygotowane w formie tabelarycznej, ale to nie może mieć znaczenia dla ich ważności. Przystępujący nie był w stanie przedłożyć stosownego raportu dot. Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnam z uwagi na brak dostępu do poufnych informacji Zakładu Energetycznego Vung Ang 1, co zostało wskazane w oświadczeniu Przystępującego. Jednocześnie jednak Przystępujący powołał się na informacje dotyczące żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20.000 godzin, które wynikały z uprzednio złożonych referencji. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów podmiotowych wynikały więc wszystkie informacje wymagane w pkt 8.5.3.1. IDW, w tym w zawarte w tabeli. Potwierdza to wprost zestawienie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie na str. 5. Zamawiający wzywając Przystępującego do przedłożenia wykazu zwrócił uwagę na to, by przedłożony wykaz zawierał wszystkie informacje zawarte w tabeli. Tym kierował się Przystępujący. Mając na względzie dokumentację postępowania, to te informacje były kluczowe do oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wbrew więc temu co twierdzi Odwołujący, przedstawione przez Przystępującego informacje o zrealizowanych dostawach zawierały wszystkie informacje wymagane w SWZ, co potwierdził wprost Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nawet w przypadku przedłożenia wykazu i dokumentów potwierdzających należy wykonanie dostaw lub usług wymienionych w tym wykazie Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie. Rozporządzenie co prawda nie kreuje wymagania, aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w wykazie. Celem jednak złożenia listów referencyjnych jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw z wykazu. Istotnym jest więc wskazanie również w ich treści elementów pozwalających na identyfikację przedmiotowej dostawy. Z analizy oferty Odwołującego i korespondencji prowadzonej z Zamawiającym wynika, że Odwołujący także nie podał też kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując dodatkowe wymagane nią informacje w formie oświadczenia, na co wskazuje w treści odpowiedzi na Odwołanie Zamawiający. Mając na względzie powyższy uznać należy, że treść przedłożonych przez Nano dokumentów, w tym referencji uzupełniona dodatkowymi oświadczeniami Przystępującego, zawiera wszystkie informacje, które były wymagane były przez Zamawiającego w SWZ i w świetle których uznać należy, że Przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wykazał tym samym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ i brak jest podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie. Raz jeszcze podkreślenia wymaga to, że bez znaczenia jest to czy informacje zostały podane w formie tabelarycznej czy innej, albowiem istotna tu jest treść, a nie forma. Zauważenia wymaga jeszcze to, że zarzut Odwołującego dotyczący braku podania wszystkich informacji w dokumentach podmiotowych ma charakter blankietowy. Nie jest bowiem wystarczające ogólne twierdzenie o braku wszystkich informacji. Obowiązkiem Odwołującego jest skonkretyzowanie tego zarzutu poprzez wskazania jakich to informacji w jego ocenie brakuje. W braku takich skonkretyzowanych informacji zarzut ma charakter blankietowy i jako taki nie nadaje się do rozpoznania. [Dostawa nr 1 - Dangjin] Odwołujący kwestionuje Dostawę nr 1 - Dangijn, albowiem jego zdaniem nie została ona prawidłowo udokumentowania zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. Odwołujący nie wskazuje jednak, na czym owa nieprawidłowość polega, z wyjątkiem kwestii braku wykazania wielkości dostawy. Powyższe oznacza, że zarzuty kierowane wobec Dostawy nr 1 - Dangijn, poza wskazanym wyżej wyjątkiem, mają charakter blankietowy nie nadający się do rozpoznania. W istocie więc jedyny zarzut pod adresem Dostawy nr 1 Dangjin, który może podlegać rozpoznaniu dotyczy braku wskazania w dokumentach wielkości dostawy. Zarzut ten jest jednak całkowicie chybiony. Z dokumentów i oświadczeń Przystępującego dotyczących tej referencji wynikała wprost wielkość dostawy, co potwierdza dokument Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. i podana tam wielkość „792”. Dokument ten został przedłożonego przez Przystępującego już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.09.2021 r. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy więc uznać za pozbawione podstaw. [Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1] Bezprzedmiotowy jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia przez Przystępującego dokumentu pochodzącego od dostawcy w odniesieniu do dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1 Unit 1. Z uwagi na brak możliwości przedstawienia takiego dokumentu Przystępujący zdecydował się uzupełnić informacje w stosunku do dwóch pozostałych dostaw, tj. dostawy dla Dangjin w Korei Południowej i dostawy dla Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie. Było to wystarczające do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. [Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2] Zdaniem Odwołującego nie zostało wykazane przez Przystępującego, że dostawa dla Vung Ang 1 Unit 2 rzeczywiście spełnia wymóg przetargowy, w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odwołujący nie wskazuje jednak konkretnych uchybień, jakich miałby się dopuścić w tym zakresie Przystępujący. To zaś obowiązkiem Odwołującego jako strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy skuteczność podnoszonych zarzutów i powodzenie wnoszonego odwołania, czemu jednak nie sprostał. Powyższe oznacza, że cały zarzut wobec Dostawy nr 3 ma charakter blankietowy uniemożliwiający jego rozpoznanie. Jeszcze raz podkreślił, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ. W dokumencie referencyjnym dotyczącym Dostawy nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2 przedstawione wszelkie wymagane SWZ parametry katalizatora. [pozostałe zarzuty Odwołującego] W tym stanie rzeczy nie znajdują uzasadnienia pozostałe zarzuty wywiedzione przez Odwołującego w Odwołaniu, w tym co do prawidłowości przeprowadzonej aukcji elektronicznej, zaproszenia do wzięcia w niej udziału Przystępującego i tym samym naruszenia tym samym zasady równego traktowania wykonawców oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzuty te są bowiem konsekwencją dostrzeżenia przez Odwołującego uchybień jakich rzekomo miał dopuścić się Zamawiający na etapie badania ofert w zakresie zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego przed zaproszeniem Wykonawców do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego poparty przez Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, jako wniesionego po terminie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę potwierdzenie na posiedzeniu przez Zamawiającego, iż wniosek o udostępnienie dokumentacji został wystosowany przez Odwołującego w tym samym dniu co zostało skierowane zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, czyli 28.10.2021 r., podjął on stosowne kroki, aby uzyskać informację, kto został zaproszony do udziału w aukcji. Jednakże informację w tym zakresie otrzymał od Zamawiającego biorąc pod uwagę zgodne oświadczenie tak Zamawiającego, jak i Odwołującego złożone na posiedzeniu dopiero 3 listopada 2021 r., w konsekwencji Izba, licząc termin od tego dnia uznała, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ. W tym także odpowiedzi na pytania, a zwłaszcza odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i załącznika nr 1 do SWZ (formularz „oferta”). Dodatkowo oferty Przystępującego oraz Odwołującego, wezwania z 20.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 20.09.2021 r., wezwania z 28.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. /a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA)/, wezwania z 12.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. /, a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant/, jak i raportu z przebiegu aukcji elektronicznej z 03.11.2021 r. i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10.11.2021 r. Nadto, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: w zakresie poziomu pyłów na okoliczność tego, iż wykazana referencja nie spełnia przedziału pyłów od 12 do 25 g/m3: • - specyfikację postępowania z roku 2015 - wyciąg wraz z tłumaczeniem z języka koreańskiego, jak również specyfikację z roku 2005 (kopia kontraktu wraz z załącznikiem technicznym zawierającym minimalne wymagania dla projektowania katalizatora). Przedkłada również dokumenty z roku 2021 potwierdzające, iż oczekiwany przez Zamawiającego poziom pyłów nie został osiągnięty, - oświadczenie biura tłumaczeń, które dokonało tłumaczenia dokumentów, - dokument własny Odwołującego /zestawienie danych z dokumentów przedstawionych wcześniej, zawiera przeliczenie g/Nm3, a w dokumentach złożonych są kg/hr, jak również natężenie przepływu w m3. U góry formuła przeliczeniowa/. Dodatkowo, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: dokumentację techniczną złożoną wraz z ofertą w postępowaniu w 2015 r. na okoliczność, że kotły pracowały w zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/m3. • Odnosząc się generalnie do podniesionych i podtrzymanych w treści odwołania i na posiedzeniu zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dodatkowo wskazując, że Odwołujący oświadczył że nie formułował innych zarzutów w odwołaniu niż te które przedstawiał podczas rozprawy. W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach zakreślonych na rozprawie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 03.11.2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego złożonego na posiedzeniu w szczególności postanowień SWZ, odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i wezwania z 20 i 28.09.2021 r. oraz 12.10.2021 r. Zgodnie z Rozdz. V SWZ Warunki udziału w postepowaniu - „(.) 5.1.2.2. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 5.1.2.2.1. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP — 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. (.)” Z kolei, w Rozdz. VIII SWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia oraz wykaz przedmiotowych środków dowodowych: „(.) 8.5.3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. Części 1 SWZ: 8.5.3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Typ dostarczanego katalizatora Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m3] (.)”. W ramach wyjaśnień wskazano: „(...) Pytanie 21. Zał. 1 do SWZ I str. 30 Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO Prosimy o zmianę: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej KO (tj. 22,8 Nm/h) Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy zawarte w SWZ. (.)”. W wezwaniu z 28.09.2021 r. stwierdził Zamawiający: „(.) 3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. SWZ: 3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj Nazwa podmiotu na Rodzaj rzecz którego była paliwa Moc bloku, dla którego była realizowana dostawy realizowana używany w dostawa elektrowni dostawa katalizatorów Ilość Poziom Skuteczność Data Strumień/ Poziom Czas pracy Typ dostarczanego zapylenia dostarczonego przepływ u suwania NOX dostarczanych katalizatora spalin przed katalizatora 3 od do spalin [m /hl odazotowania dostawy SCR katalizatorów (■■■)”. W odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA). W wezwaniu z 12.10.2021 r. stwierdził z kolei; „(...) Zamawiający stwierdził: 1. brak wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021 r., wymogiem bezwzględnym było, aby dostarczony wykaz zawierał wszystkie informacje jak w tabeli, tj. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Typ dostarczanego katalizatora Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m31 Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora 2. złożono 4 dokumenty referencyjne wraz z tłumaczeniami: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1 ,Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 i Unit 2 (GPA) przedstawiony dokument nie spełnia warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ, tj. „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofer — z dokumentu wynika, że dostawy były w czerwcu 2015r. i czerwcu 2016r. W związku z powyższym dokument ten nie może zostać uznany jako jeden z dokumentów potwierdzających spełnianie warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ. c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA) Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021r. dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów. Z w/w dokumentów a) — b) nie wynika należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. 3. brak Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzonych przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzonych i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego). Ww. Raporty zgodnie z SWZ mają potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, Zamawiający wzywa Państwa do złożenia w terminie do 20.10.2021 r.: I. Wykazu, o którym mowa w pkt 1 powyżej, zawierającego co najmniej 2 usługi spełniające wszystkie wymogi wskazane w SWZ Część I (pkt 5.1.2.2.1 w zw. z pkt 8.5.3.1), II. Dowodów wskazujących, że wskazane w Wykazie realizacje zostały wykonane lub są wykonywane należycie — dowodami są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy (z przedłożonych przez Wykonawcę dotychczas dokumentów, tylko dokumenty, o których mowa wyżej w pkt 2 lit. c i d (kraje spoza GPA) potwierdzają należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin) , III. Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, o których mowa w pkt 3 powyżej, dotyczących wskazanych w Wykazie realizacji. (.)". W odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant. Do pozostałych kwestiach Izba, zwłaszcza treści oferty Przystępującego oraz Odwołującego, odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów, wynika ona także z treści pism złożonych w niniejszej sprawie odwoławczej. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, w ocenie Izby mimo formalnego nie złożenia wykazu usług w postaci oczekiwanej przez Zamawiającego, to Zamawiający otrzymał wszystkie oczekiwane informacje niezbędne, a zarazem konieczne do tego wykazu (wynikające z opisu tabeli w wezwaniu z 28.09. 2021 r. oraz wezwania z 12.10.2021 r.) w ramach oświadczenia własnego Przystępującego (zostało to w sposób czytelny przedstawione w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego). Względem parametru „792” (Ilość dostarczanych katalizatorów [m3]), Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego że jakby nie patrzeć zdeklarowanie takiej wielkości świadczy o tym że wykazano co najmniej 100 m 3 katalizatora zgodnie z wymogiem. Naturalnie zarzut został zmodyfikowany przez Odwołującego, gdyż obecnie „znajduje się ten parametr”, lecz nie w metrach sześciennych. Izba uznała że informacja w tym zakresie jest wystarczająca, gdyż wbrew, ocenie Odwołującego, który stwierdził, że Zamawiający nie dysponował żadnym żadnymi danymi o budowie reaktora SCR w Korei Południowej, Zamawiający dysponował raportem wydajności złożonym przez Przystępującego na wezwanie z 12.10.2021 r., który pozwalał na weryfikację katalizatorów pracujących we wskazanej elektrowni, z uwagi na znajdujące się tam zdjęcia /str. od 3 do 4/, które przedstawiają katalizatory takie jak pracujące u Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, sama okoliczność słusznie była wnioskowana przez Zamawiającego, na podstawie dokumentu złożonego w postępowaniu przetargowym /Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA)/, gdyż trafność tego założenia zostało dodatkowo potwierdzona dokumentami, tj. dowodami złożonymi tak przez Przystępującego, jak i Odwołującego na rozprawie (zgodnie z nimi 792 moduły oznacza 1620 m 3 /objętość katalizatora/). Względem poziomu zapylenia Odwołujący zarzucił niespełnienie warunku, aby katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapylenie mniejszym niż 25 g/Nm3, jak również de facto złożenie nieprawdziwych informacji. W tym zakresie, w ocenie Izby, Zamawiający dysponował stosownym dokumentem w przedziale między 12 a 25 g/Nm3 (poziom zapylenia). Nadto, jak to podkreślał Zamawiający na rozprawie, chodziło o parametry na których pracuje kocioł zgodnie bowiem z punktem 5.1.2.2.1 SWZ: „Ww. dostawy dotyczą katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym (.)”. W ocenie Izby, wymóg został spełniony i potwierdzony przez Przystępującego dokumentem złożonym w postępowaniu /Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3/, tym bardziej, że jak zostało to wskazane wyżej dotyczył on warunków w których rzeczywiście działają kotły, a nie pewnych standardowych warunków. Z tych względów Izba dała wyższość dokumentom technicznych złożonym na rozprawie przez Przystępującego, które po pierwsze potwierdziły zadeklarowany przedział, nad dowodami złożonymi przez Odwołującego, po drugie przeczą tezie o nieprawdziwości danych w tym zakresie /wprost wskazują na ten przedział na str. 2/, tym bardziej, że przedłożona dokumentacja techniczna pokazuje jakie możliwości ma ów katalizator, przy takim a nie innym zapyleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W ocenie Izby, należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym oraz na rozprawie. Tak kolumna pierwsza /Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h/, jak i kolumna druga /Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22,8 Nm/h/ formularza ofertowego (str. 2) muszą być rozpatrywane łącznie, aby ze sobą korelowały, a nie w oderwaniu od siebie. Jeżeli w pierwszej kolumnie wykonawca, tj. Przystępujący zadeklarował iż gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) nie mniej niż 38 Nm/h (tzn. ma charakter „ruchomy”). Może być nie mniej albo więcej niż 38 Nm/h, to druga wartość może mieć także charakter „ruchomy”, tzn. „nie mniej niż 22,8 Nm/h”. W takiej sytuacji jeśli pierwsza wartość będzie dokładnie 38 Nm/h - to jej 60 % po 30 000 godzin pracy, będzie wynosiło 22,8 Nm/h, a jeśli więcej niż 38 Nm/h, to 60% z tego będzie wynosiło więcej niż 22,8 Nm/h. W każdej jednakże sytuacji będzie to 60% wartości aktywności zerowej K0, stosownie do danej wartości początkowej. Odwołujący ustawił obie wartości w swojej ofercie na „sztywno”, a Przystępujący „ruchomo” obie są prawidłowymi rozwiązaniami. W każdym przypadku istnieje niebezpieczeństwo niedotrzymania i w każdym będzie grozić wykonawcy z tego tytułu dotkliwa kara finansowa. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na wynikowy charakter zarzutu trzeciego oraz czwartego wobec oddalenia zarzutu pierwszego oraz drugiego, niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt KIO 4501/24 WYROK Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowej, ul. Jędrzejowska 79c, 29-100 Włoszczowa w postępowaniu prowadzonym przez Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań orzeka: 1.Odrzuca zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zarzut 1 odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania). 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowej, ul. Jędrzejowska 79c, 29-100 Włoszczowa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowej, ul. Jędrzejowska 79c, ​ 29-100 Włoszczowa tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 736 zł 00 gr (słownie: siedemset trzydzieści sześć złotych zero groszy) poniesioną przez Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowej, ​ ul. Jędrzejowska 79c, 29-100 Włoszczowa na rzecz Enea Operator Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Poznaniu, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań kwotę ​ 4 336 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 4501/24 Uzasadnienie Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę stacji transformatorowych kompaktowych SN/nn i złącz SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o.”. Postępowanie prowadzone jest podziałem na 4 zadania. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 czerwca 2024 r. pod numerem 380144-2024. W dniu 2 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „znku”, oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia złożonego na wezwanie przedmiotowego środka dowodowego, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Pępowo, zwanego dalej „wykonawcą Lamel”, pomimo że w odpowiedzi na wezwanie nie złożył on prawidłowego przedmiotowego środka dowodowego (certyfikatu wymaganego dla rozdzielnic SN), co powoduje niezgodność oferty z warunkami zamówienia, zarzut ewentualny 3)art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 238 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia wyników aukcji i powtórzenia czynności badania ofert i w konsekwencji ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej wskutek uznania, że wykonawca Lamel nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, co przesądza, że do udziału w aukcji zaproszono wykonawcę Lamel przedwcześnie. Zamawiający wezwał do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego po przeprowadzeniu aukcji, zaś zgodnie z art. 232 ust. 1 do aukcji zaprasza się wykonawców, których złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odtajnienia dokumentu złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 19 listopada 2024 r. zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3)powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy Lamel i w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Lamel, 4)w zakresie zarzutu ewentualnego unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej dla zadania 4 w dniu 27.09.2024r; unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej dla zadania 4; powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy Lamel; 5)zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in.: W zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego zaniechania odtajnienia przedmiotowego środka dowodowego odwołujący podniósł, że zastrzeżony dokument jest kluczowy dla weryfikacji oferty wykonawcy Lamel, a jego utajnienie ma na celu wyłącznie pozbawienie możliwości jego weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w Zeszyt 1. Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn do 630 kVA oraz złącza/szafy kablowe SN w punkcie 4.10.9 wymagane było przedstawienie certyfikatów, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat. W udzielonych wyjaśnieniach do SW Z, na pytanie 3 z dnia 19 sierpnia 2024 r. pismo nr RPUZ/P/0419/2024/DI/IM zamawiający dopuścił raporty starsze niż wskazane w standardzie, ale tylko gdy otrzyma stosowne oświadczenie producenta i raporty będą nie starsze niż 10 lat. Ze złożonego przez wykonawcę Lamel certyfikatu zgodności nr DZC.522.44.2022 wydanie 2 rozdzielnicy SN producenta Siemens typu 8DJH wynika, iż został wystawiony na podstawie raportów 2152-16, TIC 2059-13, TIC 2060-13. Nazewnictwo raportów jednoznacznie wskazuje, iż zostały wydane w roku 2013 (-13 – w certyfikatach liczba po myślniku oznacza rok), co jednoczenie wykracza poza graniczny termin wskazany w powyższej odpowiedzi oraz wymaganiami zamawiającego zawartymi w Zeszycie 1 Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn do 630 kVA oraz złącza/szafy kablowe SN. Wskutek ewidentnego przekroczenia czasu ważności raportów (13 lat, a wymagane było maksymalnie 10), zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp zastosował procedurę naprawczą i wezwał wykonawcę do złożenia właściwych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów wystawionych dla oferowanego sprzętu na postawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat lub nie starszych niż 10 lat pod warunkiem złożenia oświadczenia producenta. Wykonawca w zakreślonym terminie złożył wyjaśnienia (jawne), oświadczenie producenta (utajnione) oraz uzasadnienie objęcia oświadczenia tajemnicą przedsiębiorstwa. Ze względu na fundamentalną i mającą pierwszeństwo zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp) skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga nie tylko ogólnego uzasadnienia, ale także nie budzącego wątpliwości wykazania, że zastrzeżona informacja jest w swej istocie tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w celu skutecznego zastrzeżenia informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest jednocześnie zastrzec i wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przywołał w tym zakresie wyrok Izby z dnia 29 marca 2021 r., sygn. akt KIO 720/21. Tymczasem uzasadnienie wykonawcy Lamel jest lakoniczne, ogólne i nie spełnia przesłanek niezbędnych dla wykazania zasadności zastrzeżenia informacji. Wykonawca przytoczył przepisy prawa, stanowisko doktryny, wyroki, zaś samo wykazanie sprowadził do konkluzji, że dokument nie jest publicznie dostępny. Zastrzeżone oświadczenie, którego treść i zakres dokładnie zakreślił zamawiający (Oświadczenie producenta powinno potwierdzać, że proces produkcyjny nie zmienił się od czasu otrzymania raportu z badań, że wyrób jest produkowany w tym samym zakładzie, wg tej samej dokumentacji technologicznej, że konstrukcja nie uległa zmianie, a materiały do produkcji nie zmieniły się i są dostarczane przez tych samych dostawców i poddostawców), nie powinno być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, bowiem dotyczy tego konkretnego postępowania, o indywidulanie określonym zakresie i przedmiocie, okresie trwania i uwarunkowaniach prawnych i przede wszystkim: treści narzuconej przez zamawiającego. Sam Lamel zaznaczył, iż oświadczenie jest wydane na wniosek i związane z niniejszym postępowaniem (nie jest zaś ekstrapolowane na działalność wykonawcy w przyszłości). Samo to potwierdza, że celem wykonawcy Lamel było wyłącznie udaremnienie dostępu do dokumentu (i jego weryfikacji) konkurentom. Motyw nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej w żaden sposób nie został uzasadniony, jedynie skwitowany jednym zwrotem. Niczym niezwykłym jest, że wykonawca może powołać się na osłabienie jego pozycji na rynku wskutek odtajnienia informacji, jednakże, jeżeli twierdzenia te pozostają w sferze domysłów i zdarzeń hipotetycznych, nie potwierdzonych żadnymi przykładami nie zasługują na walor tajemnicy. Odnośnie braku wykazania wartości gospodarczej wykonawcy Lamel nie wykazał wartości gospodarczej informacji, lakonicznie powołując się na „szkodę” i nieuzasadnioną przewagę konkurentów, gdyby powzięli informację o treści oświadczenia. W uzasadnieniu nie ma odniesienia się do indywidualnej sytuacji w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie wykazano, jaką konkretną i sprecyzowaną wartość gospodarczą posiadają zastrzegane informacje. Odnośnie braku wykazania zachowania informacji w poufności wykonawca Lamel w ogóle nie odniósł się do kwestii zachowania informacji w poufności. Nie przedłożył jakichkolwiek dowodów, aby wprowadzono jakieś polityki bezpieczeństwa, środki bezpieczeństwa (poza tymi, które są standardem dla każdego przedsiębiorcy, bez względu na to czy utajnia on czy nie jakieś informacje), stosowano umowy typu NDA, stosowano szczególny obieg dokumentów. Jedyne co wskazano to, że takie są „wytyczne” producenta, który uznał oświadczenie za poufne. Odwołujący podniósł także, że odnośnie zastrzeżenia informacji a nie całego dokumentu Sąd Okręgowy w wyroku z 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21 stwierdził, że obowiązek wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bliski jest pojęciu udowodnienia tego faktu. Sąd wskazał, że dopuszczalne jest zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko konkretnych informacji, które posiadają takie walory, a nie całych dokumentów. Każda z informacji, która ma zostać zastrzeżona powinna być wyszczególniona, opisana i to do niej powinny być przyporządkowane argumenty uzasadniające objęcie tej konkretnej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Oznacza to, że nie jest uzasadnione zastrzeganie dokumentu „oświadczenie” jako całości. Nawet jeżeli są tam informacje dotyczące procesu produkcji czy certyfikacji – to wyłącznie one mogłyby być (po odpowiednim wykazaniu, czego w tym przypadku nie ma) zastrzeżone jako tajemnica. Nie zaś treść oświadczenia narzucona przez zamawiającego, data wystawienia oświadczenia czy podpis osoby składającej oświadczenie, umożliwiający weryfikację źródła pochodzenia oświadczenia. Tajemnica przedsiębiorstwa i kwestia odpowiedniego wykazania jest w orzecznictwie Izby ugruntowana. Przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt 902/21. Tymczasem uzasadnienie zastrzeżenia informacji przez wykonawcę Lamel miało ogólny charakter, nie konkretyzowało informacji na potrzeby prowadzonego postępowania o udzielenie zmówienia publicznego, nie wykazano również wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W konsekwencji zarzut zaniechania udostępnienia oświadczenia jest uzasadniony. Odnośnie zarzutu 2 odwołujący podniósł m.in., że wraz z ofertą wykonawca Lamel złożył certyfikat zgodności nr DZC.522.44.2022 wydanie 2 rozdzielnicy SN producenta Siemens typu 8DJH wynika, iż został wystawiony na podstawie raportów 2152-16, TIC 2059-13, TIC 2060-13. Nazewnictwo raportów jednoznacznie wskazuje, iż zostały wydane w roku 2013 (-13 – w certyfikatach liczba po myślniku oznacza rok), co jednoczenie wykracza poza graniczny termin wskazany w wyjaśnieniach oraz wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia. Po wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3318/24 zamawiający uznał, że certyfikat złożony wraz z ofertą wymagań nie spełnia, dlatego 12 listopada 2024 r. wezwał wykonawcę Lamel w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, przytaczając zapisy punktu 6.13 SWZ oraz przywołując treść wyjaśnień z 19 sierpnia 2024 r. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Lamel przedłożył wyjaśnienia własne i oświadczenie producenta. Dokumentów tych nie można uznać za spełniające wymagania wskazane w dokumentach zamówienia. Nie są to prawidłowe i potwierdzające spełnienie wymagań przedmiotowe środki dowodowe. W złożonych wyjaśnieniach Lamel podniósł, że „(…) wzywacie nas do przedłożenia oświadczenia producenta” – co jest nieprawdą. Zamawiający w wezwaniu przytoczył zapisy SW Z i udzielonych wyjaśnień. Nie zakreślił wezwania wyłącznie do uzupełnienia oświadczenia producenta. Nadto zamawiający użył w wezwaniu sformułowania: „brak w/w dokumentów” – co wskazuje na liczbę mnogą, a nie na jeden dokument (oświadczenie). Zamawiający jest profesjonalnym podmiotem, prowadzącym postępowania strategiczne o dużej wartości i pewnie, gdyby zasadne było wyłącznie uzupełnienie oświadczenia – to jasno wskazałby to w wezwaniu. Niezależnie od powyższego zamawiający wymagał certyfikatów, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat. Wyjaśnieniami z 19 sierpnia 2024 r. dopuścił możliwość certyfikatów wystawionych na podstawie raportów nie starszych niż 10 lat, pod warunkiem złożenia stosownego oświadczenia producenta. Wykonawca Lamel w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z oświadczeniem producenta, co nie zmienia jednak faktu, że certyfikat został wydany na podstawie raportu z 2013 r., co oznacza, że termin ważności upłynął w 2023 r. Oświadczenie producenta byłoby więc prawidłowym uzupełnieniem przedmiotowych środków dowodowych o ile wydane raporty mieściłyby się w okresie 10 lat. Ponieważ czynność wezwania do złożenia/uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych jest czynnością jednokrotną, zamawiający nie może ponownie wezwać o uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, więc oferta wykonawcy Lamel winna zostać odrzucona. Odnośnie zarzutu 3 (ewentualnego) – zaniechania czynności unieważnienia wyników aukcji zamawiający w skierowanym do wykonawcy wezwaniu z dnia 12 listopada 2024 r. sygn. RPUZ/P/0419/2024/DI/IM wezwał wykonawcę w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. W uzasadnieniu wskazał, że nie jest możliwe przeprowadzenie procedury badania ofert w zakresie dotyczącym przedmiotowego środka dowodowego po przeprowadzeniu aukcji, bowiem zaprasza się do niej wyłącznie wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Ewentualne badanie oferty pod kątem przesłanek odrzucenia mogłoby dotyczyć wyłącznie kwestii prawidłowości podpisu lub rażąco niskiej ceny, ewentualnie innych okoliczności, które mogłyby wystąpić po aukcji (np. czyn nieuczciwej konkurencji). Zgodnie z art. 238 ustawy Pzp po zamknięciu aukcji elektronicznej zamawiający dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem aukcji elektronicznej, więc ten zakres wyznacza czynności dokonywane przez zamawiającego po aukcji. Badanie oferty pod kątem zgodności z warunkami zamówienia i prawidłowości przedmiotowego środka dowodowego musi nastąpić przed aukcją. W sprawie certyfikatów toczyło się przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowanie o sygnaturze KIO 3318/24 co do zadań 1 i 2 w postępowaniu podzielonym na części. Izba orzekła, że zaoferowane certyfikaty nie spełniają wymagań. Z obecnie przeprowadzonych czynności zamawiającego wynika, iż po wyroku w sprawie zadań 1 i 2 zrewidował swoje stanowisko co do prawidłowości certyfikatu i uznając niespełnienie wymagań postanowił wezwać wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w nierozstrzygniętym jeszcze zadaniu 4. Niemniej jednak podejmowanie czynności po ich ustawowym terminie i przewidzianym ustawą porządku czynności przeczy zasadzie przejrzystości postępowania nie wspominając o równym traktowaniu wykonawców. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowane i nawet jeżeli formalizm nie jest celem samym w sobie to jednak czynności podejmowane wbrew regulacjom ustawowym naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowe środki dowodowe mają na celu potwierdzenie zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami zamawiającego. Ich badanie odnosi się do merytorycznej weryfikacji oferty, która musi być przeprowadzona przed zaproszeniem do aukcji, bo to na tym etapie zamawiający ocenia ofertę pod kątem przesłanek odrzucenia. Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi warunkami. Za komentarzem UZP pod red. H. Nowaka: Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu (na tym etapie na podstawie oświadczeń własnych) i których oferty spełniają wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 3 grudnia 2024 r. przez Portal e-Zamówienia W dniu 5 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Pępowo, zwany dalej „wykonawcą Lamel”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego. Wykonawca nie przekazał odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca Lamel w dniu 17 grudnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył pismo procesowe w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 18 grudnia 2024 r. (pismem z dnia 16 grudnia 2024 r.) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego ​w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Pępowo, zwanego dalej „wykonawcą Lamel”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego z uwagi na brak przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu. Art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi bowiem, że: „1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Oznacza to, że do zgłoszenia przystąpienia należy dołączyć dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz odwołującemu. Brak przeslania kopii zgłoszenia przystąpienia skutkuje brakiem skuteczności przystąpienia. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Jak bowiem wynika z akt postępowania do zgłoszenia przystąpienia wykonawca Lamel nie załączył dowodu przeslania kopii zgłoszenia przystąpienia. Kopii zgłoszenia przystąpienia odwołujący – jak oświadczył na posiedzeniu – nie otrzymał. Okoliczność tę potwierdził także wykonawca Lamel. Wobec powyższego Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Pępowo do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba odrzuciła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zarzut 1 odwołania) oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania). Przede wszystkim podkreślić należy, że w postępowaniu przeprowadzono aukcję elektroniczną. I czynność ta przekłada się na ocenę działań zamawiającego. Do udziału w aukcji zaprasza się bowiem wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Tak więc przedmiotowe środki dowodowe są oceniane przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej a odwołanie w tym zakresie – co potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - powinno być wniesione „najpóźniej od przeprowadzenia aukcji elektronicznej jeżeli informacja o wynikach badania i oceny ofert innych wykonawców nie została danemu wykonawcy przekazana wcześniej, a wykonawca dochował w tym względzie staranności”. Aukcja była przeprowadzona 19 września 2024 r. i od tego terminu zaczynał się bieg terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Zarzut 1 odwołania odwołujący sformułował jako zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia złożonego na wezwanie przedmiotowego środka dowodowego, żądając odtajnienia dokumentu złożonego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami w dniu 19 listopada 2024 r. natomiast w treści uzasadnienia zarzutu odwołał się do treści dokumentów złożonych przed przeprowadzeniem aukcji, która odbyła się w dniu 19 września 2024 r. Zarzut dotyczy więc dokumentu, który po raz pierwszy został złożony przez wykonawcę w sierpniu 2024 r. (termin składania ofert upływał bowiem w dniu 1 sierpnia 2024 r.). Co więcej zaproszenie do aukcji w zakresie zadania 4 zostało skierowane do wykonawców w dniu 16 września 2024 r. a aukcja odbyła się w dniu 19 września 2024 r. Tak więc bieg terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie powinien być podniesiony najpóźniej, licząc od przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Sam odwołujący, wnosząc odwołanie w zakresie pozostałych części słusznie wskazywał, że termin na wniesienie odwołania na odtajnienie przedmiotowych środków dowodowych upływał w dniu 26 września 2024 r., licząc od daty zaproszenia do aukcji. W tej sytuacji ocena prawidłowości zastrzeżenia dokumentów, których ocena była dokonywana przed zaproszeniem do aukcji jest spóźnione. Zarzut 2 odwołania odwołujący sformułował jako zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lamel, pomimo że w odpowiedzi na wezwanie nie złożył prawidłowego przedmiotowego środka dowodowego (certyfikatu wymaganego dla rozdzielnic SN), co powoduje niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Niemniej jednak podnieść należy, że kwestionowanie prawidłowości przedmiotowych środków dowodowych może się odbyć „najpóźniej od przeprowadzenia aukcji elektronicznej jeżeli informacja o wynikach badania i oceny ofert innych wykonawców nie została danemu wykonawcy przekazana wcześniej, a wykonawca dochował w tym względzie staranności” a certyfikat, na który wskazał odwołujący został złożony wraz z ofertą. Aukcja była przeprowadzona 19 września 2024 r. i od tego terminu zaczynał się najpóźniej bieg terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Zgodnie z art. 238 ustawy Pzp „po zamknięciu aukcji elektronicznej zamawiający dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej”. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten podlega także odrzuceniu. Zarzut 3 odwołania – zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 238 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia wyników aukcji i powtórzenia czynności badania ofert i w konsekwencji ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej wskutek uznania, że wykonawca Lamel nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, co przesądza, że do udziału w aukcji zaproszono wykonawcę Lamel przedwcześnie. Zamawiający wezwał do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego po przeprowadzeniu aukcji, zaś zgodnie z art. 232 ust. 1 do aukcji zaprasza się wykonawców, których złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Termin składania ofert – zgodnie z treścią SWZ – określono na dzień 1 sierpnia 2024 r. Dla zadania nr 4 oferty złożyło 3 wykonawców, tj.: 1.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ENERGY KRZYSZTOF LANGER z siedzibą w Bielsku-Białej oraz INCOBEX-ELPLAST Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej. 2.Wykonawca LAMEL ROZDZIELNICE Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Pępowo. 3.Wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowej (odwołujący). Zaproszenie do aukcji elektronicznej skierowano do ww. wykonawców w dniu 16 września 2024 r. Zamawiający aukcję elektroniczną przeprowadził w dniu 19 września 2024 r. W dniu 18 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok w sprawach o sygn. akt: KIO 3518/24 i KIO 3565/24. Zamawiający w dniu 26 października 2024 r. wezwał wykonawcę Lamel do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 5 listopada 2024 r. wykonawca Lamel złożył wymagane dokumenty. Zamawiający w dniu 12 listopada 2024 r., działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Lamel do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, wskazując iż: „1) zgodnie z pkt. 6.13 SW Z „w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w niniejszej SW Z wykonawca obowiązany był złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: „Zadanie 1 – 4 d) aktualne certyfikaty (atesty) i legalizacje uzyskane w Polsce lub w kraju producenta dotyczące stacji transformatorowej SN/nn wymienionych w pkt. 4.10.2, 4.10.3, 4.10.4 Rozdziału II SIW Z oraz dla złącza/Szafy SN wymienionych w pkt. 5.9.2, 5.9.3, 5.9.4, rozdziału II SIWZ. Badania na podstawie których zdefiniowano w certyfikacie zgodność oferowanej stacji SN/nn lub złącza/szafy SN z wymaganiami standardu ENEA Operator pn.: „Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe SN” winny być wykonane na egzemplarzu stacji lub złącza wyposażonej w maksymalnym zakresie zgodnie ze Standaryzacją ENEA Operator tj. w przypadku stacji SN/nn: rozdzielnica SN - 5 polowa, 12 polowa rozdzielnia nn, zabudowane obudowy dla potrzeb AMI oraz smart grid; w przypadku złącza/stacji SN: 5 polowa rozdzielnia SN. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Pismem z dnia 19 sierpnia 2024 r., udzielając wyjaśnień do SW Z na pytanie nr 3, Zamawiający dopuścił „raporty starsze niż wskazane w Standardzie, ale tylko i wyłącznie gdy otrzyma stosowne oświadczenie producenta i raporty będą nie starsze niż 10 lat. Oświadczenie producenta powinno potwierdzać, że proces produkcyjny nie zmienił się od czasu otrzymania raportu z badań, że wyrób jest produkowany w tym samym zakładzie, wg tej samej dokumentacji technologicznej, że konstrukcja nie uległa zmianie, a materiały do produkcji nie zmieniły się i są dostarczane przez tych samych dostawców i poddostawców.” W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził brak w/w dokumentów wymaganych w pkt 6.13 SW Z oraz pytaniem nr 3 z dnia 19 sierpnia 2024 r. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia oferty o wskazany w pkt. 1) niniejszego pisma przedmiotowy środek dowodowy.”. W dniu 19 listopada 2024 r. wykonawca Lamel złożył wyjaśnienia, załączając do nich dokumenty, które były złożone wraz z ofertą oraz pismo producenta wraz z załącznikami. Załączniki objęto tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Lamel jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 232 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.”. Oznacza to, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w sposób prawidłowy, są jednocześnie zapraszani do udziału w aukcji, prowadzonej przy użyciu systemu teleinformatycznego wskazanego w treści zaproszenia. Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej zobowiązany jest bowiem do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi warunkami. Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. Z kolei art. 16 pkt 2 stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (…) 2) przejrzysty;”. Oznacza to, że działania zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 ustawy Pzp, a więc w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę. Wyrazem zasady przejrzystości są więc wszystkie określone w ustawie Pzp obowiązki informacyjne nałożone na zamawiającego dotyczące uzasadnienia podjętych przez niego czynności w zakresie oceny ofert, przekazywania informacji wymaganych przez ustawę Pzp, jak również umożliwienie korzystania przez wykonawcę m.in. z prawa do posiadania pełnej wiedzy w zakresie tego, jakimi przesłankami kierował się zamawiający, oceniając jego ofertę i inne oferty i dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty. (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2024). Natomiast art. 238 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.”. Oznacza to, że „po zakończeniu akcji elektronicznej zamawiający przystępuje do oceny ofert w oparciu o kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, uwzględniając przy tym wartości kryterium przedstawione w aukcji elektronicznej, a w zakresie niepodlegającym dogrywce – ujęte w ofertach. Powyższe powoduje, iż w odniesieniu do czynności zamawiającego dokonywanych po zakończeniu aukcji elektronicznej zastosowanie znajdą ogólne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym art. 248 Pzp – regulujący procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku uzyskania ofert remisowych, art. 249 ust. 1 – wskazujący sposób postępowania z ofertami remisowym w okolicznościach, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, art. 250 – odnoszący się do sposobu wyboru oferty, w przypadku ofert z takim samym kosztem, stanowiącym jedyne kryterium oceny ofert oraz art. 251 Pzp – wprowadzający zakaz proponowania w ofertach dodatkowych cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w ofertach pierwotnych.”. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że nieuprawnione jest kwestionowanie na tym etapie postępowania prawidłowości przedmiotowych środków dowodowych. Może mieć ono miejsce „najpóźniej od przeprowadzenia aukcji elektronicznej jeżeli informacja o wynikach badania i oceny ofert innych wykonawców nie została danemu wykonawcy przekazana wcześniej, a wykonawca dochował w tym względzie staranności”, zwłaszcza że dokument, który jest kwestionowany przez odwołującego został złożony wraz z ofertą. Aukcja była przeprowadzona 19 września 2024 r. i od tego terminu zaczynał się bieg terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. Odwołanie, które zostało wniesione w tym postępowaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3318/24 nie dotyczyło zadania nr 4, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3556/ 24 dotyczyło (jak wprost w nim wskazano) zadania 1, 3 i 4, przy czym nie dotyczyło ono dokumentów przedmiotowych złożonych przez wykonawców w postępowaniu ale przeprowadzenia aukcji z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy wykonawcy nie mogli składać postąpień w pełnym czasie jej trwania (naruszenia art. 234 ust. 1 w zw. z art. 237 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), zaniechanie przerwania aukcji elektronicznej na skutek wadliwie działającego systemu teleinformatycznego zamawiającego i zaniechania wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej (art. 236 ustawy Pzp), zamknięcia aukcji wbrew ustalonym uprzednio warunkom jej zakończenia (naruszenia art. 237 ustawy Pzp) oraz użycia wadliwego systemu teleinformatycznego do obsługi aukcji, uniemożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą, składania kolejnych postąpień podlegających automatycznej ocenie i klasyfikacji (art. 228 ust. 1 w zw. z art. 234 ust. 1 ustawy Pzp) czyli działania systemu teleinformatycznego zamawiającego za pomocą, którego była przeprowadzana aukcja elektroniczna. W treści uzasadnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3518/24 Izba wskazała, że „zamawiający nie podważał w odpowiedzi na odwołanie tego, że na podstawie SW Z wykonawcy byli obowiązani przedłożyć stosowne certyfikaty, w tym dotyczące rozdzielnic. Skoro zamawiający nie zaprzeczył zasadności złożenia certyfikatów w pozostałych zadaniach, a wymagania SW Z w pkt 6.13 dotyczyły wszystkich zadań 1-4, to nie było w ocenie Izby wiarygodne twierdzenie, że z SW Z nie wynikał wymóg złożenia certyfikatu rozdzielnic, skoro rzeczony punkt SW Z odnosił się także do rozdzielnic i pozostali wykonawcy złożyli takie certyfikaty w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec niewezwania również wykonawcy ELEKTROMONTAŻ – LUBLIN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ do złożenia certyfikatu Izba nakazała dokonanie takiego wezwania.” Niemniej jednak treść ta odnosiła się wyłącznie do obowiązku wezwania wykonawcy ELEKTROMONTAŻ – LUBLIN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ i nie dotyczyła obowiązku wzywania wykonawców w zakresie zadania nr 4 do składania jakichkolwiek dokumentów. Wobec powyższego działanie zamawiającego dotyczące wykonawcy Lamel było nieuprawnione. Nie wynikało bowiem z przywołanego wyroku Izby. Okoliczność tę spowodowaną błędem pracownika przyznał także zamawiający. Art. 238 ustawy Pzp stanowi bowiem, że „po zamknięciu aukcji elektronicznej zamawiający dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej”. Nie ma więc już na tym etapie postępowania a więc po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej powrotu do oceny ofert w zakresie złożonych dokumentów przedmiotowych. Ustawa wprost wskazuje jakich czynności może dokonać zamawiający. Czynność, której dokonał zamawiający była więc nieuprawniona, czym zamawiający naruszył wskazany przez odwołującego przepis art. 238 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 20 ustawy Pzp. Niemniej jednak czynność ta nie ma wpływu na prawidłowość czynności dokonanych przez zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania. Dlatego też Izba oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 4631/24 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju przy udziale wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1. 2.W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 4631/24 Uzasadnienie Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest najem poremontowego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu dla potrzeb JSW S.A. KW K „Pniówek” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 512840-2024 (OJ S 166/2024). I. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawca Joy Global (Poland) sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff Polonia Ltd. sp. z o.o. (dalej: „wykonawca Eickhoff'), która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, podlegają odrzuceniu przez zamawiającego. Co więcej, na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej tylko oferty, które nie podlegają odrzuceniu. Pomimo, że oferta wykonawcy Eickhoff podlegała odrzuceniu, Zamawiający oferty tej nie odrzucił i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający zastosował powyższe przepisy, to odrzuciłby ofertę wykonawcy Eickhoff, którą ostatecznie Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych, podczas gdy na gruncie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający uprawniony był wyłącznie do żądania wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów, a art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wprost zabrania Zamawiającemu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty i zmieniania jej treści. Pomimo tego Zamawiający umożliwił wykonawcy Eickhoff trzykrotne zmienienie oferty, w ten sposób negocjując z wykonawcą Eickhoff jego ofertę. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Zamawiający poprawnie zastosował przepis, to nie umożliwiłby wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i odrzuciłby ją jako niespełniającą warunków zamówienia. 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób wykonawcę Eickhoff wobec Odwołującego, podczas gdy art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wymaga, aby Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Pomimo tego Zamawiający nie prowadził postępowania w ten sposób, faworyzując wykonawcę Eickhoff i umożliwiając mu zmianę oferty. Naruszenie to mogło mieć przy tym wpływ na wynik postępowania, ponieważ gdyby Zamawiający traktował obydwu wykonawców biorących udział w Postępowaniu równo, to nie kierowałby wezwań do wykonawcy Eickhoff umożliwiających mu zmianę jego oferty, a zamiast tego odrzuciłby ofertę tego wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia wyboru oferty w Postępowaniu. -powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu. -odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. II. Pismem wniesionym w dniu 8 stycznia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu bezpodstawnego zaproszenia wykonawcy Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej z uwagi na upływ terminu na wniesienie środka ochrony prawnej oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Dodatkowe stanowisko w sprawie Zamawiający przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 10 stycznia 2025 r. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eickhoff Polonia Ltd. Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. W piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r. wykonawca Eickhoff przedstawił stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez to, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie odrzucił oferty wykonawcy Eickhoff, która nie spełniała warunków zamówienia i zaprosił wykonawcę Eickhoff do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący stwierdził, że ofertę złożoną przez wykonawcę Eickhoff Zamawiający powinien był uznać za niezgodną z warunkami zamówienia w następującym zakresie: -wadliwie obliczona wysokość urabiania (pkt 3.1.1 uzasadnienia odwołania), -wadliwie obliczone pole przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania), -sprzeczne szerokości lemiesza ładowarki oraz transportującej go platformy transportowej (pkt 3.1.3 uzasadnienia odwołania), -przedstawienie rysunków technicznych dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, co uniemożliwia określenie faktycznego przedmiotu oferty wykonawcy Eickhoff (pkt 3.1.4 uzasadnienia odwołania), -niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie mocy silników napędów organów (pkt 3.1.5 uzasadnienia odwołania). Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty – przez Odwołującego i wykonawcę Eickhoff. W dniu 18 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o tym, że aukcja elektroniczna odbędzie się w dniu 23 września 2024 r. o godz. 10:00, a zaproszenie, o którym mowa w art. 232 ustawy Pzp, zostanie w imieniu Zamawiającego przekazane przez organizatora aukcji. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 23 września 2024 r. Pismem z dnia 23 września 2024 r. Zamawiający poinformował w wyniku aukcji elektronicznej, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp ilekroć w ustawie Pzp jest mowa o warunkach zamówienia należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne – w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r.) w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się - w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2013 r. (III CZP 107/12)"w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu ww. uchwały „Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 ZamPublU rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ZamPublU). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ZamPublU ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego.”. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności faktyczne oraz przepisy ustawy Pzp należy stwierdzić, że termin na podniesienie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej winien być liczony od dnia, w którym Odwołujący został poinformowany przez Zamawiającego, że w Postępowaniu zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna. Jak wynika z przepisu art. 227 ust. 1 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona, jeżeli w postępowaniu złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Z kolei zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W Postepowaniu zostały złożone tylko dwie oferty – przez Odwołującego oraz wykonawcę Eickhoff. W związku z tym, już w dniu poinformowania przez Zamawiającego o tym, że zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, Odwołujący uzyskał informację, że oferta wykonawcy Eickhoff została uznana za niepodlegającą odrzuceniu. W przeciwnym razie nie byłoby możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej (gdyby nie było dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu). Kolejnym potwierdzeniem takiego wyniku badania ofert przez Zamawiającego powinien być dla Odwołującego fakt przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a następnie poinformowanie o jej wyniku, tj. że największą ilość punktów uzyskała oferta wykonawcy Eickhoff. Ponadto, zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący mógł pozyskać ofertę wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami w terminie wynikającym z tego przepisu, tj. niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert (tj. najpóźniej 19 września 2024 r.). Z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że Odwołujący zaniechał złożenia wniosku o udostępnienie mu oferty wykonawcy Eickhoff wraz z załącznikami bezpośrednio po otwarciu ofert. Skład orzekający zwrócił uwagę na to, że w ramach uzasadnienia zarzutu dotyczącego błędnego obliczenia pola przekroju poprzecznego (pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania) Odwołujący powołał się na dane dotyczące wielkości między blachą denną przenośnika a korpusem kombajnu oraz dotyczące wielkości wewnętrznej szerokości przenośnika przedstawione przez wykonawcę Eickhoff w ramach wyjaśnień z dnia 9 października 2024. Jednakże, po pierwsze, z ustaleń dokonanych na rozprawie wynika, że dane dla tych parametrów (choć inne wartości) zostały podane już na etapie składania oferty i do nich należało się odwołać. Niezależnie od tego (a zarazem po drugie), postawiony zarzut dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i zaproszenia go do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem badania oferty wykonawcy Eickhoff przeprowadzonego przez Zamawiającego przed aukcją elektroniczną. Czynności Zamawiającego po aukcji elektronicznej dotyczy zarzut nr 2. Jednakże, w ramach tego zarzutu (nr 2) Odwołujący podnosi, że skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff wezwania były nieuprawnione i w konsekwencji za takie należy również uznać pozyskane w ten sposób zmiany treści oferty (tj. nie należy ich brać pod uwagę). Izba podziela to stanowisko Odwołującego, a argumentacja w tym zakresie została przedstawiona poniżej w odniesieniu do zarzutu nr 2. Podobną uwagę należy poczynić w odniesieniu do uzasadnienia przedstawionego w pkt 3.1.1. Odwołujący podał tu dwie wysokości kombajnu: 1631 mm oraz 1618 mm. Druga wartość nie pochodzi z oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. i wydaje się, że w tym zakresie doszło do omyłki ze strony Odwołującego, gdyż jako dowód potwierdzający tę wartość przywołał on Charakterystykę techniczną stanowiącą załącznik do oferty wykonawcy Eickhoff z 16 września 2024 r. Nawet jeśli nie jest to omyłka, to w tym zakresie Izba ponawia stanowisko zaprezentowane powyżej w zakresie pkt 3.1.2 uzasadnienia odwołania. W tym miejscu warto jeszcze przytoczyć stanowisko Sądu Okręgowego przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 162/22): „Odrzucenie oferty, zgodnie z przepisami Pzp, winno zatem nastąpić jeszcze przed zaproszeniem na aukcję i do takiego odrzucenia w przypadku jednego z wykonawców w niniejszym postępowaniu też doszło. Skoro zatem Zamawiający zaprosił Konsorcjum do udziału w aukcji, to logiczną przyczyną powyższego jest, iż oferta Konsorcjum została oceniona przez Zamawiającego właśnie jako oferta niepodlegająca odrzuceniu. (…) Sąd Okręgowy stoi też na stanowisku, że ze względu na charakter postępowania w sprawie o udzielenia zamówienia publicznego, kluczową rolę odgrywa czas podejmowania poszczególnych czynności zarówno przez samego zmawiającego, jak i wykonawców, którzy decydują się na skorzystanie z dostępnych środków ochrony prawnej. Z tej też przyczyny ramy czasowe do wnoszenia odwołania są precyzyjnie wskazanie w art. 515 Pzp i są tam ustalone jako 5 - 15 dni liczonych od „przekazania informacji o czynności zamawiającego”, ewentualnie jako „od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę” wniesienia odwołania. Okolicznością stanowiącą podstawę wniesienia odwołania było natomiast uzyskanie wiadomości o ocenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum jako nie podlegającej odrzuceniu. Konsorcjum otrzymało bowiem zaproszenie na aukcję elektroniczną, co zgodnie z art. 232 PZP oznaczało, iż w wyniku badań i oceny ofert oferta Konsorcjum nie została uznana jako podlegająca odrzuceniu. Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest zatem, słusznie wyeksponowana przez KIO w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegająca na konieczności zgłaszania w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XIII Zs 28/11). Aktualny jest tu też pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością, a zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Stosownie też do art. 515 ust. 3 Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 przepisu wnosi się w terminie 10 dni od powzięcia, lub przy zachowaniu należytej staranności — możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej. Równocześnie instytucji wyjaśniania treści SW Z nie można wykorzystywać w celu wydłużenia terminu na wniesienie odwołania (tak. KIO w wyroku z 26 marca 2021 r., KIO 597/21).” Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 grudnia 2024 r., co oznacza, że zarzut nr 1 został podniesiony po upływie terminu określonego w ustawie, a w konsekwencji odwołanie w zakresie tego zarzutu podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji, gdy część zarzutów odwołania zostało podniesionych po upływie ustawowego terminu. Jedynie dodatkowo należy wyjaśnić, że w przypadku odwołania na odrzucenie oferty wykonawcy i nieskierowanie go do aukcji elektronicznej, termin na jego wniesienie należy liczyć od dnia przedstawienia wykonawcy przez Zamawiającego uzasadnienia tej czynności – co w praktyce na ogół ma miejsce dopiero w ramach informacji po wyborze oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 252 ustawy Pzp. Poznanie uzasadnienia odrzucenia oferty jest bowiem konieczne do sformułowania zarzutów odwołania – inaczej niż w przypadku odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty. Zamawiający nie przedstawia wykonawcom uzasadnienia dlaczego daną ofertę uznał za niepodlegającą odrzuceniu. W związku z uznaniem zarzutu nr 1 za podlegający odrzuceniu Izba nie uwzględniła wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki i inżynierii maszyn górniczych, aby wykazać, że 1) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4087 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4074 mm; 2) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty Eickhoffa a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2 . Izba nie uwzględniła również wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.A. wykazującego, że: 1) oferta wykonawcy Eickhoff jest niezgodna z SW Z; 2) wysokość urabiania dla kombajnu z oferty wykonawcy Eickhoff o wysokości (a) 1631 mm wynosi 4040 mm i (b) o wysokości 1618 mm wynosi 4027 mm; 3) pole przekroju poprzecznego pomiędzy kombajnem z oferty wykonawcy Eickhoff a blachą denną przenośnika wynosi 0,43 m2; 4) wykonawca Eickhoff przedstawił w ofercie rysunki techniczne dwóch różnych maszyn lub części technicznych odnoszących się do innej maszyny, w tym jednostka transportowa kombajnu o wysokości — 1600 mm powinna mierzyć co najmniej 1800 mm; 5) skrzynia przekładniowa o wymiarach 885x700x865 mm wygląda inaczej na rysunku niż skrzynia o wymiarach 1210x993x703 mm. Pan M.A. brał bowiem udział w posiedzeniu i rozprawie jako pełnomocnik Odwołującego. Ponadto, w odniesieniu do okoliczności wskazanych w pkt 1 – 4 także z tego powodu, że Izba uznała zarzut nr 1 za podlegający odrzuceniu. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w odwołaniu nie wyjaśniono dlaczego zeznania ww. osoby miałyby dowodzić niezgodności oferty wykonawcy Eickhoff z warunkami zamówienia czy też potwierdzać posiadanie przez oferowany przez tego wykonawcę kombajn określonych parametrów. Ponadto, niezgodność oferty z SWZ (pkt 1) stanowi ocenę, a nie fakt podlegający dowodzeniu. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy Eickhoff zmiany oferty i faworyzowanie w ten sposób tego wykonawcę wobec Odwołującego. Odwołujący podniósł, że trzy wezwania wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy Eickhoff należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że skoro Zamawiający zdecydował się na procedurę odwróconą zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, to badanie i ocenę ofert powinien był przeprowadzić po ich otwarciu. Po wybraniu oferty najwyżej ocenionej w aukcji elektronicznej Zamawiający powinien zbadać jedynie kwalifikacje podmiotowe wykonawcy, a nie – jak to zrobił kierując do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania – ponownie badać i oceniać ofertę tego wykonawcy. Kwestie, których wyjaśnienia domagał się Zamawiający w Wezwaniu nr 1, wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, nie dotyczyły podmiotowych środków dowodowych, lecz dotyczyły treści oferty wykonawcy Eickhoff, tj. dowodów przedmiotowych. Zamawiający nie powinien umożliwić wykonawcy Eickhoff poprawienie oferty, która podlegała odrzuceniu. Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia treści oferty powinny się ograniczać jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera ta oferta. Zdaniem Odwołującego wezwania oraz składane przez wykonawcę Eickhoff wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalny dialog pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą Eickhoff. Odwołujący stwierdził, że wezwania doprowadziły do poczynienia przez wykonawcę Eickhoff nieuprawnionych zmian, bez których jego oferta była niezgodna z SW Z, a więc Zamawiający powinien był ją odrzucić. Po pierwsze, wykonawca Eickhoff zmienił średnicę organów urabiających (pkt 3.2.1 uzasadnienia odwołania). Po drugie, wykonawca Eickhoff zmienił wysokość kombajnu (pkt 3.2.2 uzasadnienia odwołania). Po trzecie, wykonawca Eickhoff zmienił typ kombajnu oraz usunął jego wagę (pkt 3.2.3 uzasadnienia odwołania). Po czwarte, wykonawca Eickhoff poprawił wymiary skrzyni przekładniowej (pkt 3.2.4 uzasadnienia odwołania). Po piąte, wykonawca Eickhoff poprawił błędy formalne oferty (pkt 3.2.5 uzasadnienia odwołania). Izba ustaliła, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej Zamawiający wystosował do wykonawcy Eickhoff trzy wezwania do wyjaśnienia / uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą - pismo z 2 października 2024 r. (dalej: „Wezwanie nr 1”), pismo z 17 października 2024 r. (dalej: „Wezwane nr 2”) oraz pismo z 12 listopada 2024 r.(dalej: „Wezwanie nr 3”). Jako podstawę prawną Wezwania nr 1 Zamawiający wskazał przepis art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie nr 2 oraz Wezwanie nr 3 nie zawiera informacji o podstawie prawnej. W wezwaniu nr 1 Zamawiający wskazał m.in.: „2.Zamawiający w pkt. III. 57 lit. c), III. 59 oraz IV. 10 Charakterystyki technicznej dokonał modyfikacji zapisów. Komisja przetargowa stwierdziła, iż wykonawca Eickhoff sp. z o.o. złożył Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem sprzed modyfikacji. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia o Charakterystykę techniczną zgodną ze wzorem po modyfikacji z dnia 09.09.2024 r. oraz uwzględniającą poniższe rozbieżności. 3. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 4 lit. a) oraz w pkt. IV. Wyposażenie dodatkowe ppkt 4 i 5 Specyfikacji technicznej wymagał, aby organy urabiające miały średnicę 2 000 mm ± 10% (w sumie 3 komplety organów). ⌀ ⌀ Wykonawca w pkt. III. ppkt 4 lit. a) Charakterystyki technicznej wskazał organy o średnicy 2 000 mm, w pkt. IV. 4 i 5 Charakterystyki technicznej wskazał ograny o średnicy 2 200 mm, natomiast w dokumencie pn. Przegląd jednostek transportowych wskazał organy w liczbie 2 sztuk o średnicy 1 400 x 800 mm. ⌀⌀ W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wzywa wykonawcę do wyjaśnienia, ile kompletów organów i jakiej średnicy dostarczy wykonawca. 4. Zamawiający w pkt. III. Parametry techniczne ppkt 7 Specyfikacji technicznej wymagał, aby maksymalna wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosiła 1 700 mm. Wykonawca w pkt. III. 7 Charakterystyki technicznej wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 631 mm, natomiast w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP wskazał, że wysokość kombajnu bez osłon ociosowych mierzona od spągu wynosi 1 634 mm. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” W Wezwaniu nr 2 Zamawiający wskazał m.in.: „1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w ramach wyjaśnień z dnia 09.10.2024 r. zadeklarował, iż dostarczy do Zamawiającego organy urabiające o następujących wymiarach i ilościach: a. organy urabiające lewy; razem 2 szt.), ⌀ ⌀ 2 000 o zabiorze 800 mm — ilość 1 komplet (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ b. organy urabiające 2 000 o zabiorze 600 mm — ilość 2 komplety (na komplet składają się 1 organ prawy i 1 organ lewy; razem 4 szt.). Jednocześnie w Charakterystyce technicznej w pkt IV ppkt 4 i 5 oraz w dokumencie pn. Charakterystyka techniczna ⌀ kombajnu typu Eickhoff SL-300/EP na stronie 14 i 15 wykonawca wskazał komplet organów urabiających 2 000 mm±10%. W związku z powyższym zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia powyższej rozbieżności.” Zamawiający wyjaśnił, że w Postępowaniu przewidział procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, oraz aukcję elektroniczną. Zamawiający stwierdził, że dopiero po przeprowadzeniu aukcji był uprawniony i zobowiązany do dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że wystosowane wezwania dotyczyły podmiotów środków dowodowych. Na potwierdzenie tego stanowiska Zamawiający powołał się na postanowienia zawarte w pkt 17.1, 7.1 oraz 10.1.8 SW Z, pkt VI Specyfikacji technicznej oraz§ 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z pkt 17.1 SW Z: „Zamawiający przeprowadzi postępowanie z wykorzystaniem „procedury odwróconej”, przewidzianej w art. 139 PZP, tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 10.1.8 SW Z: „W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ.” Zgodnie z pkt 7.1 SW Z: „O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełnią warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 7.1.1. sytuacji finansowej, 7.1.2 zdolności technicznej.” Zgodnie z pkt VI Specyfikacji technicznej (stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia): „Dokumenty wymagane wraz z ofertą 1 Rysunek poglądowy/szkic/kombajnu w trzech rzutach wraz z podstawowymi wymiarami. 2 Wykaz elementów transportowych kombajnu wraz z podaniem ich wymiarów i mas na jednostkach transportowych. Rysunki jednostek transportowych stanowią załącznik do SIWZ. 3. Schemat instalacji zraszania i chłodzenia. 4. Charakterystyka techniczna, określająca w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazane przez Zamawiającego parametry techniczne przedmiotu zamówienia w wyznaczonym przez niego zakresie, dopuszczalnym odchyleniu, wariancie lub równoważności podanymi w Specyfikacji technicznej.” Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) w przypadku dostarczania produktów: a ) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, b) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym.” Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Mając na uwadze wskazane powyżej postanowienia SW Z oraz przepisy prawa Izba uznała, że dokumenty, o których mowa w pkt VI Specyfikacji technicznej, nie stanowią – jak twierdził Zamawiający – podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej. Aby określone oświadczenia lub dokumenty mogły stanowić podmiotowe środki dowodowe, to przede wszystkim zamawiający musi określić warunek udziału w postępowaniu, który wykonawcy będą obowiązani spełnić. Podmiotowe środki dowodowe służą dokonaniu przez zamawiającego oceny, czy wykonawca spełnia określony warunek udziału w postępowaniu poprzez porównanie treści podmiotowego środka dowodowego z treścią warunku udziału w postępowaniu. Przykładowo, jeżeli zamawiający ustanawia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej poprzez wskazanie wymaganego doświadczenia w realizacji określonych usług to żąda jako podmiotowego środka dowodowego wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ramach dokonywania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy zamawiający bada na podstawie złożonego wykazu usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie usług, czy wykonawca posiada wymagane doświadczenie, które zostało wskazane w opisie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Natomiast w SW Z obowiązującym w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej wykonawcy. W konsekwencji należało uznać, że dokumenty wskazane w pkt VI Specyfikacji technicznej nie mogą stanowić podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo należy zauważyć, że w SW Z ani Specyfikacji technicznej nigdzie wprost nie wskazano, że dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej stanowią podmiotowe środki dowodowe. W pkt 10.1.8 SW Z, na który powołał się Zamawiający, stwierdzono jedynie, że zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 6 oraz 7.1 SW Z: (…) oświadczenia i dokumenty wskazane w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SW Z.” W pkt VI Specyfikacji technicznej dokumenty tam wymienione również nie zostały wprost oznaczone jako podmiotowe środki dowodowe, a jedynie dokumenty wymagane wraz z ofertą. Przede wszystkim jednak, jeszcze raz należy podkreślić, że w Postępowaniu nie został określony żaden warunek udziału w postępowaniu, celem wykazania którego miałyby te środki dowodowe być złożone przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego Izby dokumenty wymienione w pkt VI Specyfikacji technicznej służyły dokonaniu przez Zamawiającego przedmiotowego badania ofert złożonych w Postępowaniu, tj. sprawdzenia czy przedmiot oferty (kombajn ścianowy) odpowiada ustalonym przez Zamawiającego warunkom dotyczącym przedmiotu zamówienia. Wymaga zauważenia, że ww. dokumenty zostały wskazane w Specyfikacji technicznej, która zgodnie z pkt 4.2 SW Z stanowi szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (a nie opis warunków udziału w postępowaniu). Zdaniem składu orzekającego Izby należy odrzucić zaprezentowaną przez Zamawiającego interpretację postanowień SWZ, która narusza przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, wzywanie wykonawcy Eickhoff do wyjaśnienia ww. dokumentów na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp należy uznać za nieprawidłowe. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że działanie Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Pomimo częściowego podzielenia stanowiska Odwołującego, Izba uznała, że zarzut nr 2, jak również związany z nim zarzut nr 3, nie podlegają uwzględnieniu. Zarzut nr 2 został skonstruowany w następujący sposób: zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp i art. 362 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie przez Zamawiającego uprawień i wzywanie wykonawcy Eickhoff do poprawienia oferty i usunięcia jej braków poprzez tworzenie w niej treści uprzednio niezawartych. Po pierwsze, samo przekroczenie przez Zamawiającego uprawnień w zakresie kierowania wezwań do wykonawcy Eickhoff nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania, w ramach którego Odwołujący żąda odrzucenia oferty wykonawcy Eickfoff. Należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W kontekście zarzutów i żądań odwołania z naruszeniem przepisów ustawy, które ma wpływ na wynik postępowania, mielibyśmy do czynienia, gdyby Izba stwierdziła naruszenie przepisu art. 126 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eickhoff i w konsekwencji zaproszenie tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Natomiast naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z wystosowanymi do wykonawcy Eickhoff wezwaniami nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Należy bowiem zauważyć, że nawet gdyby Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie skierowanych do wykonawcy Eickhoff wezwań (choć trzeba zauważyć, że takie żądanie nie zostało postawione w odwołaniu), to pozostałaby treść oferty (wraz z załącznikami) nieuwzględniająca udzielonych wyjaśnień. Jednakże zarzuty w odniesieniu do pierwotnej wersji oferty na obecnym etapie podlegałby odrzuceniu jako spóźnione – tak jak to miało miejsce w przypadku zarzutu nr 1. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w przypadku zagadnień omówionych w pkt 3.2.3 oraz 3.2.4 Odwołujący wskazuje na zmodyfikowaną treść oferty wykonawcy Eickhoff, która to modyfikacja nie stanowiła odpowiedzi na żadne z wezwań Zamawiającego – zmiany zostały dokonane „przy okazji” składania wyjaśnień. Oznacza to, że w ww. zakresie uzasadnienie odwołania nie koresponduje z treścią postawionego zarzutu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3576/21 WYROK z dnia 23 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Konstytucji 148 (41-906 Bytom) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 (40-039 Katowice) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PETEK i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu przy ul. gen. Jarosława Dąbrowskiego 2 (41-800 Zabrze) oraz MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie przy ul. Rybnickiej 42 (43-190 Mikołów), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3576/21 Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa części zamiennych do obudów ścianowych - KW/ZRP dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział Zakład Remontowo-Produkcyjny - nr grupy 295-27-17, nr postępowania: 512100661, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 października 2021 r., pod numerem 2021/S 191-497984. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 10 grudnia 2021 r. wykonawca Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 1 grudnia 2021 r. obejmującej dopuszczenie do udziału w aukcji oraz zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia PETEK i wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu oraz MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (dalej łącznie zwanych jako: Konsorcjum PETEK). Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie art. 232 ust. 1 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Konsorcjum PETEK oraz dopuszczenie go do aukcji elektronicznej pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie: braku wymaganej przez SWZ blokady w układzie hydraulicznym sekcji liniowej i skrajnej, zastosowania w blokach rozdzielaczy rozstawu przekraczającego zakres dopuszczony w treści załącznika nr 1h do SWZ, błędnego zastosowania rozdzielaczy w treści oferty oraz przywołania w dokumentacji normy innej niż w treści SWZ. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 1 grudnia 2021 r.; - dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Konsorcjum PETEK jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia; - unieważnienie czynności aukcji elektronicznej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nastąpią one po wniesieniu odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i na podstawie informacji z dnia 1 grudnia 2021 r. został dopuszczony do udziału w aukcji, tym samym zamawiający uznał, że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu. Dalej odwołujący wyjaśnił, że udział w aukcji podmiotów, które nie powinny brać w niej udziału wydatnie zmniejsza szanse jego na pozyskanie zamówienia, a nawet w wypadku jego pozyskania - na uzyskanie satysfakcjonującej ceny. Tym samym oczywistym było dla odwołującego, że miał on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanej czynności i zaniechania zamawiającego naruszających przepisy ustawy mógł ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego nie mogło przy tym ulegać żadnej wątpliwości, że pomiędzy działaniem i zaniechaniem zamawiającego a potencjalną szkodą odwołującego występował oczywisty adekwatny związek przyczynowy. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący na wstępie w odniesieniu do uchybień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych wskazał, że wprawdzie na podstawie rozdziału XVII.3 SWZ: Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli wykonawca nie złożył tych środków wraz z ofertą lub są one niekompletne lub zawierają błędy Zamawiający wezwie do ich uzupełnienia. Złożone na wezwanie Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe muszą być aktualne na dzień ich złożenia, to uprawnienia zamawiającego zgodnie z treścią art. 107 ust. 2 Pzp nie sięgają tak daleko i dopuszczają uzupełnienie tychże dokumentów tylko w wypadku ich braku lub niekompletności. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że oferta Konsorcjum PETEK zawierała następujące niezgodności z warunkami zamówienia: 1. W dokumentacji Techniczno-ruchowej ST428-20/24-DTR na str. 15 w pkt 5 w opisie produktu Konsorcjum PETEK powołuje się na normę PN-EN 1804-3:2008, podczas gdy zamawiający, zgodnie z postanowieniami pkt B.1.2.a) załącznika nr 1 do SWZ, wymagał potwierdzenia zgodności z normą PN-EN1804-3+A1:2012. W związku z powyższym oferowane układy hydrauliczne nie spełniają wymagań SWZ. Pomimo dokonanych uzupełnień i poprawek błędne oznaczenie normy pozostało w treści oferty Konsorcjum PETEK i stanowiło o wadliwości oferty od strony formalnej. 2. Zgodnie z załączoną do oferty Dokumentacją Techniczno-ruchową ST428-20/24-DTR Konsorcjum PETEK nie zastosowało blokady dla funkcji przesuwnika sekcji, wymaganej na podstawie załącznika 1j do SWZ. W związku z powyższym oferowane układy hydrauliczne (dal sekcji liniowej i skrajnej) nie spełniają wymagań SWZ. Wskutek skierowania do Konsorcjum PETEK wezwania w powyższym zakresie Konsorcjum PETEK przedstawiło zmienione schematy układów w zakresie sekcji linowych i skrajnych. W zmienionych schematach pojawiła się wzmianka o zastosowaniu blokady, analiza schematu prowadzi również do wniosku, że Konsorcjum PETEK dokonało ingerencji także w samych schematach, w których pojawiły się dodatkowe i zmienione elementy, jak dźwignie oraz sprężyny. Co zaskakujące, opisane ingerencje w schematy układów nie spowodowały jakichkolwiek zmian w zakresie numerów części w wykazach ujętych w dokumentacji techniczno-ruchowej. Próbę dokonania zmian w treści oferty należy uznać za niezgodną z treścią art. 223 ust. 1 zdanie drugie Pzp i z tej przyczyny przyjąć za nieskuteczną, co oznacza, że oferta Konsorcjum PETEK - w swym skutecznie złożonym i podlegającym ocenie kształcie - pozostaje w niezgodności z SWZ. Alternatywnie, gdyby schematy uznać za przedmiotowe środki dowodowe - z przyczyn opisanych powyżej ich poprawienie również potraktować należy jako niedopuszczalne i nieskuteczne. Jeżeli zaś przyjąć, że wprowadzone modyfikacje schematów nie stanowiły niedopuszczalnej zmiany oferty lub niedozwolonego poprawienia przedmiotowych środków dowodowych, brak wprowadzenia konsekwencji modyfikacji w wykazie numerów części w dokumentacji techniczno-ruchowej (str. 19 i 21), co konstytuuje wewnętrzną sprzeczność w ofercie, co również winno prowadzić do uznania, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3. W dokumentacji techniczno-ruchowej ST.428-20/24-DTR na str. 22 pkt 6.1.1 oraz str. 23 pkt. 6.1.2 Konsorcjum PETEK przedstawiło blok rozdzielaczy RB5 o rozstawie śrub montażowych 109 mm, podczas gdy zamawiający w SWZ, zgodnie z załącznikiem 1h do SWZ, wymagał dostarczenia bloków RB o rozstawie śrub montażowych 105 +0,5mm. W związku z powyższym oferowane układy hydrauliczne nie spełniają wymagań SWZ. Parametry te nie uległy jakiemukolwiek wyjaśnieniu czy też jakiejkolwiek próbie zmiany. W treści oferty występowała i występuje zatem ewidentna sprzeczność z jednoznacznym w swym brzmieniu postanowieniu SWZ - załącznika nr 1h do SWZ stanowiącego integralną część specyfikacji zamówienia. Niezależnie od powyższego przedmiotowe schematy dotknięte były zdaniem odwołującego jeszcze jedną wadliwością - na rysunku zamieszczonym na str. 23 pkt. 6.1.2 wskazano na rozdzielacz RH18, który to podzespół nie istnieje w ofercie Konsorcjum PETEK oraz producenta podzespołów, które Konsorcjum PETEK oferuje, w odróżnieniu od rozdzielacza RH8 oraz RH10. Prawdopodobnie numer części znalazł się w schemacie wskutek pomyłki jednakże jej rodzaj sprawia, że nie da się nadać jej charakteru omyłki oczywistej - z równym stopniem prawdopodobieństwem może to być w rzeczywistości bowiem rozdzielacz RH8 (omyłkowo dodana cyfra „1”), jak i RH10 (omyłkowo zamienione cyfry „8” oraz „0”). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PETEK i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu oraz MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PETEK i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu oraz MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 16 grudnia 2021 r. oraz uzupełnioną na posiedzeniu niejawnym, w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego, w tym przede wszystkim Dokumentację TechnicznoRuchową, Instrukcja użytkownika, ST428-20/24-DTR (zwaną dalej jako: „DTR”); - pismo z dnia 9 listopada 2021 r. dotyczące wezwania przystępującego na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; - dokumentu Dokumentacja Techniczno-Ruchowa, Instrukcja użytkownika, ST428-20/24DTR (zwanego dalej jako: „DTR po uzupełnieniach”), złożonego w podpowiedzi na powyższe wezwanie; - pismo z dnia 1 grudnia 2021 r. stanowiące zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu; 2) złożonych przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym: - wyciągu ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia z postępowania, który dodatkowo w zakresie załącznika nr 1h do SWZ zawierał tabelkę prezentującą odchyłki graniczne wymiarów liniowych, z wyjątkiem wymiarów krawędzi załamanych, wg. normy ISO 2768-1; - wyciągu z dokumentu DTR złożonego przez przystępującego; - wyciągu z dokumentu DTR po uzupełnieniach; - wyciągu z dokumentacji instruktażowej firmy Solid Works. Izba ustaliła co następuje W treści pkt B.1.2.a) załącznika nr 1 do SWZ zamawiający wskazał jako jeden z wymogów: Wymagania prawne - przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania (...) 2) Norm: a) PN-EN 1804-3+A1:2012 — Maszyny dla górnictwa podziemnego. Wymagania bezpieczeństwa dla obudowy zmechanizowanej. Część 3: Hydrauliczne układy sterowania. Ponadto w pkt D.2 załącznika nr 1 do SWZ, odnoszącym się do dokumentów i informacji wymaganych przez zwarciem umowy, zamawiający zamieścił m. in. certyfikat zgodności oferowanych układów hydraulicznych z normą: PN-EN 1804-3+A1:2012. Przystępujący w złożonym wraz z ofertą, wypełnionym załączniku nr 3 do SWZ, w części B pkt 5 lit c) wskazał - Oświadczam, że przed zawarciem umowy złoże Zamawiającemu certyfikat potwierdzający spełnienie przez Wykonawcę wymagań norm: PN-EN 18043+A1:2012 (...) wydany (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące. Ponadto w dokumencie DTR złożonym wraz z ofertą przystępujący w pkt 2.1 dotyczącym ogólnych zasad bezpieczeństwa wskazał, że w projektowaniu i wykonaniu układów sterowania oraz elementów hydrauliki podpornościowej uwzględniono stosowane normy, w szczególności m. in. PN-EN 1804-3+A1:2012 - Maszyny dla górnictwa podziemnego. Wymagania bezpieczeństwa dla obudowy zmechanizowanej. Część 3: Hydrauliczne układy sterowania. Dodatkowo na str. 16 w pkt 5 akapicie pierwszym przystępujący wskazał, że Bloki rozdzielaczy stosowane są w układach hydraulicznych zmechanizowanych obudów górniczych do bezpośredniego sterowania sterownikami w jakie wyposażona jest sekcja obudowy. Zgodnie z normą PN-EN 1804-3: 2008 są zaworami typu C, w swoim neutralnym położeniu całkowicie odcinające obwody sterowania. Po uruchomieniu kierują przepływy płynu hydraulicznego do siłowników sterowania innymi zaworami. W DTR po wyjaśnieniach ww. fragmenty posiadały tożsamą treść. W części XVII pkt 3 SWZ zamawiający wskazał: Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli wykonawca nie złożył tych środków wraz z ofertą lub są one niekompletne lub zawierają błędy Zamawiający wezwie do ich uzupełnienia. Złożone na wezwanie Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Pismem z dnia 9 listopada 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp do uzupełnienia nw. przedmiotowych środków dowodowych: Zgodnie z załącznikiem 1j do SWZ Schemat hydrauliczny sekcji liniowej Zamawiający wymagał zastosowania w rozdzielaczu blokowym funkcji z blokadą jednostronną dla przesuwnika sekcji. Wykonawca w dołączonej do oferty DTR, na schematach hydraulicznych w rozdzielaczach blokowych nie przestawił możliwości zastosowania blokady jednostronnej dla funkcji przesuwnika sekcji. Wzywamy do uzupełnienia oferty o schemat na którym widoczna jest możliwość zastosowania w rozdzielaczu blokowym funkcji z blokadą jednostronną dla przesuwnika sekcji. W załączniku nr 1h do SWZ zamawiający wskazał jako dopuszczalny rozstaw śrub montażowych bloków RB wartość 105 (+,5 -0) mm. Przystępujący w DTR na str. 22 w pkt 6.1.1 oraz na str. 23 w pkt 6.2.1 przedstawił blok rozdzielaczy RB5 o rozstawie śrub montażowych 109 mm. Tożsamy rozstaw wynikał z DTR po uzupełnieniach. Pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. zamawiający zaprosił wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty (w tym przystępującego) do udziału w aukcji elektronicznej. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 232 ust. 1 Pzp - Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ponadto skład orzekający rozpoznając przedmiotowe odwołanie w znacznym zakresie przyjął za własną argumentację zamawiającego, uznając ją za adekwatną i słuszną. Jak wynikało z powyżej opisanych ustaleń, zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ pkt. B.1.2.a) wymagał zaoferowania układów hydraulicznych spełniających wymagania m. in. normy PN-EN 1804-3+A1:2012. Przystępujący zgodnie z dołączonym do oferty, wypełnionym załącznikiem nr 3 do SWZ obejmującym wykaz parametrów technicznoużytkowych oświadczył, że przed zawarciem umowy (zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ pkt D.2.a) złoży zamawiającemu certyfikat potwierdzający spełnienie wymagań dotyczących m. in. normy PN-EN 1804-3+A1:2012; wydany (odpowiednio do przedmiotu certyfikacji) przez akredytowane jednostki certyfikujące. Zaznaczyć należy, że zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymagań powyżej wskazanej normy nie wymagał przedstawienia innych dokumentów niż certyfikat. Ponadto w dokumencie DTR złożonym wraz z ofertą przystępujący w pkt 2.1 (str. 6) dotyczącym ogólnych zasad bezpieczeństwa wskazał wyraźnie, że w projektowaniu i wykonaniu układów sterowania oraz elementów hydrauliki podpornościowej uwzględniono stosowane normy, w szczególności m. in. normę PN-EN 1804-3+A1:2012 - Maszyny dla górnictwa podziemnego. Wymagania bezpieczeństwa dla obudowy zmechanizowanej. Część 3: Hydrauliczne układy sterowania. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że na moment zaproszenia do aukcji elektronicznej przystępujący, jak i żaden inny wykonawca, nie był zobowiązany do składania certyfikatu dotyczącego kwestionowanej przez odwołującego normy, ponieważ ma on zostać złożony dopiero przed zawarciem umowy w związku z tym kluczowe znaczenia dla rozpoznania przedmiotowego zarzutu miały inne dokumenty złożone wraz z ofertą przez przestępującego tj. wypełniony załącznik nr 3 do SWZ oraz DTR. Z treści załącznika nr 3 do SWZ wynikało jednoznaczne oświadczenie przystępującego o złożeniu stosownego certyfikatu przed zawarciem umowy, a w DTR zostało wyraźnie wskazane stwierdzenie o uwzględnieniu ww. normy w projektowaniu i wykonaniu układów sterowania oraz elementów hydrauliki podpornościowej. Dodatkowo w ocenie składu orzekającego przywołany przez odwołującego fragment ze strony 16 DTR przystępującego, w którym podana została inna norma, dotyczył elementu układu sterowania jakim są bloki rozdzielaczy, a nie całego układu. Do całego układu sterowania należało odnieść informację zawartą na str. 6 DTR z której wynikało uwzględnienie normy PN-EN 1804-3+A1:2012. Tym samym Izba uznała, że zarzut dotyczący ww. normy należało oddalić. Jeśli chodzi o drugi zarzut Izba na wstępie przyjęła, że art. 107 ust. 2 Pzp umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych jeśli wykonawca ich nie złożył lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, o ile zamawiający przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jak ustaliła Izba, zamawiający w części XVII pkt 3 SWZ przewidział taką sytuację, tym samym wezwanie do wyjaśnień na podstawie ww. przepisu było dla zamawiającego wiążące. Przy czym należało wyjaśnić, że zamawiający w części XVII pkt 3 SWZ rozszerzył dyspozycję art. 107 ust. 2 Pzp o sytuację, której przedmiotowe środki dowodowe zawierały błędy. Izba nie rozstrzygała czy treść części XVII pkt 3 SWZ naruszała dyspozycję art. 107 ust. 2 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu, a ponadto przedmiotowe rozważania mogły mieć miejsce ewentualnie na etapie przed upływem terminu składania ofert, w sytuacji gdyby potencjalny wykonawca wniósł odwołanie odnośnie ww. fragmentu SWZ. Nie oznaczało to przy tym, że skład orzekający odstąpił od rozpoznania czynności zamawiającego, gdyż na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu Izba wzięła pod uwagę poniżej przedstawione okoliczności. W toku badania oferty zamawiający stwierdził rozbieżność treści przedstawionej DTR przystępującego w zakresie części opisowej oferowanego układu hydraulicznego z częścią przedstawiającą schemat hydrauliczny sekcji linowej i skrajnej układu. Z treści części opisowej DTR (str. 17) wynikało, że blokada funkcji przesuwnika sekcji występowała w oferowanym układzie hydraulicznym, co było zgodne z załącznikiem nr 1 SWZ (ponadto zamawiający na rozprawie odniósł się do treści podanej na str. 19 DTR w wykazie elementów układu hydraulicznego podanych w pkt 1 i 2, w których przewidziane zostały bloki rozdzielczy zawierające taką blokadę, czemu odwołujący nie zaprzeczył), natomiast blokada funkcji przesuwnika sekcji nie została przedstawiona na schematach hydraulicznych układów sekcji linowej i skrajnej (strona 18 i 20 DTR). W związku z powyższym zamawiający pismem z dnia 9 listopada 2021 r. wezwał przystępującego o uzupełnienie treści oferty w tym zakresie. W odpowiedzi na powyższe przystępujący w dniu 16 listopada 2021 r. wyjaśnił wątpliwości zamawiającego i dokonał ujednolicenia części opisowej z częścią schematyczną wskazując przedmiotową blokadę funkcji przesuwnika sekcji w schemacie sekcji liniowej i skrajnej. Wobec powyższego oferta ww. wykonawcy spełniała wymagania SWZ. Izba uznała, że w wyniku wezwania z dnia 9 listopada 2021 r. przystępujący nie zmienił treści oferty, ale ją uzupełnił o niekompletny przedmiotowy środek dowodowy, co jedocześnie skutkowało oddaleniem przedmiotowego zarzutu. W odniesieniu do ostatniego zarzutu skład orzekający ustalił, że w załączniku nr 1h do SWZ zamawiający wskazał jako dopuszczalny rozstaw śrub montażowych bloków RB wartość 105 (+,5 -0) mm. Odwołujący zinterpretował zapis +,5 jako maksymalne dopuszczenie odchyłki o wartości 0,5 mm, natomiast zamawiający wyjaśnił, że w treści SWZ w tym zakresie pojawił się błąd w postaci przecinka przy wskazaniu maksymalnej długości odchyłki, przez co odchyłka ta powinna wynosić 5 mm. Jak wynikało z dokonanych ustaleń przystępujący w DTR przedstawił blok rozdzielaczy RB5 o rozstawie śrub montażowych o długości 109 mm. Izba doszła do przekonania, że treść załącznika 1h do SWZ w zakresie dopuszczalnej odchyłki do wymaganego wymiaru była niejednoznaczna. W okolicznościach przedmiotowej sprawy tym samym zastosowanie znalazła zasada wynikająca z jednolitego orzecznictwa Izby, ukształtowanego jeszcze w czasie obowiązywania wcześniejszej ustawy, która przesądza o rozstrzyganiu niejednoznaczności wynikających z treści SWZ na korzyść wykonawcy, czyli w tym przypadku na korzyść przystępującego. Skoro ww. fragment został uznany za niejednoznaczny, to w myśl powyżej wspomnianej zasady wartość odchyłki od wymiaru podstawowego tj. 105 mm, należało określić maksymalnie do 5 mm, czyli łącznie 110 mm (105 mm wymiar podany w załączniku 1h do SWZ + 5 mm dopuszczalnej odchyłki), co oznaczało, że rozstaw otworów mocujących blok zaproponowany przez przystępującego tj. 109 mm spełniał wymagania SWZ. Okoliczności przeciwnej nie potwierdziły, w ocenie składu orzekającego, dowody złożone w tym zakresie przez odwołującego. Wyciąg ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia z postępowania, który dodatkowo w zakresie załącznika nr 1h do SWZ zawierał tabelkę prezentującą odniesienie się do normy ISO 2768-1, okazał się nieadekwatny i niepowiązany z przedmiotowym postępowaniem, ponieważ ww. norma nie została podana w treści SWZ, przez co nie można było przyjąć, że kwestionowany wymiar należało interpretować akurat przez pryzmat tej jednej, konkretnej normy, na którą powołał się odwołujący. Podobny charakter miał dowód w postaci wyciągu z dokumentacji instruktażowej firmy Solid Works, stanowiący materiał szkoleniowy producenta oprogramowania do projektowania. Odwołujący nie wykazał, ani nie potwierdził powiązania tego dokumentu z postanowieniami SWZ, w związku z tym nie mógł on przesądzić potwierdzenia zarzutu. Ponadto w treści odwołania, w ramach przedmiotowego zarzutu, pojawił się fragment dotyczący schematów przedstawionych na rysunku zamieszczonym na str. 23 pkt. 6.1.2 DTR, na którym przystępujący wskazał na rozdzielacz RH18. Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia zarzutu z uwagi na argumentację podniesioną w przedmiotowym fragmencie, ponieważ odwołujący nie wskazał, ani nawet nie wspomniał, które postanowienie, wymóg lub warunek zamówienia określony w SWZ, naruszała lub była niezgodna powyżej opisana sytuacja wynikająca z rysunku przedstawionego na str. 23 pkt. 6.1.2 DTR złożonej przez przystępującego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 2910/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Pomorski Zakład w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie orzeka: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2910/24 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Pomorski Zakład w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Wykonanie napraw poziomu utrzymania P4 pojazdów serii EN90”, numer sprawy nadany przez Zamawiającego: Gd.240.512.2024. W dniu 12 sierpnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2024 roku polegających na: 1) ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie (dalej jako „SPS”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez SPS jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SPS, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym SPS zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. przez niewykonanie lub nieprawidłowe (niezgodne z Dokumentacją Systemu Utrzymania, Dokumentacją TechnicznoRuchową, dokumentacją konstrukcyjną pojazdu) wykonanie przeglądów następujących podzespołów w pojazdach, których dotyczy zamówienie: 1. Wózka napędowego 70RSNf oraz Wózka tocznego 72RSTe, 2. Sprężyn śrubowych w stanie swobodnym i pod obciążeniem, 3. Amortyzatorów hydraulicznych, 4. Sprzęgu czołowego automatycznego (TYP 10, ID 117372) oraz adaptera sprzęgu (103437), 5. Czopa skrętu, 6. Poduszek pneumatycznych, podczas, gdy z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) i Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) pojazdów EN90 w sposób jednoznaczny wynika, że przegląd (naprawa) ww. podzespołów w przypadku: 1) Wózka napędowego 70RSNf oraz Wózka tocznego 72RSTe – montaż wózka powinien być zgodny z dokumentacją konstrukcyjną, 2) Sprężyn śrubowych w stanie swobodnym i pod obciążeniem – wymiary i wysokość sprężyn muszą być zgodne z wartościami podanymi na rysunkach konstrukcyjnych, 3) Amortyzatorów hydraulicznych – przegląd powinien zostać przeprowadzony zgodnie z dokumentacją producenta, siła tłumienia musi być taka jak podana na rysunku konstrukcyjnym, 4) Sprzęgu czołowego automatycznego (TYP 10, ID 117372) oraz adaptera sprzęgu (103437) – przegląd powinien zostać wykonany zgodnie z dokumentacją producenta, 5) Przegląd czopa skrętu – przegląd wymaga dysponowaniem kartą pomiarową, 6) Poduszek pneumatycznych – siła tłumienia powinna być zgodna z dokumentacją producenta. Odwołujący podał, że wybrany przez Zamawiającego wykonawca nie posiada niezbędnej dokumentacji konstrukcyjnej i rysunków konstrukcyjnych, kart pomiarowych, dokumentacji producenta pojazdu, które są niezbędne do należytego wykonania umowy, czyli wykonania przeglądów czwartego poziomu utrzymania (P4) elektrycznych zespołów trakcyjnych EN90. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do załączenia do akt postępowania odwoławczego Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu 45WE EN90 (NS/45WE/3536/18). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania albowiem powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty SPS jako niezgodnej warunkami zamówienia, 3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty PTS jako oferty najkorzystniejszej, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do załączenia do akt postępowania odwoławczego Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu 45WE EN90 (NS/45WE/3536/18). Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 PZP. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego spowoduje zatem lub powodować może poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu po odrzuceniu oferty SPS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów PZP ma istotny wpływ na wynik Postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, albowiem pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: W dnu 01.08.2024 roku Zamawiający opublikował Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym poinformował wykonawców o wyborze w postępowaniu oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. jako spełniającej wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskującą największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Zgodnie z § 4 ust. 1 SWZ wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania P4 powinno nastąpić zgodnie z dokumentacją technologiczną pojazdu oraz normami wskazanymi w załączniku nr 1 do umowy. Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy wykonawca zobowiązuje się do wykonania usługi w zakresie przewidzianym w Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU), Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) pojazdu i zainstalowanych w nim urządzeń, Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO), katalogiem części zamiennych oraz dokumentacją techniczną pojazdu, instrukcją o utrzymaniu pojazdów kolejowych z napędem Pt-5. Dokumentacja Systemu Utrzymania pojazdów EN90 w zakresie określenia czynności warunkujących prawidłowe wykonanie przeglądu P4 odwołuje się do uzyskania parametrów zgodnych z dokumentacją konstrukcyjną, rysunkami konstrukcyjnymi, dokumentacją producenta pojazdu, kartą pomiarową (w przypadku czopa skrętu). Dokumenty te są zatem niezbędne do wykonania przeglądów ww. pojazdów. Dokumentacja, o której mowa powyżej nie zostanie jednak udostępniona wykonawcy przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający tak szczegółowej dokumentacji i rysunków nie posiada. Są one bowiem w wyłącznej dyspozycji producenta pojazdu, tj. NEWAG S.A. Odwołujący podał, że w odpowiedzi z dnia 28.06.2024 roku na pytanie nr 28 dotyczące udostępnienia dokumentacji technicznej i konstrukcyjnej Zamawiający przewidział jedynie udostępnienie DSU. Jednak sama DSU jest niewystarczająca do przeprowadzenie przeglądu P4, albowiem sama odwołuje się w wielu miejscach do dokumentacji konstrukcyjnej i rysunków konstrukcyjnych, dokumentacji producenta i karty pomiarowej: 1. Wózka napędowego 70RSNf oraz Wózka tocznego 72RSTe; Strona DSU 138, punkt 19. 2. Sprężyn śrubowych; Strona 136 DSU, punkt 7 - sprężyny nie mogą mieć pęknięć, rys i uszkodzeń mechanicznych. Zwoje końcowe sprężyn nie mogą mieć ostrych krawędzi i zadziorów, - wymiary sprężyn w stanie swobodnym nie powinny przekraczać wartości podanych na rysunkach konstrukcyjnych, W usprężynowaniu maźniczym 7. X naprawić lub wymienić uszkodzone i zużyte sprężyny. - wysokości sprężyn pod obciążeniem próbnym muszą być zgodne z wartościami podanymi na rysunkach konstrukcyjnych, - sprężyny 1 stopnia należy składać w komplety w taki sposób aby kierunki sił zbaczania sprężyny zewnętrznej i sprężyny wewnętrznej zaznaczone farbą na poszczególnych sprężynach pokrywały się. Zmontowany w ten sposó b komplet należy zabudować na wózku w taki sposób aby kierunek zbaczania dla danego kompletu sprężyn był równoległy do wzdłużnej osi wózka a zwrot sił zbaczania danych zwojów sprężyn powodowały rozciąganie wahacza. 3. Amortyzatorów hydraulicznych; Strona 137 DSU, punkt 10. 10. X Według dokumentacji producenta, siła tłumienia musi być taka jak podana na rysunku konstrukcyjnym. Wymianie - bez względu na stan techniczny — Amortyzatory hydrauliczne podlegają pierścienie ślizgowe oraz pierścienie sprężynujące. Uszkodzone lub zużyte części amortyzatorów nie podlegają rozmontować, oczyścić, sprawdzić, regeneracji, lecz wymianie. Wycieki oleju są niedopuszczalne. Sprawdzić spoiny pomiędzy złączką (gniazdem tulejki wymienić części zużyte lub uszkodzone, gumowej) a obudową amortyzatora, śruby muszą być dokręcone i zabezpieczone przed odkręceniem, Uwaga: zmontować i zbadać na stanowisku diagnostycznym. - po każdym demontażu amortyzatorów podkładki odginane wymienić na nowe 4. Sprzęgu czołowego automatycznego (TYP 10, ID 117372) oraz adaptera sprzęgu (103437) Strona 176 DSU, punkt 2 i 4 Sprzęg czołowy typu Scharfenberg 1. X Demontaż sprzęgów z pojazdu. 2. X X Naprawa sprzęgu. - przeprowadzić naprawę sprzęgu zgodnie z dokumentacją producenta (załącznik nr 11 do DTR nr NS/45WE/2658/14) 3. X Ponowny montaż na pojeździe. Adapter sprzęgu czołowego Wykonać zgodnie z załącznikiem nr 14 do DTR numer NS/45WE/2658/14 - brak uszkodzeń, poluzowanych lub brakujących części - zardzewiałe i nieoczyszczone części należy wyczyścić i zabezpieczyć cienką warstwą CTP D 350 - swobodny ruch płytki haka 4. X X Wykonać oględziny adaptera - wymagana pełna szczelność przewodów powietrznych oraz osprzętu i jego połączeń 1 - uszkodzone zabezpieczenie antykorozyjne należy odnowić - nie należy malować części wykonanych ze stali nierdzewnej, chromowanych, niklowanych ani połączeń uziemionych - nenrawić luh wymienić uszkodzone nodzesnoły 5. DTR lub kartę pomiarową dot. czopa skrętu Strona 137 DSU, punkt 16. X X Sprawdzić wymiary czopa osi oraz rozstaw środków czopów zestawów kołowych. - karta pomiarowa. 4 6. Poduszki pneumatyczne: Strona 137 DSU, punkt 9. - niedopuszczalne pęknięcia i wszelkie uszkodzenia sprężyny oraz elementów metalowo gumowych, - wymagana pewność połączeń poszczególnych elementów, 9. X Sprawdzić stan sprężyn pneumatycznych, stan podłączeń instalacji pneumatycznej i elementów metalowo gumowych sprężyn, w razie potrzeby wymienić na nowe. - wymagana szczelność sprężyny oraz instalacji pneumatycznej, - siła tłumienia musi mieć taka jak podana na rysunku konstrukcyjnym. Odwołujący podał, że z powyższego jednoznacznie wynika, że oprócz DSU do prawidłowego wykonania przeglądu P4 potrzebna jest jeszcze odpowiednia dokumentacja techniczna, w tym konstrukcyjna. Każdy wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu jeszcze przed jej złożeniem powinien zapewnić sobie do niej dostęp, albowiem tylko przy jej wykorzystaniu możliwe jej należyte wykonanie umowy i weryfikacja należytego wykonania umowy podczas dokonywania czynności odbiorczych. Zamawiający w § 4 ust. 6 umowy zobowiązał wykonawcę przeglądów do udostępnienia Komisarzowi Odbiorczemu wszelkiej dokumentacji technicznej i technologicznej (w tym konstrukcyjnej i naprawczej) niezbędną do prawidłowego wykonania czynności odbiorczych. Przywołane postanowienie umowne potwierdza, że Zamawiający nie posiada niezbędnej dokumentacji konstrukcyjnej, zaś obowiązek jej pozyskania przeniósł na wykonawcę przeglądu P4, aby możliwe było przeprowadzenie czynności odbiorczych po wykonanym przeglądzie. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że tylko Odwołujący pozyskał od producenta pojazdu NEWAG S.A. niezbędną dokumentację techniczną, w tym konstrukcyjną. Koszty jej pozyskania doliczył do kosztów wykonania umowy, które stanowiły postawę ustalenia ceny ofertowej, która okazała się przez to mniej konkurencyjna od oferty złożonej przez wybranego wykonawcę. W celu upewnienia się, że Zamawiający nie posiada dokumentacji technicznej, w tym konstrukcyjnej, Odwołujący wystąpił również do właściciela pojazdu, tj. Województwa Pomorskiego o udzielenie informacji, czy dokumentacja taka została przekazana wraz z pojazdem, na co uzyskał odpowiedź przeczącą. Z powyższego wynika w ocenie Odwołujacego, że obowiązek pozyskania tej dokumentacji obciążał wyłącznie wykonawcę składającego ofertę. Wykonawca, którego oferta została wybrana wymogu tego nie spełnił. Potwierdza to ww. oświadczenie producenta pojazdu NEWAG S.A., z którego wynika, że Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nawet o udostępnienie takiej dokumentacji nie wystąpił. Podkreślić należy również, że Zamawiający określił w SWZ nie tylko efekt, który chce osiągnąć, ale także narzucił technologię wykonania prac, które powinny być zgodne DSU, która z kolei odwołuje się do szczegółowej dokumentacji i rysunków konstrukcyjnych, a także kart pomiarowych. Samowolne zastosowanie rozwiązań innych niż przewidziane w DSU skutkować musi bezwzględnym odrzuceniem oferty SPS. Odwołujący wskazał, że warunki techniczne eksploatacji pojazdów kolejowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z § 9 ust. 1 tego rozporządzenia dokumentacja związana z procesem utrzymania pojazdów kolejowych obejmuje m.in. dokumentację systemu utrzymania oraz dokumentację techniczną. Zatem wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, w tym również na poziomie P4, musi odbywać się zgodnie w DSU i DTR, nawet, gdyby taki wymóg nie został wskazany w SWZ. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Jak zostało to powyżej przedstawione Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nie dysponuje niezbędną dokumentacją, która umożliwia i przede wszystkim warunkuje prawidłowe wykonanie przeglądów P4 pojazdów, których dotyczy niniejsze postępowanie. Wybrany przez Zamawiającego wykonawca nie ma realnych możliwości wykonania umowy w sposób, który jest oczekiwany przez Zamawiającego. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nie może także oczekiwać udostępnienia niezbędnych dokumentów od Zamawiającego, gdyż po pierwsze Zamawiający nie dysponuje takimi dokumentami, a po drugie, nawet gdyby nimi dysponował, to nie przewidział możliwości udostępnienia tych dokumentów wykonawcom w SWZ. Tym samym Zamawiający wymusił na Odwołującym konieczność odpłatnego pozyskania tej dokumentacji i uwzględnienia tych kosztów w ofercie złożonej przez Odwołującego. Skutkuje to tym, ze oferta Odwołującego jest wyższa od oferty wybranego wykonawcy o 298.000 zł. Jakiekolwiek obecnie zmiany oczekiwań Zamawiającego odnośnie sposobu i zakresu wykonania zamówienia stanowiłyby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Gdyby Odwołujący nie uwzględnił kosztów pozyskania niezbędnej dokumentacji i zdecydowałby się na podjęcie próby wykonania przeglądów P4 bez niej, to jego oferta byłaby tańsza od oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. i w konsekwencji zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Podkreślić należy, ze zapisy SWZ oraz DSU są nad wyraz precyzyjne. Wykonanie przeglądów wyżej wymienionych podzespołów zamontowanych na pojazdach wymaga dostępu do specjalistycznej dokumentacji, którą Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nie dysponuje. Składając ofertę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. uznała się za związaną warunkami postępowania przetargowego, co jednoznacznie wynika z treści oferty. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 125/24) „Za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia.” Jak wskazano w wyroku KIO 345/24 „Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SWZ i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SWZ, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Niniejsze odwołanie jednoznacznie wskazuje i tym samym stanowi informację dla Zamawiającego, że wybrany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego, co powinno skłonić do refleksji i ponownej oceny weryfikacji treści oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. Wyjaśnienia wymaga, że wybór oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nastąpił już po około 2 godzinach od zakończenia aukcji i tym samym Odwołujący nie był w stanie przedstawić Zamawiającemu powyższych argumentów wskazujących na wadliwość oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. przed jej wyborem. Przedstawione powyżej okoliczności wskazują, że treść oferty SPS jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć m.in. warunki, które dotyczą zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Odwołującego oraz uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na posiedzeniu przez Strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 sierpnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 2 września 2024 roku, który wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie oddalenie: (…) Stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W niniejszym Postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, podnosząc w nim zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, licząc termin do wniesienia odwołania od otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przystępujący zwraca jednak szczególną uwagę, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, stosownie do postanowień § 2 ust. 5 SWZ, przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Analogiczne postanowienie zostało dwukrotnie powielone przez Zamawiającego w treści SWZ, w Rozdziale dotyczącym aukcji elektronicznej (§ 18 ust. 1 oraz § 18 ust. 2). Jak wynika z akt Postępowania udostępnionych Przystępującemu po wniesieniu odwołania, w dniu 29 lipca br. wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu, otrzymali od Zamawiającego zaproszenie do udziału w aukcji. Otrzymanie przedmiotowego zaproszenia oznacza, że Zamawiający zakończył badanie ofert pod kątem ewentualnych przesłanek do ich odrzucenia. Zdaniem Odwołującego, termin do wniesienia odwołania z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zaczął biec od dnia 30 lipca br. i upłynął w dniu 8 sierpnia br. Odwołujący powziął bowiem, lub mógł powziąć, w dniu 29 lipca br. informację o tym, że Przystępujący został zaproszony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż – zdaniem Odwołującego – oferta Przystępującego podlega odrzuceniu, wskutek czego Przystępujący nie powinien być w ogóle zaproszony do aukcji elektronicznej. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 poz. 1320) ponieważ odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie przesłanych przez Zamawiającego, że bezpośrednio po terminie składania ofert Zamawiający zgodnie z art. 222 ust. 5 ustawy udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o ofertach oraz cenach jakie zostały w nich złożone. Potwierdził ten fakt w trakcie posiedzenia Zamawiający i uczestnik, a Odwołujący nie przeczył tej okoliczności. Okoliczność ta wynika również z Protokołu postępowania ZP-PN punkt 13. Izba ustaliła, że w Protokole postepowania ZP-PN pkt 14 Zamawiający podał, że nie odrzucił żadnej oferty w postępowaniu. Izba ustaliła również, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający określił: § 2 Informacje ogólne (…) 5. Zamawiający przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. § 18 Aukcja elektroniczna 1. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie jednocześnie (w odstępie nie dłuższym niż 20 minut) wysłane drogą elektroniczną do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, o którym mowa w S 11 ust. 1. 2. Zamawiający zaprosi drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, chyba że wpłynęły mniej niż 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje Wykonawców o: 1) pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji; 2) aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie pod adresem ; 3) minimalnych wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 4) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 5) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 6) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 7) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości. Izba ustaliła, że w dniu 29 lipca 2024 roku Zamawiający skierował do Odwołujacego zaproszenie do udziału w aukcji: ZAPROSZENIE DO UDZIAŁU W AUKCJI Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego o nazwie „WYKONANIE NAPRAW POZIOMU UTRZYMANIA P4 POJAZDÓW SERII EN90” (nr postępowania Gd.240.512.2024), zwanego dalej „Postępowaniem”, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający POLREGIO S.A. działając na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zaprasza do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej w Postępowaniu. Aukcja odbywać się będzie według zniżkowej „aukcji angielskiej”, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od aktualnie najniższej oferty. Wykonawca nie będzie miał możliwości podwyższenia uprzednio zaproponowanej przez siebie oferty cenowej. (…) Zamawiający informuje, iż zgodnie z kryterium, o którym mowa w S 14 ust. 1 SWZ, Państwa oferta uzyskała w kryterium „cena oferty” — 100,00 pkt, co równoznaczne jest z pozycją nr 1 wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Informacje dotyczące aukcji: (…) Izba zważyła: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 ustawy Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie zostało stwierdzone ( pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz wyd. 1 z 2021 roku, str. 737): Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, iż ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, realizowana przed aukcją elektroniczną, powinna opierać się o złożone wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia własne wykonawców, w tym składany w postępowaniach unijnych JEDZ, o którym mowa w art. 125 ust. 2 Pzp. Na tym etapie postępowania, tj. przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej zamawiający powinien również dokonać odrzucenia ofert w zakresie, w jakim realizują się w odniesieniu do nich okoliczności, o których mowa w art. 226 ust. 1 Pzp. W tym kontekście mowa jest o pełnej wstępnej ocenie ofert, o której wspominają przepisy dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przepisu wynika, że przed aukcją elektroniczną Zamawiający zobowiązany jest dokonać czynności badania ofert pod kątem ziszczenia się podstaw do ich odrzucenia, tak by do aukcji zaprosić tylko tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Izba uznała z zasadne twierdzenie uczestnika postępowania, zgodnie z którym wskazał on, że z pisma z dnia 29 lipca 2024 roku – zaproszenia do aukcji, w sposób jednoznaczny wynika, że do aukcji zostało zaproszonych więcej wykonawców, czego dowodzi chociażby sam fakt prowadzenia aukcji, do której co najmniej dwie oferty musiały zostać uznane za prawidłowo złożone. Nie bez znaczenia dla rozpoznania tej sprawy jest również podnoszony fakt braku skarżenia przez Odwołujacego czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w podnoszonych zarzutach odwołania (brak zarzutów dotyczących przeprowadzenia aukcji elektronicznej), bowiem dowodzi to w ocenie Izby pominięcia kwestii aukcji w złożonym odwołaniu, oraz pominięcia tego etapu postępowania o zamówienie. Odwołujący pomija fakt, że do aukcji zaproszeni zostają wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, a skoro aukcja się odbyła to ofert niepodlegających odrzuceniu było co najmniej dwie. Natomiast ilość ofert złożonych w postępowaniu nie może stanowić determinanty dla wykładni przepisu, bowiem w takich okolicznościach przepis o tej samej treści, z uwagi na ilość ofert byłby różnie interpretowany, co należy uznać za co najmniej nieracjonalne działanie. Izba wskazuje na profesjonalnych charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia oraz fakt, że odwołanie można wnosić od czynności Zamawiającego innej niż wybór oferty najkorzystniejszej, a w tym przypadku podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania odnoszą się jedynie do zaniechania odrzucenia oferty SPS, które zgodnie z przepisami nie nastąpiło (uznanie za odrzuconą i niezaproszenie do aukcji elektronicznej), najpóźniej 29 lipca 2024 roku. Przy czym faktem jest, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, ale w momencie przesłania Odwołującemu informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej zaproszenie do udziału w aukcji otwierał się termin na wniesienie odwołania, od czynności zaproszenia do udziału w aukcji wykonawcy, którego w ocenie Odwołujacego oferta powinna zostać odrzucona – co wynika jednoznacznie z faktu obowiązku Zamawiającego uznania za odrzucone (odrzucenia) ofert właśnie na tym etapie postępowania o zamówienie. Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż Zamawiający dokonał oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w ustawie oraz dokumentach zamówienia. W dniu 29 lipca 2024 roku, tj. w dniu zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej, powziął on wiadomość, że Zamawiający zakończył czynność badania i oceny ofert. Powinien zatem, o ile był zainteresowany, podjąć działania w zakresie ustalenia, czy dokonane przez Zamawiającego czynności były prawidłowe i - ewentualnie - zakwestionować je w drodze wniesionego odwołania. Racjonalnym jest uznanie, że Odwołujący, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, winien wykazywać zainteresowanie i aktywność na każdym etapie postępowania oraz - jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych -znać procedurę udzielania zamówień publicznych i dokładać należytej staranności w każdym przypadku, w którym możliwe jest powzięcie wiadomości o czynnościach Zamawiającego, które mogą stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi warunkami. Izba podkreśla, że w realiach rozpoznawanej sprawy odwoławczej Zamawiający nie podał w zaproszeniu do udziału w aukcji, w przypadku każdego z trzech zapraszanych wykonawców, żadnej informacji na temat wykonawców, których oferty zostały odrzucone. Nie podał takiej informacji, bowiem nie było takiej okoliczności faktycznej w przypadku tej sprawy. Zamawiający nie podał też żadnej informacji na temat wykonawców zaproszonych do aukcji, bowiem zaprosił wszystkich, którzy złożyli oferty w postępowaniu i żadnego wykonawcy nie pominął. Izba podkreśla, że ustawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku przekazywania informacji / listy wykonawców zaproszonych do aukcji. Skoro obowiązkiem Zamawiającego (art. 232 ust.1 ustawy) jest uznanie danej oferty za podlegającą odrzuceniu przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, a wręcz jak twierdzi UZP w swoim komentarzu odrzucenie oferty, to niezasadnym byłoby uznanie, że Zamawiający stosując zasadę przejrzystości postępowania oraz zasadę efektywności postępowania o zamówienie nie przekazuje informacji o takich ofertach. Zamawiający nie ma żadenego obowiązku tworzenia listy wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej, ale uwzględniając powyższe zasady w ocenie Izby byłby obowiązany do powiadomienia o uznaniu danej oferty za odrzuconą i tym samym zawiadomieniu o tym wykonawców, oraz wykonawcę, którego ofertę uznaje za odrzuconą. Izba podkreślając, że z żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia wykonawców "którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu” – stoi na stanowisku, że to właśnie brak zaproszenia danego wykonawcy do udziału w aukcji musi być artykułowany. Natomiast brak jakichkolwiek informacji o zaistnieniu podstaw do odrzucenia danej oferty świadczy o tym, że Zamawiający takich podstaw nie stwierdził. Izba za niezasadną uznała argumentację Odwołujacego opartą na art. 233 ustawy, bowiem ten przepis odnosi się już do etapu prowadzenia aukcji elektronicznej, natomiast nie ma nic wspólnego przekazywaniem wykonawcy przed aukcją liczby uczestników, czy listy uczestników aukcji. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z obowiązkiem podejmowania przez Zamawiającego czynności oceny ofert przez przystąpieniem do aukcji, wskazaniami dyrektywy dyrektywy, w której duchu winny być wykładane przepisy ustawy oraz w szczególności uwzględnieniem zasad postępowania o zamówienie czynność Odwołujacego złożenia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty SPS w dniu 12 sierpnia 2024 roku jest czynnością spóźnioną (termin na skuteczne wniesienie odwołania upływał 8 sierpnia 2024 roku). Zamawiający uznał ofertę za prawidłowo złożoną i zaprosił wykonawcę do aukcji elektronicznej, w stosunku do której to aukcji Odwołujący nie podnosił zarzutów odwołania, a przecież postępowanie o zamówienie jest już na innym etapie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych] oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaznacza, że Zamawiający do zamknięcia posiedzenia nie przedstawił dokumentów uzasadniających złożony wniosek o zasądzenie kosztów. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodnicząca: ……………………..……………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1245/24 WYROK Warszawa, dnia 26 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CARBOSPEC M. Jaśniok Spółka Jawna z​ siedzibą w Paniówkach, PLASTON-P Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Chorzowie, DPMTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, SIEMAG TECKERG Polska w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową Spółka Akcyjna z siedzibą w w Jastrzębiu-Zdroju przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Elektrometal Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Cieszynie oraz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Hydrauliki DOH Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu: ii, iii oraz iv odwołania, 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu i odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, oferty (Kosztorysu) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach w pozycjach: 1.28 oraz 1.29, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 51,00 złote (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłat skarbowych od pełnomocnictw, kwotę 1192,00 złote (słownie: tysiąc sto dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 843 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset czterdzieści trzy złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt KIO 1245/24 U z asadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie, dostawa i zabudowa części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW w JSW S.A. KW K „Knurów – Szczygłowice” Ruch Knurów, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 23 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 161-509156. W dniu 12 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CARBOSPEC M. Jaśniok Spółka Jawna z siedzibą w Paniówkach, PLASTON-P Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, DPMTECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku, SIEMAG TECKERG Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wnieśli odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na: i.uznaniu, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ​1/ Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o., ul. Konstytucji 148, 41-906 Bytom (Lider Konsorcjum), 2/ Termospec sp. z o.o. ul. Górnicza 10, 44-240 Żory (Członek Konsorcjum) (dalej jako: „Konsorcjum DOH”) zawiera omyłkę inną niż pisarska lub rachunkowa, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz uznanie, że jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji na nieuprawnionym poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, czym Zamawiający naruszył ten przepis ewentualnie ii.uznaniu, że oferta Konsorcjum DOH zawiera oczywistą omyłkę pisarską a w konsekwencji poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, czym Zamawiający naruszył ten przepis, iii.braku odrzucenia oferty Konsorcjum DOH, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, iv.zaproszeniu Konsorcjum DOH do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo tego, że oferta Konsorcjum DOH podlega odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 232 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: •nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zaproszenia do aukcji; •nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, ​w przypadku gdyby Zamawiający przeprowadził aukcję z udziałem Konsorcjum DOH przed rozpatrzeniem odwołania; •nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia treści oferty Konsorcjum DOH w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp lub ewentualnie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp; •nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum DOH jako niezgodnej ​z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jednym z oświadczeń, które wykonawcy byli zobligowani przedłożyć wraz z ofertą, był kosztorys sporządzony w oparciu o wzór stanowiący załącznik nr 4 do Formularza ofertowego Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SW Z (dalej jako: „Załącznik nr 4​ do FO”). W Załączniku tym wykonawcy mieli wycenić poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, określone przez Zamawiającego. Wykonawcy nie byli uprawnieni do dokonywania modyfikacji treści tego Załącznika. Treść Załącznika nr 4 do FO była przez Zamawiającego dwukrotnie zmieniana: − dnia 01.12.2023 r. oraz − dnia 02.02.2024 r. Pierwsza zmiana dotyczyła pkt III, w którym dodano nową pozycję nr 6. Wykonawca według tej pozycji miał wycenić przeprowadzenie szkolenia pracowników w 5 terminach w trakcie prowadzenia 30-dniowych prób ruchowych, o którym mowa w pkt. 3.2.1. ppkt. 21 Specyfikacji technicznej. Druga zmiana dotyczyła poz. 1.28 oraz 1.29 w pkt II. Pierwotna treść poz. 1.28 oraz 1.29 w pkt II była następująca: II.Dostawa fabrycznie nowych elementów Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej ​7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW (część dołowa) 1.28. Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)* - 1 kpl.; 1.29. Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)* - 1 kpl. Natomiast po dokonaniu zmiany w dniu 02.02.2024 r.: II. Dostawa fabrycznie nowych elementów Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW (część dołowa) 1.28. Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 – 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)* - 1 kpl. 1.29Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 - 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)* - 1 kpl. Składając ofertę, wykonawcy byli zobligowani do wyceny poz. II.1.28 oraz II.1.29 Załącznika nr 4 do FO zgodnie z treścią nadaną mu zmianą z dnia 02.02.2024 r. Konsorcjum DOH złożyło wraz z ofertą nieaktualny Załącznik nr 4 do FO, tj. zgodnie z jego treścią przed zmianą SW Z dokonaną 02.02.2024 r. Złożony przez tego wykonawcę Załącznik nr 4 do FO zawiera w pkt II.1.28 oraz w pkt II.1.29, co spowodowało, że nie obejmuje on wymaganego, nowego przedmiotu zamówienia, a tym samym nie zawiera wyceny prawidłowego (całego) przedmiotu zamówienia. Dowód: oferta Konsorcjum DOH – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania przedłożenia przez Konsorcjum DOH Załącznika nr 4 do FO dla przedmiotu zamówienia sprzed zmiany SWZ dokonanej w dniu 02.02.2024 r. W dniu 01.03.2024 r. Zamawiający na wniosek Odwołującego przekazał mu ofertę Konsorcjum DOH. W związku z zauważoną niezgodnością oferty Konsorcjum DOH w zakresie Załącznika nr 4 do FO, Odwołujący w dniu 06.03.2024 r. wystosował do Zamawiającego pismo wskazujące na tę nieprawidłowość. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 06.03.2024 r. – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania, iż Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającego na niezgodność treści oferty Konsorcjum DOH z SWZ. Zamawiający pozostawił przedmiotowe pismo bez odpowiedzi względem Konsorcjum. Odwołujący wskazał powyżej, że w dniu 03.04.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Pismo 1 Konsorcjum DOH oraz Pismo 2 Konsorcjum DOH. Z treści pierwszego z Pism wynika: „W związku z otrzymanym pismem nr ZW P-PPU.261-29.212/24 z dnia 12.03.2024 oświadczam, iż załączając do oferty Konsorcjum firm Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. oraz Termospec Sp. z o.o. Załącznik nr 4 do Formularza Ofertowego w pkt. II.1.28 i II.1.29 doszło do niezamierzonej omyłki. Niniejszym potwierdzamy, iż ceny z poz. II.1.28 i II.1.29 Kosztorysu obejmują dostawę zgodną ze zmodyfikowaną i aktualną wersją Kosztorysu. W związku z​ wieloma zmianami zapisów SW Z, Wymagań Technicznych oraz Załącznika nr 4 do Formularza Ofertowego przez omyłkę został dołączony do oferty Załącznik nr 4, którego nazwa elementu rozliczeniowego w pozycjach pkt. II.1.28 i II.1.29 jest niezgodna z aktualna wersją tego załącznika. Kalkulacja kosztów sporządzona przez Konsorcjum firm Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. oraz Termospec Sp. z o.o. uwzględnia dostawę do Zamawiającego zgodnie z aktualnym zakresem Wymagań Technicznych do niniejszego postępowania przetargowego. Zaistniała omyłka pisarska w żaden sposób nie wpływa na zmianę złożonego do postępowania Formularza Ofertowego. Dowód: Pismo 1 Konsorcjum DOH – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania treści ww. Pisma. Z kolei z Pisma 2 Konsorcjum DOH: „W związku z otrzymanym pismem nr ZW P-PPU.261-29.221/24 z dnia 20.03.2024 jako Pełnomocnik Konsorcjum firm Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. oraz Termospec Sp. z o.o. wyrażamy zgodę na poprawienie w ofercie omyłki zgodnie z treścią pisma ZWP-PPU.261-29.221.” DOWÓD: Pismo 2 Konsorcjum DOH – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania treści ww. Pisma. Pomimo braku wglądu w treść Pisma 1 Zamawiającego oraz Pisma 2 Zamawiającego, z uwagi na treść Pism 1 i 2 Konsorcjum DOH oraz tytułów plików, w których zamieszczono te Pisma, Odwołujący domniemywał, że w Piśmie 1 Zamawiający wezwał Konsorcjum DOH do złożenia wyjaśnień treści oferty tego Konsorcjum w zakresie niezgodności treści pkt II.1.28 oraz pkt II.1.29 Załącznika nr 4 do FO. Odwołujący przypuszczał, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień, z jakiego powodu Konsorcjum DOH złożyło wraz ze swoją ofertą nieaktualny Załącznik nr 4 do FO. Z kolei w Piśmie 2 Zamawiający zapewne poinformował Konsorcjum DOH o poprawieniu w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp treści pkt II.1.28 oraz pkt II.1.29 Załącznika nr 4 do FO na zgodną z jego treścią po zmianie dokonanej przez Zamawiającego w dniu 02.02.2024 r. Ponadto, z uwagi na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki przez Konsorcjum DOH w jego Piśmie 2, Odwołujący domyślał się, że Zamawiający w oparciu o art. 223 ust. 3 Pzp wyznaczył temu wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w jego ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Dowód: Pismo 1 i Pismo 2 Zamawiającego – w aktach Postępowania – na okoliczność wykazania, czynności dokonanych przez Zamawiającego, a podnoszonych przez Odwołującego jako niezgodne z Pzp. Zakładając, że Zamawiający uznał przedłożenie niezgodnego z treścią SWZ Załącznika nr 4​ do FO za inną omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp i dokonał jej poprawienia w trybie przewidzianym tym przepisem poprzez zmianę treści oferty Konsorcjum DOH ​ zakresie poz. II.1.28 oraz poz. II.1.29 Załącznika nr 4 do FO na treść nadaną temu Załącznikowi zmianą SW Z w dniu w 02.02.2024 r., Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał tych czynności w sposób nieuprawniony, niezgodny z Pzp. Warunkiem dopuszczalności skorzystania przez Zamawiającego z procedury określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp jest stwierdzenie, że łącznie spełnione są następujące przesłanki: − oferta jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia, − niezgodność ta stanowi omyłkę inną niż oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, − poprawienie tej innej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowej sprawie oczywistym jest, że przedłożony wraz z​ ofertą przez Konsorcjum DOH Załącznik nr 4 do FO jest niezgodny z dokumentami zamówienia, gdyż jego treść w poz. II.1.28 oraz II.1.29 jest inna niż treść tego Załącznika po zmianie dokonanej przez Zamawiającego w dniu 02.02.2024 r. Zgodnie z treścią oświadczenia Konsorcjum DOH zawartą w Piśmie 2 tego wykonawcy niezgodność ta jest omyłką, choć Odwołujący nie zgodził się z tym, iż jest to omyłka pisarska Nie jest to z pewnością omyłka rachunkowa. A skoro omyłka nie jest ani pisarską, ani rachunkową, rozważyć należało, czy jest tzw. inną omyłką, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Nie każda inna omyłka może zostać poprawiona w trybie ww. przepisu Pzp. „Drugim warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy [pierwszym jest niezgodność z treścią dokumentów zamówienia – wyjaśnienie Odwołującego]. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o​ tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.” W ocenie Odwołującego poprawienie omyłki przez Zamawiającego w treści oferty Konsorcjum DOH, o którym to poprawieniu i jego sposobie Zamawiający poinformował tego wykonawcę ​ Piśmie 2 Zamawiającego, spowodowało istotne zmiany w treści oferty Konsorcjum DOH. Wykonawca ten zaoferował w zupełnie inny przedmiot zamówienia niż oczekiwał tego Zamawiający. Oferta Konsorcjum DOH dotyczyła innych średnic rur oraz innego metrażu poszczególnych rodzajów rur, a także zawiera braki w zaoferowaniu, jak i wycenie rur o​ średnicy nie mniejszej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm. Przedkładając Załącznik nr 4 do FO według treści sprzed zmiany SW Z dokonanej w dniu 02.02.2024 r., Konsorcjum DOH zaoferowało: − więcej rur Ø150 niż było wymagane (Zamawiający wymagał zaoferowania i wyceny 9 339 mb, a Konsorcjum DOH zaoferowało i wyceniło 11 119 mb), zatem w tym zakresie przedmiot oferty jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego; − mniej rur Ø200 (Zamawiający wymagał zaoferowania i wyceny 10 926 mb, a Konsorcjum DOH zaoferowało i wyceniło 9 146 mb), co również oznacza, że jego oferta jest niezgodna z treścią SW Z. W tym miejscu należy zaznaczyć, że w tym zakresie Konsorcjum DOH nie uwzględniło w swojej ofercie i nie wyceniło w ogóle 9 146 mb rur o średnicy większej niż Ø200 i nie większej niż Ø250; − 200 mb rur wyłącznie Ø250, co oznacza, że nie zaoferowano i nie wyceniono rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż Ø300, co również powoduje, że w tym zakresie oferta Konsorcjum DOH dotyczy innego przedmiotu zamówienia niż oczekiwał tego Zamawiający. O istotności zmiany dokonanej w ofercie stanowi również sam fakt zmiany treści Załącznika nr 4 do FO przez Zamawiającego. Gdyby nowa treść poz. II.1.28 oraz II.1.29 tego Załącznika nie była dla Zamawiającego istotna z punktu widzenia treści oferty i oferowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie dokonałby tej zmiany. Zamawiający natomiast zmienił zarówno liczbę metrów bieżących oferowanych rur, ich średnice, a także wprowadził obowiązek wyceny całkiem nowego rodzaju rur, tj. rur o średnicy przekraczającej 250 mm jednak nie większej niż 300 mm. Brak wprowadzenia tych zmian prowadziłby do niespójności w treści dokumentów zamówienia. Zamawiający, w dniu 02.02.2024 r. wprowadził istotne zmiany do Załącznika n​ r 1 do SW Z (Specyfikacja techniczna), do pkt 6.1.6, w zakresie doszczegółowienia parametrów technicznych dotyczących możliwości rozbudowy mocy chłodniczej do 10,8 MW o parametr przepływu (zwiększenie przepustowości), który został określony na poziomie 501,94 m3/h. Konsekwencją zwiększenia przepływu (zwiększenie przepustowości) z 334,63 m3/h do 501,94 m3/h była konieczność zwiększenia średnic rurociągów z uwagi na wzrost prędkości medium, a co za tym idzie wzrost oporów przepływu. Ta zależność fizyczna z punktu widzenia technicznego i projektowego wymaga od wykonawcy zaprojektowania i dostarczenia rurociągów w niektórych obszarach kopalni o średnicach większych niż przywołane ​ Załączniku nr 4 do FO przed zmianą dokonaną w dniu 02.02.2024 r. (np. większą niż 250 mm). Zmiana treści w przedmiotowego Załącznika uwzględnia tę istotną zmianę, określając większy parametr średnicy rurociągów. Dodatkowym argumentem świadczącym o istotności zmiany dokonanej w ofercie Konsorcjum DOH w wyniku poprawienia przez Zamawiającego treści poz. II.1.28 oraz II.1.29 Załącznika nr 4 do FO jest okoliczność, iż dopiero na etapie realizacji umowy, w fazie prac nad Projektem Technicznym, wykonawca będzie mógł na 100% rzetelnie stwierdzić, czy oraz jakiej konkretnie długości rury będzie musiał zastosować do realizacji przedmiotu zamówienia. Dotyczy to zarówno rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm, jak i rur o tolerancji średnicy w przedziale 200-250 mm (tj. zmiana z rur Ø200 - 9 146 mb na rury o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb). Wykonawcy nie otrzymali od Zamawiającego podstawowych informacji dotyczących projektowanych wyrobisk górniczych, w których sieć rurociągów będzie zabudowana (w tym przede wszystkim map lokalizacyjnych, które pokazałyby, gdzie dokładnie ma przebiegać instalacja stanowiąca przedmiot zamówienia). Tym samym wykonawcy przed upływem terminu składania ofert nie byli w stanie w sposób jednoznaczny i rzetelny, a nawet w sposób uprawdopodabniający, dokonać obliczeń wydajności i strat. W konsekwencji wykonawcy nie mogli jednoznacznie dobrać (a tym samym zaoferować i wycenić) średnic rurociągów, które faktycznie zostaną przyjęte w Projekcie Technicznym, a tym samym dostarczone i​ zamontowane. Musieli bazować na parametrach wymaganych przez Zamawiającego, które w pewnych zakresach dopuszczają tolerancję średnic (tj. rury o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb oraz rury o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb). Na etapie wyceny oferty, mając do dyspozycji ograniczony zakres danych, wykonawca działający z należytą starannością, w oparciu o swoją wiedzę i​ doświadczenie, uwzględniając przedziały tolerancji średnic poszczególnych rur narzucone przez Zamawiającego oraz wymaganą liczbę mb rur, powinien był poczynić założenia projektowe, które przewidują zastosowanie większych średnic rurociągów (tj. 250 mm i​ 300 mm) oraz armatury w wybranych rejonach zakładu górniczego. Wymaga podkreślenia, że dobór odpowiednich średnic rur, armatury i akcesoriów ma bezpośredni wpływ na sprawność w działaniu całej infrastruktury klimatyzacji grupowej począwszy od budowanej już stacji powierzchniowej, w której wytwarzane będzie medium chłodzące (woda lodowa), kończąc na chłodnicach powietrza (wymiennikach) w odległych rejonach wyrobisk górniczych na dole kopalni. Brak kompleksowego uwzględnienia warunków złożonego procesu „transportu” chłodu rurociągami w całej jego rozciągłości od stacji powierzchniowej do wyrobisk górniczych może skutkować nie spełnieniem podstawowych parametrów całego układu klimatyzacji. Odwołujący, jako projektant infrastruktury różnych instalacji rurowych wskazywał Zamawiającemu na problem prędkości przepływu oraz oporów ruchu w instalacji (co ma związek m. in. z zastosowaniem rur o odpowiedniej średnicy). Zamawiający rozszerzając (zwiększając) możliwość dostarczenia rurociągów o większej średnicy częściowo uwzględnił uwagi Odwołującego, zmieniając zapisy w SW Z, w tym w treści Załącznika nr 4 do FO. Konsorcjum DOH nie uwzględniło w swojej ofercie liczby metrów bieżących rur o​ wymaganej przez Zamawiającego średnicy. Co więcej, nie uwzględniło w ogóle rur o​ średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm (przed zmianą Załącznika nr 4 do FO Zamawiający wymagał zaoferowania wyłącznie rur o średnicy 250m i takie też wykonawca zaoferował), co powoduje, że zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z dokumentami zamówienia, co z kolei powoduje, że jego wycena jest również nieprawidłowa. Co prawda Zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie konkretnego rodzaju oferowanej rury (gdyż jak Odwołujący wskazał powyżej – ustalenie konieczności zastosowania konkretnej średnicy rur będzie możliwe w sposób jednoznaczny dopiero na etapie projektowania), niemniej wymagał, aby wycenić 10 926 mb rur o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 oraz 200 mb rur o średnicy w przedziale 250mm-300mm. Tolerancja w średnicach rur została przewidziana m. in. właśnie na wypadek, gdyby okazało się, że np. zastosowanie rur o średnicy większej niż 250 mm a nie większej niż 300 mm jest konieczne. Wykonawca DOH nie uwzględnił tego w swojej ofercie, gdyż zastosował nieprawidłowy Załącznik nr 4 do FO, który w ogóle nie przewidywał obowiązku zaoferowania i uwzględnienia rur o takiej tolerancji średnic rur. Poprawienie przez Zamawiającego omyłki w poz. II.1.28 oraz II.1.29 stanowiło istotną ingerencję w treść oferty, gdyż spowodowało, że została istotnie zmieniona treść oferty Konsorcjum DOH, poprzez wprowadzenie do niej nowego przedmiotu zamówienia, tj. rur o tolerancji średnic 200-250 mm w liczbie10 926 mb oraz rur o średnicy większej niż 250 mm a nie większej niż 300 mm (tj. rur, których Konsorcjum DOH w ogóle nie ujęło w swojej ofercie). Odwołujący podkreślił, że fakt, iż wykonawca realizujący zamówienie dopiero na etapie sporządzania Projektu Technicznego (tj. dopiero po zawarciu umowy) będzie miał możliwość jednoznacznego i rzetelnego określenia długości i średnicy rur nie oznacza dowolności ​ przyjmowaniu parametrów rur (w tym ich średnicy i długości), w tym na potrzeby sporządzenia oferty. Zamawiający w narzucił określone parametry i długości, wskazał pewne tolerancje min. i max, co oznacza, że wykonawca był zobligowany zaoferować i wycenić te wymagane przez Zamawiającego parametry. Konsorcjum DOH przedkładając nieprawidłowy Załącznik nr 4 do FO wraz z ofertą, nie zaoferowało wymaganego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia, nie wyceniło go, a​ poprawienie tego działania, nie może nastąpić w zgodzie z przepisami Pzp, z uwagi na istotność tego błędu. Powyższe mogło mieć również w ocenie Odwołującego wpływ na prawidłową wycenę oferty. Po pierwsze należy wskazać, że zasada wyceny rurociągów opiera sią na kalkulacji kosztów surowców potrzebnych do wytworzenia jednej sztuki, kosztów produkcji i kosztów ogólnowydziałowych. Rury o większej średnicy są droższe niż te o średnicy mniejszej. Wynika to m.in. z cen surowców użytych do produkcji. Brak wyceny w ofercie Konsorcjum DOH rur o​ średnicy większej niż 250 mm a nie większej niż 300 mm oraz brak wyceny przewidzianych przez Zamawiającego 10 926 mb rur o średnicy większej niż 200 mm, a nie większej niż 250 mm, spowodował zaniżenie ceny oferty tego wykonawcy. Prawidłowa wycena oferty w tym zakresie powinna być zdaniem Odwołującego wyższa (gdyż uwzględniałaby większą liczbę mb rur o większej średnicy, czyli droższych). Z uwagi na okoliczność, iż dwóch spośród czterech członków Konsorcjum Odwołującego to producenci rur, Odwołujący wskazuje, że różnica w cenie dla rur o większej średnicy może wynosić nawet 20%. Zdaniem Odwołującego tak istotny wpływ na prawidłową wycenę oferty dodatkowo potwierdza, że omyłka Konsorcjum DOH miała charakter istotnej, a jako taka nie podlegała poprawieniu. Po drugie, montaż rur wymaga zastosowania niezbędnego „osprzętu”. Przykładowymi elementami koniecznymi do zamontowania rury są śruby, zawiesia, opaski, łańcuchy. Elementy te wykonawcy mieli wycenić w poz. II.1.24 oraz II.1.25 Załącznika nr 4 do FO. Zgodnie z opisem poz. II.1.24 wycenie podlegały: „Śruby, zawiesia, opaski, łańcuchy, uszczelki elementy drobne do zabudowy rurociągu wody lodowej oraz powrotnej - w ilości sztuk oraz o parametrach technicznoużytkowych według uzyskanych obliczeń oraz dokumentacji technicznej producenta rur dostarczonych do zabudowy” a w poz. II.1.25: „Kolana, kliny, trójniki, zasuwy do zabudowy rurociągu wody lodowej oraz powrotnej - w ilości sztuk według uzyskanych obliczeń”. Zastosowanie rur o większej średnicy pociąga za sobą konieczność zastosowania „osprzętu” niezbędnego do montażu tych rur o innych parametrach, a także w większej ilości. Konsorcjum DOH zaoferowało i wyceniło liczbę mb rur o średnicach określonych w Załączniku nr 4 do FO według treści przed jego zmianą, a poz. II.1.24 oraz II.1.25 z uwzględnieniem parametrów i liczby mb rur określonych w poz. II.1.28 i II.1.29. Należy zatem przypuszczać, że nie uwzględniło „osprzętu” rur według ich zmienionych w dniu 02.02.2024 r. parametrów i liczby mb (brak w przedmiocie oferty), a także nie wyceniło tych elementów. Również i ta okoliczność wskazuje, że zmiana treści oferty Konsorcjum DOH dokonana w wyniku poprawienia omyłki przez Zamawiającego była istotna, gdyż miała również wpływ na wycenę „osprzętu” zaoferowanego przez Konsorcjum DOH. Odwołujący przeanalizował koszty montażu rurociągów (tj. Załącznik nr 4 do FO, poz. III.2 i III.3) i wskazał, że Konsorcjum DOH zaoferowało w tym zakresie ceny montażu rurociągów nieizolowanych oraz preizolowanych, które istotnie odbiegają od ofert innych wykonawców. Podanie znacznie niższej ceny montażu rurociągów świadczyć mogło o tym, że do wyceny rurociągów preizolowanych i nieizolowanych Konsorcjum DOH przyjęło mniejsze średnice rurociągów i nieprawidłową liczbę mb rur (tzn. nie takich, jak wymaga po zmianach Załącznika nr 4 do FO Zamawiający). Odwołujący nadmienił, że wycenę montażu rurociągów oblicza się przyjmując odpowiednie średnice rurociągów, ich ciężar, liczbę śrub do skręcenia połączenia kołnierzowego, itd. Czym większa średnica rurociągów, tym większy ciężar, większa ilość prac przy połączeniach kołnierzowych, itd. Konsorcjum DOH zaoferowało więcej rur o średnicy 150 mm, mniej rur o​ średnicy nie mniejszej niż 200 mm, w wymaganym przez Zamawiającego zakresie 9 146 mb nie zaoferowało rur o średnicy większej niż 200 mm i nie większej niż 250 mm i nie zaoferowało 200 mb rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm, co przekłada się na wycenę montażu rurociągów (tj. Załącznik nr 4 do FO poz. III.2 i III.3). Kwoty zaoferowane ​ tych zakresach przez Konsorcjum DOH są najniższe ze wszystkich złożonych w ​ Postępowaniu ofert. Zdaniem Odwołującego świadczy to o błędnym przyjęciu do wyceny montażu rurociągów w nieprawidłowych średnic oraz liczby mb rur sprzed zmiany SW Z z dnia 02.02.2024 r., a tym samym, co istotne dla przedmiotowego odwołania, świadczy o tym, że poprawienie omyłki przez Zamawiającego było nieuprawnione, gdyż miało istotny wpływ na treść oferty Konsorcjum DOH. Reasumując, Odwołujący wskazał, że zmiana Załącznika nr 4​ do FO w pozycji poz. II.1.28 oraz II.l1.29 jest bardzo istotna dlatego, że pozycje te są największymi pozycjami cenotwórczymi w całym kosztorysie, a ponadto ich prawidłowa wycena przekłada się na wycenę innych pozycji Załącznika nr 4 do FO oraz na możliwość zastosowania wymaganych przez Zamawiającego rur o określonych średnicach i długościach w przyszłym Projekcie Technicznym. Proste, jak należy domniemywać, w ocenie Zamawiającego, poprawienie omyłki polegające na zmianie treści zawartej w poz. II.1.28 oraz II.1.29 Załącznika nr 4 do FO z tej sprzed dnia 02.02.2024 na tę nadaną zmianą w tym dniu pociąga za sobą jednak bardzo istotne konsekwencje dla całej oferty Konsorcjum DOH. Powinno się de facto przełożyć na wyjaśnienia treści oferty w innych zakresach, tj. poz. II.1.24, II.1.25, III.2 oraz. III.3 Załącznika nr 4 do FO, w szczególności co do tego, czy cena oferty ​ tych pozycjach po dokonaniu poprawienia omyłki obejmuje „osprzęt” oraz montaż rur w o​ prawidłowej średnicy i według prawidłowej liczby mb. Odwołujący podkreślił, że nie stawia zarzutu w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a podnosi te kwestie jedynie dla uwypuklenia znaczenia zmian dokonanych w wyniku poprawienia omyłki przez Zamawiającego. Powyższe przesądza o tym, że poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie Konsorcjum DOH spowodowało istotną zmianę w treści oferty tego wykonawcy, a co za tym idzie, naruszyło przepis art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp. Naruszenie to może mieć wpływ na wynik Postępowania gdyż, jak wynika z treści Zaproszenia do aukcji, Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum DOH, a wykonawca ten został dopuszczony do aukcji elektronicznej. Nie można wykluczyć scenariusza, w którym w wyniku aukcji Konsorcjum DOH zaoferuje najniższą cenę (która jest jedynym kryterium oceny ofert ​ Postępowaniu), a jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. To z kolei doprowadzi do sytuacji, w której w zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Jeżeli z treści Pisma 1 i 2 Zamawiającego wynika jednak, że Zamawiający dokonał poprawienia w treści oferty Konsorcjum DOH omyłki pisarskiej, Odwołujący z ostrożności, ze względu na brak wglądu do treści Pisma 1 oraz Pisma 2 Zamawiającego, a także oświadczenie Konsorcjum DOH w jego Piśmie 1, że przedłożenie niezgodnego z SW Z Załącznika nr 4 do FO było omyłką pisarską, wskazał, że przedłożenie jako treści oferty nieaktualnego Załącznika nr 4 do FO nie stanowi omyłki pisarskiej. „Istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym (wyr. SO w Gdańsku z​ 27.6.2008 r., XII Ga 206/08, Legalis; podobnie post. WSA w Warszawie z 28.8.2015 r., ​V SA/Wa 881/15, Legalis). […] Cechą omyłki pisarskiej podlegającej poprawieniu jest również jej oczywistość. Omyłka oczywista musi być widoczna „na pierwszy rzut oka”, nie budząc wątpliwości, bez konieczności dokonywania dodatkowych ustaleń (tak też KIO w wyr. z​ 2.5.2022 r., KIO 949/22, Legalis). […] Dlatego poprawienie nie może nastąpić w wyniku wyjaśnień czy pozyskania przez zamawiającego wiedzy na temat oferty z innych źródeł (wyr. KIO z 15.6.2015 r., KIO 1169/15, KIO 1170/15, Legalis).” […] Poprawienie oczywistej omyłki nie może, co do zasady, prowadzić do zmiany treści oferty. Zamawiający nie może więc dopuścić do sytuacji, gdy w wyniku poprawienia omyłki okaże się, że wykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia, niż to pierwotnie wynikało z oferty. Możliwe jest natomiast wprowadzenie zmian z zamiarem przywrócenia jej zamierzonego brzmienia w miejsce błędnych zapisów. Jak wskazuje KIO istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy (wyr. KIO z 2.5.2022 r., KIO 949/22, Legalis).” Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia w sposób obiektywny, również przez osoby postronne, nie tylko samego zamawiającego. Osoba niemająca wiedzy co do treści dokumentów zamówienia, analizując treść podlegającą ewentualnemu poprawieniu, powinna być w stanie dokonać takiego poprawienia na treść prawidłową. W przedmiotowej sprawie, osoba postronna, nieznająca treści dokumentów zamówienia oraz przebiegu Postępowania, niemająca wiedzy odnośnie zmian dokonywanych w treści Załącznika nr 4 do FO, nie byłaby w stanie poprawić jego treści w taki sposób, aby odpowiadała ona treści po zmianie przedmiotowego załącznika w dniu 02.02.2024 r. Wreszcie, skoro poprawienie omyłki pisarskiej nie może prowadzić do zmiany treści oferty wykonawcy, co w tym przypadku ewidentnie miało miejsce, nie można uznać zaoferowania błędnego przedmiotu zamówienia w wyniku przedłożenia nieprawidłowej wyceny na nieaktualnym formularzu, za oczywistą omyłkę pisarską. Tym samym, choć to mało prawdopodobne z uwagi na treść Pisma 2 Konsorcjum DOH (wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, co jest niezbędne jedynie w przypadku poprawienia z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp), jeśli Zamawiający zakwalifikował przedłożenie przez Konsorcjum DOH niezgodnego z treścią SW Z Załącznika nr 4 do FO jako oczywistą omyłkę pisarską i​ poprawił ją w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, to stanowi to naruszenie Pzp mające wpływ na przebieg Postępowania. Odwołujący wskazał na podobny do przedmiotowego stan faktyczny, który zaistniał ​ prowadzonym w 2023 r. przez Zamawiającego postępowaniu nr 114/P/23 na modernizację maszyn wyciągowych w szybu Iz przędz, płn. - wsch. i płd. - zach. wraz z transformatorem 6/0,5 kV 1000 kVA w JSW S.A. KW K „Borynia Zofiówka - Bzie" Ruch „Zofiówka”. W tamtym postępowaniu Zamawiający również dokonał zmiany treści formularza kosztorysowego, stanowiącego załącznik do formularza oferty. Jeden z wykonawców, złożył ofertę z​ nieaktualnym załącznikiem, który nie uwzględniał zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. W konsekwencji nie ujął w ofercie nowego, wprowadzonego przez Zamawiającego zmianą do SW Z, zakresu przedmiotu zamówienia (to jest analogicznie jak ​ przedmiotowej sprawie uczyniło to Konsorcjum DOH np. w zakresie 200 mb rur o średnicy większej niż 250 mm i nie w większej niż 300 mm). W informacji z dnia 19.12.2023 r. o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, Zamawiający wskazał: „Opisana powyżej nieprawidłowość, która znalazła się w ofercie wykonawcy ABB Sp. z o.o. nie może zostać zakwalifikowana jako oczywista omyłka pisarska, czy też oczywista omyłka rachunkowa. Nie jest ona również przykładem innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Albowiem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP służy do poprawiania omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla zamawiającego. Tym samym zamawiający ofertę może „poprawić”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. „Brak wyceny którejś z​ pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 starego PZP (obecny art. 223 ust. 2 pkt 3​ PZP)" (tak: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 20.06.2017 r., sygn. akt KIO/KD 21/17). Przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest dopuszczalne uznanie za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Brak dokonania wyceny pozycji kosztorysu, obejmującej etap rozliczeniowy realizacji zamówienia powoduje, że zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy. Usunięcie braku ceny w odniesieniu do konkretnej pozycji kosztorysu możliwe byłoby wyłącznie wskutek uzupełnienia oferty, polegającej na złożeniu prawidłowego kosztorysu, co należałoby kwalifikować jako zmianę, dokonaną z naruszeniem przepisu art. 223 ust. 1 PZP. Celem regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP nie jest poprawianie wszystkich braków czy też błędów kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek ​ treści oferty. Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem w oświadczenia, którego uzupełnienia nie dopuszczają przepisy ustawy PZP.” Dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 19.12.2023 r. o odrzuceniu oferty – w załączeniu do odwołania – na okoliczność wykazania czynności Zamawiającego w podobnej sprawie. W przedmiotowej sprawie Konsorcjum DOH nie uwzględniło w swojej ofercie zmienionego przez Zamawiającego w dniu 02.02.2024 r. Załącznika nr 4 do FO, tym samym nie uwzględniając nowego przedmiotu zamówienia. Brak jego uwzględnienia w ofercie oznacza, zdaniem Odwołującego również brak jego wyceny, o czym mogą świadczyć w szczególności okoliczności opisane powyżej (a dotyczące poz. II.1.24 i 1.25 oraz III.2 i III.3. Załącznika nr 4​ do FO), a oświadczenie złożone w Piśmie 1 Konsorcjum DOH o braku wpływu na cenę oferty zostało złożone wyłącznie w celu dalszego udziału tego wykonawcy w Postępowaniu. Jak wykazano powyżej w treści odwołania, omyłka Konsorcjum DOH w Załączniku nr 4 do FO nie mogła zostać poprawiona zgodnie z przepisami Pzp. Wobec tego, Zamawiający powinien był uznać, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Tym samym Konsorcjum DOH nie powinno zostać zaproszone do udziału w aukcji elektronicznej, gdyż art. 232 ust. 1 Pzp przewiduje, że zaproszeniu podlegają jedynie wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że zgodnie z ostateczną treścią odwołania, wynikającą z pisma Konsorcjum: Carbospec M. Jaśniok sp. jawna, Plaston – P sp. z o.o., DPMTech sp. z o.o., Siemag Tecberg Polska sp. z o.o. z dnia 22.04.2024 r., jego przedmiotem jest czynność zamawiającego, podjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 29/P/23 na zaprojektowanie, dostawę i zabudowę części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW ​ JSW S.A. KW K „Knurów – Szczygłowice” Ruch Knurów, która to czynność obejmowała uznanie, że oferta w przystępującego ad. 1 zawiera omyłkę inną niż pisarska lub rachunkowa, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz uznanie, że jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji na nieuprawnionym poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) pzp, ewentualnie uznanie, że oferta przystępującego ad. 1 zawiera oczywistą omyłkę pisarską, a​ w konsekwencji poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp. Zamawiający wskazał, że odwołanie jest bezpodstawne i z poniższych względów podlega oddaleniu. W dniu 20.03.2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawienia omyłki, która wystąpiła w Kosztorysie, stanowiącym Załącznik nr 4 do oferty, którą Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. złożyło w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 29/P/23 na zaprojektowanie, dostawę i zabudowę części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW w JSW S.A. KW K „Knurów – Szczygłowice” Ruch Knurów. Polegała na modyfikacji treści punktu II.1.28. Kosztorysu. Pierwotna jego treść: „Rury preizolowane o​ łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” uzyskała następujące brzmienie: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 – 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1​ + Tab.2)*”. Ponadto zamawiający dokonał zmiany treści punktu II.1.29. Kosztorysu. Początkowy zapis: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” został zastąpiony zapisem: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 - 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*”. Zamawiający uznał, że niezgodność Kosztorysu przedstawionego przez przystępującego ad. 1 z jego wzorem, stanowiącym Załącznik nr 4 do formularza ofertowego stanowi inną omyłkę, zdefiniowaną w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. W szczególności Zamawiający uznał, że złożenie nieprawidłowego Kosztorysu wynikało z modyfikacji treści punktu II.1.28. i II.1.29. tego dokumentu, dokonanej w dniu 02.02.2024 r. Zamawiający uznał, że nie było intencją przystępującego ad. 1 złożenie oferty, obejmującej dostawę częściowo innej liczby rur, a​ złożenie nieaktualnego Kosztorysu było skutkiem niezamierzonego nieuwzględnienia dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji treści dokumentów zamówienia. Zamawiający ​ tym względzie posiłkował się orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności Zamawiający uwzględnił w tezy zawarte w wyroku Izby z dnia 09.02.2021 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 288/21. W przedmiotowym orzeczeniu stwierdzono następująco: „w wyniku modyfikacji SIW Z z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany treści SIWZ. (…) ​W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2​ (kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIW Z) świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący (…) posłużył się >nieaktualną wersją< formularza oferty, który w swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed dokonaniem modyfikacji SIW Z (…). Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego >nieaktualnym< formularzem oferty stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną z treścią SIWZ”. Zamawiający uwzględnił również wytyczne wynikające z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 04.04.2017 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 535/17, wedle których „​ w rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że odwołujący, określając termin wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, zwyczajnie się pomylił. Pierwotny wymagany termin wykonania zamówienia określony był bowiem konkretną datą kalendarzową. Odwołujący przeoczył dokonaną modyfikację, jednakże przygotował i złożył ofertę, co oznacza, iż był zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Należy założyć, że jego celem było przygotowanie oferty zgodnej z s.i.w.z., zaistniała niezgodność musiała być zatem wynikiem omyłki”. Zamawiający zwrócił również uwagę na treść wyroku Izby z dnia 14.04.2011 r. (sygn. akt: KIO 689/11), w którym wskazano, że „zakres przedmiotu świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca, nie wynika ze złożonego przez tego wykonawcę kosztorysu (wypełnionego przedmiaru robót), lecz z całej dokumentacji technicznej zamawiającego, zaś kosztorys ten ma znaczenie jedynie dla określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ dokumentacją”. Uwzględniając powyższe Zamawiający uznał, że złożenie nieaktualnego Kosztorysu mogło nastąpić w sposób niezamierzony. W związku z tym wezwał do wyjaśnień, a następnie dokonał poprawienia omyłki. Zamawiający uznał, że uwzględnienie pełnej treści oferty Przystępującego ad. 1 oraz złożonego przez niego oświadczenia prowadzi do wniosku, że przedmiot oferty odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia i spełnia warunki zamówienia, a rozbieżności, które wystąpiły we wskazanych powyżej pozycjach Kosztorysu nie były zamierzone i należy zakwalifikować je jako omyłkę przewidzianą w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Ponadto Zamawiający stwierdził, że zarówno w pozycji II.1.28, jak i pozycji II.1.29. Kosztorysu Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. łączna długość rur była zgodna z wymaganiami zamawiającego. Różnica w pozycji II.1.28 polegała na zastąpieniu na zastąpieniu rur o średnicy Ø200, Ø250 rurami o średnicach wynoszących odpowiednio co najmniej Ø200 i co najmniej Ø250. Tym samym dostawa rur o średnicach wskazanych przed modyfikacją, tj. o średnicach wynoszących Ø150, Ø200, Ø250 będzie spełniała wymagania obowiązujące po zmianie tego dokumentu. Zamawiający wskazał, że należy uznać, że jedyna zmiana oferty Przystępującego, która nastąpiła wskutek jej poprawienia polegała na nieznacznej zmianie długości rur w zakresie poszczególnych ich średnic. Wraz z powyższą modyfikacją Zamawiający dokonał zmiany treści punktu II.1.29. Kosztorysu. Polegała ona na zastąpieniu rur o średnicach Ø200, Ø250 rurami o średnicach wynoszących odpowiednio co najmniej Ø200 i co najmniej Ø250. Tym samym, podobnie jak w przypadku punktu II.1.28. Kosztorysu, dostawa rur o średnicach wskazanych przed modyfikacją, t​ j. o średnicach wynoszących Ø150, Ø200, Ø250 spełniała będzie wymagania obowiązujące po modyfikacji tego dokumentu. A zatem należy uznać jedyna zmiana oferty Przystępującego, która nastąpiła wskutek jej poprawienia przez Zamawiającego polegała na nieznacznej zmianie długości rur w zakresie poszczególnych ich średnic. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że dokonał poprawienia jedynie dwóch spośród czterdziestu pozycji Kosztorysu. Wszystkie pozostałe pozycje Kosztorysu Przystępującego zostały przedstawione w sposób prawidłowy. Zamawiający uznał, że był uprawiony i zobowiązany poprawić omawianą omyłkę, która wystąpiła w ofercie Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o., co zarzuty odwołania czyni zupełnie chybionymi. W szczególności błędne jest stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający „wprowadził obowiązek wyceny całkiem nowego rodzaju rur, tj. rur o średnicy przekraczającej 250 mm jednak nie większej niż 300 mm”. Jak wynika z treści dokumentów zamówienia wspomniana modyfikacja nie została przez Zamawiającego dokonana. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że „dopiero na etapie realizacji umowy, w fazie prac nad Projektem Technicznym, wykonawca będzie mógł na 100% rzetelnie stwierdzić, czy oraz jakiej konkretnie długości rury będzie musiał zastosować do realizacji przedmiotu zamówienia. Dotyczy to zarówno rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm, jak i rur o tolerancji średnicy w przedziale 200-250 mm (tj. zmiana z rur Ø200 - 9 146 mb na rury o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb)”. Pomijając fakt, że punkt II.1.28 i​ II.1.29 Kosztorysu nie przewiduje dostawy rur „o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm”. Zamawiający zauważył, że Odwołujący sam przyznał, że średnice oraz długości poszczególnych rodzajów rur są szacunkowe i ze sporym prawdopodobieństwem ulegną zmianie na etapie realizacji umowy. Skoro parametry rur w postaci długości i średnicy nie są ostateczne i zostaną zmodyfikowane w trakcie wykonywania zamówienia, to nie można uznać, że omyłka Przystępującego ad. 1 obejmująca wspomniane parametry jest istotna. Następnie Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i​ Termospec sp. z o.o. „nie uwzględniło w ogóle rur o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm (przed zmianą Załącznika nr 4 do FO Zamawiający wymagał zaoferowania wyłącznie rur o średnicy 250 m i takie też wykonawca zaoferował) co powoduje, że zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z dokumentami zamówienia, co z kolei powoduje, że jego wycena jest również nieprawidłowa”. Zamawiający zauważył, że w punkcie II.1.28. i II.1.29. Kosztorysu wyraźnie wskazano, że wykonawca zobowiązany jest dostarczyć rury o średnicy „nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300”, a nie jak chce Odwołujący rury „o średnicy większej niż 250 mm i nie większej niż 300 mm”. Dlatego zupełnie chybiony jest zarzut Odwołania, że Przystępujący ad. 1 „zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z​ dokumentami zamówienia”. Kolejno Odwołujący zarzucił, że uwzględnienie przez Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. nieaktualnego Kosztorysu „mogło mieć również wpływ na prawidłową wycenę oferty”. W ocenie Odwołującego „prawidłowa wycena oferty w tym zakresie powinna być zdaniem Odwołującego wyższa (gdyż uwzględniałaby większą liczbę mb rur o większej średnicy, czyli droższych)”. Ponadto zauważył on, że „zastosowanie rur o​ większej średnicy pociąga za sobą konieczność zastosowania >osprzętu< niezbędnego do montażu tych rur o innych parametrach, a także w większej ilości”. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu na potwierdzenie przedstawionych przez niego twierdzeń. W szczególności nie wykazał, albowiem nawet nie wskazał różnicy pomiędzy ceną rur oraz osprzętu przed i po modyfikacji pozycji II.1.28. i II.1.29. Kosztorysu. Zauważył również, że Odwołujący wycenił przedmiotowe pozycje na kwotę 24.300.000,00 zł netto i 16.710.000,00 zł netto, podczas gdy ich ceny zawarte w ofercie Przystępującego ad. 1 wynoszą kolejno 27.885.555,00 zł netto i 19.577.777,00 zł netto. A zatem ceny rur zaoferowane przez Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. są wyższe niż analogiczne ceny zaoferowane przez Odwołującego, jak również są wyższe niż ceny przewidziane w Kosztorysie przystępującego ad. 2. Stąd zupełnie nieuprawnione jest twierdzenie, że wskutek przedmiotowej omyłki doszło do zaniżenia wartości oferty Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. Podobnie Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił, ani nie udowodnił różnicy pomiędzy kosztem osprzętu rur, o którym mowa w pozycji II.1.24. i II.1.25. Kosztorysu zarówno przed jak i po modyfikacji treści tego dokumentu. W tym miejscu Zamawiający zauważył, że Odwołujący dla pozycji II.1.24. Kosztorysu zaoferował cenę 4.500.000,00 zł netto, a dla pozycji II.1.25. przewidział cenę w wysokości 1.900.000,00 zł, podczas gdy tożsame pozycje Kosztorysie złożonym przez Przystępującego ad.1 opiewają na kwoty 7.555.555,00 zł i​ 4.466.666,00 zł, co oznacza, że w zakresie pozycji II.1.24. Kosztorysu koszt osprzętu Odwołującego jest około 40%, a w zakresie osprzętu przewidzianego w pozycji II.1.25 jest około 57% niższy od kosztu osprzętu, określonego w ofercie Przystępującego ad. 1. Stąd zupełnie bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że omyłka w Kosztorysie Konsorcjum: Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. i Termospec sp. z o.o. skutkowała zaniżeniem zaoferowanej przez niego ceny. Następnie „Odwołujący wskazuje na podobny do przedmiotowego stan faktyczny, który zaistniał w prowadzonym w 2023 r. przez Zamawiającego postępowaniu nr 114/P/23 na modernizację maszyn wyciągowych szybu Iz przędz, płn. - wsch. i płd. - zach. wraz z​ transformatorem 6/0,5 kV 1000 kVA w JSW S.A. KW K „Borynia - Zofiówka - Bzie" Ruch „Zofiówka”. W tamtym postępowaniu Zamawiający również dokonał zmiany treści formularza kosztorysowego, stanowiącego załącznik do formularza oferty. Jeden z wykonawców, złożył ofertę z nieaktualnym załącznikiem, który nie uwzględniał zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. W konsekwencji nie ujął w ofercie nowego, wprowadzonego przez Zamawiającego zmianą do SWZ, zakresu przedmiotu zamówienia (to jest analogicznie jak ​ przedmiotowej sprawie uczyniło to Konsorcjum DOH np. w zakresie 200mb rur o średnicy większej niż 250mm i nie w większej niż 300mm)”. Powołując się na powyższe Odwołujący podniósł, że w przywołanym przez niego postępowaniu Zamawiający odrzucił ofertę innego wykonawcy, co wskazuje na niekonsekwencję Zamawiającego i niezgodność jego działań z​ przepisami Pzp. W związku z powyższym Zamawiający przytoczył stanowisko doktryny, zgodnie z którą „żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie wskazuje, kiedy należy uznać, że dokonana poprawa omyłek wprowadza do oferty istotną zmianę. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Nie ma bowiem co do zasady dwóch identycznych postępowań lub dokumentacji postępowania, które można by analogicznie zastosować do innych postępowań. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie oferty w innym, nawet podobnym zamówieniu. Ten element jest kwestią oceny dokonanych zmian ​ ofercie przez pryzmat skutków, jakie niesie że sobą dokonana zmiana w ​ ramach danej oferty. Jednakże najpierw badana jest dopuszczalność poprawy, a w drugiej kolejności wpływ w ewentualnej poprawy na treść oferty. Kwalifikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty” (tak: Andrzela Gawrońska-Baran, teza 7 Komentarza do art. 223 [w:] Andrzela Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany). Zamawiający wskazał, że co do zasady czynności Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą stanowić podstawy do oceny prawidłowości jego czynności podjętych w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zaznaczył, że modyfikacja kosztorysu dokonana w postępowaniu nr 114/P/23 obejmowała jego uzupełnienie o dodatkową pozycję, dla której wykonawca nie zaoferował ceny. Stąd Zamawiający nie posiadał informacji niezbędnych do poprawienia omyłki, a jej poprawienie ​ istocie polegałoby na niedopuszczalnym uzupełnieniu oferty o brakującą treść. Powyższy wniosek potwierdza w uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.10.2021 r., sygn. akt. KIO 2623/21, w którym Izba stanęła na stanowisku, że „nie można uznać, że dopuszczalne byłoby poprawienie omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Wykonawca złożył bowiem ofertę na nieaktualnym formularzu oferty. Formularz aktualny (zmodyfikowany) różnił się od pierwotnego tym, że zawierał tabelę, w której wykonawcy mieli wpisać ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia, w tym szczególną uwagę należy zwrócić na pozycje nr 4, 22 i 23 (podział działek, ekrany akustyczne, przejścia dla zwierząt), które – mimo ogólnie obowiązującego w tym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego – w zakresie dodatkowym mają być rozliczane kosztorysowo. W żadnym innym miejscu oferty ww. ceny jednostkowe nie zostały wskazane, zatem nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie innych dokumentów oferty. Izba stwierdziła, że niezgodność oferty z SW Z z powodu złożenia tej oferty na nieaktualnym formularzu ofertowym nie ma wyłącznie charakteru formalnego. Niezgodność ta nie dotyczy bowiem wyłącznie takich aspektów oferty, które mogą być ocenione jako formalne (np. miejsce zamieszczenia określonych informacji, czy kolejność ich podawania), ale dotyczy informacji merytorycznych, tj. cen za poszczególne elementy zamówienia. Dodatkowo wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny, są potrzebne zamawiającemu do dokonania czynności badania oferty, np. w zakresie badania, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie, jak też są potrzebne na etapie realizacji zamówienia, zwłaszcza w zakresie ww. trzech pozycji, do rozliczenia z wykonawcą”. Reasumując Zamawiający wskazał, że nie można uznać, że omyłka, która wystąpiła ​ Kosztorysie Przystępującego ad. 1 jest zbieżna z tą opisaną przez Odwołującego. Dlatego jej poprawienie w żaden w sposób nie może dowodzić niekonsekwencji Zamawiającego oraz naruszenia przez niego przepisów Pzp, wskazanych w petitum odwołania. Końcowo Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu odwołania zostały przedstawione czynności Zamawiającego, które jednoznacznie wskazują, że dokonał on poprawienia innej omyłki (art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) i Odwołujący posiada pełną wiedzę w tym zakresie. Stąd zupełnie niezrozumiały jest zarzut ewentualny zawarty w punkcie I.ii petitum odwołania, wskazujący, że jego przedmiotem jest czynność zamawiającego obejmująca „uznanie, że oferta Konsorcjum DOH zawiera oczywistą omyłkę pisarską, a w konsekwencji poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1) pzp”. Powyższa czynność nie została przez Zamawiającego podjęta. Dlatego odwołanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu oraz Termospec Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, w piśmie z dnia 18 kwietnia 2024 r. – Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnieśli o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia: Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, Termospec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Żorach, dalej: „Przystępujący(I)” natomiast po stronie Odwołującego wykonawca Elektrometal Spółka Akcyjna z w siedzibą w Cieszynie, dalej: „Przystępujący(II)”. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dokumenty złożone na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie, dostawa i zabudowa części dołowej Układu Klimatyzacji Centralnej o mocy chłodniczej 7,2 MW z możliwością rozbudowy do 10,8 MW w JSW S.A. KWK „Knurów – Szczygłowice” Ruch Knurów. Oferty w Postępowaniu złożyło czterech wykonawców. Wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą kosztorys, którego wzór stanowił Załącznik nr 4 do Formularza ofertowego – zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do SWZ. ​W Załączniku do Formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli zamieścić wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Treść załącznika nr 4 była zmieniana przez Zamawiającego dwukrotnie: 1 grudnia 2023 r. oraz 2 lutego 2024 r. Ostatnia zmiana dotyczyła pozycji 1.28 oraz 1.29 w pkt II. Przystępujący(I) złożył ofertę wraz z Załącznikiem nr 4 do Formularza ofertowego w brzmieniu sprzed ostatniej ze zmian treści Załącznika nr 4. W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawił ofertę Przystępującego(I) w następujący sposób: pierwotna treść pkt II.1.28: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” uzyskała brzmienie: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 – 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*”, treści punktu II.1.29.: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” otrzymał brzmienie: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 - 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*”. Zamawiający poinformował Przystępującego(I) – pismo z 20 marca 2024 r., że poprawił omyłkę w załączniku nr 4 do Formularza Ofertowego (Kosztorys) w pkt II.1.28 oraz II.1.29 popełnioną przez Przystępującego(I) oraz że wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia ​ wyznaczonym terminie. w Przystępujący(I) w piśmie z 25 marca 2024 r. poinformował Zamawiającego, że wyraża zgodę na poprawienie omyłki. Zamawiający zaprosił do udziału wszystkich wykonawców (pismo z 26 marca 2024 r.) w aukcji elektronicznej, która następnie została odwołana. W dniu 12 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego, polegające na: i.uznaniu, że oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ​1/ Centrum Hydrauliki DOH sp. z o.o. 2/ Termospec sp. z o.o. zawiera omyłkę inną niż pisarska lub rachunkowa, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz uznanie, że jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ii.a w konsekwencji na nieuprawnionym poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, czym Zamawiający naruszył ten przepis ewentualnie iii.uznaniu, że oferta Konsorcjum DOH zawiera oczywistą omyłkę pisarską a w konsekwencji poprawieniu tej omyłki w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, czym Zamawiający naruszył ten przepis, iv.braku odrzucenia oferty Konsorcjum DOH, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, v.zaproszeniu Konsorcjum DOH do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo tego, że oferta Konsorcjum DOH podlega odrzuceniu, czym Zamawiający naruszył art. 232 ust. ​1 Pzp. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu: 1.umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów: ii, iii oraz iv odwołania w związku z cofnięciem odwołania w w/w zakresie, 2.uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu i. Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów ii, iii oraz iv odwołania w związku z cofnięciem odwołania przez Odwołującego w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu z​ amknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie o​ dwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 22 kwietnia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów I.iii oraz iv, natomiast zarzut ewentualny oznaczony jako ii cofnął na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2024 r. W przywołanym powyżej przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem ​ ykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad w ​ inus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części m o​ dwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia o​ dwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już wskazanych powyżej zarzutów, a zatem postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, ż​ e Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego s​ kutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek u​ morzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Zarzut i odwołania Izba uznała za uzasadniony i w związku z powyższym uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosowanie do art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie ​ ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za w wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Ponadto, Izba miała na uwadze treść przepisu art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi ​ dokumentach zamówienia. w Poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie zamawiającego, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zmiany oferty nie są dopuszczalne. Korekta oferty może być dokonana jedynie na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, który określa jej warunki. Z inną omyłka, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, mamy do czynienia wówczas, gdy wykonawca w ofercie przyjął inny element zamówienia niż zamawiający w dokumentach zamówienia, ale jest możliwe wykazanie, że jest to wynik omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, a także na ich pominięciu. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3​ ustawy Pzp, zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Musi nadto istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1820/22. Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 maja 2022 r., sygn. akt KIO 949/22. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego poprawienie treści oferty Przystępującego(I) doprowadziła do istotnej zmiany jej treści. Punkt II.1.28. Kosztorysu, którego pierwotna treść brzmiała: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab.1 + Tab.2)*” otrzymała brzmienie: „Rury preizolowane o łącznej długości 20 465 mb ​ tym: Ø150 – 9 339 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 – 10 926 mb; o średnicy nie w mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1​ + Tab.2)*”, natomiast punkt II.1.29. o treści: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 11 119 mb; Ø200 - 9 146 mb; Ø250 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*” otrzymał brzmienie: „Rury nieizolowane o łącznej długości 20 465 mb w tym: Ø150 - 9 339 mb; o​ średnicy nie mniejszej niż Ø200 i nie większej niż Ø250 - 10 926 mb; o średnicy nie mniejszej niż Ø250 i nie większej niż Ø300 - 200 mb (Tab. 1 + Tab.2)*”. Izba biorąc również pod uwagę wskazane powyżej parametry, nie zgodziła się z​ Zamawiającym, że zmiana poz. 1.28 oraz 1.29 w pkt. II Kosztorysu Przystępującego(I) polegała na nieznacznej zmianie długości rur w zakresie poszczególnych ich średnic. Jak wskazał Odwołujący dwie poprawione pozycje w Kosztorysie Przystępującego(I) stanowiły pozycje najbardziej kosztotwórcze oraz ok. 31% całej ceny oferty Przystępującego(I). Zamawiający i Przystępujący(I) nie zaprzeczyli tej okoliczności. Jeśli chodzi o wiedzę Zamawiającego, w jaki sposób omyłkę poprawić, to Izba stwierdziła, że Zamawiający takiej wiedzy nie posiadał, uzyskał ją dopiero od Przystępującego(I), o czym świadczy pismo Zamawiającego z 12 marca 2024 r. oraz odpowiedź Przystępującego(I) – pismo z 13 marca 2024 r. Co prawda Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że uwzględnił pełną treść oferty Przystępującego(I) i powyższe stanowiło podstawę do uznania, że przedmiot oferty odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia i spełnia warunki zamówienia, a rozbieżności, które wystąpiły we wskazanych pozycjach Kosztorysu nie były zamierzone, to poza ogólnym twierdzeniem o​ powyższych faktach, Zamawiający nie przywołał ani jednego elementu z treści oferty Przystępującego(I), który potwierdzałby to stanowisko. O fakcie, że oferta Przystępującego(I) nie zawierała innej omyłki, którą Zamawiający mógł poprawić w myśl art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, może świadczyć fakt, iż z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zapytań ofertowych i odpowiedzi na nie kierowanych do konsorcjantów Odwołującego (dowody nr: 3-6) wynika, że Przystępujący(I) w Kosztorysie nie uwzględnił, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego rur DN 300, a po terminie składania ofertzapytania ofertowe dotyczyły już rur o tej średnicy, a także możliwość prawidłowej wyceny poz. 1.28 oraz 1.29 w Kosztorysie (większa średnica rur oznaczała wyższą cenę) – co wynika z dowodów w postaci umów, przedstawionych przez Odwołującego (dowód nr 1 i 2). Przystępujący twierdził, że posiada oferty dotyczące rur o DN 300, jednakże nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów. W ocenie Izby, na skutek poprawienia oferty Przystępującego(I) Zamawiający zastępując wykonawcę doprowadził do dostosowania treści jego oferty do wskazanych w SW Z przez Zamawiającego wymagań, a oferta Przystępującego(I) otrzymała nową treść. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał poprawienia oferty Przystępującego(I) z naruszeniem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3​ ustawy Pzp, a wobec powyższego potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji odwołanie w powyższym zakresie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 843 zł 00 gr, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i​ rozprawę. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2703/23 WYROK z dnia 28 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2023 r. przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Gdańsku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, aukcji elektronicznej przeprowadzonej ​ w zadaniu nr 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym zadaniu. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 950 zł 37 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych trzydzieści siedem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2703/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa ​ art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na dostawę sprzętu IT na potrzeby jednostek Pomorskiego Garnizonu Policji w ramach w programów współfinansowanych ze środków UE pn. Cyberpol i​ Digitpol (znak postępowania: 21/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 sierpnia 2023 r. pod numerem nr 2023/BZP 0034686/01. W dniu 12 września 2023 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Web-Profit M. K. w Piekarach Śląskich [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 1 zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 29 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty INFOS, pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzenia nie spełniającego minimalnych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane odwołaniem; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone ​ toku postępowania, w tym ewentualnie na rozprawie; w 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert; 4.2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie; 4.3. odrzucenia oferty INFOS; 4.4. ponownego dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty INFOS; 4.5. wyboru oferty nie podlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika – jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że Zamawiający z naruszeniem przepisów zaniechał odrzucenia oferty INFOS. Oferta winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia – zaoferowane przez firmę INFOS urządzenie nie spełnia bowiem minimalnych wymogów określonych w treści dokumentów zamówienia. Zgodnie z Wykazem Asortymentowo-Cenowym w wersji ostatecznej, przedmiot zamówienia obejmował dostawę sprzętu komputerowego, dla którego określono minimalne parametry zamawianych urządzeń, w tym: Zadanie 1, pkt. 1 – Komputer stacjonarny typ 1; Opis wymagań w rubryce „Pamięć RAM”: Pamięć RAM 128 GB DDR5-4800. Wykonawca INFOS w złożonej ofercie zaoferował jako przedmiotowy środek dowodowy kartę produktu zaoferowanego komputera, która potwierdza że zaoferowany przez firmę INFOS komputer posiada: Pamięć RAM 32 GB, w związku z​ czym oferta ta nie spełnia wymogów SW Z, jakie zawarł Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wobec powyższego oczywistym staje się fakt, że zaoferowanie tego komputera jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego i oferta INFOS powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFOS Systemy Komputerowe J. K. w Gdańsku [dalej „INFOS”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z uwagi na niedopełnienie obowiązków formalnych, o których mowa w art. 525 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, że wykonawca INFOS nie dołączył do zgłoszenia przystąpienia dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia stronom postępowania. Jednocześnie brak przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia podniósł Odwołujący. Wykonawca INFOS mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia nie stawił się, co należało uznać rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, dając tym samym wiarę twierdzeniom Odwołującego, co do braku przekazania mu kopii zgłoszenia przystąpienia, wobec braku dowodów przeciwnych. Wobec powyższego zgłoszenie przystąpienia wykonawcy INFOS do postępowania odwoławczego było nieskuteczne. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty złożone w zadaniu nr 1, protokół aukcji elektronicznej przeprowadzonej w zadaniu nr 1 oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty z dnia 7 września 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron z​ łożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 26 września 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia stanowi dostawa sprzętu komputerowego, przy czym rodzaj zamawianego towaru i jego szczegółowy opis Zamawiający umieścił w Wykazie Asortymentowo-Cenowym (pkt 18 Formularza Ofertowego). Zgodnie z Wykazem Asortymentowo-Cenowym, przedmiot zamówienia obejmował dostawę sprzętu komputerowego, dla którego określono parametry zamawianych urządzeń, w tym: Zadanie 1, pkt 1 – Komputer stacjonarny typ 1 np. komputer HP Z2 TWR G9 lub równoważny spełniający następujące wymagania: (…) Pamięć RAM 128 GB DDR5-4800. Zgodnie z rozdziałem III. Postanowienia ogólne 19. Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych zgodnych ze specyfikacją techniczną, gdzie określono zakres minimalnych parametrów, na podstawie których Zamawiający oceni, czy produkt jest równoważny. Jeżeli w Opisie przedmiotu zamówienia i w załączniku do niej użyto do opisania zamówienia oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta, konkretny produkt lub wskazano znaki towarowe, patenty lub pochodzenie urządzenia, a także norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia Zamawiający dopuszcza zastosowanie produktów i rozwiązań równoważnych, przez które należy rozumieć produkty i​ rozwiązania o parametrach spełniających wymagania Zamawiającego, co najmniej w tym zakresie, co produkt opisany w OPZ. Dopuszczalne jest zaoferowanie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, które zagwarantuje nie gorsze normy, parametry i standardy techniczno-jakościowe oraz funkcjonalne. Na potwierdzenie należy załączyć dodatkowy dokument wskazujący na produkt równoważny i wskazujący tę równoważność. Wykonawca musi wskazać na oferowanie rozwiązania równoważnego i załączyć dowody, wykazujące spełnienie przez oferowany produkt wymagań Zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach, co do zasady, pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co może przejawiać się ​ aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, w jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. W takim wypadku do oferty należy załączyć: - specyfikacja oferowanego sprzętu sporządzona przez producenta lub; - wydruk/i ze stron internetowych producenta lub; - karty katalogowe produktu lub; - inne przedmiotowe środki dowodowe, pozwalające ocenić, że oferowany sprzęt spełnia określone przez Zamawiającego wymagania. - wszelka dokumentacja dostarczona będzie w języku polskim lub angielskim z których wynikać będzie zachowanie równoważności. Równoważność oznacza możliwość zaoferowania przez wykonawcę produktów o​ innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast o takich samych właściwościach wymaganych przez zamawiającego. Zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Ich niezłożenie wraz z ofertą spowoduje odrzucenie oferty. Dokumenty dot. równoważności powinny być sporządzone w języku polskim z​ uwzględnieniem § 5 w rozdziale XV SWZ i podpisane zgodnie z zapisami rozdziału XV SWZ. Zgodnie z rozdziałem XIV, pkt. B Dokumenty składane wraz z ofertą: 4) przedmiotowe środki dowodowe: Zamawiający żąda, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: Wykonawca złoży wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, pozwalające na ocenę zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami technicznymi określonymi ​ specyfikacji. w Wykaz środków dowodowych: - specyfikacja oferowanego sprzętu sporządzona przez producenta lub; - wydruk/i ze stron internetowych producenta lub; - karty katalogowe produktu lub; - inne przedmiotowe środki dowodowe, pozwalające ocenić, że oferowany sprzęt spełnia określone przez Zamawiającego wymagania; - wszelka dokumentacja dostarczona będzie w języku polskim lub angielskim. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane świadczenia spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, niezłożenie któregokolwiek z nich spowoduje odrzucenie oferty. W zadaniu nr 1 oferty złożyło 3 wykonawców. Zamawiający zaprosił do aukcji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty ​w zadaniu nr 1. W dniu 7 września 2023 r. przeprowadzona została aukcja elektroniczna w zadaniu nr 1. W dniu 7 września 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 oferty złożonej przez wykonawcę J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INFOS Systemy Komputerowe J. K. ​ Gdańsku. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Na trzecim miejscu w rankingu w uplasowała się oferta wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z tym jednak zastrzeżeniem, że konsekwencją jego uwzględnienia winno być unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, aukcji elektronicznej przeprowadzonej w tym zadaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Bezspornie wykonawca INFOS w zadaniu nr 1 nie zaoferował „sprzętu zamiennego”, co potwierdza oświadczenie zawarte w kolumnie 8. tabeli Wykazu asortymentowo-cenowego dla zadania nr 1. Poza sporem było, że dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i​ INFOS wraz z ofertą złożyli przedmiotowe środki dowodowe dotyczące komputera stacjonarnego, o którym mowa w punkcie 1. tabeli. Niespornie wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Z akt sprawy wynika, iż Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 1 wszystkich wykonawców. Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy kluczowe było rozstrzygnięcie, czy w świetle dokumentów zamówienia Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w przypadku zaoferowania przez wykonawcę rozwiązania równoważnego, czy także w przypadku rozwiązania referencyjnego wskazanego w specyfikacji. Uwzględniając treść dokumentów zamówienia, w szczególności rozdziału XIV lit. B pkt 4 oraz III.19, Izba doszła do przekonania, iż stanowisko Zamawiającego, jakoby z​ zapisów SWZ wynikał obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych tylko ​ przypadku złożenia „oferty równoważnej”, było nieprawidłowe. Wskazać należy, iż w ​ rozdziale XIV lit. B SW Z Zamawiający wskazał:„Wykonawca złoży wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, w pozwalające na ocenę zgodności oferowanego sprzętu z​ wymaganiami technicznymi określonymi w specyfikacji”. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych dotyczył oferowanego sprzętu, a zatem zarówno sprzętu referencyjnego, jak i równoważnego. W rozdziale XIV SW Z Zamawiający nie poczynił żadnego zastrzeżenia, iż złożenie dokumentów przedmiotowych dotyczyło wyłącznie sprzętu równoważnego, w szczególności nie odwołał się do rozdziału III.19 specyfikacji. Dalej zauważyć należy, iż w rozdziale XIV lit. B SW Z Zamawiający przy wykazie środków dowodowych pominął zastrzeżenie, o którym mowa ​ rozdziale III.19 SW Z, iż z wymaganych dokumentów ma wynikać zachowanie równoważności. Wobec tego nie sposób w uznać, że wykaz środków dowodowych, o którym mowa w rozdziale XIV lit. B SW Z dotyczył li tylko dokumentów mających potwierdzać zgodność rozwiązania równoważnego z wymogami specyfikacji. Ponadto zauważyć należy, iż dwóch z trzech wykonawców w zadaniu nr 1 wraz z ofertą złożyło przedmiotowe środki dowodowe. Tym samym zarówno Odwołujący, jak i wykonawca INFOS, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą zinterpretowali zapisy specyfikacji w sposób analogiczny. Przyjęcie przez Zamawiającego błędnej wykładni SW Z, opartej na założeniu, iż przedmiotowe środki dowodowe obowiązani byli złożyć tylko wykonawcy oferujący rozwiązanie równoważne, skutkowało wadliwym zbadaniem ofert złożonych w zadaniu nr 1. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający: „z uwagi na zapisy SW Z załączone karty nie podlegały ocenie”. Powyższe Zamawiający potwierdził w toku rozprawy. Przeprowadzona przez Zamawiającego czynność badania ofert złożonych w zadaniu nr 1 była zatem niepełna, bowiem nie obejmowała analizy przedmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego, zdaniem Izby, Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 oraz aukcję elektroniczną przeprowadzoną w tym zadaniu, a następnie powtórzyć czynność badania i oceny ofert. Zamawiający winien ustalić, czy wykonawcy złożyli wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe dotyczące oferowanego sprzętu, a następnie, w zależności od wyniku tej analizy, podjąć stosowne decyzje, tj. odrzucić ofertę wykonawcy (w specyfikacji wskazano, iż zamawiający nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ich niezłożenie spowodowuje odrzucenie oferty), a w przypadku ich złożenia, zweryfikować, czy potwierdzają one zgodność zaoferowanego sprzętu z wymaganiami technicznymi określonymi w SW Z i podjąć ewentualnie dalsze czynności. Powyższe ma istotne znaczenie w świetle art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W końcu wskazać należy, iż nie jest rolą Izby zastępowanie Zamawiającego w czynnościach badania i oceny ofert, a rozstrzygnięcie zarzucanej przez Odwołującego kwestii obejmującej dokumenty przedmiotowe złożone przez INFOS, wymaga ich uprzedniego zbadania i decyzji Zamawiającego. Z uwagi na powyższe uchybienie Zamawiającego, złożony przez Odwołującego dowód w postaci wydruku ze strony internetowej HP dotyczący komputera HP Z2TOWER G9, nie miał znaczenia na obecnym etapie postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2881/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Jolanta Markowska Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Nuctech Warsaw Company Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, oznaczonych w odwołaniu nr 1 - 4. 2. W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2881/22 Uzasadnienie Zamawiający Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System) co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr ref. 134/PN/ZP/TLLZP/22 (dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 lipca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 141-404781. I. W dniu 31 października 2022 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1. oceny oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. (dalej jako „Konsorcjum”) w Postępowaniu, w zakresie: a) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie: i. wymogu zagwarantowania dostępności części zamiennych oraz złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z wymogiem z pkt 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ”), ii. wymogu złożenia dokumentacji technicznej w postaci projektu wstępnego montażu - dokument złożony przez Konsorcjum nie nosi znamion dokumentacji technicznej, iii. zaproponowanego sposobu montażu i wyboru oferowanego urządzenia EDS, podczas gdy zaoferowany projekt montażu jest niemożliwy do wykonania z uwagi na gabaryty urządzenia; iv. sposobu realizacji i podmiotu wykonującego prace montażowe urządzeń, b) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że Konsorcjum wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej - w zakresie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla tego partnera Konsorcjum, który wykona prace związane z uruchomieniem maszyn EDS; 2. wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu jako złożona przez podmiot niespełniający warunków udziału w postępowaniu, oraz niespełniająca wymogów określonych w SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: art. 362 pkt 1 ustawy Pzp w związku z: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz pkt 6.24 SOPZ, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż na etapie składania ofert Konsorcjum nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 6.24 SOPZ tj. deklaracji producenta urządzeń EDS potwierdzającego dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia, którego możliwość uzupełnienia nie została przewidziana w dokumentach zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 1]; 2. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której złożona oferta nie obejmuje deklaracji producenta urządzeń EDS ws. dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 2]; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem z uwagi na dostępną wysokość w rejonie EDS wykazaną w obmiarze geodezyjnym stanowiącym załącznik do SWZ nie jest możliwe wykonanie robót wykazanych we wstępnym planie montażu, w sposób uwzględniający uwarunkowania przestrzenne i odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego co do zakresu ingerencji w istniejącą infrastrukturę [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 3]; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem Konsorcjum nie zapewniło wymaganego światła przejazdu 236 cm określonej w pkt 7.2 opisu przedmiotu zamówienia [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 4]; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z rozdz. V pkt. 1 pkt 2 b) SWZ - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której lider Konsorcjum wskazał, że jest odpowiedzialny za cały zakres prac, podczas gdy nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń EDS, zaś partner konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako dostawca urządzeń, a ich montaż powierzono innym podmiotom - przez co nie wykazano spełnienia warunków udziału w postępowaniu [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 5]; 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez nieuprawnione faworyzowanie Konsorcjum, polegające na bezkrytycznym uznaniu złożonej oferty za zgodną z SWZ, pomimo istniejących i sygnalizowanych Zamawiającemu wątpliwości w tym zakresie, podczas gdy w na podstawie gołosłownych zarzutów Konsorcjum, oferta Odwołującego była uznawana za wadliwą; ujawnianiu Konsorcjum informacji o decyzjach podjętych w postępowaniu z wyprzedzeniem względem Odwołującego; utrudnianiu Odwołującemu dostępu do dokumentacji postępowania [dalej jako: zarzut oznaczony w odwołaniu nr 6]. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, - odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz złożonej przez podmiot niespełniający warunków udziału w Postępowaniu, - dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 15 listopada 2022 r. II. Pismem wniesionym w dniu 15 listopada 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 - 4 jako zarzutów podniesionych po upływie terminu określonego w ustawie, a w przypadku nieuwzględniania przez Izbę tego wniosku - wniósł o oddalenie tych zarzutów. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych nr 5 6. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: - wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (po stronie odwołującego), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dimark Spółka Akcyjna z siedzibą w Złotkowie oraz Anglosec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - Konsorcjum (po stronie zamawiającego). W piśmie wniesionym w dniu 16 listopada 2022 r. Konsorcjum przedstawiło stanowisko w sprawie. Konsorcjum wniosło o odrzucenie odwołania, wskazując na podniesienie zarzutów oznaczonych nr 1 - 4 po upływie terminu określonego w ustawie, względnie - o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1 - 4 odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty zostały podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał: Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 21 października 2022 r. Tym samym, odwołanie wniesione w dniu 31 października 2022 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, że na wcześniejszych etapach Postępowania dwukrotnie składał do Krajowej Izby Odwoławczej, podnosząc w nich zarzuty dotyczące złożonej przez Konsorcjum oferty. W sprawie obydwu wspomnianych odwołań, zarejestrowanych pod sygn. akt KIO 2488/22 i 2736/22, Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła merytorycznego rozpoznania zarzutów objętych zakresem niniejszego odwołania - wskazując, że dotyczą one czynności oceny oferty Konsorcjum, które nie zostały jeszcze dokonane lub o których wyniku Zamawiający nie informował wykonawców na wcześniejszych etapach Postępowania. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest merytoryczne rozstrzygnięcie kwestii podnoszonych w niniejszym odwołaniu, z uwagi na prawo Odwołującego do skorzystania ze środków odwoławczych, gwarantowane zarówno w Dziale XI PZP, w Dyrektywie 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE L 335 z 20.12.2007, s. 31), jak i w art. 45 w zw. z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W świetle powyższego stanowiska Odwołującego za istotne należy uznać następujące zagadnienia, tj. (1) zasady liczenia terminu na wniesienie odwołania wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty innego wykonawcy w przypadku prowadzenia postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jak również (2) zagadnienie związania orzeczeniami Izby wydanymi na wcześniejszym etapie postępowania oraz prawo wykonawcy do korzystania ze środków odwoławczych. W odniesieniu do pierwszego z ww. zagadnień należy wskazać, że jak wynika z przepisów dotyczących ustalania terminów na wniesienie odwołania ustawodawca kierował się w tym zakresie m.in. zasadą, że odwołanie powinno być wnoszone w możliwie najwcześniejszym terminie. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13 maja 2021 r. (XXIII Zs 28/21): celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. (...). Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 ustawy Pzp (odpowiednik art. 182 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r.) odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 lutego 2013 r. (III CZP 107/12) w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu ww. uchwały Termin do złożenia odwołania określony w art. 182 ust. 3 ZamPublU rozpocznie zatem swój bieg w dniu, w którym wykonawca uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności mógł uzyskać wiedzę o podjętych przez zamawiającego zaskarżalnych czynnościach, co do których (uprzednio) zamawiający nie przesłał informacji (art. 182 ust. 1 ZamPublU). Bez znaczenia jest przy tym to, czy czynności, o których uzyskał informację wykonawca należą do kategorii czynności objętych obowiązkiem informacyjnym czy też nie. Artykuł 182 ust. 3 ZamPublU ma zastosowanie wobec braku aktywności informacyjnej zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do wszystkich czynności zaskarżalnych podjętych w toku postępowania przetargowego. Natomiast zgodnie z przepisem art. 232 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Zaproszenie do aukcji elektronicznej następuje zatem po przeprowadzeniu przez zamawiającego czynności badania ofert w zakresie zaistnienia podstaw do ich odrzucenia. W związku z tym kluczowe znaczenie dla ustalenia terminu na wniesienie odwołania wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy i w konsekwencji nieprawidłowego zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej ma czynność aukcji elektronicznej. Zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 ustawy Pzp w zaproszeniu zamawiający obowiązany jest poinformować wykonawcę o wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy, do którego zaproszenie jest kierowane. Wskazany obowiązek informacyjny nie dotyczy wyniku badania i oceny ofert pozostałych wykonawców. Jeżeli zatem informacja o wynikach badania i oceny pozostałych ofert nie została wykonawcy przekazana na etapie pomiędzy zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej a przeprowadzeniem aukcji, informację w tym zakresie wykonawca uzyskuje wraz z rozpoczęciem aukcji. Termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy winien być zatem liczony najpóźniej od przeprowadzenia aukcji elektronicznej, jeżeli informacja o wynikach badania i oceny ofert innych wykonawców nie została danemu wykonawcy przekazana wcześniej, a wykonawca dochował w tym względzie należytej staranności. W niniejszej sprawie wystosowane przez zamawiającego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej zawierały, zgodnie z przepisem art. 232 ust. 2 ustawy Pzp, informacje wyłącznie o indywidualnym wyniku badania i oceny oferty danego wykonawcy. Natomiast aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 27 września 2022 r., a zatem najpóźniej od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niespełnienie wymagań przedmiotowych (wobec zastosowania w postępowaniu procedury określonej w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp). Niemniej jednak, w treści odwołania wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 2488/22 Odwołujący sam wskazał, że informację o zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum powziął jeszcze na etapie poprzedzającym przeprowadzenie aukcji, tj. z zaproszenia do udziału w aukcji z dnia 21 września 2022 r. W świetle powyższych okoliczności nie powinno budzić wątpliwości, że podniesienie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niespełnienie wymagań przedmiotowych (zarzuty oznaczone nr 1 - 4) w dniu 31 października 2022 r., podczas gdy zaproszenie do udziału w aukcji miało miejsce w dniu 21 września 2022 r. , a aukcja została przeprowadzona w dniu 27 września 2022 r. - należy uznać za spóźnione. W odniesieniu do zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 3 - 4 Konsorcjum w piśmie wniesionym w dniu 16 listopada 2022 r. przedstawiło stanowisko, że pomimo udostępnienia Odwołującemu projektu wstępnego Konsorcjum w dniu 5 października 2022 r. podniesienie ww. zarzutów było możliwe na wcześniejszym etapie postępowania, tj. w terminie liczonym od pozyskania przez Odwołującego informacji o wyniku badania i oceny oferty Konsorcjum. W piśmie tym Konsorcjum wskazało, że „cała retoryka Odwołującego sprowadza się do tezy, że urządzenie EDS produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT o standardowych wymiarach, nie zmieści się ze względu na jego wysokość, w istniejącej aktualnie przestrzeni sortowni, tj. na istniejącej antresoli (podeście technicznym). (...) Warto bowiem uwypuklić, że w treści odwołania z dnia 17 października 2022 roku (sygn. akt KIO 2736/22), Odwołujący wskazał, że wymiary standardowego urządzenia produkcji SMITHS DETECTION model HISCAN 10080 XCT są ogólnodostępne, a do pisma procesowego z dnia 24 października 2022 roku (sygn. akt KIO 2736/22) dołączył pobraną z Internetu informację techniczną standardowego urządzenia produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT zawierającą jej wymiary. (.) Łącząc tę okoliczność, z faktem, że część SWZ był operat geodezyjny oraz rzut antresoli (podestu technicznego), stanowiące odpowiednio załącznik nr 7 i 8 do SWZ, zawierające rzędne przestrzeni, w której mają zostać zamontowane urządzenia EDS, zarzut ewentualnego niezmieszczenia się urządzenia EDS produkcji SMITHS DETECTION model HI-SCAN 10080 XCT o standardowych wymiarach w istniejącej aktualnie przestrzeni sortowni, tj. na istniejącej antresoli (podeście technicznym) należało podnieść w odwołaniu wniesionym najpóźniej do dnia 03 października 2022 r.”. Odwołujący nie przestawił w tym zakresie stanowiska przeciwnego. Nawet jeżeliby uznać, że termin na podniesienie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 3-4 winien być liczony od daty udostępnienia Odwołującemu projektu wstępnego (5 października 2022 r.), to i tak nie zmieniałoby to oceny, że podniesienie ww. zarzutów w dniu 31 października 2022 r. należy uznać za spóźnione. Trzeba dodać, że termin do wniesienia odwołania (podniesienia zarzutów) jest terminem zawitym. Przepisy ustawy Pzp nie regulują instytucji przywrócenia tego terminu czy „przesunięcia” go na inny etap postępowania o udzielenie zamówienia. Należy również dodać, że ww. stanowisko dotyczące zasad liczenia terminu na wniesienie odwołania wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy w przypadku prowadzenia postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej było już wielokrotnie przedstawiane w orzecznictwie Izby, tak jak miało to miejsce m.in. w sprawie o sygn. akt KIO 2622/22. Wymaga jednak podkreślenia, że prawo do rozpoznania ww. zarzutów w ramach obecnego postępowania odwoławczego odwołujący wywodził przede wszystkim z faktu odmowy przez Izbę merytorycznego rozpatrzenia tych zarzutów w ramach wcześniejszych postępowań odwoławczych (oddalenie zarzutów wyrokiem z dnia 10 października 2022 r., KIO 2488/22, oraz umorzenie postępowania odwoławczego postanowieniem z dnia 26 października 2022 r. KIO 2736/22). W ramach stanowiska ustnego przedstawionego na posiedzeniu Odwołujący powołał się na prawo wykonawcy do skorzystania ze środków odwoławczych, wynikające zarówno z przepisów ustawy Pzp, prawa unijnego, jak i Konstytucji RP. Wskazał, że Zamawiający na wcześniejszych etapach postępowania nie informował o dokonaniu oceny Konsorcjum. Stwierdził również, że wyrok wydany w sprawie sygn. akt: KIO 2488/22 jest prawomocny i obowiązuje wszystkich. Ponadto przystępujący po stronie odwołującego wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powołał się na przepis art. 365 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego („KPC”), który w jego ocenie, mimo braku odesłania w ustawie Pzp do stosowania przepisów KPC, winien mieć w sprawie zastosowanie z uwagi na regulację art. 562 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego stanowiska należy wskazać, co następuje: Prawo wykonawcy do rozpatrzenia zarzutów wobec czynności i zaniechań zamawiającego gwarantowane jest nie tylko przepisami dotyczącymi wnoszenia odwołań podlegających rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej, lecz również przepisami regulującymi prawo wniesienia skargi na orzeczenie Izby do Sądu Okręgowego - sądu zamówień publicznych. Jak wynika z treści odwołań wniesionych przez Odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2488/22 oraz KIO 2736/22 odwołujący przedstawiał odmienne - od zajętego w tych sprawach przez Izbę - stanowisko w zakresie sposobu liczenia terminów na podniesienie zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nie zgadzając się z zapadłymi w tych sprawach rozstrzygnięciami Odwołujący powinien był je zaskarżyć do Sądu Okręgowego. Jak była już o tym mowa powyżej, przepisy ustawy Pzp nie regulują instytucji przywrócenia tego terminu czy „przesunięcia” go na inny etap postępowania o udzielenie zamówienia W ocenie składu orzekającego Izby nieskorzystanie przez Odwołującego z wszystkich przysługujących mu środków ochrony prawnej w ramach poprzednich postępowań odwoławczych stoi na przeszkodzie uznaniu, że postanowienie o odrzucenie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 - 4 w ramach obecnego postępowania odwoławczego oznacza pozbawienie wykonawcy prawa do wniesienia odwołania. Kwestia prawomocności orzeczenia Izby została w ustawie Pzp uregulowana wyłącznie w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c tejże ustawy. Zgodnie z przepisem art. 565 ust. 1 ustawy Pzp orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę. Natomiast ogólną regulacją dotyczącą wszystkich orzeczeń Izby jest przepis art. 562 ustawy Pzp normujący kwestię stwierdzenia wykonalności orzeczenia Izby. Zgodnie z tym przepisem: 1. Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. 2. O stwierdzeniu wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Strona jest obowiązana załączyć do wniosku oryginał lub poświadczony przez Prezesa Izby odpis orzeczenia Izby. 3. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności. Upływ terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby oznacza, że mamy w takim przypadku do czynienia z orzeczeniem, na które nie przysługuje środek odwoławczy (orzeczenie niezaskarżalne). Niezaskarżalność wyroku Krajowej Izby Odwoławczej odpowiada pojęciu tzw. prawomocności formalnej orzeczenia sądu cywilnego, uregulowanej przepisem art. 363 KPC. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają odesłania do stosowania przepisów KPC. Wymaga jednak zauważenia, że przepisy KPC regulują nie tylko instytucję tzw. prawomocności formalnej orzeczeń sądu, ale również instytucję prawomocności materialnej (art. 365 KPC oraz art. 366 KPC regulujący tzw. powagę rzeczy osądzonej). Zgodnie z przepisem art. 365 § 1 KPC orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej, a w wypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Natomiast zgodnie z przepisem art. 366 KPC wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą sporu stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Ww. przepisy określające zakres przedmiotowy i podmiotowy mocy wiążącej orzeczenia sądu mają niezwykle istotne znaczenie praktyczne i nie mogą być w drodze analogii, przy braku wyraźnego odesłania w ustawie Pzp, stosowane do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Ustawa Pzp zawiera własne regulacje, uwzgledniające specyfikę postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, tj. m.in. przepisy art. 528 pkt 4 oraz 5 ustawy Pzp. Jedynie zatem na marginesie przedstawionego powyżej stanowiska należy poczynić uwagę, że zgodnie z przeważającym stanowiskiem Sądu Najwyższego uregulowana w art. 365 KPC moc wiążąca prawomocnego orzeczenia dotyczy tylko samej treści sentencji orzeczenia, a nie poglądów prawnych i ustaleń faktycznych wyrażonych w jego uzasadnieniu (wyr. SN z 13.3.2008 r., III CSK 284/07, Legalis, wyr. SN: z 15.11.2007 r., II CSK 347/07, Legalis; z 5.7.2011 r., I PK 198/10, Legalis; z 12.5.2011 r., I PK 193/10, Legalis; z 3.10.2012 r., II CSK 312/12, Legalis; z 19.10.2012 r., V CSK 485/11, Legalis. wyr. z 12.5.2011 r., I PK 214/10, Legalis; w wyr. z 11.5.2011 r., I PK 194/10, Legalis). Jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 3 czerwca 2009 r. (IV CSK 511/08): Moc wiążąca prawomocnego orzeczenia (tzw. prawomocność materialna w sensie pozytywnym) zabezpiecza poszanowanie dla rozstrzygnięcia sądu ustalającego i regulującego stosunek prawny stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia. Wynikający z niej stan związania ograniczony jest jednak co do zasady - zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego tylko do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia i nie obejmuje jego motywów (zob. m.in. wyroki SN: z dnia 13.1.2000 r., II CKN 655/98, nie publ.; z dnia 23.5.2002 r., IV CKN 1073/00, nie publ.; z dnia 15.11.2007 r., II CSK 347/07, nie publ.). Przedmiotem prawomocności materialnej jest jedynie ostateczny rezultat rozstrzygnięcia, a nie przesłanki, które do niego doprowadziły. Sąd nie jest więc związany zarówno ustaleniami faktycznymi poczynionymi w innej sprawie, jak i poglądami prawnymi wyrażonymi w uzasadnieniu zapadłego wyroku. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że nawet w sytuacji, w której przepisy ustawy Pzp przewidywałyby odesłanie do stosowania do orzeczeń Izby przepisów art. 365 i art. 365 KPC, Izba nie byłaby związana poglądami prawnymi dotyczącymi zasad liczenia terminu na podniesienie zarzutów wobec zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, jak i ustaleniami faktycznymi w tym zakresie, przedstawionymi w uzasadnieniach uprzednio wydanych orzeczeń. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 w związku z art. 553 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 5 - 6 podlega oddaleniu. W ramach zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 5 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaniechał on odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji niespełniania warunku udziału w Postępowaniu, co Odwołujący wywiódł z dwóch okoliczności: 1) że odpowiedzialnym za cały zakres prac jest Lider Konsorcjum (Dimark S.A.), który nie posiada wymaganego przez zamawiającego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń EDS, zaś 2) Partner Konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako dostawca urządzeń. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie Konsorcjum wprost wskazało, że zakresem prac Anglosec Sp. z o.o. jest jedynie dostawa i szkolenia, a reszta prac wykonywana jest przez Lidera Konsorcjum oraz podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. (pkt 9 formularza ofertowego). Odwołujący zauważył, że w oświadczeniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (wg. załącznika nr 4 do SWZ), Konsorcjum również wskazało, że Anlgosec Sp. z o. o. nie będzie prowadziło żadnych prac poza dostawą urządzeń i szkoleniami. W ocenie Odwołującego wszelkie inne prace zostały przypisane domyślnie spółce Dimark S.A., względnie podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o. O ile bowiem zakres obowiązków Anglosec Sp. z o.o. jest ściśle ograniczony, precyzyjny (dostawa i szkolenia), o tyle zobowiązania Dimark S.A. są określone w sposób szeroki, otwarty - zatem, zdaniem Odwołującego, zasadne jest przyjęcie domniemania, że wszystkie prace niezastrzeżone wprost dla Anglosec Sp. z o.o. obciążają Dimark. W ocenie Odwołującego, z uwagi na fakt, że umowa (Załącznik nr 3 do SWZ) odróżnia pojęcia dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń EDS (§ 1 ust. 2 podp. e), h)) nie sposób uznać, że pojęcie dostawy i uruchomienia urządzeń EDS są pojęciami tożsamymi. Obydwa te zdarzenia są przewidziane do wykonania w ramach Etapu 3, jednak traktowane są jako niezależne czynności, odmienne rodzaje prac do wykonania. Odwołujący przedstawił wykładnię ww. oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie o podziale zadań (wg. załącznika nr 4 do SWZ), stwierdzając, że na gruncie oferty Konsorcjum i użytych w niej sformułowań, czynność uruchomienia urządzeń EDS wchodzi w zakres montażu, a nie dostawy. Ponadto Odwołujący przedstawił pogląd prawny, zgodnie z którym dokumenty dotyczące podziału zadań, których treść jednoznacznie wskazuje, iż członek Konsorcjum posiadający pozwolenie nie wykona prac, do realizacji których jest zobowiązany, nie mogą być uzupełniane. Są to bowiem istotne elementy oferty, od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W ramach stanowiska ustnego przedstawionego na rozprawie Odwołujący stwierdził, że treść oświadczenia o podziale zadań jest również oświadczeniem co do sposobu wykonania zamówienia, a zatem treścią oferty. W związku z tym - wyjaśnił - nie postawił w tym zakresie zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia tego dokumentu. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, co następuje. W pkt V.1. 2) lit. b) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wymagając, aby wykonawcy posiadali zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące. Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące stanowiło wymagany przez Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy - pkt. VII.2.3 SWZ, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej odpowiedzią na pytanie nr 55. Natomiast odpowiedzią na pytanie nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż ww. zezwolenie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, ma posiadać wykonawca realizujący część zamówienia, do którego wymagane jest posiadanie zezwolenia. W ramach oferty Konsorcjum złożyło m.in. następujące dokumenty: - oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (na podstawie art.117 ust. 4 ustawy Pzp), - formularz oferty - wskazując jako podwykonawcę w pkt 9 Dimark Group sp. z o.o., - zobowiązanie podmiotu trzeciego w sprawie udostępnienia zasobów przez Dimark Group sp. z o.o. Ponadto w toku postępowania jako podmiotowy środek dowodowy Konsorcjum złożyło zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie oferowanych urządzeń EDS, wystawione dla Anglosec sp. z o.o. Okoliczność, że odpowiedzialnym za cały zakres prac jest Lider Konsorcjum nie wynika z żadnych dokumentów, które zostały złożone w postępowaniu, a wręcz przeciwnie, przeczy temu treść ww. oświadczenia o podziale zadań, złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W oświadczeniu tym wskazano, że Dimark S.A. zrealizuje następujące prace: Zarządzanie projektem, prace projektowe, prace montażowe i instalacyjne, nadzór autorski, natomiast Anglosec sp. z o.o. zrealizuje następuje prace: Dostawa urządzeń EDS, dostawa stacji roboczych, szkolenia. Natomiast w pkt 9 formularza oferty Konsorcjum wskazało jako podwykonawcę w zakresie prac montażowych: Dimark Group Sp. z o.o. Istotnie, w ww. oświadczeniu o podziale zadań nie zostało wskazane, że prace w zakresie uruchomienia urządzeń EDS zostaną zrealizowane przez wykonawcę Anglosec Sp. z o.o. Jednakże nie zostało również wskazane, że prace te zostaną wykonane przez inny podmiot. Inaczej rzecz ujmując, w ww. oświadczeniu nie zawarto wprost informacji, który podmiot zrealizuje prace z zakresu uruchomienia urządzeń EDS, do czego wymagane jest posiadanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Zgodnie z ustalonymi na gruncie przepisu art. 65 Kodeksu cywilnego regułami wykładni oświadczeń woli należy jej dokonywać z uwzględnieniem tzw. kontekstu sytuacyjnego, tj. należy je tłumaczyć stosownie do okoliczności, w których zostały złożone. W ocenie składu orzekającego Izby okoliczności faktyczne złożenia ww. oświadczenia woli, w tym w szczególności fakt złożenia zezwolenia Prezesa Agencji Państwowej Agencji Atomistyki wystawionego dla Anglosec Sp. z o.o., nie pozwalają na przyjęcie wykładni ww. oświadczenia o podziale zadań, jaka została zaprezentowana w treści odwołania przez Odwołującego. Za całkowicie nieracjonalny należałoby uznać zamiar powierzenia prac polegających na uruchomieniu urządzeń EDS innemu podmiotowi niż Anglosec Sp. o.o., skoro wyłącznie ten podmiot posiada zezwolenie wymagane do wykonania tych prac. Jeszcze raz należy podkreślić, że ani w oświadczeniu o podziale zadań, ani w formularzu ofertowym, nie wskazano wprost, aby ww. prace miały zostać wykonane przez inny podmiot niż Anglosec Sp. z o.o. Natomiast jak wskazał sam Odwołujący, sporządzony przez Zamawiającego projekt umowy odróżnia pojęcia dostawy, montażu i uruchomienia. Takie rozróżnienie stosowane jest również przez Konsorcjum, o czym świadczy treść złożonej przez Przystępującego Nuctech umowy podwykonawczej pomiędzy Dimark S.A. a Anglosec sp. z o.o. Ponadto, skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp stanowi treść oferty i w związku z tym nie podlega uzupełnieniu. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie Izby oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp uznawane jest za podmiotowy środek dowodowy. Takie stanowisko zostało przedstawione np. w wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r. (KIO 3795/21). W opinii Urzędu Zamówień Publicznych zatytułowanej „Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jako podmiotowy środek dowodowy”1 stwierdzono: W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy 1 w związku z tym wyjaśnić, że w świetle art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, środki służące potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaliczają się do podmiotowych środków dowodowych. Tym samym oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy. Wobec braku wyraźnego wskazania w treści ww. oświadczenia o podziale zadań, który podmiot ma zrealizować prace polegające na uruchomieniu urządzeń EDS, zastosowanie mogła znaleźć procedura wezwania do uzupełnienia, uregulowana w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia ww. dokumentu nie został postawiony w odwołaniu. Niezależnie od tego, w obecnym stanie faktycznym sprawy nakazywanie Zamawiającemu wystosowania do Konsorcjum wezwania do uzupełnienia ww. oświadczenia należałoby uznać za zbędne. Oświadczenie w tym zakresie zostało już przedstawione w treści pisma z dnia 27 września 2022 r. , jak również wyjaśnienia w tym zakresie zostały złożone w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Okoliczność, że podmiotem realizującym prace polegające na uruchomieniu urządzeń EDS będzie Anglosec Sp. z o.o., potwierdza również treść umowy Konsorcjum z 2 września 2022 r. Nakazywanie zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wyłączenie w celu powtórzenia przez Konsorcjum oświadczenia, które w toku postępowania zostało już złożone, należałoby uznać za przejaw nieuzasadnionego formalizmu. Zarzut oznaczony nr 6 podlegał oddaleniu jak zarzut nieskonkretyzowany w sposób dostateczny. W ramach uzasadnienia tego zarzutu odwołujący wyraził bardziej swoją refleksję na temat sposobu prowadzenia postępowania przez zamawiającego, niż wskazał na konkretne naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nie przedstawiając konkretnego opisu czynności zamawiającego, które mogłyby zostać ocenione pod kątem wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący uczynił rozpoznane tego zarzutu niemożliwym. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt KIO 2703/22 WYROK z dnia 25 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2022 r. przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA S.A. z siedziba w Warszawie, przy udziale wykonawcy: (A) Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, oraz (B) ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2703/22 UZASADNIENIE W dniu 13 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., z siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PGNiG TERMIKA S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. (dalej: ZRE) oraz oferty wykonawcy ZEC SERVICE Sp. z o.o. (dalej: ZEC) i przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem ZRE i ZEC, pomimo że oferty ww. wykonawców były niezgodne z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na zaproszenie do aukcji elektronicznej ZRE i ZEC oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZRE oraz oferty ZEC pomimo ich sprzeczności z regulacją pkt 11.1 SWZ, albowiem ww. wykonawcy złożyli niezgodne z pkt 11.1 SWZ oświadczenie w zakresie terminu związania ofertą tj. że są związani ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r., podczas, gdy w Zamawiający określił w SWZ termin związania ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r., zatem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu winien złożyć oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. od upływu terminu składania ofert, co w efekcie doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ZRE i ZEC, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert lub uznanie za podlegające odrzuceniu ofert ZRE i ZEC, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 11 października 2022 r. i nakazanie Zamawiającemu jej ponownego przeprowadzenia, względnie o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia aukcji elektronicznej. W zakresie zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w postaci przetargu nieograniczonego na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki (Numer referencyjny: 22DOZZ904). W postępowaniu przewidziano przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Czynność otwarcia ofert nastąpiła 30 września 2022 r. Po dokonaniu czynności badania i oceny ofert Zamawiający dnia 3 października 2022 r. wysłał do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w tym m.in. do wykonawców ZRE i ZEC. Aukcja elektroniczna odbyła się dnia 11 października 2022 r. Po jej przeprowadzeniu oferta ZEC znajduje się odpowiednio na 1 pozycji w zakresie ceny, a oferta ZRE na pozycji 2. Zgodnie natomiast z warunkami udziału w postępowaniu, a to pkt. 11.1 SWZ Zamawiający wyznaczył za pomocą konkretnej daty okres związania ofertą wykonawców. Stosownie do regulacji pkt 11.1 SWZ: Wykonawca będzie związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Związanie ofertą oznacza, że Wykonawca złożył oświadczenie woli w postaci oferty i zobowiązany jest we wskazanym okresie związania zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych w ofercie. W ten sposób Wykonawca zobowiązuje się do wypełnienia wszystkich propozycji ofertowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający załącznik nr 1 „OFERTA” dotyczący wzoru oferty udostępnił w formie do edycji — zatem, każdy z potencjalnych wykonawców mógł dokonać odpowiedniej modyfikacji treści formularza ofertowego i dokonać stosownej zmiany, zgodnie z treścią SWZ, wskazując termin związania ofertą, który winien trwać do dnia 28 grudnia 2022 r. od dnia upływu terminu składania ofert, co też uczyniła większość wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. ZRE oraz ZEC przedłożyli natomiast formularz oferty (wg wzoru Zamawiającego) wskazując, że są związani ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r. W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której w postępowaniu zostały złożone oferty zawierające różne terminy związania ofertą, tj. trzech z wykonawców, w tym Odwołujący, złożyło ofertę z prawidłowym terminem związania ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r., natomiast wykonawcy ZRE i ZEC złożyli oferty z terminem związania ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r. Pomimo jednak wystąpienia przedmiotowych rozbieżności Zamawiający zaniechał odrzucenia ww. ofert. Taka sytuacja winna zostać uznana za niedopuszczalną i sprzeczną z zasadami prowadzenia postępowania w oparciu o przepisu PZP. Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić przed upływem ww. terminów, albowiem zarówno ZRE, jak i ZEC z uwagi na złożone oświadczenia znajdują się w innej (korzystniejszej) sytuacji w niniejszym postępowaniu, aniżeli pozostali potencjalni wykonawcy. Przy analizie złożonych przez ZRE oraz ZEC oświadczeń należy mieć przede wszystkim na uwadze treść regulacji art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego dotyczący oświadczeń woli, jak również stanowisko Sądu Najwyższego w tym zakresie przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2007 r. sygn. akt II CSK 546/06, zgodnie z którym: (...) prawidłowa, pełna i wszechstronna wykładnia umowy, nie może pomijać treści zwerbalizowanej na piśmie, bowiem napisane sformułowania i pojęcia, a także sama semantyka i struktura aktu umowy, są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać i ocenić. (...) Dopiero jeśli tekst umowy jest niejasny, konieczne staje się usunięcie wątpliwości przy zastosowaniu obowiązujących zasad wykładni umowy według reguł przewidzianych w art. 65 § 2 KC. Uwzględniając powyższe należy uznać, iż treść oświadczeń woli złożona w formularzu oferty przez ZEC i ZRE jednoznacznie wskazuje na termin, w jakim ww. wykonawcy związani są ofertą tj. do dnia 19 grudnia 2022 r., co pozostaje w sprzeczności z pkt 11.1 SWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie wymagał, aby każdy z wykonawców był związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. Odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 lipca 2018 r., KIO 1209/18. Niezgodność w formularzu ofertowym ZRE oraz ZEC nie mogłaby być również uznana za oczywistą omyłkę pisarską, gdyż za taką mogłaby być potraktowana wyłącznie taka niedokładność, która nasuwa się sama i jest widoczna "na pierwszy rzut oka". Dane wpisane przez ZRE i ZEC w formularzu ofertowym w zakresie okresu związania ofertą są błędne i brak jest w tym zakresie wątpliwości. Korekta tych danych byłaby korektą terminu związania ofertą, a w efekcie doszłoby do istotnej zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy, a taka zmiana nie może mieć miejsca. Niezgodność ta nie może być również potraktowana jako inna omyłka, polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Wobec czego nie ma możliwości poprawienia przedmiotowego błędu także na tej podstawie. (Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 3 stycznia 2022 r., KIO 3665/21). Zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć aby Zamawiający mógł autorytarnie stwierdzić, jaki jest okres związania ofertą, w tym że jest on odmienny od wprost wskazanego w treści oferty. To wykonawca, bowiem składając ofertę ma obowiązek dołożyć należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i prawidłowo sporządzić ofertę. W konsekwencji, należy uznać, iż podnoszony zarzut jest w pełni uzasadniony, bowiem oferty złożone przez ww. wykonawców zostały sporządzone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. Niezgodność ma charakter zasadniczy, przedmiotowo istotny i nieusuwalny. Zamawiający nie może w tym przypadku zastosować procedury wyjaśnienia treści oferty ani jej poprawienia. Oświadczenie o długości terminu związania ofertą stanowi bowiem element oświadczenia woli wykonawcy. Brak lub wada tego oświadczenia nie podlega więc uzupełnieniu. W ocenie Odwołującego, zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 pkt 1 PZP nakładają na Zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zakazane jest zatem stosowanie różnych wymagań w odniesieniu do poszczególnych Wykonawców składających oferty w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób specjalny potraktował ZRE i ZEC, nie stosując do tych wykonawców wymagań sformułowanych w SWZ, w tym w szczególności pkt 11.1. Pomimo złożenia przez ZRE oraz ZEC oświadczeń w zakresie okresu związania ofertą niezgodnych z SWZ Zamawiający nie dokonał ich odrzucenia i zaprosił ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 547/18 oraz wyrok KIO 461/12 z dnia 19.03.2012. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, wybiórcze traktowanie poszczególnych Wykonawców stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wszystkich wykonawców. W konsekwencji zaniechań Zamawiającego można uznać, iż ZRE oraz ZEC znaleźli się w korzystniejszej sytuacji, niż reszta wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Niewątpliwie również zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców podlegających odrzuceniu miało istotny wpływ zarówno na jej przebieg, jak i wynik. W konsekwencji należy uznać, że oferty złożone przez ZRE i ZEC winny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP ponieważ wykonawcy ci złożyli oferty niezgodne z wymaganiami pkt. 11.1 SWZ, a w konsekwencji brak było podstaw do zapraszania ww. podmiotów do udziału w aukcji elektronicznej. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki. Postępowanie prowadzone jest na platformie przetargowej (dalej „Platforma eb2b”). Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.3 SWZ Zamawiający na podstawie art. 139 ust. 1 Pzp przewidział odwróconą kolejność oceny ofert oraz zgodnie z pkt 15.3 SWZ zastosowanie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 227-238 Pzp. Izba ustaliła, że w pkt 11 SWZ Zamawiający ustalił, że wykonawca będzie związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. oraz że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, umieszczono oświadczenie woli o treści: „W odpowiedzi na zaproszenie PGNiG TERMIKA SA do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP430) w Elektrociepłowni Siekierki, składamy niniejszą ofertę zgodnie z wymaganiami podanymi w SIWZ i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. oraz zdanie: „Oświadczamy, że jesteśmy związani ofertą do dnia 19.12.2022 r.”. Izba ustaliła, że przed otwarciem ofert Zamawiający opublikował na Platformie eb2b informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która wynosi 33 210 000,00 PLN. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono pięć ofert w tym oferty złożyli Odwołujący oraz Przystępujący ZRE i Przystępujący ZEC. Izba ustaliła, że po otwarciu ofert w dniu 30.09.2022 r., Zmawiający dokonał badania i oceny ofert dla ustalenia ważności złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że wszystkie oferty zostały prawidłowo podpisane przez osoby reprezentujące lub przez właściwie umocowanych pełnomocników, nie stwierdzono błędów rachunkowych oraz potwierdzono, że każda z ofert jest poprawnie zabezpieczona wadium z terminem ważności zgodnym z wyznaczonym przez Zamawiającego terminem związania ofertą do 28.12.2022 r. Izba ustaliła, że wykonawca ZEC Service jako wadium złożył gwarancję ubezpieczeniową Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. z terminem ważności od dnia 30.09.2022 r. do dnia 28.12.2022 r. Wykonawca ZRE Katowice jako wadium złożył gwarancję ubezpieczeniową Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” z terminem ważności od dnia 30.09.2022 r. do dnia 28.01.2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 3.10.2022 r. zaprosił wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczonej zgodnie z art. 232 ust 4 Pzp na dzień 7.10.2022 r. o godz. 9.00. Izba ustaliła, że w dniu 4.10.2022 na wniosek Odwołującego, Zamawiający przesunął pierwotnie wyznaczony termin aukcji elektronicznej na dzień 11.10.2022 r. o godz. 9.00. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 11.10.2022 r. Izba ustaliła, że na podstawie zaoferowanych w aukcji cen oferty zostały sklasyfikowane następująco: 1) ZEC Service Sp. z o.o. (Przystępujący 1) - cena oferty 27 725 000,00 PLN 2) ZRE Katowice S.A. (Przystępujący 2)- cena oferty 27 774 000,00 PLN 3) Enrem-Połaniec Sp. z o.o. - cena oferty 34 000 000,00 PLN 4) Doosan Babcock Energy Polska S.A. (Odwołujący) - cena oferty 35 470 000,00 PLN 5) REMAK-Energomontaż S.A. - cena oferty 37 910 000,00 PLN Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołanie. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 218 ust. 2, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zmawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, że przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Jak wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Na gruncie ustawy Pzp, okres związania ofertą wyznaczany jest przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Jak Izba ustaliła, w przedmiotowym postępowaniu, w treści dokumentacji przetargowej jest błąd, polegający na niezgodności sporządzonego przez Zamawiającego formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Instrukcji dla Wykonawców z treścią punktu 11.1 Instrukcji dla Wykonawców. W treści załącznika nr 1 do Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływa w dniu „19.12.2022 r.”. Z kolei w punkcie 11.1 Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający określił termin związania ofertą na 28.12.2022 r. Wskazanie przez Zamawiający dwóch odmiennych dat związania ofertą skutkowało złożeniem przez Przystępujących niespójnych oświadczeń co do terminu związania ofertą. Ta jednak niespójność była wynikiem czynności Zmawiającego oraz informacji zwartych w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby, okoliczność ta nie świadczy w żaden sposób o niegodności ofert wykonawców z warunkami zamówienia i nie może skutkować odrzuceniem ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Obaj bowiem wykonawcy złożyli dokumenty o treści wymaganej przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że Zamawiający nie wskazał w instrukcji ani w samym formularzu czy wykonawca może zmienić datę w oświadczeniu o terminie związania ofertą w Formularzu ofertowym, określoną przez Zamawiającego. Zatem, wykonawcy Przystępujący - składając dokumenty ofertowe postąpili zgodnie z instrukcjami zwartymi w SWZ, składając oświadczenie o treści sprecyzowanej przez Zamawiającego w formularzu oferty. Izba stoi na stanowisku, że błędy popełnione przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania nie mogą powodować ujemnych konsekwencji dla wykonawców. To Zamawiający przygotowuje dokumentację postępowania, określa wymagany zakres dokumentów i oświadczeń. Wykonawcy składając ofertę przedkładają oświadczenia o treści określonej i wymaganej przez Zamawiającego. Trudno zatem penalizować czynności wykonawców wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Izby, w okolicznościach sprawy, błąd popełniony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania nie może skutkować odrzuceniem ofert Przystępujących, którzy składając oferty działali pod wpływem tego błędu. W ocenie Izby, oferta złożona pod wpływem błędnego przeświadczenia wykonawcy powinna podlegać poprawie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego, że Formularz oferty stanowi treść oferty sensu stricte. Nie jest to jednak tożsame z brakiem możliwości dokonania poprawy treści tego formularza w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca ZEC, jak i Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. skorzystali z dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Co istotne, obaj wykonawcy zabezpieczyli swoje oferty wadiami z terminem ważności pokrywającymi termin związania ofertą do 28.12.2022 r. Ponadto obaj wykonawcy składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu oświadczyli, że składają oferty zgodnie z wymaganiami podanymi w SWZ i że oferty są opracowane dla kompletnego zakresu prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Jest to również okoliczność potwierdzająca, że wykonawcy zapoznali się z treścią specyfikacji i przygotowali swoje oferty zgadzając się z jej postanowieniami - w tym także podanym w pkt 11 SWZ terminem związania ofertą do dnia 28.12.2022 r., a więc wyrazili wolę związania ofertą nie tylko do dnia 19 grudnia, ale również drugim terminem wynikającym z warunków zamówienia tj. 28.12.2022 r. Zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający ma prawo do poprawienia omyłek w treści ofert ZEC, jak i Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Treść oświadczeń i czynności podjętych przez wykonawców polega wykładni, z uwzględnieniemKodeksu cywilnego, który pozwala wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób uzewnętrzniający ją w sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. W ocenie Izby, z powodów wskazanych powyżej, pomimo złożenia niespójnych oświadczeń co do terminu związania ofertą na skutek błędu Zamawiającego w dokumentacji postępowania, obaj przystępujący wyrazili wolę związania swoją ofertą nie tylko do dnia 19/12.2022 r. ale również do dnia 28.12.2022 r. Odnosząc się do zarzutu niezasadnego zaproszenia ZRE Katowice i ZEC Service do aukcji, Izba wskazuje, że jest to zarzut pochodny do opisanego powyżej zarzutu braku odrzucenia ofert tych wykonawców. Wobec uznania przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za niezasadny, również zarzut naruszenia art. 232 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 818/22 WYROK z dnia 11 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2022 r. przez wykonawcę M. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach przy ul. Kopalnianej 9a (44-230 CzerwionkaLeszczyny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu ul. Strzelców Bytomskich 207 (41-914 Bytom) przy udziale wykonawcy Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Radocha 4a (41-200 Sosnowiec), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. C. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 818/22 Uz as adnienie Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji oraz aukcji elektronicznej pn.: Rozbiórka obiektów dojściowych od szybu I do szybu III wraz ze stacją przesypową C w SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu (numer sprawy: ZP-M-0001/21), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00156519/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 22 marca 2022 r. wykonawca M. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. C. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (zwana dalej: „odwołującym”) wniosła odwołanie od czynności (zaniechań0 zamawiającego, polegających na: - dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Pol Invest Group Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (zwaną dalej jako: „Pol Invest Group”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Pol Invest Group jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Pol Invest Group jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Pol Invest Group jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec wskazanych czynności (zaniechań) zamawiającego, którym zarzucono niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Pol Invest Group; - powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po jego stronie wynika z faktu, iż złożył od ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem zamawiający dokonał wyboru oferty Pol Invest Group, która to oferta podlega odrzuceniu. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zmawiającego zgodnie z żądaniami odwołującego. Mając na uwadze powyższe, odwołujący uznał, że można realnie zakładać, iż po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający dokona wyboru oferty odwołującego. Ponadto wyjaśnił, że w wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy został narażony na szkodę związaną z ryzykiem utraty spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji, odwołujący skonstatował, że może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w dniu 10 grudnia 2021 r. zamawiający skierował do wykonawców (w tym m.in. do Pol Invest Group) wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że cena oferty (450 000,00 zł) jest niższa o 81,12% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (2 383 636,66 zł) oraz jest niższa o 52,08% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (939 117,26 zł). Na sfinansowanie zamówienia zamawiający zamierzał przeznaczyć 2 160 000,00 zł. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał Pol Invest Group do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty zakresie: - wykonania robót przygotowawczych, w ramach których należy uwzględnić koszty wygrodzenia terenu rozbiórki, organizacji zaplecza technicznego, zabezpieczenia budynku pod rozbieranym przęsłem, odłączenia instalacji; - wykonania rekultywacji terenu po rozbiórce z uwzględnieniem kosztów zakupu i dowozu materiałów wraz z wykonaniem dokumentacji geodezyjnej; - wykazania sposobu ochrony terenu rozbiórki, własnych maszyn, urządzeń, instalacji oraz materiałów w czasie realizacji zadania; - wykazania na podstawie jakich działań lub obniżenia jakich kosztów przedstawiona na aukcji oferta jest niższa od oferty pierwotnej (wskazana nowa kalkulacja). Ponadto, zamawiający zastrzegł, że dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników; - kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem każdego sprzętu (samochody, dźwigi, koparki, spycharka, itp.) którym wykonawca zamierza realizować zadanie; - kosztów zakupu i transportu każdego materiału do realizacji zadania; - kosztów transportu i utylizacji każdego odpadu powstałego podczas prowadzenia robót. Odwołujący zwrócił uwagę, że wezwanie zawierało również 9 dalszych szczegółowych pytań dotyczących poszczególnych czynników mających wpływ na wysokość ceny, w tym m.in. tego czy i w jaki sposób wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją zamówienia. Zamawiający poprosił o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do ww. pytań. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. wykonawca Pol Invest Group przedstawił wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci: 1) dokumentów potwierdzających należyte wykonanie innego zamówienia dla tego samego oddziału SRK S.A., 2) ofertę na obsługę geodezyjną, 3) szczegółową kalkulację kosztów po aukcji elektronicznej - wg Załącznika nr 7 do Formularza Ofertowego, 4) faktury zakupowe: olej napędowy, najem i serwis kabiny WC, najem kontenera socjalnego, opłata leasingowa za ładowarkę teleskopową. Odwołujący stwierdził, że poza ww. dowodami, wystąpienie wykonawcy pełne było ogólnikowych stwierdzeń oraz zapewnień i oświadczeń niepopartych jakimikolwiek dokumentami. Zasadnicza przewaga konkurencja Pol Invest Group nad innymi wykonawcami to doświadczenie w realizacji innych zamówień na terenie SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” w Zabrzu. Ponadto, załączona do wyjaśnień „szczegółowa kalkulacja” wprost ujawnia, że wykonawca pominął lub zaniżył szereg istotnych czynników cenotwórczych, co sprawia, że zamówienia obiektywnie nie da się wykonać w zamian za zaoferowaną cenę. I. Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez Pol Invest Group. W tym aspekcie odwołujący wskazał, że odnosząc się do przedstawionych przez Pol Invest Group „wyjaśnień” należy podnieść, że wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny. W przypadku zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w prowadzeniu prac rozbiórkowych czy dysponowanie sprzętem wyburzeniowym powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Wykonawca Pol Invest Group nie wykazał w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać utylizacji gruz oraz inne odpady pochodzące z rozbiórki. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że posiada zezwolenie na transport odpadów w postaci gruzu oraz jego zagospodarowanie, ani nie wykazał, że dysponuje ofertą innego uprawnionego podmiotu na wykonanie tego zakresu prac. Wykonawca nie udowodnił również kosztów związanych z zakupem i dostawą materiałów do zasypu i rekultywacji terenu po rozbiórce. Oprócz tego, Pol Invest Group nie przedstawił ani nie udowodnił kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem spycharki (wymaganej w projekcie oraz wymienionej w wezwaniu z dnia 10 grudnia 2021 r.). II. Brak wykazania wpływu warunków przytoczonych przez Pol Invest Group na możliwość obniżenia ceny. Po drugie, odwołujący zauważył, że wykonawca Pol Invest Group nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Tymczasem, Pol Invest Group nie podał żadnych konkretnych, możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze. Zamiast tego wyjaśnienia pełne są ogólników oraz zapewnień o istnieniu unikalnego doświadczenia ww. wykonawcy wynikającego z wielokrotnej realizacji prac rozbiórkowych na rzecz KWK „Makoszowy”. W ocenie odwołującego czynniki takie jak posiadanie doświadczenia w realizacji podobnych prac oraz posiadanie własnego sprzętu i środków transportu powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami. Co więcej, tego rodzaju okoliczności nie należą do kategorii faktów notoryjnych (niektórzy wykonawcy bazują na sprzęcie i innych zasobach posiadanych przez podwykonawców), a w związku z tym powinny zostać udowodnione. III. Brak wykazania istnienia warunków przytoczonych przez Pol Invest Group. W konsekwencji, odwołujący podkreślił, że wykonawca Pol Invest Group nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym sprzętem budowlanym (w tym koparkami i samochodami ciężarowymi) oraz własnym transportem ponagabarytowym (transport koparek na teren rozbiórki i z powrotem). Wśród załączników do wyjaśnień z dnia 16 grudnia 2021 r. brakuje dowodów potwierdzających te okoliczności. Reasumując, w ocenie odwołującego, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach z dnia 16 grudnia 2021 r. nie zostały przez Pol Invest Group w żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby Pol Invest Group na tle pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Nie są to przymioty, które dostępne są wyłącznie firmie Pol Invest Group i pozwalają osiągnąć przewagę konkurencyjną tak znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku. Co więcej, zdaniem odwołujące tak drastyczna rozbieżność pomiędzy ceną Pol Invest Group, a wartością zamówienia, kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia oraz przeciętną ceną pozostałych ofert dodatkowo wzmacnia postulat aby wyjaśnienia wykonawcy Pol Invest Group były poparte dowodami. Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez Pol Invest Group nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami, w tym w szczególności z zakresu ochrony środowiska i gospodarowania odpadami. IV. Brak wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania. IV. 1. Pracownicy W tym aspekcie odwołujący stwierdził, ze wykonawca Pol Invest Group nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W szczególności, wykonawca Pol Invest Group nie wykazał zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie wskazanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty płacowe. Wykonawca Pol Invest Group nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Nie wiadomo, ile osób będzie wykonywać przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia oraz jakie koszty poniesie pracodawca. W przedłożonych zamawiającemu wyjaśnieniach brakuje informacji ile czasu będą pracować poszczególni pracownicy. Nie udowodniono zamawiającemu jakie koszty i w jakiej wysokości wykonawca Pol Invest Group poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do pracy na terenie Zabrza (koszt dojazdu pracowników, ewentualnie ich zakwaterowania, diet, wyżywienia itp.). W załączonej do wyjaśnień „szczegółowej kalkulacji” wykonawca Pol Invest Group deklaruje, że do wykonania zamówienia zamierza wykorzystać m.in. 4 koparki jednocześnie oraz nieokreśloną liczbę samochodów specjalistycznych. Tymczasem, ta sama „szczegółowa kalkulacja” przewiduje zatrudnienie jedynie 2 operatorów koparki (po 1 operatorze dla każdego zadania) oraz 2 kierowców (po jednym kierowcy dla każdego zadania). W opinii odwołującego w kalkulacji brakuje kosztów zatrudnienia po jednym operatorze dla każdego obiektu, co oznacza niedoszacowanie kosztów przez Pol Invest Group w wysokości 18 816 zł netto dla każdego z obu obiektów. W „kalkulacji szczegółowej” wykonawca uwzględnił dwóch przepalaczy, dwóch pracowników budowlanych, a zatem dlaczego nie uwzględnił dwóch dodatkowych operatorów koparki (w sumie 4)? Ponadto z kalkulacji nie wynika, czy wykonawca Pol Invest Group uwzględnił dodatkowe koszty związane z zatrudnianiem pracowników na umowę o pracę związane z obowiązkowymi ubezpieczeniami społecznymi, które to nie wliczają się do wynagrodzenia pracownika, a które wykonawca ponosi osobno. Wykonawca nie przedstawił również żadnego innego dowodu potwierdzającego, że jego pracownicy pobierają wynagrodzenie wyższe od minimalnego, chociażby w formie wykazu listy płac z poprzedniego miesiąca. Tymczasem, rzeczywiste koszty roboczogodziny w budownictwie (uwzględniając sytuację obowiązującą w 2021 r.) przekraczały 23 zł za 1 godzinę pracy. IV.2. Nadzór kierownika budowy lub kierownika robót Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ zamawiający wymagał stałego nadzoru osób z uprawnieniami nad prowadzonymi robotami. W tym kontekście zupełnie niewiarygodne są założenia Pol Invest Group dotyczące kosztów zatrudnienia kierownika budowy, osoby kierującej robotami rozbiórkowymi oraz pozostałych osób nadzoru. W pisemnej części wyjaśnień Pol Invest Group zadeklarował, że przyjęta przez spółkę do obliczeń stawka godzinowa od 31,00 do 53,00 zł jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalanego na podstawie przepisów art.2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę zgodne z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (zapomniawszy, że wyjaśnienia są składane w grudniu 2021 r., a zatem powinny uwzględnić wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r.). Ponadto, wykonawca założył, że kompleksowa realizacja zamówienia zajmie mu 48 dni roboczych. Niemniej jednak, konfrontacja kosztów zatrudnienia kierownika budowy (5 000,00 zł) czy osoby kierującej robotami rozbiórkowymi (4 500,00 zł) pozwala ustalić, że w okresie 48 dni roboczych, które Pol Invest Group założył na realizację zamówienia ww. pracownicy nie tylko zarobią mniej niż 31,00 zł za godzinę, ale również ich zarobki będą niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wynagrodzenie kierownika budowy wynosi 5000 zł na 48 rdn, natomiast osoby kierującej robotami rozbiórkowymi 4500 zł na 48 rdn. 48 x 8 godz = 384 godz, 5000 zł/384 godz = 13,02 zł netto dla kierownika budowy 48 x 8 godz = 384 godz, 4500 zł/384 godz = 11,72 zł dla osoby kierującej robotami rozbiórkowymi W kalkulacji do oferty wykonawca Pol Invest Group przedstawił dla obiektów dojściowych koszt zatrudnienia kierownika budowy w wysokości 8000 zł netto oraz dla stacji przesypowej C w wysokości 5000zł netto. Po aukcji w kalkulacji Pol Invest Group przedstawił koszt kierownika budowy tylko dla stacji przesypowej C na kwotę 5000 zł. Wykonawca nie wyjaśnił dlaczego obniżono wynagrodzenie kierownika budowy z 8000 zł do 5000 zł. IV.3. Sprzęt W tym kontekście odwołujący wskazał, że pomimo formułowanych twierdzeń wykonawca Pol Invest Group nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (poza fakturą potwierdzającą opłatę leasingową za ładowarkę teleskopową). Ponadto, nie wyjaśniono kosztów związanych z amortyzacją, serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (bądź leasingiem - o ile pozostałe maszyny są objęte taką formą korzystania). Brakuje dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym). Opisując posiadany sprzęt nie wyjaśniono ani nie udowodniono czy koszty pracy sprzętu uwzględniają amortyzację (lub ratę leasingu) oraz wszelkie pozostałe koszty związane z eksploatacją sprzętu (materiały eksploatacyjne, serwis, ubezpieczenie i inne). Zdaniem odwołującego, przy aktualnych cenach paliw koszt pracy koparki - deklarowany przez Pol Invest Group - jest całkowicie nierealny. W wyjaśnieniach Pol Invest Group brak dowodu na potwierdzenie kosztów użycia dźwigu. W związku z koniecznością użycia ciężkiego dźwigu jest to znacząca pozycja kosztowa. Nie wiadomo od kogo wykonawca zamierza pozyskać dźwig, ile kosztuje praca dźwigu oraz ile kosztuje jego mobilizacja (dojazd, instalacja oraz zjazd z placu budowy). Wykonawca Pol Invest Group gołosłownie deklaruje poniesienie kosztów związanych z pracą dźwigu na poziomie 20 500,00 zł netto (nie przedstawiając dowodów). Tymczasem, inni wykonawcy, którzy składali wyjaśnienia RNC rzetelnie wykazywali koszty mobilizacji oraz pracy dźwigu na poziomie wielokrotnie wyższym niż gołosłownie zadeklarowana przez Pol Invest Group kwota 20 500,00 zł netto. Przykładowo, Developer i Recykling Sp. z o. o. przedstawił ofertę na usługę dźwigową od firmy Dźwigi Sołtys Sp. z o. o. Sp. k. oraz określił wartość tej usługi w „szczegółowej kalkulacji” na kwotę 60 000,00 zł netto. Z kolei, odwołujący wskazał, że przedstawił ofertę na usługę dźwigową od firmy Romanko oraz określił wartość tej usługi w „szczegółowej kalkulacji” na kwotę 129 600,00 zł netto + transport (50 000,00 zł netto). Oprócz tego odwołujący wskazał, że Pol Invest Group nie przedstawił ani nie udowodnił kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem spycharki (wymaganej w projekcie oraz wymienionej w wezwaniu do złożenia wyjaśnień RNC z dnia 10 grudnia 2021 r.). Pol Invest Grup w wyjaśnieniach z dnia 24 września 2021 r. (po otwarciu ofert) wskazał, że przyjął w kalkulacji równo po 48 rdn pracy operatora koparki dla obu obiektów pomimo różnicy wielkości. Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 16 grudnia 2021 r. (po aukcji) wykonawca odpowiadając na pytanie zamawiającego wskazał, że obniżył cenę po aukcji w stosunku do oferty ponieważ zakłada równoczesną pracę na obu obiektach. Natomiast w innym miejscu w tych samych wyjaśnieniach RNC po aukcji Pol Invest Grup napisał, że przyjął w kalkulacji po 48 rdn pracy operatora koparki dla obu obiektów pomimo różnicy wielkości. Rodzi się pytanie w jakim terminie zamówienie zostanie wykonane: 48 rdn czy 96 rdn. Reasumując, w ocenie odwołującego, wyjaśnienia nie zawierają jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność poszczególnych stawek kosztowych zaprezentowanych w kalkulacji. Kalkulacja wykonawcy Pol Invest Group opiera się zatem na jego gołosłownych twierdzeniach w tym zakresie, które nie zostały poparte dowodami. W konsekwencji, przedstawione wyjaśnienia nie poddają się w żaden sposób obiektywnej kontroli. IV.4. Transport odpadów oraz materiałów Zdaniem odwołującego również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty te uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi samochodami ciężarowymi (brak dowodów). Nie wiadomo jakie elementy składają się na koszt transportu, nie wykazano zużycia paliwa (którego ceny dynamicznie rosną), amortyzacji, kosztów serwisu, ubezpieczenia. W konsekwencji, wykonawca nie wyjaśnił konkretnie i wyczerpująco zarówno kosztów pracy koparki i samochodu ciężarowego jak i kosztów pracy operatora koparki i kierowcy ciężarówki. IV.5. Materiały i utylizacja odpadów W przedmiotowym zakresie odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Pol Invest Group gołosłownie zadeklarował poniesienie kosztów utylizacji odpadów oraz kosztów zakupu materiałów. W szczególności, nie udowodniono zamawiającemu, że Pol Invest Group zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację gruzu pochodzącego z rozbiórki. Ponadto, wykonawca Pol Invest Group nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na potwierdzenie kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki, w tym papy, szkła i zmieszanych odpadów budowlanych lub odpadów komunalnych zalegających w likwidowanym budynku. Do wyjaśnień Pol Invest Group z dnia 16 grudnia 2021 r. nie załączono żadnych dowodów potwierdzających koszty utylizacji odpadów. W „wyjaśnieniach” brakuje informacji kto, gdzie i za jaką cenę będzie przyjmował do utylizacji odpady pochodzące z rozbiórki. Tymczasem, wszystkie materiały z rozbiórki bezwzględnie muszą zostać poddane utylizacji, na co wykonawca zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu dokumenty potwierdzające utylizację. Dokumentacja postępowania wymaga, aby wszelkie powstałe pustki po rozbieranych budynkach wypełnić materiałem zasypowym (tłuczeń, żwir lub inne kruszywa), a zewnętrzną warstwę gruntu wysypać ziemią urodzajną oraz obsiać trawą. Wykonawca Pol Invest Group nie wykazał, że w cenie oferty zostały ujęte koszty niezbędnych nakładów związanych z zakupem materiału (kruszyw, ziemi urodzajnej oraz nasion trawy) do zasypania niecek powstałych po rozbiórce. Deklarowane w „szczegółowej kalkulacji” wartości nie zostały poparte żadnymi dowodami. IV.6. Pozostałe braki w wyjaśnieniach Pol Invest Group. Odwołujący przypomniał, że wykonawca Pol Invest Group na początku założył pracę na okres 48 rdn dla każdego obiektu. W przedstawionej kalkulacji do oferty oraz wyjaśnień RNC do oferty (wyjaśnienia z dnia 24 września 2021 r.) wykonawca w obu obiektach przedstawił koszty dozoru. Zarówno dla obiektów dojściowych jak i dla stacji przesypowej C Pol Invest Group w kalkulacji uwzględnił pracę osoby dozoru w specjalności elektrycznej, osoby dozoru BHP, kierownika budowy, kierownika robót. Natomiast po aukcji (wyjaśnienia z dnia 16 grudnia 2021 r.) na pytanie zamawiającego „na podstawie jakich działań lub obniżenia jakich kosztów przedstawiona na aukcji oferta jest niższa od oferty pierwotnej" Pol Invest Group odpowiedział, że będzie realizować rozbiórkę obu obiektów jednocześnie, co pozwoli mu zaoszczędzić na kosztach nadzoru. Spowodowało to, że w kalkulacji po aukcji wykonawca uwzględnił 4 osoby dozoru tylko dla stacji przesypowej C, natomiast dla obiektów dojściowych koszt ten został pominięty. Co w sytuacji gdy zamawiający na podstawie zapisów umowy zrezygnuję z części zamówienia w postaci rezygnacji z rozbiórki stacji przesypowej C i wykonawca będzie rozbierać tylko obiekty dojściowe. W takiej sytuacji Pol Invest nie ma uwzględnionego kosztu nadzoru 4 osób. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, iż w przedstawionej kalkulacji po aukcji dla obiektów dojściowych wykonawca Pol Invest Group przedstawił, że koszty rozbiórki wynoszą 203 683,00 zł netto. Do tego należy jeszcze doliczyć bo jest pominięty koszt nadzoru 4 osób, dojazdy pracowników, szkolenie BHP, koszty ochrony, zapas jako ryzyko, prace spycharki, prace zagęszczarki. Wskazać przy tym należy, iż po aukcji wykonawca obniżył kwotę ofertową do ceny około 188 827,69 zł netto. To oznacza, że koszty realizacji rozbiórki obiektów dojściowych (ponad 203 683 zł netto) są wyższe niż kwota ofertowa. Wykonawca w przedstawionej kalkulacji po aukcji dla obiektów dojściowych wykazał pozycję "inne materiały nie ujęte" na kwotę 10 000 zł netto natomiast w kalkulacji do oferty pozycja ta wynosiła 15 000 zł netto. Brak informacji co ta pozycja zawiera (brak wyjaśnień) i dodatkowo brak informacji dlaczego pozycja ta została obniżona z 15 tys. do 10 tys. Taka sama sytuacja dotyczy stacji przesypowej C, gdzie do oferty pozycja ta wynosiła 3 400 zł natomiast po aukcji 3 000 zł netto. Po aukcji wykonawca Pol Invest Group obniżył koszty pośrednie z 15% na 6%. Nie podano powodów dlaczego obniżono ten wskaźnik, w szczególności w kontekście ryzyka inflacyjnego. Wykonawca Pol Invest Group w kalkulacji po aukcji nie uwzględnił takich kosztów jak: praca spycharki wraz z transportem, praca zagęszczarki wraz z transportem, ochrona terenu, zaplecze budowy, szkolenie BHP, dojazdy pracowników, zabezpieczenie i oznakowanie terenu, badanie zagęszczenia oraz rezerwa-zapas. Dodatkowo w przypadku obiektów dojściowych brak kosztów zabezpieczenia budynku pod pomostami. Zgodnie z zapisami SWZ (warunek udziału w postępowaniu), należy wykazać się dysponowaniem "operatorami maszyn i urządzeń stosowanych przy likwidacji obiektów wraz z wyposażeniem (min. 1 osoba na zmianę do robót dla każdej maszyny). Pol Invest Group wykazał w kalkulacji koparkę Kobelco SK 480, Kobelco SK 210, ładowarkę Liebher, ładowarkę Merlo, koparkę CAT 330 oraz koparkę Hyunday 320. Tymczasem, wykazano dysponowaniem jedynie 2 operatorami. Zgodnie z przedłożonym wykazem osób nie można potwierdzić, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, z „kalkulacji własnej” przedstawionej przez Pol Invest Group nie wynika nic, co pozwoliłoby uznać zamawiającemu, że zamówienie można wykonać za ułamek kwoty przeznaczonej na tę rozbiórkę w budżecie zamawiającego (450 000,00 zł brutto wobec 2 160 000,00 zł brutto). Kalkulacja zawiera jedynie ceny przedstawione w całkowitym oderwaniu od rzeczywistych ilości robót. W kalkulacji brakuje odniesienia do rzeczywistych ilości robót w związku z tym nie można ocenić czy przyjęte ceny są adekwatne i realne. Dla przykładu wykonawca przedstawił zblokował koszt utylizacji odpadów, koszt, jednak nie wiadomo jaką ilość odpadów do utylizacji przyjął do kalkulacji. Pol Invest Group nie podał informacji, gdzie zamierza przetransportować odpady, gdzie zostaną zutylizowane oraz za jaką cenę, w związku z powyższym nie można zweryfikować czy kwota przyjęta na paliwo i sprzęt jest realna czy też nie. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że faktycznie dysponuje własnym sprzętem, nie przedstawił żadnej faktury zakupowej na powyższy sprzęt lub wykazu środków trwałych. Jednak nawet gdyby faktycznie nim dysponował, powyższe twierdzenie nie jest udzieleniem odpowiedzi na pytanie zamawiającego, ponieważ powyższe okoliczności nie są niczym szczególnym lub wyjątkowym. Jest wiele firm specjalizujących się w rozbiórkach i wszystkie one posiadają koparki przeznaczone do prac rozbiórkowych. W związku z powyższym tak powszechna okoliczność nie jest wyjątkowo korzystnym warunkiem usług lub dostaw, jak również nie jest szczególnym rozwiązaniem technicznym, ponieważ każda z firm zamierza realizować to zadanie w sposób mechaniczny z wykorzystaniem koparek wyburzeniowych. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca nie może w ten sposób tłumaczyć rażąco niskiej ceny. Pol Invest swoje wyjaśnienia z dnia 16 grudnia 2021 r. przedstawił w sposób chaotyczny, lakoniczny, nieprecyzyjny. Cześć z elementów wyjaśnień powtarza się wielokrotnie na zasadzie „kopij-wklej”. Przykład: "Pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów" występuje dwukrotnie. Tak było jest w przypadku "Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy", który to element występuje trzykrotnie oraz "Wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie" również występuję dwukrotnie. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytanie 6. Pol Invest w wyjaśnieniach z 16 grudnia 2021 r. wskazał, że nie widzi konieczności uwzględnienia kosztów związanych z dodatkowym ryzykiem realizacji zamówienia. Jest to błędne złożenie, ponieważ w tym okresie było już wiadomo, że wszystko drożeje, a zatem brak rezerwy na wzrost cen np. paliwa, rezerwy na pracę dźwigu itp. skutkuje powstaniem straty u wykonawcy w aktualnej sytuacji rynkowej. Odwołujący zauważył, że począwszy od II kwartału 2021 r. poziom inflacji CPI zaczął dynamicznie rosnąć (począwszy od 4,3% w kwietniu 2021 r., skończywszy na 8,6% pod koniec roku). Kolejne komunikaty GUS informowały o wskaźniku inflacji na jeszcze wyższym poziomie (9,2% w styczniu 2022 r.). Z kolei, jak wynika z informacji podanej przez Radę Polityki Pieniężnej w dniu 8 marca 2022 r., projekcja inflacyjna NBP zakłada, że inflacja znajdzie się z 50-procentowym prawdopodobieństwem w przedziale 9,3-12,2% w 2022 r. (wobec 5,1-6,5% w projekcji z listopada 2021 r.) i 7-11% w 2023 r. (wobec 2,7-4,6%), podano w komunikacie po posiedzeniu RPP. W tej sytuacji wyjaśnienia Pol Invest Group świadczą o braku dochowania przez tego wykonawcę należytej staranności w odniesieniu do obowiązku uwzględnienia ryzyka inflacyjnego w cenie oferty. Podczas kalkulowania ceny oferty wykonawca mógł przewidzieć, że tempo wzrostu inflacji CPI w roku 2022 r. osiągnie wartość dwucyfrową, a co za tym idzie może dojść do gwałtownego wzrostu kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Podsumowując dotychczasową część uzasadnienia odwołujący podkreślił, że „wyjaśnienia” wykonawcy Pol Invest Group z dnia 16 grudnia 2021 r. były nieprecyzyjne, ogólnikowe, nie odnosiły się do treści wezwania oraz nie zostały poparte wiarygodnymi dowodami. Na wezwanie zamawiającego wykonawca Pol Invest Group odniósł się w sposób ogólnikowy, pomijając elementy wymienione w wezwaniu zamawiającego oraz nie przedstawił wiarygodnych dowodów. Tymczasem, powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę zysk/marżę wynikającą z wyjaśnień Pol Invest Group koszty zaniżone bądź nieprzewidziane przez wykonawcę oraz brak dowodów, należy uznać cenę jego oferty za rażąco niską w rozumieniu Pzp. Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Pol Invest Group, nie trudno oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w istocie nie odniósł się do treści wezwania zamawiającego, nie wskazał żadnych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne okoliczności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym się o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił iż, wzywając wykonawcę Pol Invest Group do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne, zamawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Złożone przez wykonawcę Pol Invest Group gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów pracy koparki wyburzeniowej, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Tymczasem, w orzecznictwie uznaje się, iż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów (por. wyrok KIO z dnia 3 stycznia .2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16). Ustawowe pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Z opisanym wyżej obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Reasumując, skoro wykonawca Pol Invest Group nie udowodnił szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to zamawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować obniżenie cen). W miejsce dowodów (wyraźnie wskazanych z pismach zamawiającego), wykonawca Pol Invest Group powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne. Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub ich istotnych części składowych powinny zostać rzetelnie opracowane oraz zawierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia wykonawcy Pol Invest Group zostały przedstawione w sposób lakoniczny. W piśmie wykonawcy został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy oświadczeń, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami. Na mocy art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że z zarzutami omawianymi wcześniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców. Skoro zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne traktowanie Pol Invest Group odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym odwołującego. W tym kontekście odwołujący wspomniał, że w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego, pn. Rozbiórka budynku łaźni kopalnianej i lampiarni SRK S.A. Oddział KWK „Piekary I” w Piekarach Śląskich - nr ZPPI-0008/21, zamawiający odrzucił ofertę Pol Invest Group z powodu rażąco niskiej ceny, stwierdzając m.in. brak przedstawienia dowodów. Na uwagę zasługuję fakt, iż błędy jakie zamawiający wskazał w RNC w postepowaniu ZP-PI-0008/21 występują również w wyjaśnieniach RNC w niniejszym postepowaniu nr ZP-M-0001/21. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie jest konsekwentny w swoich działaniach. Tożsamą praktykę zamawiającego można zaobserwować w innym aktualnym postępowaniu („Rozbiórka 5 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia” nr ZP-K-0014/21), gdzie w dniu 22 marca 2022 r. przekazał informację o odrzuceniu oferty PHU Marex Sp. z o. o. Sp. k. z powodu rażąco niskiej ceny. Powyższa praktyka zamawiającego w innych postępowaniach w ocenie odwołującego pokazuje, iż w niniejszym postępowaniu oferta wykonawcy Pol Invest Group również powinna zostać odrzucona. W szczególności, w postępowaniu ZP-PI-0008/21, zamawiający z uwagi na brak dowodów RNC odrzucił 7 ofert w tym Pol Invest Group. Na marginesie odwołujący zwrócił uwagę na to, iż też został wezwany w dniu 3 stycznia 2022 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień. W tym przypadku zamawiający podszedł dokładnie i szczegółowo wręcz przesadnie do wyjaśnień RNC odwołującego, gdzie zażądał wyjaśnienia rozbieżności w nazewnictwie sprzętu (dźwig lub żuraw). Również wykonawca Developer i Recykling Sp. z o. o. otrzymał od zamawiającego dodatkowe wezwanie do wyjaśnienia RNC. Natomiast w odniesieniu do Pol Invest Group zamawiający zrezygnował z dokładnej weryfikacji otrzymanych wyjaśnień, co stanowczo potwierdza naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, zwłaszcza, że wyjaśnienia Pol Invest Group, w tym kalkulacja cenowa były niepełne, lakoniczne i nieprecyzyjne. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu. W dniu 6 kwietnia 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 7 kwietnia 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie także złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Pol Invest Group Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 30 marca 2022 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 21 września 2021 r. skierowane do przystępującego przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 24 września 2021 r. wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 10 grudnia 2021 r. skierowane do przystępującego po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 16 grudnia 2021 r. wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z dnia 3 stycznia 2022 r. skierowane do przystępującego w celu złożenia dodatkowych wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny po aukcji elektronicznej; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane dodatkowe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 marca 2022 r. Izba odmówiła zaliczenia na poczet materiału dowodowego załączników do pisma procesowego przystępującego złożonego do akt sprawy w dniu 7 kwietnia 2022 r., które nie były składane w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego, co do zasady, postępowanie odwoławcze toczone przez Izbą nie jest etapem podczas, którego wykonawca może uzupełniać materiał dowodowy dotyczący zagadnienia rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której był on wzywany do wyjaśnień w tym zakresie na etapie badania ofert. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący był wzywany do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zarówno przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej (wezwanie z 21 września 2021 r.), jak i po jej przeprowadzeniu (wezwanie z 10 grudnia 2021 r.), a ponadto wezwaniem z dnia 3 stycznia 2022 r. zamawiający wzywał go do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wybranych elementów ceny. Tym samym przystępujący był wzywany do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz mógł przedłożyć na tym etapie dowody na poparcie swoich wyjaśnień. Dopuszczenie kolejnych dowodów złożonych przez przystępującego na etapie postępowania odwoławczego, dotyczących kwestii rażąco niskiej ceny jego oferty, w sytuacji wezwania tego wykonawcy do składania wyjaśnień w tej kwestii, w ocenie składu orzekającego, nie mogło mieć miejsca, ponieważ wykonawca powinien całość materiału dowodowego na poparcie swoich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożyć wraz z tymi wyjaśnieniami i tylko taki materiał dowodowy, co do zasady, powinien być przedmiotem rozpoznania przez Izbę zarzutu rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła co następuje W dniu 9 września 2021 r. miało miejsce otwarcie ofert w postepowaniu. Oferta przystępującego opiewała na kwotę 762 600,00 zł brutto, natomiast zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2 160 000,00 zł brutto. Pismem z dnia 21 września 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W wyniku szczegółowej analizy Zamawiający stwierdził, że Szczegółowa kalkulacja kosztów stanowiąca Załącznik nr 7 do Formularza Ofertowego zawiera rozbieżności w odniesieniu do przedmiaru robot oraz wymagań Zamawiającego a mianowicie prosimy o wyjaśnienie: - wykonawca przewiduje po 48 rdn operatora koparki na rozbiórki obiektów dojściowych od szybu i do szybu III oraz stacji przesypowej C, a w wielkość obiektów jest rożna, proszę wyjaśnić zasadność; - jaki tłuczeń wykonawca przewiduje - nie podano w kalkulacji (dotyczy obu zadań), - utylizacja odpadów podana jako 1 komplet, a w kosztorysie inwestorskim jest rozpisane (szkło, papa, gruz) - dotyczy obu zadań, - czym wykonawca chce wyrównać i utwardzić teren po pracach, (brak ujętej spycharki gąsienicowej) W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy/OPZ a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie, - kosztów zakupu materiałów - kosztów utylizacji odpadów powstałych podczas prowadzenia robót. Prosimy o informację na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji, w kwestiach wskazanych poniżej: 1. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w kosztach: a) sposób zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody prowadzenia robót budowlanych, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych b) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z2018r. poz.2177oraz z2019r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; c) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 2. Jakie elementy w zakresie dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę przy realizacji zamówienia Wykonawca uwzględnił w kalkulacji. 3. Czy Wykonawca w przypadku zlecenia prac Podwykonawcy uwzględnił w cenie oferty (np. nabycie praw majątkowych do wytworzonych przez ten podmiot utworów)? 4. Czy Wykonawca uwzględnił koszty procedur działania organów administracji/ niezbędne uzgodnienia/opinie /pozwolenia, decyzje i koszty takich uzgodnień? 5. Prosimy o przedłożenie informacji dotyczących poszczególnych pozycji kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu. 6. Prosimy o wyjaśnienie, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca/jaka będzie forma pozyskania tego sprzętu (np. leasing)/jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku prawnego/jakie środki transportu i w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy? 7. Jaki sposób organizacji prac przyjął Wykonawca (np. zmianowy, w jaki sposób ustalił zmiany itp.)? 8. Czy Wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo? 9. Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją zamówienia? Przystępujący przekazał wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 24 września 2021 r. Do pisma z wyjaśnieniami zostały załączone także dowody mające potwierdzać złożone wyjaśnienia. W dniu 5 października 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 287 ust. 3 Pzp, opublikował ranking ofert, z którego wynikało, że oferta przystępującego nie została odrzucona. Ponadto w przedmiotowym rankingu zawarta została informacja wskazująca, że oferta przystępującego otrzymała 32,78 pkt w kryterium cena po otwarciu. Tym samym przystępujący wziął udział w przewidzianej w postępowaniu aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 8 grudnia 2021 r. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej przystępujący ustalił cenę swojej oferty na kwotę 450 000,00 zł i była to oferta o najniższej cenie w postępowaniu. Pismem z dnia 10 grudnia 2021 r., czyli po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. W treści wezwania odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty zakresie: - wykonania robót przygotowawczych, w ramach których należy uwzględnić koszty wygrodzenia terenu rozbiórki, organizacji zaplecza technicznego, zabezpieczenia budynku pod rozbieranym przęsłem, odłączenia instalacji, - wykonania rekultywacji terenu po rozbiórce z uwzględnieniem kosztów zakupu i dowozu materiałów wraz z wykonaniem dokumentacji geodezyjnej, - wykazania sposobu ochrony terenu rozbiórki, własnych maszyn, urządzeń, instalacji oraz materiałów w czasie realizacji zadania - wykazania na podstawie jakich działań lub obniżenia jakich kosztów przedstawiona na aukcji oferta jest niższa od oferty pierwotnej (wskazana nowa kalkulacja) Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem każdego sprzętu (samochody, dźwigi, koparki, spycharka, itp.) którym Wykonawca zamierza realizować zadanie, - kosztów zakupu i transportu każdego materiału do realizacji zadania - kosztów transportu i utylizacji każdego odpadu powstałego podczas prowadzenia robót. Ponadto w treści przedmiotowego wezwania zamawiający wskazał 9 pytań o identycznej treści do tych podanych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 21 września 2021 r. (tj. sprzed przeprowadzenia aukcji elektronicznej). Przystępujący pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W treści wyjaśnień przystępujący odniósł się w pierwszej kolejności do czterech okoliczności podniesionych przez zamawiającego na str. 1-2 wezwania. W dalszej kolejności przystępujący przedstawił odpowiedzi na 9 pytań zawartych w wezwaniu na str. 23. Do wyjaśnień przystępujący załączył następujące dowody: - komplet dokumentów potwierdzających prawidłową realizację w/w zakresu prac dla zamawiającego; - ofertę na obsługę geodezyjną; - tabelę kalkulacji kosztów do aukcji elektronicznej; - faktury kosztowe. Pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do dodatkowych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny po aukcji elektronicznej. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W nawiązaniu do złożonych pismem z dnia 16.12.2021 r. wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty wzywamy Państwa do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które będą zawierały informacje dotyczące: - dlaczego w szczegółowej kalkulacji kosztów ujęto utylizację odpadów jako komplet, brak rozpisania na poszczególne składowe (transport i utylizacja gruz, szkło, papy.) uniemożliwia szczegółowe wyliczenie kalkulacji cenowej, - w szczegółowej kalkulacji żuraw Liebherr ujęto jako kontrakt, bez podania szczegółów czego ten kontrakt dotyczy, brak dowodu na pozyskanie do prac związanych z rozbiórką żurawia Liebherr (lub posiadającego nie gorsze parametry techniczne) Zamawiający nie może uznać złożonych wyjaśnień jako wystarczających w związku z powyższym prosimy o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Przypominamy, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia w podpowiedzi na powyższe dodatkowe wezwanie pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. Do wyjaśnień załączył następujące dowody: - protokół odbioru realizacji rozbiórki wieży szybowej; - fakturę za w/w zadanie; - zamówienia żurawia samojezdnego Liebherr wraz z fakturami; - karty przekazania odpadów. Informacją z dnia 17 marca 2022 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że w uzasadnieniu odwołania, odwołujący odnosił się wyłącznie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny udzielonych przez przystępującego pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. tj. w odpowiedzi na wezwanie z 10 grudnia 2021 r. Wyjaśnienia te nastąpiły już po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w wyniku, której cena oferty przystępującego została ostatecznie ustalona na poziomie 450 000,00 zł. Tymczasem jak wynikało z zaprezentowanych powyżej ustaleń przystępujący był trzykrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny: - po raz pierwszy po otwarciu ofert, a przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej tj. wezwaniem z dnia 21 września 2021 r. i w odpowiedzi na to wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami w dniu 24 września 2021 r.; - po raz drugi po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i do tych wyjaśnień odnosił się odwołujący; - po raz trzeci zamawiający wezwał przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień pismem z dnia 3 stycznia 2022 r., no co przystępujący odpowiedział wyjaśnieniami z dnia 10 stycznia 2022 r. W ocenie Izby rozstrzygnięcie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wymagało spojrzenia na całość procesu wyjaśnień prowadzonego pomiędzy zamawiającym, a przystępującym, obejmującego wszystkie trzy wezwania. Oczywiście odwołujący nie kwestionował i nie odnosił się do wyjaśnień złożonych przez przeprowadzeniem aukcji elektronicznej. Przy czym należało uznać, że nie mógł tego uczynić na tym etapie postępowania ponieważ zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, co oznacza, że na tym etapie postępowania, tj. przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej zamawiający powinien dokonać wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalić krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 Pzp. Zamawiający badał okoliczność rażąco niskiej ceny przed przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i gdyby odwołujący chciał kwestionować tę czynność powinien to zrobić już na etapie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący nie kwestionował tej czynności, ani nie odnosił się do niej w uzasadnieniu odwołania w związku z tym Izba nie ma prawnych możliwości jej rozpoznania, jednakże okoliczności związane z wezwaniem do wyjaśnień z dnia 21 września 2021 r. miały, w 22 ocenie składu orzekającego, istotne znaczenie dla procesu wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, który nastąpił na późniejszym etapie tj. po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, którego dotyczyło odwołanie. W tym kontekście Izba ustaliła, że wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 21 września 2021 r. (przed aukcją elektroniczną) oraz wezwanie z dnia 10 grudnia 2021 r. (po aukcji elektronicznej) były do siebie podobne, a w zakresie dziewięciu punktów (pytań, zacytowanych powyżej) w nich zawartych właściwie identyczne. Przystępujący odpowiedział na te pytania przy okazji wyjaśnień złożonych 24 września 2021 r. i wyjaśnienia te nie zostały zakwestionowane, ponieważ zamawiający zaprosił przystępującego do aukcji elektronicznej. Okoliczność ta miała o tyle istotne znaczenie dla wyjaśnień udzielonych przez przystępującego pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. w zakresie tych dziewięciu punktów, ponieważ z jednej strony odpowiedź na identyczne pytania udzielona przy okazji wyjaśnień z dnia 24 września 2021 r. okazała się wystarczająca tj. zamawiający nie odrzucił wtedy oferty przystępującego, co z drugiej strony mogło spowodować u przystępującego założenie, że skoro udzielone wcześniej odpowiedzi na zadane identyczne pytania okazały się wystarczające to powtórzenie tego sposobu argumentacji przy okazji kolejnych wyjaśnień tj. z dnia 16 września 2021 r., przy uwzględnieniu okoliczności obniżenia ceny po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, także będzie wystarczające dla zamawiającego. W związku z tym skoro zamawiający na etapie pierwszych wyjaśnień zaakceptował argumentację przystępującego i nie odrzucił jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, to okoliczność ta determinowała także ocenę kolejnych wyjaśnień, dotyczących tych samych kwestii przesądzonych na wcześniejszym etapie. W związku z tym wyjaśnienia w zakresie odpowiedzi na 9 pytań w piśmie z dnia 16 grudnia 2021 r. słusznie, w ocenie Izby, nie dawały podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. Jednakże wezwanie z dnia 10 grudnia 2021 r. nie odnosiło się wyłącznie do tych 9 pytań. Zamawiający w pierwszej kolejności wezwał przystępującego do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie: - wykonania robót przygotowawczych, w ramach których należy uwzględnić koszty wygrodzenia terenu rozbiórki, organizacji zaplecza technicznego, zabezpieczenia budynku pod rozbieranym przęsłem, odłączenia instalacji, - wykonania rekultywacji terenu po rozbiórce z uwzględnieniem kosztów zakupu i dowozu materiałów wraz z wykonaniem dokumentacji geodezyjnej, - wykazania sposobu ochrony terenu rozbiórki, własnych maszyn, urządzeń, instalacji oraz materiałów w czasie realizacji zadania - wykazania na podstawie jakich działań lub obniżenia jakich kosztów przedstawiona na aukcji oferta jest niższa od oferty pierwotnej (wskazana nowa kalkulacja). Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 grudnia 2021 r. odniósł się do każdej z czterech powyżej wskazanych kwestii oraz załączył dowody, które odnosiły się do tych wydatków, których przystępujący nie mógł zapewnić własnymi siłami oraz co najistotniejsze złożył nową kalkulację kosztów uwzględniającą obniżenie wynagrodzenia jakie miało miejsce po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Zamawiający zasugerował w wezwaniu przedłożenie nowej kalkulacji i przystępujący przy okazji ww. wyjaśnień taka kalkulację złożył. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy kalkulacja ta była wystarczającym dowodem, potwierdzającym wyjaśnienia przystępującego, a odwołujący nie wykazał, aby całościowy koszt wynikający z jej treści jak i istotne koszty wchodzące w jej skład były na tyle niskie, że nosiły znamiona rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego w niektórych sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia. Taką kalkulację przystępujący złożył a ponadto wydatki, co do których konieczne było oparcie się współpracę z innymi podmiotami, zostały potwierdzone stosownymi dokumentami takimi jak: oferta na obsługę geodezyjną, faktury kosztowe, faktura dotycząca leasingowanego sprzętu, zamówienie żurawia samojezdnego Liebherr wraz z fakturami, karty przekazania odpadu. Odwołujący próbował kwestionować niektóre pozycje kosztowe określone w kalkulacji. Szczególnie zwracał uwagę na koszt nadzoru kierownika budowy lub kierownika robót, sprzętu (w tym kosztów związanych z pracą dźwigu czy też niewystarczającej liczby operatorów w stosunku do koparek) oraz utylizacji odpadów. Jeśli chodzi o kwestie nadzoru skład orzekający uznał za słuszną argumentację zamawiającego, który wskazał, że obecność kierownika budowy oraz osoby kierującej robotami rozbiórkowymi jest konieczna, ale jedynie w momencie wykonywania prac rozbiórkowych, a zatem nie przez 8 godzin dziennie na 48 roboczodniówek, stąd wynagrodzenie osób nadzorujących było adekwatne. W odniesieniu do niewystarczającej liczby operatorów w stosunku do koparek Izba zwróciła uwagę, że w kalkulacji przy operatorach koparek jako jednostki miary zostały podane roboczodni (rdn), natomiast w pozycji koparek zostały wskazane motogodziny (mg), czyli ich czas pracy w godzinach. Odwołujący nie wykazał, że liczba operatorów będzie niewystarczająca w stosunku do liczby koparek i nie był w stanie wyjaśnić koralacji dwóch różnych jednostek miar przy prezentacji kosztów, które mogłoby uzasadnić okoliczność przewidzenia przez przystępującego zbyt małej liczby operatorów koparek. Ponadto Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego wskazującego, że w kosztach motogodziny zawarte są miedzy innymi: praca operatora, koszty paliwa, amortyzacji itp. W przypadku kosztów utylizacji odpadów i kosztów związanych z pracą dźwigu Izba stwierdziła, że wydatki te były przedmiotem dodatkowego wezwania z dnia 3 stycznia 2022 r., na które przystępujący odpowiedział pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. Skład orzekający nie znalazł powodów do podważenia przedmiotowych wyjaśnień, które zostały poparte adekwatnymi dowodami, szczególnie, że w uzasadnieniu odwołania nie zostało zawarte stanowisko odnoszące się do okoliczności związanych z dodatkowymi wyjaśnieniami, przez co tym bardziej należało przyjąć, że wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały przez przystępującego rozwiane. Reasumując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp uznając, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący nie wykazał, iż cena oferty przystępującego nosiła znamiona rażąco niskiej. W konsekwencji nie mógł znaleźć potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp szczególnie, że przepis ten odnosi się do zagadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a odwołujący skupił się wyłącznie na kwestii rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty przystępującego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 1493/21 WYROK z dnia 15 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2021 r. przez wykonawcę Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjnaz siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale wykonawcy Green Gas DPB a.s., Spółka Akcyjna, Oddział w Polsce, ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Śląskie Towarzystwo Wiertnicze odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach, i: DALBIS Spółka z ograniczoną 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1493/21 Uzasadnie nie Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 z późn. zm. - dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest: Wykonanie otworu wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m dla SRK S.A. Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary Mysłowice-Wesoła I" Ruch „Mysłowice-Wesoła 1”, numer referencyjny: ZP-MW-0015/20. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2021/BZP 00005446/01. Zamawiający 14 maja 2021 r. drogą elektroniczną poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce.W terminie ustawowym wykonawca Śląskie Towarzystwo Wiertnicze DALBIS Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, z których jedna podlegała odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2)naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w szczególności nie wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert lub w okresie krótszym, jeżeli okres prowadzenia działalności byłby krótszy, co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na wierceniu otworu lub otworów z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m i nie przedłożył wymaganych dokumentów w tym zakresie; 3)naruszenie art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust.1 w zw. z art.266 w zw. z art.281 ust.2 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia czynności aukcji elektronicznej w sytuacji gdy po jej przeprowadzeniu wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, który brał udział w aukcji i którego oferta uzyskała najniższą cenę nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, co powoduje, iż oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, a tym samym czynności aukcji elektronicznej okazała się nieważna. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)dopuszczenie dowodu z dokumentów powołanych w treści odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)unieważnienie czynności aukcji elektronicznej, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d)odrzucenia oferty wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, e)przeprowadzenia negocjacji z Odwołującym jako wykonawcą, który złożył w postępowaniu jedyną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W uzasadnieniu Odwołujący m.in. przywołał treść postanowień SW Z dotyczących wymaganego warunku udziału w postępowaniu wskazując, iż Zamawiający wymagał, aby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na: -opracowanie projektu technicznego wraz z technologią wykonania otworu, -wiercenie otworu lub otworów o średnicy co najmniej 1200mm i sumarycznej długości co najmniej 150 m, -wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 15Om, -wykonanie orientacji geodezyjnej poziomej i pionowej wyrobisk górniczych dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawca był zobowiązany złożyć wykaz robót budowlanych (dalej „wykaz robót”), sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ oraz dowody określające, że wymienione w nim roboty budowlane zostały wykonane najeżycie. Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający po dokonaniu oceny ofert podjął decyzję o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej, w wyniku której oferta Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce uzyskała 100 pkt przy ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku aukcji w wysokości 3.289.950,00 zł, zaś oferta Odwołującego uzyskała 99,70 pkt, przy ostatecznej cenie ofertowej ustalonej w wyniku aukcji w wysokości 3.299.949,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 21.04.2021 r. znak l.dz. SRK/NZ/1246/21/JS wezwał wykonawcę Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce na podstawie art. 274 ust.2 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych wpkt.9.2. SW Z w terminie do dnia 26.04.2021 r. Po zapoznaniu się z treścią oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce oraz dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że: -Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce w oświadczeniu sporządzonym na wzorze zgodnym z załącznikiem nr 3 do SW Z zadeklarował wykonanie w okresie ostatnich 5 lat na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. m.in. „otworu pilotowego (nachylony – kierowany).- poszerzenie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 01219mm; -na dowód wykonania deklarowanych robót wykonawca ten przedstawił protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako OW/6/2017, protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako TW/02/2019, protokół zdawczo - odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego pom. poziomami I i IV oznaczonego jako TO-2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem Górniczym „SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach; -z przedłożonych przez tego wykonawcę oświadczeń i dokumentów nie wynika, aby wykonane przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce prace na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. polegające na wykonaniu otworów spełniały określone przez Zamawiającego w pkt. 8.1.2. SW Z warunki tj. w szczególności, że przedmiotowe otwory wykonane zostały poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m; -z przedłożonych przez Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce dokumentów w żaden sposób nie wynika także, aby otwory wykonane przez tego wykonawcę dla Przedsiębiorstwa Górniczego „SILESIA” Sp. z o.o. były „otworami pilotowymi (nachylonymi - kierowanymi)”, jak oświadczył ten wykonawca w treści złożonego wykazu robót, sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. | Odwołujący podał, że poinformował Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach i zastrzeżeniach do oferty konkurenta. Zamawiający jednak uznał, iż wykonawca Green Gaś DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Odwołującego natomiast żaden ze złożonych w toku postępowania, przez tego wykonawcę dokumentów nie pozwala na uznanie, że wykonawca ten wykazał się należytym wykonaniem robót budowlanych, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na wierceniu otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150m. Wykonawca ten w złożonym wykazie robót posługuje się określeniem „otwór nachylony - kierowany”, które nie występuje w dokumentach złożonych na potwierdzenie wykonania robót, których realizacja w okresie ostatnich 10 lat stanowi warunek konieczny dla potwierdzenia spełnienia| warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej do wykonania przedmiotu zamówienia. Określenie „otwór nachylony - kierowany”, którym posługuje się Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce w złożonych dokumentach, nie jest równoznaczne z wykonaniem otworu poprzez wiercenie z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150m, jak wymagał tego Zamawiający w ppkt 8.1.2 tiret trzecie SWZ. Odwołujący stwierdził, że otwór nachylony jest to otwór zawiercony pod kątem i w praktyce wiertniczej nie jest rzadkością ani technologią unikalną. Taki otwór wg. definicji jest „otworem kierunkowym, który już w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i stały kąt odchylenia osi otworu”. Utrzymanie jednak trajektorii prostolinijnej w przypadku wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów, bez zastosowania wyposażenia kontrolującego i sterującego trajektorią, nie jest możliwe. Pod pojęciem wiercenia z zastosowaniem systemu kierunkowego uznaje się użycie takiego wyposażenia przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Uzyskanie prostoliniowej trajektorii otworu, szczególnie otworu ukośnego, gdy nie podlega to kontroli człowieka, a w wyniku działania siły ciężkości przewodu wiertniczego występuje niezamierzona zmiana trajektorii, nie zalicza się do wierceń z zastosowaniem systemu kierunkowego. Wiercenie z zastosowaniem systemu kierunkowego, którego wykazania żądał Zamawiający w ppkt 8.2.2 SW Z jest całkowicie odmiennym procesem, który wymaga praktycznego użycia, w całym cyklu wiercenia, dedykowanego systemu kierunkowego, który umożliwia sterowanie trajektorią wiercenia na każdym etapie. W ocenie Odwołującego z uwagi na braki występujące w ofercie Wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce powodujące, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych do wykonania przedmiotu zamówienia, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Ewentualne kolejne wezwanie przez Zamawiającego wykonawcy Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce do uzupełnienia oferty na tym etapie i jej uzupełnienie należałoby traktować jako nieuprawnione prowadzenie negocjacji i uzgodnień pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Dlatego zdaniem Odwołującego oferta powinna zostać odrzucona już bez dalszego wzywania tego wykonawcy o wyjaśnienia czy uzupełnienia oferty. Wobec stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, także przeprowadzona czynność aukcji elektronicznej powinna zostać unieważniona, gdyż do aukcji elektronicznej mogą być dopuszczeni tylko wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 22.1.1 SW Z). Zamawiający mógł w takiej sytuacji we własnym zakresie unieważnić tę czynności, także mając na względzie, iż zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Gdyby więc Zamawiający mimo stwierdzonych nieprawidłowości ostatecznie zawarł umowę o udzielenie zamówienia publicznego z Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, to umowa taka podlegałaby unieważnieniu na podstawie art.457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako stanowiąca udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy PZP, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu pozostanie oferta Odwołującego. Wobec powyższego zastosowanie powinna znaleźć procedura przewidziana w pkt 22 SWZ tj. negocjacje z Odwołującym w zakresie ceny. Do odwołania zostało załączone opracowanie Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, Katedry Wiertnictwa i Geoinżynierii. Pismem z 2 czerwca 2021 r., które w tym dniu wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą elektroniczną, zaś 9 czerwca 2021 r. w postaci papierowej, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu z 15 lutego 2021 r. w postaci wyjaśnień treści SW Z - na okoliczność ustalenia przez Zamawiającego znaczenia pojęcia „wiercenia kierunkowego ”, braku podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, oraz wykazu wykonanych robót przez Green Gas DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce - na okoliczność braku podstaw do odrzucenia oferty Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że zarzuty Odwołującego oparte są na założeniu, że posiadanie przez Przystępującego doświadczenia z zakresie wykonywania „otworu pilotowego (nachylonegokierowanego)” nie mieści się w zakresie wymogu posiadania doświadczenia w wierceniu otworu z zastosowaniem „systemu kierunkowego”, co w ocenie Zamawiającego jest założeniem błędnym. Odwołujący formułując swoje zarzuty całkowicie pominął jednak fakt, iż Zamawiający udzielając wyjaśnień do SW Z wyjaśnił jednoznacznie jak należy interpretować warunek i pojęcie „systemu kierunkowego”. Bezzasadne i nieuprawnione pozostaje zatem przyznawanie temu pojęciu innego znaczenia, niż przyjęte przez Zamawiającego i zakomunikowane wykonawcom. Zamawiający zdefiniował pojęcie „wiercenia kierunkowego” i nie przyjął dodatkowego wymogu wykazania, że robota miała być wykonywana z użyciem wyposażenia przewodu wiertniczego, które pozwala na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Zamawiający uznał, że wskazane przez Przystępującego w wykazie wykonanych robót budowlanych „otwory pilotowe (nachylone-kierowane)”, które wykonywał na podstawie dwóch umów zawartych z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o. stanowią otwory wykonane z zastosowaniem systemu kierunkowego z następujących względów: a)otwory wielkośrednicowe o długości 165 m i 166,5 m wykonane przez Green Gas DPB s.a., S.A. Oddział w Polsce w ramach umowy nr PGS/GI/164/C/02/2017 zawartej z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o., łączące poziomy I i IV, których końcowa średnica wyniosła 1219 mm wpisywały się w pełni w wymagania Zamawiającego, b)otwór o długości 163 m zawiercony pod kątem ok. 880 wykonany w ramach umowy nr PGS/G1/82/C/13/2020 zawartej z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o., łączący przekop północny na poz. IV na cesze 250 mb z przekopem północnym na poz. I na cesze 352 m również wskazywał, że przy jego odwierceniu zostało zastosowane kierowanie otworem. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, powyższe ustalono nie tylko na podstawie oświadczenia wykonawcy, ale również w oparciu o dowody złożone wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, takie jak m.in. protokoły z przekazania otworów wielkośrednicowych stwierdzające ich odbiór, czy umowy zawarte z Przedsiębiorstwem Górniczym „Silesia” sp. z o.o. Otwory, których wykonaniem wykazał się Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, połączyły dwa wyznaczone miejsca na poziomach I i IV, co wypełnia zdefiniowany w SW Z termin „wiercenia kierunkowego”, polegającego na ustaleniu parametrów wiercenia, w tym kierunku i nachylenia otworu w ten sposób, aby połączyć wskazane przez Zamawiającego miejsca na poziomach 340 m i 550 m. Tym samym w ocenie Zamawiającego Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce wykazał się dowodem na posiadanie doświadczenia w zakresie robót stanowiących przedmiot zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, zatem brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Zamawiający w SW Z nic narzucił wykonawcom zastosowania konkretnej technologii wiercenia, a tym bardziej nie wskazał na zastosowanie konkretnej techniki wykonania otworu z zastosowaniem konkretnego wyposażenia pozwalającego na kontrolę trajektorii w czasie wiercenia. Zamawiający stwierdził, że przedłożona przez Odwołującego „Interpretacja nazewnictwa wiertniczego zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia” z 18 maja 2021 r. pozostaje bezprzedmiotowa, bowiem po pierwsze, ma ona charakter opinii prywatnej, a po drugie, jak wynika z jej treści, została sporządzona w związku z wystąpieniem przez Odwołującego o „opisanie różnic pomiędzy sformułowaniami wiercenie otworu nachylonego a wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego i opierała się na analizie literatury, natomiast brak w niej jakiegokolwiek odwołania do treści SW Z w niniejszym postępowania oraz do udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień do SW Z, co oznacza, że opinia ta ma charakter abstrakcyjny i nie stanowi interpretacji znaczenia tych pojęć na gruncie niniejszego postępowania. W ocenie Zamawiającego zawarta w ww. opracowaniu interpretacja pojęcia „wiercenia kierunkowego” ma charakter bezzasadnie zawężony, podczas gdy opisana w tym opracowaniu metoda „wiercenia kierunkowego” polegająca na połączeniu dwóch miejsc na różnych poziomach z zastosowaniem konkretnego wyposażenia polegającego na kontroli kierunku otworu w czasie wiercenia jest jedną, a nie jedyną metodą służącą do realizacji przedmiotu zamówienia. Natomiast Zamawiający w SW Z nie wymagał zastosowania wskazanego w ww. opracowaniu wyposażenia przewodu wiertniczego pozwalającego na monitorowanie i korygowanie propagowanej trajektorii otworu wiertniczego. Odwołujący formułując bezzasadnie zawężone rozumienie pojęcia „wiercenia kierunkowego”, dąży do ograniczenia konkurencji poprzez forsowanie jednego rozwiązania z wykorzystaniem techniki, którą na terenie Polski dysponuje jedynie Odwołujący i jego podwykonawca, co prowadziłoby do niezamierzonego przez Zamawiającego celu w postaci doprowadzenia do sytuacji, gdy jedynym podmiotem w Polsce spełniającym warunki udziału w postępowania byłby Odwołujący, już z tego względu, argumenty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Zważywszy na wyżej opisane argumenty wskazujące na brak podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, również twierdzenia Odwołującego odnośnie rzekomej konieczności unieważnienia aukcji elektronicznej, są zdaniem Zamawiającego bezzasadne. Do pisma zostały załączone: wyjaśnienia treści SW Z z 15 lutego 2021 r. oraz wykaz wykonanych robót przez Green Gas DPB s.a., s.a. Oddział w Polsce. Pismem z 20 maja 2021 r., wypełniając wymogi ustawowe, wykonawca Green Gas DPB a.s.,s.a. Oddział w Polsce (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz przedstawił swoje stanowisko odnośnie zarzutów odwołania. Przystępujący wskazał m.in., że Odwołujący w treści odwołania próbuje narzucić swoją subiektywną interpretację SW Z, pomijając przy tym całkowicie treść wyjaśnień i zmiany treść SW Z przez Zamawiającego z 15 lutego 2021 r. Stwierdził, że Zamawiający posłużył się kryterium celowościowym i nie oczekuje od Wykonawców zastosowania konkretnej technologii czy sposobu wiercenia, a efekt jaki zamierza osiągnąć to połączenie dwóch miejsc oddalonych od siebie w przestrzeni o odległość ponad 150 m. Warunkiem koniecznym dla wypełnienia celu niniejszego projektu jest połączenie wyrobisk pomiędzy poziomem 340 oraz poziomem 500, w sposób umożliwiający przepływ powietrza otworem wentylacyjnym w pełnym jego przekroju. Lokalizacja miejsca przebicia otworu nie prezentuje w tym przypadku większego znaczenia, poza faktem, że musi znajdować się w omawianym wyrobisku oraz nie stwarzać ewentualnych dodatkowych oporów miejscowych, tj. nie może istnieć żadna przegroda na drodze powietrza wentylacyjnego na wlocie lub wylocie z otworu. Odwołujący w sposób całkowicie nieuprawniony usiłuje wprowadzić do postępowania całkowicie odmienną terminologię dotyczącą zastosowania technologii, jaką dysponuje wyłącznie jeden podmiot na terytorium Kraju. O ile nie stanowi większego zaskoczenia to, iż Odwołujący zmierza do przedefiniowania pojemności poszczególnych pojęć w ramach jego dążności do postawienia w zasadzie znaku równości pomiędzy wymaganiami nakreślonymi w SW Z przez Zamawiającego a technologią jaką dysponuje wyłącznie Odwołujący w połączeniu ze swym podwykonawcą, o tyle decydujące są faktyczne zapisy SW Z, a nie te wyobrażone, czy też jedynie oczekiwane. Dokumentacja złożona w toku postępowania przetargowego przez Green Gas DPB a.s., s.a. Oddział w Polsce z siedzibą w Cieszynie wskazuje no to, iż wykonawca ten posiada doświadczenie w zakresie wykonywania wymaganych odwiertów oraz dysponuje zarówno wiedzą specjalistyczną, jak i technologią umożliwiającą w pełni wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w toku niniejszego postępowania udowodnił, iż jest w posiadaniu urządzenia, którym pod względem parametrów technicznych i przy założeniu stosownych współczynników bezpieczeństwa jest w stanie zrealizować przedmiotowy projekt. Spółka od ponad 60 lat działa w branży wiertniczej, przede wszystkim otworów dołowych. Na dowód przedłożyła stosowne protokoły poprawnego i terminowego wykonania dwóch otworów wielkośrednicowych wentylacyjnych o średnicy 1219 mm, o głębokości każdego z nich powyżej 160 m, ponadto przedstawiono protokół wraz z umową otworu odwadniającego realizowanego w tożsamej technologii i długości. Każdy z wymienionych powyżej otworów jest otworem kierunkowym, wszystkie miały nadany kierunek (do wyrobiska docelowego) oraz nachylenie (pomiędzy 86° - 88° od pionu). Wszystkimi trzema otworami zgodnie z założonym projektem osiągnięto cel, to jest przebito się do wyrobiska górniczego na sąsiednim poziomie, zgodnie z nadanym nachyleniem i kierunkiem. W ocenie Przystępującego przedstawiona przez Odwołującego interpretacja AGH w Krakowie jest opinią o charakterze prywatnym i jako taka nie może być miarodajna do dokonywania jakichkolwiek ocen, a zwłaszcza ocen sprzecznych z samą, bardzo wyraźnie wyartykułowaną, wolą Zamawiającego. Autorzy opracowania podają jako niemożliwe do osiągnięcia utrzymanie trajektorii prostolinijnej otworu dłuższego niż kilkadziesiąt metrów bez zastosowania technologii Odwołującego. Tymczasem Przystępujący przedstawił referencje potwierdzające wykonanie 3 otworów międzypoziomowych, gdzie każdy z nich przekracza długość 160 m i każdym z nich osiągnięto docelowe wyrobisko. Wszystkie z nich wykonano w innym okresie czasu i w różnych lokalizacjach. Kolejnym nietrafionym argumentem jest powołanie się na rzekomy brak możliwości kontrolowania trajektorii otworu oraz reagowania na ewentualne odchylenia od planowanej trajektorii. Green Gas DPB a.s., s.a. Oddział w Polsce posiada zestaw do badań położenia/trajektorii otworu (inklinometr) oraz narzędzia naprawcze zmieniające/korygujące kierunek otworu (silnik wgłębny z oprzyrządowaniem), które każdorazowo mogą być wpuszczane w sposób zasadniczo bieżący do wierconego otworu pilotowego. Użycie planowanej technologii w żadnym razie nie wyklucza dokonania pomiarów i ewentualnej korekty trajektorii otworu w trakcie wiercenia otworu pilotowego, jak usiłuje wywodzić Odwołujący. Ponadto wszystkie dostępne na światowym rynku systemy aktywnego sterowania kierunkiem wiercenia mają określony błąd wskazań na poziomie 1° w pionie oraz 2° w azymucie. Z tych względów opinia pracowników AGH nie jest opracowaniem kompletnym i w pełni poprawnym merytorycznie. Jest dokumentem sporządzonym na zlecenie Odwołującego z wykorzystaniem druku firmowego Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie Wydziału Wiertnictwa Nafty i Gazu. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz ww. opracowanie załączone do odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, że do postępowania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. W związku z tym Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, postawionego m.in. wobec odrzucenia odwołania w sprawie sygn. KIO 301/21 oraz z uwagi na to, że nie zostało jednoznacznie rozstrzygnięte czy Zamawiający ma status podmiotu sektorowego, pomimo iż wystąpił do prezesa UZP z wnioskiem o wydanie w tym zakresie interpretacji indywidualnej, tj. określenie czy posiada status Zamawiającego sektorowego. Zamawiający wskazał, że taka interpretacja do dnia posiedzenia nie została sporządzona, zaś w sprawie o sygnaturze KIO 301/21 została złożona skarga do sądu na orzeczenie KIO. Do chwili obecnej nie ma rozstrzygnięcia sprawy przez Sąd Okręgowy. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, zasadnie stwierdzając, iż Zamawiający nie przedstawił żadnych faktów, ani dowodów na okoliczność przemawiającą za brakiem zastosowania w niniejszym postępowaniu przepisów ustawy Pzp. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę, termin związania nie upłynął. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to oferta Odwołującego byłaby jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu i po przeprowadzonych negocjacjach zapewne zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Także w wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce, po prawidłowo przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego pozostanie jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu i bez przeprowadzenia aukcji elektronicznej, po negocjacjach z Zamawiającym, Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią pkt 23.1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) oraz w oparciu o art.275 pkt 2 Pzp Zamawiający zastrzegł, że: „Zamawiający przeprowadzi negocjacje w przypadku wpłynięcia tylko jednej oferty niepodlegającej odrzuceniu. ” W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawca Green Gas DPB, a.s., s.a. Oddział w Polsce skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do pkt. 8 ppkt. 8.2.1. SW Z Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: 1. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą lub robotami polegającymi na: -opracowanie projektu technicznego wraz z technologią wykonania otworu , -wiercenie otworu o średnicy co najmniej 1200 mm i długości co najmniej 150 m, -wiercenie otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m, -wykonanie orientacji geodezyjnej poziomej i pionowej wyrobisk górniczych. dla podziemnego zakładu górniczego o wartości minimum 2 500 000,00 zł brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W pkt. 9 ppkt 9.2.2 SW Z został wprowadzony wymóg złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. W piśmie z 15 lutego 2021 r. zawierającym wyjaśnienia i zmiany treści SW Z odpowiadając na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Co Zamawiający definiuje termin „wiercenia kierunkowego” przytoczonego w „Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia…” – załącznik nr 1 SWZ?”, Zamawiający podał: „Zamawiający wskazuje lokalizację otworu na poziomie 340 m i 500 m. Rolą Wykonawcy jest ustalenie parametrów wiercenia w tym kierunku i nachylenia otworu, w ten sposób aby połączyć wskazane przez Zamawiającego miejsca.” W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Odwołującego oraz przez Przystępującego. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych wskazał wykonanie na rzecz Przedsiębiorstwa Górniczego "SILESIA” Sp. z o.o.: -Wytyczenie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia, wykonanie otworu pilotowego (nachylony kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219 mm, rurowanie, cementacja otwór między poziomami IV-I w Czechowicach-Dziedzicach; -Wytycznie, wykonanie komory wiertniczej, ustawienie geodezyjne urządzenia, wykonanie otworu pilotowego (nachylony kierowany), poszerzanie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219 mm, częściowe rurowanie i torkretowanie ścian otworu, cementacja odcinków rurowanych otwór między poziomami IV-I w CzechowicachDziedzicach. Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. robót, w tym wypis z umowy wraz z aneksem i szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz protokoły końcowe z 21 listopada 2017 r., 28 czerwca 2019 r., 1 września 2020 r., a także referencje wystawione przez Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp Zgodnie z art. 16 pkt ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Stosownie do podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: b)została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c)który nie złożył w terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, łub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W sprawie nie jest sporne, że Przystępujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazał na wykonanie w wymaganym okresie m.in. „otworu pilotowego (nachylony – kierowany).poszerzenie otworu wiertniczego dołowego - wentylacyjnego do średnicy 1219mm. Na dowód wykonania deklarowanych robót wykonawca ten przedstawił protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako OW/6/2017, protokół z przekazania otworu wielkośrednicowego oznaczonego jako TW/02/2019, protokół zdawczo - odbiorczy otworu wielkośrednicowego odwadniającego pom. poziomami I i IV oznaczonego jako TO-2385 oraz wyciągi z umów z Przedsiębiorstwem Górniczym „SILESIA” Sp. z o.o. dotyczących realizacji robót przy w/w otworach.Nie jest też sporne, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem w wierceniu otworu wymaganej długości. Przedmiot sporu dotyczy tego, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zakresie wiercenia otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego o długości co najmniej 150 m należy rozumieć w sposób, w jaki go rozumie: Odwołujący, tj., jak wskazał na rozprawie, że chodzi o system pozwalający na kontrolę trajektorii wiercenia, który nie zależy od kąta ustawienia wiertnicy, lecz polega na tym, że pozwala na panowanie nad kontrolą wiercenia w toku wiercenia, co jest metodą droższą, niż ustawienie wiertnicy pod kątem i wiercenie, czy w sposób, w jaki go rozumieją Zamawiający i Przystępujący, tj., że chodzi o proste połączenie dwóch miejsc w jednej linii, a nie wiercenie otworów spektakularnych, czyli sterowanych, które w trakcie wiercenia zmienia kierunek. Na wstępie wskazania wymaga, że postanowienia SW Z są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Istniejące ewentualnie wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w niej postanowień powinny być wyjaśniane przed terminem składania ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SW Z powodujących możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi skutkami. W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że warunek określony w SW Z mógł budzić wątpliwości interpretacyjne, to Zamawiający winien dokonać oceny spełnienia go przez wykonawców z uwzględnieniem ww. zasad, tj. w sytuacji, gdyby uznać, że interpretacja SW Z przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych pozwalała na ustalenie, iż ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi normami rozwiązań, to takie postanowienie SWZ musi być wykładane na korzyść wykonawców, bowiem to Zamawiający jest autorem SWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający i Przystępujący nie mieli wątpliwości co do treści i sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący natomiast interpretuje postanowienie SW Z w sposób zawężający, przyjmując, że dotyczy on ścisłe określonej technologii wykonania wierceń otworów, nadto technologii, której zastosowanie nie jest wymagane przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia objętego analizowanym postępowaniem. SWZ nie zawiera definicji sformułowania: „wiercenia otworu z zastosowaniem systemu kierunkowego”. Nie zawiera również postanowień wskazujących na wymóg wykorzystania przez wykonawcę przy referencyjnych robotach ściśle określonych urządzeń, na które wskazuje Odwołujący w odwołaniu. Nie zawiera także postanowień wskazujących, że Zamawiający oczekuje legitymowania się doświadczeniem w wierceniu otworu w technologii kontroli trajektorii wiercenia. Zamawiający nie narzucał technologii, technik, ani oprzyrządowania zastosowanego do wykonania referencyjnych robót. Sposób rozumienia przez siebie wiercenia kierunkowego Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 5 zawartej w ww. piśmie z 15 lutego 2021 r. Wprawdzie pytanie dotyczyło wykonania przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, to jednak odpowiedź wskazywała na sposób rozumienia przez Zamawiającego tego terminu i, jak wyjaśnił na rozprawie, odnosiła się także do rozumienia tego terminu użytego przy określaniu ww. warunku udziału w postępowaniu. Zostało przyznane na rozprawie przez Odwołującego, jest możliwe wykonanie wiercenia w sposób, w jaki tego oczekuje Zamawiający, jak też w sposób prezentowany przez Odwołującego. Jak wskazano powyżej przedmiot zamówienia dotyczy wykonania otworu wentylacyjnego między poziomami 340 m i 500 m. Odwołujący nie kwestionuje zgodności oferty Przystępującego z SW Z.Oznacza to, że przy braku wykazania przez Strony, jak też przez Przystępującego, aby istniała powszechnie obowiązująca definicja ww. sformułowania, oraz wobec braku sprecyzowania w SW Z sposobu rozumienia ww. terminu, przy jednoczesnym braku zastrzeżenia w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5, że interpretacja Zamawiającego nie odnosi się do sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu, należy uznać, że interpretacja SW Z dokonywana przez Odwołującego zawęża w sposób nieuzasadniony ten warunek.Jak zaznaczył Przystępujący, interpretacja postanowienia pkt 8.1.2 SW Z dokonywana przez Odwołującego zmierza do na wprowadzenia braku proporcjonalności warunku i jest obliczona na wprowadzenie w SW Z ograniczenia konkurencji tylko do tego podmiotu i jego podwykonawcy, którzy jako jedyni dysponują wskazywanymi urządzeniami. Odwołujący, jakkolwiek zaprzeczył na rozprawie takiemu twierdzeniu, to jednak nie wykazał, że również inne podmioty dysponują wskazywaną przez niego technologią. Skoro zamówienie ma być wykonane wskazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na ww. pytanie nr 5 metodą, to nie znajduje uzasadnienia interpretacja Odwołującego, wskazująca na konieczność legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu wiercenia inną metodą. Tym bardziej, że pozostaje w sprzeczności z przedstawionym przez Zamawiającego rozumieniem użytego w SWZ terminu. Z opracowania złożonego przez Odwołującego pt. „Interpretacja nazewnictwa wiertniczego Zawartego w Specyfikacji Warunków Zamówienia.” z 18 maja 2021 r. sporządzonego na zlecenie Odwołującego, a zatem traktowanego, jako jego stanowisko strony w sprawie, wynika, że otwór ukośny jest wg definicji otworem kierunkowym, który już w momencie rozpoczęcia wiercenia ma nadany kierunek i stały kąt odchylenia od osi otworu. Znajdują się w niej wprawdzie informacje, że utrzymanie trajektorii prostolinijnej w przypadku wiercenia otworów ukośnych na odcinkach dłuższych niż kilkadziesiąt metrów (pkt 2.1. zaś w pkt 3 – dłuższych niż około 100 m), bez zastosowania wyposażenia kontrolującego i sterującego trajektorią, nie jest możliwe, jednak przeczy temu stwierdzeniu stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w dokumentacji postępowania oraz przez Odwołującego, który nie kwestionuje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania otworu wentylacyjnego pomiędzy poziomami 340 m i 500 m, a zatem dłuższego, niż wskazany w ww. opracowaniu, metodą wskazaną przez Zamawiającego. Przeczy temu także to, iż Przystępujący wykazał się należytym wykonaniem takich wierceń. Ponadto autorzy opracowania wskazują m.in., że „w celu poprawy wiercenia, skuteczności odmetanowania oraz wykonania otworu zgodnie z zaprojektowaną trajektorią krzywoliniową stosuje się systemy wiercenia kierunkowego np. VLI 1000”. Jak wynika natomiast z przywołanego w pkt 2 przypisów do ww. opracowania artykułu autorstwa G.B., K. F. i A. F.: „Modułowy system wiertniczy VLI drilling seria 1000 – cele i zadania, Napędy i sterowanie, w którym przedstawiono m.in. budowę modułową maszyny oraz system zarzadzania wierceniami kierunkowymi DDMS, chodzi w nim o konkretny system wiertniczy, system sterowania. Tymczasem Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu wierceń konkretnymi maszynami, nie określał technologii, technik, ani urządzeń wykorzystanych do wykonania referencyjnych otworów, nie wymagał kontroli trajektorii wiercenia. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Zamawiający nieprawidłowo ocenił, iż Przystępujący wykazał się wymaganym w SW Z doświadczeniem w wykonaniu otworów z zastosowaniem z zastosowaniem systemu kierunkowego, rozumianego w sposób określony przez Zamawiającego. Z tych względów powyższy zarzut odwołania nie potwierdził się. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Ad Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 281 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp Stosownie do art. 232 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w ogłoszeniu. Art. 266 ustawy Pzp wskazuje jakie przepisy mają zastosowanie do postępowania klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, zaś art. 281 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp zawiera wskazanie jednego z wymaganych w SW Z elementów, tj. dotyczącego kryteriów oceny ofert. Odwołujący wiąże ten zarzut z zarzutem zaniechania unieważnienia czynności aukcji elektronicznej. Jak wyżej wskazano nie zostały wykazane podstawy do unieważnienia tej czynności. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji miał prawo brać udział w aukcji elektronicznej. W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie wskazanych w odwołaniu okoliczności, za niezasadne należy uznać zarzuty odnoszące się do przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej z udziałem tego wykonawcy. Ad Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z naruszeniem art. 287 ust. 1 ustawy Pzp Stosownie do art. 287 ust. 1 ustawy Pzp: W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zarzut ten jest związany z dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch złożonych w postępowaniu. Nie jest kwestionowane, że oferta Przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów. Nie zostało wykazane, aby oferta ta podlegała odrzuceniu. W związku z tym Zamawiający zasadnie dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, że nastąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia. Musiało to skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył bowiem rachunku obejmującego koszty pełnomocnika. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt KIO 595/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2026 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9​ lutego 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, ul. Elektryczna 13,15-950 Białystok postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) kwoty 2​ 0 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 595/26 Uzasadnienie PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa linii elektroenergetycznej 110 kV wraz z linią światłowodową relacji - GPZ1 Białystok - Czarna Białostocka – Polanka na terenie działalności PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2025 r. pod numerem: 473337-2025. W dniu 9 lutego 2026 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (Partner), zwani dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1)nieprawidłowej oceny oferty odwołującego (zwłaszcza treści oświadczenia JEDZ) i zaniechania dokonania oceny przeprowadzonej przez odwołującego procedury self-cleaning, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wykluczenia odwołującego i odrzucenia Jego oferty; a co w konsekwencji doprowadziło do: 2)zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, która miała miejsce w dniu 31 grudnia 2025 r. oraz zaniechaniu podjęcia dalszych czynności względem odwołującego, a co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider) i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner); zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE1 („Dyrektywa Klasyczna”) w zw. z. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie - w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie podstaw wykluczenia, tj. poprzez rzekome złożenie nieprawdziwego oświadczenia JEDZ wraz z ofertą, podczas gdy przesłanka wykluczenia w postaci „wprowadzenia w błąd” nie istniała na moment składania oferty oraz pierwotnego oświadczenia JEDZ w postępowaniu, a zaktualizowała się dopiero po tej dacie, albowiem dopiero po złożeniu oferty odwołujący powziął wiedzę o zdarzeniu, jakie miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Postępowaniu Czachówek), które mogło zostać zakwalifikowane jako omyłkowe wprowadzenie w błąd zamawiającego w tamtym postępowaniu, a mimo to zamawiający błędnie przyjął, że już samo pierwotne oświadczenie JEDZ złożone wraz z ofertą stanowiło podstawę do wykluczenia odwołującego, opierając się wyłącznie na dacie złożenia omyłkowego oświadczenia w Postępowaniu Czachówek, a nie na dacie powzięcia przez odwołującego wiedzy o tym zdarzeniu oraz na dacie aktualizacji JEDZ w niniejszym postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego uznania, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu, mimo iż po powzięciu wiedzy o zdarzeniu w Postępowaniu Czachówek odwołujący niezwłocznie, dobrowolnie i z własnej inicjatywy poinformował Zamawiającego o konieczności aktualizacji JEDZ, przedłożył kompleksowe wyjaśnienia oraz komplet dokumentów potwierdzających podjęcie środków naprawczych (self-cleaning) w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a zamawiający - wbrew treści przepisów prawa, w szczególności art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”), jak również wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 57 ust. 6 Dyrektywy Klasycznej - całkowicie pominął ocenę przedstawionej procedury samooczyszczenia, przyjmując w sposób automatyczny brak możliwości uznania rzetelności odwołującego, podczas gdy prawidłowa ocena sytuacji odwołującego, z uwzględnieniem aktualizacji JEDZ, dobrowolnego ujawnienia zdarzenia oraz skutecznie przeprowadzonego self-cleaningu, powinna była prowadzić do wniosku, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i nie wprowadził zamawiającego w błąd w postępowaniu; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny przedłożonej przez odwołującego procedury self-cleaningu wbrew treści art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”) oraz wykluczenie wykonawcy z postępowania, mimo przeprowadzenia ww. procedury, a zatem wbrew treści art. 110 ust. 2 Pzp („Wykonawca nie podlega wykluczeniu…, jeżeli…”), w tym faktyczne przyjęcie, iż wykonawca, który wprowadził zamawiającego w błąd (przedłożył nieprawidłowe oświadczenia w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd) podlega wykluczeniu i nie jest przy tym uprawniony do skorzystania z instytucji self-cleaningu, i mimo że odwołujący, zanim zamawiający podjął w tym zakresie jakiekolwiek działania, poinformował z własnej inicjatywy o zmianie treści przedłożonego wraz z ofertą oświadczenia JEDZ oraz odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd (tj. o złożeniu pierwotnie nieprawidłowego oświadczenia), a ponadto przeprowadził stosowną procedurę samooczyszczenia (wraz z przedłożeniem odpowiednich wyjaśnień i dowodów na tę okoliczności), co też zostało zignorowane przez zamawiającego (brak oceny), a co doprowadziło w ostateczności do bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty; 3)art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, którą zamawiający przeprowadził w dniu 31 grudnia 2025 r., podczas gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, co w rezultacie doprowadziło do nieuzasadnionego (z uwagi na wadliwości opisane wyżej) dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider), i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; a w konsekwencji powyższego; 4)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na podleganie wykluczeniu z postepowania; 2)powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3)unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej); 4)unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 31 grudnia 2025 r.; 5)ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie jest możliwe unieważnienie aukcji elektronicznej: unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp; 6)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 8)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający w dniu 10 lutego 2026 r. przekazał kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu w formie elektronicznej przez System zakupowy SWPP2. w Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 13 lutego 2026 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 5 marca 2026 r. zamawiający złożył „ODPOW IEDŹ NA ODW OŁANIE W RAZ Z W NIOSKIEM O UMORZENIE POSTĘPOWANIA ODW OŁAW CZEGO”, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i brak jest wykonawców, którzy skutecznie przystąpili do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 1​ 4 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 2163/22 WYROK z dnia 31 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Energokon-Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale wykonawcy NOMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Modrzewiowa 1, 42-480 Poręba zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Energokon - Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz uczestnika postępowania NOMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2163/22 Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbiórka 4 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia, numer referencyjny: ZP-K-0020/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00107485 z 21 kwietnia 2022 r. 10 sierpnia 2022 r. Zmawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez NOMET sp. z o. o. (dalej: „NOMET”). Wykonawca Energokon-Plus Sp. z o. o. (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec tej czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy NOMET jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy podmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie potwierdziły spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, ponieważ żadna z robót budowlanych wymienionych w wykazie robót nie ma wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NOMET jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NOMET, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy żadna z robót wymienionych w poz. 1 - 7 wykazu robót budowlanych nie spełnia wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej realizowanej w ramach jednej umowy lub kilku umów polegającej lub polegających na rozbiórce obiektów budowlanych wraz z likwidacją wyposażenia o łącznej wartości - minimum 4 000 000,00 zł brutto; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NOMET, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk; 5) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy NOMET, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd (w zakresie możliwości przekazania oleju elektroizolacyjnego do utylizacji S. N. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N., który powołuje się decyzję numer ROlI.6233.045.2014.BS, gdy tymczasem, przedmiotowa decyzja nie została dołączona do wyjaśnień NOMET, zaś analiza treści tej decyzji ujawnionej w innych postępowaniach przetargowych wskazuje, że NOMET S. N. nie ma prawa przyjęcia do utylizacji odpadu o kodzie 13 03 07* - tj. mineralne oleje i ciecze stosowane jako elektroizolatory oraz nośniki ciepła nie zawierające związków chlorowcoorganicznych), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania odrzucenia oferty złożonej przez NOMET / ewentualnie: wezwania NOMET do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami należytego wykonania robót w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ; 3) powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu pierwszego z zarzutów, Odwołujący podał m.in., że zarzut braku wykazania spełniania przez NOMET warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, należy rozpatrywać w aspekcie tego, iż żadna z robót wymienionych w poz. 1 - 7 wykazu robót budowlanych nie spełnia wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej realizowanej w ramach jednej umowy lub kilku umów polegającej lub polegających na rozbiórce obiektów budowlanych wraz z likwidacją wyposażenia o łącznej wartości - minimum 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego, wykładnia postanowień zawartych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ nie pozostawia wątpliwości, że dla wykazania spełniania opisanego tam warunku wykonawca NOMET powinien był wykazać się należytym wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej (która mogła być realizowana w ramach jednej umowy lub kilku umów) polegającej na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto. W świetle wymagań opisanych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ Zamawiający nie może uznać za wystarczające doświadczenia w rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto zdobytego w ramach realizacji kilku odrębnych robót budowlanych. Wartości robót referencyjnych nie można w tym przypadku sumować. Omawiany warunek należało bowiem wykazać w oparciu o doświadczenie w należytym wykonaniu rozbiórki obiektów przemysłowych w ramach jednej roboty o wartości min. 4 000 000,00 zł brutto. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty NOMET z powodu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie zwracał się do NOMET o złożenie wyjaśnień w zakresie RNC. Po raz pierwszy uczynił to w piśmie z dnia 5 maja 2022 r., gdzie zażądał złożenia popartych dowodami wyjaśnień oraz zawarł 11 szczegółowych pytań dotyczących uwzględnienia w cenie oferty różnorodnych czynników wpływających na koszt wykonania zamówienia. W odpowiedzi, w dniu 10 maja 2022 r., wykonawca NOMET złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie odpowiada wezwaniu Zamawiającego. W szczególności, wykonawca NOMET nie udzielił wyczerpującej i szczegółowej informacji w odniesieniu do pytania nr 6, gdzie Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca / jaka będzie forma pozyskania tego sprzętu / jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza zatrudnić wykonawca / na podstawie jakiego stosunku prawnego / jakie środki transportu w jakiej licznie wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy. W kontekście tego fragmentu wezwania wykonawca NOMET nie udzielił wyczerpującej i szczegółowej informacji na temat koparki gąsiennicowej o „wysokim zasięgu ramienia” oraz nie wyjaśnił dokładnie jaki dodatkowy potencjał kadrowy związany z obsługą dźwigu oraz zwyżki zamierza zatrudnić w związku z realizację zamówienia. W wyjaśnieniach wykonawca NOMET powołuje się na ofertę sprzętową otrzymaną od PPUHT Stalbet 2 A. S. (dalej „Stalbet 2”), gdzie m.in. otrzymał ofertę na koparkę gąsienicową o wysokim ramieniu. Nie ma jednak podanej wysokości roboczej tej koparki, a ze strony internetowej Stalbet 2 wynika, że podmiot ten posiada 3 koparki: 18 m, 22 m, 24 m (nie wiadomo jaka koparka o „wysokim zasięgu ramienia” została zaoferowana, nie podano producenta ani modelu, żeby to zweryfikować). Ma to szczególne znaczenie z punktu widzenia parametrów wieży wyciągowej podlegającej rozbiórce, która ma 61 m wysokości (nie wyjaśniono, ile faktycznie będzie pracowała koparka o „wysokim zasięgu ramienia” a ile dźwig i zwyżka). Zakładając, że koparka o „wysokim zasięgu ramienia” ma wysięg 35 m oraz fakt, iż taka maszyna będzie stała kilka metrów od obiektu (w odległości bezpiecznej dla operatora), to zakres pracy takiej maszyny do krawędzi będzie wynosił ok. 28 m wysokości. Wykonawca NOMET nie wyjaśnił w jaki sposób zamierza wyburzyć obiekt do tej wysokości (od bazowej wysokości ok. 61 m). Wykonawca przewidział jedynie pracę 2 przepalaczy i 6 osób do obsługi sprzętu budowlanego. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób zamierza dokonać demontażu rozdzielni z szafami sterowniczymi. Do demontażu konstrukcji wykonawca NOMET powinien mieć skalkulowanego hakowego oraz pracowników znajdujących się w koszu zwyżki, czego nie przewidział w swoich wyjaśnieniach. Wykonawca NOMET zaniżył liczbę przepalaczy, których koszty pracy policzył w cenie oferty. Nierealne jest pocięcie 900T złomu (według OPZ) przy udziale dwóch przepalaczy. Konstrukcje stalowe wymagające pocięcia znajdują się na znacznej wysokości (co dotyczy w szczególności wieży wyciągowej, gdzie należy dokonać demontażu oraz odzysku maszyny wyciągowej). Następnie, w dniu 26 maja 2022 r. (po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej), Zamawiający ponownie wezwał NOMET do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC, gdzie w szczególności zażądał przedłożenia aktualizacji kosztorysu / kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz pracy sprzętu. W odpowiedzi, w dniu 27 maja 2022 r. wykonawca NOMET złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie odpowiada wezwaniu Zamawiającego. W szczególności, wykonawca NOMET nie udzielił wyczerpującej i szczegółowej aktualizacji kosztorysu / kalkulacji popartej aktualnymi dowodami. W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty NOMET jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), Odwołujący podał, że cała oferta NOMET opiera się na zasobach innych podmiotów, które można podzielić na dwie grupy. Do pierwszej grupy należy podmiot, w oparciu, o zasoby którego NOMET wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu - PPUHT Stalbet 2 A. S. . Wydaje się, że podmiot nie jest bezpośrednio osobowo ani kapitałowo wprost powiązany z NOMET ani z innym przedsiębiorstwem kontrolowanym przez S. N. . Natomiast do drugiej grupy podmiotów, w oparciu o których zasoby skonstruowano ofertę NOMET należą przedsiębiorstwa pośrednio lub bezpośrednio kontrolowane przez S. N.: NOMET S. N. oraz SME EQUITY Sp. z o. o. Jeżeli chodzi o NOMET S. N. (prywatnie małżonek E. J. N.), to wykonawca NOMET Sp. z o.o. powołuje się w swoich wyjaśnieniach RNC na „ofertę handlową” z dnia 12 kwietnia 2022 r., gdzie S. N. oferuje m.in. usługę utylizacji oleju elektroizolacyjnego w cenie 3 000,00 zł za 1 tonę. S. N. powołuje się przy tym na obowiązującą decyzję nr ROlI.6233.045.2014.BS. Decyzja nie została dołączona do wyjaśnień NOMET, zaś analiza treści tej decyzji ujawnionej w innych postępowaniach przetargowych wskazuje, że NOMET S. N. nie posiada decyzji uprawniającej do przyjęcia do utylizacji odpadu o kodzie 13 03 07* - tj. mineralne oleje i ciecze stosowane jako elektroizolatory oraz nośniki ciepła nie zawierające związków chlorowcoorganicznych. Powyższe świadczy również o tym, że Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy NOMET, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd (w zakresie możliwości przekazania oleju elektroizolacyjnego do utylizacji S. N. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N., który powołuje się na decyzję numer ROlI.6233.045.2014.BS, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Drugi podmiot powiązany kapitałowo i osobowo z NOMET Sp. z o. o. to przedsiębiorstwo, którego „oferta współpracy w zakresie robót budowlanych” z dnia 25 kwietnia 2022 r. została dołączona do wyjaśnień RNC - tj. SME EQUITY Sp. z o. o. (dalej „SME EQUITY”). Jedynym wspólnikiem SME EQUITY jest M. L. (według KRS - Prezes Zarządu NOMET Sp. z o. o.). Spółka SME EQUITY została zarejestrowana w KRS w dniu 25 marca 2022 r., a zaledwie miesiąc później „weszła na rynek” z ofertą współpracy w zakresie robót budowlanych na rzecz NOMET Sp. z o. o. Powołanie się na ofertę ww. podmiotu w wyjaśnieniach RNC przedstawionych przez NOMET Sp. z o. o. stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, który należy zakwalifikować w świetle art. 14 ust. 1 lub art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Bez powołania się na pozorne „oferty handlowe” pochodzące od S. N. oraz SME EQUITY Sp. z o. o. wykonawca NOMET Sp. z o. o. nie byłby w stanie obronić ceny swojej w świetle wymagań art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. W szczególności, chodzi tutaj o zasady generalne wyrażone w art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, związane z obowiązkiem Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca NOMET sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania. Przystępujący w piśmie z 25 sierpnia 2022 r. złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Następnie pismem z 29 sierpnia 2022 r. przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania wnosząc o: 1) oddalenie jako bezzasadnych: a. zarzutów nr 1 i 3 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp; b. zarzutu nr 2 w części odnoszącej się do wyjaśnień ceny oferty Przystępującego z dnia 27.05.2022 r. dotyczących oferty złożonej w wyniku aukcji elektronicznej (naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp); 2) pozostawienie pozostałych zarzutów odwołania bez rozpoznania jako spóźnionych. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie do zarzutów nr 1 i 3 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp Przystępujący podał m.in., że złożone przez niego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunku z pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ. Zarzuty oparte są na błędnej wykładni warunku z pkt 8.1.2 ppk 1 SWZ. Wbrew twierdzeniom Odwołującego istotą tego warunku było wykazanie się doświadczeniem w rozbiórce, w okresie ostatnich 5 lat, różnych obiektów budowlanych wraz z likwidacją wyposażenia o łącznej wartości minimum 4 mln zł brutto. Wymóg dotyczący wartości wykonanych robót tj. 4 mln zł brutto bezsprzecznie odnosił się do łącznej wartości wykonanych rozbiórek obiektów budowlanych tj. różnych robót budowlanych, które jak wynika z treści warunku mogły być wykonane w ramach jednej lub kilku umów. Sformułowanie z treści warunku „co najmniej jedną robotę budowlaną” nie może być rozumiane jako wymóg, aby rozbiórki różnych obiektów budowlanych, o łącznej wartości min. 4 mln zł, które jak wynika z warunku mogły być zrealizowane w ramach kilku umów, stanowiły jedną robotę budowlaną. Byłoby to bowiem sprzeczne z dalszą częścią warunku, gdzie Zamawiający jednoznacznie dopuszcza wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórek różnych obiektów budowlanych pod warunkiem, że ich wartość łączna wynosi 4 mln zł brutto. Na gruncie ustawy prawo budowlane budowa czy rozbiórka jednego obiektu budowlanego (budynku, budowli, czy obiektu małej architektury) stanowi bowiem jedną robotę budowlaną. Budowa lub rozbiórka kilku obiektów budowlanych może natomiast stanowić jedno zamierzenie budowlane i być objęta jednym pozwoleniem na budowę/pozwoleniem na rozbiórkę, co nie zmienia faktu, że przedmiotem takiego zamierzenia będzie kilka różnych robót budowlanych. Skoro Zamawiający wyraźnie dopuścił wykazanie się rozbiórkami różnych obiektów budowlanych w oparciu o różne umowy, pod warunkiem, że łączna ich wartość wynosi min. 4 mln zł brutto, to wyklucza to możliwość przyjęcia, że te różne rozbiórki obiektów, zrealizowane na podstawie różnych umów miały stanowi jedną robotę budowlaną. Przystępujący wskazał, że jedynie na gruncie Pzp, ze względu na definicję pojęcia „obiekt budowlany”, pod pewnymi warunkami może wystąpić sytuacja, w której budowa kilku obiektów budowlanych stanowić będzie jedno zamówienie na robotę budowlaną. Na gruncie ustawy Prawo budowlane z taka sytuacja nie występuje. Budowa/rozbiórka 1 obiektu budowlanego zawsze stanowi jedną robotę budowlaną. Przystępujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie jednej roboty budowlanej, ale czterech robót, gdzie przedmiotem każdej z nich jest rozbiórka odrębnego obiektu budowlanego. Dla każdej z tych rozbiórek (robót budowlanych) SWZ przewiduje odrębną dokumentację projektową, w tym odrębne pozwolenia na rozbiórkę. Obiekty te nie są ze sobą połączone, a jedyną ich cechą wspólną jest to, że położone są na jednym terenie tj. kopalni KWK „Krupiński”. Prezentowana przez Odwołującego wykładnia warunku nie jest zatem również zgodna z celem zamówienia. Skoro Przystępujący wykazał się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórek 7 obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem, o łącznej wartości 4 mln zł brutto, wykonanych w ramach kilku umów, to warunek winien zostać uznany za spełniony. Takie doświadczenie niczym się nie różni od doświadczenia w rozbiórce kilku różnych obiektów budowlanych, ale zlokalizowanych na jednym terenie. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że gdyby Przystępujący powołał się na doświadczenie w wykonaniu np. 5 rozbiórek różnych obiektów budowlanych na terenie tej samej kopalni, ale w ramach różnych umów/zamówień publicznych, zlecanych po jednej robocie w każdym roku, to warunek byłby uznany za spełniony. Dlaczego zatem uznać, że warunek nie jest spełniony, jeżeli te rozbiórki, o łącznej wartości 4 mln zł, były wykonane w różnych lokalizacjach? Przystępujący podniósł, że nie jest obecnie dopuszczalne dokonywanie wykładni zawężającej przedmiotowego warunku, co czyni Odwołujący. Zaprezentowane przez Przystępującego rozumienie warunku jak najbardziej wynika z literalnej treści warunku, a ponadto jest zgodne z przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że zrozumiał ww. warunek w taki sposób jak był on dotychczas rozumiany przez Zamawiającego. Przykładowo, w poprzednio prowadzonym postępowaniu „Rozbiórka 5 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia”, Numer postępowania: ZP - K - 0014/21 warunek sformułowany był w taki sam sposób tj. - „co najmniej jedną robotą budowlaną w ramach jednej lub kilku umowy polegającą na rozbiórce obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto, wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.” Wybrany wykonawca w celu wykazania spełnienia ww. warunku, analogicznie jak Przystępujący, przedłożył wykaz 7 robót budowlanych dotyczących rozbiórek 7 różnych obiektów budowlanych, zlokalizowanych na różnych terenach, których łączna wartość wynosiła ponad 4 mln zł brutto. Zamawiający nie miał żądnej wątpliwości co do spełnienia ww. warunku. Wątpliwości w tym zakresie nie miał również Odwołujący, który w ww. postępowaniu brał udział. Z powyższego wynika, że w rzeczywistości Zamawiający rozumie przedmiotowy warunek tak jak Przystępujący. Dziwi tym samym uwzględnienie odwołania w tym zakresie przez Zamawiającego. Można jedynie podejrzewać, uwzględniając dotychczasową praktykę procesową Zamawiającego, że uwzględnienie ww. zarzutu motywowane jest jedynie chęcią uniknięcia przez Zamawiającego konieczności poniesienia kosztów postępowania odwoławczego. Przystępujący podniósł również, że za zaprezentowaną przez niego wykładnią warunku przemawia analiza orzeczenia TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. W pkt 88 tego orzeczenia wskazano: „W świetle powyższego odpowiedz na pytanie siódme powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasada równego traktowania wykonawców, zapisana w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, ze dopuszcza on, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba ze instytucja zamawiająca wykluczyła taka możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich.” Trybunał uznał, że dwie lub większa ilość umów może być traktowana jako jedno zamówienie, chyba, że Zamawiający wyraźnie wykluczy taką możliwość, co jest uzasadnione przedmiotem i celami zamówienia oraz proporcjonalne. Przystępujący wykazał, że treść warunku nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższe zostało wykluczone, co również nie znajduje uzasadnienia w świetle przedmiotu zamówienia, który dotyczy rozbiórki 4 różnych obiektów budowlanych, w oparciu o cztery różne pozwolenia na rozbiórkę, a zatem obejmuje 4 różne roboty budowlane. Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp jest bezzasadny z tej przyczyny, że odrzucenie oferty na tej podstawie musi być poprzedzone wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Takiego wezwania Przystępujący nie otrzymał. Bezzasadne jest zatem żądanie odrzucenia oferty Przystępującego, który nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że zarzutami odwołania nie został objęty art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co dodatkowo uzasadnia konieczność oddalenia odwołania w zakresie przedmiotowych zarzutów. Odnosząc się do zarzutu nr 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp Przystępujący wskazał, że dwukrotnie udzielał wyjaśnień ceny oferty. Po raz pierwszy w dniu 10.05.2022 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.05.2022 r. Wyjaśnienia ta składane były przed zaproszeniem Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, a ocena oferty w tym zakresie miała na celu ustalenie, czy nie podlega ona odrzuceniu, a w konsekwencji czy Przystępujący może zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Po raz drugi Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny oferty w dniu 26.05.2022 r. tj. po aukcji elektronicznej, która miała miejsce w dniu 24.05.2022 r. Wyjaśnienia zostały złożone w dniu 27.05.2022 r. Jak wynika z uzasadnienia przedmiotowego zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oparte jest na zakwestionowaniu zarówno wyjaśnień ceny oferty Przystępującego z dnia 10.05.2022 r. (str. 6-8 odwołania) jak i z dnia 27.05.2022 r. (str. 8 odwołania). Oznacza to w praktyce, że faktycznie przedmiotem odwołania objęte są dwie różne czynności/zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego tj. bezzasadne zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, będące konsekwencją wadliwej ocena pierwszych wyjaśnień ceny oferty Przystępującego (z dnia 10.05.2022 r.) i zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 Pzp, a kwestionowanie tej czynności jest spóźnione, oraz wadliwa oceny drugich wyjaśnień ceny oferty Przystępującego (z dnia 27.05.2022 r.), a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego po aukcji elektronicznej, a w tym zakresie odwołanie jest nieuzasadnione. Czynności/zaniechania czynności z pkt 1 powyżej zostały sformułowane po terminie, bowiem najpóźniej w dniu 25.05.2022 r. Odwołujący pozyskał wiedzę, że oferta Przystępującego jako niepodlegająca odrzuceniu podlega zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Wtedy Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania wyniki aukcji elektronicznej, z wyszczególnieniem jej uczestników, w tym Przystępującego. W tym samym dniu Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie całości korespondencji prowadzonej z Przystępującym, w tym wyjaśnień ceny oferty z dnia 10.05.2022 r. Zgodę na udostępnienie ww. dokumentów Zamawiający wyraził w dniu 30.05.2022 r. i w tym samym dniu przekazał w formie mailowej całość dokumentacji Odwołującemu. Najpóźniej zatem od dnia 30.05.2022 r. należało liczyć termin do złożenia odwołania na błędną ocenę wyjaśnień ceny oferty Przystępującego z dnia 10.05.2022 r., a w konsekwencji na zaniechanie odrzucenia jego oferty i zaproszenie go do udziału w aukcji elektronicznej. W sytuacji, w której odwołanie w tym zakresie zostało złożone dopiero w dniu 16.08.2022 r., to z uwagi na przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp zarzut w tej części winien zostać uznany za spóźniony i nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu. O wynikach oceny drugich wyjaśnień ceny oferty Przystępującego (wyjaśnienia z dnia 27.05.2022 r.), po aukcji elektronicznej, Odwołujący dowiedział się natomiast w dniu 10.08.2022 r. (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej). W tym zakresie odwołanie złożone jest zatem w terminie. W odniesieniu ww. zarzutu w treści odwołania (str. 8) sformułowane zostało jedynie następujące uzasadnienie: „W odpowiedzi na powyższe, w dniu 27 maja 2022 r. wykonawca NOMET złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie odpowiada wezwaniu Zamawiającego. W szczególności, wykonawca NOMET nie udzielił wyczerpującej i szczegółowej aktualizacji kosztorysu / kalkulacji popartej aktualnymi dowodami.” Z powyższego wynika, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z wyjaśnieniami ceny oferty złożonej w toku aukcji elektronicznej uzasadniony jest jedną okolicznością: „wykonawca NOMET nie udzielił wyczerpującej i szczegółowej aktualizacji kosztorysu / kalkulacji popartej aktualnymi dowodami”. Przystępujący podniósł, że tak uzasadniony zarzut jest bezzasadny. Po pierwsze, w treści drugich wyjaśnień Przystępujący wskazał, że pierwsze wyjaśnienia ceny oferty, sprzed aukcji elektronicznej z dnia 10.05.2022 r. pozostają obowiązujące, z wyjątkiem informacji o wysokości zysku. Przystępujący wskazał, że w wyniku aukcji, cena oferty została obniżona jedynie o 119.028,06 zł netto tj. 1 46. 404,51 zł brutto (z 6.781.343,51 zł brutto do 6.634.939,00 zł brutto). Przystępujący wyjaśnił, że obniżka ceny oferty o ww. kwotę jest wyłącznie skutkiem obniżenia oczekiwanego pierwotnie zysku (1.164.690,14 zł netto). Do tych wyjaśnień Przystępujący załączył zaktualizowany zbiorczy kosztorys, który potwierdzał, że zmianie uległa jedynie pozycja „zysk”. W treści wyjaśnień ceny z dnia 10.05.2022 r. w sposób jednoznaczny wyliczył i uzasadnił koszty dla każdego z obiektów podlegających rozbiórce. Dla każdego z tych obiektów wskazał poziom szacowanego zysku, który łącznie wyniósł 1.164.690,14 zł netto. Odwołujący tych wyjaśnień, w tym realności założonego zysku nie kwestionował. Skoro tak, to nie może obecnie twierdzić, że samo obniżenie tego zysku o kwotę 119.028,06 zł netto skutkowało powstaniem rażąco niskiej ceny. Skoro zmiana ceny była wyłącznie efektem obniżenia poziomy zysku, to bezprzedmiotowe było przedkładanie przez Przystępującego nowych, aktualnych dowodów. Przedkładanie ich w odniesieniu do okoliczności obniżenia zysku też było bezprzedmiotowe. Założony poziom zysku był jedynie pochodną wykazanych w pierwszych wyjaśnieniach pozycji kosztowych oraz ceny oferty. Skoro Odwołujący nie kwestionował tych pozycji kosztowych, ich realności, a tym samym poziomu zysku w wysokości 1.164.690,14 zł netto, to bezzasadne jest twierdzenie, że obniżenie ceny oferty w wyniku akacji o kwotę 119.028,06 zł netto skutkowało powstaniem rażąco niskiej ceny. Zakres udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty po aukcji był adekwatny do obiektywnie zaistniałej sytuacji. Całość dotychczasowych wyjaśnień pozostawała w mocy, gdyż poza samym zyskiem nic nie uległo zmianie. Tym samym bezprzedmiotowe było ponowne składanie tych samych wyjaśnień i wystarczało powołanie się na ich aktualność. Z kolei, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jak wskazano wyżej, aktualizacja kosztorysu uwzględniająca obniżony poziom zysku została złożona. Odnosząc się do czwartego zarzutu Przystępujący podał, że niezależnie od jego bezzasadności i trudności z ustaleniem czym konkretnie Odwołujący uzasadnia twierdzenie o czynie nieuczciwej konkurencji, zarzut ten jest spóźniony. Jak bowiem wynika z uzasadnienia ww. zarzutu oparty jest on na treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Przystępującego w dniu 10.05.2022 r. Treść wyjaśnień ceny oferty Przystępującego, w tym ujawniona w nich okoliczność współpracy Przystępującego ze S. N. oraz SME EQUITY Sp. z o.o. znana była Odwołującemu już w dniu 30.05.2022 r. Skoro uważał, że treść tych wyjaśnień winna była skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i brakiem zaproszenia go do udziału w aukcji to winien był zarzut ten sformułować w terminie liczonym co najmniej od dnia 30.05.2022 r. Najpóźniej wtedy pozyskał wiedzę, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego i bezzasadnie zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej. Zapraszając Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 24.05.2022 r. Zamawiający już wtedy podjął decyzję, że w świetle treści tych wyjaśnień nie widzi podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Odnośnie do zarzutu nr 5 Przystępujący wskazał m.in., że w treści odwołania (część „uzasadnienie”) brak jest uzasadnienia dla ww. zarzutu. Lakoniczne uzasadnienie zawarte jest natomiast w treści samego zarzutu, a także z uzasadnienia dla zarzutu nr 4 wynika, że zarzut podania nieprawdy oparty jest o informacje przekazane przez Przystępującego w dniu 10.05.2022 r. tj. wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym zarzut jest spóźniony. Jeżeli Odwołujący uważał, że treść tych wyjaśnień winna była skutkować zastosowaniem przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i brakiem zaproszenia go do udziału w aukcji, to winien był zarzut ten sformułować w terminie liczonym co najmniej od dnia 30.05.2022 r. Najpóźniej wtedy pozyskał on bowiem wiedzę, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego pomimo ww. przyczyn i bezzasadnie zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej. Do pisma zostały załączone: Specyfikacja warunków zamówienia dotycząca postępowania nr ZP-K-0014/21 oraz dokumenty tego postępowania w postaci: informacji z otwarcia ofert, wykazu doświadczenia „ZK” S.C.K.G. Ż., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty („ZK” S.C.K.G. Ż.), wyniki aukcji elektronicznej oraz zarzut ze strony internetowej postępowania, wniosek Odwołującego z 25 maja 2022 r. o przekazanie całości korespondencji prowadzonej z Przystępującym wraz z odpowiedzią Zamawiającego z 30 maja 2022 r. Pismem z 30 sierpnia 2022 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko i odniósł się do twierdzeń Przystępującego zaprezentowanych w ww. piśmie z 29 sierpnia 2022 r. Odwołujący podał m.in., że biorąc pod uwagę wartość szacunkową zamówienia (11 517 277,51 zł), wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (11 517 277,51 zł) a nawet cenę oferty Przystępującego (6 634 939,00 zł) należy wskazać, że z punktu widzenia potrzeby selekcji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia (ustalenia minimalnych poziomów zdolności wykonawcy) prawidłowa wykładnia wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było ustalenie, że warunki udziału w postępowaniu spełni tylko ten podmiot, który posiada doświadczenie w należytym wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej (która mogła być realizowana w ramach jednej umowy lub kilku umów) polegającej na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto. Przyjmując odmienną logikę, prezentowaną przez Przystępującego, okazałoby się, że nawet podmiot, który wykonał należycie 10 rozbiórek o wartości każdej z nich na poziomie 400 000,00 zł (w okresie ostatnich 5 lat) gwarantowałby należyte wykonanie zamówienia, którego wartość Zamawiający oszacował na ponad 11 milionów złotych. Takie rozumowanie jest w sposób oczywistych błędne, albowiem tego rodzaju doświadczenie (w realizacji wielu drobnych zamówień) nie może gwarantować, że dany podmiot poradzi sobie organizacyjnie z prawidłowym i terminowym wykonaniem zamówienia o wartości odpowiadającej chociażby cenie oferty Przystępującego (6 634 939,00 zł). Odnosząc się do przytoczonego przez Przystępującego orzecznictwa, Odwołujący wskazał, że w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ Zamawiający wyraźnie wykluczył możliwość sumowania wartości robót referencyjnych, co jest uzasadnione przedmiotem i celami zamówienia oraz proporcjonalne. Przedmiotem zamówienia są bowiem roboty rozbiórkowe o znacznych rozmiarach, obejmujące likwidację kilku sąsiadujących obiektów. W związku z powyższym, oczekiwanie posiadania doświadczenia w należytym wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej (która mogła być realizowana w ramach jednej umowy lub kilku umów) polegającej na rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto jest również w pełni proporcjonalne do wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Przyjęcie interpretacji przedstawionej przez Przystępującego czyniłoby warunek opisany w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i oderwany od jego istoty. Z kolei okoliczność, iż w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia ten sam Zamawiający również błędnie ocenił potencjał innego wykonawcy nie może rzutować na ocenę jego zachowania w niniejszym postępowaniu. Błędy popełnione przez Zamawiającego w postępowaniu numer ZP-K-0014/21 nie mogą konwalidować naruszenia przepisów ustawy w aktualnie omawianym postępowaniu numer ZP-K-0020/21. Odnosząc się do kwestii terminu do wniesienia odwołania w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący stwierdził, że wbrew stanowisku Przystępującego zarzut związany z rażąco niską ceną w jego ofercie nie jest zarzutem spóźnionym, lecz został podniesiony w odpowiednim momencie, skorelowanym z zakończeniem przez Zamawiającego procedury oceny oferty Przystępującego. Stanowisko Odwołującego opiera się m.in. na najnowszym orzecznictwie KIO, jakie Izba wypracowała na kanwie postępowań prowadzonych przez SRK S.A. W wyroku z dnia 20 lipca 2022 r., KIO 1724/22 Izba rozpoznała oraz uwzględniła zarzut związany z rażąco niską ceną, podczas gdy cena kwestionowanej oferty podlegała jednokrotnym wyjaśnieniom (przed aukcją elektroniczną), zaś odwołanie wniesiono na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej (gdzie wykonawca nie został nawet ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień RNC). Biorąc pod uwagę potrzebę ujednolicenia wykładni przepisów ustawy oraz zagwarantowania wykonawcom należytego dostępu do środków ochrony prawnej, należy uznać, że również w niniejszym postępowaniu dopuszczalne jest formułowanie zarzutów skierowanych wobec dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień RNC składanych przez Przystępującego zarówno przed jak i po aukcji elektronicznej. Następnie Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący pismem z dnia 10 maja 2022 r. przedłożył oświadczenia o poprawności i kompleksowości złożonej oferty, a także wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny wraz z dowodami. Następnie, po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w dniu 26 maja 2022 r. Zamawiający ponownie wezwał NOMET do złożenia wyjaśnień, co nastąpiło pismem wykonawcy z dnia 27 maja 2022 r., w którym poinformowano o obniżeniu ceny z uwagi na zmniejszenie zysku. Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny Odwołujący wskazał, że Przystępujący NOMET w swoich kalkulacjach przyjął stawkę 30 zł za roboczogodzinę dla wszystkich zatrudnionych pracowników, tj.: kierownika robót, kierownika budowy, osoby dozoru technicznego, spawacza/przepalacza, brygadzisty, pracowników fizycznych do prac porządkowych. Wykonawca NOMET założył zatem identyczne wynagrodzenie dla wszystkich osób zatrudnionych do wykonania zamówienia - niezależnie od ich kwalifikacji, doświadczenia i funkcji każdy ma otrzymać wynagrodzenie liczone według tej samej stawki godzinowej, tj. 30 zł za godzinę. W pkt 8.1.2. SWZ Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę określonymi osobami, w tym np. kierownikiem budowy, który musi posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń, oraz kierownikiem robót rozbiórkowych z uprawnieniami budowlanym do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno - budowlanej. Całkowicie nieprawdopodobne jest, aby osoby z wyższym wykształceniem oraz uprawnieniami i wysokim kwalifikacjami zarabiały tyle samo, co pracownicy fizyczni - takie założenie jest całkowicie sprzeczne z praktyką rynkową. Wykonawca nie może zakładać, że skoro oferuje wynagrodzenie zgodne z przepisami regulującymi minimalne wynagrodzenie za pracę, to taka oferta jest prawidłowa - a jednocześnie Zamawiający nie może oceniać kalkulacji przedstawione przez wykonawcę wyłącznie pod kątem prawidłowości obliczeń matematycznych. Konieczna jest bowiem kompleksowa ocena sposobu obliczenia ceny, w tym również w zakresie zgodności przyjętych przez wykonawcę założeń z cenami rynkowymi. Nawet dla całkowitego laika w zakresie zamówień na roboty budowlane oczywiste jest, że pracownicy otrzymują wynagrodzenie obliczane nie tylko na podstawie przepracowanych godzin, ale również z uwzględnieniem ich wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji, zakresu obowiązków, odpowiedzialności. Nadto pozycja „robocizna” nie jest minimalną wartością w kosztorysie NOMET, bowiem dla poszczególnych zadań jej wartość to: zadanie nr 1 - budynek nadszybia: 87 500 netto (w dodatku bez wynagrodzeń pracowników obsługujących sprzęt budowlany, ten bowiem w całości jest wynajmowany wraz z obsługą) - 2 499 223,25 zł; zadanie nr 2 - wieża wyciągowa 65 930,00 zł netto (w dodatku bez wynagrodzeń pracowników obsługujących sprzęt budowlany, ten bowiem w całości jest wynajmowany wraz z obsługą) - 1 637 377,89 zł netto; zadanie nr 3 zbiornik przeciwpożarowy - 9 470,00 zł netto (bez operatorów koparek) - całość 189 304,22 zł netto; zadanie nr 4 - budynek lampiarni - 40 050,00 zł (bez operatów sprzętu) - całość 1 068 353,99 zł netto. Wykonawca w treści wezwania został poinformowany, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy. Wobec powyższego wykonawca nie spełnił wyżej przywołanego obowiązku i nie wyjaśnił oraz nie udowodnił, że zaproponowana przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy NOMET są niekompletne i niewiarygodne, dlatego oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zdaniem Odwołującego podobnie jak w przypadku rażąco niskiej ceny, również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk został zgłoszony w ustawowym terminie. Zarzut ten jest bowiem bezpośrednio skorelowany z zakończeniem przez Zamawiającego procedury oceny oferty Przystępującego, w wyniku czego oferta ta została wybrana. Odwołujący wniósłi o przeprowadzenie dowodu z wydruków z KRS NOMET Sp. z o. o. i SME EQUITY Sp. z o. o. oraz CEIDG (NOMET S. N.) w celu wykazania faktu istnienia powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy tymi podmiotami oraz faktycznego kontrolowania ich przez S. N. . Odwołujący podtrzymał także zarzut dotyczący posłużenia się świadomie przez Przystępującego informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd, co do możliwości oddania do utylizacji olejów pochodzących z rozbiórki. Przystępujący powołał się w swoich wyjaśnieniach RNC na „ofertę handlową” z dnia 12 kwietnia 2022 r., gdzie S. N. oferuje m.in. usługę utylizacji oleju elektroizolacyjnego w cenie 3 000,00 zł za 1 tonę. S. N. powołuje się przy tym na obowiązującą decyzję nr ROlI.6233.045.2014.BS. Analiza treści tej decyzji ujawnionej w innych postępowaniach przetargowych wskazuje, że NOMET S. N. nie posiada decyzji uprawniającej do przyjęcia do utylizacji odpadu o kodzie 13 03 07* - tj. mineralne oleje i ciecze stosowane jako elektroizolatory oraz nośniki ciepła nie zawierające związków chlorowcoorganicznych. W związku z potrzebą wykazania ww. okoliczności Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci decyzji nr ROlI.6233.045.2014.BS. Do pisma zostały załączone: odpis wyroku Izby z 20 lipca 2022 r. wydanego w sprawie KIO 1724/22, wydruk z KRS NOMET sp. o.o., wydruk z KRS SME EQUITY sp. z o.o., wydruk z CEiDG NOMET S. N., decyzja nr ROI.6233.045.2014.BS. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, ww. dowody załączone do pism złożonych przez Odwołującego i Przystępującego oraz dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego w postaci oferty z 12 stycznia 2022 r. odbioru i zagospodarowania olei z grupy kodu odpadu nr 13, skierowanej do S. N. NOMET przez WMP Recycling sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż złożył od ofertę postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu, w związku z czym ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę NOMET, która podlega odrzuceniu. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, Zamawiający dokona wyboru oferty Odwołującego. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W konsekwencji, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest Rozbiórka 4 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia. Zgodnie z OPZ, przedmiot zamówienia składa się z czterech elementów zbiorczych (obiektów): 1) Budynek nadszybia szybu II - ob. 5 (Budynek nadszybia szybu II wraz z budynkiem peryferyjnym) 2) Wieża wyciągowa szybu II z rozdzielniami 6 kV OR-7 i OR-8 i fundamenty wind EPR z budynkiem peryferyjnym - ob. 10 (Budynek wieży szybu II) 3) Zbiornik przeciwpożarowy przy szybie II - ob. 37.1 (Zbiornik wody p. poż. obok szybu II) 4) Budynek lampiarni - lampowni - ob. 55 (Budynek lampowni) W dniu 26 kwietnia 2022 r. odbyło się otwarcie ofert, przed którym - na zasadzie art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający podał wysokość kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 11 517 277, 94 zł brutto. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że w postępowaniu złożono 8 ofert, w tym zawierające najniższe ceny oferty: 1) Energokon-Plus Sp. z o. o. (cena oferty: 6 634 939,80 zł brutto). 2) NOMET Sp. z o. o. (cena oferty 6 781 343,51 zł brutto). Pismem z 5 maja 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę NOMET do wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, wskazując w nim m.in. „Jak wynika z powyższego, cena Państwa oferty jest niższa o 41,12% od wartości szacunkowej oraz o 31 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy/OPZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. (...) Prosimy o informację na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji, w kwestiach wskazanych poniżej (.) 6. Prosimy o wyjaśnienie, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca/jaka będzie forma pozyskania tego sprzętu (np. leasing) /jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku prawnego/jakie środki transportu i w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy? (...) Wyjaśnienia należy składać drogą elektroniczną poprzez Platformę EFO, na elektroniczne wezwanie w określonym przez Zamawiającego terminie do dnia 10.05.2022 r.” W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca NOMET podał m.in.: „Dodatkowo pragniemy poinformować Zamawiającego, iż kalkulacja cenowa, stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszych wyjaśnień Wykonawcy oparta została o wszystkie pozycje wskazane w przedmiarach robót, załączonych do dokumentacji przetargowej. Oferta Wykonawcy obejmuje wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, koszty związane z opłatami na rzecz stron trzecich, a także całkowity koszt i koszty towarzyszące wykonania przedmiotu zamówienia. (.) Zgodnie z naszą ofertą zamierzamy powierzyć część prac podwykonawcy: PPHUT STALBET2 A. S., ul. Generała Hallera 18A, 41-709 Ruda Śląska firmą posiadającą duże doświadczenie w zakresie w/w zadania. Oświadczamy, że powierzenie w/w prac podwykonawcy zostało w całości ujęte w kalkulacji cenowej i nie spowoduje to wystąpienie dodatkowych kosztów. Dla minimalizacji kosztów zatrudnienia po stronie NOMET Sp. z o.o., w zakresie prac budowlanych, stanowiących nieznaczną część w stosunku do przedmiotu zamówienia, podwykonawcą będzie np. firma SME Equity, bądź inna, której oferta na etapie realizacji będzie atrakcyjniejsza cenowo. Zakres robót zleconych innym podmiotom będzie zgodny z przedłożonymi do pisma ofertami oraz opisem szczegółowej kalkulacji. (.) 6. Wykonawca oświadcza, iż przewidział w swojej ofercie wystarczającą dla realizacji prac ilość sprzętu, personelu oraz pojazdów. Oszacowano przy tym, dla każdego z zadań dodatkowe środki finansowe związane z koniecznością zwiększenia nakładów. Sprzęt przewidziany do prac stanowi własność, bądź jest w dyspozycji podmiotów, których oferty przedkładamy. Personel, którego stawka wynagrodzenia wliczona jest w oferty sprzętowe bądź przyjęta w kwocie 30,00 zł brutto zatrudniony jest w oparciu o umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy. Z firmami zewnętrznymi zawarte zostaną umowy o podwykonawstwo, umowy cywilno-prawne oraz zlecenia wykonania usług geodezyjnych, sprzętowych i transportowych. 7.Sposób organizacji prac obejmuje system pracy jednozmianowej oraz dwuzmianowej w przypadku ewentualnej koniczności intensyfikacji prac związanych z demontażem dźwigowym wieży wyciągowej. 8. Porozumienia czy umowy wstępne na podwykonawstwo nie zostały zawarte w formie pisemnej Wykonawca dysponuje zobowiązaniami firm zewnętrznych w postaci ofert cenowych. 9.Ryzyka związane z realizacją zamówienia zostały opracowane w oparciu o doświadczenie Wykonawcy. Wstępnie, koszty dodatkowe związane z ryzykiem przyjęto na wysokim poziomie albowiem rozbiórka wysokiego, wielkogabarytowego obiektu przemysłowego może okazać się skomplikowana technologicznie. Do kosztów nieprzewidzianych zaliczmy przede wszystkim konieczność mobilizacji/ wynajmu dodatkowego sprzętu, zmiany technologii prac w związku z istniejącymi, czynnymi elementami infrastruktury kopalni, zwiększenie ilości pozyskanego złomu w stosunku do przedmiarów (większy nakład pracy sprzętu i robocizny), koniecznością wywozu i zagospodarowania większej ilości wytworzonych odpadów, ujawnienie odpadów nie wskazanych w dokumentacji przetargowej. Uwzględniając: - założone przez Wykonawcę wolne środki finansowe w ramach pokrycia dodatkowych kosztów, związanych z oceną ryzyka, - zakładany zysk wynoszący 30% wartości oferty netto, - koszty pośrednie oszacowane na poziomie 4,5 % (.) Załączniki: 1) Kalkulacja z uwzględnieniem kosztów robocizny, materiału oraz sprzętu, 2) Oferty firm, 3) Dowody na poparcie zastosowanych w kalkulacji cen jednostkowych, 4) Zaświadczenia ZUS i US Wykonawcy. W Załączniku nr 1 do wyjaśnień RNC w ramach ZP-K-0020/21 Przystępujący przedstawił kalkulację z uwzględnieniem kosztów robocizny, materiału oraz sprzętu w odniesieniu do każdego z obiektów, np. w odniesieniu do l. Budynek nadszybia szybu II - ob. 5 zostało m.in. podane: (...) 4. Mobilizacja maszyn na teren rozbiórki (oferty przewoźników z jakich korzysta podwykonawca Stalbet): a) Koparka gąsienicowa z wysokim wysięgiem ramienia - 8.500,00 zł w obie strony b) koparka gąsienicowa o wysięgu ok 11 m 2 szt.- 6.000,00 zł w obie strony x 2 = 12.000,00 zł (...) Robocizna: (...) 7. Operatorzy koparek, ładowarki teleskopowej, dźwigu, podnośnika samochodowego koszowego wliczeni w pracę sprzętu wynajętego od innych podmiotów, zgodnie z przedłożonymi ofertami oraz poniższym wykazem pracy sprzętu. 8. Pracownicy fizyczni przeznaczeni do wykonania zaślepienia otworu o powierzchni 150,00 m2 wliczeni zostali wraz z materiałem w ofertę prac budowlanych, jaką otrzymaliśmy od SME Equity Sp. z o.o. Suma: 87.150,00 zł netto Sprzęt: 1. Praca koparki o wysokim wysięgu wraz z obsługą operatora 120 motogodzin x 500,00 zł = 60.000,00 zł 2. Praca koparek wyburzeniowych o wysięgu ramienia ok 11 m oraz z wymiennym osprzętem 1.144,00 motogodzin x 300,00 zł = 343.200,00 zł 3. Praca koparki do załadunku 225 motogodzin x 250,00 zł = 56.250,00 zł (■■■) Materiały: 1. Wywóz i zagospodarowanie gruzu (przyjęto całość odpadu) = 12.792,636 Mg x 25,00 zł za 1 tonę = 319.815,90 zł (oferta zakłada nieodpłatne zagospodarowanie, tj. przekruszenie gruzu oraz ponowne wprowadzenie go do obrotu gospodarczego przez odbiorcę WMP Recycling i W&G T. G.) 2. Przyjęcie odpadu w postaci papy 31,2 mg x 500,00 zł za l/mg = 15.600,00 zł 3. Przyjęcie odpadu w postaci szkła 51,00 mg x 450,00 zł l/mg = 22.950,00 zł 4. Przyjęcie odpadu w postaci podkładów kolejowych 50,00 mg x 1.000,00 zł l/mg zł 5. Przyjęcie odpadu w postaci kruszywa łamanego z rejonu torowiska pod budynkiem nadszybia 204,00 mg x 250,00 zł l/mg zł (■■■) Suma: 746.268,01 zł netto (...)” Z załączonej do wyjaśnień oferty PPUHT STALBET 2 A. S. wynika, że: A. ”(.) zgodnie z prowadzonymi w kwietniu rozmowami w sprawie współpracy firm na rzecz SRK S.A. przedkładam poniżej ceny wynajmu sprzętu budowlanego wraz z obsługą operatorską: 1) koparka gąsienicowa o wysokim wysięgu ramienia - cena jednej motogodziny 500,00 zł netto, 2) koparki gąsienicowe o wysięgu do ok 11 m - cena jednej motogodziny 300,00 zł netto 3) koparka do załadunku odpadów i złomu wyposażona w chwytak - cena jednej motogodziny 250,00 zł netto. Oświadczam, sprzęt budowlany przeznaczony do realizacji zlecenia jest w pełni sprawny, nie jest uszkodzony, nie posiada wad ukrytych i jest zdatny do używania zgodnie z jego przeznaczeniem. Operatorzy sprzętu posiadają odpowiednie uprawnienia do jego obsługi, szkolenia bhp, badania lekarskie oraz psychologiczne. Koparki wyposażone są w osprzęt wymienny tj. łyżki, młoty, nożyce do stali, nożyce tnąco-kruszące, chwytaki. Stalbet zapewni bieżącą dostawę oleju napędowego oraz innych płynów eksploatacyjnych, niezbędnych dla prawidłowego funkcjonowania sprzętu. Mobilizacja sprzętu na teren świadczenia usługi leży po stronie Stalbet z zastrzeżeniem refaktury kosztów transportu na Nomet Sp. z o.o. Przewidywane koszty mobilizacji (maj 2022 r.): - koparka z wysokim ramieniem (transportowana z krótkim) - około 8.000,00 zł netto (obie strony) - transport ramienia - około 2.500,00 zł netto - koparki o wysięgu ok 11 m - około 5.000,00 zł netto - koparka do załadunku — około 4.000,00 zł netto. Współpraca dot. wynajmu maszyn obowiązuje pod rygorem jej pisemnego wypowiedzenia. Podstawą comiesięcznego rozliczenia będzie zestawienie zbiorcze dni i ilości przepracowanych na rzecz Nomet Sp. z o.o. godzin sprzętu budowlanego, potwierdzone obustronnie przez przedstawicieli w miejscu prowadzenia prac. Płatność w terminie nieprzekraczającym 30 dni od daty wystawienia i doręczenia do Nomet Sp. o.o. faktury VAT.” B. „(.) OŚWIADCZENIE Dotyczy postępowania publicznego pn.: „Rozbiórka 4 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia”. Nr ZP-K- 0020/21 W ślad za oświadczeniem z dnia 19.04.2022 r., załączonym do Oferty Nomet Sp. z o.o. (załącznik nr 2 oraz załącznik nr 3), w imieniu PPUHT STALBET 2 ANDRZEJ SZYBKA, z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Generała Hallera 18a, oświadczam, iż firma posiada własne/ w dyspozycji maszyny i urządzenia potrzebne do realizacji w/w zadania. Sposób zarządzania procesem świadczonych usług oraz metody prowadzenia robót — zarządzanie i dobór metod wykonywanych zadań będzie prowadzony przez doświadczoną i wyspecjalizowaną kadrę. Pracownicy, skierowani do współpracy z Nomet Sp. z o.o. dla niniejszego zadania zatrudnieni są na podstawie umów o pracę, a ich miesięczne wynagrodzenie jest wyższe bądź równe kwocie najniższej krajowej. Koszty robocizny zawierają w sobie podatki i opłaty ZUS zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz obejmują wszystkie koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę.” Oferta handlowa S. N. zawiera: „Dotyczy: Przyjęcie i zagospodarowanie odpadów porozbiórkowych dla zadania Rozbiórka 4 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia 0 nr. ZP-K-0020/21 W imieniu NOMET S. N., z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Sienkiewicza 16/25, oferuję przyjęcie w. w. odpadów: ODPAD KOSZT 1 papa odpadowa 500zł /t netto 2 szkło 450zł /t netto 3 odpady mieszane 400zł /t netto 4 wełna mineralna 700zł /t netto 5 podkłady drewniane 1000zł /t netto 6 olej elektroizolacyjny 3000zł /t netto 7 drewno 300zł /t netto 8 tworzywa sztuczne 700zł /t netto 9 Kruszywo łamane /tłuczeń Do 250,00zł/t netto w zależności od kwalifikacji kodu odpadu oraz stopnia zanieczyszczenia *cena nie obejmuje transportu Ceny uwarunkowane są od ilości odpadów. Odbiorca wystawi Kartę Przekazania Odpadów zgodnie z odebranym tonażem. Oferta pozostaje ważna przez 90 dni. W załączeniu przekładam obowiązującą decyzję środowiskową nr. ROIl.6233.045.2014.BS” Oferta SME EQUITY sp. z o.o.: zawiera: „Działając w imieniu SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, deklaruję współpracę w zakresie wykonania prac budowlanych związanych z zaślepieniem otworów powstałych po rozebranych obiektach oraz zabezpieczeniem infrastruktury dla zadań postępowania o numerze ZPK-0020/21, prowadzonego przez SRK S.A. na terenie KWK „Krupiński” w Suszcu. Zgodnie z opisem SIWZ, projektem, przedmiarami oferuję: 1) dla budynku nadszybia - wykonanie zaślepienia z blachy trapezowej w kwocie 67.500,00 zł netto, przy czym w przypadku możliwości wykorzystania materiałów z odzysku wskazana cena obniżona zostanie o koszty materiałów. 2) dla budynku wieży wyciągowej szybu II- wykonanie zabezpieczenia, koniecznego uzupełnienia płyty w kwocie 48.220,00 zł netto 3) dla budynku lampiarni — wykonanie zaślepienia powierzchni z blachy trapezowej oraz zabezpieczenie istniejącej estakady i rurociągów w kwocie 154.304,00 zł netto. Zaproponowane ceny, są cenami opartymi o wstępne koncepcje zabezpieczeń oraz konieczność zakupienia nowych materiałów budowlanych. Oferta zostanie doprecyzowana cenowo, w przypadku pozyskania kontraktu przez Nomet Sp. z o.o., na etapie opisywania szczegółowej technologii i organizacji robót. Oferta podlega negocjacjom cenowym. Deklaruję zapewnienie odpowiedniej ilości pracowników ogólnobudowlanych oraz materiałów i sprzętu od wykonania prac. Termin płatności 30 dni w oparciu o odbiór wykonanych prac przez Strony.” 24 maja 2022 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem ww. wykonawców. Odwołujący nie zmienił ceny swojej oferty, zaś wykonawca NOMET obniżył swoją ofertę do ceny niższej o 0,80 zł od ceny oferty Odwołującego, tj. do kwoty 6 634 939,00 zł. Pismem z 26 maja 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę NOMET do wyjaśnień ceny oferty wskazując: „W związku z obniżeniem wartości Państwa oferty podczas aukcji elektronicznej w dniu 24.05.2022 r., Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia Il września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej PZP), zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w zakresie wyliczenia ceny, celem ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena Państwa oferty po aukcji wynosi: 6 634 939,00 zł brutto. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi: 11 517 277,94 zł brutto. Jak wynika z powyższego, cena Państwa oferty jest niższa O 42,39 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Biorąc pod uwagę złożone szczegółowe wyjaśnienia z dnia 10.05.2022 r. dotyczące braku rażąco niskiej ceny wskazanej w ofercie z dnia 25.04.2022 r. wraz z przedłożonymi dowodami, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wskazania pozycji, które uległy zmianie po złożeniu oferty podczas aukcji elektronicznej. Prosimy o informację czy zaoferowana cena wskazana podczas aukcji elektronicznej obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz o przedłożenie aktualizacji kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest/jest rażąco, niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wyjaśnienia wraz z dowodami należy składać drogą elektroniczną poprzez Platformę EFO, na elektroniczne wezwanie w określonym przez Zamawiającego terminie: do dnia 31.05.2022 r.” „W odpowiedzi na ww. wezwanie z 27 maja 2022 r. wykonawca NOMET podał: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nr SRK/MZ/1851/KB z dnia 27.05.2022r., dotyczące ceny oferty wykonawcy po przeprowadzonej w dniu 24.05.2022 r. aukcji elektronicznej w postępowaniu nr ZP-K-0020/21, w imieniu Nomet Sp. z o.o., oświadczam, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 10.05.2022 r. pozostają obowiązujące. W wyniku aukcji elektronicznej wykonawca obniżył jedynie zakładany przez siebie zysk z szacowanych +/- 30 % do +1- 19%, tj. z zakładanego w kwocie 1.164.690,14 zł netto zysku odjęto 119.028,06 zł. Ceny jednostkowe, koszty bezpośrednie i pośrednie, w tym treść wyjaśnień Wykonawcy z dnia 10.05.2022 r., pozostają bez zmian. Oferty firm, na które powołuje się wykonawca pozostają aktualne, co w dniu licytacji potwierdzono telefonicznie. Ponownie deklaruję, iż oferta obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, wszystkie pozycje wskazane w przedmiarach oraz kalkulacje własne z uwzględnieniem wizji lokalnej. W przypadku zapytań Zamawiającego pozostajemy do dyspozycji. Załączniki: 1) Kalkulacja zbiorcza cen dla poszczególnych zadań z uwzględnieniem pomniejszonego o 119.028,06 zysku Wykonawcy. 2) Aktualny, uwzględniający pomniejszenie zysku kosztorys z podziałem na robociznę, sprzęt i materiał.” Stosownie do pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ: „Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: 1. należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną realizowaną w ramach jednej umowy lub kilku umów polegającej lub polegających na rozbiórce obiektów budowlanych wraz z likwidacją wyposażenia o łącznej wartości - minimum 4 000 000,00 zł brutto, wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.” Zgodnie z pkt 9.2.2. SWZ zawierającym wykaz podmiotowych środków dowodowych, jakie zobowiązany będzie złożyć wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, lub wykonawcy, których Zamawiający wezwie do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych w przypadkach, o których mowa w art. 274 ust. 2 ustawy Pzp: „9.2.2. wykaz robót wykonanych, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty, zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ.„ Izba zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Ad zarzuty nr 1 i 3 dotyczące braku spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Art. 116 ust 1. Stanowi: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4: Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. W sprawie nie jest sporne, że złożony przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu robót zawiera 7 robót, z których żadna nie jest o wartości minimum 4 mln zł. Spór dotyczy tego, czy dla oceny spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia możliwe było sumowanie wartości robót wskazanych w tym wykazie. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie było to możliwe, natomiast Przystępujący uważa, że jak najbardziej było możliwe i w związku z tym Zamawiający zasadnie uznał, że spełnia on ten warunek udziału w postepowaniu, natomiast uwzględnienie odwołania jest wyrazem taktyki procesowej Zamawiającego. W ocenie Izby sposób, w jaki został opisany sporny warunek udziału w postępowaniu, pozwala na zsumowanie wartości robót wymienionych w złożonym przez Przystępującego wykazie. Jak wyżej ustalono, stosownie do pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, wykonawca był obowiązany wykazać się należytym wykonaniem robót budowlanych we wskazanym okresie, tj.: - co najmniej jedną robotą budowlaną - realizowaną w ramach jednej umowy lub kilku umów - polegającej lub polegających na rozbiórce obiektów budowlanych wraz z likwidacją wyposażenia - o łącznej wartości - minimum 4 000 000,00 zł brutto Jakkolwiek w treści warunku jest wskazanie na co najmniej jedną robotę budowlaną, co podkreśla Odwołujący, jednak towarzyszy temu m.in. użycie liczby mnogiej: „polegającej lub polegających na rozbiórce obiektów budowlanych przy czym nie jest jasne czy ten fragment odnosi się do roboty budowlanej czy do umowy / umów. Zwraca natomiast uwagę użycie liczby mnogiej w odniesieniu obiektów budowlanych, a także wskazanie na łączną wartość. Zamawiający w SWZ nie zawarł definicji roboty budowlanej. Ustawa Pzp nie zawiera takiej definicji. Zgodnie natomiast z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 poz. 2351) przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, a zatem sposób rozumienia roboty budowlanej odnosi się do obiektu budowlanego, przez który, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 tego artykułu, należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Z kolei zgodnie z definicją obiektu budowlanego, która jest zawarta w ustawie Pzp przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcje gospodarczą lub techniczną. W konsekwencji, odniesienie w warunku do obiektów budowlanych (liczba mnoga), które miały podlegać rozbiórce oraz wskazanie na łączną wartość, pozwala na przyjęcie, że jest możliwe sumowanie wartości robót wskazanych w wykazie, skoro te odnoszą się do obiektów budowlanych. Tym bardziej, że tak rozumiany warunek koresponduje z opisem obecnego przedmiotu zamówienia. Jak słusznie podnosił Przystępujący przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie jednej roboty budowlanej, lecz czterech robót, które obejmują rozbiórkę odrębnego obiektu budowlanego, dla których SWZ przewiduje odrębną dokumentację projektową, w tym odrębne pozwolenia na rozbiórkę. Obiekty te nie są ze sobą połączone, a jedynie położone są na tym samym terenie. Niezależnie od powyższego zaznaczenia wymaga, że w sytuacji, gdy sposób opisu warunku udziału w postępowaniu nie jest jasny i precyzyjny, wątpliwości co do tego opisu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to na nim ciąży obowiązek sporządzenia dokumentów zamówienia w sposób jednoznaczny. Nadto zauważenia wymaga, że dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp wymagane jest uprzednie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Takie wezwanie nie zostało skierowane do Przystępującego, a Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie jego wystosowania. Odwołujący jedynie w żądaniach oczekuje nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego ewentualnie wezwania tego wykonawcy do uzupełninia wykazu robót. Nie jest podnoszony w odwołaniu zarzut, że roboty wskazane w wykazie robót złożonym przez Przystępującego nie odpowiadają wymaganiom pod względem przedmiotu, jak też, że nawet po zsumowaniu nie przedstawiają wymaganej wartości. W związku z tym zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego należy uznać za nietrafione, w tym nie potwierdził się zarzut dotyczący wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, który jest związany z zaniechaniem odrzucenia tej oferty. Odwołujący nie podniósł, że Zamawiający dokonał wyboru oferty na podstawie innych kryteriów, niż określone w SWZ. Ad zarzuty nr 2, 4 i 5 Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp: 6) Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z dwóch pierwszych z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. Przed zastosowaniem ww. przepisu Zamawiający, gdy cena oferty danego wykonawcy budzi jego wątpliwości, winien wystąpić do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, odpowiednio formułując treść wezwania. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w kontekście treści wezwania do ich złożenia, opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia, oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przepisu tego wynika, że zaproszenie do udziału w aukcji oznacza, iż zamawiający dokonał wstępnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. Wynik badania i oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert, w tym liczbie przyznanych punktów, powinien znaleźć wyraz w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia dokonywana przed aukcją opiera się o złożone wraz z ofertą oświadczenia własne wykonawców, w tym JEDZ. Po przeprowadzeniu aukcji zamawiający wzywa do złożenia wymaganych przez niego podmiotowych środków dowodowych i na ich podstawie dokonywana jest ocena spełniania warunków udziału w postepowaniu lub stwierdzany brak podstaw wykluczenia wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Następnie zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym na zarzut składa się nie tylko podanie postawy prawnej, ale w szczególności wskazanie okoliczności faktycznych, które zdaniem odwołującego świadczą o naruszeniu przez zamawiającego wskazanego przepisu ustawy. W związku z powyższym zauważenia wymaga, że zawarte w odwołaniu zarzuty odwołania dotyczące wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego przed zaproszeniem go do aukcji elektronicznej, co do zasady należy uznać za spóźnione i w związku z tym za niepodlegające rozpoznaniu, podobnie jak dodatkowe zarzuty, zawarte w piśmie procesowym z 30 sierpnia 2022 r., dotyczące np. przyjętej przez Przystępującego stawki rbh, które nie zostały wskazane w odwołaniu. Niezależnie od powyższego, z uwagi na to, iż w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Przystępującego po aukcji elektronicznej, na wezwanie Zamawiającego, który żądał zarówno wskazania pozycji, które uległy zmianie po złożeniu oferty podczas aukcji elektronicznej, jak też podania informacji czy zaoferowana cena wskazana podczas aukcji elektronicznej obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz o przedłożenie aktualizacji kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu, a Przystępujący w odpowiedzi podał żądaną pozycję (zysk) i ponownie przedłożył swój kosztorys, za niepozbawione racji Izba uznała odniesienie się także do tych zarzutów. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie stwierdził, a w konsekwencji nie przedstawił argumentów, wskazujących, że za cenę oferty Przystępującego nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Jak wyżej natomiast ustalono, cena oferty Odwołującego jest wyższa jedynie o 0,80 zł od zakwestionowanej przez niego ceny oferty Przystępującego. Tymczasem przez cenę rażąco niską przyjmuje się cenę, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny. Skoro ceny ofert Odwołującego i Przystępującego są niemal identyczne, to oznacza, że trudno przyjąć, że nie występują one na rynku. Odwołujący powinien zatem wskazać, co przemawia za nierealistycznym charakterem ceny oferty Przystępującego. Odwołanie koncentruje się na odpowiedzi Przystępującego na pytanie nr 6 zadane w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień i nie zawiera w tym zakresie przekonujących argumentów. Za taki bowiem nie można m.in. uznać argumentu dotyczącego np. koparki gąsiennicowej o wysokim zasięgu ramienia, co do której Odwołujący wskazał na brak podania wysokości roboczej tej koparki oraz braku przekazania informacji, ile faktycznie będzie pracowała koparka, a ile dźwig i zwyżka. Odwołujący nie kwestionuje bowiem cen zaoferowanych przez Przystępującego w tym zakresie, jak też nie wykazuje z czego miałby wynikać oczekiwany przez niego stopień szczegółowości wyjaśnień w tym zakresie. Podobne uwagi dotyczą podnoszonych kwestii dotyczących np. przepalaczy, czy hakowego. Przystępujący załączył do wyjaśnień oferty podwykonawców na wynajem sprzętu, z których wynika, że jest on wynajmowany wraz z obsługą operatorską. Nadto jak zauważył na rozprawie Przystępujący, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, na str. 12 projektu rozbiórki wieży wyciągowej szyb 2, wskazano, że jest wymagane zastosowanie koparki o zasięgu roboczym 12m, a nie jak przedstawia to Odwołujący - 35m. Wskazał też na swoje wyjaśnienia, gdzie jest mowa o pomocnikach spawacza oraz na złożony Wykaz osób, gdzie jest wskazanie osób z uprawieniami hakowymi. Nadto zaznaczył, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że z jego wyjaśnień dotyczących wieży wyciągowej wynika, że chodzi o czterech przepalaczy, a nie dwóch jak wskazuje Odwołujący twierdząc, że nie są w stanie przeciąć 900t złomu. W odniesieniu do drugich wyjaśnień ceny, zauważenia wymaga, że Przystępujący podał, iż obniżenie ceny w wyniku aukcji dotyczy pozycji zysku i wskazał, o ile ten zysk został przez niego obniżony w wyniku aukcji elektronicznej. Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu poziomu zysku założonego przez Przystępującego zarówno w pierwszych, jak i drugich wyjaśnieniach ceny i nie twierdził, że jego obniżenie w wyniku aukcji powoduje wystąpienie w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny. W odwołaniu Odwołujący jedynie podniósł odnośnie do tych wyjaśnień, że Zamawiający w wezwaniu wykonawcy NOMET do wyjaśnień, wystosowanym po aukcji w szczególności zażądał przedłożenia aktualizacji kosztorysu / kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz pracy sprzętu, a wykonawca NOMET w odpowiedzi złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie odpowiada wezwaniu Zamawiającego. W szczególności, wykonawca NOMET nie udzielił wyczerpującej i szczegółowej aktualizacji kosztorysu / kalkulacji popartej aktualnymi dowodami. Jak natomiast wynika z powyższych ustaleń, w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wymagał podania pozycji, które uległy zmianie po złożeniu oferty podczas aukcji elektronicznej, a także prosił o informację czy zaoferowana cena wskazana podczas aukcji elektronicznej obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz oczekiwał przedłożenia aktualizacji kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu. Wbrew stanowisku Odwołującego Przystępujący zastosował się do tego wezwania wskazując pozycję zysku jako tą, która uległa obniżeniu o wskazaną przez niego kwotę, oświadczył, że jego oferta obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, wszystkie pozycje wskazane w przedmiarach oraz kalkulacje własne z uwzględnieniem wizji lokalnej, a także załączył kalkulację zbiorczą cen dla poszczególnych zadań z uwzględnieniem pomniejszonego o 119 028,06 zł zysku oraz aktualny, uwzgledniający pomniejszenie zysku kosztorys z podziałem na robociznę, sprzęt i materiał. Oznacza to, że zarzut istnienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny, łączony przez Odwołującego z wadliwymi - w jego ocenie - wyjaśnieniami ceny, składanymi przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, należy uznać za niepotwierdzony. Nie potwierdził się także zarzut zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że np. w analogicznej sytuacji Zamawiający inaczej ocenił wyjaśnienia innego wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Jeśli chodzi o zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, to Odwołujący powołał się na przepisy art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Wskazane przepisy ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) stanowią: Art. 14 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Art. 15 ust. 1 pkt 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Przystępującego ww. przepisów. Z treści odwołania można wywieźć, że za jego zasadnością tego zarzutu miałoby przemawiać to, że dwie z szeregu ofert, jakie zostały załączone przez Przystępującego do wyjaśnień ceny, pochodzą od podmiotów z nim powiązanych, co miałoby - zdaniem Odwołującego - wskazywać na ich pozorny charakter. Odwołujący nie przedstawia argumentów przemawiających za tym, że samo powiązanie osobowe pomiędzy tymi podmiotami stanowi naruszenie wskazanych przez niego przepisów prawa, jak też nie podaje na czym takie naruszenia miałoby polegać i dlaczego takie oferty są pozorne. Argument o krótkim czasie występowania na rynku jednego z podmiotów, bez wykazania, że nie prowadzi on działalności w danym zakresie trudno uznać za wystarczający dla stwierdzenia pozorności oferty. Zauważenia w tym aspekcie wymaga m.in., że Odwołujący nie stawia zarzutu, że ceny tych ofert są nierealistyczne, że nie występują na rynku, że nie jest możliwe wykonanie za nie przedmiotu zamówienia przez te podmioty. W związku z tym zarzut ten należy uznać za niewykazany. Z kolei zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, Odwołujący wiąże z tym, że z decyzji posiadanej przez podmiot gospodarczy NOMET S. N., którego oferta została załączona do pierwszych wyjaśnień ceny, wynika, że nie ma on prawa do przyjęcia do utylizacji odpadu o kodzie 13 03 07, co wynika z decyzji, która nie została załączona przez Przystępującego do pierwszych wyjaśnień ceny. Zgodnie natomiast wskazanym jako podstawa zarzutu przepisem art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ten wymaga łącznego wystąpienia wymienionych w nim przesłanek. W pierwszej kolejności wymaga wykazania, iż wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje. Odwołujący, chociaż to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu, nie wykazał, że zostało złożone nieprawdziwe oświadczenie przez Przystępującego w zakresie utylizacji odpadów o wskazanym w odwołaniu kodzie, jak też, że odpady o tym kodzie będą utylizowane w ramach przedmiotu zamówienia, a także, że złożenie przez Przystępującego wskazanej przez Odwołującego decyzji było wymagane w postępowaniu. Nie podniósł i nie wykazał, aby Zamawiający wymagał legitymowania się na dzień składania ofert decyzją na odbiór odpadów o kodzie 13 03 07. W związku z tym również ten zarzut nie został wykazany. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 34 …

…Sygn. akt: KIO 3495/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 grudnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez odwołującego: Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/pok. 110, 31-155 Kraków orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego po uprzednim poprawieniu innej omyłki w ofercie odwołującego powodującej niezgodność oferty z Pkt 20 Opis Sposobu Obliczenia Ceny SWZ, na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3) ustawy Pzp 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/pok. 110, 31-155 Kraków i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/pok. 110, 31-155 Kraków kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Odwołujący: Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków, KRS: 0000183655, NIP: 6761016874, REGON: 350801312 reprezentowana przez Prezesa Zarządu Wojciecha Feliksa, tel. 12 421 24 41, e-mail: Zamawiający: Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W9/pok. 110, 31-155 Kraków, NIP: 675-000-62-57, krajowy numer identyfikacyjny: REGON 000001560, tel. 12 628-26-48, 628-26-47, 628-22-20, 628-26-61, e-mail: Przedmiot zamówienia: "Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych (CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 obr. 6 Nowa Huta wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. centrum Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła II, Kraków" . Ogłoszenie o zamówieniu: Biuletyn Zamówień Publicznych - ogłoszenie nr 2021/BZP 00197385/01 z dnia 30.09.2021 r. ODWOŁANIE Działając w imieniu spółki Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. (dalej jako: Odwołujący), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności: 1. oceny ofert, a następnie wyboru przez Zamawiającego w dniu 24.11.2021 r. znak sprawy: KA-2/084/2021 oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rybniku, ul. Świerklańska 12, 44-200 Rybnik jako oferty najkorzystniejszej z zaoferowaną ceną 589.170,00 zł w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji - Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 obr. 6 Nowa Huta wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. centrum Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła II, Kraków", o którym ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych - ogłoszenie nr 2021/BZP 00197385/01 z dnia 30.09.2021 r. 2. odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego we wskazanym w pkt 1 powyżej postępowaniu. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1. w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie oceny ofert i wybór oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. jako oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo faktu, iż przeprowadzona ocena była niepełna z uwagi na nieuwzględnienie w jej ramach oferty Odwołującego, a co za tym idzie ocena ta nie mogła stanowić podstawy dla czynności wyboru powyższej oferty, 2. w zakresie czynności z pkt 2: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw. Odwołujący uzasadnia swój interes prawny w złożeniu odwołania wskazując, iż był w omawianym zamówieniu publicznym jednym z oferentów (którego oferta opiewała na kwotę 546.120,00 zł), wskazał cenę stosując wymaganą stawkę podatku od towarów i usług oraz nie spowodował naruszenia jakichkolwiek norm prawa, w tym podatkowego w całym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne, a zarazem jego oferta w istocie była najkorzystniejsza. Druga z odrzuconych ofert, choć przedstawiała cenę niższą, podlegałaby w rzeczywistości odrzuceniu z uwagi na zawartą w niej rażąco niską, składową cenę w zakresie nadzoru autorskiego. Należy jedynie zasygnalizować, iż średnia cena za nadzór pozostałych złożonych ofert opiewała na kwotę 1.681 zł podczas gdy oferta Lodrom sp. z o.o. zawierała kwotę 100,00 zł brutto, tj. 81,30 zł netto. Kwota ta powinna pokryć wynagrodzenie projektanta pełniącego nadzór, koszty ogólne firmy oraz dać choć minimalny zysk. W załączeniu do niniejszego odwołania Odwołujący przedkłada powszechnie stosowane opracowanie: „Cennik prac projektowych - Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych - 2016”. Według tego cennika nadzór autorski miejscowy należy wycenić według wzoru (s. 98): 16 jnp (jednostka nakładu pracy) x 1,9 (współczynnik wg cennika) x 22,35 zł (stawka projektowa ogłoszona na 2022 r.) = 679,44 zł netto. Jednocześnie w ustaleniach dodatkowych na s. 98-99 stwierdzono, iż jednorazowy pobyt projektanta na budowie uwzględnia przygotowanie materiałów do pełnienia nadzoru, czas przejazdu z siedziby jednostki projektowania, czas pobytu na budowie w jednym dniu, załatwienie spraw związanych z nadzorem po powrocie. Za jednorazowy pobyt uważa się pobyt każdego projektanta na terenie budowy w jednym dniu, niezależnie od czasu jego trwania. Stawki za nadzory autorskie przyjęto przy następujących założeniach: 1) nadzór miejscowy - czas trwania 4 godz. Biorąc pod uwagę kwotę netto za nadzór, jaka pozostaje po odliczeniu podatku VAT, pomijając przytoczoną powyżej wycenę, można jednoznacznie stwierdzić, iż kwota ta nie pokrywa nawet kosztów dojazdu komunikacją miejską w Krakowie i minimalnego wynagrodzenia za 4 godziny pracy, zgodnie z projektem rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku: Koszt przejazdu komunikacją miejską na budowę: 4,40 zł x 2 = 8,80 zł Wynagrodzenia na podstawie umowy cywilnoprawnej: 19,70 zł x 4 h = 78,80 zł Razem: 87,20 zł. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż inwestycja będzie realizowana od roku 2023 co najmniej przez dwa lata, a nadzór autorski będą pełnili wysoko wykwalifikowani projektanci, posiadający stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie. Biorąc pod uwagę dodatkowe koszty ogólne firmy oraz zysk kwota podana za pełnienie nadzoru autorskiego jest całkowicie nierealna i powinna być uznana za rażąco niska cenę. Dowód: wyciąg z cennika - „Cennik prac projektowych - Środowiskowe Zasady Wycen Prac projektowych - 2016” Wobec powyższego Odwołujący wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego - oceny ofert oraz wyboru oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k., jako oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, 4. nakazanie powtórzenia oceny ofert przez Zamawiającego z uwzględnieniem w jej ramach oferty Odwołującego, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odwołania Zamawiający powiadomił Odwołującego, pismem datowanym na dzień 24.11.2021 r. zamieszczonym na platformie przetargowej w dniu 25.11.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez BAUREN sp. z o.o. sp. k., a zarazem o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podnosi, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze przedmiotowej oferty jest wadliwa, a co za tym idzie nie może się ostać w obrocie prawnym z uwagi na fakt, iż poprzedzona została bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, a w związku z tym niepełną i wadliwą oceną ofert. Odwołujący pismem z dnia 20.10.2021 r. poinformował Zamawiającego, iż złożona przez niego w dniu 14.10.2021 r. oferta zawiera oczywistą omyłkę, wymagającą jej sprostowania (odpis pisma Odwołującego w załączeniu). W przedłożonej ofercie w sposób błędny wskazał bowiem podział procentowy kwoty przeznaczonej na realizacje przedmiotu zamówienia na etapy (wymóg SWZ pkt. 20 Opis sposobu obliczania ceny). Wbrew wymaganiom na skutek omyłki podział kwoty określono w ten sposób, iż etap I obejmie 40% ceny, etap II a - 40%, etap II b - 20%, podczas gdy zgodnie z wymogami SWZ stosunek procentowy winien zostać przedstawiony w stosunku: etap I - 30%, etap II a - 40%, etap II b - 30%. Przedmiotowe uchybienie w zakresie podziału procentowego kwoty nie wpływało jednakże na cenę zamówienia przedstawioną w ofercie, tj. kwotę 546.120,00 zł. Powyższa oczywista omyłka, z uwagi na brak jej wpływu na kwotę całkowitą przedstawioną w ofercie, uznana winna zostać za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści. Zamawiający jednakże nie ustosunkował się do ww. pisma w jakikolwiek sposób, odrzucając arbitralnie jednocześnie ofertę Odwołującego. W treści zawiadomienia z dnia 24.11.2021 r. Zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty była jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający powołał się na brak posiadania przez niego wiedzy, w jaki sposób należałoby ww. omyłkę sprostować, pomimo, tego, iż Odwołujący niezwłocznie po dostrzeżeniu uchybienia poinformował go, w jaki sposób dokonał podziału prac na poszczególne etapy i w jakim zakresie przedmiotowa pomyłka powinna zostać skorygowana. Znamienne znaczenie ma okoliczność, iż wadliwe określenie w tym zakresie, nie wpływało na całościowy zakres i wartość prac. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w doktrynie: „Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy” (tak J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 223). Na gruncie niniejszej sprawy niewątpliwie poprawienie treści oferty nie prowadziło do istotnej zmiany treści oferty, skoro nie ulegała modyfikacji wartość oferty. Jednocześnie należy mieć na względzie fakt, iż wykonawca jest uprawniony, a zarazem zobowiązany do poinformowania Zamawiającego o dostrzeżonych oczywistych uchybieniach w treści przedłożonej oferty. Tym bardziej więc Odwołujący umocowany był do poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu przedmiotowej, oczywistej omyłki w treści oferty, polegającej jedynie na wadliwym procentowym określeniu wartości poszczególnych etapów prac. Jednocześnie należy zauważyć, że w żadnym z przepisów ustawy nie został wyartykułowany zakaz samodzielnego informowania Zamawiającego o dostrzeżonych omyłkach przez wykonawcę. W wyroku KIO z dnia 15 czerwca 2011 r. (KIO 1169/11),odnoszącym się do w istocie podobnego rodzaju sytuacji, wskazano, iż Zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu”. Nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, iż możliwość wystąpienia przez wykonawcę z dodatkowymi informacjami po złożeniu oferty dopuszczona została również w doktrynie. Należy w tym miejscu przytoczyć pogląd, zgodnie z którym: „Wyjaśnienia treści oferty prowadzone są z inicjatywy zamawiającego, bowiem to powzięte przez niego wątpliwości są podstawą wezwania. Ustawa nie przewiduje możliwości samodzielnego wyjaśnienia przez wykonawcę elementów oferty bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego. Jednocześnie z uwagi na ekonomikę postępowania oraz fakt, że formalizm postępowania nie stanowi celu samego w sobie, możliwe jest wzięcie pod uwagę przekazanych w ten sposób informacji” (tak J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 223). Z powyższego wynika, iż skoro dopuszczalne jest wystąpienie przez wykonawcę z wyjaśnieniami elementów oferty, to tym bardziej za możliwe należy uznać wystąpienie z informacją o dostrzeżonych w treści oferty omyłkach. Jak wskazano wyżej, formalizm nie stanowi istoty przedmiotowego postępowania, a przekazane w ten sposób z odpowiednim wyprzedzeniem informacje winny być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę przy rozpatrywaniu treści przedłożonej oferty. Na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający jednakże nie ustosunkował się do treści pisma Odwołujący, ograniczając się jedynie do poinformowania go na etapie rozstrzygnięcia, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, bez jakiegokolwiek odniesienia się do treści pisma z dnia 20.10.2021 r. Znamienne znaczenie na gruncie niniejszej sprawy ma orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.05.2011 r. sygn. akt KIO 1066/11: „Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3], pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności oferty z SIWZ [uw. aut. - obecnie SWZ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Za omyłki nienadające się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3], uznawane są przykładowo: brak pozycji kosztorysowej, brak podania ceny jednostkowej, zaoferowanie czy taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę". Obrazuje ono bowiem rozróżnienie - na uchybienia istotne (nieusuwalne) oraz takie, które nie mają istotnego wpływu na treść oferty. Ten drugi przypadek ma miejsce na gruncie przedmiotowej sprawy. Co znajduje potwierdzenie w doktrynie, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych powinno być krokiem ostatecznym, w przypadku, gdy brak jest możliwości usunięcia nieprawidłowości w ofercie: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy stwierdzona niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma obowiązek ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jeśli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych omyłek w ofertach, jeśli tylko w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy (por. wyr. KIO z 18.2.2020 r., KIO 222/20, Legalis). Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie komentowanego przepisu, ma również obowiązek poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP, pod warunkiem że wystąpiły przesłanki pozwalające na dokonanie takich poprawek” (tak M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 226). Tym samym, wobec możliwości usunięcia omyłki z uwagi na jej nieistotność brak było podstaw dla niejako automatycznego odrzucenia oferty Zamawiającego bez wzgląd na okoliczności sprawy i charakter omyłki. Tym bardziej bezpodstawny jest argument Zamawiającego, jakoby brak było możliwości ustalenia wartości oferty, z uwagi na rzekomą rozbieżność pomiędzy wartością poszczególnych etapów, a wartością całościową zamówienia. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest nielogiczne, błędne, a co za tym idzie niezasadne i jako takie nie może stanowić uzasadnionej podstawy dla odrzucenia oferty. Wartość poszczególnych etapów po ich zsumowaniu daje bowiem kwotę całkowitą, co wynika w sposób jednoznaczny z treści złożonej przez Odwołującego oferty (oraz pisma z dnia 20.10.2021 r.) i nie powinno zostać kwestionowane na tym etapie. Zsumowanie wskazanych wyżej pozycji stanowi proste działanie matematyczne, stąd tym bardziej chybionym jest stanowisko zarzucające niejasność oferty w tym zakresie. Należy zarazem wskazać, iż skoro Zamawiający dostrzegał niejasność co do treści oferty w zakresie ceny, to powinien on wystąpić w stosunku do oferenta z żądaniem złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Tym bardziej bezpodstawnym było odrzucenie oferty przez Zamawiającego z powołaniem się na treść art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych - z uwagi na rzekome błędy w obliczeniu ceny. Raz jeszcze należy podkreślić, iż uchybienie w zakresie podziału procentowego kwoty na poszczególne etapy nie wpływało na cenę całkowitą zamówienia przedstawioną w ofercie, tj. kwotę 546.120,00 zł. W tym miejscu przytoczenia wymaga treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.06.2019 r. sygn. akt KIO 1050/19, zgodnie z którym: „Warunkiem koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sytuacja taka ma miejsce na gruncie niniejszej sprawy, bowiem nie doszło do modyfikacji ceny całkowitej, określonej uprzednio w ofercie. Z powyższego wynika, iż opisana oczywista omyłka, z uwagi na brak jej wpływu na kwotę całkowitą przedstawioną w ofercie, uznana winna zostać za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści. Nie może ona również zostać uznana za takiego rodzaju „błąd w obliczeniu ceny”, który skutkowałby obowiązkiem odrzucenia oferty. Podsumowując, na gruncie niniejszej sprawy brak było podstaw dla odrzucenia oferty, a co za tym idzie powinna ona podlegać ocenie. Tym samym należy uznać, iż przeprowadzona przez Zamawiającego ocena była niepełna, a będący jej następstwem wybór oferty uznany musi zostać za wadliwym. Prawidłowa ocena ofert powinna mieć charakter kompleksowy, a zatem obejmować oferty wszystkich wykonawców spełniających wymagania niezbędne dla udziału w postępowaniu. Na gruncie niniejszej sprawy ocenie nie podlegała oferta Odwołującego z uwagi na jej uprzednie odrzucenie. Oferta ta jednakowoż spełniała wymogi udziału w postępowaniu. Jednocześnie treść oferty, w tym zaoferowana cena przemawiała za tym, iż uwzględnienie jej w ocenie miałoby bez wątpienia wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego, z uwagi na naruszenie art. 239 ust. 1 oraz 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych unieważnienia wymaga czynność oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarazem odrzucenia oferty Odwołującego. Następstwem powyższego powinna być powtórna ocena ofert, w tym oferty Odwołującego. Mając na względzie wskazane wyżej okoliczności wnoszę jak we wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Zamawiający dnia 10 grudnia 2021 r. Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki ul. Warszawska 24, 31-155 Kraków NIP: 6750006257, REGON: 000001560 e-mail: , tel. 12 628 26 48,12 628 26 47, 12 628 22 20, 12 628 26 61reprezentowana przez radcę prawnego Annę Biernat - Batko postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt. 2) ustawy PZP na: Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: ”Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła Il w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 Obr. 6 Nowa Huta” wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. ”Centrum Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła Il, Kraków”: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 30 września 2021 pod numerem 2021/BZP00f97385/0f, numer postępowania nadany przez Zamawiającego KA-2/084/2021 (dalej „Postępowanie"); Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie i w granicach udzielonego mi pełnomocnictwa, które przedstawiam w załączeniu, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 t poz. 1129 ze zm., dalej „ ustawa Pzp"), wnosze odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 3495/21 w dniu 29 listopada 2021 roku przez Wykonawcę: Pracownia Konserwacji Zabytków „ ARKONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „Odwołującym", na czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt, 2) ustawy PZP na: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: "Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła Il w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 Obr. 6 Nowa Huta ” wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. "Centrum Proekologicznych Technologii Energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła Il, Kraków”; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 30 września 2021 pod numerem 2021/BZP00197385/01, numer postępowania nadany przez Zamawiającego KA-2/084/2021 (dalej „Postępowanie"); Po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego oraz uzasadnieniem tych zarzutów a także żądaniami określonymi w odwołaniu Zamawiający wnosi o: 1) odrzucenie odwołania, w tym w szczególności na posiedzeniu niejawnym; 2) ewentualnie, w przypadku braku odrzucenia odwołania, wnosi o oddalenie odwołania w całości; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wedle przedłożonych rachunków. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na wyborze oferty BAUEREN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu KA-2-084/2021 oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający dokonał analizy i oceny zarzutów odwoławczych W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne i z uwagi na powyższe winno zostać oddalone. Odpowiedź Zamawiającego na poszczególne zarzuty została przedstawiona poniżej. Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwoławczych wskazać należy, co następuje: l. W przedmiocie wniosku o odrzucenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi zarzut braku legitymacji czynnej po stronie Odwołującego, wynikający z braku po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający niniejszym wskazuje, iż w Postępowaniu KA-2/084/2021, zostały złożone następujące oferty: 1. Lodrom Sp. z o.o., ul. Długa 56/1, 31-146 Kraków z zaoferowana kwotą brutto 289 000 zł, która została odrzucona (oferta nr 1); 2. Haskoning DHV Polska Sp z o. o„ ul. Dzielna 60, 01-029 Warszawa z zaoferowaną kwotą brutto 690 768 zł, która uzyskała 61,18 pkt (oferta nr 2); 3. Pracownia Konserwacji Zabytków „ Arkona” Sp. z o.o., Pl. Gen. Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków, z zaoferowaną kwotą brutto 546.120 zł, która została odrzucona (oferta nr 3); 4 BAUREN Sp. z o.o. Spółka komandytowa, ul. Świerklańska 12, 44-200 Rybnik z zaoferowaną kwotą brutto 589.170 zł, która uzyskała 100 pkt (oferta nr 4). Dowód: oferty Wykonawców złożone w Postępowaniu KA-2/084/2021, znajdujące się w dokumentacji postępowania, do okazania na rozprawie. Jak wynika z wskazanego powyżej rankingu ofert złożonych w Postępowaniu KA2/084/2021 , oferta Odwołującego zajmuje dopiero 2 miejsce w rankingu. W tym miejscu wskazać należy, iż pierwsza w rankingu oferta Wykonawcy Lodrom Sp. z o.o. została odrzucona przez Zamawiającego z tych samych powodów, co oferta Odwołującego. Tym samym zauważyć należy, iż ewentualne uwzględnienie niniejszego odwołania Odwołującego, spowoduje konieczność unieważnienia przez Zamawiającego również czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Lodrom Sp. z o.o., która wówczas również będzie podlegała ponownej ocenie. W konsekwencji oferta Odwołującego nadal pozostanie drugą w rankingu. W związku z powyższym Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia albowiem nie ma gwarancji, że przedmiotowe zamówienie uzyska (będzie Wykonawca stara się wykazać swój interes prawny we wniesieniu odwołania, zarzucając ofercie Lodrom Sp. z o.o. rażąco niską cenę z tytułu wynagrodzenia za nadzory autorskie. Podkreślić należy, iż kwestia ewentualnej rażąco niskiej ceny Wykonawcy Lodrom Sp. z o.o. nie jest przedmiotem niniejszego odwołania. Jednakże Zamawiający wskazuje w tym miejscu, iż nie można w tym momencie a prori założyć, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Lodrom Sp. z o.o. jest rażąco niska. Wykonawca Lodrom Sp. z o.o. nie był w tym zakresie wzywany do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień i nie przedstawił sposobu wyliczenia swojej ceny ofertowej ani poczynionych przez niego założeń. Ponadto ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż nie ma jednej powszechnie obowiązującej metodologii wyceny prac projektowych ani nadzorów autorskich, ani powszechnie obowiązujących w tym zakresie regulacji i w tym momencie nie wiadomo, jaką metodologię wyceny przyjął Wykonawca Lodrom Sp z o.o. Nie daje to jednak podstaw do twierdzenia na tym etapie, że jego cena jest rażąco niska. Każdy z wykonawców ma prawo do zaoferowania ceny według własnego uznania. Ewentualne mogące pojawić się wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę są wyjaśniane w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, iż oferta Lodrom Sp. z o.o. nie była badana pod tym kątem. W związku z powyższym, ani Odwołujący, ani Zamawiający nie ma w tym momencie podstaw do twierdzenia, że cena Wykonawcy jest rażąco niska, a tym samym, wszelkie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są nieuzasadnione. W konsekwencji bezpodstawne jest także założenie na tym etapie, że oferta Lodrom Sp. z o.o. będzie podlegała odrzuceniu. Wręcz przeciwnie — należy zakładać, że w przypadku ewentualnego pozytywnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu, oferta Lodrom Sp. z o.oe będzie poddana ponownej ocenie i zyskuje szanse na uzyskanie zamówienia albowiem jest pierwsza w rankingu. W związku z powyższym Odwołujący nie ma podstaw, aby zakładać w tym momencie, że ma szanse w uzyskaniu zamówienia a tym samym, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, iż skoro oferta Odwołującego jest dopiero druga w rankingu to nawet w przypadku, gdyby Izba przychyliłaby się do żądania wskazanego w odwołaniu i nakazałaby Zamawiającemu ponowną ocenę ofert to trudno uznać, iż Odwołujący poniósłby szkodę rozumianą jako utratę możliwości uzyskania zamówienia albowiem przed nim jest jeszcze oferta wykonawcy Lodrom Sp. z o.o. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazano w wyroku KIO z 18 marca 2021 r. (KIO 727/21), krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp , zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, odwołanie jest środkiem skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu (wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 roku, sygn. Akt KIO 921/17). Z uwagi na opisane powyżej okoliczności dotyczące Postępowania KA-2/084/2021, w tym konkretnym stanie faktycznym, ewentualne uwzględnienie odwołania nie daje Odwołującemu gwarancji uzyskania zamówienia, tj. nie daje gwarancji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu KA-2/084/2021. Tym samym nie sposób uznać, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Mając powyższe na uwadze — w ocenie Zamawiającego - odwołanie winno zostać odrzucone. Il. W przedmiocie wniosku o oddalenie odwołania i bezzasadności zarzutów formułowanych w odwołaniu. Bezspornym jest, że oferta Odwołującego zawiera błędy i jest niezgodna z dokumentami zamówienia. W tym miejscu wskazać należy iż w pkt 20 SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” — Zamawiający wskazał iż „Wykonawca określi osobno cenę ryczałtową za wykonanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej i cenę ryczałtową za jeden nadzór autorski. Cenę oferty stanowić będzie suma brutto za wykonanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej i ceny za jeden nadzór autorski Uwaga: Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu I (30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu umowy). Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Il a — (40 % wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu umowy). Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Il b ( 30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu umowy)." Ponadto w pkt 17 SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” Zamawiający przewidział, że „Oferta powinna być sporządzoną przez Wykonawcę według treści postanowień niniejszej SWZ oraz według treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej SWZ, w szczególności oferta winna zawierać; a) Wypełniony formularz ofertowy (...)” W formularzu oferty Zamawiający zamieścił tabelę, którą wszyscy wykonawcy, składający oferty w Postępowaniu, zobowiązani byli wypełnić: Nazwa elementu Cena brutto Dokumentacja projektowa Etapu I zł słownie:............................... Dokumentacja projektowa Etapu ll a zł słownie:............................... Dokumentacja projektowa Etapu ll b zł słownie:................................ Nadzór autorski (1 szt.) zł słownie:................................ RAZEM Ponadto w projekcie umowy na „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: "Budowa budynku Centrum Pro-EkoIogicznych technologii energetycznych (CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie Zamawiający przewidział, następujące postanowienia umowne: § 8. Wynagrodzenie. Płatności 1. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu umowy wynosi...............zł brutto (słownie................) w tym należny podatek od towarów i usług VAT. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 zostanie wypłacone wykonawcy w trzech częściach: 1) Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu I — w wysokości................ złotych brutto słownie................. (30 % wynagrodzenia o którym mowa w ust. 1 ) zostanie wypłacone Wykonawcy na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę na podstawie protokołu odbioru zdawczo - odbiorczego Dokumentacji Projektowej Etapu l, o którym mowa w § 7 ust. 6 niniejszej umowy, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze w terminie 14 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT 2) Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu II a w wysokości............ złotych brutto (40 % wynagrodzenia o którym mowa w ust. 1) zostanie wypłacone Wykonawcy na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę na podstawie protokołu zdawczo - odbiorczego Dokumentacji Projektowej Etapu Il a , o którym mowa w § 7a ust. 6 niniejszej umowy, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT 3) Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Il b w wysokości złotych brutto (30 % wynagrodzenia o któłym mowa w ust. 1) zostanie wypłacone Wykonawcy na podstawie faktuły VAT wystawionej przez Wykonawcę na podstawie protokołu zdawczo odbiorczego Dokumentacji Projektowej Etapu II b, o którym mowa w § 7b ust. 6 niniejszej umowy; przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący zobowiązany był wypełnić tabelę znajdującą się w formularzu oferty w taki sposób, aby: wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu I stanowiło 30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie całej Dokumentacji Projektowej (pozycja 1 w tabeli); wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu IIa stanowiło 40 % wynagrodzenia za wykonanie całej Dokumentacji Projektowej (pozycja 2 w tabeli); wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Illb stanowiło 30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie całej Dokumentacji Projektowej (pozycja 3 w tabeli). Podkreślić w tym miejscu należy, że Odwołujący jest profesjonalistą, od którego wymaga się, aby złożona przez niego oferta została sporządzona zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należyta staranność profesjonalisty nakłada, bowiem na Wykonawcę (Odwołującego) obowiązek dokonywania w postępowaniu czynności w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie postanowieniami dokumentów zamówienia. Tymczasem Odwołujący wypełnił formularz ofertowy i znajdującą się w nim tabelę w taki sposób, że zamieszczone przez Odwołującego ceny w tabeli (w pozycjach 1,2,3) nie odpowiadały wymaganiom, jakie postawił Zamawiający w dokumentach zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający wymagał, aby w pozycji 1 (Dokumentacja projektowa Etapu l) było 30% wynagrodzenia za całość Dokumentacji projektowej, a w pozycji 2 (Dokumentacja projektowa Etapu lla) było 40% wynagrodzenia za całość Dokumentacji projektowej to automatycznie te kwoty powinny być od siebie różne. Natomiast kwota w pozycji nr 1 powinna być taka sama jak w pozycji nr 3 Tymczasem w ofercie Odwołującego tak nie było takie same były kwoty w pozycji nr 1 i w pozycji nr 2, co już świadczyło o tym, że tabela w formularzu oferty została wypełniona przez Odwołującego w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, Fakt, że oferta Odwołującego zawierała błąd jest bezsporny. Fakt, że błąd w ofercie Odwołującego powoduje, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia jest również bezsporny. Fakt, że błąd w ofercie Odwołującego dotyczy błędów w obliczeniu ceny jest również bezsporny. W związku z powyższym, stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego na etapie oceny ofert spełniał hipotezę zawartą w art. 226 ust 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także w sytuacji, kiedy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. W związku z powyższym w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający postąpił prawidłowo uznając, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp i w sposób prawidłowy ten przepis zastosował. Tymczasem w odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż dopuścił się on naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący, co prawda przywołuje w zarzutach art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak nigdzie nie precyzuje, w jaki sposób - jego zdaniem Zamawiający naruszył ten przepis i jak Zamawiający miałby ten przepis prawidłowo zastosować. Brak skonkretyzowania zarzutu w odniesieniu do art. 223 ust, 2 ustawy PZP przejawia się również w żądaniu odwołania albowiem Odwołujący nie precyzuje, w jaki sposób Zamawiający powinien ten przepis zastosować, tj. nie wskazuje w żaden sposób, jakiej konkretnie czynności Odwołujący oczekuje od Zamawiającego w wyniku prawidłowego zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego powyższe stanowi wadę odwołania i choćby z tego względu odwołanie nie może zostać uwzględnione. W treści odwołania Odwołujący podnosi jedynie (przyznając jednocześnie, że błąd w jego ofercie wystąpił)l iż „ oczywista omyłka" w jego ofercie winna zostać uznana za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym za błąd niepowodujący istotnych zmian w jej treści i nie powinna zostać uznana za błąd w obliczeniu ceny. Mając powyższe na uwadze Zamawiający de facto nie wie, na czym miałoby polegać zarzucane mu przez Odwołującego naruszenie art. 232 ust 2 ustawy Pzp. Odwołujący pomijał bowiem fakt, że przepis ten jest precyzyjny i szczegółowo określa sytuacje, w których Zamawiający może go zastosować. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie precyzuje jak jego zdaniem Zamawiający powinien zastosować przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp — odniesienie się przez Zamawiającego do tego zarzutu jest mocno utrudnione. Art, 223 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zacytowany powyżej przepis określa trzy kategorie omyłek: oczywistą omyłkę pisarską, oczywistą omyłkę rachunkową i inną omyłkę polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Przedmiotowy przepis nie posługuje się pojęciem „oczywistej omyłki”, którym posługuje się Odwołujący. Jak wyżej wskazano, błąd w ofercie Odwołującego polegał na tym, że w sposób niezgodny z dokumentami zamówienia określił on ceny za poszczególne etapy dokumentacji projektowej. Powyższy błąd na pewno nie mógł zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka pisarska. Wprawdzie ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć przez „oczywistą omyłkę pisarską" to jednak określenie tego pojęcia i jego zakresu nastąpiło w orzecznictwie. Za błąd pisarski uważa się więc niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter gdy okoliczność ta wynika z brzmienia treści zdania. Oczywista omyłka pisarska jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu (KIO/UZP 77/07 LEX 393525). Powyżej przedstawiona wykładnia pojęcia „oczywista omyłka pisarska” potwierdza, iż błąd, którego dopuścił się Odwołujący w swojej ofercie nie mógł zostać w ten sposób zakwalifikowany. Tym samym Zamawiający słusznie nie zastosował art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP i nie dopuścił się w tym zakresie żadnego naruszenia. Art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP odnosi się do „oczywistej omyłki rachunkowej”. Za „oczywistą omyłkę rachunkową" należy uznać błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób. Mając na uwadze to, na czym polegał błąd w ofercie Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, tego błędu nie można uznać za „oczywista omyłkę rachunkową” albowiem - biorąc pod uwagę wartości wskazane przez Odwołującego w ofercie - w ofercie Odwołującego nie było, co do zasady błędów w obliczeniach matematycznych. Błąd polegał na tym, że wartości (kwoty) przyjęte przez Odwołującego w ofercie były niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tym samym Zamawiający słusznie nie zastosował art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i nie dopuścił się w tym zakresie żadnego naruszenia. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie ( ... ) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wskazany powyżej przepis nakazuje Zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub niebędących oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Aby jednak Zamawiający mógł dokonać poprawek w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: 1) omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, 2) wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, 3) a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, 4) Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Poprawa omyłek nie może wprowadzić do oferty istotnych zmian. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Ten element winien być kwestią oceny dokonanych zmian w ofercie przez pryzmat skutków, jakie niesie ze sobą dokonana zmiana w ramach danej oferty. Jednakże najpierw badana jest dopuszczalność poprawy, a w drugiej kolejności wpływ ewentualnej poprawy na treść oferty. Kwalifikator „istotnych zmian" należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. (zob. Gawrońska Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych komentarz aktualizowany; opublikowano LEX 2021) Co istotne, aby dokonać poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający winien dysponować wystarczającym zasobem informacji zawartym w ofercie, na którego podstawie dokonał poprawy innej omyłki a ponadto poprawa ta nie może spowodować istotnej zmiany treści oferty, a w szczególności nie może spowodować zmiany ceny oferty, co zresztą nie jest niezbędnym warunkiem do uznania, że poprawa nie powoduje istotnej zmiany oferty. (zob. Gawrońska — Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych komentarz aktualizowany: opublikowano LEX 2021) Tymczasem w przypadku oferty Odwołującego nie zostały spełnione wszystkie przesłanki, które dałyby Zamawiającemu możliwość poprawienia jego oferty na podstawie art. 232 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, to Zamawiający nie wiedział, w jaki sposób błąd w ofercie Wykonawcy powinien zostać poprawiony. Po drugie, w zależności od przyjętego sposobu poprawienia oferty Wykonawcy mógł on spowodować istotne zmiany w treści oferty. Po trzecie Zamawiający nie był w stanie samodzielnie dokonać poprawy zaistniałego błędu, bez konieczności udziału Odwołującego w tej czynności. Powyższe w ocenie Zamawiającego — wykluczało to możliwość zastosowania art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż na gruncie wszystkich wskazanych powyżej przypadków określonych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp jest oczywiste, że poprawienie omyłek w ofercie, na którejkolwiek podstawie przewidzianej w tym przepisie, nie może być uznane za możliwość wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na treści oświadczenia woli. Ponadto oczywistość omyłki polega nie tylko na łatwości jej dostrzeżenia, ale również na braku wątpliwości, jak powinna ona zostać poprawiona. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Tymczasem analiza oferty Odwołującego wykazała, że wartości zamieszczone przez Wykonawcę w tabeli nie zgadzały się z progami procentowymi podanymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (kwota w pozycji I tabeli i kwota w pozycji drugiej w przypadku oferty Odwołującego jest taka sama a powinna być inna, jeśli tabela zostałaby uzupełniona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; ponadto w przypadku zgodności z dokumentami zamówienia kwota w pozycji 3 powinna być taka sama kwota jak w pozycji nr 1 a tymczasem w tabeli zawartej w ofercie Odwołującego kwoty w pozycji 1 i 3 różnią się od siebie). Nie wiadomo było jednak, skąd ta różnica wynika i które wartości podane przez Odwołującego w ofercie są tymi właściwymi (wyjściowymi). Wykonawca mógł, bowiem — na przykład - prawidłowo wpisać, że kwota w pozycji 1 tabeli (217 710 zł) odpowiada 30% ceny za całą dokumentacje projektową, jaką Wykonawca chciał zaoferować a tym samym błąd mógł polegać na błędnym uzupełnieniu pozostałych części tabeli, a w konsekwencji na błędnym określeniu ceny całkowitej oferty. Równie dobrze Wykonawca mógł prawidłowo wskazać cenę całkowitą i cenę za wykonanie całości dokumentacji projektowej, a jedynie pomylić się w podaniu ceny za poszczególne etapy. W tym miejscu wskazać należy, iż dla wyliczenia wartości poszczególnych etapów dokumentacji potrzebna jest wartość ceny za dokumentację projektową. Jednocześnie wartość ceny za całość dokumentacji projektowej winna stanowić sumę poszczególnych etapów. W efekcie zarówno ustalenie wartości poszczególnych etapów jak i wartości całkowitej ceny za całość dokumentacji jest wzajemnie od siebie zależne i nie można jednoznacznie stwierdzić, która wartość stanowi punkt odniesienia do dalszych ustaleń. Tym samym w oparciu o informacje zawarte w ofercie Wykonawcy, Zamawiający powyższych wątpliwości nie mógł jednoznacznie rozstrzygnąć, Powyższe pokazuje, że Zamawiający nie był w stanie sam ustalić, ani na czym polega błąd w ofercie Wykonawcy, ani w jaki sposób (jeden oczywisty) można go naprawić. Tym samym błąd w ofercie Odwołującego nie jest wcale „oczywisty" i nie istnieje tylko jeden sposób, w jaki można by było go naprawić. Poniżej Zamawiający przedstawia możliwe warianty poprawienia oferty Odwołującego celem wykazania, że nie istniał jeden sposób jej poprawy. Przykładowe warianty poprawy: Tabela 1 — wariant 1 Nazwa elementu Cena brutto (po dokonaniu ewentualnej poprawy oferty Odwołującego przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 1 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. Progi procentowe zgodnie z dokumentami zamówienia Dokumentacja projektowa etapu I 247 710 30% Dokumentacja projektowa etapu lla 290 280 40% Dokumentacja projektowa etapu lIb 217 710 30% Cena za dokumentacje ogółem (po ewentualnym dokonaniu poprawy przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 1 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. 725 700 *kwota odpowiadająca kwocie wskazanej przez Odwołującego w ofercie w poz 1 tabeli Tabela 2 — wariant 2 Nazwa elementu Cena brutto ( po dokonaniu ewentualnej poprawy oferty Odwołującego przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 2 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. Progi procentowe zgodnie z dokumentami zamówienia Dokumentacja projektowa etapu I 163 282, 50 30% Dokumentacja projektowa etapu Ila 217 710 40% Dokumentacja projektowa etapu lIb 163 282,50 30% Cena za dokumentacje ogółem (po ewentualnym dokonaniu poprawy przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 2 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. 544 275 *kwota odpowiadająca kwocie wskazanej przez Odwołującego w ofercie w poz 2 tabeli Tabela 3— wariant 3 Nazwa elementu. Cena brutto (po dokonaniu ewentualnej poprawy oferty Odwołującego przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 3 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. Dokumentacja projektowa etapu I 108 855 30% Dokumentacja projektowa etapu lla 145 140 40% Dokumentacja projektowa etapu IIb 408 855* Cena za dokumentacje ogółem (po ewentualnym dokonaniu poprawy przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 3 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. 362 850 *kwota odpowiadająca kwocie wskazanej przez Odwołującego w ofercie w poz. 3 tabeli Powyżej zamieszczone tabele wykazują, że nie istnieje jeden możliwy sposób doprowadzenia treści oferty do zgodności z SWZ Uwzględniając, bowiem wzajemne zależności między wartościami etapów a wartością całkowitą ceny za całość dokumentacji projektowe, nie było i nie jest jasne, które z wyżej wskazanych wartości były intencją Odwołującego. Podkreślić należy, iż we wskazanych powyżej przykładowych wariantach poprawy, tj. w wariancie 1 i w wariancie 3 mamy do czynienia ze zmianą wartości całkowitej ceny za całość dokumentacji projektowej, a w konsekwencji zmianie ulegałaby ogólna cena ofertowa wskazana przez Wykonawcę w ofercie. Dodatkowo podkreślić należy, iż z treści SWZ i z treści oferty Wykonawcy nie da się wywieść, co było zamysłem Wykonawcy. Czy zamysłem Wykonawcy było ustalenie najpierw ceny za całość dokumentacji projektowej i następnie podzielenie jej na 3 ceny składowe z wykorzystaniem procentów wskazanych przez Zamawiającego w dokumentach postępowania czy też to któraś z kwot wskazanych przez Odwołującego w tabeli, odpowiadająca procentom wskazanym przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, była prawidłowa, a błędne były pozostałe i błędna była cena całkowita za dokumentacje projektową, która powinna być tak naprawdę mniejsza lub większa niż ta, która została wpisana przez Odwołującego w ofercie. Powyższe obrazuje, iż na etapie oceny ofert, Zamawiający nie był w stanie ustalić, na czym dokładnie polega istota błędu w ofercie Odwołującego, którą wartość podaną przez Odwołującego w ofercie ma przyjąć, jako prawidłową i jak w jeden właściwy sposób można było ofertę Odwołującego poprawić w taki sposób, aby doprowadzić ją do zgodności z SWZ Biorąc, zatem przesłanki umożliwiające dokonanie poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wyżej wskazane ustalenia dokonane przez Zamawiającego, stwierdzić należy, iż poprawienie oferty Odwołującego w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie było możliwe. Jak już wyżej wskazano Zamawiający nie wiedział, w jaki sposób błąd w ofercie Wykonawcy powinien zostać poprawiony. Ponadto, w zależności od przyjętego sposobu poprawienia oferty Wykonawcy mógł on spowodować istotne zmiany w treści oferty. Dodatkowo podkreślić należy, iż Zamawiający nie mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności, poprawy stwierdzonych niezgodności. Powyższe - w ocenie Zamawiającego — wykluczało możliwość zastosowania art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający słusznie nie zastosował tego przepisu i nie dopuścił się w tym zakresie żadnego naruszenia. Ponadto należy dodać, iż możliwość poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust, 2 ustawy PZP stanowi wyjątek od zasady, zgodnie, z którą treść oferty od początku powinna być zgodna z SWZ Aby poprawić ofertę niezbędna jest wiedza Zamawiającego, w jaki sposób można omyłkę poprawić. Wiedza ta musi wynikać z zapisów SWZ oraz treści złożonej oferty, bez konieczności występowania w tym zakresie do Wykonawcy. Ponadto musi istnieć jeden możliwy do ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia danej omyłki. Jak wykazano powyżej, w przypadku oferty Odwołującego, taka sytuacja nie miała miejsca tzn. nie istniał jeden możliwy sposób poprawienia omyłki możliwy do ustalenia przez Zamawiającego w oparciu o zapisy SWZ i treść oferty Wykonawcy. A skoro tak to Zamawiający słusznie nie zastosował art. 223 ust. 2 nie dopuszczając się w tym zakresie żadnego naruszenia. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo przyjął, że oferta Odwołującego zawiera błąd, którego nie można poprawić w żadnym z trzech trybów przewidzianych w art. 232 ust. 2 ustawy Pzp, a tym samym, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jako oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii związanej ze złożonym przez Wykonawcę pismem z dnia 20 października 2021 roku, wskazać należy, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - „ W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofen oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści' Przepis ten wskazując jedyny dopuszczalny sposób komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie wyjaśniania treści oferty, uniemożliwia tym samym przyjęcie jakichkolwiek wyjaśnień treści ofert, które nie były żądane przez Zamawiającego, złożonych z własnej inicjatywy przez Wykonawcę.( zob. Dzierżanowski Włodzimierz i in. , Prawo zamówień publicznych, Komentarz. Opublikowano WKP 202 f) Ponadto, biorąc pod uwagę mnogość możliwych wariantów poprawy oferty Odwołującego i brak możliwości jednoznacznego ustalenia, która z wartości (kwot) podanych przez Odwołującego jest tą właściwą, która ma decydujący wpływ na pozostałe, jakakolwiek próba uzyskania przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego, co do treści złożonej przez niego oferty stanowiłaby negocjacje dotyczące złożonej przez Odwołującego oferty, co jest niedopuszczalne Należy dodatkowo wskazać, iż Odwołujący złożył pismo z dnia 20 października 2021 już po opublikowaniu przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, która to informacja została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 15 października 2021 roku. Tym samym Odwołujący złożył pismo z dnia 20 października 2021 roku, posiadając już wiedzę, jakie ceny zaoferowali pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu KA-2/084/2021. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego (oraz ofertę Lodrom Sp. z o.o.) i słusznie dokonał wyboru oferty BAUEREN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu KA-2-084/2021. Tym samym Zamawiający prawidłowo zastosował art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a wszelkie stawiane przez Odwołującego zarzuty w tym zakresie uznać należy za nieuzasadnione. III. Podsumowanie Mając na uwadze powyższe, w szczególności fakt, iż wszystkie zarzuty formułowane w odwołaniu są nieuzasadnione, a tym samym Zamawiający nie dopuścił się żadnego z zarzucanych mu naruszeń, Zamawiający wnosi o oddalenie w całości odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego oraz dowodowego w związku z przekazaną dokumentacją przez zamawiającego i wskazanymi przez strony w pismach, na posiedzeniu oraz rozprawie dokumentów z akt zamawiającego, włączonych do sprawy oraz złożonych pism w sprawie, jak i wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych do protokołu na posiedzeniu i rozprawie, uwzględnia odwołanie i podziela argumentację formalną i prawną odwołania. Izba nie podzieliła wniosku zamawiającego co do odrzucenia odwołania, ponieważ w ocenie Izby nie potwierdziły się żadne z przesłanek ustawowych nakazujących odrzucenie odwołania, określonych w art. 528 Pzp w tym co do odwołującego jako podmiotu nieuprawnionego, jako przesłanki wskazywanej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i na posiedzeniu. Odwołujący złożył w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę i zaskarżył czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty, w ustawowym terminie (dnia 24 listopada 2021r. decyzja zamawiającego co do odrzucenia oferty odwołującego, doręczona w dniu 25 listopada 2021r. i odwołanie złożone w dniu 29 listopada 2021roku). Izba nie uwzględniając wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na posiedzeniu wskazała (protokół posiedzenia/rozprawy z dnia 13 grudnia 2021r. - akta sprawy), że co najwyżej argumentacja zamawiającego może być rozpatrywana, w zakresie braku interesu w uzyskaniu zamówienia, a co przekłada się na badanie przez Izbą w myśl art. 505 ust.1 Pzp prawa do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosił, że brak interesu w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu, że oferta odwołującego, w przypadku unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zajmie pierwszej pozycji w rankingu ofert, ponieważ z tych samych powodów co ofertę odwołującego, odrzucono ofertę spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie, a ona jest korzystniejsza cenowo od oferty odwołującego. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego, powołując się na punktację, jaką uzyska w przypadku przywrócenia jego oferty do procedury przetargowej, w zakresie doświadczenia zawodowego twierdząc, że jego oferta będzie najkorzystniejsza, również w stosunku do oferty spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie. Izba przy rozstrzyganiu wniosku zamawiającego co do braku prawa wniesienia odwołania, wzięła pod uwagę okoliczność, że obydwie oferty to jest odwołującego i spółki Lodrom sp. z o.o. w s. w Krakowie zostały odrzucone, czyli nie podlegały ocenie przez zamawiającego w zakresie przyznania punktacji zgodnie z SWZ. Ponadto Izba wzięła pod uwagę przy ocenie, czy odwołujący posiada skuteczne prawo wniesienia odwołania fakt, że spółka Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie nie zaskarżyła w ustawowym terminie czynności odrzucenia jej oferty, jak to uczynił odwołujący, a co wskazuje na brak zainteresowania kontynuowaniem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Reasumując wniosek zamawiającego o braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego ma charakter hipotetyczny to jest nie rzeczywisty, ponieważ zamawiający w zakresie przyznawania punktacji czy to ofercie odwołującego, czy to ofercie spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie, nie wykonywał czynności oceny tych ofert. Ponadto jak dodatkowo podnosił odwołujący mogłaby być przez niego oferta spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie zaskarżona z powodu rażąco niskiej ceny, a co wykazywał już w odwołaniu w zakresie wyceny jednorazowego wykonania nadzoru autorskiego dokumentacji projektowej (odwołanie - wstępna część niniejszego uzasadnienia). W zaistniałych okolicznościach w sprawie, a opisanych powyżej Izba nie odmawia odwołującemu prawa do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 Pzp. Izba odnosząc się do zarzutów odwołania i wniosku o jego uwzględnienie, podziela argumentację odwołującego, przede wszystkim z powodu faktu, że zgodnie z Pkt 20 SWZ wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej ma charakter ryczałtu, a nie wynagrodzenia kosztorysowego. W tej sytuacji podział wynagrodzenia na trzy części, związany z trzema etapami odbioru dokumentacji i płatności za te części ma charakter porządkowy, formalny i został narzucony przez zamawiającego, bez względu na rozłożenie kosztów po stronie wykonawcy za wyodrębnione trzy części odbioru dokumentacji i wykonywane czynności z tym związane. Zamawiający co do zasady słusznie w praktyce określają podział wynagrodzenia ryczałtowego za poszczególne części dokumentacji projektowej, przydzielając im udział ściśle określony procentowo, w stosunku do całości wynagrodzenia ryczałtowego, według rozeznania zamawiającego co do ponoszonych w praktyce kosztów. Dzięki takiej praktyce zamawiający przede wszystkim unikają zapłaty wynagrodzenia z góry, to jest bez względu na koszty i wynagrodzenie poniesione przez wykonawcę na poszczególne etapy projektowania, a co w praktyce może sprowadzać się do zaliczkowania wynagrodzenia, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, a nie wynagrodzeniu kosztorysowym. Narzucony podział wypłaty wynagrodzenia ryczałtowego może być przy wynagrodzeniu ryczałtowym, co ma miejsce w niniejszej rozpatrywanej sprawie. Charakter ceny jako ryczałtowej został potwierdzony w postanowieniach Pkt 20 Opis Sposobu Obliczenia Ceny SWZ (cena ryczałtowa za wykonanie dokumentacji). W związku z powyższym Izba uznaje za bezprzedmiotowe argumenty odpowiedzi na odwołanie co do teoretycznych możliwości podziału kwoty całkowitego wynagrodzenia, uznając podział kwoty całkowitej jako wtórny to jest narzucony z góry postanowieniami SWZ i mający charakter formalny, a nie merytoryczny (faktycznie poniesione koszty), za czym przemawia charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Obowiązek zamawiającego w tej sytuacji kwalifikuje się do innej omyłki powodującej niezgodność oferty z warunkami zamówienia , nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. O treści oferty stanowi przedmiot zamówienia i wynagrodzenie. W zaistniałej sytuacji przedmiot zamówienia nie ulega zmianie, jak i nie ulega zmianie wynagrodzenie określone jako ryczałt. Obowiązek zamawiającego poprawienia podziału kwoty ryczałtu w ofercie odwołującego znajduje swoje uzasadnienie i źródło w postanowieniach narzuconych przez zamawiającego w pkt 20 SWZ i sprowadza się do zastosowania art.223 ust.2 pkt 3 Pzp. Izba nie podzieliła również argumentacji wskazywanej w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie przez zamawiającego co do niedookreślenia zarzutów, jak i żądań, w ocenie Izby sformułowanych jednoznacznie i wyczerpująco. Odwołujący domaga się unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, przywrócenia oferty odwołującego do postępowania przez poprawienie oferty odwołującego na podstawie art. 223 ust.2 Pzp, doprowadzając do zgodności co do podziału ryczałtu na trzy części zgodnie z Pkt 20 SWZ. Przywołując zaskarżone czynności zamawiającego, zarzuty i żądania odwołania, przedstawione we wstępnej części uzasadnienia, Izba ponownie przedstawia je jak poniżej. „Działając w imieniu spółki Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. (dalej jako: Odwołujący), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności: 1. oceny ofert, a następnie wyboru przez Zamawiającego w dniu 24.11.2021 r. znak sprawy: KA-2/084/2021 oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rybniku, ul. Świerklańska 12, 44-200 Rybnik jako oferty najkorzystniejszej z zaoferowaną ceną 589.170,00 zł w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji - Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 obr. 6 Nowa Huta wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. centrum Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła II, Kraków", o którym ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych - ogłoszenie nr 2021/BZP 00197385/01 z dnia 30.09.2021 r. 2. odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego we wskazanym w pkt 1 powyżej postępowaniu. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1. w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie oceny ofert i wybór oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. jako oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo faktu, iż przeprowadzona ocena była niepełna z uwagi na nieuwzględnienie w jej ramach oferty Odwołującego, a co za tym idzie ocena ta nie mogła stanowić podstawy dla czynności wyboru powyższej oferty, 2. w zakresie czynności z pkt 2: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego - oceny ofert oraz wyboru oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k., jako oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, 4. nakazanie powtórzenia oceny ofert przez Zamawiającego z uwzględnieniem w jej ramach oferty Odwołującego, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W samym wstępie uzasadnienia odwołania wskazano jak poniżej. Zamawiający powiadomił Odwołującego, pismem datowanym na dzień 24.11.2021 r. zamieszczonym na platformie przetargowej w dniu 25.11.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez BAUREN sp. z o.o. sp. k., a zarazem o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podnosi, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze przedmiotowej oferty jest wadliwa, a co za tym idzie nie może się ostać w obrocie prawnym z uwagi na fakt, iż poprzedzona została bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, a w związku z tym niepełną i wadliwą oceną ofert. Odwołujący pismem z dnia 20.10.2021 r. poinformował Zamawiającego, iż złożona przez niego w dniu 14.10.2021 r. oferta zawiera oczywistą omyłkę, wymagającą jej sprostowania (odpis pisma Odwołującego w załączeniu). W przedłożonej ofercie w sposób błędny wskazał bowiem podział procentowy kwoty przeznaczonej na realizacje przedmiotu zamówienia na etapy (wymóg SWZ pkt. 20 Opis sposobu obliczania ceny). Wbrew wymaganiom na skutek omyłki podział kwoty określono w ten sposób, iż etap I obejmie 40% ceny, etap II a - 40%, etap II b - 20%, podczas gdy zgodnie z wymogami SWZ stosunek procentowy winien zostać przedstawiony w stosunku: etap I - 30%, etap II a - 40%, etap II b - 30%. Przedmiotowe uchybienie w zakresie podziału procentowego kwoty nie wpływało jednakże na cenę zamówienia przedstawioną w ofercie, tj. kwotę 546.120,00 zł. Powyższa oczywista omyłka, z uwagi na brak jej wpływu na kwotę całkowitą przedstawioną w ofercie, uznana winna zostać za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści. Zamawiający jednakże nie ustosunkował się do ww. pisma w jakikolwiek sposób, odrzucając arbitralnie jednocześnie ofertę Odwołującego. W treści zawiadomienia z dnia 24.11.2021 r. Zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty była jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający powołał się na brak posiadania przez niego wiedzy, w jaki sposób należałoby ww. omyłkę sprostować, pomimo, tego, iż Odwołujący niezwłocznie po dostrzeżeniu uchybienia poinformował go, w jaki sposób dokonał podziału prac na poszczególne etapy i w jakim zakresie przedmiotowa pomyłka powinna zostać skorygowana. Znamienne znaczenie ma okoliczność, iż wadliwe określenie w tym zakresie, nie wpływało na całościowy zakres i wartość prac. Co do zarzutu zamawiającego niedoprecyzowania zarzutu przez fakt powołania się na art.223 ust.2 bez wskazania pkt 3 Pzp nie niweczy prawidłowości postawionego zarzutu ani żądania zwłaszcza w kontekście przywołania i opisania w uzasadnieniu odwołania przesłanki obligującej zamawiającego do działań opisanych w art.223 ust.2 pkt 3 Pzp. Podsumowując rozpatrywany przypadek, należy mieć na względzie, że to zamawiający narzucił sposób podziału wynagrodzenia ryczałtowego na trzy części (30,40,30,%) w dokumencie SWZ. Stąd źródłem wiedzy dla zamawiającego, jak sanować podział kwoty wynagrodzenia ryczałtowego w ofercie odwołującego, są postanowienia zawarte w Pkt 20 SWZ, czy też przywoływany i cytowany przez zamawiającego § 8 Wynagrodzenie. Płatności. postanowień wzorca umowy. Na marginesie, również przywoływana argumentacja, przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, co do możliwego błędu w obliczeniu ceny nie znajduje usprawiedliwienia wobec hipotetycznego charakteru tak postawionego zarzutu zamawiającego, to jest nie opartego o jakiekolwiek uzasadnienie faktyczne i prawne. Wobec powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego, narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp, co miało wpływ na wynik postępowania, w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych. Przewodniczący: .............................................. 31 …

…Sygn. akt: KIO 1813/21 WYROK z dnia 19 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2021 roku przez wykonawcę Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polską Grupę Górniczą Spółkę Akcyjną z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zasądza od Odwołującego – Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu na rzecz Zamawiającego Polskiej Grupy Górniczej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1813/21 UZASADNIENIE Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę układów sterujących hydraulicznych dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział Zakład Remontowo - Produkcyjny - nr grupy 295-27-17 ” prowadzi Zamawiający - Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach. Numer ogłoszenia o zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 119069-2021-PL z dnia 09 marca 2021 roku. W dniu 18 czerwca 2021 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zm., dalej: „ ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Centrum Hydrauliki DOH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu, oraz zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, czyli: •Zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 08 czerwca 2021 roku obejmujące odrzucenie oferty Odwołującego; •Zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy MAS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie (dalej jako „MAS”), pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej nosi datę 08 czerwca 2021 roku i​ zostało ogłoszone za pośrednictwem zakupowej platformy elektronicznej, z której korzysta Zamawiający. Termin na wniesienie odwołania został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący podniósł, że złożył ofertę w postępowaniu. Nieuzasadnione i niezasadne odrzucenie jego oferty pozbawia go możliwości pozyskania zamówienia. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie dopuszczenia Odwołującego do udziału w aukcji, Odwołujący odzyska szansę na pozyskanie zamówienia w wyniku postąpień w aukcji. Szansa na pozyskanie zamówienia ulegnie wydatnemu zwiększeniu w sytuacji, gdy ​ wyniku ponownej oceny ofert zostanie odrzucona oferta MAS. Odwołujący ma interes w ​ uzyskaniu zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanej czynności i zaniechania Zamawiającego naruszających w przepisy ustawy może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucał naruszenie: I.Zaproszenie do udziału w aukcji z dnia 18 czerwca 2021 roku - odrzucenie oferty Odwołującego A.naruszenie art. 232 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c); art. 107 ust. 4 oraz art. 16 pkt 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne oraz uzasadnione ​ sposób rażąco sprzeczny z zasadą przejrzystości i jawności odrzucenie oferty Odwołującego, który nie dokonał w niedozwolonych zmian czy uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych. II.Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAS B.naruszenie art. 232 ust. 1 oraz 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAS oraz dopuszczenie go do aukcji elektronicznej pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia - niezgodną ​z przedmiotem zamówienia w zakresie co najmniej pkt. C.3.c) załącznika nr 1 do SW Z oraz pkt. B.1.2.c) załącznika nr 1 do SWZ. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: •unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 0​ 8 czerwca 2021 roku oraz aukcji elektronicznej z dnia 11 czerwca 2021 roku; •unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; •dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; •odrzucenia oferty MAS jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”); •unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nastąpi to po wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający wskazał wymogi co do przedmiotu zamówienia zasadniczo w treści Załącznika nr 1 do SWZ - „SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”. W treści pkt. C.3.c) załącznika nr 1 do SW Z Zamawiający wskazał:„W przypadku Wykonawcy oferującego certyfikowane układy hydrauliczne wyprodukowane wg własnych schematów hydraulicznych, zgodne z zapisami SW Z oraz normami, wymagane jest: (...) c) deklaracja spełnienia parametrów technicznych zaworu szybko-upustowego DN 19 zabezpieczającego stojak hydrauliczny zgodnie ze wzorem deklaracji stanowiącym załącznik Nr 12 do SWZ” W treści pkt. B.1.2.c) załącznika nr 1 do SW Z Zamawiający wskazał:„1.Wymagania prawne - przedmiot zamówienia winien spełniać wymagania (...) 2) Norm: (...) c) PN-G- 32000:2011 - Górnicze napędy i sterowania hydrauliczne — Złącza wtykowe — Wymagania.” W postępowaniu złożono łącznie 4 (cztery) oferty, w tym oferty Odwołującego oraz MAS. W załączonej do oferty MAS Deklaracji do zaworu upustowego DN19 (strona nr 23 oferty) potwierdzone są następujące wartości: •pr=43 MPa, •dla 1,2Pr = 51,6 MPa przepływ potwierdzony 416 1/min •dla 64 MPa przepływ potwierdzony 654 l/min. Tymczasem z innego przedmiotowego środka dowodowego złożonego wraz z ofertą (chodzi o dokument wskazany w treści pkt. C.3.d) Załącznika nr 1 do SW Z, tj. o „analityczną charakterystykę p=f(Q) zaworu szybkoupustowego DN 19 w stojaku hydraulicznym w formie wykresu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 13 do SW Z” - strony nr 24-25 oferty MAS), będącego przy tym integralną częścią deklaracji oraz stanowiących podstawę do deklarowania powyżej wskazanych wartości wynika, że: •pomiar zamiast od deklarowanego i wymaganego przez postanowienia SW Z ciśnienia 1,2 Pr=51,6 MPa rozpoczyna się do ciśnienia ok 53 MPa, dla którego osiąga przepływ ok 416 l/min. •pomiar powinien zakończyć się na deklarowanym i wymaganym przez postanowienia SW Z ciśnieniu 64 MPa, a kończy się na ciśnieniu ok 63,5 MPa, dla którego osiąga przepływ ok 654 l/min. Na stronie 28 DTR ST422-20/24-DTR (strona 59 oferty MAS) dla podwójnego zaworu sterowanego DN 10 08.02.210.262 deklarowanym w tabeli ciśnieniem roboczym jest 550 bar, natomiast na tabliczce oferowanego bloku widnieje wartość ciśnienia 360 bar. Na stronie 26 DTR ST422-20/24-DTR (strona 57 oferty MAS) dla zaworu zwrotnego sterowanego DN 12 zadeklarowano, że jest to zawór o numerze 08.01.221.317, tymczasem na tabliczce oferowanego bloku widnieje numer 08.01.202.300. Ponadto zadeklarowane dla zaworu zwrotnego sterowanego DN 12 nominalne ciśnienie pracy wynosi 550 bar. W stanowiącej załącznik do oferty MAS DTR ST422-20/24-DTR w p. 2.1 na str. 6 zadeklarowana została szczególna zgodność z normą PN-G-32000:2011. Zamawiający pierwotnie, w dniu 04 maja 2021 roku, zaprosił do udziału w aukcji wszystkich wykonawców składających oferty. Odwołujący kilkukrotnie poinformował Zamawiającego o dostrzeżonych wadach oferty wykonawcy MAS, wskazując na opisane powyżej uchybienia i niezgodności w treści jego oferty. Powyższe pisma spowodowały odwołanie aukcji elektronicznej, ale jak się okazało - nie stanowiły dla Zamawiającego podstawy do odrzucenia oferty MAS. Dość nieoczekiwanie tymczasem Zamawiający postanowił - w ramach ponownej czynności zaproszenia do aukcji - odrzucić ofertę Odwołującego. W nad wyraz lakonicznym uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał: „Do udziału w aukcji elektronicznej nie zostanie zaproszony Wykonawca, którego oferta została odrzucona, tj. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. 41-906 Bytom, ul. Konstytucji 148. Uzasadnienie: Zamawiający odrzuca ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP. Wykonawca na skutek wezwań do wyjaśnień z art. 107 ust 4 PZP dokonał zmian i poprawek w zakresie środków przedmiotowych”. Zarzuty I. Zarzut I.A Zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 Pzp: „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” Analogiczne w brzmieniu postanowienie ujęto w treści Rozdziału XVI.2 SWZ. W ocenie Odwołującego złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu, c​ o sprawia, że Odwołujący winien zostać dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej. Odrzucenie oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) PZP jest niezasadne. Pismami z dnia 6 maja 2021 roku oraz z dnia 14 maja 2021 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia - za każdym razem na wezwanie Zamawiającego - do przedłożonych wraz z​ ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Pisma te w żaden sposób nie spowodowały zmian i poprawek w zakresie przedmiotu oferty. Przedłożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe nie zawierały błędów ani też w żadnym zakresie nie wskazywały na niezgodność złożonej oferty z warunkami zamówienia, a w szczególności Załącznika nr 1 do SWZ. Zamawiający początkowo uznał przedłożone przedmiotowe środki dowodowe za prawidłowe i wystarczające, dopuszczając Odwołującego do udziału w aukcji. Dopiero korespondencja kierowana zapewne przez podmioty konkurujące z Odwołującym wzbudziła u niego wątpliwości, które Odwołujący starał się wyjaśnić, przedstawiając dodatkowe informacje, w rzeczywistości sięgające ponad wymogi ujęte w treści SWZ. Zgodnie z treścią 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. w Stosownie do przepisu art. 107 ust. 4 Pzp: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zamawiający ma ponadto następujące uprawnienie wyrażone w treści przepisu art. 107 ust. 2 Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o​ zamówieniu łub dokumentach zamówienia.” Do wyjaśnień z dnia 6 maja 2021 roku Odwołujący dołączył dodatkowe rzuty dla bloku zaworowego pojedynczego DN 12 typ 2010 0312 0506, które nie zostały ujęte w ​ ofercie do postępowania przetargowego. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający wezwał Odwołującego do dalszych wyjaśnień, w szczególności dotyczących przedłożonego, uzupełnionego o dodatkowe rzuty rysunku. Do wyjaśnień z dnia 14 maja 2021 roku Odwołujący załączył jeden z przedmiotowych środków dowodowych (dokumentację techniczno-ruchową) ze skorygowanym opisem wymiarów, który był nieprawidłowy wskutek omyłki pisarskiej. Odwołujący nie zmienił typu oferowanego bloku. Zarówno w złożonej ofercie, jak i​ późniejszych wyjaśnieniach Odwołujący oferuje ten sam blok, czyli blok zaworowy pojedynczy DN 12 typu 2010 0312 0506. Uzupełnione rzuty rysunku nie zostały stworzone ​ toku postępowania, ale występują w dokumentacji podzespołu od procesu jego certyfikacji. w Zamawiający uznał, że przedłożona oferta spełnia jego wymagania ujęte w treści SW Z, a w szczególności opisie przedmiotu zamówienia, a Zamawiający jedynie uznał za niedopuszczalne uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych o informacje, których udzielenia sam się domagał. Niezależnie od tego, Odwołujący - w myśl treści dokonanego przez Zamawiającego zastrzeżenia - i tak mógłby uzupełnić i poprawić przedmiotowe środki dowodowe. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest niezrozumiała. Odwołujący nie dopuścił się zaniechań czy działań opisanych w treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wzywania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, więc gdyby uważał przedłożone wraz z ofertą za niepełne, winien wezwać o ich uzupełnienie. Starania Odwołującego, by wyjaśnić kwestię, które nastąpiłyby również (i to w znacznie szerszej wersji) w następstwie wezwania opisanego w treści art. 107 ust. 2 pzp, zostały potraktowane w sposób surowy, nieadekwatny zupełnie do sytuacji formalnoprawnej postępowania. Odwołujący zauważył także. że treści uzasadnienia czynności odrzucenia została przez Zamawiającego potraktowana w sposób wysoce nonszalancki. Uzasadnienie obejmujące dwa wiersze tekstu wydaje się być co najwyżej substytutem uzasadnienia i jest dalece niewystarczająca. Odwołujący ma świadomość odrębności zasad rządzących aukcją elektroniczną oraz brak wśród obligatoryjnych składników zawiadomienia (podobnie jak w poprzednim stanie prawnym) uzasadnienia odrzucenia ofert, ale w przedmiotowej sytuacji rzeczywista obrona przed zarzutami Zamawiającego staje się wysoce utrudniona. Zdaniem Odwołującego w postępowaniu nastąpiło poważne naruszenie zasad jawności i przejrzystości, co przekłada się dodatkowo na wadliwość zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego treść uzasadnienia powoduje wadliwość czynności w świetle zasad określonych w treści art. 16 pkt 2 oraz art. 18 ust. 1 pzp. II. Zarzut II.B Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” Ponadto Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych ​ zaproszeniu. w W treści pkt. C.3.c) Załącznika nr 1 do SW Z, wśród wymaganych przedmiotowych środków dowodowych do złożenia wraz z ofertą, Zamawiający oczekiwał złożenia dokumentu „deklaracja spełnienia parametrów technicznych zaworu szybko-upustowego DN 19 zabezpieczającego stojak hydrauliczny zgodnie ze wzorem deklaracji stanowiącym załącznik Nr 12 do SWZ”. W załączonej do oferty MAS Deklaracji do zaworu upustowego DN 19 (strona nr 23 oferty) potwierdzone są następujące wartości: •pr=43 MPa, •dla 1,2Pr = 51,6 MPa przepływ potwierdzony 416 l/min •dla 64 MPa przepływ potwierdzony 654 l/min. Tymczasem z innego przedmiotowego środka dowodowego przedłożonego wraz z​ ofertą (dokument wskazany w treści pkt. C.3.d) Załącznika nr 1 do SW Z, tj. o„analityczną charakterystykę p=f(Q) zaworu szybko-upustowego DN19 w stojaku hydraulicznym w formie wykresu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 13 do SW Z”- strony nr 24-25 oferty MAS), będącego przy tym integralną częścią deklaracji oraz stanowiących podstawę do deklarowania powyżej wskazanych wartości wynika, że: •pomiar zamiast od deklarowanego i wymaganego przez postanowienia SW Z ciśnienia 1,2Pr=51,6 MPa rozpoczyna się do ciśnienia ok 53Mpa, dla którego osiąga przepływ ok 416 l/min. • pomiar powinien zakończyć się na deklarowanym i wymaganym przez postanowienia SW Z ciśnieniu 64Mpa, a kończy się na ciśnieniu ok 63,5 Mpa, dla którego osiąga przepływ ok 654 l/min. Również i dokumenty przesłane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego za pismem z dnia 24 maja 2021 ani trochę nie mogą zmienić powyższej oceny. Deklarowane na potrzeby postępowania wartości nie mają żadnego umocowania w badaniach, gdyż są poza zakresami wartości przedstawionych na wykresach będących integralną częścią dokumentacji. Wewnętrzna sprzeczność skutkuje całkowitą nieważnością deklaracji, co jest podstawą do nieuznania powyższej deklaracji za przedmiotowy środek dowodowy w postępowaniu oraz wyłącza możliwość przyjęcia go przez Zamawiającego jako dowód spełnienia przez oferowane przez MAS dostawy wymogów Zamawiającego. Przedmiotowe środki dowodowe złożone wraz z ofertą MAS nie tylko nie potwierdzają spełnienia przez oferowane urządzenia wymogów, ale wręcz temu przeczą. W treści Załącznika nr 1 do SW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (p.B.1.2.c) - Zamawiający wymagał spełnienia warunków normy PN-G-32000:2011 - Górnicze napędy i sterowania hydrauliczne - Złącza wtykowe Wymagania, gdzie w p. 1 dla standardowego złącza STECKO DN 10 maksymalnym ciśnieniem pracy jest 530 bar (53MPa) a dla standardowego złącza STECKO DN 12 maksymalnym ciśnieniem pracy jest 500 bar (50MPa). Wykonawca MAS w treści DTR ST422-20/24-DTR na str. 6 w p. 2.1 oraz ​ certyfikacie nr 1933/21/TLO dotyczącym hydraulicznego układu sterowania do obudów zmechanizowanych wg w dokumentacji ST422-20/24-DTR deklaruje szczególną zgodność z​ normą PN-G- 32000:2011. Tymczasem w treści DTR ST422-20/24-DTR będącej integralną częścią oferty: -dla zaworów zwrotnych sterowanych (bloków zaworowych) z przyłączami STECKO DN10 oraz DN12 na stronie 26 deklaruje maksymalne ciśnienie pracy 550bar (55MPa); -dla zaworów zwrotnych sterowanych (bloków zaworowych) z przyłączami STECKO DN10 na stronach 28, 29, 30 deklaruje maksymalne ciśnienie pracy 550bar (55MPa). W piśmie skierowanym dnia 24 maja 2021 roku do Zamawiającego dla bloku podwójnego o przyłączach STECKO DN10 08.02.210.262 wykonawca MAS przywołuje certyfikat o numerze 1865/20/3101 wraz ze sprawozdaniem z oceny nr 045/20/3101, ​ którym deklarowanym maksymalnym ciśnieniem roboczym jest 55MPa, co potwierdza niezgodność z wymaganą w przez Zamawiającego normą PN-G-32000:2011 oraz skutkuje nieważnością certyfikatu nr 1933/21/TLO dotyczącego hydraulicznego układu sterowania do obudów zmechanizowanych wg dokumentacji ST422-20/24-DTR. Powyższe niezgodności ​ skrajnych przypadkach mogą zagrozić bezpieczeństwu użytkowania przedmiotowego układu sterowania w hydraulicznego ze względu na możliwość przekroczenia maksymalnych wartości ciśnienia pracy złącz określonych w normie PN-G-32000:2011. Zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z wadliwością oferty MAS w ramach przedmiotowych środków dowodowych, która wprost wskazuje na brak spełnienia przez oferowane wyroby wymogów Zamawiającego. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty tego wykonawcy i niedopuszczenie go do aukcji elektronicznej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił, jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca MAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mikołowie. Przystąpienie spełniało wymogi formalne. Izba potwierdziła jego skuteczność. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację przemawiającą w jego ocenie za oddaleniem odwołania w całości. Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w Załączniku Nr 1 do SW Z.Przedmiotowe środki dowodowe wymagane były w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: 1.Wykaz parametrów techniczno-użytkowych – zgodnie z Załącznikiem Nr 3 do SWZ. 2.Zestawienie materiałów nierdzewnych użytych do produkcji wkładów sterowników hydraulicznych (rozdzielaczy, bloków zaworowych), zaworów upustowych, zaworów zwrotnych, zaworów odcinających zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 14 do SWZ. 3.W przypadku Wykonawcy oferującego certyfikowane układy hydrauliczne wyprodukowane wg własnych schematów hydraulicznych, zgodne z zapisami SWZ oraz normami, wymagane jest: a) oświadczenie Wykonawcy, że oferowane układy są nowymi, certyfikowanymi układami hydraulicznymi zgodnymi z zapisami SWZ oraz normami - zgodnie ze wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik Nr 1a do SWZ, b) oświadczenie Producenta certyfikowanych układów hydraulicznych zgodnych z zapisami SW Z oraz normami potwierdzające równoważność produkowanych układów z układami hydraulicznymi ujętymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia - zgodnie ze wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik Nr 1b do SWZ, c) deklaracja spełnienia parametrów technicznych zaworu szybko-upustowego DN19 zabezpieczającego stojak hydrauliczny zgodnie ze wzorem deklaracji stanowiącym załącznik Nr 12 do SWZ, d) analityczną charakterystykę p=f(Q) zaworu szybko-upustowego DN19 w stojaku hydraulicznym w formie wykresu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik Nr 13 do SWZ, e) instrukcja (użytkowania, stosowania), która prócz podstawowych informacji powinna posiadać schemat oferowanych układów wraz z wykazem podzespołów oraz rysunki przedstawiające sposób podłączenia elementów hydraulicznych bez dodatkowych adapterów do stojaka wg załącznika nr 10 do SWZ, 4.W każdym przypadku, gdy ofertę składa Wykonawca nie będący producentem: a) oświadczenie Producenta oferowanych układów o zapewnieniu dostaw oferowanych układów hydraulicznych w okresie nie krótszym niż okres trwania umowy - zgodnie ze wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik nr 1c do SWZ. UWAGA: a) Certyfikaty/dopuszczenia/inne dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań przedmiotowych przedstawione przez Wykonawcę w ofercie muszą być ważne w dniu składania ofert. b) W przypadku braku ważności złożonego wraz z ofertą certyfikatu/dopuszczenia/innego dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań przedmiotowych na cały okres realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć drogą elektroniczną na adres e-mail: clm.katowice@pgg.pl oraz k.w.@pgg.pl bądź poprzez Platformę EFO na elektroniczne wezwanie w określonym przez Zamawiającego terminie aktualny/e – obowiązujący/e certyfikat/dopuszczenie/ inny dokument potwierdzający spełnienie wymagań przedmiotowych. Dostarczony dokument musi dotyczyć wyrobu zaoferowanego przez Wykonawcę w ofercie przetargowej. c) W przypadku wyboru oferty Wykonawcy, który przedstawił dokument, który stracił ważność po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy i nie dostarczył certyfikatu/dopuszczenia/ innego dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań przedmiotowych zgodnie z pkt. b), zawarcie umowy będzie niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 3) ustawy, według treści którego Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z​ odsetkami, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Dnia 21 kwietnia 2021 roku Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, wskazując, że zgodnie z załącznikiem nr 10 do SW Z (załącznik nr 1 cześć C pkt 3 lit e) w przypadku wykonawcy oferującego certyfikowane układy hydrauliczne wyprodukowane według własnych schematów Zamawiający wymagał dołączenia instrukcji użytkowania, która oprócz podstawowych informacji powinna posiadać schemat oferowanych urządzeń wraz z​ wykazem podzespołów oraz rysunki przedstawiające sposób podłączenia elementów hydraulicznych bez dodatkowych adapterów do stojaka według załącznika nr 10. Odwołujący złożył uzupełniony załącznik nr 10 zawierający schematy, wskazując, że połączenie ze stojakiem nastąpi za pomocą złączki wtykowej DN 12. Mocowanie śrubą, podkładą, nakrętką M10. W dniu 6 maja 2021 roku, Zamawiający, w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści uzupełnionego przedmiotowego środka dowodowego. Zgodnie z Załącznikiem nr 10 Wykonawca przedstawił blok o grubości 38 mm. Odległość między osią otworu zasilającego stecko 12 w stojaku a blachą mocującą blok wynosi 23 mm według przedstawionego przez Wykonawcę załącznika. Powyższe wskazuje na konieczność zastosowania bloku o grubości 44 mm, aby zamontować blok bez dodatkowych adapterów. Zgodnie z zapisami załącznika nr 1 część B pkt 2 ppkt 6 do SW Z wymagano by zawór pojedynczy stojakowy był zamontowany do stojaka o nr ZRP.149.13.00 bez dodatkowych adapterów. Odwołujący w ramach wyjaśnień złożył ponownie załącznik nr 10 rozbudowany o​ dodatkowe rzuty bloku zaworowego. Wszyscy wykonawcy otrzymali zaproszenie do udziału w aukcji. Następnie zaproszenie to zostało przez Zamawiającego unieważnione. W dniu 10 maja 2021 roku Zamawiający ponownie w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W wezwaniu wskazano, że załącznik nr 10 do SW Z i rozbieżności wymiarowej między rysunkiem na stronie 36 oferty a treścią wyjaśnień z​ 5 maja 2021 roku. Kolejną okolicznością wymagającą wyjaśnienia było złożenie Dokumentacji Techniczno - Ruchowej i wynikającej z niej różnicy w rysunku rozdzielacza 4/3 drogowego RH2 między stroną 30 a 34 dokumentacji przesłanej z ofertą. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że zaistniałe rozbieżności wymiarowe pomiędzy rysunkami uzupełnionymi na wezwanie w ramach załącznika nr 10 do SW Z a stroną 36 DTR załączonej do oferty, są wynikiem oczywistej pomyłki pisarskiej. Wykonawca załączył do złożonego wyjaśnienia poprawioną DTR. W odniesieniu do pytania nr 2 Odwołujący wyjaśnił, że różnice w rysunkach 4/3 drogowego rozdzielacza RH2 (przedmiotem różnic jest dźwignia sterująca) wynikają z faktu iż wykonawca posiada w swoim zakresie produkcji kilka rodzajów zakończeń dźwigni wynikające z różnic technologicznych ich wykonania. Rozwiązania te funkcjonalnie są tożsame ze sobą, kształt zakończenia dźwigni nie ma żadnego znaczenia dla funkcjonowania rozdzielacza sterującego zgodnie z jego przeznaczenie oraz zamienności tak całych rozdzielaczy jak i wykorzystania dźwigni jako części zamiennych do wszystkich oferowanych rozdzielaczy sterujących. Oferowane rozdzielacze są rozdzielaczami certyfikowanymi natomiast kształt zakończenia dźwigni jako taki nie podlega certyfikacji. Zamawiający w dniu 19 maja 2021 roku wezwał Wykonawcę MAS do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów będących podstawą odwołania. Wykonawca MAS w odniesieniu do pytania nr 1 Zamawiającego przesyłał wykres ​ wyższej rozdzielczości, ponadto podał, że wartości przepływu dla konkretnych ciśnień wymaganych przez w Zamawiającego zawiera tabela załącznika 12 umieszczona na stronie 23 oferty. Zgodnie z wymaganiami jest to dokument wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą. W odniesieniu do pytania nr 2 Zamawiającego MAS poinformował, że oznaczenie na korpusie bloku jest tylko i wyłącznie oznaczeniem przykładowym nie odnoszącym się do konkretnego wyrobu, a jedynie pokazaniem sposobu oznaczania. Właściwe ciśnienie jest wpisane w tabeli wyrobu znajdującej się w ofercie na str. 59. Ponadto załączono certyfikat na podwójne zawory zwrotne sterowane ciśnieniem o numerze 1865/20/3101 wraz ze sprawozdaniem z oceny nr 045/20/3101 dotyczącym tegoż wyrobu. W powyższym sprawozdaniu na str. 2 pkt 1 „Specyfikacja Wyrobu” organ certyfikujący jasno podaje, iż dla powyższego wyrobu maksymalne dopuszczalne ciśnienie robocze wynosi 55 MPa. Powyższy wyrób również jest wymieniony w załączniku nr 1 do przywołanego sprawozdania na str. 8. Przesłano rysunek bloku 08.02.210.262 z uaktualnionym oznaczeniem. W przypadku pytania nr 3 MAS wskazało, że oznaczenie na korpusie bloku jest tylko i​ wyłącznie oznaczeniem przykładowym nie odnoszącym się do konkretnego wyrobu, a​ jedynie wskazaniem sposobu oznaczania. W sposób oczywisty można to w przytoczonym oznaczeniu zobaczyć, gdyż data umieszczona na powyższym oznaczeniu nie jest tożsama z​ datą złożenia oferty. Właściwy jest numer 08.01.221.317 przywołany w każdym elemencie złożonej do oferty dokumentacji tj. - str. 2 dokumentacji techniczno-ruchowej - spis treści pkt. 6 – katalog części - str. 19 dokumentacji techniczno-ruchowej - wykaz elementów – układ hydrauliczny sekcji liniowej , poz. 6 - str. 21 dokumentacji techniczno-ruchowej - wykaz elementów – układ hydrauliczny sekcji skrajnej , poz. 6 - str. 26 dokumentacji techniczno-ruchowej pkt. 6.1.5. - nazwa i numer wyrobu - str. 26 dokumentacji techniczno-ruchowej - opis pod załączonymi rysunkami technicznymi wyrobu. MAS przesłał rysunek bloku 08.01.221.317 z uaktualnionym oznaczeniem, jak również kompletną dokumentację techniczno-ruchową z uaktualnionymi oznaczeniami bloków. W dniu 8 czerwca 2021 roku Zamawiający poinformował jakich wykonawców zaprosił do udziału w aukcji, przy czym podał, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1c ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego na skutek wezwań do wyjaśnień w trybie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Złożone wyjaśnienia skutkowały dokonaniem zmian i poprawek w zakresie środków dowodowych. 11 czerwca 2021 roku Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w której najniższą cenę zaoferował wykonawca MAS. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zasadą wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający odrzuca również ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Z art. 232 ust. 1 wynika, że zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W zaproszeniu zamawiający informuje wykonawcę o: 1) wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2) minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 6) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 7) harmonogramie dla każdego etapu aukcji elektronicznej, jeżeli zamawiający zamierza zamknąć aukcję elektroniczną na podstawie art. 237 pkt 3. Nie było sporne między Stronami, że Odwołujący złożył ofertę bez wymaganego załącznika nr 10, czyli bez rysunków przedstawiających sposób podłączenia elementów hydraulicznych bez dodatkowych adapterów do stojaka wg załącznika nr 10 do SWZ. ​Na wezwanie Zamawiającego rysunki zostały uzupełnione. Ich analiza doprowadziła do wystosowania do Odwołującego kolejnego wezwania odnoszącego się do wyjaśnienia rozbieżności między treścią oferty a uzupełnionymi dokumentacji dotyczącymi wymagania montowania bloku bez dodatkowych adapterów a grubością bloku. Odpowiadając na drugie z wezwań Odwołujący przedstawił rysunki dodatkowych rzutów bloku. Odwołujący otrzymał kolejne wezwanie z prośbą o wyjaśnienie różnicy między wymiarami bloku przedstawionego na rysunku w ofercie (strona 36) a rysunkiem złożonym z wyjaśnieniem z 6 maja 2021 roku. Odwołujący przyznał, że doszło do oczywistej omyłki pisarskiej i dołączył do ostatniego z​ wyjaśnień poprawioną DTR. Nie ulega wątpliwości, że stosowanie do art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. w Podobną regulację przewidział w prowadzonym postępowaniu Zamawiający, który ​ Rozdziale XVII podał, że przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli wykonawca nie złożył w tych środków wraz z ofertą lub są one niekompletne lub zawierają błędy Zamawiający wezwie do ich uzupełnienia. Biorąc powyższe regulacje pod uwagę, Izba uważa, że Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności zauważyć należy, i​ ż uzupełnieniu podlegają przedmiotowe środki dowodowe, które nie zostały złożone lub są one niekompletne. W sytuacji, gdzie w ofercie Odwołującego brakowało jednego z​ załączników, został on przez Zamawiającego wezwany do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca poproszony o wyjaśnienie rozbieżności między treścią oferty a treścią uzupełnienia złożył kolejne rysunki, mające stanowić dodatkowe rzuty bloku. Następnie będąc poproszonym o wyjaśnienie kolejnych rozbieżności między rysunkami uzupełnionymi a treścią oferty, przedstawił trzecie już rysunki a ich wcześniejsze niedołączenie określił mianem oczywistej omyłki pisarskiej. W ocenie Izby w przedmiotowej sytuacji nie może być mowy o oczywistej omyłce pisarskiej. Oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka ​ tekście. Za oczywistą omyłkę pisarską uznaje się również omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego formularza w ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści pozostałych dokumentów stanowiących zawartość treści oferty. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów. Nie jest to sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Braku dołączenia odpowiedniej dokumentacji technicznej wraz z wymaganymi rysunkami prezentującymi wymagane przez Zamawiającego istotne dla przedmiotu zamówienia elementy, nie można uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Odwołujący świadomie lub nie złożył materiały dotyczące różnych rozwiązań technicznych w ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Taką okoliczność traktować należy jako zmianę treści oferty, na dodatek o charakterze istotnym dla tej treści. Treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp nie jest natomiast objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną ​ złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Przepis jasno stanowi o dokumentach niezłożonych lub w niekompletnych. Nawet jeżeli w SW Z Zamawiający przewidział możliwość poprawienia błędów w dokumentach, to decydujące znaczenie i pierwszeństwo mają przepisy ustawy, a nie regulacje SW Z. Nie można również zapominać, że możliwość złożenia dokumentów lub uzupełnienie ich kompletności ma charakter jednorazowy. W żądnym wypadku nie można uznać również, że złożone w wyniku pierwszego z​ uzupełnień przedmiotowe środki dowodowe były niekompletne. Odwołujący składając ​ ramach wyjaśnień dodatkowe rzuty bloku i nowe dokumenty wraz z DTR dokonał zmiany treści pierwotnej oferty w rozbudowanej o pierwsze uzupełnienie. Gdyby aktywność Odwołującego zakończyła się na złożeniu wyjaśnień i wskazaniu w ramach przedstawionych już przedmiotowych środków dowodowych w jaki sposób nastąpi montaż bez dodatkowych adapterów, mielibyśmy do czynienia z sytuacją dopuszczalną przepisem art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący zamiast złożenia wyjaśnień, złożył nowe dokumenty, co oznacza, że dokumenty złożone na pierwsze z wezwań były nieprawidłowe i we właściwy sposób zostały odczytane i przeanalizowane przez Zamawiającego. To rolą Wykonawcy było złożenie prawidłowych rzutów i DTR w ramach odpowiedzi na pierwsze z wezwań. Dopuszczalne jest bowiem jednokrotne uzupełnienie środków przedmiotowych niezłożonych lub niekompletnych. Każda następna ingerencja w uzupełniany zakres, a tym bardziej przedstawianie nowych materiałów wraz z kolejnymi wyjaśnieniami oznacza zmianę treści oferty. Słusznie Zamawiający zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty ​ postępowaniu dla danego Wykonawcy. w W ocenie Izby niezbicie ze zgromadzonego i przedstawionego materiału dowodowego wynika, że środki złożone wraz z ofertą i wyjaśnieniami z 14 maja 2021 roku różnią się między sobą. Izbie nie przedstawiono wiarygodnej argumentacji, że do żadnej zmiany treści oferty nie doszło a złożone ostatecznie materiały dotyczą rozwiązania pierwotnie ujętego w ofercie. Pomijając okoliczności oczywiste, widoczne i łatwe do zidentyfikowania nawet dla laika, że rysunki z oferty i wyjaśnień z 14 maja 2021 roku nie mają identycznego wyglądu dla obrazowania bloku zaworowego, to nie potwierdzają tego dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie. W pismach kierowanych przez Stronę do Ośrodka Badań i Atestacji i Certyfikacji (dalej OBAC) o rozszerzenie certyfikatu na bloki zaworowe pojedyncze i podwójne DN 10 i DN 12 z powodu modyfikacji bloku polegającą na zwiększeniu grubości korpusu bloku nie ma rysunków, które odpowiadałyby pierwotnej treści oferty. Izba nie dała również wiary twierdzeniom Odwołującego, że oferta zawiera niepełny zakres rzutów i dalsze przedstawione materiały dotyczą tego samego bloku. Wydaje się bowiem, bez odwoływania się do wiedzy o charakterze specjalnym (biegłego), że rzut przekroju urządzenia bez względu na to w jakiej płaszczyźnie (bok, góra, przód) zostanie wykonany, winien uwzględniać wszystkie elementy takiego urządzenia, co oznacza, że dodatkowe wypustki powodujące, że szerokość bloku osiąga wymiar 46 mm winny być także we wszystkich płaszczyznach widoczne. Takie rozumowanie potwierdza de facto dokumentacja przedstawiona przez Odwołującego w ostatnim złożonym Zamawiającemu wyjaśnieniu. Na każdym z rzutów dodatkowe elementy tworzące szerokość 46 mm są widoczne. Natomiast w ofercie rysunki przedstawiają urządzenie o łącznej szerokości 38 mm. A zatem część rysunkowa dokumentacji ostatecznie uzupełnionej w ramach wyjaśnień różni się od części zamieszczonej w ofercie i pierwotnie uzupełnionej. Co do opinii OBAC, t​ o ta odnosi się do dokumentacji technicznej wraz z uzupełniającymi rysunkami, nie wspomina w żadnym miejscu o pierwotnym wyglądzie rysunków w ofercie i treści uzupełnionego załącznika nr 10. Nie mogła więc ona stanowić potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania. Nie zasługiwały również na uwzględnienie zarzuty odwołania wskazujące, że Zamawiający zaniechał przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia prawnego i​ faktycznego powodów odrzucenia oferty Odwołującego. Już sama czynność wniesienia odwołania przez Odwołującego i sposób sformułowania zarzutów, tej tezie przeczy. Odwołujący doskonale zidentyfikował powody odrzucenia i przeprowadził wnikliwą polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego. Nie miał zatem jakichkolwiek problemów z określeniem jakiego rodzaju błąd Zamawiający uznał za dyskwalifikujący jego ofertę. Przyznać należy, że stanowisko Zamawiającego zawarte w zawiadomieniu o wyniku postępowania w zakresie odnoszącym się do powodów odrzucenia oferty Odwołującego nie jest zbyt obszerne. ​Tym niemniej wynika z niego podstawa prawna, którą kierował się Zamawiający. Przytoczono również okoliczności faktyczne, które zdaniem Zamawiającego przemawiały za faktem zmian w treści oferty Odwołującego. Zamawiający odwołał się w do treści uzyskanych od wykonawcy wyjaśnień, wskazał, że wyjaśnienia spowodowały zmiany i​ poprawki środków przedmiotowych, a to w ocenie Izby oznacza, że Zamawiający przedstawił ciąg logiczno-myślowy, który doprowadził do podjęcia określonej decyzji. ​W ocenie składu orzekającego Izby, w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty uczyniono zadość postanowieniom art. 232 ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie obowiązku informacyjnego o​ powodach odrzucenia oferty wykonawcy. Końcowo warto również zauważyć, że ​ przypadku przewidzenia aukcji elektronicznej, obowiązek informacyjny Zamawiającego kwalifikujący wykonawców do w udziału w aukcji dla wykonawców niezaproszonych do aukcji ma stosunkowo ograniczony zakres względem art. 253 ustawy Pzp. Przechodząc do oceny zasadności zarzutów odwołania dotyczących oferty wykonawcy MAS, Izba uznała, że nie zasługiwały one na uznanie. MAS złożył wraz z ofertą wymagany załącznik nr 12, czyli deklarację spełnienia parametrów technicznych zaworu szybko-upustowego DN19 zabezpieczającego stojak hydrauliczny. Dokument ten potwierdza wielkości parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Został wystawiony przez akredytowane laboratorium badawcze. Wykonawca złożył także dokument w postaci charakterystyki zaworu (…) o ciśnieniu roboczym 43 MPa, którego częścią jest wykres. Także ten dokument sygnowało akredytowane laboratorium badawcze. Odwołujący wywodzi niezgodność treści oferty Wykonawcy MAS właśnie z graficznego przedstawienia parametrów określonych tabelarycznie w deklaracji. Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż deklaracja potwierdza określone w SW Z wielkości parametrów, wystawiona została przez uprawniony do wystawiania tego typu dokumentów podmiot badawczy, po przeprowadzeniu procesu badań. Wykres jest jedynie dodatkowym elementem deklaracji. Zauważyć należy, iż na wykresie nie podano skali ​ jakiej został on sporządzony, trudno zatem określić z jaką dokładnością zostały na tym wykresie odzwierciedlone dane w przedstawione w tabeli w deklaracji. Wykonawca nie odpowiada za dokładność graficznego przedstawienia parametrów na wykresie. Nie jest on autorem tego dokumentu. Sam Odwołujący przedstawiając wykres w dużym powiększeniu również posługiwał się określeniami „około” i nie umiał określić w jakiej skali został on sporządzony. Zdaje więc sobie sprawę, że dane umieszone na wykresie nie odzwierciedlają wyników badań 1:1. W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw, by kwestionować prawdziwość danych przedstawionych w deklaracji. Sama jednostka badawcza potwierdziła, że wyniki ujęte w deklaracji są odczytywane bezpośrednio z urządzeń pomiarowych, następnie zaś przenoszone ręcznie na wykres. Jego zaś wykonanie ma charakter intuicyjny, wyniki SA umieszczane w bardzo małej skali w stosunku do uzyskanych wartości pomiarowych (oświadczenie Technicke Laboratore Opava). W ocenie składu orzekającego Izby Odwołującemu nie udało się udowodnić, że wiarygodność dokumentów złożonych przez MAS nie zasługuje na uznanie. Kolejnym zarzutem względem oferty MAS było powoływanie się na niezgodność deklarowanego ciśnienia roboczego wynoszącego 550 bar, podczas gdy na tabliczce znamionowej widnieje 360 bar, a także Odwołujący wskazywał na niezgodność zapisów numerów deklarowanych i widniejących na tabliczkach znamionowych. Izba zaznacza, że w tym zakresie Przystępujący był wzywany do wyjaśnień, ​ ramach których wskazał, że oznaczenia na bloku są oznaczeniami przykładowymi, nie odnoszą się do konkretnego w wyrobu. Odwołujący w ramach uzasadnienia zarzutów ​ odwołaniu nie rozwinął argumentacji co to tych zarzutów, pominął je również argumentując podczas rozprawy. w Należało zatem przyjąć, iż Odwołujący w tym zakresie nie sprostał obciążającej go inicjatywie dowodowej. Ponadto Odwołujący podnosił, że zadeklarowane ciśnienie robocze wynosi według oferty 550 bar, gdy Zamawiający wymagał 530 bar, co miało być zgodne z normą ​ N-G-32000:2011. P W ocenie Izby oferta Wykonawcy MAS w kwestionowanym zakresie jest zgodna z​ wymaganiami SW Z. Wykonawca przedstawił certyfikat nr 1933/21/TLO, z którego treści wynika, że jest on zgodny z wymaganiami przywołanej normy. Dokument wystawiono dla hydraulicznego układu sterowania do obudów zmechanizowanych. Częścią certyfikatu jest sprawozdanie z oceny oraz Zasady stosowania certyfikatów. Odwołujący swoje wnioski wywodzi z części DTR (6.1.6. podwójny zawór sterowany ciśnieniem DN 10 i DN 12). Oceniając słuszność zarzutu, w ocenie Izby zauważyć należy, że certyfikat dotyczy całego układu hydraulicznego, a DTR odnosi się do części tego układu. Celnie zauważył na rozprawie Zamawiający, że jednostka certyfikująca potwierdziła, iż układ jako całość spełnia wymagania normy. Izba podziela także stanowisko wyrażone na rozprawie przez Przystępującego MAS, które klarownie wyjaśnia różnicę między wymaganiami normy a​ dokumentacją techniczno-ruchową. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…sygn. akt: KIO 2458/23 POSTANOWIENIE z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie: Piotr Kozłowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 1 września 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez Voith Hydro GmbH & Co KG, Linzer Strasse 55; A-3100 St. Pölten, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59a; 00-876 Warszawa, przy udziale wykonawcy Remak-Energomontaż S.A., ul. Chłodna 51; 00-867 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Voith Hydro GmbH & Co KG, Linzer Strasse 55; A-3100 St. Pölten i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Voith Hydro GmbH & Co KG, Linzer Strasse 55; A-3100 St. Pölten , tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Voith Hydro GmbH & Co KG, Linzer Strasse 55; A-3100 St. Pöltenna rzecz PGE Energia Odnawialna S.A., ul. Ogrodowa 59a; 00-876 Warszawa,kwotę 3 923 zł 90 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia trzy złote, dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: noclegu, parkingu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Członkowie: ………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 2458/23 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „EW-Solina - Remont cykliczny Hz-3 i Hz-4 - część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz-3 i Hz-4”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 24 lutego 2023 r., pod nr 2023/S 040-117056. Dnia 11 sierpnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Dnia 21 sierpnia 2023 roku, wykonawca Voith Hydro GmbH & Co KG (dalej Odwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Remak-Energomontaż S.A. („Remak”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, w zw. z art. 227 ust. 1 i art. 232 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp, poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Remak, którego oferta podlega odrzuceniu z​ postępowania ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 11 sierpnia 2023 roku - zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Remak; 2)nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny oferty Remak i odrzucenie oferty Remak w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp; 3)zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 p.z.p., tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest drugą najlepszą ofertą w kolejności i związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania rzez zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która nie podlega odrzuceniu, w związku z czym ​ jego interesie jest podejmowanie działań mających na celu wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy nie w spełniają warunków udziału w postępowaniu. Obecnie, oferta odwołującego się jest druga w kolejności. Wskazać należy, że w sytuacji, gdy po zakończeniu aukcji elektronicznej wybrana zostałaby oferta Remak - wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, może to doprowadzić do sytuacji, w której odwołujący poniesie szkodę w postaci nieudzielania mu zamówienia. W związku z tym, odwołujący ma interes prawny, aby wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji, a co za tym idzie ma legitymację czynną do złożenia odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający, w zakresie wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, co następuje. W świetle regulacji normatywnej art. 528 pkt 5 PZP KIO odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO. Dokładnie taka zaś sytuacja zachodzi w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Przywołany przepis koresponduje z art. 527 PZP, zgodnie z którym na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 PZP nie przysługują środki ochrony w prawnej (por. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023 Wydanie II, komentarz do art. 528 PZP). Przepisy te mają na celu stworzenie przeszkody procesowej dla przypadków, które w związku z wcześniejszym orzeczeniem i wykonaniem tego orzeczenia przez zamawiającego z pewnością skończyłyby się oddaleniem odwołania. Ustawodawca uznaje takie sprawy za niedopuszczalne. Czynność wykonana zgodnie z wyrokiem KIO lub sądu skargowego nie może być już przedmiotem odwołania (J. Jerzykowski, Odwołanie i skarga ​ zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz. W KP 2021, w komentarz do art. 528 PZP). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie KIO „P rzepis art. 527 PZP przewiduje wprost wyłączenie możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. Z jego treści wynika, że ani odwołujący, ani wykonawca wezwany do przystąpienia do postępowania odwoławczego ​ trybie art. 524 PZP nie mogą wnieść odwołania ani skargi: w 1)na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu; 2)na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem odwołania, w związku ​ z uwzględnieniem zarzutów odwołania. W sytuacji wniesienia odwołania w wymienionych wyżej przypadkach zastosowanie ma art. 528 pkt 5 PZP, zgodnie z którym KIO odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO lub sądu lub ​ przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu - którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (…). w Zgodnie z sentencją wyroku KIO z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt KIO 640/23, Izba orzekła m.in.: "Uwzględnia zarzut odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego". W toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 640/23 (...) Izba nie pozostawiła wątpliwości, że "W ocenie Izby Odwołujący sprostał ustawowemu wymaganiu i wykazał niezgodność z przepisami czynności Zamawiającego także w kontekście oceny mocy przerobowych instalacji w Gryficach. Jednocześnie brak było dowodów skutecznie podważających jego oświadczenia i twierdzenia znajdujące dodatkowo oparcie ​ dokumentacji postępowania oraz przedłożonych przez Odwołującego dowodach." oraz "Zasygnalizowane przez w Zamawiającego i uczestnika wątpliwości w ocenie Izby nie są wystarczające dla odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o normę art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, a nadto zostały przez Odwołującego dostatecznie wyjaśnione." Z powyższego wynika, że w postępowaniu o sygn. akt KIO 640/23 Izba nie ograniczyła się tylko do orzeczenia o braku podstawy do żądania przez Zamawiającego od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków odnoszących się do "zasady bliskości", ale także orzekła co do spełnienia przez Konsorcjum Remondis ustawowych wymagań w tym zakresie. Izba stwierdziła bowiem, że wszelkie wątpliwości Zamawiającego i Przystępującego zostały dostatecznie wyjaśnione przez Konsorcjum Remondis, a zatem nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia tej oferty. Izba stwierdziła wprost, że "instalacja Odwołującego jest najbliżej położoną instalacją, o której mowa w art. 20 ust. 6 w zw. z ust. 5 ustawy o odpadach, co pozwala na unieszkodliwianie odpadów z jej wykorzystaniem."; "Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Przystępujący nie wykazał tutaj by było inaczej." Wobec powyższego, zgodnie z art. 527 Pzp, zarzut przedstawiony w przedmiotowym odwołaniu, dotyczący niespełnienia wymagań wynikających z "zasady bliskości" przez Konsorcjum Remondis nie może być ponownie rozpoznawany przez Izbę w postępowaniu odwoławczym zainicjowanym obecnie przez wykonawcę, który był uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zakończonego ww. wyrokiem KIO 640/23. Zamawiający w dniu 3 kwietnia 2023 r. zgodnie z ww. wyrokiem, unieważnił czynność odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis, przywracając tę ofertę do postępowania oraz następnie dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w wyniku której, ​ konsekwencji, ww. oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu (decyzja Zamawiającego z dnia 18 w kwietnia 2023 r.). Czynności te zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby o sygn. akt KIO 640/23, wobec czego w zakresie, którego dotyczy prawomocny ww. wyrok kolejne odwołanie nie przysługuje m.in. wykonawcy, który brał udział w tym postępowaniu w charakterze uczestnika. Podkreślić należy, że stronom i Przystępującemu w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 640/23 przysługiwała skarga do sądu na wyrok KIO, w której możliwe było konsekwentne kwestionowanie spełnienia "zasady bliskości" w ofercie Konsorcjum Remondis, jednak ani strony, ani Przystępujący nie skorzystał z tego środka ochrony prawnej, wobec czego ponowne podnoszenie zarzutów ​ powyższym zakresie przez Przystępującego w sprawie o sygn. akt KIO 640/23 (obecnie Odwołującego), tj. wobec w zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Remondis, jako niezgodnej z SW Z z powodu niespełnienia "zasady bliskości", w kolejnym odwołaniu jest niedopuszczalne” (postanowienie KIO z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1129/23, LEX nr 3584992). Czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym przystępującego stanowiła realizację nakazu wynikającego z wyroku KIO 2058/23, w którego uzasadnieniu na stronie 19 jasno wskazano, że zamawiający winien zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym przystępującego. Sama zaś ocena podmiotowych środków dowodowych winna nastąpić – jak wskazano w tirecie drugie wyroku KIO – po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i to w stosunku wyłącznie do tego wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą ocenę punktową w ramach przyjętego kryterium oceny ofert. Ocena podmiotowa wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną i ewentualne jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP nastąpi zatem dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, nie zaś przed jak żąda tego (notabene ponownie odwołujący). Żądania odwołania są analogiczne do sformułowanych przez odwołującego we wcześniejszym w odwołaniu z dnia 17 lipca 2023 r., rozstrzygniętym wyrokiem KIO 2058/23. Nie sposób zatem oprzeć się wrażeniu, że odwołujący nieusatysfakcjonowany poprzednim rozstrzygnięciem celowo i rozmyślnie pomija ścieżkę postępowania skargowego, licząc na uzyskanie nowego rozstrzygnięcia innego składu orzekającego KIO, w pełni korespondującego z jego oczekiwaniami, w szczególności w zakresie nakazania odrzucenia oferty przystępującego, co nie powinno zyskać przychylności składu orzekającego w niniejszej sprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. W zakresie wskazanej przesłanki, skutkującej odrzuceniem odwołania, Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego, uznając je za własne, a​ ponadto Izba wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy stwierdzić należało, iż odwołujący ​ przedmiotowym odwołaniu powołuje się na okoliczności, które były już przedmiotem rozpoznania przez Izbę w sprawie w o sygn. akt KIO 2058/23, gdzie został wydany wyrok w dniu 1 sierpnia 2023 roku. W powyższej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, iż: „1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie: – unieważnienie czynności unieważnienia: (1) wezwania wykonawców do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawa P.z.p.), (2) wezwania wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy P.z.p.; - dokonanie oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.”. Uzasadniając wskazane rozstrzygnięcie, Izba wskazała, iż „Pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania, Izba uznała, że żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez przystępującego Remak dokumentów przed dokonaniem oceny ofert, odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie tegoż wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej należy uznać za przedwczesne. Zamawiający, który co prawda jest w posiadaniu podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, będzie uprawniony i obowiązany do dokonania ich oceny po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., t​ j. wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., jak również nie przedstawił faktycznego uzasadnienia żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak. Odwołujący podniósł jedynie, że dokumenty złożone na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, zawierają wady, uzasadniające wykluczenie Remak z postępowania i​ odrzucenie jego oferty. Odwołujący nie przywołał żadnej szczegółowej argumentacji na poparcie powyższego. Ocena zasadności żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak będzie możliwa dopiero po dokonaniu przez zamawiającego oceny złożonych przez tegoż wykonawcę podmiotowych środków dowodowych”. W wyniku przedmiotowego orzeczenia, zamawiający pismem z 11 sierpnia 2023 roku, wykonując nakaz Izby, dokonał czynności zgodnie z sentencją orzeczenia w sprawie KIO 2058/23 oraz zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Z czynnością zamawiającego nie zgodził się odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie podlegało odrzuceniu, albowiem zamawiający wykonał czynności zgodnie z treścią wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2058/23. Jak wskazuje się w doktrynie, w przypadku, gdy „Odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu – przedmiotowa negatywna przesłanka procesowa wiąże się z zasadą koncentracji postępowania w odwoławczego i oznacza, że dana czynność zamawiającego nie może być dwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę. Artykuł 528 pkt 5 PrZamPubl reguluje instytucję związania ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania wszystkich wykonawców, którzy mają możliwość przyłączenia się do odwołania. Konsekwencją powyższego unormowania jest obowiązek odrzucenia na posiedzeniu niejawnym odwołania, które dotyczy czynności zamawiającego, dokonanej zgodnie z treścią wyroku KIO lub sądu lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu (por. uzasadnienie post. KIO z: 14.02.2012 r., KIO 258/12, https://orzeczenia.uzp.gov.pl i 17.01.2012 r., KIO w 75/12, Legalis). Jeżeli zamawiający działa wbrew takiemu rozstrzygnięciu, omawiana przesłanka nie znajduje zastosowania. Omawiana przesłanka odrzucenia odwołania oznacza bowiem, że dana czynność zamawiającego nie może być dwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę. Czynność wykonana zgodnie z wyrokiem KIO lub Sądu zamówień publicznych rozpoznającego skargę nie może być już przedmiotem odwołania. Wyłącznie w przypadku, gdy dana czynność została dokonana odmienne (​ tj. niezgodnie z wyrokiem KIO), to podlega ona zaskarżeniu odwołaniem bez żadnych ograniczeń (por. post. z 4.02.2011 r., KIO 160/11, Legalis; por. także post. KIO z 9.02.2011 r., KIO 157/11, Legalis); zgodnie z wyr. KIO z 12.06.2013 r., KIO 1293/13, Legalis: "W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż czynności wykonywane przez zamawiających po uwzględnieniu odwołania w sposób niezgodny z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu, będą podlegały ponownej kontroli wykonawców w ramach środków ochrony prawnej, a tym samym ocenie Izby względem ich zgodności z materialnoprawnymi normami zawartymi w ustawie. Jedynie czynności wykonane zgodnie z żądaniami zawartymi ​ uwzględnionym odwołaniu, takiej kontroli podlegać nie będą – odwołanie będzie odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5 w PrZamPubl. Samo wskazanie w przepisie art. 522 ust. 2 PrZamPubl, iż zamawiający po uwzględnieniu odwołania i umorzeniu postępowania przez Izbę wykonuje czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, wywiera jedynie skutek w sferze środków ochrony prawnej. Przepis ten nie stanowi samodzielnej normy materialnoprawnej, której naruszenie stanowić mogłoby podstawę do nakazania zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynności wykonane przez zamawiającego w sposób inny niż żądano w uwzględnionym odwołaniu, stanowią po prostu czynności inne i odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło, i jako takich norma art. 522 ust. 2 PrZamPubl nie będzie dotyczyć. Jakkolwiek adresatem przepisu jest zamawiający, to jednak dokonywana przez niego czynność uwzględnienia w całości zarzutów jest elementem postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą (i w jego sferze wywołuje skutki prawne), nie zaś elementem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty, powinien zgodnie z art. 522 ust. 2 PrZamPubl uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje czynności musi mieć przede wszystkim na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą. (...) Reasumując stwierdzić należy, i​ ż uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, wobec braku sprzeciwu, kreuje obowiązek umorzenia postępowania przez Izbę. Jakkolwiek zaś uwzględnienie zarzutów obliguje zamawiającego do podjęcia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, to jednakże ocena Izby nie może być dokonywana przez pryzmat żądań sformułowanych w poprzednim odwołaniu, bowiem oznaczałoby to, iż Izba podejmuje rozstrzygnięcie względem zarzutów uprzednio podniesionych w odwołaniu, co jest niedopuszczalne biorąc pod uwagę fakt, że umorzenie postępowania znosi skutki prawne, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Skoro Izba nie podejmuje rozstrzygnięcia (merytorycznego) w tamtym postępowaniu odwoławczym, a czynności zamawiającego związane z umorzeniem postępowania pozostają poza postępowaniem odwoławczym, to nie można wiązać ich rozpatrywania na gruncie niniejszego postępowania z poprzedzającym postępowaniem odwoławczym. Należy je zaś traktować jako nowe czynności podjęte ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają ocenie w świetle obowiązujących przepisów prawa. w Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 186 ust. 3 uw. aut. – obecnie art. 522 ust. 2] PrZamPubl2004 należy uznać za chybiony” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Paweł Granecki, Iga Granecka, 2021). Zgodnie natomiast z treścią przepisu art. 527 ustawy Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Skoro zatem przedmiotem rozstrzygnięcia odwołania w sprawie KIO 2058/23 była okoliczność dotycząca możliwości badania dokumentów podmiotowych składanych w ramach uzupełnienia przez wykonawców (w tym przystępującego) i jednoznaczne stwierdzenie przez Izbę, że oceny tych dokumentów zamawiający będzie mógł dokonać dopiero po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i tylko w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą to niezasadne i bezprzedmiotowe są twierdzenia odwołującego wywodzone przedmiotowym odwołaniem o konieczności oceny tych dokumentów na obecnym etapie postępowania, co ponadto niezgodne byłoby z wyrokiem Izby we wskazanej wyżej sprawie (2058/23). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… Członkowie: ………………………… …………………………. …