Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3555/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023r. przez odwołującego: Tronus Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Ordona 2A, 01237 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki" z/s w Łodzi (ul. Rzgowska 281/289, 93338 Łódź), przy udziale wykonawców: 1)HUBUS K.N. z/s w Łodzi (ul. Polskich Kolei Państwowych 6, 92-402 Łódź 2)V.A. z/s w Katarzynowie (ul. Jałowcowa 6, 95-035 Katarzynów) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów skierowanych do oferty wykonawcy HUBUS, dotyczących pakietu 3 i pakietu 4; w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Tronus Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Ordona 2A, 01237 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki" z/s w Łodzi u( l. Rzgowska 281/289, 93338 Łódź) kwotę 3.994 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) obejmującą kwotę: poniesioną tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł), kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz parkingu (367 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt: KIO 3555/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Instytut "Centrum Zdrowia Matki Polki" z/s w Łodzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę wyposażenia niemedycznego w ramach projektu pn. „Poprawa jakości specjalistycznych usług medycznych opieki nad pacjentem onkologicznym poprzez modernizację Kliniki Onkologii (...)" Numer referencyjny: ZP/103/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 03.11.2023 r., numer ogłoszenia 2023/BZP 00476319. Wykonawca zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust, 1 pkt 5 ustawy pzp — zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy V.A., (...) (dalej: Vigo) w pakiecie numer 2, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp — zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HUBUS K.N., (...), (dalej: Hubus) w pakietach numer 4 i 5, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), 3.art. 224 ust. 1 ustawy pzp — zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Hubus K.N. w pakiecie nr 3, pomimo iż zachodzi w jej przypadku poważne podejrzenie złożenia przez tego wykonawcę oferty zawierającej rażąco niską cenę, nakazujące Zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, 4.art. 239 ust. 1 ustawy pzp — dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Vigo A.W. w pakiecie nr 2 oraz wykonawcy Hubus K.N. w pakietach nr 4 i 5, pomimo zaniechania opisanego w zarzutach nr 1-2, a przez to dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu. 5.art. 239 ust. 1 ustawy pzp — dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Hubus K.N. w pakiecie nr 3, pomimo zaniechania opisanego w zarzucie nr 3, a przez to dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo nieprzeprowadzenia badania i oceny ofert w zakresie wymaganym przepisami ustawy pzp. Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty 2)najkorzystniejszej w pakietach nr 2, 3, 4 i 5, 3)dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w pakietach nr 2, 3, 4 i 5, 4)odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Vigo A.W. w pakiecie nr 2, 5)odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Hubus K.N. w pakietach nr 4 i 5, 6)wezwania wykonawcy Hubus K.N. w pakiecie nr 3 do wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że: „ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w petitum przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w zakresie doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w tych częściach. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w zakresie doznał uszczerbku w wyniku naruszającej przepisy decyzji Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Vigo (w pakiecie nr 2) oraz wykonawcy Hubus (w pakietach nr 4 i 5), pomimo iž wystąpiły w postępowaniu podstawy nakazujące takie odrzucenie. Także zaniechanie dokonania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 224 ustawy pzp do wykonawcy Hubus (w pakiecie nr 3), prawdopodobnie potwierdziłoby, że zachodzi konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy np. za brak złożenia wyjaśnień lub w wyniku negatywnej oceny tych wyjaśnień i nieprzełamania przez tego wykonawcę domniemania zaoferowania w pakiecie nr 3 ceny rażąco niskiej. Potwierdzenie zarzutów odwołania prowadzić będzie do sytuacji, w której oferta Odwołującego byłaby jedyną nie podlegającą odrzuceniu ofertą (w pakietach nr 3, 4 i 5). Natomiast w pakiecie nr 2 oferta Odwołującego była na drugim miejscu pod względem uzyskanych punktów. Oferta Odwołującemu podlegałaby więc wyborowi jako oferta najkorzystniejsza w pakietach 2, 3, 4 i 5. Ze względu na zaskarżone odwołaniem naruszenia Odwołujący może stracić szanse na uzyskanie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał: 1) Zarzut nr 1-3 Część ogólna Opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (załącznik nr 2 do SW Z) składał się z dokumentu „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Projekt wyposażenia wnętrz)". Był on zawarty jako załącznik nr 1 do umowy (załącznik nr 4 do SW Z). Oferowane towary miały zostać w ofertach zidentyfikowane poprzez wskazanie dla każdej pozycji formularza cenowego (załącznik nr 2 do SW Z): Producenta towaru (kolumna F) orazNazwy handlowej/ Nr katalogowego/ typu/ modelu (kolumna G). Wskazane w ofertach towary powinny być oznaczone zgodnie z SW Z (S 65 ust. 1 lit. b) i spełniać wymagania techniczne i funkcjonalne opisane w projekcie wyposażenia wnętrz. Wymogi te służyły identyfikacji oferowanych towarów, a także dawał Zamawiającemu możliwość dokonania oceny zgodności tych towarów z wymaganiami SW Z. Zaoferowanie towarów, które nie spełniają wymagań szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy — Projekt wyposażeni wnętrz), jak i brak zidentyfikowania towaru zgodnie z wymaganiami wzoru formularza cenowego należy uznać, za złożenie oferty niezgodnej z wymaganiami zamówienia. Taka oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. 2) Zarzut nr 1 W pakiecie nr 2 wykonawca Vigo zaoferował następujące towary w sposób, który nie odpowiada wymaganiom SWZ: poz. 1 Bel SOFA Z FUNKCJĄ SPANIA Zgodnie z SW Z wymagana była sofa jednoosobowa z funkcją spania. Niektóre wymagane parametry techniczne sofy, to zgodnie z SW Z m.in.: wysokość: 82 cm, szerokość: 104 cm, głębokość: 90 / 190 cm, masa 31 kg. SW Z nie przewidywała dla tego towaru tolerancji wymiarów. Wykonawca VIGO zaoferował producenta Beliani model Froya. Jest to sofa trzyosobowa. Ma ona wymiary: wysokość: 80 cm, szerokość: 183 cm, głębokość: 80 cm. Masa tej sofy to 36 kg. Zarówno opisana funkcja, jak i te wymiary i masa oferowanego towaru są niezgodne z SW Z. Dowód: wydruk ze strony internetowej producenta Beliani (...) sofa-rozkladana tapicerowana-iasnoszara-froya (...) Powyższe oznacza, że oferowany w poz. 1 towar nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego postawionymi w SW Z. Powyższe oznacza, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. poz. 2 Ab2 SOFA Z FUNKCJĄ SPANIA Zgodnie z SW Z wymagana była sofa z funkcją spania. Niektóre wymagane parametry techniczne sofy, to zgodnie z SW Z m.in.: wysokość: 80 cm, szerokość: 183 cm, głębokość: 80 cm, masa 36 kg. SW Z nie przewidywała dla tego towaru tolerancji wymiarów. Wykonawca VIGO zaoferował producenta Signal model Spike. Jest to fotel jednoosobowy. Ma on wymiary: wysokość: 80 cm, szerokość: 105 cm, głębokość: 90 cm. Masa tej sofy to 36 kg. Zarówno opisana funkcja, jak i te wymiary i masa oferowanego towaru są niezgodne z SWZ. Dowód: wydruk ze strony internetowej producenta Signal (...) Powyższe oznacza, że oferowany w poz. 2 towar nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego postawionymi w SW Z. Powyższe oznacza, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. poz. 3 Bc2 KRZESŁO GABINETOWE Wykonawca Vigo zaoferował w tym zakresie produkt firny Black Red White (BRW) oznaczony jako MILANO. Nie jest to jednak wymagana zgodnie z SW Z identyfikacja nazwy handlowej/ Nr katalogowego/ typu/ modelu Milano to seria produktów, a nie konkretny produkt. Oznaczenie towaru jako Milano nie stanowi więc wskazania jego nazwy handlowej, typu czy numeru katalogowego, nie stanowi jego zidentyfikowania. W ramach serii Milano producent BRW oferuje wiele różnych rodzajów mebli, w tym sofy, narożniki, łóżka, stoły itp. W serii Milano dostępnych obecnie jest co najmniej 14 (czternaście) różnych modeli krzeseł, które różnią się elementami konstrukcyjnymi, funkcjonalnościami itp. Dowód: wydruk ze strony internetowej producenta BRW (....)Brak określenia konkretnego modelu krzesła Milano powoduje, że nie możliwe jest ustalenie tego, jaki dokładnie towar jest objęty ofertą. poz. 4 Bbl KRZESŁO ZWYKŁE TAPICEROWANE - ZMYWALNE Wykonawca VIGO zaoferował w tym zakresie produkt firmy Nowy Styl, oznaczony jako ISO. Nie jest to jednak wymagana zgodnie z SW Z identyfikacja nazwy handlowej/ Nr katalogowego/ typu/ modelu Iso to seria produktów, a nie konkretny produkt. Oznaczenie towaru jako Iso nie stanowi więc wskazania jego nazwy handlowej, typu czy numeru katalogowego, nie stanowi jego zidentyfikowania. W ramach serii Iso producent Nowy Styl oferuje ponad 30 (trzydzieści) różnych modeli krzeseł, które różnią się wymiarami, elementami konstrukcyjnymi, funkcjonalnościami itp. Przykładowo producent ten wskazuje krzesła o modelach ISO CR, ISO Bianco, Iso Olympic, Iso Ergo Mesh, Iso Net, Iso Plastic itp. Dowód: (...) wydruk katalogu producenta Nowy Styl (...) Brak określenia konkretnego modelu krzesła ISO powoduje, że nie możliwe jest ustalenie tego, jaki dokładnie towar jest objęty ofertą. Poz. 5 Bb3z KRZESŁO OBROTOWE Poz. 6 Bb3s KRZESŁO OBROTOWE W obu tych pozycjach wykonawca VIGO zaoferował towar producenta Grospol oznaczony jako NODI. To także jest seria produktów o różnych właściwościach funkcjonalnych, parametrach i wymiarach. Są one oznaczane przez producenta nazwami np. Nodi BS, Nodi WSI Nodi BS HD, Nodi WS HD. Dowód: wydruk strony internetowej producenta Grospol (...) Brak określenia konkretnego modelu krzesła Nodi powoduje, że nie możliwe jest ustalenie tego, jaki dokładnie towar jest objęty ofertą. poz. 7 Bcl KRZESŁO TAPICEROWANE W obu tych pozycjach wykonawca VIGO zaoferował towar producenta Grospol oznaczony jako LEVEL. To także jest seria produktów o różnych właściwościach funkcjonalnych, parametrach i wymiarach. Są one oznaczane przez producenta nazwami np. LEVEL BS, LEVEL BS HD, LEVEL WS, LEVEL WS HO, LEVEL V, LEVEL CROSS, LEVEL 4L. Dowód: wydruk strony internetowej producenta Grospo (...) Brak określenia konkretnego modelu krzesła LEVEL powoduje, że nie możliwe jest ustalenie tego, jaki dokładnie towar jest objęty ofertą. Poz. 8 Bb4 KRZESŁO GABINETOWE Wykonawca VIGO zaoferował w tym zakresie produkt firmy Nowy Styl, oznaczony jako ORLANDO. Nie jest to jednak wymagana zgodnie z SW Z identyfikacja nazwy handlowej/ Nr katalogowego/ typu/ modelu Orlando to seria produktów, a nie konkretny produkt. Oznaczenie towaru jako Orlando nie stanowi więc wskazania jego nazwy handlowej, typu czy numeru katalogowego, nie stanowi jego zidentyfikowania. W ramach serii Orlando producent Nowy Styl oferuje wiele różnych modeli krzeseł, które różnią się wymiarami, elementami konstrukcyjnymi, funkcjonalnościami itp. Przykładowo producent ten wskazuje krzesła o modelach Orlando ES, Orlando HB-ES, Orlando - UP 24/7 ESPT, ORLANDO-UP ES, ORLANDO-UP XXL ESPT itp. Dowód: wydruk ze strony internetowej dystrybutora producenta Nowy Styl (...) Brak określenia konkretnego modelu krzesła Orlando powoduje, że nie możliwe jest ustalenie tego, jaki dokładnie towar jest objęty ofertą. poz. 9 Bb5 FOTEL TAPICEROWANY, ZMYWALNY, MOCOWANY DO ŚCIANY, ZE SKŁADANYM SIEDZISKIEM Wykonawca VIGO zaoferował w tym zakresie produkt firmy Allhall, oznaczony jako Straponten. Nie jest to jednak wymagana zgodnie z SW Z identyfikacja nazwy handlowej/ Nr katalogowego/ typu/ modelu Straponten to seria produktów, a nie konkretny produkt. Oznaczenie towaru jako Straponten nie stanowi więc wskazania jego nazwy handlowej, typu czy numeru katalogowego, nie stanowi jego zidentyfikowania. W ramach serii Straponten producent Allhall oferuje wiele różnych modeli krzeseł, które różnią się wymiarami, elementami konstrukcyjnymi, funkcjonalnościami itp. Przykładowo producent ten wskazuje siedziska Straponten o modelach TPS 2, TPS 2a, TPS 1, TPS G, TPS 1 G A, TPS 1 G T itp. Dowód: wydruk ze strony internetowej producenta Allhall (...) Brak określenia konkretnego modelu siedziska Straponten powoduje, że nie możliwe jest ustalenie tego, jaki dokładnie towar jest objęty ofertą. Podsumowując zarzuty dotyczące pozycji 3-9, jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wymagane w SW Z dane identyfikujące przedmiot oferty, a do takich należy zaliczyć informacje o producencie i typie oferowanego urządzenia, są treścią oferty sensu stricte. Brak ich podania stanowi niezgodność oferty z wymaganiami SW Z, oznacza to brak złożenia oświadczenia woli wykonawcy w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Brak identyfikacji oferowanych towarów powoduje po stronie Zamawiającego niepewność co do przedmiotu przyszłego świadczenia i dodatkowo pozbawia go możliwości weryfikacji zgodności oferowanych towarów z wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi SWZ. Dane takie nie podlegają uzupełnieniu w ramach żadnego znanego ustawie pzp trybu — czynności Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty o treść, która nie była w niej zawarta (por, np. wyroki KIO: z 27.01.2017 r., KIO 88/17, z dnia 20.03.2017 r., 399/17, z dnia 31.10.2018 r., KIO 2110/18, z dnia 11.01.2019 r., KIO 2665/18, wyrok sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30.03.2010 r., X Ga 7/10). Powyższe powoduje, że oferta Wykonawcy Vigo podlega odrzuceniu w pakiecie nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jako niezgodna z wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w swz. 3) Zarzut nr 2 W pakiecie nr 4 wykonawca Hubus zaoferował następujące towary w sposób, który nie odpowiada wymaganiom SWZ: Poz. 2 Uf2.1 CHŁODZIARKA Z ZAMRAŻALNIKIEM - PODBLATOWA DO ZABUDOWY Zgodnie z SW Z wymagana była chłodziarko-zamražarka posiadająca m.in. następujące parametry techniczne: zdolność zamrażania: 3 kg/24h. SWZ nie przewidywała żadnej tolerancji w odniesieniu do parametrów tego urządzenia. Wykonawca Hubus zaoferował chłodziarko-zamrażarkę producenta Whirpool model ARG590. Ten model jednak oferuje zdolność zamrażania wynoszącą 2 kg/24h. Dowód: wydruk ze strony internetowej dystrybutora Whirpol (....) Powyższe oznacza, że oferowany w poz. 2 towar nie jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego postawionymi w SW Z. Powyższe oznacza, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy w pakiecie nr 4, co stanowi naruszenie art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W pakiecie nr 5 wykonawca Hubus zaoferował następujące towary w sposób, który nie odpowiada wymaganiom SWZ: poz. 1 - STELAŻ DO SEGREGACJI ŚMIECI Wykonawca HUBUS ujął w tym zakresie w ofercie towar producenta Ec024.pl sp. z o.o. oznaczony jako „Kosz do segregacji”. Nie jest to jednak wymagana zgodnie z SWZ identyfikacja nazwy handlowej/ Nr katalogowego/ typu/ modelu Ten producent w kategorii kosze do segregacji wewnętrznej oferuje ponad 200 (dwieście) różnych towarów, a nie konkretny produkt. Oznaczenie towaru jako „Kosz do segregacji” nie stanowi więc wskazania jego nazwy handlowej, typu czy numeru katalogowego, nie stanowi jego zidentyfikowania. Producent w kategorii „kosz do segregacji" oferuje wiele różnych modeli, które różnią się wymiarami, elementami konstrukcyjnymi, funkcjonalnościami itp. Przykładowo producent ten oferuje kosze jedno lub wielokomorowe (np. 4, 5 komór), wykonane z tworzyw sztucznych i z metali, stacjonarne i na kółkach itp. Dowód: wydruk ze strony internetowej producenta Ec024.pl sp. z o.o. (...) Brak określenia konkretnego modelu kosza powoduje, że nie możliwe jest ustalenie tego, jaki dokładnie towar jest objęty ofertą. poz. 3 - PALETA Wykonawca HUBUS ujął w tym zakresie w ofercie towar producenta Paleteo oznaczony jako „Paleta”. Nie jest to jednak wymagana zgodnie z SW Z identyfikacja nazwy handlowej/ Nr katalogowego/ typu/ modelu. Ten producent w kategorii palety plastikowe oferuje ponad 100 (sto) różnych towarów, a nie konkretny produkt. Oznaczenie towaru jako „paleta” nie stanowi więc wskazania jego nazwy handlowej, typu czy numeru katalogowego, nie stanowi jego zidentyfikowania. Producent w kategorii „palety plastikowe” oferuje wiele różnych modeli, które różnią się wymiarami, elementami konstrukcyjnymi, funkcjonalnościami itp. Przykładowo producent ten oferuje palety jednolite i ażurowe, antypoślizgowe, na stopach lub na płozach, z rantem i bez itp. Dowód: wydruk ze strony internetowej producenta Paleteo (...) Brak określenia konkretnego modelu palety powoduje, że nie możliwe jest ustalenie tego, jaki dokładnie towar jest objęty ofertą. poz. 4 - WÓZEK SPRZĄTACZA Wykonawca HUBUS ujął w tym zakresie w ofercie towar producenta Freshtec oznaczony jako „Wózek zestaw do sprzątania z". Nie jest to jednak wymagana zgodnie z SW Z identyfikacja nazwy handlowej/ Nr katalogowego/ typu/ modelu Ten producent w kategorii wózki do sprzatania oferuje 15 (piętnaście) różnych towarów, a nie konkretny produkt. Oznaczenie towaru jako „Wózek zestaw do sprzątania z” nie stanowi więc wskazania jego nazwy handlowej, typu czy numeru katalogowego, nie stanowi jego zidentyfikowania. Producent w kategorii „wózki do sprzątania” oferuje wiele różnych modeli, które różnią się wymiarami, elementami konstrukcyjnymi, funkcjonalnościami itp. Dowód: wydruk ze strony internetowej producenta Freshtec (...) Dodatkowo w zakresie tej pozycji w ofercie identyfikacja towaru jest dokonana nieprawidłowo także dlatego, że opis produktu w kolumnie G Formularza cenowego jest ucięty, niepełny. Wynika to zapewne z nieprawidłowego sformatowania pliku pdf przed podpisem graficznym w taki sposób, że nie jest możliwe do odczytania pełne oznaczenie towaru. Brak określenia konkretnego modelu wózka powoduje, że nie możliwe jest ustalenie tego, jaki dokładnie towar jest objęty ofertą. Podsumowując zarzuty dotyczące pakietu nr 5 (poz. 1, 3, 4), jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, wymagane w SW Z dane identyfikujące przedmiot oferty, a do takich należy zaliczyć informacje o producencie i typie oferowanego urządzenia, są treścią oferty sensu stricte. Brak ich podania stanowi niezgodność oferty z wymaganiami SW Z, oznacza to brak złożenia oświadczenia woli wykonawcy w wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Brak identyfikacji oferowanych towarów powoduje po stronie Zamawiającego niepewność co do przedmiotu przyszłego świadczenia i dodatkowo pozbawia go możliwości weryfikacji zgodności oferowanych towarów z wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi SWZ. Dane takie nie podlegają uzupełnieniu w ramach żadnego znanego ustawie pzp trybu — czynności Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty o treść, która nie była w niej zawarta (por. np. wyroki KIO: z 27.01.2017 r., KIO 88/17, z dnia 20.03.2017 r., 399/17, z dnia 31.10.2018 r., KIO 2110/18, z dnia 11.01.2019 r., KIO 2665/18, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 30.03.2010 r., X Ga 7/10). Powyższe powoduje, że oferta Wykonawcy Vigo podlega odrzuceniu w pakiecie nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jako niezgodna z wymaganiami Zamawiającego sformułowanymi w swz. 4) Zarzut nr 3 Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym trybie jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Dodatkowo zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp, jeżeli cena całkowita jest mniejsza 0 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy pzp, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień jest obowiązkowe. Taka sytuacja zaszła w przedmiotowym postępowaniu zaszła w stosunku oferty wykonawcy Hubus w zakresie pakietu nr 3. Oferta HUMS zawierała cenę brutto 65.128,50 zł zł. Stanowi ona jedynie 40,30% wartości szacunkowej zamówienia w pakiecie nr 3 powiększonej o podatek VAT (161.609,00 zł). Stanowi ona jednocześnie jedynie 54,67%średniej arytmetycznej wszystkich cen ofert niepodlegających odrzuceniu (119.131 zł brutto). Tak znaczne zaniżenie ceny w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych cen świadczy o tym, że wobec oferty tego wykonawcy powstało zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy pzp domniemanie tego, że zawiera ona rażąco niską cenę, a więc cenę, która nie daje możliwości prawidłowego, rzetelnego i uczciwego wykonania przedmiotu zamówienia. Jednak Zamawiający zaniechał zupełnie wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy pzp wykonawcy Hubus pomimo, iż cena oferty tego wykonawcy przekroczyła próg wartościowy określony w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, nakazujący obligatoryjne wezwanie ich do wyjaśnień. Poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawców do wyjaśnień i przedstawienia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający nie przeprowadził kompletnego, wyczerpującego badania tych ofert. Dokonał tym samym wyboru ofert, których nadal dotyczy domniemanie zaoferowania cen rażąco niskich w stosunku do przedmiotu zamówienia. Naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Szczególnie z uwzględnieniem tego: że domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej może być przełamane wyłącznie w razie złożenia wyjaśnień kompletnych, rzeczowych i popartych dowodami (art. 224 ust. 5 ustawy pzp). W przypadku tak znacznych różnic, jak opisane powyżej, jest znaczące prawdopodobieństwo tego, że ww. wykonawcy nie sprostają ciężarowi tego dowodu, co doprowadzi do odrzucenia ich ofert. Naruszenie Zamawiającego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dlatego naruszone zostały w tym zakresie nie tylko art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, ale także art. 239 ust. 1 ustawy pzp. 5) Zarzuty nr 4-5 Konsekwencją naruszeń ustawy opisanych w pkt 1-3 powyżej jest także to, że dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty w pakietach 2-5 Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp. W pakietach 2, 4 i 5 wynikało to z wyboru jako najkorzystniejszej ofert podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Natomiast w pakiecie nr 3 wynikało to z ??? Podsumowanie Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy pzp odwołanie winno zostać uwzględnione, a zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego powinny zostać unieważnione, zgodnie z zakresem przedstawionych przez Odwołującego żądań. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy: HUBUS K.N. z/s w Łodzi (wykonawca HUBUS) oraz V.A. z/s w Katarzynowie (wykonawca VIGO) wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca VIGO w piśmie procesowym z dnia 11/12/23 wskazał, że wykonawca Taurs (Odwołujący) w zakresie pakietu 2 (oferta VIGO) podał: (...) Zarzut nr 1-3 Część ogólna Opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (załącznik nr 2 do SW Z) składał się z dokumentu „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Projekt wyposażenia wnętrz)”. Był on zawarty jako załącznik nr 1 do umowy (załącznik nr 4 do SW Z). Oferowane towary miały zostać w ofertach zidentyfikowane poprzez wskazanie dla każdej pozycji formularza cenowego (załącznik nr 2 do SWZ): − Producenta towaru (kolumna F) oraz − Nazwy handlowej/ Nr katalogowego/ typu/ modelu (kolumna G). Wskazane w ofertach towary powinny być oznaczone zgodnie z SW Z (§ 65 ust. 1 lit. b) i spełniać wymagania techniczne i funkcjonalne opisane w projekcie wyposażenia wnętrz. Wymogi te służyły identyfikacji oferowanych towarów, a także dawały Zamawiającemu możliwość dokonania oceny zgodności tych towarów z wymaganiami SW Z. Zaoferowanie towarów, które nie spełniają wymagań szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy – Projekt wyposażeni wnętrz), jak i brak zidentyfikowania towaru zgodnie z wymaganiami wzoru formularza cenowego należy uznać, za złożenie oferty niezgodnej z wymaganiami zamówienia. Taka oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp”. Zdaniem Przystępującego: „Uzasadnienie powyższego zarzutu należy uznać za nadinterpretację zapisów SW Z ze strony Odwołującego.Zgodnie z § 65 na ofertę składał się załącznik nr 1 oraz załącznik nr 2. Natomiast zgodnie z zapisami § 67, 69, 70 oraz 71 Wykonawca zobligowany był do złożenia oferty zgodnej z wymaganiami określonymi w SW Z, sporządzić ją na załączonych formularzach. Dodatkowo Zamawiający w § 71 wskazał, że brak informacji wymaganej w formularzu cenowym będzie skutkować odrzuceniem oferty. Załącznik nr 2 do SWZ należało wypełnić zgodnie z kolumnami L.P. Symbol na rzucie i karcie Opis przedmiotu zamówienia Zamawiana ilość Jedn. miary Producent Nazwa handlowa/ Nr katalogowy/ typ/ model Cena jednostkowa szt. netto (w PLN) Wartość netto (w PLN) Stawka VAT (w %) Wartość brutto /zVAT/ (w PLN) Potwierdzeniem zaoferowania produktów zgodnych z wymaganiami zamawiającego było oświadczenie zawarte w pkt. 3 załącznika nr 1 o treści: ”Oświadczamy, że zaoferowany przez nas asortyment spełnia wszystkie wymagania określone w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do umowy”. W załączniku nr 2, Zamawiający w kolumnie G określił, iż należy podać: nazwa handlowa/nr katalogowy/typ/model. W dokumentacji przetargowej nie wskazano iż należy bezwzględnie podać wszystkie z wymienionych oznaczeń. Wręcz przeciwnie, Zamawiający użył „ukośnika”, który wykorzystywany jest w kilku przypadkach i spełnia w publikacjach różnorodne funkcje. Przede wszystkim może zastępować niektóre spójniki (np. albo, lub). Przystępujący VIGO wypełnił załącznik nr 2 do SW Z zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wszystkie wymagane kolumny zostały uzupełnione danymi. Zamawiający w kolumnie G nie określił, iż wymaga podania nazwy handlowej, numeru katalogowego, typu czy modelu producenta. W kolumnie F został podany producent dla zaoferowanego wyrobu, natomiast w kolumnie G Wykonawca podał nazwę funkcjonującą (różnicującą produkt) w jego kartotekach i systemie fakturującym”. Reasumując stwierdził (...), że w związku z powyższym tj. w związku ze złożeniem oświadczenia w pkt. 3 załącznika nr 1, jak i wypełnienia (zgodnie z § 67, 69-71) załącznika nr 2 oferta przystępującego jest wypełni zgodna z wymaganiami zarówno zawartymi w SW Z jaki i we wzorze formularza cenowego i nie podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. II. W odniesieniu do szczegółowych zarzutów odwołania: Zarzut 1 dla pozycji 1-9 Zarzut szczegółowy nr 1 Odwołującego również uważamy za chybiony. Przystępujący firma VIGOzaoferowała w pozycji 1 - 9 produkty zgodne, spełniające wszystkie zapisy SW Z. Zgodnie z wcześniejszym, przystępujący w kolumnie F podał producenta dla zaoferowanego wyrobu, natomiast w kolumnie G podał nazwę funkcjonująca w jego kartotekach i systemie fakturującym. Przedstawione w odwołaniu jako dowody strony internetowe nie mogą być traktowane jako treść oferty przystępującego. Zamawiający w SW Z nie przewidział, że będzie dokonywał oceny zgodność treści oferty wykonawców z treścią SW Z w oparciu o informacje zawarte na stronach internetowych producentów oferowanych mebli. Obowiązkiem zamawiającego jest badanie i ocena ofert w sposób przewidziany w SIW Z, który to sposób – po terminie składania ofert – nie może podlegać zmianie. I chociaż nie oznacza to, że zamawiający nie może posiłkować się informacjami zaczerpniętymi ze stron internetowych, to w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty wykonawcy (Zamawiający tu takich nie miał), winien je każdorazowo wyjaśniać z wykonawcą, który złożył taką ofertę i nie może wykraczać przy ocenie poza „zestaw” oświadczeń/dokumentów wskazanych w SIWZ. [KIO 979/21, KIO 1113/21]”. Na dowód zaoferowania produktów zgodnych z wymogami SW Z w poz. 1,2,9 powołał się na ofertę handlową dla Przystępującego na zakup zaoferowanego asortymentu – zał. nr 1 do pisma. Dalej - na marginesie zauważył, (...) iż Odwołujący przygotowując ofertę jaki i formułując zarzuty odwołania niezbyt dokładnie zapoznał się z zapisami dokumentacji przetargowej. Odnosząc się do pozycji 1 i 2 pakietu 2, Odwołujący wskazał, iż dla opisanych produktów SW Z nie przewidywała tolerancji wymiarów. Stwierdzenie to jest nie jest zgodne z prawdą bowiem Zamawiający zarówno dla pozycji 1 i 2 dopuścił tolerancję wymiarów (strona 14 i 16 załącznika „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Projekt wyposażenia wnętrz)”). Należy zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający dokonał badania wszystkich ofert z zachowaniem zasady równego traktowania Wykonawców i uznał wszystkie oferty za niepodlegające odrzuceniu i spełniające wymogi postępowania. Zasada równego traktowania wykonawców zakłada, że porównywalne sytuacje nie mogą być traktowane w odmienny sposób. Zamawiający w identyczny sposób potraktował ofertę zarówno Odwołującego jak i Przystępującego. Odwołujący zarzucił, iż oferta Przystępującego w pozycji 3 – 9 jest niezgodna z uwagi na fakt wpisania nazwy handlowej po której nie można zidentyfikować produktu. Sam odwołujący w pozycji 11 pakietu nr 2 podał w kolumnie G nr katalogowy: TR – 36997. Zamawiający w pozycji 11, zgodnie ze str. 8 załącznika „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Projekt wyposażenia wnętrz)”, wymagał 4 szt. szaf o różnych wymiarach tj. SZAFA WNĘKOWA - 2-DRZWIOWA ZAB. [1] 110x56x230 cm 1 szt. SZAFA WNĘKOWA - 3-DRZWIOWA ZAB. [2] 143x56x230 cm 1 szt. SZAFA WNĘKOWA - 2-DRZWIOWA ZAB. [3] 112x56x230 cm 1 szt. SZAFA WNĘKOWA - 2-DRZWIOWA ZAB. [4] 113x56x230 cm 1 szt. Czy w związku z tym podany w kolumnie G przez Odwołującego numer jest określeniem tylko dla jednego rozmiaru szafy i oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z i podlega odrzuceniu, czy takjak to zinterpretował Zamawiający oznaczenie to służy do identyfikacji zaoferowanego asortymentu z ofertą, fakturą i oznaczeniem na dostarczonym meblu, a podstawą zgodności zaoferowanego asortymentu z wymogami SWZ jest oświadczenie pkt. 3 załącznika nr 1? Analogiczna sytuacja występuje w ofercie Odwołującego w pakiecie 2 w pozycji 12, oraz w pakiecie 3, gdzie Zamawiający w pozycji od 3 do 8 opisał różne szafy. Zgodnie z załącznikiem „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Projekt wyposażenia wnętrz)” Pozycja 3 brzmi: Pozycja 4 – 8 brzmi Odwołujący pomimo różnych parametrów np. drzwi przeszklone, drzwi pełne, drzwi prawe, drzwi lewe oraz różne rozmiary podał w formularzy w kolumnie G jedno i to samo oznaczenie TR – 105. (dowód – oferta Odwołującego w aktach postępowania Zamawiającego). Należy nadmienić, iż przypadku uznania zarzutów Odwołującego za zasadne i zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oferta odwołującego, wbrew jego twierdzeniu nie mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w części 2,3. III. Zgodnie z art. 239 ust. 1 pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający w SW Z jasno i precyzyjnie określił w rozdziale XIII § 96 i w rozdziale XIV kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający ocenił ważność ofert pod względem formalnym przy zachowaniu zasady równego traktowania Wykonawców, oraz na podstawie przyjętych w SWZ kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 239 ust. 2 pzp Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Oferta Przystępującego zakresie pakietu 2 wypełniają treść zarzucanej odwołaniem normy, gdyż została wybrana przez Zamawiającego na podstawie kryteriów określonych w dokumentach zamówienia i przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny zgodnie z kryteriami wskazanymi w SWZ. (...) Wykonawca HUBUS K.N. z/s w Łodzi w piśmie procesowym z dnia 11/12/23 podał: (...) Stanowisko firmy HUBUS odnośnie podnoszonych zarzutów w odwołaniu w sprawie o sygn. akt: KIO 3555/23 pozostaje niezmienne jak w przystąpieniu do odwołania. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Wszystkie zarzuty dotyczące naszej oferty uważamy za bezpodstawne, na poparcie naszego stanowiska posiadamy poniższe dowody. Kierowany zarzut ‘’3) art. 224 ust. 1 ustawy pzp – poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Hubus K.N. w pakiecie nr 3, pomimo iż zachodzi w jej przypadku poważne podejrzenie złożenia przez tego wykonawcę oferty zawierającej rażąco niską cenę, nakazujące Zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie’’ Nasza odpowiedź: Zarzut ten uważamy za bezpodstawny, ponieważ w dniu 17.11.2023, Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki”jako Zamawiający na mocy art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP zwrócił się do nas, o udzielenie wyjaśnień w związku z tym, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia tj. jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (w zakresie Pakietu n r 3 i 4) oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (w zakresie Pakietu nr 3). Jeszcze tego samego dnia przesłaliśmy do Zamawiającego naszą odpowiedź wyjaśniającą. Tu zrzuty ekranu z maila od Zamawiającego z wezwaniem nas do wyjaśnień, oraz wysyłki tego pliku do Zamawiającego: (...) Kierowany zarzut ‘’Zarzut nr 2 W pakiecie nr 4 wykonawca Hubus zaoferował następujące towary w sposób, który nie odpowiada wymaganiom SW Z: Poz. 2 Uf2.1 CHŁODZIARKA Z ZAMRAŻALNIKIEM – PODBLATOWA DO ZABUDOW Y Zgodnie z SW Z wymagana była chłodziarko-zamrażarka posiadająca m.in. następujące parametry techniczne: zdolność zamrażania: 3 kg/24h. SW Z nie przewidywała żadnej tolerancji w odniesieniu do parametrów tego urządzenia. Wykonawca Hubus zaoferował chłodziarko-zamrażarkę producenta Whirpool model ARG590. Ten model jednak oferuje zdolność zamrażania wynoszącą 2 kg/24h.’’ Nasza odpowiedź: Zarzut ten uważamy za bezpodstawny, Odwołujący powołuje się na stronę internetową www.euro.com.pl, czyli stronę dystrybutora, nie sprawdzając parametrów urządzenia na stronie producenta, czyli firmy Whirpool. Na stronie producenta można sprawdzić, że zaoferowana chłodziarko-zamrażarka producenta Whirpool model ARG590 odpowiada wszystkim wymaganiom SWZ, czyli posiada zdolność zamrażania: 3 kg/24h. Strona internetowa producenta: https://www.whirlpool.pl/lodowka-do-zabudowy-whirlpool-kolor-bialy-arg-590859991604110/p (...) W plikach do pobrania znajdują się dwa dokumenty techniczne dotyczące: Karta Informacyjna Produktu: https://whirlpoolcdn.thron.com/static/VUAPX6_PIS859991604110pl_XNJYJ2.pdf?xseo=&responsecontentdisposition=inline%3Bfilename%3D%22doc.pdf%22 Dołączamy tę kartę informacyjną produktu do wiadomości mailowej do Państwa. (...) Parametry Urządzenia: (…) Tu zrzut ekranu opisywanych przez nas parametrów urządzenia: (...) Kierowany zarzut ‘’W pakiecie nr 5 wykonawca Hubus zaoferował następujące towary w sposób, który nie odpowiada wymaganiom SWZ: poz. 1 - STELAŻ DO SEGREGACJI ŚMIECI poz. 3 – PALETA poz. 4 – WÓZEK SPRZĄTACZA Nie jest to jednak wymagana zgodnie z SWZ identyfikacja nazwy handlowej/Nr katalogowego/ typu/ modelu’’ Nasza odpowiedź: Zarzut ten uważamy za bezpodstawny, ponieważ w Formularzu Cenowym w kolumnie F uzupełniamy producenta towaru (co zostało wpisane prawidłowo), natomiast w kolumnie G nazwę handlową towaru, pod którą jako firma Hubus wprowadzamy towar do obrotu, nie musi ona być taka sama jak producenta (nigdzie w SW Z nie ma zapisu, że ma to być nazwa handlowa producenta). Ponadto oryginalny plik Formularza Cenowego jest plikiem Excel, w którym w wierszach tabeli jest możliwość wpisania długiej nazwy handlowej produktów, niestety przed podpisem graficznym / kwalifikowanym wymaga on sformatowania do pliku PDF, co spowodowało częściowe ucięcie tekstu, który umieściliśmy w tych komórkach Exela, w taki sposób, że nie jest możliwe do odczytania pełne oznaczenie towaru, jedynym rozwiązaniem byłoby powiększenie rozmiaru tabel, ale wtedy byłoby to ingerencją w dokument źródłowy i byłby on już niezgodny z SWZ. Poniżej zamieszczamy zrzuty ekrany pliku Excel dotyczący tych trzech produktów: (...) Kosz do segregacji odpadów EKOSTATION 4 x 60L: PALETA PLASTIKOWA 120x80 GŁADKA Z RANTEM: W załączeniu do pisma oryginalny plik Excel z datą ostatniego zapisania w dniu 14.11.2023 godz. 13:54. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 11/12/23 wniósł o oddalenie odwołania a w uzasadnieniu stanowiska w szczególności wskazał: (...) Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 SW Z „Przedmiotem zamówienia jest dostawa wyposażenia niemedycznego w ramach projektu p.n. ”Poprawa jakości specjalistycznych usług medycznych opieki nad pacjentem onkologicznym poprzez modernizację Kliniki Onkologii wraz z utworzeniem pierwszego w Polsce Centrum Onkologii Kobiet Ciężarnych”, o asortymencie i ilościach określonych w Formularzu Cenowym stanowiącym załączniki nr 2 do SW Z. Szczegółowy opis przedmiotu (Projekt wyposażenia wnętrz) zawiera załącznik nr 1 do umowy. Zamawiający określił swoje słuszne potrzeby oczekując w ramach realizacji zamówienia dostawy mebli dla pierwszego w Polsce Centrum Onkologii Kobiet Ciężarnych. Zdaniem zamawiającego wybrane oferty spełniają jego potrzeby ujawnione w treści SW Z i wymagań opisanych postępowaniu. Potrzebą Zamawiającego było wyposażenie Kliniki w meble użytkowe. Sfinansowanie potrzeby w ramach projektu i zawartej umowy na dofinansowanie (§2 ust. 1 SW Z). Zamawiający dokonał badania wszystkich ofert i po dokonanych wyjaśnieniach uznał wszystkie oferty za nie podlegające odrzuceniu i spełniające wymogi postępowania. Zarzuty 1,2. Wbrew twierdzeniom odwołującego, oferty przystępujących wykonawców, VIGO w pakiecie 2 i HUBUS w pakiecie 4 i 5 odpowiadają wymaganiom Zamawiającego wskazanym w SWZ. „1. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. 2. Nie narusza przepisów ustawy prawo zamówień publicznych sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców…” (Por. Wyrok KIO z 2021-02-08, KIO 71/21) Nawet zatem ograniczenie konkurencji, które w sprawie nie występuje, jest uzasadnione w sytuacji obiektywnych i niedyskryminujących potrzeb zamawiającego ujawnionych w SW Z a tak należy odczytywać treść Opisu przedmiotu zamówienia. „Zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SW Z wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia, to środki te należy zastosować.” (Por. Wyrok KIO z 2021-06-14, KIO 1125/21). „1. Granicą dopuszczalnych działań zamawiającego odnośnie określenia warunków udziału w postępowaniu jest zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania, jak i przejrzystości oraz proporcjonalności. W pierwszym wypadku zasada równego traktowania nie oznacza konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców na rynku, tzn. wszyscy powinni mieć równy dostęp do podstawowych informacji, ale nie oznacza to, że zamawiający działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem proporcjonalności przy ustalaniu warunków, gdy działania jego pozwalają na udział wszystkim podmiotom z rynku. Jeżeli nie wskazują na konkretny produkt lub wykonawcę, to nie narusza to uczciwej konkurencji. Istotne są także jego potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, ma bowiem dokonać wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Naturalnie odzwierciedlające minimalny poziom. Inaczej mówiąc zamawiający ma prawo ustalić warunki odnoszące się do przedmiotu zamówienia, stosownie do jego potrzeb, celem osiągnięcia oczekiwanego efektu, nawet jeśli skutkować to będzie niedopuszczeniem wszystkich uczestników rynku. Z kolei zasada proporcjonalności wiąże się z koniecznością osiągniecia celu, stosownie do niego istnieje konieczność sformułowania wymogu. Jednocześnie na odwołującym ciąży ciężar dowodu, tzn. argumentacji wskazującej, że wymóg oderwany jest od zasadniczego celu i docelowej inwestycji, jak również, że nie jest on konieczny do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostaje z nimi w dysproporcji. (Por. Wyrok z dnia 19 lipca 2021 r. KIO 1577/21). Zarzut 3 Wbrew treści zarzutu, Zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2023 roku wezwał przystępującego HUBUS do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w pakiecie 3 (art. 224 Pzp). Dowód: dokumenty postępowania. Zarzuty 4,5. Zgodnie z art. 239 ust. 2 pzp Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Oferty przystępujących VIGO w pakiecie 2 i HUBUS w pakietach 3,4 i 5 wypełniają treść zarzucanej odwołaniem normy, gdyż przedstawiają najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i najniższej ceny, zgodnie z kryteriami wskazanymi w SWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu podniesiono zarzuty wobec oferty wykonawcy VIGI i wykonawcy HUBUS w następującym zakresie: 6.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy VIGO (...) w pakiecie nr 2; 7.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HUBUS (...), w pakietach nr 4 i 5 8.zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Hubus w pakiecie nr 3; 9.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Vigo w pakiecie nr 2 oraz wykonawcy Hubus w pakietach nr 4 i 5; 10.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Hubus w pakiecie nr 3. Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach nr 2, 3, 4 i 5 i: 1)dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w pakietach nr 2, 3, 4 i 5, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Vigo A.W. w pakiecie nr 2, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Hubus K.N. w pakietach nr 4 i 5, 4)wezwania wykonawcy Hubus K.N. w pakiecie nr 3 do wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy pzp. Wnoszący odwołanie wykonawca Taurus cofnął na posiedzeniu zarzuty i odpowiednio żądania w zakresie oferty wykonawcy HUBUS, co do pakietu 3 i pakietu 4. W takim zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze stsoując odpowiednio art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ustawy Pzp. Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie Izba ustaliła: Zgodnie z rozdziałem II SW Z (§ 2.1): P „ rzedmiotem zamówienia jest dostawa wyposażenia niemedycznego w ramach projektu pn. „Poprawa jakości specjalistycznych usług medycznych opieki nad pacjentem onkologicznym poprzez modernizację Kliniki Onkologii wraz z utworzeniem pierwszego w Polsce Centrum Onkologii Kobiet Ciężarnych", o asortymencie i ilościach określonych w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Projekt wyposażenia wnętrz) zawiera załącznik nr 1 do umowy.” Z kolei § 116 w rozdziale XV SW Z stanowi, że zawarcie umowy z wybranym wykonawcą nastąpi zgodnie z jej wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z z uwzględnieniem treści oferty wykonawcy. W tym załączniku w § 1 ust.5 zawarto następujące postanowienie: (...) „5.Wykonawca oświadcza, że asortyment wskazany w § 1 ust. 1, będący przedmiotem niniejszej umowy, będzie: a)fabrycznie nowy; b)przekazany Zamawiającemu w stanie kompletnym, przeznaczony do zastosowania zgodnie z umówionym celem; c)posiadał parametry techniczne oraz funkcje niezbędne do korzystania z niego zgodnie z ich przeznaczeniem, a w szczególności parametry określone w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy”. Według § 2 dotyczącego warunków dostawy w szczególności wskazano: 1. Dostawa asortymentu stanowiącego przedmiot umowy, o którym mowa w § 1, do Instytutu „CZMP" w Łodzi przy ul. Rzgowskiej 281/289, wraz z montażem i instalacją nastąpi nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, tj. do dnia .2023 r. 2.Wykonawca zobowiązuje się po zawarciu umowy, a przed przystąpieniem do jej realizacji do stawienia się w Klinice Onkologii, w terminie uzgodnionym z Kierownikiem Kliniki, lub osobą przez niego wyznaczoną, celem dokonania ostatecznych pomiarów oraz ustalenia kolorystyki asortymentu będącego przedmiotem umowy. 3.Wykonawca dostarcza asortyment stanowiący przedmiot umowy na swój koszt i ryzyko do magazynu Instytutu CZMP w Łodzi, natomiast miejscem montażu i instalacji jest Klinika Onkologii. 4. Dostawa asortymentu stanowiącego przedmiot umowy będzie potwierdzona przez obie strony protokołem dostawy, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do umowy. Potwierdzenie przez Zamawiającego odbioru asortymentu nie oznacza potwierdzenia prawidłowości realizacji zamówienia pod względem jakościowym lub ilościowym. 5. Montaż i instalacja nastąpi w terminie ustalonym z osobą reprezentującą Zamawiającego, 6. Zamawiający dopuszcza sukcesywne dostawy asortymentu stanowiącego przedmiot umowy. W przypadku dostaw częściowych termin dostawy, instalacji i montażu musi zostać każdorazowo ustalony z Zamawiającym. Z niniejszych czynności zostanie sporządzony protokół zdawczo-odbiorczy z dostawy częściowej. Protokół zdawczoodbiorczy z dostawy częściowej jest podstawą do realizacji płatności. Protokół z dostawy częściowej nie określa początku okresu gwarancji, o którym mowa w 5 ust. 1. 7.Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia, w tym wniesienia, asortymentu do wskazanego przez Zamawiającego miejsca, rozładowania, a następnie dokonania jego montażu poprzez rozpakowanie, zamontowanie, ustawienie oraz wypoziomowanie tak, aby możliwe było jego prawidłowe, zgodne z przeznaczeniem użytkowanie. 8. Z czynności montażu i instalacji asortymentu stanowiącego przedmiot umowy zostanie sporządzony protokół zdawczoodbiorczy, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do umowy, zatwierdzony przez Kierownika Onkologii lub inną osobę wyznaczoną przez Dyrektora ICZMP. (...) Wykonawca w Formularzu oferty (wzór wg załącznika nr 1 do SW Z) miał złożyć – w zakresie spornym - oświadczenie o treści wskazanej w jego punkcie 3 i 4: (...) 3. Oświadczamy, że zaoferowany przez nas asortyment spełnia wszystkie wymagania określone w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do umowy. 4. Dostawa asortymentu wraz z montażem i nastąpi nie później niż w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy.(...) Z kolei w Formularzu cenowym - Załącznik nr 2 do SWZ - wymagane było podanie następujących informacji: L.P. Symbol na rzucie i karcie Opis przedmiotu zamówienia Zamawiana ilość Jedn. miary Producent Nazwa handlowa/ Nr katalogowy/ typ/ model Cena jednostkowa szt. netto (w PLN) Wartość netto (w PLN) Stawka VAT (w %) Wartość brutto /zVAT/ (w PLN) W Informacjach ogólnych do tego formularza (str 1) podano: Informacje ogólne: Zamawiający zaleca zapisanie dokumentu po jego wypełnieniu w formacie „pdf" i podpisanie pliku formatem PAdES. Dołączenie do oferty strony z informacjami ogólnymi nie jest wymagane. W programie Excel proszę wypełniać jedynie białe pola arkusza,przeliczenie w polach oznaczonych kolorem dokonują się wg. wzorów z wiersza drugiego. W przypadku dokonywania obliczeń poza programem Excel należy stosować wzory z wiersza drugim. W przypadku, gdy oferowany produkt będzie wykonany „na zamówienie" w kolumnie F należy podać nazwę Wykonawcy. W kolumnie G dopuszcza się wpisanie "nie dotyczy", jeśli oferowany produkt nie posiada nazwy handlowej/ nr katalogowego/ Typu/modelu (...) Zgodnie z § 65 SW Z na ofertę – jak wskazywał w piśmie procesowym wykonawca VIGO - składa się załącznik nr 1 oraz załącznik nr 2. Natomiast zgodnie z § 67, § 69, § 70 oraz § 71 Wykonawca zobligowany był do złożenia oferty zgodnej z wymaganiami określonymi w SW Z, sporządzić ją na załączonych formularzach. Dodatkowo Zamawiający w § 71 wskazał, że brak informacji wymaganej w formularzu cenowym będzie skutkować odrzuceniem oferty. W SWZ we wskazanych paragrafach 69 i 70 podano: (...) § 69. Wykonawca przedstawi ofertę sporządzoną na Formularzu Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SW Z oraz Formularzu Cenowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. § 70. W Formularzu Cenowym, programie Excel należy wypełniać jedynie białe pola arkusza. W przypadku dokonywania przeliczeń poza programem Excel należy stosować wzory z wiersza drugiego tabeli. (...) We wskazanym w SW Z dokumencie „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Projekt wyposażenia wnętrz)” (załącznik nr 1 do umowy) na jego str 1 oznaczonej w tytule jako: „Wyposażenie na wymiar - Poglądowy wygląd proponowanych mebli co do ich estetyki. wytycznych i charakteru - nie stanowi oferty handlowej” zamieszczono uwagi: UWAGI: ‒PRZED WYKONANIEM MEBLA SPRAWDZIĆ WYMIARY Z NATURY ‒WMIARY MEBLA KAŻDORAZOWO DOSTOSOWAĆ DO WYMIARÓW PRZESTRZENI W KTÓREJ BĘDZIE SIĘ ZNAJDOWAŁ ‒WYMIARY BIUREK ZGODNIE Z WYKAZEM ZAWARTYM W KARTACH POMIESZCZEŃ ‒W PRZYPADKU BIUREK STYKAJĄCYCH SIĘ PLECAMI, BĄDŹ STOJĄCYCH PRZY ŚCIANIE NIE WYKONYWAĆ TYLNEJ MASKOWNICY Z PŁYTY MEBLOWEJ ‒KOLORYSTYKA DO USTALENIA Z PROJEKTANTEM NA PODSTAWIE PRÓBEK Wykonawca Tronus w zakresie pakietu 2 – oferta wykonawcy VIGO – kwestionuje w odwołaniu tęofertę co do zgodności z warunkami zamówienia w zakresie pozycji: poz. 1 Bel sofa z funkcją spania; poz. 2 Ab2 sofa z funkcją spania; poz. 3 Bc2 krzesło gabinetowe; poz. 4 Bbl krzesło zwykłe tapicerowane – zmywalne; Poz. 5 Bb3z krzesło obrotowe; Poz. 6 Bb3s krzesło obrotowe; poz. 7 Bcl krzesło tapicerowane; Poz. 8 Bb4 krzesło gabinetowe; oraz poz. 9 Bb5 fotel tapicerowany, zmywalny, mocowany do ściany, ze składanym siedziskiem Odnośnie oferty wykonawcy HUBUS zarzuty Odwołującyskierował do następujących pozycji: poz. 1 - stelaż do segregacji śmieci; poz. 3 – paleta; oraz poz. 4 - wózek sprzątacza Powyższe zarzuty, co do niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący oparł na treści – jego zdaniem postanowień SW Z oraz jej załączników, a także uzyskanych w Internecie informacjach ze stron producentów i powołując się na orzecznictwo wskazał: ü na wymagane w SW Z – zdaniem wykonawcy - dane identyfikujące przedmiot oferty, do których należy zaliczyć informacje o producencie i typie oferowanego urządzenia i które są treścią oferty sensu stricte. Podkreślił, że: (1) brak ich podania stanowi niezgodność oferty z wymaganiami SW Z; (2) oznacza to brak złożenia oświadczenia woli wykonawcy w wymaganym przez Zamawiającego zakresie; (3) brak identyfikacji oferowanych towarów powoduje po stronie Zamawiającego niepewność co do przedmiotu przyszłego świadczenia i (4) dodatkowo pozbawia go możliwości weryfikacji zgodności oferowanych towarów z wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi SW Z. W przypadku pozycji 1 i poz. 2 z pakietu 2 (oferta VIGO) wskazał ponadto na różnice wymiarów, co ustalił na stronach producenta odpowiednio Bellani oraz Signal podkreślając, że w tym przypadku „Zarówno opisana funkcja, jak i te wymiary i masa oferowanego towaru są niezgodne z SW Z(..) oraz, że (...) SW Z nie przewidywała dla tego towaru tolerancji wymiarów(...) Także podkreślił, że wskazane braki i niezgodności nie podlegają uzupełnieniu w ramach żadnego znanego ustawie Pzp trybu, a czynności Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty o treść, która nie była w niej zawarta. Powyższe powoduje, że oferta wykonawcy Vigo podlega odrzuceniu w pakiecie nr 2, a wykonawcy HUBUS w pakiecie nr 5 -na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodne z wymaganiami sformułowanymi w SWZ. Izba nie zgodziła się z interpretacją wymagań przedstawionych przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, a zatem uznała brak podstaw do kwestionowania czynności oceny oferty zarówno w pakiecie 2 jak i 5. Przedmiotem tego zamówienia – zgodnie z SW Z, w tym jej załączników i warunkami umowy (cytowanych powyżej) - jest dostawa asortymentu stanowiącego przedmiot umowy, do Instytutu „CZMP" w Łodzi wraz z ich montażem i instalacją. Wg wskazanych dokumentów Zamawiający wymagał, aby objęte ofertą meble w danym pakiecie posiadały parametry techniczne oraz funkcje niezbędne do korzystania zgodnie z ich przeznaczeniem, a w szczególności parametry określone w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. W tym dokumencie w jego tytule Zamawiający zaznaczył, że w Projekcie wyposażenia wnętrz (załącznik nr 1 do umowy) - podane w nim opisy mebli mają poglądowy charakter – jak wskazano w tytule - co do ich estetyki. wytycznych i charakteru. Na takie rozumienie tego dokumentu wskazują również inne postanowienia, w szczególności nałożone w umowie na wykonawcę zobowiązanie, aby (1) po zawarciu umowy, a przed przystąpieniem do jej realizacji stawił się w Klinice Onkologii, w terminie uzgodnionym z Kierownikiem Kliniki, lub osobą przez niego wyznaczoną, celem dokonania ostatecznych pomiarów oraz ustalenia kolorystyki asortymentu będącego przedmiotem umowy; oraz, że (2) dostarczony asortyment wymaga w szczególności jego (1) zamontowania, ustawienia oraz wypoziomowania tak, aby możliwe było jego prawidłowe, zgodne z przeznaczeniem użytkowanie. Izba zwraca również na postanowienia zamieszczone w uwadze na str 1 opisu (zał. 1 do umowy) tiret 1 i 2, z których wynika, że należy (1) przed wykonaniem mebla sprawdzić wymiary z natury oraz (2) wymiary mebla każdorazowo dostosować do wymiarów przestrzeni w której będzie się znajdował. Na potwierdzenie wymaganych warunków wykonawca w ofercie składał ( pkt 5 lit. a) -c) Formularza ofert) wyłącznie oświadczenie m.in., że przekazany asortyment jest przeznaczony do zastosowania zgodnie z umówionym celem oraz, że posiada parametry techniczne i funkcje niezbędne do korzystania z niego zgodnie z ich przeznaczeniem. W drugiej części oświadczenia w zakresie lit. c) postanowienie odwołuje się do parametrów Szczegółowego opisu. W związku z powyższymi wymaganiami każdy dostarczany mebel musi posiadać parametry dostosowane do wymiarów przestrzeni w której będzie się znajdował. Izba zwraca uwagę na postanowienia odnoszące się do zatwierdzanych przez zamawiającego czynności montażu i instalacji asortymentu stanowiącego przedmiot umowy i protokół zdawczoodbiorczy (wzór stanowi załącznik nr 4 do umowy) i cytowane już uprzednio postanowienia dotyczące tych czynności. Co do opisu i sposobu wypełnienia przez wykonawców Formularza cenowego – jego rubryki G - Izba zgodziła się z Przystępującym VIGO, co do możliwego opisu isposobu wypełnienia przez wykonawców tej rubryki m.in. także w związku z cytowanymi powyżej postanowieniami dokumentów. W istocie w dokumentacji przetargowej nie wskazano, że należy bezwzględnie podać wszystkie z wymienionych oznaczeń: nazwa handlowa/nr katalogowy/typ/model. Zamawiający użył „ukośnika”, który może spełniać różne funkcje. Przykładowo, funkcję przecinka (separatora), albo zastępować niektóre spójniki (np. albo, lub). W tym przypadku określona funkcja nie została dla ukośnika przypisana. Zamawiający ponadto w kolumnie G nie określił, że wymaga podania nazwy handlowej, numeru katalogowego, typu czy modelu producenta, co by mogło przemawiać za twierdzeniami Odwołującego, że wszystkie oznaczenia łącznie miały być podane. Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania oceny w tym zakresie oferty wykonawcy VIGO, jak i oferty wykonawcy HUBUS. Wypełnili oni formularz zgodnie z wymaganiami. W kolumnie F został podany producent dla zaoferowanego wyrobu, natomiast w kolumnie G wykonawcy podali – co podkreślali na rozprawie – nazwę handlową funkcjonującą (różnicującą produkt) w jego kartotekach i systemie fakturującym. Niewątpliwie – tak jak podnosił w piśmie procesowym m.in. wykonawca VIGO - przedstawione w odwołaniu jako dowody strony internetowe nie mogą być traktowane jako treść oferty wykonawców przystępującego. Zamawiający w SW Z nie przewidział, że będzie dokonywał oceny zgodność treści oferty wykonawców z treścią SW Z w oparciu o informacje zawarte na stronach internetowych producentów oferowanych mebli. Obowiązkiem zamawiającego jest badanie i ocena ofert w sposób przewidziany w SW Z, który to sposób – po terminie składania ofert – nie może podlegać zmianie. Zamawiający może posiłkować się takimi informacjami zaczerpniętymi ze stron internetowych, ale powzięcie wątpliwości co do treści oferty wykonawcy (szczególnie w przypadku gdyby mogło to skutkować odrzuceniem oferty z powodu jej niezgodności z treścią SW Z), każdorazowo wymagałoby to wyjaśnienia z tym wykonawcą. Jednakże – co do zasady nie można wykraczać przy ocenie oferty w omawianym zakresie - poza „zestaw” oświadczeń/dokumentów wskazanych w SW Z. W tym przypadku podstawą oceny był formularz oferty oraz formularz cenowy i składane w nich oświadczenia. Reasumując w związku z powyższymi ustaleniami nie podlega uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym także nie podlega uwzględnieniu zarzut dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty z naruszeniem wskazywanego w odwołaniu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy VIGO w pakiecie 2 a w odniesieniu do wykonawcy HUBUS – w pakiecie 5. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt: KIO 1734/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 30 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 roku przez wykonawcę M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Gołdap orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia ​pn.: „Sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap” unieważnienie czynności z dnia 14 czerwca 2023 roku, ​tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku. Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ​w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku. Izba za niezasadne uznała odwołanie w pozostałym zakresie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku oraz Zamawiającego – Gminę Gołdap i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku na rzecz – Zamawiającego Gminy Gołdap kwotę 2 076 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​ i kosztów stawiennictwa na rozprawie stosowanie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od Zamawiającego Gminy Gołdap na rzecz wykonawcy M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Oleckukwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika stosowanie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1734/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Gołdap prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap (Numer ogłoszenia: ZP- WIK.271.10.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 roku pod numerem 2023/BZP 215307. W dniu 19 czerwca 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 i 2 i art. 514 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej „ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec: −czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę BRUKLAND P. D. Giżycko, (dalej: BRUKLAND), −wadliwego odrzucenia oferty odwołującego jako rzekomo zawierającą rażąco niską cenę, −wadliwej oceny oferty BRUKLAND poprzez błędne uznanie, że oferta w/w wykonawcy nie podlegają odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo kompletności i logiczności udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 2)naruszenie art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BRUKLAND pomimo, iż złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie oferty z rażąco niską ceną nie zawierały żadnych dowodów, były gołosłowne, nielogiczne i nie uzasadniały podanej w ofercie ceny; co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: −nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty BRUKLAND jako najkorzystniejszej, −nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BRUKLAND jako dotkniętej przesłankami rażąco niskiej cen, która nie została wyjaśniona oraz w przypadku nie uwzględnienia zarzutu nr 1 unieważnienia postępowania, −zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przypisanych. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania w myśli art. 505 ust. 1 ustawy uzasadniając to następująco: Naruszenie przez Zamawiającego przywołanych w petitum niniejszego odwołania przepisów ustawy spowodowało, iż oferta Odwołującego została odrzucona bez podstawy. Tymczasem w świetle przepisów i stanu faktycznego oferta Odwołującego nie była dotknięta przesłanką rażąco niskiej ceny. W związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący został narażony na poniesienie kosztów związanych ze złożeniem oferty oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz doświadczenia przy realizacji tego zadania. Odwołujący swój interes prawny we wniesieniu odwołania wywodzi m.in. z przesłanek stojących za wydaniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 w sprawie Archus, który stanowi skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne wystosowane przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO). Wyrok ten daję wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienie zyskają szerszy dostęp do środków ochrony prawnej w zakresie żądania unieważnienia postępowania. Interes w uzyskaniu danego zamówienia, powinien być bowiem rozumiany o wiele szerzej niż dotychczas, tj. że interes w uzyskaniu danego zamówienie nie będzie dalej utożsamiany z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz że będzie to interes w uzyskaniu danej umowy odnoszącej się do realizacji świadczenia o określonym zakresie. Na tle powyższego wyroku TSUE oczywiste jest, że interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie należy utożsamiać z konkretnym, wszczętym i prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz należy rozumieć go szerzej jako dany zakres zamówienia, określoną umowę o zamówienie publiczne, a więc umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W konsekwencji - co podnosił Odwołujący - można też przyjąć założenie, że wykonawcy wnoszący odwołanie zmierzające do unieważnienia postępowania zyskają wreszcie dostęp do środków ochrony prawnej, za pomocą których będą mogli przed Krajową Izbą Odwoławczą udowadniać, że zamawiający prowadząc konkretne postępowanie o udzielenie danego zamówienia (danego zakresu zamówienia) zaniechał jakiś czynności bądź też podjął czynności niezgodne z ustawą, co nie powinno było mieć miejsca. Wykonawca angażując własne środki finansowe, w sytuacji gdy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma możliwości jego otrzymania i w związku z tym uzyskania z niego zysku, będzie wnosił i popierał środki ochrony prawnej, po to aby zwrócić uwagę na zaistniałe nieprawidłowości, a więc kierując się względami ideowymi dąży do tego, aby zamawiający nie wybrał jako najkorzystniejszej np. oferty podlegającej. Należy bowiem zauważyć, że w sytuacji, w której mamy klika ofert i wszystkie poza jedną podlegają odrzuceniu, to wykonawcy, których oferty zostały odrzucone nie mają prawa do zareagowania i zakwestionowania decyzji zamawiającego. Zamawiający mógłby wówczas wybrać „upatrzoną" ofertę - podlegającą odrzuceniu w ocenie konkurencji - i pozostali wykonawcy nie mogą nic z tą okolicznością uczynić, gdyż nie mają prawa/interesu we wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Takie działanie jest sprzeczne z zasadami systemu zamówień publicznych, zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca wnosił odwołanie, kierując się m.in. w/w wyrokiem TSUE C-131/16, licząc na to, że Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca wniesione przez niego odwołanie także podzieli naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przyzna odwołującemu prawo do kontrolowania legalności i poprawności wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.. Warto zwrócić także uwagę na postanowienie Izby z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1556/16. Nie powinno budzić żadnych wątpliwości Izby, że wykonawca ubiegający się i​ zainteresowany danym przedmiotowym zakresem zamówienia, którego oferta została uprzednio odrzucona, nie jest podmiotem nieuprawnionym. Co więcej, należy podnieść, ż​ e tak naprawdę do momentu podpisania umowy zamawiający w każdej chwili może zmienić swoją decyzję i status wykonawcy aż do tego czasu nie jest ostatecznie przesądzony, ​ konsekwencji czego nie powinno się go pozbawiać prawa do wniesienia środka ochrony prawnej. Środki ochrony w prawnej mają służyć kontroli prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i weryfikacji czy zamówienie zostanie udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy). Jest to zasadnicze zadanie korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej i przede wszystkim przez pryzmat tej zasady powinno się oceniać interes wykonawcy we wnoszeniu odwołania, a nie przez porównywania jeden do jednego stanów faktycznych na tle, których zapadł wyrok Izby czy też TSUE. Odwołujący podał, że liczy się zasada wykreowana na tle konkretnego stanu faktycznego, można by rzec odwołując się do systemu anglosaskiego - precedens - a nie identyczny stan faktyczny, gdyż ten jest inny w każdym przypadku. W związku z tym pojawia się istotne pytanie czym różni się sytuacja wykonawcy dążącego do tego, aby zamawiający przeprowadził postępowanie służące wyborowi wykonawcy zgodnie z ustawą i skarżącemu w ramach jednego odwołania odrzucenie swojej oferty, dążące jednocześnie do odrzucenia oferty konkurencji i​ w konsekwencji żądającego ewentualnego unieważnienia postępowania od pozycji wykonawcy, który żąda powyższych czynności w ramach dwóch odrębnych postępowań odwoławczych (co więcej w takim przypadku może on ponieść podwójne koszty postępowania odwoławczego). Dalej Odwołujący zaznaczył, że w sytuacji, w której wykonawca kwestionuje swoje odrzucenie i jednocześnie wnosi o odrzucenie oferty złożonej przez konkurencję, co może skutkować unieważnieniem postępowania Izba uznała, ż​ e wykonawcy przyświeca prawo do wniesienia odwołania - tak w wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1322/17. W wyroku KIO z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1254/17 Izba stwierdziła, że wykonawca, którego oferta przekracza budżet w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienie ma interes we wnoszeniu odwołania kwestionującego wybór oferty najkorzystniejszej i dążącego do ewentualnego unieważnienia postępowania, w przypadku, gdyby zamawiający nie był w stanie zwiększyć środków na wykonanie zamówienia w konkretnym postępowaniu, ale jest zainteresowany dalej danym zakresem zamówienia, dlatego też ma interes w tym, aby konkretne postępowanie zostało powtórzone, ponieważ liczy się przedmiotowy zakres zamówienia (zakres świadczenia, odpłatnej umowy) a nie konkretna procedura w ramach, której dany zakres zostanie zlecony wykonawcy do realizacji. Odwołujący przytacza fragment wyroku Izby z dnia 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1556/16 - Odwołujący domagał się odrzucenia oferty konkurencji, a w momencie wnoszenia odwołania jego oferta była już poza terminem związania ofertą. Niemniej jednak w wyroku tym, Izba zwróciła uwagę na istotę środków ochrony prawnej i interes w zakresie danego zakresu zamówienia, a nie konkretnego postępowania, co powinno znajdować odzwierciedlenie we wszystkich przypadkach, w których wykonawcy - także w imię interesu publicznego, wszystkich podatników - chcą korzystać ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zarzut nr 1 - odrzucenie oferty Odwołującego Odwołujący podał, że udzielił kompletnych i wyczerpujących wyjaśnień w związku z​ podejrzeniem rażąco niskiej ceny. Załączył stosowny załącznik dowodzący poprawności przyjętej kalkulacji. Wyjaśnił podstawę „oszczędności" na kosztach transportu oraz ubezpieczeń społecznych. Nie istniała podstawa faktyczna do odrzucenia oferty Odwołującego. Decyzja o odrzuceniu jego oferty była subiektywną i nieobiektywną oceną Zamawiającego. Dodatkowo w/w decyzję zamawiającego należą rozważać całościowo, również w zestawieniu z drugą złożoną ofertą. Zarzut nr 2 - brak odrzucenie oferty BRUKLAND Odwołujący zakwestionował działanie Zamawiającego, który nie zakwestionował udzielonych mu przez ofertą BRUKLAND wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten złożył bowiem ofertę niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o 37,5%. W udzielonych wyjaśnieniach z dnia 27 maja 2023 r. BRUKLAND poprzestał na gołosłownych twierdzeniach oraz załącznikach w postaci oświadczeń podwykonawców/zleceniobiorców. Odwołujący kolejno podniósł, że: 1. Wyjaśnienia nie zawierały żadnego uzasadnienia w zakresie tego jak rażąco niską cenę skalkulowali podwykonawcy/zleceniobiorcy wskazani przez BRUKLAND. W sposób nieuprawniony przerzucono ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny n​ a podwykonawców, a Ci poprzestali na gołosłownych oświadczeniach. Nie można takiego działania uznać za właściwe i wypełniające przesłanki ustawowe uprawdopodobnienia rażąco niskiej ceny 2. BRUKLAND nie wykazał dowodowo (w żaden sposób) na jakiej podstawie ustalono jakoby na wykonanie usługi potrzeba 336 h. Natomiast zupełnie błędnie ​(i gołosłownie) wskazano, iż stawka 50,30 zł brutto za 1 rgb pracy inspektora nadzoru jest stawką godną i właściwa. Odwołujący wskazuję, iż organizacje sektora budownictwa i​ nieruchomości, w ramach porozumienia mającego na celu określenie minimalnej stawki roboczogodziny i ułatwienia kalkulacji kosztów pracy w zamówieniach rekomendują nową stawkę minimalną na drugą połowę roku 2023 na kwotę 30,28 zł. Stawka wynagrodzenia fachowca z doświadczeniem i wykształceniem oraz znacznym zakresem odpowiedzialności powinna stanowić kilkakrotność w/w stawki. 3. Wskazana powyżej stawka dodatkowo musi uwzględniać koszty dojazdów ​na miejsce wykonywania usług. Biorąc pod uwagę, iż miejscem wskazanym jako siedziba BRUKLAND i Inspektora dla branży drogowej jest Giżycko to w dwie strony przy każdej wizycie na budowie musi on pokonać 120 km, co przy stawce ryczałtu samochodowego z​ rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2022 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy wynoszącej 1,15 zł daję koszt jednego dojazdu ​ wysokości 138 zł. Zestawienie tej wartości z ilością koniecznych wizyt na budowie inspektorów sprowadzi faktyczną w stawkę roboczogodzin pracy inspektora nadzoru poniżej kwoty przewidzianej dla robotników budowlanych. 4. odwołujący podał, że całkowicie gołosłowne są twierdzenia jakoby inspektor branży drogowej „5 razy w tygodniu był na budowie w Węgorzewie, co skraca dojazd oraz posiada do dyspozycji pojazd służbowy.". BRUKLAND nie załączył żadnej umowy, protokołu lub innego dowodu wskazującego zarówno pobyt „5 razy w tygodniu" inspektora branży drogowej w Gołdapi oraz nie wykazał na posiadanie samochodu służbowego (i co istotne ewentualnych kosztów użytkowania takiego samochodu). 5. BRUKLAND nie załączył żadnego dowodu na rzekome wieloletnie i wielokrotne doświadczenia pozwalające mu zredukować koszty wykonania usługi. Całość wyjaśnień BRUKLAND jest lakoniczna, gołosłowna i nie uprawdopodobniona. Izba w wyroku z dnia 15 kwietnia 2015 r. (KIO 637/15) jednoznacznie podkreśliła, iż gdy zamawiający zwraca się nie tylko o udzielenie wyjaśnień, ale też o złożenie dowodów. Z kolei na wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba wskazuje przy tym, że wykazać, oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Dla "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca musi więc nie tylko wyjaśnić, ale też udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. Mówiąc wprost, wykonawca musi złożyć wyjaśnienia poparte dowodami, a zatem nie będą spełniać tego wymogu przesłanki "wykazania" gołosłowne tj. niczym nie poparte twierdzenia. Dodatkowo wyjaśnienie rażąco niskiej ceny musi być szczegółowe i wyczerpujące oraz kompletne już na pierwsze wezwanie zamawiającego (powołuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1895/19; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 985/21. Okoliczności w/w orzeczenia w pełni oddają stan faktyczny i prawny w odniesieniu do niniejszej sprawy lakonicznych wyjaśnień BRUKLAND. Mając powyższe n​ a względzie Odwołujący wniósł jak na wstępie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 czerwca 2023 roku o​ d czynności Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba stwierdziła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowód zawnioskowany przez Zamawiającego (dowód nr 1) tj. pytanie skierowane w dniu 27 czerwca 2023 roku do wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku oraz wyjaśnienia tego wykonawcy (2 karty). Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Zamawiający wskazał w RozdzialeVI. Opis przedmiotu zamówienia oraz opis części zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap, o łącznej długości 1,46 km i szer. 3,0 m, budowa linii oświetleniowej z lampami parkowymi ze źródłem światła ledowym - 64 szt., ustawienie wzdłuż ścieżki 10 koszy i 9 ławek. Ciąg pieszo - rowerowy o nawierzchni nieutwardzonej z mieszanki gruntu rodzimego- optymalnej żwirowo - gliniastej 0/20mm o gr. min 10 cm. Ograniczenie ciągu pieszo – rowerowego obrzeżem betonowym 8 x 30 cm z wyłączeniem odcinka od km. 1+064,77 do km1+170,04. Na odcinku istniejącego parkingu (przy OHP) istniejąca nawierzchnia o szer.ok.2-2,5m do wymiany (przebudowy) na nawierzchnię z kostki brukowej z górną powierzchnią płukaną o gr. 8cm koloru czerwonego. Szczegółowy opis zakresu robót budowlanych przedstawiony został w dokumentacji technicznej - dostępnej pod adresem strony internetowej: lub poprzez Łączna wartość nadzorowanych robót to ok. 2,06 mln zł. Roboty budowlane będą prowadzone i rozliczne na podstawie 1 umowy - wzór postanowień umownych dostępny jest również pod ww. linkiem. Do obowiązków inspektora nadzoru należeć będzie pełen zakres czynności, jaki dla inspektora nadzoru przewiduje aktualnie obowiązująca ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i ponadto: a) Kontrola zgodności wykonania robót budowlanych pod względem technicznym, materiałowym, użytkowym i ekonomicznym, z dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, pozwoleniami na budowę, z przepisami techniczno – budowlanymi, normami, a także z zasadami wiedzy technicznej; b) Sprawdzanie jakości wykonanych robót budowlanych i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie; c) Koordynacja robót poszczególnych branż; d) Sprawdzanie i odbiór robót ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach instalacji, urządzeń technicznych, oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru robót budowlanych; e) Gromadzenie dokumentacji zdjęciowej z postępu prac i udostępnianie Zamawiającemu na jego żądanie; f) Potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad; g) Sprawdzanie dokumentów przedkładanych przez Wykonawcę do odbiorów częściowych i odbioru końcowego; h) Przeprowadzanie rozliczenia wykonanych i odebranych robót, zgodnie z umową zawartą przez Zamawiającego z Wykonawcą robót; i) Potwierdzenie gotowości do odbioru, dokonanie odbioru w obecności Zamawiającego i Wykonawcy robót, sprawdzenie i weryfikacja obmiarów i kosztorysów; j ) Uczestniczenie w spotkaniach organizowanych przez Wykonawcę robót lub Zamawiającego oraz sporządzanie protokołów z narad; k) Prowadzenie nadzoru inwestorskiego w przypadku wystąpienia robót dodatkowych na ww. zasadach (w ramach ustanowionego w umowie wynagrodzenia); l) Dokonywanie przeglądów w okresie gwarancji udzielonej przez Wykonawcę robót; m) Doradztwo i opiniowanie, uzgadnianie dokumentów oraz wszelkie inne czynności mające na celu należytą realizację zadania – zgodnie z obowiązującym prawem oraz wytycznymi Zamawiającego. W SWZ, w Rozdziale VII- Termin wykonania zamówienia - 4 miesiące Zgodnie z SWZ Rozdział XIV. Termin otwarcia ofert Termin składania i otwarcia ofert – 24 maja 2023 roku W Załączniku nr 10 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy, w§ 3. Termin wykonania zamówienia, Zamawiający podał: 1. Usługa, będąca przedmiotem umowy realizowana będzie począwszy od daty podpisania umowy, przez okres realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego do dnia podpisania protokołu odbioru końcowego i rozliczenia końcowego wykonanych robót, tj. przez okres 4 miesięcy. Planowany termin zakończenia robót 31 sierpień 2023 r. 2. Określony powyżej termin ma jedynie charakter informacyjny. 3. W przypadku przedłużenia terminu realizacji robót budowlanych ponad planowany, Wykonawca zobowiązany będzie do pełnienia nadzoru inwestorskiego w pełnym zakresie określonym w SW Z i niniejszej umowie, do czasu zakończenia i odbioru wszystkich robót budowlanych, w ramach wynagrodzenia określonego w § 4 ust. 1 niniejszej umowy. 3. Wykonawca zobowiązuje się do pełnienia nadzoru inwestorskiego w odpowiednim zakresie, także w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1)wykonawcy P. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku (dalej: BRUKLAND) - 27 921,00 zł brutto 2)wykonawcy M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku (dalej: Odwołujący) - 12 000,00 zł brutto Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 36 321,16 zł netto co stanowi równowartość 8 214,78 euro, zgodnie z Protokołem postępowania ZP (pkt 3) – jest to wartość zamówienia udzielanego, stanowiącego cześć zamówienia. Pismem z dnia 25 maja 2023 roku Zamawiający skierował wezwanie do BRUKLAD: Gmina Gołdap reprezentowana przez Burmistrza Gołdapi w trybie art. 224 ust. 1 Ustawyz dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie w terminie 3 dni, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ze szczególnym uwzględnieniem zakresu wskazanego w art. 224 ust. 3 ww. Ustawy w tym uwzględnieniem m.in.: kosztów pracowniczych, kosztów i częstotliwości dojazdów na miejsce prowadzenia robót związanych z budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap w planowanym okresie realizacji tej inwestycji tj.: przez okres 4 miesięcy, a także wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego. Ponadto w oparciu o art. 224 ust.4 Ustawy Pzp, wnosimy o złożenie wyjaśnień dotyczących: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W toku analizy złożonych ofert, ze szczególnym uwzględnieniem obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, cyt.: „2. W przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”, Zamawiający zwrócił uwagę na różnicę pomiędzy zadeklarowaną przez Państwa ceną ofertową w wysokości 27 921,00, a tzw. „ubruttowioną” wartością szacunkową zamówienia, określoną na poziomie 44 675,03 zł. Z powyższego wynika, że cena ofertowa w wysokości 27 921,00 zł brutto jest niższa #x200eod wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o 37,5%. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Jednocześnie informujemy, że Zamawiający zobowiązany będzie odrzucić Państwa ofertę, jeżeli w wyznaczonym terminie nie złożone zostaną wyjaśnienia w ww. zakresie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pismem z dnia 27 maja 2023 roku BRUKLAND udzielił następujących wyjaśniań (dokument jawny): W odpowiedzi na pismo wzywające do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej za wykonanie w/w zadania, odpowiadam: Na cenę całkowitą składają się kwoty wynagrodzeń poszczególnych Inspektorów branżowych, którzy świadczą usługę na moją rzecz oraz wszelkie koszty pośrednie i zakładany zysk mojej firmy. Każdy z Inspektorów branżowych sam zaproponował cenę za jaką podejmie się prowadzenia nadzoru w swojej branży tj. Branża drogowa: 14 400,00 zł Branża elektroenergetyczna: 2500,00 zł Ogółem daje to kwotę 16 900,00 zł. Znając specyfikę prowadzenia nadzorów inwestorskich i związanych z tym wymogów oceniono, że łączny nakład roboczogodzin na wykonanie tego zadania to około 336 godzin. Biorąc pod uwagę kwotę przeznaczoną na wynagrodzenia, stawka godzinowa inspektorów nadzoru inwestorskiego w poszczególnych branżach wyniesie wobec tego około 50,30 zł/godz. brutto, co nie jest kwotą wygórowaną ale godną pracy fachowców z odpowiednimi uprawnieniami i wieloletnią praktyką. Ponadto Inspektor branży drogowej jest 5 razy w tygodniu na budowie w Węgorzewie co skraca dojazd do inwestycji w Gołdapi, oraz posiada do dyspozycji samochód służbowy, którego koszty eksploatacyjne są rozliczane na tejże inwestycji, co obniża koszty. Prowadziłem już wielokrotnie wykonanie zadań polegających na pełnieniu nadzoru inwestorskiego i wiem jakie koszty z mojej strony muszę ponieść na zorganizowanie tego typu procesu w celu rzetelnego spełnienia oczekiwań zamawiającego. W mojej ocenie pozostała część proponowanej kwoty za wykonanie tego zadania tj. 11 021,00zł w pełni zapewni odpowiednie wykonanie i godziwy zysk. W związku z powyższymi wyjaśnieniami uważam, iż poprawnie skalkulowane są wszystkie czynniki mające wpływ na oferowaną cenę i bezpodstawne jest stwierdzenie o rażąco niskiej cenie, za którą proponuję wykonanie przedmiotowego zadania. Załączniki: 1. Oświadczenia inspektorów o cenie za którą podejmą się prowadzenia nadzoru inwestorskiego na w/w zadaniu. Pismem z dnia 25 maja 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawcę M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PKN M. H. z siedzibą w Olecku do złożenia wyjaśnień: Gmina Gołdap reprezentowana przez Burmistrza Gołdapi w trybie art. 224 ust. 1 Ustawyz dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie w terminie 3 dni, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ze szczególnym uwzględnieniem zakresu wskazanego w art. 224 ust. 3 ww. Ustawy w tym uwzględnieniem m.in.: kosztów pracowniczych, kosztów i częstotliwości dojazdów na miejsce prowadzenia robót związanych z budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap w planowanym okresie realizacji tej inwestycji tj.: przez okres 4 miesięcy, a także wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego. Ponadto w oparciu o art. 224 ust.4 Ustawy Pzp, wnosimy o złożenie wyjaśnień dotyczących: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W toku analizy złożonych ofert, ze szczególnym uwzględnieniem obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, cyt.: „2. W przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”, Zamawiający zwrócił uwagę na różnicę pomiędzy zadeklarowaną przez Państwa ceną ofertową w wysokości 12 000,00, a tzw. „ubruttowioną” wartością szacunkową zamówienia, określoną na poziomie 44 675,03 zł oraz średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu ofert, wynoszącą 19 960,50 zł brutto. Z powyższego wynika, że cena ofertowa w wysokości 12 000,00 zł brutto jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o 73,14%, a także jest niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 39,88%. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Jednocześnie informujemy, że Zamawiający zobowiązany będzie odrzucić Państwa ofertę, jeżeli w wyznaczonym terminie nie złożone zostaną wyjaśnienia w ww. zakresie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pismem z dnia 27 maja 2023 roku BRUKLAND udzielił następujących wyjaśniań (dokument jawny): W związku z otrzymaniem wezwaniem dotyczącego rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wyjaśniam iż cena wynika z prowadzonej przez mnie działalności gospodarczej która jest dodatkowym zajęciem, w kwestii podlegania ubezpieczeniom społecznym ZUS obowiązuje mnie tylko składka zdrowotna, gdyż jestem zatrudniony w innym przedsiębiorstwie na cały etat. Nie muszę tym samym regulować składek na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i chorobowe oraz Fundusz Pracy. Dodatkowo prowadzę inwestycję drogową w Gminie Banie Mazurskie oraz dwie inwestycje drogowe w Gminie Dubeninki co w znaczny sposób pozwala zmniejszyć koszty dojazdu na poszczególne zadania. Podyktowana cena wiąże się również z potrzebą zdobycia doświadczenia jako inspektor nadzoru inwestorskiego i możliwością startowania w późniejszych zamówieniach publicznych. Nie oznacza to jednak że nie posiadam doświadczenia jako inspektor nadzoru gdyż nadzory nad inwestycjami drogowymi prowadzę od 2015r. a samodzielną funkcję kierownika budowy sprawuję od 2011r. przez co zdobyłem bogate doświadczenie i wiedzę techniczną w tej branży. Załączniki: - wyliczenie kosztów nadzoru inwestorskiego Załącznik nr 1 Wyliczenia kosztów nadzoru inwestorskiego na zadaniu: Budowa ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap. 1. Dojazd na teren budowy: 4368,00 zł brutto 2. Pomiary kontrolne: 1500,00 zł brutto 3. Przeglądy gwarancyjne 1008 ,00 zł brutto Suma: 6876,00 zł brutto Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2023 roku przekazał informację o: ZAWIADOMIENIE O ODRZUCENIU OFERTY Gmina Gołdap, działając w oparciu o art. 253 ust. 1 pkt 2) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) zawiadamia o odrzuceniu oferty złożonej przez M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PKN M. H. z siedzibą w Olecku (19-400) przy ulicy Leśnej 1c lok. 1, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie sprawowania nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ww. Ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. U Z A S A D N IE N IE W dniu 15 maja br., Zamawiający rozpoczął procedurę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez opublikowanie w tym dniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, ogłoszenia o zamówieniu o nr referencyjnym 2023/BZP 00215307/01, które zostało udostępnione wraz z dokumentami zamówienia na stronie prowadzonego postepowania Wszczęcie ww. postępowania, poprzedzone zostało oszacowaniem w dniu 9 maja 2023 r. przez pracownika Zamawiającego, wartości zamówienia jako wartości łącznej, kształtującej się na poziomie 477 934,57 zł netto (107 314,21 euro), w tym wartości szacunkowej wchodzącego w jej skład, a dotyczącego niniejszego postępowania wynoszącej 36 321,16 zł netto (8 214,78 euro). Termin składania ofert pierwotnie wyznaczony został na 23 maja 2023 r., jednakże został on przesunięty do 24 maja 2023 r. ze względu na modyfikację specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówieniu, która podyktowana była doprecyzowaniem treści warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie podnieść należy, iż Zamawiający na realizację niniejszego zadania otrzymał dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Oś Priorytetowa 5 - „Środowisko Przyrodnicze i racjonalne wykorzystywanie zasobów” Działanie 5.3. - „Ochrona różnorodności biologicznej” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko – Mazurskiego na lata 2014 -2020. W wyznaczonym terminie, Zamawiający, przy użyciu Platformy e-Zamówienia, dokonał otwarcia ofert złożonych przez: Oferta nr 1 - BRUKLAND P. D. ul. Perkunowska 25, 11-500 Giżycko, NIP 8451890477 cena ofertowa: 27 921,00 zł brutto czas reakcji na wezwanie Zamawiającego – 3 h termin płatności – 30 dni Oferta nr 2 – PKN M. H. ul. Leśna 1c/1, 19-400 Olecko, NIP 8471452102 cena ofertowa: 12 000,00 zł brutto czas reakcji na wezwanie Zamawiającego – 3 h termin płatności – 30 dni Tego samego dnia, czyli niezwłocznie po otwarciu ofert, Zamawiający na stronie prowadzonego postepowania zamieścił informację z otwarcia ofert, która została równocześnie przesłana do wykonawców, którzy złożyli oferty. Wartość środków przeznaczonych na realizację niniejszego zamówienia podana przez Zamawiającego wynosi 45 000,00 zł brutto. W toku analizy złożonych ofert, Zamawiający zwrócił uwagę na różnicę pomiędzy zadeklarowaną przez Pana M. H. - ceną ofertową w wysokości 12 000,00, a tzw. „ubruttowioną” wartością szacunkową zamówienia, określoną na poziomie 44 675,03 zł oraz średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu ofert, wynoszącą 19 960,50 zł brutto, co pozwoliło na stwierdzenie, że cena ofertowa w wysokości 12 000,00 zł brutto jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania o 73,14%, a także jest niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert o 39,88%. Tym samym wobec obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zobowiązującego Zamawiającego w szczególności do ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w dniu 25 maja 2023 r., wystąpił do Pana M. H. – PKN M. H. z siedzibą w Olecku, o udzielenie, cyt.: „(…)wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ze szczególnym uwzględnieniem zakresu wskazanego w art. 224 ust. 3 ww. Ustawy w tym uwzględnieniem m.in.: kosztów pracowniczych, kosztów i częstotliwości dojazdów na miejsce prowadzenia robót związanych z budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap w planowanym okresie realizacji tej inwestycji tj.: przez okres 4 miesięcy, a także wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego”. W odpowiedzi w dniu 28 maja br. zostało złożone wyjaśnienie, w którym Wykonawca Pan M. H. określił koszty nadzoru inwestorskiego na wartość 6 876 zł brutto, w skład których wchodzą dojazdy, pomiary kontrolne, przeglądy gwarancyjne, tym samym nie uzasadniają ceny ofertowej zadeklarowanej w ofercie, wynoszącej 12 000 zł brutto. Ponadto treści złożonego wyjaśnienia, przyjętego przez zamawiającego jako oświadczenia wykonawcy, wyraźnie wskazuje, że prowadzona działalność gospodarcza jest dodatkowym źródłem dochodu i metodą na zdobycie dodatkowego doświadczenia i nie generuje przy tym dodatkowych kosztów w postaci składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Podkreślenia jednak wymaga, że ze złożonych podmiotowych środków dowodowych wynika, że w celu spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu w złożonym wykazie osób predystynowanych do pełnia funkcji inspektora nadzoru oprócz branży drogowej, wskazano również inspektora nadzoru robót elektrycznych, jako zasób własny, nie odnosząc w złożonych wyjaśnieniach zagadnienia kosztów z tym związanych. Ponadto Wykonawca – PKN M. H., powołuje się w swoich wyjaśnieniach, także na wieloletnie doświadczenie oraz prowadzone w ościennych gminach nadzory nad inwestycjami drogowymi, co pozwala na obniżenie kosztów. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach odnosi się do innej ceny niż ta podana w ofercie, tym samy trudno Zamawiającemu je uznać. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Podstawa do odrzucenia oferty występuje również w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne czy rzetelne. Zamawiający negatywnie ocenił ww. wyjaśnienia wykonawcy, bowiem były one niekonkretne i nie rozwiały jego wątpliwości co do tego czy złożona przez Pana M. H. oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i tym samym postanowił odrzucić jego ofertę. Zdaniem Zamawiającego po otrzymaniu przez Pana M. H. prowadzącego działalność pod firma PKN M. H. - wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to w myśl art. 225 ust. 5 Ustawy Pzp, został na niego przerzucony ciężar wykazania, że zaproponowana przez cena nie jest rażąco niska. Bowiem ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy, więc to on powinien zadbać o jakość swoich argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami, kalkulacjami. Zobowiązany jest udzielić przekonujących wyjaśnień powalających rozwiać wszelkie wątpliwości, które nie mogą opierać się wyłącznie na ogólnych zapewnieniach Wykonawcy. Wykonawca nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów potwierdzających przywoływane okoliczności, co oznacza, że nie udowodnił żadnego przedstawionego w swoim oświadczeniu argumentu. Zamawiający nie może uznać złożonego przez Wykonawcę „wyjaśnienia” za wystarczające, ponieważ w jego ocenie, Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny zadeklarowanej w ofercie przetargowej, a tym samym, nie pozwolił Zamawiającemu na rozwianie wątpliwości, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z zagadnieniem rażąco niskiej ceny, pomimo spoczywającego na wykonawcy obowiązku dowodowego w tym zakresie. W tym miejscu warto przytoczyć w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, że „Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszelkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się tylko na samych oświadczeniach wykonawcy”. Podobna wykładnia zawarta została w wyroku KIO z dnia 6 lutego 2015 r. w sprawie nr 148/15, zgodnie z którym: „Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wykonawca powinien wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę. Nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Powyższe znajduje również uzasadnienie w wyroku KIO z 25 sierpnia 2021 r., sygn. akt 2041/21, cyt.: „Zgodnie z przepisem art.226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, (…) jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…). Z przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w szczególności, że dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia. Oferta podlega odrzuceniu (…) jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco konkretne, kompletne czy rzetelne.”. W konsekwencji taką ofertę należy uznać za ofertę zawierającą rażąco niską cenę, co skutkuje jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1pkt 8) Ustawy Pzp. Również pismem z dnia 14 czerwca 2023 roku Zamawiający przekazał: ZAWIADOMIENIE o wyborze najkorzystniejszej oferty Gmina Gołdap reprezentowana przez Burmistrza Gołdapi, na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (t.j.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), informuje, że w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji w przedmiocie sprawowania nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap, oferta złożona przez: BRUKLAND P. D. z siedzibą w Giżycku (11-500) przy ulicy Perkunowskiej 25, NIP 8451890477 została uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 Ustawy Pzp w oparciu o cenę, czas reakcji na wezwanie Zamawiającego oraz termin płatności, określonych w dokumentach zamówienia, jako kryteria oceny ofert: -cena ofertowa – 27 921,00 zł brutto -czas reakcji na wezwanie Zamawiającego – 3h -termin płatności – 30 dni Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. - art. 226 ustawy – ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 516 ust. 1 ustawy - Odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo kompletności i logiczności udzielonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - Izba zarzut uznała za niezasadny. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej, co zostało ustalone w ramach stanu faktycznego powyżej przytoczonego, Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty (25 maja), złożył wyjaśnienia (27 maja), a w konsekwencji tych czynności Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 ust. 6 ustawy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (14 czerwca). W piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający przedstawia szerokie uzasadnienie prezentowanego stanowiska. W treści odwołania argumentacja przedstawiona przez Odwołującego zamyka się ​w niecałych sześciu linijkach i sposób lakoniczny odnosi się do czynności Zamawiającego. Brak jest tam jakiejkolwiek polemiki ze stanowiskiem Zamawiającego, brak argumentacji faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut odwołania. Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie argumentacja jest ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Wykonawca składający odwołanie obowiązany jest do skonkretyzowania swojego stanowiska przez podanie uzasadnienia faktycznego oraz jednoznacznego odniesienia się do czynności czy zaniechań Zamawiającego. Izba nie może domyślać się intencji czy zamierzeń Odwołującego, jak również Izba nie może podejmować za Odwołującego czynności zmierzających do sprecyzowania zakresu zarzutu. Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest d​ o przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ramach środków ochrony prawnej następuje ocena działania Zmawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Jednakże, aby to było możliwe niezbędne jest podanie argumentacji faktycznej przez Odwołującego. Tym samym odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. To oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami i przyczynami, wskazującymi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie ​ piśmiennictwie. w Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że stanowisko zaprezentowane w odwołaniu nie zawiera żadnego uzasadnienia faktycznego, które można byłoby poddać ocenie ​ kontekście podnoszonego zarzutu odwołania. Wyrażone przez Odwołującego stanowi raczej jego odczucie a nie w polemikę z uzasadnioną w piśmie z dnia 14 czerwca 2023 roku czynnością Zamawiającego. Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionego zarzutu i przypisanej mu argumentacji faktycznej co do ustalonego stanu faktycznego. Natomiast brak takiej argumentacji powoduje, że nie jest możliwie dokonanie oceny zarzutu w kontekście podanej przez Zamawiającego podstawy naruszenia wskazanego przepisu. Izba nie ma obowiązku, ani prawa, poszukiwania za Odwołującego uzasadnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie sposób poddać ocenie czynność Zamawiającego w sytuacji, gdy Odwołujący nie przedstawia żadnej argumentacji faktycznej uzasadniającej, że czynność Zamawiającego z dnia 14 czerwca 2023 roku odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa. W odniesieniu do wskazanych naruszeń art. 239 ust 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 17 ust. 2 ustawy – w ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób miałyby zostać powyższe przepisy naruszone. Izba nie poszukuje za Odwołującego argumentacji uzasadniającej naruszenie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych. w odniesieniu do ww. podstaw prawnych Odwołujący nie wskazał żadnego uzasadnienie. W tym zakresie pozostaje aktualna cała powyżej podniesiona argumentacja jaka Izba poczyniła w zakresie zarzutu (1) odwołania. W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia: art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BRUKLAND pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie oferty z rażąco niską ceną nie zawierały żadnych dowodów, były gołosłowne, nielogiczne i​ nie uzasadniały podanej w ofercie ceny – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Przechodząc dalej w rozważaniach należy wskazać, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t​ j. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, ż​ e cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala t​ o zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Cena rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak ​ sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska to w cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna d​ o zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska. To po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Zamawiający wezwał BRUKLAND do złożenia wyjaśnień, bowiem cena oferty Odwołującego za kwotę 27 921,00 zł brutto jest niższa o​ d wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług tj. 44 675,03 zł ustalonej przed wszczęciem postępowania o 37,5%. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej a zawartej w złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień ​ określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać n​ a te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska n​ ie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. ​ o wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, T c​ zyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna i​ wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i​ sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a​ tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Izba poddał ocenie czynność Zamawiającego oceny wyjaśnień BRUKLAND i uznała, że Zamawiający nie dokonał prawidłowo czynności oceny złożonych wyjaśnień przez ww. wykonawcę. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacją ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo w od formalizmu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, d​ o którego to wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki Zamawiającego, które s​ ą efektem skierowanego wezwania. Wymaga podkreślenia, że wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy d​ o wykazania Zmawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga to, że obowiązek jaki statuuje ustawa nałożony jest na wykonawcę, po drugie wykonawca obowiązany jest do wykazania – co oznacza, że nie będzie wystarczające złożenie zapewnienia przez wykonawcę lecz niezbędne jest wykazanie takiego stanu rzeczy. Więcej zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, składa dowody, które mają uwiarygodnić realność zaoferowanej ceny oferty. Powstały obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zakres złożonych wyjaśnień może być kwestionowany w postępowaniu odwoławczym. Zakres złożonych wyjaśnień, ich precyzyjność i szczegółowość, czy też lakoniczność i​ ogólnikowość stanowią podstawę kształtowania zarzutu odwołania. Ustawodawca po stronie wykonawcy ukształtował bezwzględny obowiązek wykazania, ż​ e cena oferty nie jest rażąco niska. Podkreślić należy, że to wykonawca jest dysponentem wiedzy na temat podstaw kształtowania i doboru elementów stanowiących podstawy wyliczenia ceny jego oferty co oznacza jednocześnie, że tylko taki wykonawca ​ a jednoznaczną i pełną świadomość tego co w cenie oferty zostało uwzględnione, jakie elementy stanowią szczególnie m sprzyjające warunki kalkulacji ceny oferty oraz jaki ​ a to wpływ na całość oferty cenowej. Podkreślenia wymaga, że elementy szczególnie korzystne, wpływające na m wysokość ceny oferty znane są również samemu wykonawcy, a​ ich źródło powinno znaleźć odzwierciedlenie w dowodach składanych Zamawiającemu. Izba wskazuje, że zgodnie z ustawą Zamawiający nie ma podstawy żądania określonego katalogu dowodów, niemniej nie oznacza to braku konieczności przedstawienia dowodów, tym bardziej w zakresie tych elementów ceny, które są szczególnie korzystne dla wykonawcy i pozwalają na skalkulowanie ceny oferty na tak niskim jak w rozpoznawanym przypadku poziomie. Izba podkreśla, że Zamawiający nie ma obowiązków określania katalogu dowodów, wręcz w ocenie Izby nie jest do tego uprawniony aby określać katalog dowodów jakie ma złożyć wykonawca, bowiem zakreślenie danego katalogu dowodów stanowiłoby ograniczenie w możliwości prezentacji stanowiska wykonawcy. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że cena nie jest rażąco niska, a na to niewątpliwie ma wpływ wycena poszczególnych jej elementów, co wydaje się również zrozumiałe było dla wykonawcy BRUKLAND, a zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy sposób argumentacji i dowiedzenia ich stanowi domenę wykonawcy. Natomiast dokładność tych informacji oraz ich potwierdzenie (dobór dowodów) podlegające ocenie Zamawiającego. Zamawiający poddając wyjaśnienia BRUKLAN ocenie uznał nieprawidłowo w ocenie Izby, że cena jego oferty obejmuje wszystkie elementy oraz, że zaistniały szczególne okoliczności uprawniające wykonawcę do wyceny zamówienia na takim poziomie. Wezwanie skierowane do BRUKLAND było w swej treści bardzo precyzyjne (…ze szczególnym uwzględnieniem zakresu wskazanego w art. 224 ust. 3 ww. Ustawy w tym uwzględnieniem m.in.: kosztów pracowniczych, kosztów i częstotliwości dojazdów na miejsce prowadzenia robót związanych z budową ciągu pieszo – rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap w planowanym okresie realizacji tej inwestycji tj.: przez okres 4 miesięcy, a także wyjątkowo korzystnych warunków świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego…) W ocenie Izby w złożonych wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek informacji odnoszącej się do jednoznacznie żądanych do wykazania przez Zamawiającego kosztów i częstotliwości dojazdu na miejsce prowadzenia robót budowlanych. Wyjaśnienie wykonawcy BRUKLAND odnosi się jedynie do wskazania, żeInspektor branży drogowej jest 5 razy w tygodniu n​ a budowie w Węgorzewie co skraca dojazd do inwestycji w Gołdapi, oraz posiada d​ o dyspozycji samochód służbowy, którego koszty eksploatacyjne są rozliczane na tejże inwestycji, co obniża koszty. Nie sposób na podstawie takiego oświadczenia uznać w jaki sposób pokrywane będą przez wykonawcę koszty dojazdu na miejsce prowadzenia robót budowlanych. Nawet, gdyby przyjąć, że Inspektor branży drogowej – czyli jednej z dwóch biorących udział w realizacji usługi - będzie dojeżdżał na miejsce robót budowlanych z​ Węgorzewa, gdzie 5 razy w tygodniu jest na budowie, to nie dowodzi to w żaden sposób skalkulowania kosztów dojazdu do miejsca robót budowlanych w Gołdapi. Nie sposób również wywnioskować z takiej argumentacji, w jaki sposób rozliczane są koszty eksploatacji samochodu służbowego, bowiem wskazanie, że rozliczane są one na inwestycji ​ Węgorzewie w żaden sposób nie uzasadnia kosztów dojazdu do Gołdapi. Jednocześnie, gdyby przyjąć, że powyższe w oświadczenie BRUKLAND znaczy tyle, że koszty eksplantacji samochodu służbowego, dojazdu na miejsce robót budowlanych w Gołdapi finansowane są w ramach rozliczania innej inwestycji, to oznaczałoby tyle, że koszty dojazdu do Gołdapi nie zostały uwzględnione w cenie oferty wykonawcy. Wieloznaczność oświadczenia wykonawcy BRUKLAND, brak szczegółów i faktycznych kosztów dojazdu do Gołdapi przy jednoczesnym braku wskazania częstotliwości tych dojazdów powoduje, że nie można uznać tych wyjaśnień za potwierdzające okoliczności na jakie były złożone. Jednocześnie należy zaznaczyć, że wykonawca BRUKLAND nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego to, że faktycznie Inspektor branży drogowej, wskazany do udziału w realizacji tego zamówienia jednocześnie realizuje zadania na inwestycji w Węgorzewie. Okoliczność tak, jak również fakt, że częstotliwość realizacji zadań na inwestycji ​ Węgorzewie to 5 razy w tygodniu nie są ani niemożliwe, ani trudne do wykazania dowodowo. Izba uznaje za zasadne w twierdzenia Odwołującego odnoszące się ​do gołosłowności tejże argumentacji. W konsekwencji braku wykazania, że koszty dojazdu do Gołdapi zostały prawidłowo skalkulowane, o ile zostały w ogóle skalkulowane w obliczu oświadczenia wykonawcy BRUKLAND, że koszty eksploatacji samochodu rozliczane są n​ a inwestycji w Węgorzewie, nie sposób uznać, że w złożonych wyjaśnieniach te koszty zostały wykazane i w jakikolwiek sposób skalkulowane w cenie oferty. Izba dostrzegła również, że Odwołujący pomija w swojej argumentacji koszty dojazdu Inspektora branży energetycznej na miejsce wykonania robót budowlanych przedmiotowego zamówienia, tym samym w tym zakresie nie znajduje podstawy do rozpoznania. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego co do wskazanych przez wykonawcę BRUKLAND 336 godzin niezbędnych dla realizacji usługi. W tym zakresie, poza stwierdzeniem, że nie wykazano podstaw obliczenia czasookresu niezbędnego do realizacji usługi Odwołujący nie poczynił żadnej argumentacji faktycznej, która dałaby się poddać jakiekolwiek ocenie. Jednocześnie brak jest argumentacji w Odwołaniu w zakresie częstotliwości dojazdów w kontekście przyjętej liczby godzin przez wykonawcę BRUKLAND. W odniesieniu do kosztów wynagrodzenia Inspektora branży drogowej oraz Inspektora branży energetycznej Izba uznała twierdzenia Odwołującego za gołosłowne. Wymaga wskazania, że wykonawca składający odwołanie w zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny konkurencyjnej oferty nie zostaje zwolniony z obowiązku dowodzenia swoich twierdzeń. Argumentacja Odwołującego pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że przyjęta stawka (50,30 zł) za godzinę pracy, w konsekwencji wynagrodzenie każdego z inspektorów, przewyższa stawkę minimalną (30,28 zł) do której referuje sam Odwołujący. Gołosłowne i​ niczym niepoparte są również twierdzenia, że wynagrodzenie inspektorów powinno stanowić kilkakrotność stawki minimalnej. Na tą okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Natomiast przedstawienie przez wykonawcę BRUKLAND oświadczeń inspektorów o​ realizacji usługi za określoną w tych oświadczeniach kwotę stanowi w ocenie Izby wystarczający dowód wyjaśniający kalkulację ceny oferty w zakresie kosztów wynagrodzenia inspektorów. Odwołujący kwestionując przedstawione dokumenty – jakoby przerzucono n​ a inspektorów ciężar dowodu – w żadne sposób nie wyjaśnia, jak miałby wykonawca BRUKLAND wykazać inaczej koszty wynagrodzenia inspektorów skalkulowane w cenie oferty, a uzgodnione z tymi inspektorami. Odwołujący odmawia wiary złożonym oświadczeniom, jednakże w żaden sposób argumentuje dlaczego też te oświadczenia należałoby uznać za niewłaściwe. Odwołujący nie wyjaśnia również na jakiej zasadzie uznał oświadczenia wykonawców za oferty „podwykonawców”. Natomiast z dowodu przedstawionego przez Zamawiającego jednoznacznie wynika, że inspektorzy nie są podwykonawcami w realizacji usługi lecz swoje zadania wykonywać będą na podstawie umów zlecenia. W zasadzie twierdzenia Odwołującego są wewnętrznie sprzeczne c​ o do przedstawiania dowodów na wykazanie realności oferowanej ceny, bowiem z jednej strony kwestionuje oświadczenia inspektorów, ale z drugiej strony twierdzi, że możliwe było wykazanie przez wykonawcę udziału Inspektora branży drogowej na inwestycji ​ Węgorzewie. Sposób dowodzenia twierdzeń przez wykonawcę składającego wyjaśnienia jest domeną tego w wykonawcy. Złożenie wraz z wyjaśnieniami oświadczeń inspektorów stanowi niewątpliwie jednoznaczny dowód kalkulacji ceny w zakresie wynagrodzenia. Odwołujący podnosi również, że inspektorzy „poprzestali na gołosłownych oświadczeniach”, jednocześnie nie wyjaśnia co też mieliby innego oświadczyć jak to, że za określoną kwotę podejmują się realizacji określonych zadań. Jednocześnie w żaden sposób nie wykazał Odwołujący, że koszty wynagrodzenia inspektorów są poniżej stawek minimalnych czy też że są nierealistyczne w ramach tej inwestycji tj. nadzoru inwestorskiego nad budową ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż jeziora Gołdap. Izba nie znajduje również uzasadnienia dla uwzględnieni stanowiska Odwołującego odnoszącego się do braku przedstawiania przez wykonawcę BRUKLAN dowodów na potwierdzenie wieloletniego i wielokrotnego doświadczenia pozwalającego na redukcję kosztów. Samo odwołanie się do nieprzedstawienia powyższych dowodów Izba uznaje z​ a niezasadne, bowiem w żadne sposób Odwołujący nie kwestionował sposobu kalkulacji ceny oferty przy ujęciu posiadanego doświadczenia i jego wpływu na kalkulację ceny oferty. Brak wskazania w wyjaśnieniach przez BRUKLAND faktycznych elementów wynikających z​ doświadczenia, a wpływających na kalkulację ceny oferty powoduje, że w zasadzie n​ ie sposób uznać co też dowodowo miałoby być dowiedzione w zakresie kalkulacji ceny oferty w pryzmacie posiadanego doświadczenia. Izba mając na uwadze powyższe rozważania, stwierdza, że doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BRUKLAND, w konsekwencji doszło do naruszenia zasady z art. 16 ust. 1 ustawy. W odniesieniu do wskazanych skutkowo naruszeń art. 239 ust 1 ustawy w zw. art. 17 ust. 2 ustawy – w ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób miałyby zostać powyższe przepisy naruszone. Izba nie poszukuje za Odwołującego argumentacji uzasadniającej naruszenie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych. ​ odniesieniu do ww. podstaw prawnych Odwołujący nie wskazał żadnego uzasadnienie. W ​W tym zakresie pozostaje aktualna cała powyżej podniesiona argumentacja jaka Izba poczyniła w zakresie zarzutu () odwołania. Izba stwierdza dodatkowo że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SW Z. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta ​ odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny w oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt ​z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem j​ est doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą oraz odstąpieniem o​ d określonych przepisami prawa procedur postępowania w tym procedury z art. 244 ustawy, a w szczególności pomijanego art. 224 ust. 5 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie ​ całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ w l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne w zakresie jednego z dwóch podniesionych zarzutów odwołania i koszty zostały rozdzielone stosownie do rozpoznania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1794/22 WYROK z dnia 28 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2022 r. przez wykonawcę Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrzewinie w postępowaniu prowadzonym przez 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1 oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1, w tym wezwanie wykonawcy Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrzewinie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tiret pierwsze specyfikacji warunków zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1794/22 Zamawiający - 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na eksploatację zleconą systemu cieplnego (znak postępowania: 18WOG-SZP.2712.14.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 065-170540. W dniu 6 lipca 2022 r. wykonawca Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrzewinie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 1 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 57 pkt 2, art. 16 pkt. 1-3 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz rozdz. 17 ust. 2 pkt 4 tir. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, poprzez błędne przyjęcie, że oferta Wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych, gdyż wartość świadczenia, wykonywanego przez Wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wskazanego w pkt. 1 Wykazu wykonanych usług, nie osiągnęła wartości rocznej minimum 4.500.000,00 zł brutto, co wynikało z nieuzasadnionego uznania, że wartość ta powinna być ustalana proporcjonalnie na dzień terminu składania, przy jednoczesnym oderwaniu od rzeczywistej wartości świadczenia, podczas gdy z treści rozdz. 17 ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ nic takiego nie wynika; 2. art. 255 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania 1, w następstwie błędnego przyjęcia, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy oferta Wykonawcy spełniała warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie nie kwalifikowała się do jej odrzucenia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Wykonawcy, - nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy wszystkich kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych z uwzględnieniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00zł; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: - SWZ (w aktach postępowania) na okoliczność treści warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych dla zadania 1 oraz ich spełniania przez Wykonawcę, - oferta Wykonawcy wraz z załącznikami (w aktach postępowania) na okoliczność wykazania przez wykonawcę faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych dla zadania 1, - zapytania do specyfikacji warunków zamówienia i wyjaśnienia Zamawiającego oraz modyfikacja SWZ (w aktach postępowania) na okoliczność treści zapytania Wykonawcy, braku wyjaśnień ze strony Zamawiającego w zakresie zapisu rozdz. 17 ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ, braku podstaw do interpretowania go w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 czerwca 2022 r., - informacja o wyborze najkorzystniej oferty z 15 czerwca 2022 r. (w aktach postępowania) na okoliczność wyboru oferty Wykonawcy przed unieważnieniem postępowania, braku po stronie Zamawiającego podstaw do uznania oferty Wykonawcy za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, - pismo Lireco Tech Sp. z o. o. z dnia 21 czerwca 2021 r. (w aktach postępowania) na okoliczność treści podnoszonych przez uczestnika zarzutów wobec oferty Wykonawcy, - pismo Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022 r. (w aktach postępowania) na fakt unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy, - pismo Zamawiającego z dnia 28 czerwca 2022 r. (w aktach sprawy) na fakt odrzucenia oferty Wykonawcy i unieważnienia postępowania w zakresie zadania 1 , - umowa z dnia 27 czerwca 2017 r. nr 132/F/2018 zawarta pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym wraz z aneksem z dnia 31 maja 2022 r. oraz propozycją przedłużenia (w załączeniu) na fakt wykonywania przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usługi o przedmiocie tożsamym z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, braku podstaw do uznania przez Zamawiającego nieposiadania przez Wykonawcę zdolności technicznych do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Wykonawca przedstawił stan faktyczny sprawy. Uzasadniał, że rozumiał warunek udziału (rozdział XVII ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ) dotyczący rocznej wartości świadczenia tak samo jak warunki dotyczące mocy systemu cieplnego i mocy kotłowni oraz używanego paliwa. Roczna wartość umowy jest bowiem tylko jednym z parametrów opisujących system. Wraz z ofertą, celem wykazania spełniania ww. warunków, Wykonawca przedłożył Wykaz wykonanych usług, w którego pkt 1 powołał się na wykonywanie na rzecz 6 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Ustce zamówienia w postaci: Eksploatacja systemu cieplnego z kotłownią o mocy 5,8 MW na olej opałowy lekki w okresie od dnia 10 grudnia 2021 r. do dnia 09 grudnia 2022 r. o wartości łącznej zamówienia podstawowego 4.531.584,51 zł brutto. Wartość ta jednocześnie stanowi wartość roczną, z uwagi na takowy okres wykonywania zamówienia. Jednakże Zmawiający uznał (choć nie wynika to bezpośrednio z treści uzasadnienia pisma z dnia 28 czerwca 2022 r.), że minimalna wartość zamówienia, na które powołuje się wykonawca, powinna odpowiadać kwocie z SWZ na dzień upływu terminu składania ofert, jednak przy uwzględnieniu jedynie takiego zakresu zamówienia (i jego odpowiedniej wartości), jaka została wykonana na ten właśnie moment. Oznacza to, że Zamawiający stanął na stanowisku, wedle którego wartość zamówienia wykazanego, należy ustalać proporcjonalnie i narastająco wraz z upływem czasu jej wykonywania. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że nic takiego nie daje się wyinterpretować z treści zapisu rozdz. 17 ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ. W jego treści jest mowa jedynie o tym, że Wykonawca miał wykonać bądź wykonywać (nadal) w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert zadanie o wskazanej rocznej wartości minimalnej. Nie wskazano zaś, że w okresie tym chodzi o wartość już wykonanego świadczenia stosunkowo do jego wartości całkowitej/rocznej. Takie rozumienie zapisu SWZ wymagałoby bowiem nie tyle jego doprecyzowania, co wręcz zupełnie innego sformułowania. Interpretacja Zamawiającego jest zaś na tyle odległa od literalnego brzmienia zapisu, że nie może być uznana za prawidłową. Odwołujący zwracał uwagę na treść samego zapisu, który wyraźnie wskazuje, że wykonawca „wykonywał lub wykonuje”. „Wykonuje” oznacza, że jest w trakcie realizacji świadczenia w momencie upływu terminu składania ofert. Interpretacja Zamawiającego powoduje, że określenie „wykonuje” staje się zbędne, gdyż chodziłoby o świadczenie już faktycznie wykonane do określonej wartości i powinno przybrać formę „wykonał zamówienie w części o wartości co najmniej 4,5 mln zł”. Zapis SWZ nie ma jednak takiego brzmienia. Wymóg opisany w SWZ z roczną wartością realizowanego zamówienia jest logiczny i uzasadniony. Wykonawca wykazujący się wiedzą i doświadczeniem w eksploatacji systemu o wymaganej mocy (czyli wielkości), z wykorzystaniem wymaganego paliwa i o wartości rocznej podanej w SWZ zapewnia prawidłową realizację zamówienia, co ma miejsce w okolicznościach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pozostaje zatem zadać pytanie, jak Zamawiający postąpiłby w sytuacji, w której dany Wykonawca (uczestnik postępowania) zakończył realizację zamówienia o wartości rocznej minimum 4,5 mln zł, ale ostatni dzień jego wykonywania miał miejsce pierwszego dnia wymaganego 3-letniego okresu przed upływem terminu składania ofert. Wedle takiego rozumowania, Zamawiający uznałby, że Wykonawca wykonywał zamówienie tylko przez 1 dzień, zaś jego wartość nie spełnia ww. wymogu. Takie działanie byłoby rażąco krzywdzące dla tego hipotetycznego wykonawcy i tym samym jest również dla Wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo Zamawiający wskazał w treści pisma z dnia 28 czerwca 2022 r. (zgodnie z SWZ), że przez 1 zamówienie (zapewne chodziło o „świadczenie”) Zamawiający rozumie 1 umowę, pojedyncze, odrębne zobowiązanie. Właśnie w takim rozumieniu Wykonawca powołał się na zamówienie nr 1 z Wykazu wykonanych usług, wskazując jednocześnie całkowitą (a zarazem roczną) wartość tego zamówienia, co do którego jest w trakcie wykonywania. Chodzi zatem o jedno, konkretne zamówienie/umowę, a przez to i o jego wartość całkowitą, a nie proporcjonalną. Sam Zamawiający sugeruje, aby wartość zamówienia rozumieć w sposób kompleksowy, całkowity, określony w umowie. Próby jej wyliczania w oparciu o nieistniejące zapisy SWZ uznać należy za zbyt daleko idącą nadinterpretację. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy fragment SWZ był przedmiotem zapytania do Zamawiającego, na które Zamawiający nic udzielił żadnych wyjaśnień, dokonując jednocześnie modyfikacji SWZ, ale w zakresie mocy minimalnej w kotłowniach zasilanych olejem opałowym. Stąd Wykonawca wskazuje, że Zamawiający nie brał pod uwagę innej interpretacji przedmiotowego zapisu. Stwierdzić zatem należy, że wartość roczna umowy jest tak samo obiektywnym parametrem jak moc systemu czy kotłowni, stanowiąc dodatkowy parametr określający wielkość przedmiotu zamówienia, na które Wykonawca się powołał. Ponadto Odwołujący podkreślał, że w pierwszej kolejności oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, a dopiero wskutek pisma jednego z uczestników Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy. Świadczy to o tym, że w momencie wyboru oferty Wykonawcy, sam Zamawiający rozumiał zapisy SWZ i treść wymogów co do zdolności technicznych w taki sam sposób jak Wykonawca, składając ofertę z wykazem. Zmiana interpretacji SWZ w sposób tak radykalnie odbiegający od jego literalnego brzemienia uznać zaś należy za niedopuszczalne i krzywdzące dla Wykonawcy. Za chybione należy również uznać twierdzenie uczestnika, zawarte w jego piśmie z dnia 21 czerwca 2022 r., wedle którego wykonawca powinien wykonywać usługę na którą się powołuje co najmniej przez 12 miesięcy. Takie rozumienie zapisów SWZ odbiega jeszcze dalej od równie błędnego stanowiska Zamawiającego i nie daje się pogodzić z jego faktyczną treścią. Skoro zatem Wykonawca jest w trakcie wykonywania zamówienia (i był w momencie upływu terminu składania ofert), którego wartość roczna przekracza limit minimalny z SWZ, to nie sposób uznać, aby nie spełniał on warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych. Jednocześnie nie jest dla Wykonawcy zrozumiały argument Zamawiającego, zawarty w treści pisma z dnia 28 czerwca 2022 r., wedle którego Wykonawca miał rozumieć przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w sposób, w który został następnie zinterpretowany przez Zamawiającego, z uwagi na treść skierowanego do niego zapytania. Jest to o tyle mylące, że nic takiego nie wynika z treści zapytania Wykonawcy, które dotyczyło aspektów dot. mocy (co i tak nie doczekało się wyjaśnień ze strony Zamawiającego), a nie wartości usług. Jeśli Zamawiający przewidywałby, że interpretacja „wartości usługi” ma odpowiadać tej zaprezentowanej w piśmie z 28 czerwca 2022 r., to mógł i powinien w swojej odpowiedzi wyjaśnić brzmienie warunku udziału w SWZ, czego jednak nie uczynił. Ponadto dokonał wyboru oferty Wykonawcy, co świadczy o tym, że nawet na tym etapie Zamawiający rozumiał przedmiotowe zapisy w zakresie wartości usługi dokładnie w ten sam sposób jak interpretuje je Wykonawca obecnie. Odwołujący podniósł, że przez dokonaną w ww. sposób interpretację warunków udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznych, Zamawiający dopuszcza się naruszenia ww. przepisów oraz samych zapisów SWZ. Odwołujący przedstawił argumentację prawną dotyczącą art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie sposobu opisu warunków udziału w postępowaniu i ich interpretacji. Na marginesie Odwołujący wskazał, że jako drugie z wykonywanych zadań, na które się powołał, wskazał zamówienie wykonywane na rzecz samego Zamawiającego i to w tym samym zakresie przedmiotowym. Dodatkowo usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego w oparciu o umowę z dnia 27 czerwca 2017 r. nr 132/F/2018 była przedłużona do dnia 24 czerwca 2022 r., zaś obecnie Zamawiający domaga się jej kolejnego przedłużenia — do dnia 31 lipca 2022 r. bądź do wyczerpania środków. Świadczy to braku po stronie Zamawiającego wątpliwości co do posiadania przez Wykonawcę wiedzy fachowej i umiejętności eksploatacyjnych w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia, bo nalega na dalszą eksploatację systemu. Wynika z tego, że Wykonawca posiada zdolności do realizacji zamówienia i daje rękojmię jego prawidłowego wykonania, zaś zamówienie nr 1 z wykazu powinno mieć znaczenie jedynie w kontekście formalnym, który Wykonawca i tak spełnił. Odwołujący wskazał, że fakt ten był Zamawiającemu znany, zaś odrzucenie oferty Wykonawcy nie ma żadnego związku z ww. zasadami i stanowi jedynie przejaw nadmiernego formalizmu, niepopartego dodatkowo rzeczywistą treścią wymogów formalnych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3600,00 PLN. Zamawiający wskazał, że pierwotny wybór oferty Odwołującego dokonany został z naruszeniem ustawy Pzp i wynikało to ze zwykłego błędu ludzkiego, wbrew praktyce działania Zamawiającego oraz powszechnej interpretacji spornego warunku zarówno przez Zamawiającego i innych wykonawców. Zamawiający uzasadniał, że postawiony zarzut jest chybiony. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób wadliwy dokonał interpretacji postanowień rozdz. 17 ust. 2 pkt 4 tir 1. Zamawiający dokonując opisu warunku udziału w postępowaniu brał pod uwagę brzmienie przepis §9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiających od wykonawcy. Z doświadczenia Zamawiającego jednoznacznie wynika, że postawiony warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób określony w rozdziale 17 SWZ jest powszechnie stosowany przez zamawiających i rozumiany przez wykonawców. Potwierdzenie tego faktu wynika z dokumentów złożonych na wezwanie przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu w pozostałych zadaniach obejmujących przedmiotowe postępowanie. Jak również w postępowaniach prowadzonych w latach poprzednich np.: w postępowaniu którego przedmiotem zamówienia była eksploatacja zlecona systemu cieplnego w kompleksach wojskowych Rzucewo i Gdynia Babie Doły administrowanych przez 18 WOG, gdzie warunek udziału w postępowaniu był sformułowany w sposób identyczny. W postępowaniu tym wykonawcy prawidłowo zrozumieli postawione warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia zawodowego. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający dołącza złożone przez Wykonawców podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazów wykonanych usług i referencji. Jednocześnie Zamawiający wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze wskazanego wcześniej postepowania. Zamawiający wskazał, że Odwołujący podważa działanie Zamawiającego argumentując, że w treści rozdziału 17 jest mowa jedynie o tym, że wykonawca miał wykonać bądź wykonywać (nadal) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert zadanie o wskazanej rocznej wartości minimalnej. Nie wskazano zaś, że w okresie tym chodzi o wartość już wykonanego świadczenia stosunkowo do jego wartości całkowitej/rocznej. Jak odwołujący wskazał Zamawiający opisując warunek określił jednoznacznie, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą spełnić warunki na dzień składania ofert. Odwołujący również argumentuje, że przedmiotowy fragment SWZ był przedmiotem zapytania do Zamawiającego na które Zamawiający nie udzielił żadnych wyjaśnień, dokonując jednocześnie modyfikacji SWZ, ale w zakresie mocy minimalnej w kotłowniach zasilanych olejem opałowym. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie brał pod uwagę innej interpretacji przedmiotowego zapisu - a skąd to domniemanie. W ocenie Zamawiającego udzielenie odpowiedzi i dokonanie modyfikacji jest jednoznaczne z faktem, że Zamawiający nie dopuścił do zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie innym niż ta, którą opublikował na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający dokonał analizy zapytania przekazanego przez Odwołującego w dniu 4 kwietnia 2022 r. i uznał, że pierwsze pytanie zasługuje na uwzględnienie i dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu. Tym samym podtrzymał brzmienie warunku udziału w postępowaniu jednocześnie poprawiając omyłkę pisarską jaka pojawiła się w treści warunku. Z kolei w zakresie drugiego pytania Zamawiający po dokonanej analizie nie mógł niczego wyjaśnić. W ocenie Zamawiającego pytanie nie miało charakteru wyjaśniającego o jakim mowa w art. 135 ust. 1, a jedynie doprowadzenie do sytuacji, w której Odwołujący byłby jedynym podmiotem mogącym zrealizować zamówienie publiczne w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący w zadanym pytaniu nie formułował wątpliwości dotyczących treści warunku udziału w postępowaniu, a dążył do jego zmiany. Warto podkreślić, że łączna moc systemów cieplnych zainstalowanych w Kompleksie Wojskowym Siemirowice wynosi dokładnie 8956 KW, a łączne wynagrodzenie zapłacone Odwołującemu w 2021 roku wynosiło dokładnie 5 204 948,27 zł. W ocenie Zamawiającego forma zadanych pytań oraz ich treść jasno sugeruje, że Odwołujący zrozumiał wymaganie postawione przez Zamawiającego w zakresie zdolności zawodowych wymaganych od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący zdawał sobie sprawę, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i chciał dokonać ich zmiany w sposób nieuprawniony. Gdyby Zamawiający przychylił się do prośby Odwołującego doprowadziłby do sytuacji, w której tylko Odwołujący spełniałby warunki udziału w postępowaniu. Trudno sobie wyobrazić, aby w postępowaniu złożył ofertę inny podmiot, który spełniłby opisany przez Odwołującego warunek zarówno dotyczący łącznej mocy systemów grzewczych i kwocie brutto podanej dokładnie co do groszy. Działanie takie należałoby uznać jako niezgodne z prawem prowadzące do zakłócenia konkurencji i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego. Jeżeli Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w zakresie dotyczącym art. 135 to dlaczego nie skorzystał z przysługującego mu prawa do skorzystania z środków ochrony prawnej i nie złożył odwołania do KIO na działanie lub zaniechanie Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania odpowiedzi i modyfikację SWZ z takim wyliczeniem, aby wykonawcy biorący udział w postepowaniu mogli podjąć działania w celu wyjaśnienia swoich wątpliwości. Zamawiający wskazał, że pozostaje zatem zadać pytania: - dlaczego Odwołujący nie podjął żadnych działań w momencie kiedy w jego ocenie Zamawiający nie udzielił w jego mniemaniu wyjaśnień jakich Odwołujący oczekiwał? - dlaczego pomimo wystarczającego czasu nie zadał pytania w nurtującym go zakresie a dotyczącego rozumienia terminu wykonywane? Podsumowując powyższe wskazał, że Odwołujący rozumiał znaczenie oraz treść postawionego warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Dokonując analizy zadanego pytania należy zauważyć, że Odwołujący nie rozróżnia zamówień wykonanych (zakończonych) przed upływem terminu na składanie ofert, a zamówień (świadczeń) powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych. Z przedstawionej sytuacji hipotetycznej wynika jednoznacznie, że wykonawca zakończył wykonywanie zamówienia czyli posiada doświadczenie w realizacji zamówień w zakresie określonym w niniejszym dotyczącym wartości zamówienia. Zakładając, że pozostałe wymagania określone w warunku zostałyby spełnione tzn. dotyczące mocy systemu cieplnego oraz długości trwania umowy to Zamawiający oczywiście uznałby takie oświadczenie wykonawcy za spełniające wymagania SWZ o ile byłyby potwierdzone stosownym dokumentem z którego wynikałoby, że świadczenie było wykonane należycie. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji podniesionej przez Zamawiającego w odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej zasad płynących z art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że o zasadach płynących z art. 16 powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Dalej Zamawiający przedstawił argumentację prawną dotyczącą zasady uczciwej konkurencji zawartą w piśmie z dnia 28 czerwca 2022 r. Uzasadniał, że Zamawiający nie jest jasnowidzem i nie może przed upływem terminu na składanie ofert przewidzieć, który z wykonawców biorących udział w postępowaniu złoży oferty i na które z opisanych przez Zamawiającego w SWZ zadań. Pełnomocnik odwołującego większość swojej argumentacji podparł wyrokami Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu. W stanie faktycznym ta argumentacja nie może się ostać jako prawidłowa ponieważ Zamawiający nie ma możliwości dokonania zmian w tym zakresie po upływie terminu na składanie ofert. W przeciwieństwie do Odwołującego Zamawiający stoi na stanowisku, że postawione w niniejszym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu są związane z przedmiotem zamówienia oraz są proporcjonalne do wartości zamówienia. Warto zauważyć, że Odwołujący nie neguje faktu nadmierności warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego w zakresie ilości wymaganych SWZ świadczeń. Nie wskazuje, który to parametr jest nadmierny czy ten dotyczący wartości świadczenia, mocy systemu zainstalowanego czy też długości trwania świadczenia (umowy). W ocenie Zamawiającego opis warunków udziału w postępowaniu wskazuje jednoznacznie, że zostały one sporządzone przez pryzmat jakiemu powinny służyć czyli zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób wykraczający poza realizację tego celu. Nie jest winą Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani to, że nie skorzystał z przysługujących mu środków odwoławczych na odpowiednim etapie postępowania. Zamawiający wskazał, że zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 255 ust. 1 pkt 2 Pzp ustawy Pzp również nie zasługuje na uwzględnienie. Z perspektywy przedstawionej przez Zamawiającego argumentacji dotyczącej podstaw odrzucenia oferty Odwołującego nie można przedstawić Zamawiającemu zarzutu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1 z dnia 15 czerwca 2022 r., pismo Lireco Tech Sp. z o. o. z dnia 21 czerwca 2021 r., zawiadomienie z dnia 21 czerwca 2022 r. o unieważnieniu wyboru oferty w zakresie zadania nr 1 oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1 z dnia 28 czerwca 2022 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 lipca 2022 r. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 5 maja 2022 r. upłynął termin składania ofert. W zakresie zadania nr 1 złożona została jedna oferta - Odwołującego. Pismem z dnia 26 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udział w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu wyszczególnionych w rozdziale 18 SWZ, tj. m.in. wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył m.in. wykaz usług (załącznik nr 4 do SWZ), w którym wskazał dwie usługi referencyjne, w tym usługę wykonaną na rzecz 6 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Ustce w postaci: Eksploatacja systemu cieplnego z kotłownią o mocy 5,8 MW na olej opałowy lekki w okresie od dnia 10 grudnia 2021 r. do dnia 09 grudnia 2022 r. o wartości łącznej zamówienia podstawowego 4.531.584,51 zł brutto. Jednocześnie Odwołujący złożył pismo 6 WOG w Ustce z dnia 11 kwietnia 2022 r., z którego wynikało, że na dzień 31 marca 2022 r. ww. umowa została zrealizowana na wartość 1 655 548,67 zł brutto. Pismem z dnia 15 czerwca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą w zadaniu nr 1 uznał ofertę Odwołującego. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. Lireco Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni poinformowała Zamawiającego o nieprawidłowościach dotyczących wyboru oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego w zadaniu nr 1 oraz powtórzył czynność badania i oceny ofert. Pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, żądając uzupełnienia wykazu wykonanych usług z podaniem wartości całkowitej umowy oraz wartości rocznej. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 24 czerwca 2022 r. złożył wyjaśnienia wskazując, że wartość umowy dot. usługi nr 1 z wykazu usług, wykonywanej na rzecz 6 WOG to: wartość całkowita: 4 531 584,51 zł brutto, wartość roczna: 4 531 584,51 zł brutto. Odwołujący dodał, że wykonywanie przedmiotowej usługi obejmuje okres od 10 grudnia 2021 r. do dnia 9 grudnia 2022 r., a zatem dokładnie 1 rok. Stąd ww. wartości usługi są tożsame i identyczne. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, iż stanowisko Zamawiającego zawarte w ww. piśmie jest wewnętrznie sprzeczne, zaś uzasadnienie wezwania nielogiczne. Odwołujący kwestionował rozumienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej prezentowane przez Zamawiającego. Do ww. pisma Odwołujący załączył: 1. wykaz usług (załącznik nr 4 do SWZ) zawierający tożsame usługi, uzupełniając dane w kolumnie nr 6 tabeli dotyczące wartości całkowitej i rocznej umów wskazanych w lp. 1 i 2 wykazu, 2. Pismo 6 WOG w Ustce z dnia 11 kwietnia 2022 r., 3. Referencje 18 WOG w Wejherowie z dnia 26 kwietnia 2022 r. Pismem z dnia 28 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z zadania nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz unieważnieniu w tym zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z rozdziałem 17 SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: Zadanie 1: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał lub wykonuje należycie co najmniej 2 (dwa) świadczenia polegające na usłudze eksploatacji systemu cieplnego w kotłowniach zasilanych olejem opałowym, o łącznej mocy min. 4 750 kW i przynajmniej jedną kotłownią o mocy powyżej 4 000kW oraz o wartości rocznej minimum 4 500 000,00 zł brutto każde świadczenie. Uwaga: Przez 1 zamówienie Zamawiający rozumie 1 umowę, pojedyncze, odrębne zobowiązanie. Wykonawca nie może sumować kilku świadczeń o mniejszym zakresie dla uzyskania wymaganych wartości. W dniu 23 czerwca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę Zakład Innowacyjny Technik Energetycznych PROMAT Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu wykonanych usług z podaniem całkowitej wartości umowy oraz wartości rocznej. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca w dniu 24 czerwca 2022 r. przesłał odpowiedź z której jednoznacznie wynika, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający dokonał analizy złożonych dokumentów i stwierdził, że PROMAT Sp. z o.o. wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w realizacji przedmiotu zamówienia tymi samymi co wcześniej usługami. W treści pisma Wykonawca dokonał interpretacji postawionych warunków udziału w postępowaniu, która prowadziłaby do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych w zakresie art. 16. Zamawiający o zasadach płynących z art. 16 powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da gwarancję jego należytego wykonania. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania — wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji. Przy formułowaniu treści warunków najistotniejsze jest określenie zakresu rzeczowego, w wykonaniu którego mają wykonawcy wykazać posiadane doświadczenie, ewentualnie okres trwania takiego zamówienia, rzadziej znaczenie ma wartość zrealizowanego kontraktu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że pod pojęciami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy rozumieć takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału ekonomicznego itp., aby szansę udziału w postępowaniu miało jak najwięcej podmiotów oferujących jak najszerszy wachlarz usług i produktów przy jednoczesnym zagwarantowaniu, że uzyskany w ten sposób przedmiot zamówienia spełni oczekiwania i uzasadnione potrzeby zamawiającego. W zakresie zdolności zawodowej w postaci wiedzy i doświadczenia zamawiający sprawdza, czy wykonawca ma wystarczającą, niezbędną wprawę, umiejętności praktyczne, nabyte w toku realizacji poprzednich zadań zbliżonych do zakresu zamówienia, o porównywalnej skali, złożoności lub wartości, niekoniecznie w wyniku zawarcia umowy w trybie przepisów Prawa zamówień publicznych czy też na rzecz konkretnej grupy zamawiających (np. jednostek samorządu terytorialnego, administracji publicznej) czy też przy projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Nie można zgodzić się z twierdzeniami i argumentacją Wykonawcy dotyczącą interpretacji postanowień SWZ w zakresie postawionych warunków udziału w postępowaniu. Wart podkreślenia jest fakt, że Wykonawca wnioskował o zmianę warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie Wykonawcy jednoznacznie wskazuje, że bardzo dobrze rozumie postawiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w zakresie wiedzy i doświadczenia. Już na etapie przygotowywania się do złożenia oferty PROMAT sp. z o.o. wiedział, że prawdopodobnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu zostały postawione jednoznacznie adekwatnie i proporcjonalnie do wartości przedmiotu zamówienia. Określenie warunku zdolności zawodowej - wiedzy i doświadczenia ma dawać zamawiającemu rękojmię, że realizacja zamówienia będzie przebiegała sprawnie, terminowo, a efekt spełni jego wymagania (np. jakościowe, terminowe). Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawcy muszą spełnić warunki wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast określony w SWZ termin „wykonuje” jednoznacznie wskazuje, że dotyczy to usług, które trwają i nie zostały ukończone przed upływem terminu na składanie ofert ale ich wartość roczna musi wynosić min. 4 500 000,00 zł. Gdyby przyjąć interpretację Wykonawcy dotyczącą posiadania doświadczenia w realizacji zamówień to zamawiający mógłby udzielić zamówienia niedoświadczonemu wykonawcy, który zawarł umowy w wymaganej kwocie, a których rzeczywista realizacja wynosiłaby np. 500 000,00 zł. Tutaj nasuwa się pytanie w jaki sposób można porównać doświadczenie wykonawcy, który wykonał dwa zamówienia na żądaną warunkiem udziału w postępowaniu kwotę do dnia upływu terminu składania ofert i wykonawcę mającego zawarte umowy na kwotę określoną w warunku udziału w postępowaniu, którego realizacja faktyczna wynosi 500 000zł? W ocenie Zamawiającego nie można porównać doświadczenia tych wykonawców. Jednocześnie należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowane i wymaga od Zamawiającego udzielenia zamówienia tylko wykonawcy spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający jest zobligowany do stosowania zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp, a w szczególności zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 57 pkt 2, art. 16 pkt. 1-3 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne odrzucenie oferty Odwołującego z zadania nr 1 z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 57 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Odnosząc się do podniesionego zarzutu Izba wskazuje, iż stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ było prawidłowe, z tym jednak zastrzeżeniem, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego winna zostać poprzedzona obligatoryjnym wezwaniem Wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy zaniechał. Izba wskazuje, że rozstrzygnięcie niniejszej sprawy wymagało nie tyle interpretacji postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej dotyczącej zadania nr 1, lecz właściwego rozumienia przepisów prawa i fundamentalnych zasad Prawa zamówień publicznych dotyczących sposobu wykazywania warunku udziału w postępowaniu, zwłaszcza w przypadku gdy usługa, którą legitymuje się wykonawca celem potwierdzenia wymaganego doświadczenia jest nadal wykonywana (nie została zakończona przed upływem terminu składania ofert). Przedstawione przez Strony rozważania prawne dotyczące sposobu opisania warunków udziału w postępowaniu oraz ich celu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zasadniczej mierze Izba uznała za prawidłowe, przez co nie wymagają one komentarza. Poza rozważaniami Izby znalazła się kwestia oceny sposobu opisania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tiret 1 SWZ oraz ewentualnego zaniechania Zamawiającego w przedmiocie braku udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji w zakresie spornego warunku z uwagi na upływ terminu, w jakim powyższe może być kwestionowane za pomocą środków ochrony prawnej. Nie budzi wątpliwości Izby czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu pierwszego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, bowiem Zamawiający jako gospodarz postępowania uprawniony jest do samokontroli uprzednio podjętych decyzji, a wywiedzione z powyższej okoliczności stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający zmieniał w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozumienie warunku, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ oparte zostało na przypuszczeniach. Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego było to, że Odwołujący w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ legitymował się usługą wykonywaną na rzecz 6 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Ustce w postaci: „Eksploatacja systemu cieplnego z kotłownią o mocy 5,8 MW na olej opałowy lekki” realizowaną w okresie od dnia 10 grudnia 2021 r. do dnia 09 grudnia 2022 r. o wartości łącznej zamówienia podstawowego 4.531.584,51 zł brutto. Jednocześnie Odwołujący wraz z wykazem usług złożył pismo 6 WOG w Ustce z dnia 11 kwietnia 2022 r., z którego wynika, że na dzień 31 marca 2022 r. ww. umowa została zrealizowana na wartość 1 655 548,67 zł brutto. Z powyższego wynika bezsprzecznie, że na moment składania ofert w niniejszym postępowaniu (5 maja 2022 r.) ww. usługa referencyjna była przez Odwołującego wykonywana, a koniec jej realizacji nastąpi 9 grudnia 2022 r. Jednocześnie kwota 4.531.584,51 zł brutto stanowiła wartość roczną umowy z uwagi na okres wykonywania zamówienia. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie twierdził, że na moment składania ofert wartość realizowanej usługi referencyjnej wynosiła min. 4 500 000 zł. Bezsporna była również okoliczność, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług wraz z referencjami do przedstawienia nowej usługi. Wobec niespornych między Stronami postępowania ustaleń faktycznych nie sposób stwierdzić, że Odwołujący zawierając z 6 WOG w Ustce umowę na eksploatację systemu cieplnego z kotłownią z okresem realizacji od dnia 10 grudnia 2021 r. do dnia 9 grudnia 2022 r. - na moment składania ofert w niniejszym postępowaniu - nabył pełne doświadczenie z tytułu realizacji tej umowy. Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Jednocześnie zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Jednocześnie, zgodnie § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe przepisy znalazły odzwierciedlenie w treści sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tiret 1. SWZ, w którym Zamawiający podał, że wykonawca ma legitymować się stosownym doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Wyjaśnić należy, iż wskazany przepis jakkolwiek umożliwia wykonawcom powoływanie się na doświadczenie wynikające z realizacji świadczeń powtarzających się lub ciągłych, których wykonywanie nie zostało zakończone do terminu składania ofert, to nie ulega wątpliwości, że musi być to doświadczenie faktycznie nabyte, nie zaś „doświadczenie potencjalne”, w zakresie niezrealizowanej jeszcze umowy. Inaczej rzecz ujmując, wykonawca może powołać się na doświadczenie wynikające z umów będących w trakcie realizacji, ale tylko co do zakresu, w jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył bowiem realne doświadczenie. Przyjęcie odmiennej interpretacji - forsowanej przez Odwołującego, prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w dacie składania ofert i który realizując referencyjną usługę po terminie składania ofert dopiero uzyskałby dalsze doświadczenie. Powyższa koncepcja godziłaby także w naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Trudno uznać, że z naruszeniem powyższych zasad nie mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby Zamawiający równo potraktował wykonawców, którzy przed upływem terminu składania ofert wykonali określone zamówienia na żądaną w SWZ kwotę oraz wykonawców, którzy zawarliby umowy na określoną warunkiem kwotę, których jednak faktyczna realizacja była na niższym poziomie niż wymagany. Dostrzec należy, iż sam fakt zawarcia umowy na określoną kwotę i z określonym zakresem przedmiotowym nie oznacza, że wykonawca z chwilą jej zawarcia nabywa pełne doświadczenie objęte umową. W tym miejscu Izba wskazuje, iż nieprawidłowe jest stanowisko Odwołującego, który z faktu świadczenia na rzecz Zamawiającego tożsamej przedmiotowo usługi oraz oczekiwania Zamawiającego co do jej przedłużenia, wywodził brak wątpliwości Zamawiającego co do posiadania przez Wykonawcę wiedzy fachowej i umiejętności eksploatacyjnych w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia. Zauważyć należy, iż w świetle wiążącej Zamawiającego oraz Wykonawców treści specyfikacji warunków zamówienia, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych w zakresie zadania nr 1 należało legitymować się dwoma świadczeniami polegającymi na usłudze eksploatacji systemu cieplnego o określonej wartości. Innymi słowy, za dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego Zamawiający uznał wykonawcę, który będzie posiadał doświadczenie w realizacji dwóch skonkretyzowanych usług, niezależnie od tego, czy wykonawca świadczy obecnie usługi o tożsamym przedmiocie na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego w postaci umowy z dnia 27 czerwca 2017 r. nr 132/F/2018 zawartej pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym wraz z aneksem z dnia 31 maja 2022 r. oraz propozycją przedłużenia, jako nie mające znaczenia dla niniejszej sprawy. Podsumowując powyższe nie można uznać, że złożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia z dnia 24 czerwca 2022 r. potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tiret pierwsze SWZ, wobec czego po stronie Zamawiającego zaktualizował się obowiązek wszczęcia procedury określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do treści ww. przepisu, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz usług itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Jednocześnie wskazać należy, iż wezwanie skierowane do wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp musi być jasne i zrozumiałe, tak aby wykonawca był w stanie ustalić, jakich oświadczeń lub dokumentów zamawiający żądania lub w jakim zakresie winny one zostać uzupełnione czy poprawione. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy wobec wezwania wystosowanego do Odwołującego pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. Analiza treści ww. wezwania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego dokonana została z naruszeniem zasady przejrzystości. Z przedmiotowego pisma nie sposób wywieść akcentowanej w toku rozprawy intencji Zamawiającego co do złożenia przez Odwołującego wykazu usług zawierającego nową usługę referencyjną. Zauważyć należy, iż w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że wzywa wykonawcę do „uzupełnienia wykazu wykonanych usług z podaniem wartości całkowitej umowy oraz wartości rocznej”, co Odwołujący odczytał w ten sposób, że złożony wykaz usług należało uzupełnić o dane dotyczące wartości całkowitej umowy oraz wartości rocznej, czemu dał wyraz wpisując odpowiednie dane w kolumnie 6. Wykazu usług przy niezmienionych usługach referencyjnych. Powyższe potwierdza także treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego pismem z dnia 24 czerwca 2022 r. Jedocześnie dostrzec należy, iż rzeczone wezwanie skierowane zostało w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a sam Zamawiający w toku rozprawy nie potrafił wyjaśnić, dlaczego nie wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tiret pierwsze SWZ, co winno poprzedzać czynność ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 225 ust. 2 ustawy Pzp przez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1, w następstwie błędnego przyjęcia, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, podczas gdy czynność odrzucenia oferty Odwołującego z zadania nr 1 była przedwczesna i winna zostać poprzedzona wezwaniem Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz d w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 374/23 WYROK z 24 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Marek Bienias Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy PRO-TRA Building Sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Budimex S.A.; 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PRO-TRA Building Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; - ujawnienie całości złożonych przez wykonawcę PRO-TRA Building Sp. z o.o. wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami, złożonych pismami z 29 grudnia 2022 r. i z 11 stycznia 2023 r.; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3. Kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działają Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa spółka Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa ulic Bardzkiej oraz Buforowej i rozbudowa ul. Kajdasza polegająca na budowie trasy komunikacji zbiorowej na Jagodno we Wrocławiu. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 września 2022 r. pod nr 2022/S 189-531085. W dniu 10 lutego2023 r. Konsorcjum: Kobylarnia S.A., MIRBUD S.A. wniosło odwołanie, podnosząc następujące zarzuty: A. odniesieniu do oferty PRO-TRA Building Sp. z o.o. (dalej: PRO-TRA) I. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez utrzymanie zastrzeżenia nieodtajnionej części obu wyjaśnień ceny (tj. pisma z 20 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami oraz pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem); ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I, albo na wypadek uwzględnienia zarzutu nr I w zakresie części (a nie całości) dokumentów: II. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez błędne przyjęcie, że przez utrzymanie zastrzeżenia nieodtajnionej części obu wyjaśnień ceny (tj. pisma z 20 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami oraz pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem), w całości i bez żadnych wyłączeń, wbrew stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonemu w wyroku z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I ani zarzutu nr II (tj. również w przypadku ewentualnego nakazania ujawnienia treści informacji o przedsięwziętych środkach ochrony informacji poufnych, bez ujawnienia lub streszczenia treści przedstawionych kalkulacji /kosztorysów oraz przedłożonych dowodów): III. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PRO-TRA, mimo że wykonawca ten nie wykazał realności zaoferowanej ceny; IV. naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez bezpodstawny wybór oferty PRO-TRA jako najkorzystniejszej; B. w odniesieniu do Budimex S.A.: V . naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty Budimex jako oferty z rażącą niską ceną lub kosztem w sytuacji gdy bardzo ogólne wyjaśnienia bez żadnych dowodów nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu; V I. naruszenie art. 224 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez ponowienie wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów, mimo że wykonawca na pierwsze wezwanie nie złożył wyjaśnień uzasadniających cenę oraz nie złożył żadnych dowodów; V II. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca zaoferował wykonanie robót budowalnych w zakresie niwelety, niezgodnie z Projektem budowlanym; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr V-VII: V III. naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień treści oferty oraz rażąco niskiej ceny wraz z dowodami wykonawcy BUDIMEX tj. pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikami,; ewentualnie: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex, mimo że cena tego wykonawcy jest rażąco niska, a wykonawca nie wykazał realności zaoferowanej ceny; lub naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie z wykonawcą negocjacji w zakresie znacznej zmiany niwelety i zaakceptowanie zmiany oferty, w sytuacji gdy Zamawiający nie dopuszczał optymalizacji rozwiązań w tym zakresie na etapie ofertowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynność wyboru oferty PRO-TRA jako oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia badania i oceny ofert, - ujawnienia w całości wyjaśnień cenowe wykonawcy PRO-TRA tj. pisma z 20 grudnia 2022 r. wraz z załącznikami oraz pisma z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem oraz odtajnienia pełnej treść opinii biegłego rzeczoznawcy A.H. z 4 stycznia 2023 r., - ewentualnie: udzielenia Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych; ewentualnie odrzucenia oferty PRO-TRA ze względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, - odrzucenia oferty Budimex z uwagi na to, że wykonawca na pierwsze wezwanie złożył wyjaśnienia nieuzasadniające cenę oraz niezawierające żadnych dowodów oraz treść oferty jest niezgoda z warunkami zamówienia, ewentualnie odtajnienia w całości wyjaśnień cenowych udzielonych przez Budimex w odpowiedzi na drugie wezwanie (pismo z 11 stycznia 2023 r. wraz z załącznikiem) ewentualnie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na rażąco niską cenę oraz niezgodność z warunkami zamówienia; - powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty dotyczące oferty PRO-TRA Zarzut nr I Odwołujący wskazał, że w 20 grudnia 2022 r. wykonawca PRO-TRA udzielił wyjaśnień dotyczących ceny ofert, zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe wyjaśnienia zostały częściowo odtajnione, w skutek czego Odwołującemu uzyskał dostęp jedynie do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz do wyjaśnień zawierających ogólne twierdzenia PRO-TRA dotyczące ceny, co nie pozwala na weryfikację realności założeń cenowych. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że wykonawca złożył: - pismo przewodnie (8 stron) obejmujące jawne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy oraz ogólnikowe wyjaśnienia, które to informacje zostały Odwołującemu udostępnione, wraz z kilkoma szczegółowymi informacjami, utrzymanymi przez Zamawiającego w tajemnicy, - wyjaśnienia szczegółowe, stanowiące załącznik nr 1, utrzymane przez Zamawiającego w tajemnicy, - dowody, tj. oferty podwykonawców, dostawców, cen materiałów, utrzymane przez Zamawiającego w tajemnicy, - politykę systemu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie zastrzeżenia informacji, utrzymane przez Zamawiającego w tajemnicy. Kwestionując utrzymanie w tajemnicy ww. informacji Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, zbiorczo traktuje wszystkie zastrzeżone informacje, których charakter jest jednak bardzo odmienny. Uzasadnienie w żaden sposób nie tłumaczy jakie wrażliwe informacje zawierają poszczególne dokumenty i dlaczego te poszczególne informacje mają dla wykonawcy wartość gospodarczą. Uzasadnienie nie tłumaczy także, jak ujawnienie każdej z zastrzeżonych informacji miałoby osłabić rynkową pozycję wykonawcy, czy też jaka strata wyniknie z jego udostępnienia. Wykonawca PRO-TRA przedstawił szablonowe uzasadnienie dla wyjaśnień ceny, jednak nie zawiera ono żadnego odniesienia do informacji zastrzeżonych sztampowo, poprzez utajnienie całych dokumentów. Zdaniem Odwołującego, w przypadku przedmiotowego zamówienia nie jest możliwe, aby wyjaśnienia ceny posiadały jakąkolwiek istotną wartość gospodarczą. Załącznikiem do oferty było bowiem jawne Zestawienie kosztów zadania (Załącznik nr 1a). Tym samym, realizacja zamówienia sprowadza się do wykonania 40 zakresów czynności projektowych oraz budowlanych, których wycena jest dla wszystkich znana. Zaś wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny sprowadzić się do udowodnienia, że wskazane w Załączniku 1a koszty są realne, oraz zapewniają zliczenie w cenę realnych kosztów ogólnych, realnych kosztów ryzyk oraz wypracowanie marży. Realizacja zamówienia wiąże się ze współpracą z dokładnie z tym samym dystrybutorem przez wszystkich wykonawców. Nie może być mowy o żadnym szczególnym sposobie realizacji zamówienia, czy też kalkulowania ryzyka. Realizacja zamówienia stanowi de facto prostą robotę budowlaną z dodatkową usługą projektową. Celem zastrzeżenia wyjaśnień ceny jest wyłącznie chęć uniemożliwienia weryfikacji tych wyjaśnień przez konkurencję. Odwołujący podniósł, że informacje zastrzeżone przez PRO-TRA nie zawierają żadnej strategii realizacji zamówienia, gdyż dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia, w którym brak jest elementów podlegających swobodnej ocenie wykonawców. Jeżeli PRO-TRA zaoferowałaby jakąkolwiek optymalizację, to oznaczałoby, że zaoferowana oferta jest niezgodna z warunkami SWZ. Dla Odwołującego nie jest również jasne, w jaki to sposób inni wykonawcy mieliby zweryfikować swoje założenia materiałowe, logistyczne czy robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania o nieskomplikowanym charakterze. Zaoferowana cena jest kalkulacją wykonawcy na potrzeby tego konkretnego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, która już w ofercie podlegała rozbiciu na bardziej szczegółowe koszty, to nie można mówić, że cena ta stanowi tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. W ocenie Odwołującego, treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczna, zdawkowa, nie odnosi się do wszystkich ustawowych przesłanek i nie zostało poparte żadnymi dowodami. Uzasadnienie to stanowi ogólną deklarację, a nie rzeczywiste uzasadnienie. Przedstawione deklaracje stanowią szablon, który może zostać wykorzystany w dowolnym postępowaniu. Uzasadnienie w żaden sposób nie precyzuje, jakie konkretne informacje stanowią tajemnicę, odnosi się ogólnie do wyjaśnień jako całości. Samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające dla uznania, że spełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Punkty dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz czynności podjętych w celu zachowania poufności stanowią jedynie bardzo ogólne twierdzenia. Odwołujący podniósł, że ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Posługiwanie się zaś przez PROTRA twierdzeniami, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach wymagało więc wykazania w stosunku do każdej zastrzeżonej informacji ustawowych przesłanek ochrony, w tym wykazania obiektywnej wartości gospodarczej takich informacji. Nie można przyjmować, że tajemnicą przedsiębiorstwa 8jest wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, w szczególności zaś te elementy oferty, które mogą być weryfikowane i kwestionowane przez konkurencję. Zdaniem Odwołującego, wybrany wykonawca, formułując ogólnikowe i niezwykle lakoniczne twierdzenia, w żaden sposób nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Co więcej, PRO-TRA odnosi się ogólnikowo do kilku informacji, zaś zastrzeżeniu podlegają całe dokumenty, składane w ramach obu wezwań do wyjaśnień. Nie sposób uznać bowiem, że na skutek ujawnienia dalszych szczegółów dotyczących jawnego zestawienia kosztów zadania, mogłoby dojść do zmiany pozycji rynkowej wykonawcy. Każdy z uczestników postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Nie jest więc prawdopodobne. by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka kalkulacja kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów i warunków realizacji konkretnego zamówienia. Przy czym, to duże firmy budowlane, takie jak Odwołujący, posiadają nie tylko większe zasoby własne, lecz również mają większą bazę podwykonawców i dostawców, gdyż firmy takie gwarantują płynność finansową, co nie zawsze są w stanie zagwarantować małe firmy budowlane. Tym samy, to PRO-TRA mogłaby uzyskać wiedzę o możliwych do wynegocjowania stawkach i upustach przez duże firmy budowlane, które są z zasady niedostępne dla małych podmiotów, o wielokrotnie mniejszych obrotach. Zatem, argumentacja o indywidualnie wynegocjowanych cenach oraz upustach jest całkowicie chybiona. Ponadto Odwołujący podniósł, informacje o cenach materiałów i kosztach podwykonawstwa w publicznych inwestycjach, są jawne. Zatem każdy podmiot, bez konieczności wykazywania interesu, może zrobić wgląd w jakąkolwiek publiczną realizację i uzyskać dostęp do umów podwykonawczych oraz zestawień kosztów, przekazywanych wraz z fakturami. Skoro zatem możliwy jest dostęp do tych informacji na etapie realizacji inwestycji, to w oczywisty sposób informacje te pozostają jawne na etapie walki konkurencyjnej o inwestycję. Zastrzeżone przez PRO-TRA informacje nie zmieniają swojego charakteru z niejawnych na jawne wraz z podpisaniem umowy. Zastrzeżone informacje cały czas pozostają jawne, a ich utajnianie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest powodowane wyłącznie uniemożliwieniem konkurencji weryfikacji legalności czynności Zamawiającego. Tym samym, wszystkie oferty podwykonawców i dostawców, złożone w ramach dowodów do obu wyjaśnień, powinny zostać ujawnione, jako informacje, które z przyczyn obiektywnych nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący podniósł, że z dokumentów ofertowych wynika, że jedynym podwykonawcą PRO-TRA w tym postępowaniu jest Biuro Projektowania Dróg i Mostów BBKS-PROJEKT Sp. z o.o., która to firma projektowa oddała do dyspozycji PRO-TRA własny potencjał osobowy. Jest to zatem informacja ujawniona do wiadomości publicznej. Zresztą, ta sama firma projektowa oddała własny potencjał osobowy dwóm pozostałym wykonawcom (tj. wszystkim z wyjątkiem Odwołującego), co wskazuje, że poziom kosztów związanych z realizacją zakresu podzlecanych w tych ofertach powinien być zbieżny. Zatem, najistotniejsza dla PRO-TRA informacja jest już powszechnie znana innym wykonawcom działającym na rynku. Poza tym, zbieżność sięgania przez konkurencyjnych wykonawców po tych samych kontrahentów wskazuje, że niezależnie od miejsca siedziby wykonawcy, i tak ostatecznie kontrakty podpisywane są z lokalnymi dostawcami i usługodawcami, których sieć jest o wiele większa dla dużych firma budowlanych, niż w przypadku małych podmiotów. Odwołujący wskazał na własny potencjał, wskazując na kapitał zakładowy spółki oraz inwestycje, które wykonywał lub wykonuje na terenie Wrocławia i okolic i podniósł, że ujawnienie nazw i cen kontrahentów PRO-TRA nie przełoży się w żaden sposób na funkcjonowanie konkurencyjnych wykonawców na danym rynku, gdyż każda duża firma budowlana realizuje szereg inwestycji publicznych i prywatnych na wskazanym obszarze, korzystając z własnej bazy kontrahentów i własnych upustów cenowych, które z uwagi na volumen są atrakcyjniejsze niż w przypadku takich firm budowlanych, jak PRO-TRA. Zdaniem Odwołującego, chybiony jest również argument dotyczący kosztów przedmiarów, które poniosła PRO-TRA w celu złożenia oferty. Każdy z wykonawców, chcąc złożyć ofertę, musiał opracować przedmiary – czy to zasobami własnymi, czy też przy użyciu zewnętrznego biura projektowego, jak to uczyniła PRO-TRA. Przy czym, zasoby własne – jak to podkreśla PRO-TRA w innej części wyjaśnień – są tańsze niż usługi zewnętrzne, zatem okoliczność, iż PRO-TRA musiała zapłacić za uzyskanie przedmiarów świadczy na niekorzyść PRO-TRA, gdyż podwyższa koszty ogólne ceny ofertowej. W odniesieniu do wykazywanych ewentualnych kosztów, Odwołujący podniósł, że koszty ogólne stanowią stały element każdej działalności gospodarczej. Przyjęte koszty mają charakter standardowy, a zatem nie korzystają z możliwości objęcia ich wyjątkiem od zasady jawności. Oczywiste jest, że duże firmy budowlane mogą ponosić wyższe koszty ogólne, chociażby z uwagi na utrzymywanie polisy ubezpieczeniowej OC na znacznie wyższym poziomie niż lokalni przedsiębiorcy, jednakże również te koszty muszą każdorazowo być nie tylko kompletne w swym wykazie, lecz również realne. Zatem, konkurencyjni wykonawcy powinni mieć możliwość wglądu w koszty ogólne PRO-TRA celem weryfikacji, czy wykonawca ten, np. właśnie z uwagi na bliskość lokalizacyjną względem planowanej inwestycji, nie przerzuca części ogólnych na inne zadania (np. nie wykazując ich w ogóle, z uwagi na twierdzenie, że są one skompensowane przez inne realizacje prowadzone w tym terenie). Odwołujący podniósł, że również ewentualne stawki wynagrodzenia specjalistów powinny odzwierciedlać stawki rynkowe, tj. nie powinny być niższe niż standardy rynkowe, które często, dla wysoko wyspecjalizowanej kadry, są znacznie wyższe niż minimalne wynagrodzenie ustawowe. Okoliczność, czy ewentualnie wykazywane stawki ekspertów wpisują się w widełki stawek rynkowych nie stanowi elementu poufnego. Aktualne raporty płacowe są dostępne np. tutaj:Tym samym, ten czynnik kosztotwórczy jest łatwy do zrewidowania, pod kątem realności przyjętych założeń, o ile tylko przedmiotowe dane są udostępnione wykonawcom konkurencyjnym. Dodatkowo, specjaliści publikują swoje życiorysy w Internecie, reklamując się niejako potencjalnym pracodawcom (zleceniodawcom), zatem przyjęcie założenia, że zatrudnienie danych osób jest informacją poufną, niedostępną powszechnie, stanowi daleko idące nadużycie prawa do zastrzegania danych informacji jako poufnych. Również fakt, że PRO-TRA chwali się na swojej stronie internetowej, na rzecz jakich podmiotów realizowała inwestycje, powoduje, że wystarczające jest zgłoszenie się do tych podmiotów z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, tj. dokumentacji dotyczącej realizacji danego kontraktu, aby poznać nazwiska osób, które uczestniczyły w naradach czy też pełniły określone funkcje techniczne. Ponadto Odwołujący podniósł, że usprawiedliwieniem ceny nie może być okoliczność, że inne realizacje, na inny przedmiot zamówienia, zaoferowane w innej koniunkturze gospodarczej, za inną cenę, są obecnie realizowane na rzecz Zamawiającego. Okoliczność, że raz PRO-TRA zaoferowała cenę realną nie świadczy, że również w tym postępowaniu, w czasie załamania gospodarki krajowej, PRO-TRA również zaoferowała cenę realną. To właśnie zmiana sytuacji gospodarczo-ekonomicznej w Polsce i na świecie skłania wykonawców o obniżonej płynności finansowej do oferowania poniżej kosztów. Zatem, okoliczność, że w roku w kwietniu 2019 r. oferta PRO-TRA została wybrana ofertą najkorzystniejszą w powoływanym w wyjaśnieniach przetargu (prowadzonym przez Zamawiającego) pn. „Budowa wydzielonej trasy autobusowo-tramwajowej łączącej osiedle Nowy Dwór z Centrum Wrocławia” nie świadczy o tym, że oferta złożona w listopadzie 2022 r. zawiera cenę realną. Odwołujący podniósł, że nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych przez PRO-TRA dokumentów, złożonych z wyjaśnieniami i to w całości, tylko w oparciu o fakt, że jest składany na wezwanie do wyjaśnienia ceny ustawowo obarczonej domniemaniem ceny rażąco niskiej. Koniecznym było wykazanie przez PRO-TRA, jakie konkretne informacje zastrzeżone mogą być wykorzystanie poza ramami konkretnego postępowania, i w jaki sposób mogą narazić wykonawcę na straty finansowe, utratę pozycji rynkowej. Takich okoliczność próżno szukać w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał na choćby jedną, realną sytuację, w której możliwość wykorzystania danych zwartych w zastrzeżonych informacjach godziłaby w prawnie chroniony interes, co jedynie potwierdza, że takiego prawnie chronionego interesu wybrany wykonawca nie posiada. Zdaniem Odwołującego, również przytoczone przez PRO-TRA orzecznictwo w żaden sposób nie potwierdza zasadności zastrzeżenia całych wyjaśnień ceny wraz z dowodami. Powołany wyrok KIO o sygn. akt KIO 69/20 wskazuje na konieczność wykazania wartości ekonomicznej zastrzeganych, czyli okoliczności, że „ich wykorzystanie przez innego wykonawcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków”, czemu PRO-TRA nie podołała. Zaś przytoczony wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt X Ga 79/15, pochodzi z okresu, gdy część orzecznictwa w sposób rozszerzający wykładała omawiany wyjątek od zasady jawności. Aktualne orzecznictwo podkreśla obowiązek wykonawcy do dążenia do minimalizacji zastrzeganych dokumentów, a także obowiązek wykazywania wartości gospodarczej każdej poszczególnej informacji podlegającej zastrzeżeniu. Odwołujący wskazał, że choć w orzecznictwie nie wyklucza, że wraz z wyjaśnieniem ceny mogą zostać przekazane informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to jednak sytuacje te stanowią wyjątek i są ściśle związane z opisem przedmiotu zamówienia, który dopuszcza innowacyjne czy też szyte na miarę metodologię działań, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało miejsca. Odwołujący podniósł, że środki podjęte w celu zachowania w poufności co do zasady nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem ich zastrzeganie przez PRO-TRA jako informacji poufnych stanowi nadużycie prawa podmiotowego. Zarówno polityki ochrony/bezpieczeństwa informacji jak i zobowiązania do zachowania poufności stanowią ogólnodostępne dokumenty, których liczne wzoru można znaleźć w Internecie. Dla przykładu, Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, które co do zasady wytwarza innowacyjne techniki i operuje know-how, a zatem esencją działań NCBR jest obrót i ochrona informacji niejawnych, kompleksową Politykę Bezpieczeństwa Informacji publikuje na własnej stronie. Odwołujący zakłada, że szczelność procedur i systemów opracowanych przez NCBR daje najwyższe gwarancje bezpieczeństwa. Skoro zatem ujawnienie tych procedur nie rzutuje na realność ochrony informacji niejawnych przed niepowołanym dostępem, to tym bardziej procedury opracowane przez PRO-TRA nie powinny zostać zakwalifikowane jako posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet jeżeliby przyjąć, że konkretny wycinek ze złożonych dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawiera np. opis innowacyjnej technologii IT opracowanej przez PRO-TRA, oraz nawet jeżeliby przyjąć za prawdziwe stanowisko, że żaden z konkurentów nie ma i nie może mieć dostępu do tejże innowacyjnej technologii, to w dalszym ciągu okoliczności te same w sobie nie uzasadniałyby uznania całego pakietu dokumentów, stanowiących środki podjęte w celu ochrony informacji poufnych, za tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje organizacyjne nie korzystają z domniemania tajemnicy przedsiębiorstwa – taka konstrukcja w ogóle nie występuje. Zaś szczegółowych utajnienia wykonawca PRO-TRA nie wykazał, co oznacza, że zastrzeżone informacje organizacyjne nie zawierają ani w części, ani tym bardziej w całości jakichkolwiek informacji stanowiących wartość gospodarczą prawnie chronioną. Zarzut nr II (zarzut ewentualny) Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr I lub uwzględnienia go w części, Odwołujący podniósł, że 17 listopada 2022 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-54/21, stanowiący odpowiedź na pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, że transparentne ujawnienie przez Zamawiającego podstaw oceny wyjaśnień PRO-TRA, jako potwierdzających realność zaoferowanej ceny, stanowi punkt wyjścia dla możliwości weryfikacji legalności czynności Zamawiającego. Zgodnie z powyższym wyrokiem TSUE, w przypadku uznania przez Zamawiającego, że dany wykonawca należycie wykazał, że dana informacja rzeczywiście posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że dany wykonawca należycie zastrzegł i utrzymuje w poufności dane informacje, niezbędnym elementem jest sporządzenie przez Zamawiającego streszczenia treści objętej tajemnicą handlową, w sposób utrzymujący informacje zastrzeżone w poufności, lecz równocześnie dostatecznie konkretnej i umożliwiającej konkurencji weryfikację, czy wyjaśnienia ceny zostały ocenione przez Zamawiającego należycie. Trybunał wskazał, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której z uwagi na utrzymanie przez zamawiającego w poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa konkurencja pozbawiona jest możliwości wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie tejże tajemnicy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu ani uzasadnienia zasadności utrzymania w mocy zastrzeżenia PRO-TRA o poufności całych dokumentów, ani też Odwołujący nie otrzymał streszczenia wszystkich informacji/dokumentów, których ujawnienia Zamawiający Odwołującemu odmówił. Tym samym, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji legalności czynności oceny wyjaśnień PRO-TRA (obu pism) oraz wnoszenia środka ochrony prawnej w tym zakresie. Zarzut nr III (zarzut ewentualny) Odwołujący wskazał, że 4 stycznia 2023 r. A.H., specjalistka ds. rozliczenia, przeanalizowała wyjaśnienia ceny złożone przez PRO-TRA i sporządziła ekspertyzę, stanowiącą załącznik do protokołu postępowania. Choć kluczowa część tej opinii nie została udostępniona Odwołującemu, to jednak ciąg zdarzeń wskazuje, że z opinii tej wynika, że wyjaśnienia PRO-TRA są niewystarczające dla uznania, że zaoferowana cena jest realna. W ślad za przedmiotową opinią zostało wystosowane kolejne wezwanie do wyjaśnień ceny, na które PRO-TRA udzieliła odpowiedzi – dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oraz dodatkowe oświadczenia podwykonawców. Powyższe oznacza, że Zamawiający zwrócił się do PRO-TRA z wnioskiem o wyjaśnienie ceny pod kątem obalenia domniemania, że jest ona rażąco niska, oraz o przedstawienie wiarygodnych dowodów, potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w rzeczonych wyjaśnieniach, a PRO-TRA nie podołała temu obowiązkowi ustawowemu, gdyż nie wyjaśniła ceny dostatecznie szczegółowo i wyczerpująco, ani nie przedłożyła wszelkich niezbędnych dowodów na poparcie własnych kalkulacji. PRO-TRA miał wystarczająco dużo czasu, aby odpowiedzieć należycie na wezwanie z 7 grudnia 2022 r., gdyż to na jego wniosek termin na składanie wyjaśnień został wydłużony. Mimo to PRO-TRA nie wykazała, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, zatem, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania do wyjaśnień ceny, lecz zobowiązany był odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że tak rażąco niska cena, jaką zaoferował wykonawca PRO-TRA, nie jest uzasadniona obiektywnymi względami. Ceny te są niższe niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co zauważył sam Zamawiający, żądając od PRO-TRA wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustaw Pzp. Wystosowanie kolejnego wniosku o wyjaśnienie ceny wskazuje, że Zamawiający niejako za wszelką cenę chce ratować ofertę zupełnie nieprzystającą do realiów rynkowych, mimo że czynność ta co do zasady jest jednokrotna. Analiza złożonego przez PRO-TRA ‘Zestawienia kosztów prac’ jaskrawo wskazuje, gdzie w ramach „minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia” PRO-TRA nie skalkulował całego zakresu prac, niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu porównania kosztów przyjętych przez PRO-TRA z kosztami rynkowymi, Odwołujący przedstawił zestawienie kosztów prac, zaoferowane przez Odwołującego oraz przez PRO-TRA. Zaznaczył, że szacunkowa wartość zamówienia została opracowana na trzy miesiące przed terminem składania, zatem jest to bardzo aktualna wycena, uwzględniająca wzrost cen materiałów i robocizny. Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, wynosi 70.840.009, 43 zł brutto. Zatem, cena oferty PRO-TRA, wynosząca 42.679.770,00 zł brutto, stanowi zaledwie 60,25% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT. Odnosząc się do Zestawienia kosztów zadania, Odwołujący podniósł: - poz. 27 do 29 w dziale Prace towarzyszące dla całości inwestycji związane z organizacją zaplecza wraz z utrzymaniem i likwidacją: Kwota jest mocno zaniżona. Oprócz organizacji zaplecza własnego w obowiązkach Wykonawcy leży zapewnienie Zamawiającemu 3 pomieszczeń wraz z wyposażeniem biurowym, 10 miejsc parkingowych, drukarki oraz bieżących materiałów na cały okres trwania budowy. Okres budowy wynosi minimum 24 miesiące, wiec zapewnienie pomieszczeń biurowych dla Wykonawcy i Zamawiającego (łącznie około 300 m3) z kosztami bieżącymi, oraz zaplecza sprzętowego i magazynowego na potrzeby budowy, wraz z niezbędną ochroną, zgodnie z szacunkiem Odwołującego, to koszt ok. 2.288.000 zł. Pozycja ta jest niedoszacowana o ok. 2.078.000 zł netto. - dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Bardzkiej poz. 40 do 43: Roboty ziemne i konstrukcyjne branży drogowej wraz z nawierzchniami – zakres w obszarze ul. Bardzkiej: Pozycje te odnoszą się do wartości robót obejmujących wykonanie buspasa na odcinku około 650 mb, wzdłuż ul. Bardzkiej, wraz z wykonaniem i wyposażeniem peronów przystankowych oraz rozbudową przejazdu kolejowego. Przedmiotowa pozycja jest niedoszacowana o ok. 18% tj. 976 000 zł netto. - dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Buforowej poz. 55 do 60: Roboty ziemne i konstrukcyjne branży drogowej wraz z nawierzchniami – zakres w obszarze ul. Buforowej: Pozycja obejmuje wartość robót obejmujących wykonanie buspasa na odcinku ok. 1,8km mb wzdłuż ul. Bardzkiej wraz z wykonaniem i wyposażeniem peronów przystankowych oraz wykonaniem dodatkowych relacji skrętnych na skrzyżowaniach. Niedoszacowanie tych elementów o ok. 30% wynikać może z zaniżania cen jednostkowych oraz nieuwzględnienia pewnych elementów robót w wycenie. W szczególności wskazują na to zaniżone wartości poz. 56 i poz. 57 nawet o 66% (poszerzenia pod dodatkowe relacje skrętne skrzyżowań ul. Buforowej z ul. Kopycińskiego oraz ul. Buforowej z ul. Lutosławskiego). Przedmiotowe pozycje są niedoszacowane o ok. 4.834.000 zł netto. - dla zakresu: Roboty budowlane w obszarze ul. Kajdasza poz. 74 do 79: Roboty ziemne i konstrukcyjne branży drogowej wraz z nawierzchniami – zakres w obszarze ul. Kajdasza: Pozycja obejmuje wartość robót obejmujących wykonanie pętli autobusowej oraz parkingu Park&Ride. Niedoszacowanie tych elementów o ok. 42% wynikać może z zaniżania cen jednostkowych oraz nieuwzględnienia pewnych elementów robót w wycenie. Przedmiotowe pozycje są niedoszacowane o ok. 2.100.000 zł netto. Odwołujący stwierdził, przedstawione powyżej przykłady pozycji kosztowych są reprezentatywne dla tej inwestycji, ponieważ w nich zawiera się około 65% wartości całego kontraktu, a są one zaniżone w stosunku do rynkowych cen, które reprezentuje oferta Odwołującego o ponad 35%. Tak duże zaniżenie wartości robót nie może wynikać tylko z przewagi znajomości rynku lokalnego oraz mniejszych kosztów ogólnych, tj. z tej przyczyny, że PRO-TRA jest firmą miejscową. Zdaniem Odwołującego PRO-TRA bazuje na zaniżonych cenach jednostkowych, znacznie poniżej cen rynkowych, oraz nie uwzględnia pewnych zakresów robót do wykonania. Suma powyższych niedoszacowań stanowi kwotę blisko 10 milionów złotych. W zakresie zaniechania udowodnienia we właściwym czasie, tj. w odpowiedzi na wezwanie z 7 grudnia 2022 r. wszystkich okoliczności istotnych dla potwierdzenia realności ceny, Odwołujący zaznaczył, że w treści wezwania Zamawiający wprost wskazał na ciążący na wykonawcy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pod rygorem odrzucenia oferty. Zatem, nawet w przypadku nieznajomości sankcji wskazanych w art. 225 ust. 6 ustawy Pzp, PRO-TRA był świadomy, że konsekwencją prawną zaniechania przedstawienia pełnych wyjaśnień oraz dowodów, jest odrzucenie oferty. Z treści złożonych 22 grudnia 2022 r. wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana cena jest wiarygodna i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Lakoniczność udzielonych przez PRO-TRA wyjaśnień wskazuje, że wykonawca ten udzielił odpowiedzi na wezwanie bez dochowania należytej staranności, choć obowiązany był złożyć wyczerpujące i kompletne wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz poprzeć swoje twierdzenia i kalkulacje wiarygodnymi dowodami. Zarzut IV Odwołujący wskazał, że konsekwencją wskazanych wyżej naruszeń jest nierówne traktowanie wykonawców i brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. B. Zarzuty dotyczące oferty Budimex Zarzuty nr V i VI Odwołujący wskazał, że pismem z 7 grudnia 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. Pismem z 22 grudnia 2022 r. wykonawca złożył jawne wyjaśnienia, do których nie załączył żadnych dokumentów. Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. Budimex potwierdził, że przedstawiona przez niego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w SWZ. Oświadczył, że jest w pełni przygotowany do realizacji przedmiotowego zadania zarówno w zakresie sprzętowym, ludzkim jak i materialnym oraz, że przedmiot umowy wyceniony został w oparciu o własne bogate doświadczenie w realizacji podobnych kontraktów i wynikająca z tego znajomość rynku oraz oferty firm specjalizujących się w wykonaniu określonych robót i/lub dostawie określonych materiałów, w tym porozumienia z przyszłymi podwykonawcami. Dalej wykonawca opisał pokrótce swoją pozycję na rynku, przez wskazanie daty rozpoczęcia działalności, faktu notowania na giełdzie, osiągniętych w ostatnich latach przychodów, osiągniętego w ostatnich latach zysku, które to informacje zdaniem wykonawcy potwierdzają posiadanie wiedzy, doświadczenia oraz przede wszystkim zasobów, które pozwalają na efektywne, zapewniający stały wzrost gospodarczy funkcjonowanie na rynku. W dalszej kolejności wykonawca BUDIMEX ogólnie opisał zasoby w zakresie sprzętu, materiałów, osób, którymi dysponuje, pozwalające na złożenie oferty. Powołał się na takie okoliczności, jak zawarte umowy ramowe z dostawcami materiałów oraz na rozeznanie możliwości zakupu kruszywa z kopalni znajdującej się w bliskim sąsiedztwie budowy, jako na ten czynnik, który był podstawą zmniejszenia kosztów transportu oraz kosztu samego kruszywa, a także na dysponowanie własną kadrą inżynierską i brygadami pracowników fizycznych. Wskazał na otrzymane korzystne oferty podwykonawcze, które przyjął do kalkulacji do oferty. Następnie wykonawca BUDIMEX przedstawił argumentację o bezzasadności skierowania do niego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przytaczając tezy orzecznicze, podnosząc, że szacunek inwestora nie jest wiarygodnym punktem odniesienia. Odwołujący wskazał, że Budimex podał w wyjaśnieniach: W ocenie Wykonawcy różnica ta wynika z faktu, iż wyliczenie budżetu inwestorskiego (szacunkowa wartość zamówienia) powstaje zazwyczaj na podstawie Koncepcji Programowej przekazanej wraz z dokumentacją przetargową, a oferty wykonawców powstają na podstawie własnych koncepcji, zakładających częstokroć znaczne zmiany, w tym jak ma to miejsce w naszej ofercie, która zakłada znaczną zmianę niwelety. (…) Należy przy tym mieć na uwadze, że ze względu na specyfikę niniejszego zamówienia – zamówienie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (z elementami optymalizacji) – pewne założenia leżące u podstaw wyceny oferty mogą ulec zmianie (a z pewnością uszczegółowieniu) na etapie Projektowania, czy realizacji Robót, co jednak nie będzie prowadziło do zmiany treści złożonej oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołał biegłego rzeczoznawcę A.H. (specjalistę do spraw rozliczenia) do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców. W opinii z 4 stycznia 2023 r. biegła stwierdziła: Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami firmy Budimex co do rażąco niskiej ceny, informuję, że nie ma możliwości zweryfikowania wyjaśnienia oferenta, ponieważ ma ono charakter opisowy, niepoparty dowodami wskazującymi na sposób kalkulowania ceny czy przyjęcia poziomu cen materiałów. Odwołujący podał, że pismem z 5 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Budimex do udzielenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. określając zakres informacji w sposób następujący: a) Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego przedłożył wyjaśnienia (pismo nr 2SE8/D/KuP/12/22/015 z dnia 22.12.2022 r.), z których wynika, że Wykonawca w złożonej ofercie założył „znaczną zmianę niwelety” jednocześnie Wykonawca w dalszej części pisma podkreśla, że w łącznej kwocie oferty ujął wszystkie elementy jakie powinny się w niej znaleźć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w dokumentacji przetargowej. Niweleta jest zawarta w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do Programu funkcjonalno-użytkowego, który dla przedmiotowego zadania nie dopuszczał optymalizacji rozwiązań na etapie ofertowania i wyraźnie podaje, że: „Projekty wykonawcze powinny być opracowane zgodnie projektem budowlanym, bez zgody Zamawiającego nie są możliwe żadne zmiany czy odstępstwa”. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o: a) wyjaśnienie na czym polega założenie przez Wykonawcę w ofercie znacznej zmiany niwelety oraz b) potwierdzenie, że w cenie ofertowej Wykonawca uwzględnił wszystkie elementy zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w tym w szczególności dotyczące rzędnych niwelety oraz pełne konstrukcje, o których mowa w projekcie budowlanym stanowiącym załącznik do Programu FunkcjonalnoUżytkowego. 2) Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego przedłożył wyjaśnienia (pismo nr 2SE8/D/KuP/12/22/015 z dnia 22.12.2022 r.) wraz z ww. wyjaśnieniami nie złożono dowodów. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o przedłożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…) W dniu 11 stycznia 2023 r. Budimex udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie. Wyjaśnienia („pkt Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie treści oferty”) wraz z załącznikiem nr 1 wykonawca w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wbrew treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poddał ofertę Budimex dalszej ocenie, mimo że wyjaśnienia wykonawcy złożone na pierwsze wezwanie, nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skierowanie do wykonawcy ponownego wezwania 5 stycznia 2023 r. do udzielenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, było niedopuszczalne. Budimex, wbrew obowiązkom wynikającym w faktu wszczęcia w stosunku do jego oferty procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oraz wbrew standardom profesjonalisty, złożył wyjaśnienia ogólne, zdawkowe, niezgodne z wezwaniem, nienawiązujące do przedmiotu zamówienia, niezawierające żadnych konkretnych .danych cenotwórczych umożliwiających weryfikację ceny oferty, bez przedstawienia wyliczeń (kosztorysu, czy rozbicia), które mogłyby przekonać Zamawiającego o prawidłowości skalkulowania ceny oraz bez dowodów potwierdzających przyjęte wielkości. Wyjaśnienia te miały charakter ogólnych informacji o firmie wykonawcy i pozycji wykonawcy na rynku i de facto nie dotyczyły kalkulacji konkretnej ceny oferty. Odwołujący podkreślił, że wezwanie do wyjaśnień z 7 grudnia 2022 r. nie powinno budzić żadnych wątpliwości profesjonalnego wykonawcy, co do podstaw prawnych i faktycznych wezwania, a także co do tego na kim spoczywa rygor dowodowy oraz co do oczekiwań Zamawiającego. Zamawiający wyznaczył wykonawcy odpowiedni termin na udzielenie wyjaśnień i ostatecznie termin ten jeszcze przedłużył. Profesjonalny wykonawca jest w stanie przygotować wyjaśnienia cenowe wraz z dowodami w terminie 14 dni. Zdaniem Odwołującego, nierzetelność wyjaśnień z 22 grudnia 2022 r. wynika również z tego, że wykonawca wskazał w sposób ogólny na zasoby sprzętowe, materiałowe, osobowe ale nie określił jakie ma to przełożenie na cenę, jej skalkulowanie i obniżenie. Wykonawca nie sprecyzował kosztów wykonania, nie wskazał również kosztów pracy, do których wyjaśnienia wezwał Zamawiający. Budimex nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń ceny, nie złożył kosztorysu, czy też rozbicia ceny oferty. Nie złożył żadnej korzystnej oferty od podwykonawców, na które powołał się w wyjaśnieniach. Tym samym stwierdzenie samego wykonawcy na końcu wyjaśnień, że „przedstawione wyjaśnienia, jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a ceny jednostkowe zostały ustalone na rynkowym poziomie”, są całkowicie gołosłowne i oderwane od treści wyjaśnień. W oparciu o wyjaśnienia wykonawcy nie można poczynić żadnych ustaleń i dokonać choćby częściowej weryfikacji ceny oferty, nie mówiąc o weryfikacji cen jednostkowych i w konsekwencji całej ceny. Stan wiedzy Zamawiającego po uzyskaniu wyjaśnień był taki sam jak po otwarciu ofert, sprowadzał się do danych zawartych w Załączniku nr 1a do oferty (Zestawienie kosztów zadania). Odwołujący stwierdził, że postępowanie Budimex w toku procedury wyjaśniającej było niedbałe. Wykonawca nie dochował należytej staranności przy składaniu wyjaśnień cenowych. Wykonawca Budimex ma duże doświadczenia nie tylko w realizacji podobnych kontraktów, na które powołał się wielokrotnie w złożonych wyjaśnieniach, ale również doświadczenie związane z udziałem w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane – wielokrotnie składał wyjaśnienia cenowe i postępował z goła odmiennie od tego, jak uczynił to w przedmiotowym przetargu. Odwołujący zaznaczył, że również biegły rzeczoznawca powołany przez Zamawiającego zdyskwalifikował wyjaśnienia Budimex, stwierdzając w opinii z 4 stycznia 2023 r., że nie ma możliwości zweryfikowania wyjaśnień oferenta. Odwołujący podniósł, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy pozostają argumenty Budimex podnoszone w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r., dotyczące bezzasadności wezwania Zamawiającego, z tego powodu, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego nie stanowi wiarygodnego odniesienia. Takie stanowisko jest co do zasady sprzeczne z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast rzeczywiście regulacja ta nie jest bezwzględna. To znaczy art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine umożliwia Zamawiającemu w przypadku gdy rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia odstąpienia od wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pomimo zniżenia o co najmniej 30% w stosunku do wartości zamówienia, czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Natomiast w realiach niniejszego postępowania taka sytuacja nie miała miejsca. Zamawiający nie odstąpił od wezwania, tylko wezwał do wyjaśnień cenowych Budimex i tym samym przerzucił na niego obowiązek wykazania, że cała cena została skalkulowana w sposób prawidłowy. Budimex nie zaskarżył wezwania. Odwołujący zaznaczył, że o realności ceny oferty Budimex nie mogą świadczyć ceny innych ofert, czy też wyjaśnienia cenowe innego wykonawcy. Wówczas bowiem pozbawiona znaczenia byłaby sankcja za niewykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i złożenia dowodów, w sytuacji złożenia przez wyjaśnień, które miały jedynie pozór wyjaśnień cenowych na pierwsze wezwanie oraz w sytuacji gdy zrezygnował on z inicjatywy dowodowej w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na premedytację w tym zakresie wskazuje postępowanie samego wykonawcy, który na pierwsze wezwanie złożył jawne ogólne wyjaśnienia, a na drugie wezwanie złożył już wyjaśnienia, które utajnił, musiały one w związku z tym zawierać już konkrety umożliwiające weryfikację ceny. Wprawdzie art. 224 ustawy Pzp nie stanowi, że zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych jednokrotnie, ale przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalisty, a także z uwagi na zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co do zasady należy kierować jednokrotnie. O tym czy jest możliwość kierowania do wykonawcy dalszych wezwań do wyjaśnień cenowych decydują okoliczności danego postępowania. Zamawiający może wezwać do dalszych wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Zdaniem Odwołującego, drugie wezwanie do wyjaśnień z 5 stycznia 2022 r. było ponowieniem pierwszego. Nie zmienia oceny w tym zakresie okoliczność, że Zamawiający w drugim wezwaniu, poza ponownym wezwaniem do wyjaśnienia i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych, zwrócił się do wykonawcy również z nowym żądaniem wyjaśnienia treści oferty. Dotyczy to pkt 1 wezwania, w którym Zamawiający zażądał wyjaśnień odnośnie założenia „znacznej zmiany niwelety” przyjętego do oferty. Sam fakt ujawnienia sprzeczności oferty z warunkami zamówienia nie uzasadniał wezwania z pkt 2, które było wezwaniem do tego samego, do czego wzywał Zamawiający w pierwszym wezwaniu, tj.: - ppkt a (wskazanie zakresu prac, które wykonawca zamierza zrealizować z udziałem podwykonawców oraz zakresu prac, które zamierza zrealizować siłami własnymi) i ppkt b) (przedłożenie ofert podwykonawców) odpowiadał pkt 2 i 6 z pierwszego wezwania; - pkt c (zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy) oraz pkt d (zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie) odpowiadał pkt a i b z pierwszego wezwania. Odwołujący zaznaczył, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty sformułowane w pkt 1 było niecelowe w związku z tym, że oferta Budimex podlegała odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut nr VII Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia Budimex z 22 grudnia 2022 r. ujawniły sprzeczność zaoferowanego świadczenia w zakresie niwelety drogi z SWZ. Sprzeczność tę stwierdził sam Zamawiający, który w wezwaniu z 5 stycznia 2023 r. wskazał, że niweleta jest zawarta w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do Programu funkcjonalnoużytkowego i jest dokumentem wiążącym wykonawców na etapie składania ofert. Wykonawca zmieniając niweletę oferował świadczenia niezgodne z wiążącymi wymaganiami Zamawiającego. Również w zakresie prac projektowych będących przedmiotem zamówienia Zamawiający wymagał, aby projekty wykonawcze były zgodne z projektem budowlanym. Tak więc wykonawcy mieli jasny opis przedmiotu zamówienia, który nie dopuszczał swobody wykonawcy w tym zakresie (własnych koncepcji, czy własnych projektów). Odwołujący powołał się na postanowienia PFU (pkt 1.2.3. Zakres dokumentacji projektowej, 1.3. Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia ppkt 1.3.1. Informacje ogólne i 2.3. Wymagany zakres i forma dokumentacji projektowej ppkt d) oraz zawarty w Projekcie budowlanym branży drogowej szczegółowy opis rozwiązań branży drogowej – rozwiązania sytuacyjne i podniósł, że wynika z nich, że wykonawca nie był uprawniony kalkulować zmian Projektu budowlanego, tym samym nie był uprawniony zakładać zmianę niwelety i uwzględniać to w kalkulacji, gdyż byłoby to zmianą Projektu budowlanego. Bez znaczenia dla obowiązku kalkulowania niwelety takiej, jak ją opisał Zamawiający, pozostaje fakt, że zamówienie obejmuje również sporządzenia projektu technicznego branży drogowej dla rozbudowywanych skrzyżowań z ul. Lutosławskiego i ul. Kopycińskiego. Poprzez dokończenie/uzupełnienie projektu budowlanego Zamawiający rozumie opracowanie projektu technicznego branży drogowej (zgodnie z Prawem budowlanym jest to składowa projektu budowlanego) obejmującego dodatkowe relacje skrętne na skrzyżowaniach ul. Buforowej z ul. Lutosławskiego i ul. Kopycińskiego, zgodnie z rozwiązaniami przedstawionymi w projekcie zagospodarowania terenu oraz projekcie architektonicznobudowlanym, a zatem niweleta drogi na przebudowywanych skrzyżowaniach będzie musiała być dostosowana do drogi, w tym przypadku do ul. Buforowej, dla której Zamawiający przewidział konkretne rzędne. Ze specyfiki przedmiotowego zadania, które nie polega na budowie nowej drogi, tylko na budowie i rozbudowie w ramach infrastruktury drogowej istniejącej, wynika, że roboty będą musiały być dostosowane do niwelety istniejących ulic. Tym samym charakter robót objętych zamówieniem wyklucza optymalizację niwelety, nawet gdyby Zamawiający wyraźnie to dopuścił w specyfikacji. Dalej Odwołujący podniósł, że nie uprawniało wykonawcę do przyjęcia do oferty zmienionej niwelety okoliczność, na którą wskazał Zamawiający, tj. że w przypadku zmian czy odstępstw wymagana jest zgoda Zamawiającego. Dotyczy to bowiem etapu realizacji, a nie etapu ofertowania (który zakłada porównywalność ofert). Odwołujący wskazał, że projekt techniczny (PT) jest – oprócz projektu zagospodarowania terenu (PZT) i projektu architektoniczno-budowlanego (PAB) – jedną z części projektu budowlanego. PZT i PAB, udostępnione na etapie przetargu, uwzględniają już przebudowę skrzyżowań. PZT i PAB , które udostępniono i które będą w wersji końcowej z decyzją ZRID przekazane wykonawcy definiują jednoznacznie geometrię, rozwiązania wysokościowe (niweletę) i konstrukcję nawierzchni. Udostępniony na etapie przetargu projekt techniczny bez uwzględnienia skrzyżowań zawierał mało istotne z punktu widzenia kosztów detale konstrukcji nawierzchni i rysunki ze sprawdzeniem przejezdności. W związku z tym, że PT nie może być sprzeczny z PZT i PAB, a tylko je uzupełniać, zakres możliwych w PT rozwiązań, będących koncepcją wykonawcy, jest z góry zdeterminowany rozwiązaniami wskazanymi w PZT i PAB, a zatem nie ma żadnego wpływu na koszty. Ponieważ w PFU Zamawiający napisał o potrzebie uzupełnienia/dokończenia PT tak, aby uwzględniał on przebudowę skrzyżowań, nawet zupełnie nieistotne detale z PT udostępnionego na etapie przetargu, powinny być w PT uwzględniającym skrzyżowania zachowane. Zatem, dokończenie projektu budowlanego (projektu technicznego dla dwóch skrzyżowań) to praca projektowa w niewielkim zakresie, ponieważ dla wszystkich pozostałych dróg oraz pozostałych branż projekty techniczne już są wykonane. Tak więc, nie ma miejsca dla własnych koncepcji, gdyż są już jasne rozwiązania projektowe, wiążące wykonawcę, również w zakresie tych dwóch skrzyżowań. Poza tym, zakres przebudowy skrzyżowań, o który należy uzupełnić PT branży drogowej, obejmuje tylko poszerzenia istniejącej jezdni ulicy Buforowej więc pomijając fakt niewielkiego znaczenia tych robót na cenę, nie ma żadnych możliwości dowolnego kształtowania wysokościowego na poszerzeniach istniejącej jezdni. Nie ma też możliwości wprowadzania dla skrzyżowań zmian w zakresie konstrukcji nawierzchni, gdyż przekroje konstrukcyjne, również w zakresie skrzyżowań, zawarte są w PAB, który jest wiążący i nie podlega żadnym korektom (punkt 1.2.3 , strona 7 PFU – „Projekty wykonawcze powinny być opracowane zgodnie z projektem budowlanym , bez zgody Zamawiającego nie są możliwe żadne zmiany czy odstępstwa”). Odnosząc się do twierdzeń Budimex przedstawionych w wyjaśnieniach, Odwołujący podniósł, że Zamawiający przygotował i przekazał do przetargu projekt budowlany, a nie Koncepcję Programową, oferty wykonawców nie miały prawa powstać na podstawie własnych koncepcji zakładających znaczne zmiany, bo dostarczony przez Zamawiającego projekt budowalny był dla wykonawców wiążący i w zakresie określonym w PB nie dopuszczał żadnych zmian. Skoro oferta zakłada znaczną zmianę niwelety to po pierwsze, nie jest to zgodne ze SWZ, a po drugie, taka zmiana nie byłaby możliwa pod względem technicznym – zaprojektowana w PB niweleta jest niweletą docelowego torowiska tramwajowego i jej projektowanie podlega dużo większym ograniczeniom niż niwelety drogowe. Ponadto, na całej długości występuje bardzo dużo punktów stałych, do których niweleta przy zachowaniu wymagań technicznych dla linii tramwajowej musi się dowiązać: istniejąca jezdnia ulicy Bardzkiej i Buforowej, istniejące ciągi piesze i rowerowe, wąski pas rezerwy terenowej pozostawiony dla projektowanej jezdni, która w przyszłości stanie się torowiskiem tramwajowym, perony przystankowe, które muszą być dowiązane jednocześnie do istniejącej jezdni ulicy Buforowej i do projektowanej jezdni, duża ilość skrzyżowań i potrzeba wysokościowego dowiązania do rzędnych na ich wlotach, które projektowana jezdnia przecina, istniejące rondo na skrzyżowaniu z ulicą Terenową, gdzie konieczne było dowiązanie wysokościowe do wlotu ulicy Terenowej, linia kolejowa, gdzie konieczne było dowiązanie do wysokości toru na projektowanym przejeździe kolejowym, projektowana pętla autobusowa, a docelowo tramwajowo-autobusowa, wiadukt kolejowy, gdzie należało zachować wymaganą skrajnię, sieci uzbrojenia przechodzące poprzecznie przez rezerwę terenu dla projektowanej jezdni, dla których w miarę możliwości należało zachowywać wymagane przykrycie. Odwołujący wskazał, że wykonawca Budimex podał w wyjaśnieniach: „Należy przy tym mieć na uwadze, że ze względu na specyfikę niniejszego zamówienia – zamówienie realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (z elementami optymalizacji) – pewne założenia leżące u podstaw wyceny oferty mogą ulec zmianie (a z pewnością uszczegółowieniu) na etapie Projektowania, czy realizacji Robót, co jednak nie będzie prowadziło do zmiany treści złożonej oferty. Wykonawca zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z SWZ i obowiązującymi przepisami prawa. Nadto, Wykonawca, uwzględniając powyższe, w cenie ofertowej wycenił ryzyko związane z koniecznością zmiany niektórych założeń, o których mowa.” Zdaniem Odwołującego potwierdza to, że Budimex przyjął zmianę założeń projektu budowlanego, co oznacza, że oferta jest zgodna z SWZ. Odwołujący podniósł, że zawarte w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. stwierdzenie co do przyjęcia do oferty znacznej zmiany niwelety było oświadczeniem woli wykonawcy co do sposobu zrealizowania budowy i przebudowy dróg objętych zamówieniem, co wykluczało jakąkolwiek procedurę poprawy. Zwracanie się o wyjaśnienie tej kwestii do wykonawcy oznaczało negocjowanie przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na niedopuszczalny sposób sformułowania wezwania z 5 stycznia 2023 r. w zakresie pkt 1, które poza żądaniem wyjaśnień domaga się potwierdzenia uwzględnienia wymagań Zamawiającego w zakresie niwelety. Taki sposób sformułowania wezwania jest sugerujący. Wykonawca, który otrzyma takie wezwanie dokładnie wie co zrobić i jak udzielić odpowiedzi, by pozostać w przetargu. Nawet jeżeli Budimex w utajnionym wyjaśnieniu potwierdził uwzględnienie wszystkich wymagań SWZ, w tym tych odnośnie niwelety drogi, to takie oświadczenie jest niedopuszczalną, istotną zmianą treści oferty. Zarzut nr VIII (zarzut ewentualny) Odwołujący wskazał, że w zakresie bezzasadnego utajnienia wyjaśnień Budimex (pismo 11 stycznia 2023 r. oraz załącznik) aktualne pozostają argumenty przytoczone przez Odwołującego w zakresie bezzasadnego utajnienia wyjaśnień drugiego wykonawcy PRO – TRA. Odwołujący podniósł, że jawny dla wszystkich Projekt budowlany oraz wcześniejsze jawne wyjaśnienia cenowe w tym zakresie, w tym co do założeń przyjętych do oferty przez wykonawcę optymalizacji niwelety, wykluczało utajnienie dalszych wyjaśnień dotyczących tego tematu. Takie informacje jako informacje pochodzące z jawnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, wyjaśnienia cenowe, nawet przyjmując ich skonkretyzowanie na drugie wezwanie wciąż pozostaną informacjami na temat wyliczenia danej konkretnej ceny oferty za konkretne roboty budowlane, która pozostaje przecież jawna dla wszystkich z mocy prawa. Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Budimex jest nieprzekonujące. Wykonawca wartość gospodarczą przekazanych informacji opisał lakonicznie i zbiorczo, wskazując jedynie, że „przekazane informacje odnoszą się do szczegółowych kwestii związanych z zaoferowaną przez Wykonawcę ceną.” W odniesieniu do wartości gospodarczej Załącznika nr 1 wykonawca wskazał, że „dane zawarte w załączniku nr 1 (…) oznaczają zaangażowanie czasowe zespołu do spraw wycen obejmujące okres kilku miesięcy” oraz że „Jest to czas, w którym specjalnie dedykowany zespół osób w ramach organizacji strukturalnej Wykonawcy zajmuje się analizą warunków i wymagań określonych przez Zamawiającego w ramach dokumentacji postępowania i w którym określa każde z wymagań w dedykowaną danemu zagadnieniu pozycję w ramach Zestawienia Kosztów Zadania.” W zakresie załączonych ofert podwykonawczych wykonawca podał, że „stanowią uzupełnienie wyjaśnień zamieszczonych w części II niniejszego pisma” oraz że „większość ze złożonych ofert przez Podwykonawców zostało opatrzonych klauzulą poufności i stanowi tajemnicę handlową zarówno podwykonawcy, jak i Wykonawcy. Wykonawca nie został upoważniony do przekazywania ich szczegółów w zakresie nie wymaganym do spełnienia wszystkich wymogów Zamawiającego w celu pozyskania kontraktu.” Także, że „oferty te są bardziej szczegółowe i zawierają szereg pozycji, które bezpośrednio nie widnieją w Zestawieniu Zamawiającego”. Ponadto Budimex wskazał, że „Wykonawca wykazuje konkretną wartość gospodarczą powołując się właśnie na stopień skomplikowania przygotowanej oferty (wyłącznie na potrzeby dokonania przez Wykonawcę wyceny), a także czasowe zaangażowanie zespołu przygotowującego przekazywany formularz. Okoliczności te mają dla niego wymierną wartość w kontekście przygotowywania tej konkretnej jednostkowej oferty.” Odwołujący podniósł, że nie można uznać takiego uzasadnienia za wystarczające. Stwierdził, że szczegóły związane z zaoferowaną ceną są wciąż informacją o danej cenie za dany przedmiot zamówienia i trudno doszukać się tu waloru trwałego dla wykonawcy, a dla konkurencji możliwości wykorzystania tej informacji do walki konkurencyjnej w innych przetargach. Po drugie, informacja o czasie jaki poświęcił zespół do sporządzenia wyceny w danym postepowaniu również nie ma waloru trwałego dla wykonawcy, a dla konkurencji możliwości wykorzystania tej informacji do walki konkurencyjnej w innych przetargach. Po trzecie, zastrzeżenie poufności w ofertach podwykonawczych nie oznacza wykazania wszystkich przesłanek a art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w stosunku do oferty podwykonawczej. Tajemnica handlowa to nie to samo, co tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie koresponduje z realiami niniejszego postępowania. Zamawiający po pierwsze, żądał wyjaśnień w zakresie treści oferty, w związku z jawną informacją Wykonawcy w pierwszych wyjaśnieniach o przyjęciu założenia niezgodnego z warunkami zamówienia, tj. z projektem budowlanym sporządzonym przez Zamawiającego na potrzeby danego zamówienia. Zarówno przyjęte przez wykonawcę BUDIMEX założenie do oferty w tym przedmiocie jak i Projekt budowlany, z którym oferta powinna być zgodna, zostały w danym postępowaniu ujawnione. Skoro przedmiotem dalszych wyjaśnień miało być sprecyzowanie informacji jawnej i potwierdzenie zgodności z warunkami danego konkretnego zamówienia jawnej oferty, trudno doszukiwać się w tym wartości gospodarczej, skoro są to informacje z danego konkretnego postępowania, jawne dla wszystkich. Ponadto, charakter niniejszego zamówienia, realizacja robót budowlanych na podstawie Projektu budowlanego dostarczonego przez Zamawiającego nie daje swobody wykonawcom, w zakresie urzeczywistnia własnych koncepcji i projektów. Zdaniem Odwołującego Budimex powołał się na nieaktualne poglądy prawne, zgodnie z którymi ustawodawca, posługując się w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sformułowaniem „inne informacje posiadające wartość gospodarczą” automatycznie przesądził, że informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa zawsze taką wartość posiadają”. Odwołujący podniósł, że z przepisu tego nie wynika automatyzm, a informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa również muszą posiadać wartość gospodarczą, aby zostać skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co do możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się zasadę minimalizacji informacji zastrzeganych (tylko tyle ile jest potrzebne do pogodzenia zasady jawności postępowania i ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa). Oznacza to precyzyjne zastrzeganie konkretnych informacji, a nie całych dokumentów. Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie ocenia czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem Zamawiającego jest zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego bezzasadnego utajnienia wyjaśnień Budimex z 11 stycznia 2023 r., Odwołujący podniósł, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynika to przede wszystkim z faktu, że cena oferty wykonawcy odbiegała o około 40% od szacunkowej wartości zamówienia. Nadto cena oferty była znacznie niższa od ceny ofert sklasyfikowanych na miejscu 3 i 4. Ponadto, biorąc pod uwagę, że wykonawca Budimex założył znaczną zmianę niwelety, nie uwzględniając wymagań Zamawiającego, który nie dopuścił optymalizacji na etapie ofertowania, należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Jednocześnie, nie istnieją okoliczności faktyczne umożliwiające wykazanie realności takiej ceny. W związku z powyższym, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy z uwagi na to, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a wykonawca nie wykazał realności takiej ceny. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpi wykonawca PRO-TRA Building Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Budimex S.A. z uwagi na fakt, że Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu tych zarzutów, a wykonawca Budimex nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut główny, dotyczący niezasadnego zastrzeżenia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Pismem z 7 grudnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie lub jej istotnych części składowych. W dniu 20 grudnia 2022 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w ramach których przedstawił: pismo przewodnie ze wstępem do wyjaśnień merytorycznych, załącznik nr 1 – wyjaśnienia szczegółowe, Politykę ochrony informacji, oferty cenowe kontrahentów oraz kosztorysy szczegółowe na roboty drogowe. Przystępujący zastrzegł wyjaśnienia w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Poza przytoczeniem treści regulacji prawnych oraz przedstawieniem cytatów z orzecznictwa, Przystępujący przedstawił argumentację, mającą uzasadniać zasadność zastrzeżenia, którą Zamawiający ujawnił w następującym zakresie: Wykonawca wskazuje, iż cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone wyjaśnienia, z uwagi na brak przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, zostały oparte na przedmiarach sporządzonych na zlecenie Wykonawcy przez zewnętrzne biuro projektowe, za stosowne wynagrodzenie. Przedmiary te w połączeniu z indywidualnie wynegocjowanymi cenami j'ednostkowymi materiałów, stanowią informację posiadającą wartość gospodarczą, zatem mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Ujawnienie informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 PZP, stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. (...) Wykonawca wskazuje, że w stosunku do zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji powyższe przesłanki zostały spełnione. Zastrzegane informacje mają przede wszystkim charakter informacji organizacyjnych Wykonawcy i posiadają dla niego wartość gospodarczą. Nie może budzić wątpliwości, iż przedmiotowe wyjaśnienia wraz z obliczeniami mają taki charakter, prezentują bowiem, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany oraz na jakiej podstawie Wykonawca był w stanie zaoferować taką, a nie inną cenę (cenę konkurencyjną względem innych wykonawców). Co więcej, zastrzegane przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje, przedstawiają wartość gospodarczą nie tylko dla samego Wykonawcy, ale także dla każdego wykonawcy działającego w branży budowlanej, nie zostały one ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Złożenie oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego było poprzedzone analizą rynku oraz zebraniem ofert od potencjalnych dostawców i podwykonawców, przy czym Wykonawca dzięki swojej wiarygodności finansowej, długiej i rzetelnej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, był w stanie wynegocjować bardzo korzystne warunki cenowe. Udostepnienie tych informacji wpłynie znacząco na pogorszenie pozycji Wykonawcy na rynku oraz obniży jego potencjał w zakresie konkurencji. Ponadto cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone wyjaśnienia, z uwagi na brak przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, zostały oparte na przedmiarach sporządzonych na zlecenie Wykonawcy przez zewnętrzne biuro projektowe, za stosowne wynagrodzenie. Przedmiary te w połączeniu z indywidualnie wynegocjowanymi cenami jednostkowymi materiałów, stanowią informacje posiadającą wartość gospodarczą, zatem mogą one stanowić tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Ujawnienie informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 PZP, stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. Skoro Wykonawca poniósł koszty sporządzenia ww. przedmiarów niedopuszczalne jest, aby z uwagi na ich upublicznienie mogły być wykorzystane przez innych oferentów, którzy takowych kosztów nie ponieśli. (...) Wykonawca, z racji odmiennego charakteru prowadzonej działalności (o czym szerzej w Wyjaśnieniach) może z pewnością konkurować wysokością kosztów ogólnych z konkurentami. Jednak nie jest to z pewnością jedyna okoliczność różnicująca poziom kosztów Wykonawcy i jego kontrahentów. Wykonawca zakłada, że drugim elementem różnicującym ten poziom jest właśnie wartość upustów (rabatów) uzyskiwanych w indywidulanych negocjacjach z lokalnymi podwykonawcami. Mimo, iż wszystkie firmy, które złożyły oferty w Postępowaniu w dużym zakresie korzystają z podwykonawców, Wykonawca zakłada, że to on uzyskuje najkorzystniejsze oferty z rynku, właśnie dzięki długiemu okresowi współpracy i indywidualnym negocjacjom oraz wypracowanym relacjom biznesowym. Kalkulacja ceny załączona do wyjaśnień zawiera szereg informacji na temat strategii budowania przez Wykonawcę ceny ofertowej, w tym informacje wskazujące na wysokość zakładanego przez Wykonawcę zysku, na koszty ponoszone przez Wykonawcę w związku z wykonywaniem działalności gospodarczej itd. Kalkulacja ta pokazuje, jak Wykonawca ustala koszty do poszczególnych grup robót, jak minimalizuje koszty określonych robót, j'ak grupuje i dzieli koszty wspólne dla większej ilości robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych grup robót, jak wycenia ryzyko i przypisuje je do poszczególnych grup robót. Kalkulacja ta wreszcie pozwolą na odtworzenie kosztów zatrudnienia podwykonawców, o czym mowa była powyżej. Informacje te mają w sposób oczywisty wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem przewagę konkurencyjną na rynku buduje się także poprzez przyjęcie odpowiedniej strategii budowania ceny ofertowej, w tym poprzez minimalizację kosztów własnych i racjonalną wycenę wysokości marży przypisanej danemu zadaniu. Dobór dostawców i podwykonawców, a co za tym idzie strategii pozyskiwania materiałów oraz sposobu realizacji robót, tak z uwagi na wysokość przysługujących im wynagrodzeń, j'ak i treść pozostałych postanowień zawartych w umowach, zdradza konkurentom przemyślaną i sprawdzoną, właściwą wyłącznie Wykonawcy, strategię kalkulacji ceny przyjętą na etapie ubiegania się o zamówienie oraz warunki dostępne wyłącznie Wykonawcy. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów składających się na taktykę, pozwalającą zaoferować wykonawcom korzystną cenę ofertową, gwarantującą mu osiągnięcie maksymalnego zysku na etapie realizacji zamówienia. Jak wynika z doświadczeń Wykonawcy, przedsiębiorcy o zbliżonych do Wykonawcy cechach, prowadzący działalność na podobną skalę, tj. posiadający podobne doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są w stanie nawiązać tak atrakcyjnych cenowo warunków współpracy z dostawcami, także z uwagi na obszar działalności Wykonawcy jako firmy budowlanej działającej na lokalnym rynku. Innymi słowy, tylko taki dobór kontrahentów oraz zasad współpracy, jakie zostały ustalone przed złożeniem oferty, pozwoliły Wykonawcy zaoferować konkurencyjną ofertę, przy równoczesnym spełnieniu wszelkich oczekiwań Zamawiającego. W tym kontekście podkreślić także należy, że Dostawcy i Podwykonawcy, z którymi Wykonawca współpracuje, nie są powszechnie znani na rynku budowlanym. Tym samym ujawnienie firm dostawców oraz ich ofert naraziłoby Wykonawcę na istotny uszczerbek będący wynikiem nawiązania kontaktu z tymi lokalnymi firmami przez konkurentów rynkowych Wykonawcy składających oferty w Postępowaniu. Należy bowiem wskazać, iż również treści ofert dostawców i podwykonawców są objęte tajemnicą ich przedsiębiorstwa. Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez Wykonawcę sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jak również przyjętych sposobów wyceny ryzyka, którego nie da się zminimalizować, a więc takich „informacji praktycznych”, które wykonawca wypracował w toku prowadzenia działalności gospodarczej (wynikających z doświadczeń Wykonawcy) i nie udostępnia ich podmiotom trzecim. Jak wynika z powyższego, Wykonawca przedstawił wyczerpujące i konkretne parametry determinujące cenę lub koszt. Zaoferowana cena została poparta szczegółowymi dowodami w postaci kalkulacji indywidualnych, wskazania dostawców materiałów i cen materiałów, ofert podwykonawców. Wykonawca przedstawił konkretne okoliczności dające mu możliwość zaoferowania ceny niższej niż konkurencja. (...) W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach nie są informacjami powszechnie dostępnymi, a Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Wykonawca podkreśla, że zastrzegana część Wyjaśnień stanowi zbiór informacji zebranych i zestawionych ze sobą dla potrzeb wykazania rynkowego charakteru ceny zaoferowanej w Postępowaniu. Informacje w takim zestawieniu (zbiorze) nie są ujawniane nikomu poza Zamawiającym i nie są też powszechnie znane. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie ograniczona liczba pracowników Wykonawcy -osoby odpowiedzialne za przygotowanie danej oferty (w zakresie, w jakim dostęp ten jest niezbędny do złożenia poprawnej formalnie oferty), osoby odpowiedzialne za sporządzenie niniejszego opracowania (osoba przewidziana do zarządzenia zamówieniem, w razie jego uzyskania) oraz zarząd Wykonawcy. Lista osób, które uczestniczyły w przygotowaniu niniejszego opracowania, w załączeniu (dokument ten zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na okoliczność, iż zawiera on dane osobowe pracowników Wykonawcy, a nadto stanowi gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionym u Wykonawcy i odpowiedzialnym za przygotowanie tego typu opracowań). Zaznaczyć należy, że z uwagi na sposób organizacji Wykonawcy (Wykonawca nie jest spółką korporacyjną o rozbudowanej strukturze administracyjnej) lista osób mających dostęp do zastrzeganych informacji jest bardzo krótka. Mówiąc o ograniczeniach w dostępie pracowników Wykonawcy i innych osób do zastrzeganych informacji wskazać należy, że Wykonawca stosuje ograniczenia organizacyjne związane z przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerze, itp. Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych informacji jest także jednym z obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają na osobach pracujących na rzecz Wykonawcy. W załączeniu Wykonawca przedkłada także następujące dokumenty: Deklarację w przedmiocie Polityki Ochrony Informacji, Politykę Ochrony Informacji oraz Zobowiązania do zachowania poufności podpisane przez osoby, które mają u Wykonawcy wgląd do informacji zastrzeganych (podkreślając, że dokumenty te również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, jako chronione przez Wykonawcę przed ujawnieniem informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające wartość gospodarczą i organizacyjną). W odniesieniu do przedmiarów sporządzonych na zlecenie Wykonawcy, wykazuje, iż w umowie między Wykonawcą a Projektantem zastrzeżono, iż projektant nie j'est upoważniony do przekazania (ujawnienia) opracowanych przedmiarów innym podmiotom, co wiązało się z koniecznością zapłaty przez Wykonawcę wyższego wynagrodzenia dla projektanta. (...) Pismem z 5 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W dniu 11 stycznia 2023 r. Przystępujący złożył dodatkowe wyjaśnienia, wskazując m.in.: W pierwszej kolejności PRO-TRA BUILDING sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zastrzega w trybie art. 18 ust. 3 PZP całą treść (tj. Załącznik nr 1 do niniejszego pisma i załączniki do niego) dodatkowych wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Szczegółowe wyjaśnienie i uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa zostało zawarte w wyjaśnieniach - piśmie z dnia 20.12.2022 r. nr 19/12/2022. Wykonawca zawarte w piśmie z dnia 20.12.2022 r. nr 19/12/2022 uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rozciąga również na dodatkowe wyjaśnienia zawarte w załączniku Nr 1 do niniejszego pisma. W szczególności Wykonawca wskazuje, iż cała kalkulacja ceny ofertowej oraz przedłożone dodatkowe wyjaśnienia, z uwagi na brak przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego, zostały oparte na przedmiarach sporządzonych na zlecenie Wykonawcy przez zewnętrzne biuro projektowe, za stosowne wynagrodzenie. (.) w Załączniku nr 1 do niniejszego pisma Wykonawca w jeszcze bardziej szczegółowy sposób (choć już pierwotne wyjaśnienia były szczegółowe) wyjaśnił stosowane przez siebie zasady grupowania kosztów robót podobnych, a więc rozwiązania, jakie stosuje przy kalkulowaniu cen ofertowych w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowią jego know how, co dodatkowo potwierdza, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą dla Wykonawcy. (.) W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że: odtajnia treść pisma przewodniego nr 19/12/2022 w zakresie zgodnym z załącznikiem do niniejszego pisma tzn. utajnia zakres informacji zaczerniony a zastrzeżenie przez Wykonawcę pozostałej części pisma (pola niezaczernione) uznaje za bezskutecznie utajnione i informuje, że dokonuje ich odtajnienia. Zakres odtajnionych zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma przez Zamawiającego informacji nie zawiera żadnych danych, które można by było uznać za posiadające wartość gospodarczą dla Wykonawcy, a tym samym zawarte w ww. piśmie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wstęp do wyjaśnień merytorycznych ceny nie zawiera informacji posiadających przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie Zamawiający nie ujawnił złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W pierwszej kolejności wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważenia wymaga, że wprowadzając obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy Pzp dokonana 29 sierpnia 2014 r.), w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, a w znacznej części także w postepowaniach na innego rodzaju zamówienia. Istotna część uzasadnienia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, poparte cytatami z orzecznictwa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawione uzasadnienia zawierają w zasadzie deklaracje wykonawcy o istnieniu takiej wartość, przy czym wartość ta – w ocenie Izby – nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. Po pierwsze, Przystępujący nie wykazał, które konkretnie informacje i w jaki sposób pokazują, jak Przystępujący organizuje proces budowlany oraz w jaki sposób może to być wykorzystane ze szkodą dla niego przez innych wykonawców. Niewystarczające jest ogólnikowe stwierdzenie, że przedmiotowe wyjaśnienia wraz z obliczeniami mają taki charakter, prezentują bowiem, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces budowlany oraz na jakiej podstawie Wykonawca był w stanie zaoferować taką, a nie inną cenę. Nie jest przy tym niczym niestandardowym poprzedzenie sporządzenia oferty analizą rynku i zebraniem ofert od potencjalnych dostawców i podwykonawców – jest to działanie podejmowane przez każdego wykonawcę. Przyjęcie takiej argumentacji prowadziłoby do nieakceptowalnego wniosku, że zaprezentowanie rozbicia ceny ofertowej dla poszczególnych pozycji podlegających wycenie czy składników kosztotwórczych może co do zasady pozostawać w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawne. Z uzasadnienia nie sposób powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat obliczenia przedstawione przez Przystępującego w tym postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać i w jaki sposób mogłaby ona być wykorzystana przez innych wykonawców w przyszłości, w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. To samo dotyczy warunków współpracy Przystępującego z jego kontrahentami. Również w tym przypadku nie wykazano, w jaki sposób inni wykonawcy mogliby z tej wiedzy skorzystać w tym lub w przyszłych postępowaniach. Jeśli Przystępujący – jak sam twierdzi – dzięki swojej wiarygodności finansowej, długiej i rzetelnej współpracy z dostawcami i podwykonawcami, był w stanie wynegocjować bardzo korzystne warunki cenowe, to powinien wykazać, jak mógłby to utracić na rzecz innych wykonawców poprzez ujawnienie tych informacji. Trudno też zakładać, że podwykonawcy biorący udział w realizacji części zamówienia publicznego pozostaną w przyszłości nieujawnieni. W odniesieniu do dostawców zauważenia wymaga natomiast, że Przystępujący nie wykazał, aby realizacja zamówienia wymagała dostaw unikatowych czy szczególnie trudnych do zrealizowania, z których dostępnością są problemy lub które realizowane są przez nieznane wykonawcom działającym w branży podmioty. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są typowe roboty budowlane, niecharakteryzujące się szczególną skalą czy skomplikowaniem, argumentację Przystępującego w tym zakresie należy uznać gołosłowną i nieprzekonującą. W kwestii zastrzeżenia przedmiarów robót zauważyć należy, że art. 16 ustawy Prawo autorskie stanowi, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do: 1) autorstwa utworu; 2) oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo do udostępniania go anonimowo; 3) nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania; 4) decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności; 5) nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Zgodnie z art. 17 tej ustawy, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu. Przepisy te określają prawa autora utworu, których naruszenie nie może polegać na samym zapoznaniu się z treścią utworu. Nie sposób uznać, że Zamawiający ujawniając niezasadnie zastrzeżoną tajemnicę podlegałby odpowiedzialności za naruszenie praw twórcy utworu (ujawnienie takie jest bowiem ustawowym obowiązkiem Zamawiającego), czy też, że wykonawca naruszyłby te prawa wyłącznie przez zapoznanie się z treścią utworu, jeżeli nie łączyłoby się to z jego nieuprawnionym w świetle prawa autorskiego wykorzystaniem. Niezależnie od powyższego, nie zostało wykazane, jak przedmiary mogłyby być użyte przez innych wykonawców. Oczywistym jest, że nie mogłyby one być wykorzystane w innych postępowaniach, skoro zostały sporządzone dla potrzeb konkretnego zamówienia. Nie sposób też dopatrzeć się możliwości ich wykorzystania w przedmiotowym postępowaniu, oferty dla tego zamówienia zostały już bowiem skalkulowane przez wykonawców ubiegających się o jego udzielenie, którzy musieli sporządzić własne przedmiary (co wykazał Odwołujący przedstawiając swoje przedmiary). Następnie stwierdzić należy, że Przystępujący nie wykazał, które informacje ujawniają jego bliżej niesprecyzowane knowhow, w tym nieznany innym sposób minimalizowania ryzyka oraz kosztów robót budowlanych. Argumentacja przedstawiona w tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Tym bardziej za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przekazanych przez Przystępującego dokumentów w postaci Deklaracji w przedmiocie Polityki Ochrony Informacji oraz Polityki Ochrony Informacji W odniesieniu do tych dokumentów Przystępujący ograniczył się do stwierdzenia, że: dokumenty te również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, jako chronione przez Wykonawcę przed ujawnieniem informacje organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające wartość gospodarczą i organizacyjną. Należy więc stwierdzić, że w tym zakresie Przystępujący nie przedstawił de facto żadnego uzasadnienia. Z kolei w odniesieniu do podpisanych zobowiązań do zachowania poufności Przystępujący wskazał, że stanowią one gotową bazę danych o zespole osób zatrudnionym u Wykonawcy i odpowiedzialnym za przygotowanie tego typu opracowań. W ocenie Izby trudno te dokumenty uznać za bazę o zespole Przystępującego, biorąc pod uwagę, że obejmują one jedynie 7 osób, z których dwie to Prezes i Wiceprezes Zarządu, ujawnieni w dokumentach rejestrowych spółki. Przystępujący nie wykazał, jak informacja o pozostałych pięciu osobach może być wykorzystania przez innych wykonawców ze szkodą dla niego, w szczególności nie wykazał, że są to osoby o unikalnych kompetencjach, szczególnie poszukiwani na rynku pracy. Nie zostało również wykazane, że fakt zatrudnienia u Przystępującego nie jest przez te osoby ujawniany na rynku pracy czy chociażby w serwisach społecznościowych związanych z rynkiem pracy. Ponadto niezrozumiałe jest informowanie Zamawiającego przez Przystępującego, że ujawnienie informacji przedstawionych w wyjaśnieniach stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. Przystępujący zdaje się nie dostrzegać, że Zamawiający jest podmiotem ustawowo uprawnionym i zobowiązanym do oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i w przypadku niedostatecznego wykazania przesłanek jej zastrzeżenia jest prawnie zobligowany do ujawnienia informacji. Wobec tego wykazywanie przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno przybierać formy informowania Zamawiającego, że jeżeli zastrzeżone informacje ujawni, to popełni czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że podnosząc zarzut nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zobowiązany był uprawdopodobnić zasadność zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. Abstrahując w tym miejscu od tego, że w przypadku rażąco niskiej ceny ciężar dowodu nie spoczywa na Odwołującym, zauważenia wymaga, że oba te zarzuty mają charakter merytorycznie rozłączny, a związek między nimi polega na tym, że skuteczne wykazanie bezzasadności utajnienia wyjaśnień pozwala wykonawcy na ocenę zasadności podniesienia zarzutu rażąco niskiej ceny. W związku z tym za racjonalne i prawidłowe należy uznać takie skonstruowanie zarzutów, jak to zrobił Odwołujący, tj. podniesienie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa jako zarzutu głównego, przy jednoczesnym sformułowaniu zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jedynie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego. Pozwala to z jednej strony na zapewnienie sobie możliwości oceny, czy zarzut rażąco niskiej ceny podnieść, a jeśli tak – jaką przedstawić argumentację i dowody, z drugiej strony zabezpiecza wykonawcę przed uniemożliwieniem skorzystania ze środków ochrony prawnej co do rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdyby tajemnica wyjaśnień został utrzymana wyrokiem Izby. Za bezzasadne Izba uznała stanowisko Przystępującego, który podał w wątpliwość istnienie wpływu ewentualnego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Dla uwzględnienia odwołania wystarczające jest więc istnienie potencjalnego jedynie wpływu na wynik postępowania, jeżeli byłby on istotny. Biorąc pod uwagę, że ujawnienie wyjaśnień może umożliwić wykonawcy skuteczne podniesienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, czego konsekwencją byłoby odrzucenie oferty Przystępującego, a więc zmiana wyniku postępowania, w ocenie Izby nie ulega żadnej wątpliwości, że naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp przez nieujawnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ma potencjalny, istotny wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie wymaga szczególnego wykazania, w szczególności polegającego na uprawdopodobnieniu, że zarzut rażąco niskiej ceny jest zasadny. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego, rozpoznaniu przez Izbę nie podlegał zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zarzut ten miał bowiem charakter ewentualny – zgodnie z wyraźnym oświadczeniem Odwołującego został on podniesiony jedynie na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego objęcia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 38 …

…Sygn. akt:KIO 1419/25 KIO 1424/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50304 Wrocław (sygn. akt KIO 1419/25), B.w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź (KIO 1424/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120 A, 07-410 Ostrołęka, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa- uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1419/25 oraz KIO 1424/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1424/25, orzeka: I. KIO 1419/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-4 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dodatkowych wyjaśnień, uszczegółowiających wyjaśnienia z dnia 21 lutego 2025 r., dotyczące kalkulacji ceny oferty. 2.Kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce oraz w części ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. , tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 167 zł 01 gr (słownie: dwa tysiące sto sześćdziesiąt siedem złotych jeden grosz) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., tytułem dojazdu na posiedzenie; 2.2.zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., kwotę 10 383 zł 51 gr (słownie: dziesięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt trzy złote jeden grosz); II. KIO 1424/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-4 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dodatkowych wyjaśnień, uszczegółowiających wyjaśnienia z dnia 21 lutego 2025 r., dotyczące kalkulacji ceny oferty. 2.Kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce oraz w części ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 386 zł 40 gr (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., tytułem dojazdu na posiedzenie oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej; 2.2.zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., kwotę 9 001 zł 90 gr (słownie: dziewięć tysięcy jeden złoty dziewięćdziesiąt groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt:KIO 1419/25 KIO 1424/25 Uzasadnienie Zamawiający, Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 29/2024 pod numerem 84293 – 2024 z dnia 09.02.2024 r. Zamawiający w dniu 04.04.2025 r. przekazał wykonawcom i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider), Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Hospital Service sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu oraz oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Łodzi. KIO 1419/25 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. (lider), IMPEL FACILITY SERVICES sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu, (zwane dalej „Konsorcjum Impel”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - czynności odrzucenie oferty Odwołującego gdyż: a) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - za brak dysponowania dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi; b) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 Pzp; c) zawiera błędy w obliczeniu ceny – nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, błędnie zaoferowana cena jednostkowa usługi w poz. 2 Pomoc w opiece nad pacjentem; d) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów – ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż do obliczenia ceny ofertowej wykonawca nie zastosował stawki VAT wskazanej w SW Z, a poprawnie ww. omyłki w obliczeniu ceny jest niemożliwe w stanie faktycznym niniejszego postępowania; - niegodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechania unieważnienie postępowania, pomimo, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają unieważnieniu; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia - za brak dysponowania dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi – podczas, gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a liczebność zespołu zaoferowanego do realizacji zamówienia spełnia wymogi SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewykazanie przez Odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu, podczas, gdy cena zaoferowana przez Odwołującego oraz koszty nie są rażąco niskie, a Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach kalkulacji ceny wykazał realność i prawidłowość zaoferowanej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny – nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, błędnie zaoferowana cena jednostkowa usługi w poz. 2 Pomoc w opiece nad pacjentem – podczas, gdy Odwołujący zastosował do obliczenia ww. ceny stawkę podatku VAT, zgodną z obowiązującymi przepisami podatkowymi oraz stawkę wskazaną przez Zamawiającego w SWZ; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, tj. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – podczas, gdy oferta Odwołującego nie narusza ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym w szczególności nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest ważna; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ww. wykonawca obliczył cenę za Transport posiłków oraz pozostały transport (niewymieniony w pkt 3a) Formularza cenowego cz. 1 (..) wyłącznie przy zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT podczas, gdy zgodnie z treścią SW Z, cena ta powinna zostać obliczona m.in. z zastosowaniem stawki podatku VAT 23%, skutkiem czego oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza i tym samym naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 6) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 16 Pzp, poprzez sprzeczny z ustawą Pzp oraz bezpodstawny wybór oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider), Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o o., (dalej zwany Konsorcjum Ever) jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1 – 4: 7) art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 255 pkt 2 zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że wszystkie oferty złożone w postepowaniu podlegają odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako: a) niezgodnej z warunkami zamówienia; b) zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zawierającej błędy w obliczeniu ceny; d) złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów 3) odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Ever, jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ważnych i nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu; 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie zarzutów ewentualnych, dla zarzutu postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutów n 1 - 4, 6) nakazanie unieważnienia i uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie unieważnienia postępowania, gdyż w postępowaniu nie została złożona żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje lub co najmniej może spowodować, że oferta Odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu oraz oferta z najkorzystniejszym bilansem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę. Odwołujący zaoferował ponadto, wymaganą w kryteriach oceny ofert, jakość usługi, która powinna skutkować przyznaniem jego ofercie maksymalnej ilości punktów. Odwołujący wskazał, że wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą ocena ofert, złożonych w postępowaniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona przez Odwołującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W zakresie dotyczącym unieważnienia postepowania Odwołujący oświadczył, iż w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i unieważnienia postępowania zamierza ubiegać się i będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w nowo rozpisanym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia u tego samego Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego doszło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona. Jednocześnie druga oferta pozostająca w postępowaniu również podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność oferty z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w postępowaniu. W związku z tym, w przedmiotowym postępowaniu nie pozostaje już żadna oferta, która nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, to odrzuciłby również ofertę złożoną przez Konsorcjum Ever i unieważniłby przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wówczas Odwołujący mógłby się ubiegać o udzielenie zamówienia w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości m.in. wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 w sprawie Archus, wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, w sprawie Manova, C-336/12, w sprawie Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, C-689/13, w sprawie C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH), w sprawie C-100/12 (Fastweb). 1.BEZPODSTAW NE ODRZUCENIE OFERTY ODW OŁUJĄCEGO JAKO NIEGODNEJ Z WARUNKAMI ZAMÓW IENIA BRAK DYSPONOWANIA DOSTATECZNIE LICZNYM PERSONELEM Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z dn. 04.04.2025 r. uzasadnił, że odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Odwołujący nie dysponuje dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi. Zamawiający wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien skierować do prawidłowej realizacji usługi 172 osoby zatrudnione na pełen etat, jest to ilość bez uwzględnienia osób zatrudnianych na zastępstwa podczas absencji chorobowych i urlopów. A przy skierowaniu osób niepełnosprawnych, które to wskazał Wykonawca do realizacji usługi liczba ta powinna być adekwatnie zwiększona, w zależności od ilości osób niepełnosprawnych, ich możliwości psychofizycznych, warunków pracy w szpitalu oraz wynikających z ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wymiar czasu pracy osób z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem szczególnym wynosi dla jednej osoby 7 godzin dziennie (ilość osób została zastrzeżona przez Wykonawcę). Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne, niezgodne z ustawą i wadliwe, gdyż SW Z, w nie zawiera treści, która zobowiązywałaby wykonawcę do skierowania do realizacji usługi zespołu stu siedemdziesiąty dwóch (172) osób zatrudnionych na pełen etat. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie przywołał postanowienia SW Z oraz nie wskazał, w którym konkretnie miejscu SW Z znajdują się postanowienia zobowiązujące wykonawców do realizacji usługi przez 172 osób zatrudnionych na pełen etat. Informacja, że do wykonania zamówienia wymagane była ww. 172 osoby zatrudnione na pełen etat jest gołosłowna, a ponadto nieprawdziwa i niezgodną z treścią SWZ. Odwołujący powołał się na wyjaśnienia Zamawiającego z dn. 21.10.2024 r. Odwołujący zaznaczył, że nieprawdziwym i niegodnym z treścią SW Z jest stanowisko Zamawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że wykonawca w zespole skierowanych do realizacji zamówienia powinien był uwzględnić dodatkową liczbę osób. „Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Min. 160 osób wynika z prezentowanej tabeli określonej w Załączniku Nr 4 do SW Z i umowy Zakres usług, która stanowi minimalne wymagane zabezpieczenie osobowe niezbędne do zrealizowania usługi w komórkach organizacyjnych Szpitala. Wykonawca szacując ilość osób musi uwzględnić również osoby nieujęte w prezentowanej tabeli z Załącznika nr 4 do SW Z i umowy, ale niezbędne do właściwego wykonywania usługi min. osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ.” Odwołujący podkreślił, że pytający zadawał ww. pytanie oczekując potwierdzenia, że wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić minimum 176 pełnych etatów, wynikających z minimalnej organizacji pracy, na które Zamawiający – jak wynika z przywołanej odpowiedzi – nie udzielił ww. potwierdzenia. Określenie ilości osób - ponad minimum określone w SW Z (160 osób) - wyznaczonych do m.in.do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. pozostało zgodnie z literalną treścią ww. odpowiedzi, pozostawione w gestii wykonawcy. O powyższym świadczy chociażby następujący fragment ww. odpowiedzi: „Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ”. Wobec powyższego, skoro Odwołujący, wykazał w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, że uwzględnił w cenie ofertowej koszt zatrudnienia 165,6 etatu do wykonania zamówienia, to pomiędzy ofertą Odwołującego a warunkami zamówienia nie ma niezgodności. Odwołujący zauważył, że twierdzenie Zamawiającego stoi w sprzeczności z ostateczną treścią SW Z, która wynika z ww. wyjaśnień treści SW Z z dnia 21.10.2024 r. oraz także sprzeczne z innymi (wcześniejszymi) wyjaśnieniami treści SWZ udzielonymi przez Zamawiającego. Zamawiający w toku postępowania konsekwentnie wyjaśniał, że: 1) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 13 pyt. 18 i 19 Pytanie 18 Zgodnie z rodz. XI ust. 4 tiret. 1 Zamawiający wymaga aby cena jednostkowa netto za cały przedmiot zamówienia zawierała średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Prosimy o potwierdzenie, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z i wyrokiem KIO tj. Zamawiający potwierdza, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Pytanie 19 Prosimy Zamawiającego o wskazanie minimalnej ilości osób w przeliczeniu na pełne etaty niezbędnych do realizacji zamówienia, bez zastępstw. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. Zamawiający potwierdza, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. 2) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 18 pyt. 42 Pytanie 42 Czy brygadzista pełniący nadzór nad osobami świadczącymi usługę transportu wewnętrznego, może również wchodzić w skład brygadzistów, pełniących nadzór nad personelem sprzątającym i świadczącym usługę pomocy w opiece nad pacjentem? Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SWZ - tj. §1 pkt 8 i 10 Projektu umowy - tak może pełnić. 3) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 19 pyt. 18 Pytanie 18 Zamawiający kilkukrotnie w dokumentacji postępowania wskazał, że Wykonawca ma uwzględnić w cenie oferty 160 etatów (na cały etat). Natomiast z analizy tabeli organizacji pracy zamieszczonej w Załączniku nr 4 do SW Z wynika, że niezbędne do realizacji usługi jest zatrudnienie pracowników w liczbie 161 etatów. Do tej liczby należy doliczyć jeszcze personel do realizacji innych wskazanych w SWZ zadań, tj.: 1) Pracowników (sanitariuszy) do transportu pacjentów i badań laboratoryjnych i histopatologicznych 2) Pracowników do realizacji zadania dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP 3) Pracowników do realizacji zadania konserwacji podłóg/polimeryzacji 4) Pracownika do wydawania materiałów magazynowych 5) Pracownika do transportu mopów (brudnych z oddziałów i czystych do oddziałów) oraz materiałów do sprzątania 6) Pracownika do prania mopów 7) Pracownika do transportu zwłok Jeśli tak, to w jakiej liczbie Wykonawca zobowiązany jest zapewnić obsadę na stanowiskach od 1-7? Wykonawca wskazuje, że zgodnie z SW Z personel serwisu sprzątającego nie może opuszczać oddziałów, a wszelkie potrzebne materiały do pracy musi mieć dostarczone. Tak więc wskazanie 160 etatów w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistej ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi zgodnie z SWZ. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wskazanie ile etatów oraz w jakim wymiarze mają skalkulować Wykonawcy w cenie oferty. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. W gestii Wykonawcy leży ile osób zatrudni na stanowiska wymienione w pkt 1-7. Zamawiający określił minimalną wymaganą ilość. Ilość osób musi być wystarczająca aby zapewnić ciągłość usługi i terminowe wykonywanie poszczególnych czynności, np. pracownik zatrudniony do czynności transportu zwłok może również wykonywać inne czynności wyżej wymienione. 4) Odpowiedź 29.05.2024 r. str. 21 pyt. 37 Pytanie 37 Załącznik nr 4: „Wykonawca we własnym zakresie zapewni obsadę pracowników zajmujących się przygotowywaniem, sortowaniem i wydawaniem wszelkich zużywalnych środków czystości przekazywanych na poszczególne oddziały przez pracowników transportu”. Czy w związku z tym zapisem Zamawiający oczekuje zatrudnienia pracownika odpowiedzialnego za prowadzenie magazynu ze środkami czystości i materiałami do realizacji usługi? Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. Czynność ta może być jednym z zadań wykonywanych przez danego pracownika. Wykluczając pracowników serwisowych znajdujących się na oddziałach. 5) Odpowiedź z dn. 21.10.2024 r. Pytanie 1 Zamawiający wskazał w SW Z w rozdziale dotyczącym sposobu obliczenia ceny, że cena powinna uwzględniać m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób na pełny etat w obiekcie. Jednocześnie Zamawiający wymaga w SW Z zatrudnienia osób wykonujących czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem usługi na podstawie umowy o pracę. Ponadto Zamawiający nie dopuścił zatrudniania na umowy zlecenia ani osób w ramach zastępstw chorobowo urlopowych ani osób wykonujących prace okresowe jak np. mycie okien. Wykonawca wskazuje, że zgodnie z SW Z personel serwisu sprzątającego nie może opuszczać oddziałów, a wszelkie potrzebne materiały do pracy musi mieć dostarczone (pytanie 37 w pliku odpowiedzi z dnia 29.05) Tak więc wskazanie 160 etatów w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistej ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi zgodnie z SWZ. Z przeliczenia wymaganej obsady podanej w organizacji pracy przedstawionej przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SW Z (która dotyczy wyłącznie pracowników na oddziałach a zatem nie całej obsady wymaganej do realizacji zamówienia) wraz z uwzględnieniem dokonywanych w toku postępowania modyfikacji wynika, że na same prace na oddziałach wykonawca powinien zapewnić min. 161 pełnych etatów. Do tego wykonawca powinien doliczyć następującą niezbędną obsadę: 1.osoby sprawujące nadzór nad kontraktem (kierownik i brygadziści) – 4 pełne etaty; 2. pracowników (sanitariuszy) do transportu wewnętrznego czystego - pacjentów i badań laboratoryjnych i histopatologicznych itp. – 6 pełnych etatów 3. pracowników do realizacji zadania dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP - czynność ta nie może być wykonywana przez pracowników sprzątających na oddziale – 3 pełne etaty; 4. pracownika do wydawania materiałów magazynowych; do transportu mopów (brudnych z oddziałów i czystych do oddziałów) oraz materiałów do sprzątania; do prania mopów – 2 pełne etaty. Tym samym minimalna liczba pełnych etatów, która powinna być uwzględniona w kalkulacji z uwzględnieniem całego przedmiotu zamówienia wynosi 161 + 15 pełnych etatów z uwzględnieniem punktów 1 – 5 powyżej. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić minimum 176 pełnych etatów, wynikających z minimalnej organizacji pracy. Informacja ta jest niezbędna w celu zapewnienia porównywalności kalkulacji ofert przez poszczególnych wykonawców, w szczególności mając na uwadze fakt, że zamawiający nie dopuścił innych form zatrudnienia niż umowy o pracę, co ogranicza możliwe rozwiązania w tym zakresie. Jednocześnie koszty pracy stanowią istotną część składową ceny oferty zatem precyzje określenie wymagań Zamawiającego jest niezbędne. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Min. 160 osób wynika z prezentowanej tabeli określonej w Załączniku Nr 4 do SW Z i umowy Zakres usług, która stanowi minimalne wymagane zabezpieczenie osobowe niezbędne do zrealizowania usługi w komórkach organizacyjnych Szpitala. Wykonawca szacując ilość osób musi uwzględnić również osoby nieujęte w prezentowanej tabeli z Załącznika nr 4 do SW Z i umowy, ale niezbędne do właściwego wykonywania usługi min. osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że dokumenty zamówienia nie zawierają treści, zgodnie z którą wykonawca zobowiązany był zaoferować realizację usługi przez 172 osoby zatrudnione na pełen etat. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dn. 21.10.2024 r., która przesądza i ustala jednocześnie ostateczną treść SW Z, w tym zakresie, wykonawca zobligowany był zaoferować realizację usługi przez 160 osób zatrudnionych na pełen etat oraz dodatkowe osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienie przy zaangażowaniu osób 160 osób zatrudnionych na pełen etat oraz dodatkowo przez osoby zatrudnione w sumie na 5,6 etatu. Wobec powyższego, pomiędzy treścią warunków zamówienia, a treścią oferty Odwołującego nie ma żadnej sprzeczności a oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z, gdyż Odwołujący oświadczył, że powierzy realizację zamówienia osobom niepełnosprawnym, a wiadomym jest, że wymiar czasu pracy osoby niepełnosprawnej jest skrócony i nie wynosi 8 godzin dziennie - Odwołujący podniósł, że, stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i potwierdzenia w treści oferty Odwołującego ani w przepisach prawa. Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ. Oferta Odwołującego nie zawiera informacji, z której wynikałoby, że do realizacji zamówienia będą kierowane osoby niepełnosprawne, które otrzymały odmowę lekarza na wydłużenie czasu pracy lub też osoby, które odmówiły wystąpienia do lekarza z wnioskiem o wydłużenie czasu pracy. Wobec powyższego oferta Odwołującego nie zawiera treści, z której wynikałoby sprzeczność z SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 27.08.1997 o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych - przepisów o skróconym wymiarze czasu pracy osoby niepełnosprawnej nie stosuje się m.in., gdy na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Wobec powyższego, możliwość pracy osoby niepełnosprawnej w wymiarze 8 godzin nie jest wykluczona z mocy prawa. Zamawiający błędnie więc przyjął, że zatrudnienie do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych automatycznie oznacza, że osoby te będą pracowały w krótszym wymiarze czasu pracy, a tym samym, że przez Odwołującego nie zostały spełnione wymogi co do etatyzacji i liczebności postawione w SWZ. Odwołujący oświadczył, że osoby niepełnosprawne, wybrane do wykonania usługi i kierowane do jej realizacji, są i będą wyłącznie osobami niepełnosprawnymi posiadającymi zgodę na pracę w czasie wydłużonym do 8 godzin. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył również, że kwestia czasu pracy osób niepełnosprawnych przewidzianych do realizacji zamówienia nie była przedmiotem jakichkolwiek wyjaśnień Odwołującego. Okoliczność ta nie była w ogóle ustalana w toku postępowania. Reasumując, pomiędzy treścią warunków zamówienia, a treścią oferty Odwołującego nie ma żadnej sprzeczności a oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. 1.2.POWIERZENIE REALIZACJI OPIEKI NAD PACJENTEM OSOBOM NIEPEŁNOSPARWNYM Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Odwołujący ujął w zespole osób wyznaczonym do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne, które nie mogą świadczyć opieki nad pacjentem oraz w miejscach wyłączonych zgodnie z SW Z. Odwołujący podnosi, że ww. odrzucenie jest niezgodne z SW Z, gdyż zaoferował realizację zamówienia zgodną z wymogami opisanymi w warunkach zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie zaoferował realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne w zakresie opieki przy pacjencie przez osoby niepełnosprawne. Zamawiający na podstawie własnych subiektywnych przekonań uznał, że Odwołujący zaoferował realizację zamówienia przez osoby niepełnosprawne pracujące w skróconym wymiarze czasu pracy. Osoby niepełnosprawne zostały przewidziane do realizacji w zakresie obsługi stref pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego. Powyższe wynika ze Szczegółowej kalkulacji cenowej przedstawionej przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego. Czynności pomocy przy pacjencie znajdują się w pkt 2 zarówno formularza asortymentowo – cenowego, jak i Szczegółowej kalkulacji cenowej Odwołującego. Wobec powyższego, argumentacja Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z, gdyż do wykonywania czynności pomocy przy pacjencie zostały przewidziane osoby niepełnosprawne jest nietrafiona i nie znajduje uzasadnienia w treści oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że w ww. zakresie nie zaoferował realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne, co potwierdza Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej Odwołującego. W pozycjach dotyczących pkt 2 – pomoc w opiece nad pacjentem; pkt 3 a. b. – transport wewnętrzny; pkt 4 a. – usługi dodatkowe formularza asortymentowo – cenowo, nie znalazły się jakiekolwiek dane, które w sposób bezpośredni lub pośredni referowałyby lub wskazywałby na ich realizację przez osoby niepełnosprawne. Ww. argument Zamawiającego jest nieuzasadniony i nie znajduje uzasadnienia w treści oferty Odwołującego. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia przez osoby niepełnosprawne w zakresie obsługi stref pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego. Uwagi jednak wymaga, że w ww. zakresie usługa nie jest realizowana wyłącznie przez osoby niepełnosprawne, ale zarówno przez osoby niepełnosprawne jak i pełnosprawne – z przewagą pełnosprawnych. Osoby pełnosprawne będą wykonywać usługę w miejscach zastrzeżonych dla pełnosprawnych i dozwolonych dla niepełnosprawnych, a osoby niepełnosprawne wyłącznie w miejscach dozwolonych dla niepełnosprawnych. Podział taki jest zgodny z SWZ i nie narusza warunków zamówienia. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że z treści złożonej przez niego oferty nie wynika, aby osoby niepełnosprawne miały wykonywać usługę w lokalizacjach zastrzeżonych wyłącznie do obsługi przez osoby pełnosprawne. Obsługa strefy pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego dotyczy wszystkich miejsc wykonywania usługi znajdujących się w I-ej, II-iej, II-iej, IV-ej strefie czystości oraz administracji i archiwów. Pozycje dotyczące strefy pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo - cenowego zawierają wyłącznie informacje o cenach za wykonanie usługi w określonej strefie czystości. W Szczegółowej kalkulacji określone zostały natomiast zostały koszty pracy (płac) kadr wykonawczych, realizujących usługi z pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo - cenowego. Wyliczenie kosztów dla ww. pozycji w Szczegółowej kalkulacji ceny Odwołującego zróżnicowane zostało ze względu na rodzaj niepełnosprawności pracownika. Przywołana powyżej kalkulacja Odwołującego rozpisuje/obrazuje wyłącznie koszty zatrudnienia pracownika. Kalkulacja ta nie zawiera żadnych danych i informacji wskazujących na przyporządkowanie danego pracownika lub grupy pracowników do określonego oddziału szpitalnego, sali chorych itp. Przywołane powyżej pozycje formularza asortymentowo-cenowego oraz korespondujące z nimi pozycje Szczegółowej kalkulacji ceny Odwołującego nie zawierają jakikolwiek informacji na temat organizacji pracy Odwołującego, podziału zadań pomiędzy personelem Odwołującego, czy przyporządkowania personelu Odwołującego do określonej jednostki organizacyjnej szpitala. Oferta Odwołującego nie zawiera więc treści, którą forsuje Zamawiający, tj., treści że usługę np. na blokach operacyjnych, ale taż w jakichkolwiek innych miejscach zakazanych i wyłączonych z obsługi niepełnosprawnych usługę będą realizować osoby niepełnosprawne. Zamawiający nadał ofercie Odwołującego treść, która nie została w niej wyrażona i bezpodstawnie dokonał odrzucenia. Zamawiający w oderwaniu od literalnej i rzeczywistej treści oferty Odwołującego uznał, że osoby niepełnosprawne będą realizować usługę w miejscach im niedozwolonych. Odwołujący podkreślił, że złożona przez niego oferta nie zawiera, treści, na którą powołuje i którą opisuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia. Podział zadań i miejsc wykonywania usługi przez poszczególnych członków zespołu nie został w ogóle przedstawiony i ujawniony w ofercie Odwołującego lub jakimkolwiek innym dokumencie złożonym w postępowaniu. Zamawiający nie posiada tym samym jakiejkolwiek wiedzy i informacji, która pozwalałaby mu zidentyfikować, że np. na sali porodowej usługę będzie wykonywała osoba niepełnosprawna. Brak możliwości ww. weryfikacji wyklucza tym samym możliwość odrzucenia oferty Odwołującego z powodu, który wskazał Zamawiający. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego nie jest więc faktyczna niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia, ale niepoparte dowodami (treścią oferty) przekonanie i założenie Zamawiającego, że Odwołujący będzie realizował usługę niezgodnie z warunkami zamówienia. W zakresie dotyczącym niedostatecznej liczby personelu Odwołującego ze względu na skrócony czas pracy osób niepełnosprawnych – Odwołujący powtarza argumentacje zawarta a pkt 1.1.7. i 1.1.8. niniejszego odwołania. Odwołujący zaznaczył również, że koszty zatrudnienia osób niepełnosprawnych zostały uwzględnione przy ustalaniu ceny za wykonanie zamówienia. W zakresie dotyczącym kwestii, że Odwołujący wykazał, się dysponowaniem osobami niepełnosprawnymi zatrudnianymi na stanowisku salowa – co w ocenie Zamawiającego, „samo przez się” oznacza, że osoby te będą wykonywać czynności pomocy przy pacjencie. Odwołujący podnosi, że ww. stanowisko – salowa - nie determinuje rodzaju stanowiska, które zostanie przepisane osobie, która przystąpi do faktycznej realizacji usługi u Zamawiającego. Jeżeli zakres zadań powierzonych danej osobie na nowym kontrakcie będzie skutkował koniecznością zmiany zaszeregowania stanowiska pracy, zmiany takie zostaną wprowadzone do umowy. Innymi słowy – fakt, że dana osoba aktualnie świadczy pracę na stanowisku salowej, nie oznacza, że w nowym miejscy pracy i na nowym stanowisku, będzie salową a tym bardziej, że będzie wykonywała pomoc przy pacjencie. Wobec powyższego, argumentacja Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Odwołujący skierował osoby niepełnosprawne do wykonywania usługi w zakresie dla tych osób niedozwolonym jest nietrafiona i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Treść oferty, na którą powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie istnieje w ofercie Odwołującego. 2.RAŻACO NISKA CENA ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji adekwatne do otrzymanego wezwania. Ocena wyjaśnień przeprowadzana przez zamawiającego publicznego w ramach art. 224 Pzp nie może mieć nigdy charakteru automatycznego, lecz powinna uwzględniać szczególne cechy i właściwości danego wykonawcy. Odwołujący sporządził wyliczenie zgodnie z tabelą kalkulacyjną wymaganą przez Zamawiającego. Zamawiający wzór arkusza kalkulacyjnego, który wykonawca miał wypełnić w celu przedstawienia sposobu kalkulacji ceny, przekazał Odwołującemu wraz z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie. Odwołujący złożył dowody potwierdzające realność zaoferowanej przez siebie ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie zobowiązał Odwołującego do złożenia konkretnych, nazwanych, wyspecyfikowanych dowodów lub jakiegoś szczególnego sposobu udowodnienia wyliczenia ceny. Dobór dowodów został pozostawiony wyborowi Odwołującego. Ocena wyjaśnień przeprowadzana przez zamawiającego publicznego w ramach art. 224 ustawy PZP nie może mieć nigdy charakteru automatycznego, lecz powinna uwzględniać szczególne cechy i właściwości danego wykonawcy. Jak bowiem podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza,okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, a także na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez przystępującego spornej ceny na przyjętym poziomie. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 823/22). Wskazuje na to również TSUE w sprawie C-669/20Veridos, podkreślając, że analiza wszystkich informacji dotyczących danego przetargu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna umożliwić instytucji zamawiającej ustalenie, czy pomimo istnienia różnicy względem ofert złożonych przez innych oferentów podejrzana oferta jest wystarczająco poważna.(Wyrok TS z 15 września 2022 r. w sprawie C-669/20 Veridos, ECLI:EU:C:2022:684, pkt 38.) Ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego powinna zatem uwzględniać wszelkie szczególne cechy wykonawcy i dopiero gdy nie przemawiają one za wiarygodnością ceny, możliwe byłoby odrzucenie oferty. Takie stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza podkreślając, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 3011/22). Ponadto, jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych,zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp [aktualnie art. 224 ust. 2 ustawy PZP – Odwołujący] zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców (Urząd Zamówień Publicznych, Rażąco niska cena, link: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawypzp/inne/razaco-niska-cena ). Wynika z tego, że ocena złożonych wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny powinna zostać dokonana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności, w tym specyfiki zamówienia i doświadczenia oferentów. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie (…) każdy z wykonawców, świadczących tego typu usługi, kalkuluje koszty w sposób charakterystyczny i wyłączny dla tego wykonawcy. Nie wszystkie koszty mają tożsamy charakter z innymi wykonawcami, co pozwala wykonawcy na zindywidualizowane podejście do realizacji zamówienia, co w konsekwencji daje wymierny efekt w postaci uzyskania zamówienia publicznego oraz osiągnięcie zakładanego zysku. Nie jest zasadne kwestionowanie zysku, jaki przewidział wykonawca, gdyż w tym zakresie jest to subiektywna, oparta o realia rynkowe decyzja wykonawcy(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 870/22 ). Oznacza to, że zamawiający przy ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien w pierwszej kolejności i to w sposób obowiązkowy zweryfikować specyfikę danego wykonawcy oraz profil jego działalności gospodarczej oraz handlowej. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach - kalkulacji, wskazał okoliczności, które umożliwiają mu zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną kwotę oraz dostępne mu czynniki wpływające na obliczenie ceny. Ponadto Odwołujący przedstawił kalkulację ceny w układzie rachunkowym i ze szczegółowością wymaganą przez Zamawiającego w wezwaniu. Wszystkie wskazane w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności i wyliczenia w sposób bezsprzeczny są cennym źródłem informacji co do struktury działalności Odwołującego oraz prowadzonego przez niego modelu biznesowego. Przy ocenie otrzymanych wyjaśnień powinno się zatem brać pod uwagę specyfikę gospodarczą oraz handlową działalności Odwołującego, która pozwala przyjąć takie oszczędności finansowe, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Wszystkie te czynniki mają decydujące znaczenie dla weryfikacji, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest wiarygodna i zapewnia prawidłowe i terminowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do wszystkich okoliczności i pozycji kosztowych, które miały zostać podane i wyrażone w liczbach zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i które tym samym mają istotne znaczenia dla wyceny oferty w ramach przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak wskazania tych elementów w sposób precyzyjny przez Odwołującego w treści wyjaśnień, Zamawiający uznaje je za niewystarczające i nieudowadniające wiarygodności ceny ofertowej. Zamawiający nie tylko negatywnie ocenia wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, ale kwestionuje wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego i wskazuje jaka w jego ocenie wysokość kosztów jest akceptowalna i była przez niego oczekiwana. Zamawiający nie podaje jednocześnie źródeł, na podstawie, których uznał, że wysokość kosztów np. kosztów poinwentaryzacyjnych powinna być przyjmowana przez Odwołującego na poziomie wskazanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie uzasadnia również z jakiego powodu uważa, że wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego jest błędna i nie uwzględnia wszystkich okoliczności wynikających z SWZ. Należy jednak przy tym podkreślić, że ani w przepisach Ustawy, ani w postanowieniach SW Z, a nawet samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazują jakie dokładnie informacje - ponad kalkulację zrestrukturyzowaną zgodnie ze wzorem załączonym do wezwania wyjaśnień ceny – były wymagane od Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast w sposób bezsprzeczny, że nie ma wypracowanego jednego uniwersalnego wzorca, czy też formuły, na podstawie której wykonawcy powinni wyjaśniać brak rażąco niskiej ceny. Istotny dla oceny ww. wyjaśnień jest także powszechnie znany i znany również przez Zamawiającego fakt funkcjonowania Odwołującego w ramach Grupy Kapitałowej Impel działającej na terenie Polski oraz specjalizującej się w świadczeniu usług prostych (sprzątanie, ochrona, pranie itp.), co umożliwiło zaoferowanie ceny dużego producenta (wytwórcy), a nie pośrednika lub małego przedsiębiorcy, który musi do ceny usługi dodać wyższe koszty działalności własnej oraz nie ma możliwości obniżenia ww. kosztów ze względu na skalę prowadzonej działalności. Przy ocenie otrzymanych wyjaśnień powinno się zatem brać pod uwagę specyfikę gospodarczą oraz handlową działalności Odwołującego, która pozwala przyjąć takie oszczędności finansowe, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Wszystkie te czynniki mają decydujące znaczenie dla weryfikacji, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest wiarygodna i zapewnia prawidłowe i terminowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do wszystkich okoliczności i pozycji kosztowych, które miały zostać podane i wyrażone w liczbach zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i które tym samym mają istotne znaczenia dla wyceny oferty w ramach przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak wskazania tych elementów w sposób precyzyjny przez Odwołującego w treści wyjaśnień, Zamawiający uznaje je za niewystarczające i nieudowadniające wiarygodności ceny ofertowej. Zamawiający nie tylko negatywnie ocenia wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, ale kwestionuje wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego i wskazuje jaka w jego ocenie wysokość kosztów jest akceptowalna i była przez niego oczekiwana. Zamawiający nie podaje jednocześnie źródeł, na podstawie, których uznał, że wysokość kosztów np. kosztów poinwentaryzacyjnych powinna być przyjmowana przez Odwołującego na poziomie wskazanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie uzasadnia również z jakiego powodu uważa, że wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego jest błędna i nie uwzględnia wszystkich okoliczności wynikających z SWZ. Należy jednak przy tym podkreślić, że ani w przepisach Ustawy, ani w postanowieniach SW Z, a nawet samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazują jakie dokładnie informacje - ponad kalkulację zrestrukturyzowaną zgodnie ze wzorem załączonym do wezwania wyjaśnień ceny – były wymagane od Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast w sposób bezsprzeczny, że nie ma wypracowanego jednego uniwersalnego wzorca, czy też formuły, na podstawie której wykonawcy powinni wyjaśniać brak rażąco niskiej ceny. Jak bowiem wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, (…) nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1191/23). Wystarczające jest zatem, aby wyjaśnienia były konkretne, spójne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, aby uznać je za wystarczające, natomiast samą ocenę należy skupić na indywidualnych cechach i właściwościach danego wykonawcy, ponieważ dopiero uwzględnienie tej specyfiki pozwala na prawidłowe i całkowite zweryfikowanie wiarygodności zaproponowanej ceny ofertowej. Zamawiający nie powinien zatem odrzucić oferty Odwołującego, powołując się na niewystarczającą treść wyjaśnień i brak dowodów, skoro zarówno same przepisy Ustawy, postanowienia SW Z czy samo wezwanie nie wymagały przedstawienia informacji lub dowodów, których brak Zamawiający uznał za powód odrzucenia. Zamawiający nie powinien wyciągać względem Odwołującego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji powołując się na niewystarczającą treść wyjaśnień, skoro wyjaśnienia te były dokonane ściśle i zgodnie z wzorem (tabelą) wymaganą w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający przy tym nie wskazał w wezwaniu przedstawienia żadnych konkretnych, wyspecyfikowanych dowodów ani nie wskazywał, że wykonawca musi to w jakiś szczególny sposób udowadniać lub dodatkowo rozpisywać wysokość kosztów podanych w tabeli, której wzór do wypełnienia określił i podał sam Zamawiający oraz, że nie wystarczy w tym przypadku oświadczenie. Odwołujący, przygotowując wyjaśnienia miał zatem pełne prawo, ale i obowiązek zaprezentować wyliczenie kosztów w sposób przez siebie przedstawiony. Sposób ww. prezentacji jest kompleksowy, wyczerpujący i wszechstronny. Odwołujący ujawnił koszty wykonania zamówienia oraz przedstawił jej w systematyce oczekiwanej przez Zamawiającego. Sporządzone przez Odwołującego wyliczenie nie ogranicza się do kilku ogólnych pozycji, ale obejmuje przekrój pełnych i drobiazgowo skatalogowanych kosztów składających się na ceną ofertową. Odwołujący podkreślił, że przedstawił wyliczenie w tabeli wymaganej przez Zamawiającego, która to tabela charakteryzuje się dużym poziomem szczegółowości, odnosi się nie tylko do kluczowych i najbardziej kosztogennych elementów oferty, ale również obejmuje swoim zakresem koszty incydentalne oraz koszty hipotetyczne, które mogą w ogóle nie wystąpić w realizacji kontraktu. Wyliczenie to ma więc charakter kompleksowy i przekrojowy oraz daje szeroki wgląd w rachunkowość ceny ofertowej Odwołującego, który pozwala na weryfikacje tejże ceny. Wyliczenie to zostało przygotowane zgodnie z pomysłem Zamawiającego. Z tego chociażby powodu Odwołujący podnosi, że skoro przygotował kalkulację, zgodnie ze szczegółowo określonymi wymogami oraz wytycznymi Zamawiającego oraz na wzorze (tabeli) Zamawiającego, to tymże wyjaśnieniom i kalkulacji nie sposób zarzucać ogólnikowości, niewystarczającego sposób prezentacji/wyodrębnienia kosztów, lakoniczność, czy braku odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia należy oceniać całościowo, a w ocenie tej uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, nie można natomiast stosować żadnego automatyzmu. Niezasadne jest przykładanie tej samej miary do każdych wyjaśnień składanych w różnych postępowaniach, bez względu na przedmiot zamówienia. Zamawiający w sposób bardzo kompletny i wyczerpujący sformułował treść wezwania, wskazując, które informacje o kosztach chciałby otrzymać w drodze wyjaśnień od Odwołującego oraz określił sposób prezentacji tychże kosztów - tabela kalkulacyjna z wezwania Zamawiającego). Zamawiający otrzymał ww. informacje od Odwołującego i z tego powodu nie może wyciągać wobec Odwołującego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, ponieważ byłoby to rażąco sprzeczne z treścią sformułowanego wezwania. Jak bowiem wskazuje sama Izba, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 810/23 ). W analogiczny sposób Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się również w innej sprawie podkreślając, (…) wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania.( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23). Jeżeli zatem Zamawiający nie wskazał wprost w treści wezwania, jakich konkretnie dowodów oczekuje, nie może uznawać, że otrzymane dowody są niewystarczające, lub, że nie są to dowody, których oczekiwał. Odwołujący, mając swobodę sformułowania wyjaśnień w zakresie dowodów, przyjął taką ich konstrukcję i treść, która odpowiadała przyjętym przez niego założeniom cenowym. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia to prosta – pod względem kalkulacyjnym - usługa sprzątania a nie skomplikowane zadanie polegające na stworzeniu systemu informatycznego albo budowie mostu. Podkreślam jednocześnie, że załączenie dowodów do wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest zawsze niezbędne dla oceny wiarygodności ceny ofertowej. Niezałączenie dowodów nie powoduje automatycznie uznania danej oferty za zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie jej z postępowania. Właśnie takie podejście przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza przy ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazując, że odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1191/23). W innym miejscu dodaje również, że stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których wykonawca wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie dowodu, który w okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 557/22). Oznacza to, że z samego faktu niezałączenia dowodów, Zamawiający nie powinien decydować o nieuwzględnieniu wyjaśnień i odrzuceniu oferty. Takie działanie miałoby bowiem cechę niedopuszczalnego automatyzmu, który nie powinien być obecny przy ocenie wiarygodności ceny ofertowej, która jak wskazano powinna mieć ściśle indywidualny charakter. Mając powyższe na uwadze Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzające wysokość zaoferowanej ceny. Dowody te wraz z kalkulacją mają charakter wyczerpujący i w sposób dostateczny wyjaśniają założenia i czynniki, które przełożyły się na zaproponowanie określonej ceny. Dowody te wprost odnoszą się do okoliczności i kosztów wskazanych w kalkulacji ceny (tabel na wzorze Zamawiającego). Dowody te potwierdzają występowanie okoliczności korzystnych na rynku i powszechnie stosowanych oraz w sposób oczywisty wpływający na wysokość kosztów. W zakresie dotyczącym osób niepełnosprawnych – dowody te potwierdzają powszechnie znany model działalności Odwołującego, a ponadto potwierdzają, że sposób realizacji usługi wybrany przez Odwołującego uwzględnia dostępne na rynku oszczędności kosztów, dopuszczalne zgodnie z SW Z. Odwołujący podołał więc obowiązkowi wykazania ceny. Tym bardziej więc zachowanie Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieudowodnienia wysokości ceny jest bezpodstawne. Ponadto, nawet brak ww. dowodów nie dyskwalifikowałby wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający nie powinien zatem odrzucać oferty Odwołującego tylko z tego powodu, że nie załączył dowodów, czy dodatkowych, niewymaganych wezwaniem kalkulacji. Jeżeli Zamawiający wymagał przedłożenia określonych, konkretnych dokumentów to powinien wyraźnie o to wskazać w wezwaniu. Takiej informacji Zamawiający jednak nie zawarł ani w treści postanowień SW Z, ani w treści wezwania, w związku z czym Odwołujący mógł według własnego uznania dobrać dowody. Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny zawsze stanowią odpowiedź na otrzymane wezwanie i muszą być zgodne z jego treścią. Jeżeli wezwanie było nieprecyzyjne, to wykonawca nie może być obciążany negatywnymi tego konsekwencjami. Jak bowiem podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza,(…) wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23 ).Skoro zatem treść wezwania Zamawiającego nie precyzowała jakie dowody wymagane są do przedłożenia przez Odwołującego, a sama treść wezwania w zakresie dotyczącym dowodów była skrajnie lakoniczna - to niedopuszczalne jest uznawanie otrzymanych wyjaśnień za niewystarczające. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, zawartego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącego zaniżenia kosztów wykonania zamówienia względem wymogów podanych w SW Z, Odwołujący podnosi, ze stanowisko to jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że powody odrzucenia jego oferty podane przez zamawiającego naruszają Ustawę i są bezprawne, gdyż: 1) w zakresie kosztów osobowych Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w pkt 1 niniejszego odwołania i podkreślił, że koszty te zostały skalkulowane na prawidłowym poziomie. Liczebność i wymiar etatyzacji zespołu dobranego przez Odwołującego do wykonania zamówienia jest zgodny SWZ. Odwołujący wykazał, że miał prawo dokonać kalkulacji przy uwzględnieniu kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, gdyż udowodnił, że dysponuje kadrami, umożliwiającymi zastosowanie oszczędnej metody wykonania zamówienia. 2) w zakresie przygotowania, dostosowania stanowiska pracy Koszty w tym zakresie są finansowane przez PFRON i nie są finansowane przez pracodawcę (Odwołującego). Ujęcie ww. kosztów w kalkulacji jest z ww. powodu zbędne i nieuzasadnione. Dofinansowanie otrzymywane jest na podstawie: Ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. 2024 poz. 44) Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie zwrotu dodatkowych kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników niepełnosprawnych (Dz.U. 2022 poz. 1334) Odwołujący zaznaczył również, że nie jest Zakładem Pracy Chronionej i z tego też powodu nie ciążą na nim obowiązki dotyczące dostawania stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej w zakresie wymaganym dla Zakładów Pracy Chronionej. Wobec powyższego, zastrzeżenia Zamawiającego, dotyczące zaniechania kalkulacji przedmiotowych kosztów w cenie ofertowej Odwołującego są chybione. 3) w zakresie relokacji kadry Odwołujący na str. 3 kalkulacji, dotyczącej wyliczenia w pozycji Koszt relokacji kadry – w wierszu dotyczącym opisu w nawiasie wskazał, że koszt występuje przez pierwsze 3 miesiące realizacji usługi, koszt został rozłożony na cały okres trwania kontraktu. Powyższe wyjaśnienie dowodzi, że koszt relokacji w wysokości 700 zł. jest kosztem miesięcznym i będzie ponoszony przez Odwołującego co miesiąc przez cały okres obowiązywania kontraktu. Odwołujący wskazał, że całkowity koszt relokacji, który wkalkulował w cenę ofertową wynosi 33 600 zł (700 zł. x 48 miesięcy). Wartość ta nie jest zaniżona ani – jak twierdzi Zamawiający - oderwana od cen rynkowych. Przeciwnie, wartość ta przekracza wartości, które zostały wskazane przez zamawiającego jako właściwe do obliczenia ww. kosztu. Doświadczenie Odwołującego pokazuje, że pozyskanie „miejscowych” kadr do wykonania kontraktu dokonuje się w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące. Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący ocenił, że ww. koszt nie przekroczy 700 zł. miesięcznie. Odwołujący przy ww. ocenie wziął pod uwagę koszty wynajmu mieszkań i domów w Ostrołęce i okolicy w powszechnie dostępnych portalach jak i koszt podawany przez wyspecjalizowane biura nieruchomości. Uwagi wymaga również, że w przypadku zmiany wykonawcy obsługującego szpital w zakresie dotyczącym usług tożsamych z niniejszym zamówieniem, najczęstszą i najbardziej powszechną praktyką jest przejmowanie przez nowego wykonawcę od poprzedniego wykonawcy znaczącej większości lub nawet całości personelu. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, że pracownicy ci są związani z dotychczasowym miejscem pracy (szpitalem) i nie są skłonni do jego zmiany. 4) w zakresie kosztów wynikających z umowy najmu pomieszczeń. Koszt ten został ujęty w pozycji pn. „Inne koszty uwzględnione przez Wykonawcę (rezerwa na inne koszty). Szczegółowej kalkulacji ceny. 5) w zakresie pełnych kosztów poinwentaryzacyjnych bielizny szpitalnej i operacyjnej. Odwołujący, wyceniając wartość ww. pozycji, wziął pod uwagę warunki zamówienia, w tym w szczególności: Zał. nr 4 do SWZ str. 14 W dniu zakończenia wykonywania usługi zostanie przeprowadzona inwentaryzacja zdawczo-odbiorcza bielizny w obecności przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania. W przypadku, gdy Wykonawca nie odkupi brakującej ilości bielizny lub zakupi bieliznę nie zgodną z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiający sam dokona zakupu i obciąży Wykonawcę równowartością zakupu sporządzając re fakturę. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia inwentaryzacji kontrolnej w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia uczestnictwa w inwentaryzacjach swoich przedstawicieli. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania. Odpowiedzi z dn. 30.04.2024 r. str. 23 pyt. 13 Pytanie 13 Prosimy Zamawiającego o podanie średniorocznej liczby brakującej bielizny z rozbiciem na poszczególny asortyment, która została pobrana za pokwitowaniem z Magazynu Bielizny w Użytkowaniu i do niego nie wróciła. Odpowiedź Asortyment Ilość szt. Zamawiającego: Lp. 1. poszwy 46 2. poszewka 216 3. prześcieradła białe 265 4. serweta chirurgiczna 92 biała 5. prześcieradło 104 operacyjne 6. serweta operacyjna 246 7. koszula 83 pooperacyjna 8. bluza piżamowa 115 9. spodnie piżamowe 84 10. spodnie piżamowe 1 dziecięce 11. ręcznik 75 12. 13. poduszka 67 Poduszka typu 2 „jasiek” 14. koc 65 15. kołderka 13 noworodkowa 16. worek na odzież 7 pacjenta 17. worek na czystą i 53 brudną bieliznę Odpowiedzi z dn. 30.04.2024 r. str. 29 pytanie 44 Pytanie 44 Odnosząc się do zapisu "Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia inwentaryzacji kontrolnej w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia uczestnictwa w inwentaryzacjach swoich przedstawicieli. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania" prosimy o informację na temat ilości brakującej bielizny wynikającej z 4 ostatnich ww. inwentaryzacji kontrolnych. Odpowiedź Zamawiającego: Inwentaryzacja (28.02.2023r.) – niedobory po kompensatach - 1 534 szt. Inwentaryzacja (31.03.2022r.) - niedobory po kompensatach - 2 608 szt. Inwentaryzacja (20.01.2021r.) – niedobory po kompensatach - 4 256 szt. Inwentaryzacja (31.01.2020r.) – niedobory po kompensatach - 1 398 szt. Mając powyższe na uwadze Odwołujący dokonał wyceny ww. kosztów po uprzednim pozyskaniu informacji o rynkowych cenach, za które może być wykonanie uzupełnienia ww. bielizny szpitalnej. Koszt ten został uwzględniony w kalkulacji. Odwołujący zaznaczył również, że otrzymany wyceny uwzględniały fakt, że Odwołujący składa zamówienia na uzupełnienia lub zakup bielizny szpitalnej systematycznie i w dużych ilościach. Odwołujący obsługuje wiele szpitali, stąd wolumen jego zakupów jest wysoki. Ze względu na powyższe Odwołujący rozlicza się po cenach stosowanych dla dużych i stałych odbiorców. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego, o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia. Koszt ustalony przez Zamawiającego - ze względu na wolumen jego potrzeb wynikający z zapotrzebowania opisanego w SW Z – jest konsekwencją cen stosowanych dla małych i incydentalnych odbiorców. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego jest nietrafione i bezpodstawne. 6) w zakresie pełnych materiałów eksploatacyjnych do kompaktora – belownicy Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie podał w warunkach zamówienia informacji na temat wytwarzanych odpadów Odwołujący polegał przy wycenie ww. kosztów na własnym doświadczeniu w obiektach o podobniej strukturze, powierzchni oraz zakresie działania. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia i opiera się na informacjach, które zostały ujawnione do wiadomości Odwołującego po otwarciu ofert. 7) w zakresie kosztów odzieży roboczej wielokrotnego użytku Odwołujący polegał przy wycenie ww. kosztów na własnym doświadczeniu w obiektach o podobniej strukturze, powierzchni oraz zakresie działania; informacji o koszcie nabycia odzieży roboczej od jednego ze swoich dostawców tj. dostawcy Kappa. Dostawca ten zaoferował Odwołującemu ceny nawet o 40% niższe od rynkowych. Spółka Kappa – jako część Grupy Impel, może zapewnić tak atrakcyjne warunki cenowe spółkom należącym do grupy, co pozwala na uzyskanie przewagi rynkowej oraz promocję produkowanych przez nas towarów. W związku z planowanym wdrożeniem naszych produktów na rynek szpitalny oraz w celu zapewnienia kompleksowej oferty wymaganej przez placówki medyczne, podjęliśmy decyzję o rezygnacji z marży handlowej na produkty spoza naszego standardowego asortymentu, ale niezbędna dla sektora szpitalnego. Średnia wartość tej marży wynosi około 30% a jej zniesienie pozwoli na dostarczenie tych produktów po możliwie najkorzystniejszych cenach. – Oświadczenie ww. producenta zostało złożenie przez Odwołującego wraz ze szczegółową kalkulacja ceny. Odwołujący posiada więc szczególne możliwości wykonania zamówienia po nadzwyczajnie niskich kosztach ww. zakresie i okoliczność ta została przez Odwołującego udowodniona w toku postepowania. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje potwierdzenia w treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Zamawiający prezentuje własne stanowisko o kosztach do wykonania ww. zobowiązania. Stanowisko to jest oderwane od możliwości Odwołującego, które zostały wskazane w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. 8) w zakresie kosztu materiałów do polimerów – ilość wraz z kosztem miesięcznym. Zamawiający nie wskazał w SW Z, że oczekuje przeprowadzania polimeryzacji w sposób, o którym mowa w uzasadnianiu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący będzie wykonywał usługę przy użyciu nowoczesnej i efektywnej metody polimeryzacji, która jest tańsza niż metoda opisana przez Zamawiającego w odrzuceniu oferty Odwołującego. Koszt metody wybranej przez Odwołującego został ustalony prawidłowo. Koszt wyliczony przez Zamawiającego w żaden sposób nie udowadnia, że koszt ustalony przez Odwołującego jest kosztem zaniżonym lub nierealnym. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego napisał, że usługę należy przeprowadzić w następujący sposób: Pierwszy etap polega na zdarciu starej powłoki odpowiednim preparatem tzw. Stripper-em do wykonania tej czynności niezbędne jest również użycie odpowiedniej maszyny oraz materiału zużywalnego - padu czarnego. 5 litrów preparatu wystarczy na usunięcie starej powłoki na powierzchni około 120 – 140 metrów w zależności od stopnia zabrudzenia powierzchni należy stosować odpowiednie stężenie preparatu, określone przez producenta. Drugi etap polega na nałożeniu powłoki zabezpieczającej tzw. polimeru. Powłokę należy położyć minimum 2 razy aby uzyskać odpowiedni efekt. Ilość potrzebnych baniek 5 litrowych to około 260. Trzeci etap polega na położeniu powłoki tzw. polerki. I tu odpowiednio potrzeba około 47 baniek 5-cio litrowych preparatu. Tymczasem warunki zamówienia nie zawierają jakichkolwiek instrukcji, wymogów lub poleceń, które zobowiązywałby wykonawcę do stosowania ww. metody Zamawiającego w wykonaniu zamówienia. Wykonawcy mieli więc swobodę wyboru metody, którą dokonywać będą polimeryzacji. Z tego też powodu stanowisko Zamawiającego, że prawidłowo obliczona cena ofertowa wymaga wkalkulowanie w tę że cenę kosztu polimeryzacji metodą aktualnie wskazaną przez Zamawiającego jest nadinterpretacją postanowień SWZ i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Odwołujący w zakresie polimeryzacji wyjaśnił, że wskazana przez Zamawiającego metoda polimeryzacji uważana jest obecnie za mało efektywną i nadmiernie kosztowną. Z tego też powodu metoda, opisana przez Zamawiającego, jest stosowana obecnie niezwykle rzadko i tylko w przypadkach, gdy warunki zamówienia wyraźnie tego wymagają. Odwołujący – inspirując się ekologicznymi metodami wykonywania ww. czynności wykorzystywanymi przez wykonawcę aktualnie realizującego usługę u Zamawiającego – stosuje technologie przyjazne środowisku i do czyszczenia, czy usuwania starych powłok korzysta z technologii specjalistycznych padów do doczyszczenia. Dzięki temu nie ponosi kosztów stripera (środek do usuwania starych powłok z posadzki) – którą Zamawiający wskazuje jako koszt, a tym samym Odwołujący nie ponosi kosztów związanych z utylizacja odpadów. Nowoczesna technologia skraca również czas przygotowania powierzchni przed akrylowaniem. Odwołujący zwrócił również uwagę, że tak zaplanował usługę sprzątania Szpitala Zamawiającego, aby nie dochodziło do konieczności gruntowanego czyszczenia posadzek. Czynności gruntowanego sprzątania można wykonywać sukcesywnie w ramach codziennych prac utrzymania czystości. Koszty materiałów do wykonywania ww. czynności nie stanowią części składowej czynności polimeryzacji, ponieważ są istotnym elementem świadczącym o jakości całego procesu sprzątania i głównie w tym celu są wykorzystywane, aby utrzymać najwyższą jakość usług i nie doprowadzić do sytuacji, w której usługa utrzymywania czystości byłaby wykonywana w sposób nienależyty. Jednocześnie poniesienie tych kosztów w ujęciu ogólnym (do bieżącego sprzątania), nie dedykowanej wprost usłudze polimeryzacji pozwala przyjąć niższy koszt samej polimeryzacji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że aktualna technologia i zaawansowane środki chemiczne powodują, że polimeryzację wykonuje się z użyciem dwóch – a nie jak dawniej – trzech warstw. Uwagi wymaga również, że na posadzkach szpitala Zamawiającego znajdują się już warstwy polimerów, które aktualny wykonawca usługi i jednocześnie wykonawca aktualnie wybrany w postępowaniu – nakładał w ramach obecnie jeszcze obowiązującej umowy. Również i z tego powodu zbędnym jest nakładania nadmiarowych warstw polimeru. Obniżenie kosztu wykonania polimeryzacji było możliwe również i z tego powodu, że sprzęt do realizacji gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni będzie używany również w bieżącej usłudze sprzątania przez większość czasu i z tego też powodu zasadnicza część kosztów dotyczących ww. sprzętu została przypisana do sprzątania a nie akrylowania. 9) w zakresie kosztu kar umownych Odwołujący wskazał, że zamierza realizować zamówienie rzetelnie, starannie oraz zgodnie z postanowieniami umownymi. Odwołujący nie zamierza rozmyślnie, celowo i w sposób zawiniony uchybiać należytej realizacji kontraktu. Odwołujący takimi zasadami kieruje się w swojej działalności. Z tych też powodów Odwołujący nie zakłada, że w związku z realizacją zamówienia notorycznie, cyklicznie i systematycznie będą mu naliczane kary, które to kary powinny być ujęte jako normalny, zwyczajnie występujący koszt wykonywanej działalności. Odwołujący posiada również ubezpieczenie, które chroni go od licznych ryzyk występujących w związku działalnością gospodarczą. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznał, że nie jest celowe i zasadne tworzenie funduszu na kary umowne. Odwołujący jest w stanie sfinansować ww. kary z przewidzianej w kalkulacji rezerwy na inne koszty lub ewentualnie z zysku, który został przewidziany w związku z realizacją zamówienia. Z tego tez powodu, w ocenie Odwołującego, zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa. W przypadku wystąpienia kar, Odwołujący posiada zabezpieczoną na kontrakcie rezerwę oraz zysk, które wystarczą na ich sfinansowanie w wartości wyższej niż przewiduje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. 10) zaniżył zaoferowaną cenę jednostkową usługi netto za 1m2 w usłudze kompleksowego utrzymania czystości: w strefie III i II czystości oraz zaniżył cenę poz. Pomoc w opiece nad pacjentem Załącznika nr 3 SW Z i umów – Formularz cenowy Odwołujący dokonał wyliczenia wszystkich zaoferowanych stawek, uwzględniając kosztochłonność każdej z poszczególnych usług. Koszty składające się na zaoferowane ceny zostały przestawione w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny złożonych przez Odwołującego. Sposób prezentacji kosztów składających się na ww. ceny był pochodną treści wezwania Zamawiającego i wymogów co do treści i prezentacji Szczegółowej kalkulacji. Zamawiający na podstawie nieznanych i nieuzasadnionych przesłanek doszedł do przekonania, że Odwołujący zaniżył ceny zarówno za utrzymanie czystości w III i II strefie oraz za pomoc przy pacjencie. Co istotne Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty wskazuje, że odrzuca ofertę Odwołującego, gdyż w ww. elementach „budzi jego wątpliwości”. Odwołujący zaznacza, że Zamawiający w toku postepowania nie kierował do Odwołującego wezwań dotyczących wyjaśnienia konkretnie ww. cen. Wezwanie skierowane do Odwołującego dotyczyło ceny całkowitej oferty. W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu jest bezpodstawne po pierwsze dlatego, że nie było poprzedzone procedurą wyjaśniającą a po drugie dlatego, że przyczyną odrzucenia są wątpliwości Zamawiającego a nie zła jakość wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazał, która część wyjaśnień lub kosztów podanych przez Odwołującego jest niewiarygodna oraz przeczy możliwości wykonania usługi za ceny zaoferowane przez Odwołującego. Zamawiający poprzestał na ogólnikowym i oderwanym od kalkulacji Odwołującego, stwierdzeniu, że w jego ocenie ceny te powinny być inne oraz, że różnica cenowa za sprzątanie stref wskazanych przez Zamawiającego powinna być większa. Zamawiający przywołał w ww. zakresie treść oferty Odwołującego z poprzedniego postepowania. Uwagi wymaga jednak, że w poprzednim postepowaniu oferta Odwołującego nie była badana na test „rażąco niskiej ceny” a ponadto oferta ta była składana w innych okolicznościach gospodarczych i epidemicznych. Ceny te są więc nieporównywalne. Okoliczność, że w poprzednim postepowaniu Odwołujący wycenił ww. usługi inaczej nie przesądza „samo przez się”, że aktualnie ww. ceny zaniżył. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający otrzymał w wyjaśnieniach Odwołującego wystarczające informacje do weryfikacji wiarygodności ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Systematyka wyliczenia została narzucona przez Zamawiającego. Sposób prezentacji kosztów wykonania zamówienia, jest pochodną bardzo precyzyjnych oczekiwań Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający skierował do wykonawcy przemyślane wezwanie, zawierające szczegółowe instrukcje prezentacji kosztów i takie zestawienie otrzymał, to dysponuje kompletem danych i informacji pozwalających mu na usunięcie wątpliwości. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał co prawda, które koszty uważa za zaniżone, ale – jak zostało wykazane powyżej – stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione warunkami zamówienia, błędne, oparte na subiektywnym przekonaniu Zamawiającego o sposobie i kosztach wykonania usługi oraz bardzo często wprost sprzeczne z treścią SW Z. Wobec powyższego, skoro Zamawiający dokonał wadliwej oceny wyjaśnień Odwołującego i bezpodstawnie zakwestionował wysokość kosztów przyjętych przez Odwołującego do obliczenia ceny, to na skutek powyższego błędny jest też wniosek Zamawiającego, że ceny za utrzymanie czystości: w strefie III i II czystości oraz pomoc w opiece nad pacjentem są zaniżone. Odwołujący podniósł również, że Zamawiający porównał ceny oferty wykonawców z różnych postępowań pomiędzy sobą i doszedł do przekonania, że cena Odwołującego jest zaniżona. Tego rodzaju sposób weryfikacji ceny oferty jest niedopuszczalny i nieznany na podstawie przepisów Ustawy. Również i z tego powodu czynność Zamawiającego jest wadliwa. Ponadto w ww. ocenie Zamawiający nie zwrócił uwagi, że w postępowaniu z roku 2020 Odwołujący zaoferował cenę najwyższą spośród wszystkich wykonawców i była to cena o blisko 250 000 zł. – tj. o 50% wyższa od ceny każdego z pozostałych wykonawców zainteresowanych realizacją usługi. Istotnym jest także, że cena obecnie zaoferowana przez aktualnego wykonawcę usługi u Zamawiającego jest tylko o 50 000 zł. wyższa od ceny Odwołującego sprzed 4 lat. Powyższe wskazuje, że cena Odwołującego w poprzednim postępowaniu była nadzwyczajnie wysoka. Porównywanie obecnej oferty Odwołującego do jego oferty sprzed 4 lat jest więc niecelowe i nie dowodzi rażąco niskiej ceny lub zaniżenia którejkolwiek z cen. Znamiennym jest również, że rażąco niskie, zdaniem Zamawiającego, są oferty z kolejno najniższą i drugą ceną w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, dopiero oferta trzeciego cenowo wykonawcy i jednocześnie aktualnego wykonawcy usługi, jest ofertą skalkulowaną prawidłowo, rzetelnie i uwzględniającą realne koszty wykonania zamówienia. Różnica cenowa pomiędzy ofertą najtańszą w postępowaniu a ofertą wybranego wynosi 12 795 647,76 zł. Zauważenia wymaga także, że oferta ta już po raz drugi jest wybierana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postepowaniu. Zamawiający, konsekwentnie – już podczas niezakończonego postępowania z 2020 r. – zawiera umowę covidową na realizacji przedmiotowej usługi z Konsorcjum Ever. Wykonawca ten realizuje usługę u Zamawiającego pomimo, że w 2020 r. złożył ofertę droższą niż Konsorcjum Naprzód, pomimo, że ostatecznie nie została z nim zawarta umowa w wyniku ww. postępowania przetargowego oraz także pomimo wyroku sądowego, który uznał ww. umowę „covidową” zawartą pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Ever za wadliwą (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dn. 5 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/21). Umowa ta trwa piaty już rok, pomimo, że ww. Sąd uznał ww. umowę za zawartą z pominięciem przepisów Ustawy oraz z instrumentalnym wykorzystaniem przepisów „covidowych” Sąd wyraźnie w ww. wyroku wskazał, że do zawarcie umowy o świadczenie usług utrzymania czystości i porządku w szpitalu oraz pomocy przy pacjencie powinno zostać zrealizowane w oparciu przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. Szpital pomimo ww. wyroku Sądu z dnia 5 listopada 2021 r. nie rozpisał postępowania przetargowego na usługi kompleksowego otrzymania czystości przez dwa lata od ww. wyroku i jednocześnie przez blisko trzy lata od zawarcia umowy tzw. „covidowej – umowy z art. 46c”. Postępowanie na wykonywanie ww. usług zostało ogłoszone dopiero 7 listopada 2023 r.. Wartym zauważenia jest także Szpital nie ogłosił przetargu na ww. usługi pomimo, że ustanie stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce, nastąpiło 30 czerwca 2023 r.. Przetarg ogłoszony przez Szpital w dniu 7 listopada 2023 r. został unieważniony w dniu 12 grudnia 2023 r. z winy Zamawiającego (Szpitala). Jako przyczynę unieważnienia Szpital wskazał, że omyłkowo dokonał publikacji ogłoszenia o zamówieniu z wykorzystaniem standardowych formularzy z rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, które zostało uchylone rozporządzeniem 2019/1780. Zamawiający zauważył w/w błąd dopiero po dokonaniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE oraz dokumentacji postępowania na platformie marketplanet.pl. W dniu 22.11.2023 r. oraz, że publikacja zamówienia z wykorzystaniem uchylonych formularzy stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), w szczególności art. 3 ust. 1-4 w zw. z art. 86 i art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z przepisami rozporządzenia wykonawczego 2019/1780. Z uwagi na wskazane powyżej naruszenie przepisów rozporządzenia wykonawczego 2019/1780, którego to naruszenia Zamawiający nie jest w stanie konwalidować na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasadne jest unieważnienie niniejszego postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kolejne postępowanie na usługę kompleksową utrzymania czystości w Szpitalu zostało ogłoszone w dn. 9 lutego 2024 r.. Szpital dokonywał wielokrotnej zmiany SW Z (piętnastokrotnej zmiany skutkującej zmianą ogłoszenia o zamówieniu) przy czym większości ww. zmian Szpital dokonywał w wyniku odwołań kierowanych do Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodność postanowień SW Z z prawem, w tym w szczególności Prawem zamówień publicznych. Szpital do dnia otwarcia ofert otrzymał trzynaście odwołań od postanowień SW Z. Odwołania w tymże postępowaniu były składane przez wszystkie największe firmy „sprzątaniowe” działające na rynku szpitalnym z wyłączeniem Konsorcjum Ever, które nigdy nie kwestionowało treści dokumentów zamówienia. Konsorcjum Ever było podmiotem, który konsekwentnie, wielokrotnie i każdorazowo bronił legalności i zgodności z prawem postanowień SW Z jako Przystępujący po stronie Szpitala. Otwarcie ofert w tymże postępowaniu nastąpiło 23 października 2024 r.. Postępowanie to jest, przedmiotowym postępowaniem przetargowym, w który raz już Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum EVER jako najkorzystniejszej. Czynność ta została samodzielnie uchylona przez Zamawiającego w wyniku otrzymanych odwołań o konkurencyjnych wykonawców biorących udział w postepowaniu. Przetarg ten nie jest ciągle nierozstrzygnięty, a Zamawiający po raz drugi dokonał wyboru oferty Konsorcjum Ever jako oferty najkorzystniejszej. Opublikowana informacja o wyborze oferty najkorzystniej wskazuje, że współpraca Zamawiającego i Konsorcjum EVER będzie trwała przez kolejne cztery (4) lata, gdyż w wyniku przedmiotowego postępowania umowa również zostanie zawarta z Konsorcjum EVER, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie jest ofertą najtańszą w przetargu i najlepszą pod względem jakości a dodatkowo – w ocenie Odwołującego – zawiera błąd w obliczeniu ceny, który powinien skutkować jej odrzuceniem. Oferta Konsorcjum EVER jest o 12 795 647,76 zł. droższa od oferty Odwołującego. Odnosząc się dodatkowo do stanowiska Zamawiającego o rzekomym zaniżeniu cen za utrzymanie czystości i pomoc w opiece nad pacjentem, przez Odwołującego, Odwołujący podniósł, że jest to okoliczność niepoparta dowodami i nieuzasadniona przez Zamawiającego. Zamawiający sam określił sposób i schemat, w który miała być przygotowana szczegółowa kalkulacja kosztów. Odwołujący wypełnił wezwanie Zamawiającego i przedstawił koszty zgodnie z tabelą narzuconą mu przez Zamawiającego. Przedstawienie ww. kosztów nie jest więc pomysłem Odwołującego, ale Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia podał, że wykonawca skalkulował kwotę na „Pomoc w opiece nad pacjentem” zawartą w złożonej ofercie nierealną, skoro kluczowe elementy cenotwórcze oferty uległy zwiększeniu o wartości wskazane powyżej, a zasoby ludzkie skierowane do pomocy nad pacjentem stanowią ponad 60% zatrudnionych ogółem do wykonania zamówienia. Zamawiający podobnie argumentuje w zakresie dotyczącym ceny za utrzymanie czystości (sprzątanie). Odwołujący podniósł, że owe kluczowe elementy cenotwórcze oferty (które) uległy zwiększeniu to elementy, które Zamawiający ustalił samodzielnie i na podstawie nieznanych danych źródłowych. Zamawiający w odrzuceniu oferty wielokrotnie wskazuje, że koszt określonej pozycji powinien wynosić określoną kwotę oraz, że kwotę tę należy zwielokrotnić o liczbę miesięcy trwania umowy, oraz, że o tak obliczoną wartość powinna być podwyższona cena ofertowa Odwołującego. Kwoty te są jednak wyłącznie pochodną pomysłów i założeń Zamawiającego. Zamawiający nie wskazuje źródeł na podstawie, których samodzielnie obliczył ww. koszty, nie podaje także źródeł informacji o wielkości materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia np. sznurka, produktów do polimeryzacji itp. Nie wyjaśnia także dlaczego informacji o ww. kosztach nie podał w SW Z i dlaczego nie nakazał ich wkalkulować w cenę ofertową w podanych przez siebie wysokościach a ujawnionych dopiero w informacji o odrzuceniu ofert. Reasumując - Zamawiający uważa, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest wadliwa, gdyż Odwołujący skalkulował koszty wykonania usługi w innych wysokościach niż uważane przez Zamawiającego za prawidłowe. Uzasadnienie to jest absurdalne. Odwołujący wykazał rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji, a w konsekwencji - także zysk z realizacji zamówienia. Odwołujący podołał obowiązkowi wykazania, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Odpowiedź Odwołującego na wezwanie do wyliczenia ceny jest rzetelna, wiarygodna i poparta dowodami. Zamawiający nie miał podstaw dyskwalifikować odpowiedzi Odwołującego i odrzucać jego oferty wyłącznie na podstawie własnych całkowicie oderwanych od kalkulacji Odwołującego i treści warunków zamówienia – subiektywnych przekonań. Odwołujący wskazuje ponadto, że historyczne ceny za realizację tożsamego zamówienia nie były przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego. Ceny te są w ocenie Odwołującego obojętne dla sprawy. W odniesieniu do zjawisk gospodarczych, które są jednakowe dla wszystkich wykonawców, gdyż oddziałują na nich z taką sama siłą np. inflacja – Odwołujący podnosi, że nie podziela stanowiska Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wpływ występujących na rynku zjawisk gospodarczych powinien być indywidualnie badany wobec każdego wykonawcy. Formułowanie ogólnych domniemań, że wysoka inflacja tak samo wpływa na wszystkich uczestników rynku jest w ocenie Odwołującego bezzasadne. Zamawiający ww. okoliczności nie zbadał w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał, aby z oferty Odwołującego wynikało, że występujące na rynku zjawiska oddziaływały na przedsiębiorstwo Odwołującego, w sposób uniemożliwiający zaoferowanie ceny na aktualnym poziomie. Zamawiający nie wziął również pod uwagę, że oferty otrzymane w 2020 r. zostały złożone w zapełnienie innym otoczeniu epidemicznym niż w 2024 r.. Odwołujący w 2020 r. kalkulując cenę ofertową brał pod uwagę, obliczał ww. cenę w sytuacji pandemii Covid – 19. Wówczas zarówno dostępność pracowników i materiałów do realizacji do realizacji usługi jak też koszty ich pozyskania były inne od dzisiejszych. Rok 2020 r. był początkiem bardzo dynamicznych zmian inflacji, ale również dużej nieprzewidywalności co do kształtu i wyceny usług utrzymania higieny i czystości w szpitalach. Wysokość ceny kształtowały wówczas problemy z pozyskaniem kadry, liczne odejścia w pracy, mające często charakter nagły, ograniczenia co do przemieszczania ludności, zerwane łańcuchy dostaw wpływające na dostępność środków i materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Przywołane przeszkody w realizacji usługi obecnie nie występują i podrażają ceny oferty. Odwołujący podnosi, że porównywanie cen ofertowych z różnych postepowań, jest bezpodstawne i niecelowe również ze względu na istotna zmianę otoczenia gospodarczego i epidemicznego. BŁĄD W OBLICZENIU CENY ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Obowiązek prawidłowego sporządzenia oferty obciąża wykonawcę. Zastosowanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT, jeżeli zamawiający nie zawarł w SW Z żadnych wskazań jej dotyczących stanowi błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawieniu i skutkujący odrzuceniem oferty (vide: wyrok z 28.05.2019 r. sygn. akt KIO 881/19), ponieważ jakkolwiek klasyfikacji usługi dokonuje wykonawca, to Zamawiający zobligowany jest do weryfikacji poprawności prawnopodatkowej klasyfikacji świadczenia wykonawcy. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO (vide: wyrok 04.01.2019 r. sygn. akt KIO 2601/18). Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd - w ocenie Sądu Najwyższego - przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11; wyrok z dnia 26 marca 2021 r., KIO 559/21). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w odpowiedzi na pytanie nr 33 z dnia 30.04.2024 r. określił stawkę podatku VAT, którą wykonawcy zobowiązani byli zastosować do obliczenia ceny. Zgodnie z ww. odpowiedzią: Prosimy o doprecyzowanie jakie dokładnie usługi transportowe wchodzą w skład pozycji wykazanej w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), a także dopuszczenie możliwości zastosowania stawki VAT 23% oraz zw, jeśli wśród nich występują usługi które są zwolnione z podatku VAT. Odpowiedź Zamawiającego: W ramach czynności Pozostały transport do zadań Wykonawcy należy transport: odpadów komunalnych oraz medycznych, czystej bielizny szpitalnej na oddziały szpitalne (transport zwrotny szaf), brudnej bielizny szpitalnej do Magazynu Bielizny, próbek materiału biologicznego do laboratorium lub Zakładu Patomorfologii, materiałów do badań histopatologicznych, wyników badań z pracowni do komórek organizacyjnych szpitala, transport (zwrotny) wózków, termosów, talerzy po posiłkach z komórek organizacyjnych Szpitala do Zakładu Żywienia. materiałów aptecznych (płynów, leków, materiałów opatrunkowych) z Apteki Szpitalnej, materiałów do sterylizacji i po sterylizacji, środków czystości na oddziały, materiałów magazynowych do wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala, transport zwłok do pomieszczeń pro morte, a następnie do Zakładu Anatomii Patologicznej, odzieży pacjentów do Magazynu rzeczy pozostawionych przez pacjentów oraz z Magazynu do pacjentów, transport aparatury, sprzętu medycznego, biurowego (w tym mebli i wyposażenia pokoi) i technicznego w obrębie wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, transport brudnej i czystej odzieży fasonowej pracowników Szpitala do i z Magazynu Bielizny, transport sprzętu podlegającego dekontaminacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi Szpitala a Komorą dekontaminacji, dodatkowe wynikające z funkcjonowania Szpitala ze stawką 23%. W myśl powyższej odpowiedzi wykonawca do obliczenia ceny w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), powinien był zastosować co najmniej w części stawkę 23%. Odwołujący postąpił zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Odwołujący do obliczenia podatku VAT w ww. pozycji zastosował częściowo zwolnienie oraz częściowo stawkę podatku VAT 23%. Odwołujący nie popełnił więc błędu w obliczeniu ceny, gdyż skalkulował ww. pozycję cenową zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Podmiotem, który zakwalifikował ww. czynność „dodatkową (…)” był Zamawiający. Powyższa kwalifikacja została dokonana przed otwarciem ofert. Wobec powyższego a także zgodnie z przywołanym powyżej wyrokiem Sądu Najwyższego, oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że skalkulował cenę ofertową rzetelnie i prawidłowo. Cena ta nie jest rażąco niska ani nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. W powyższym zakresie Odwołujący powtarza argumentację zawartą w powyższych pkt 1 – 3. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę, że samo potwierdzenie prawidłowości zastosowania podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, nie może skutkować automatycznie uznaniem, że Wykonawca złożył ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie-uczciwej konkurencji. wyroku KIO 1053/21 z 13 maja 2021 r.. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wykazał i nie powołał okoliczności, które wskazywałby, aby Odwołujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. OFERTA WYBRANEGO WYKONAWCY NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 z dnia 30.04.2024 r. wykonawcy zobowiązani byli dokonać obliczenia ceny za Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a) wymieniony w pozycji 3b formularza cenowego cz. 1 w następujący sposób: Prosimy o doprecyzowanie jakie dokładnie usługi transportowe wchodzą w skład pozycji wykazanej w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), a także dopuszczenie możliwości zastosowania stawki VAT 23% oraz zw, jeśli wśród nich występują usługi które są zwolnione z podatku VAT. Odpowiedź Zamawiającego: W ramach czynności Pozostały transport do zadań Wykonawcy należy transport: odpadów komunalnych oraz medycznych, czystej bielizny szpitalnej na oddziały szpitalne (transport zwrotny szaf), brudnej bielizny szpitalnej do Magazynu Bielizny, próbek materiału biologicznego do laboratorium lub Zakładu Patomorfologii, materiałów do badań histopatologicznych, wyników badań z pracowni do komórek organizacyjnych szpitala, transport (zwrotny) wózków, termosów, talerzy po posiłkach z komórek organizacyjnych Szpitala do Zakładu Żywienia. materiałów aptecznych (płynów, leków, materiałów opatrunkowych) z Apteki Szpitalnej, materiałów do sterylizacji i po sterylizacji, środków czystości na oddziały, materiałów magazynowych do wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala, transport zwłok do pomieszczeń pro morte, a następnie do Zakładu Anatomii Patologicznej, odzieży pacjentów do Magazynu rzeczy pozostawionych przez pacjentów oraz z Magazynu do pacjentów, transport aparatury, sprzętu medycznego, biurowego (w tym mebli i wyposażenia pokoi) i technicznego w obrębie wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, transport brudnej i czystej odzieży fasonowej pracowników Szpitala do i z Magazynu Bielizny, transport sprzętu podlegającego dekontaminacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi Szpitala a Komorą dekontaminacji, dodatkowe wynikające z funkcjonowania Szpitala ze stawką 23%. Mając na uwadze powyższą odpowiedź, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści SW Z wskazał stawkę podatku VAT, którą należało zastosować przynajmniej częściowo do obliczenia ceny za Transport posiłków oraz pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a). Wybrany wykonawca obliczył cenę za wykonywanie usług/działalności określonych w pozycji 3b Formularza cenowego cz. 1 (…) wyłącznie przy zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący w załączeniu do odwołania złożyl formularz cenowy przedłożony w postępowaniu przez wybranego wykonawcę. Wybrany wykonawca obliczył więc cenę za Transport posiłków oraz pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a) przy zastosowaniu wyłącznie zwolnienia z podatku VAT. Ze względu na powyższe wyliczenie ceny dokonane przez wybranego wykonawcę i ww. odpowiedź nr 33, Odwołujący podniósł, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z uchwał z dnia 20 października 2011 r. Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) w wypadku wskazania w SW Z (co ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym) stawki podatku VAT, rola Zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy (aktualnie 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy) jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał ww. sprawdzenia, gdyż nie odrzucił oferty wybranego wykonawcy pomimo, że cena zaofer…

…Sygn. akt:KIO 3367/24 KIO 3405/24 WYROK Warszawa, 25 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 7 i 21 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez: A. wykonawcę WXCA GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Brackiej 18/62 (00-028 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3367/24; w B. wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 87a (45-231 Opole) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3405/24 w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 37 (02-521 Warszawa) przy udziale: A . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 3367/24 i KIO 3405/24 –wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowieprzy ul. Zabłocie 39 (30701 Kraków); B . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3367/24 – wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 87a (45-231 Opole) orzeka: KIO 3367/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W XCA GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części tj. M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opoluz tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy WXCA GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od wykonawcy WXCA GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części tj. M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3405/24 1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opoluoraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt:KIO 3367/24 KIO 3405/24 Uzasadnie nie Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawiezwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie dialogu konkurencyjnego, pn.: Wykonanie koncepcji arch.-urb., opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowokosztorysowej wybranych budynków oraz terenu Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) w Warszawie o numerze referencyjnym: DZP.2510.10.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 26 listopada 2023 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 8 listopada 2023 r. pod numerem publikacji ogłoszenia: 00722835-2023 (numer wydania Dz.U. S: 229/2023). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3367/24 16 września 2024 r. wykonawca W XCA GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej jako: „wykonawca LEM”); - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy LEM pomimo tego, że oferta ta była niezgodna z warunkami zamówienia; - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy LEM, pomimo tego, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę; - czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo tego, że oferta ta była zgodna z warunkami zamówienia; - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu (zwanego dalej jako: „wykonawca Biuro 87a”) również z tego powodu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaskarżonym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 Pzp w związku z: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w związku z: a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę LEM; b) błędnym uznaniem, że oferta wykonawcy LEM nie podlega odrzuceniu, uwzględnia ​ cenie wszystkie koszty wymagane treścią SW Z i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 224 ust. 5 Pzp w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca LEM wykazał i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę z​ przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEM z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, pomimo tego, że oferta ta była niezgodna z​ warunkami zamówienia; 5) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przyjęcie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę LEM, pomimo tego, że były one niedozwolone bowiem stanowiły w istocie nową ofertę, podczas gdy, oferta wykonawcy LEM powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, bez wcześniejszego zastosowania instytucji wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp – w zakresie zaprojektowania dachów zielonych, a także zamiast dachów wielospadowych na budynku nr 1 i 2 pokrytych dachówką zaprojektowania dachów płaskich – prowadzących przede wszystkim do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego, czego skutkiem było odrzucenie oferty odwołującego, mimo jej zgodności z warunkami zamówienia, tj. mimo tego, że odwołujący nie zaprojektował dachów zielonych i nie objął zakresem projektowania dachów na budynku nr 1 i 2, bo nie wchodziło to w zakres przedmiotowego zamówienia; 7) art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i w konsekwencji dokonanie niewłaściwej wykładni treści oferty odwołującego, w sposób sprzeczny z jego wolą i intencją odwołującego, co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego; 8) art. 224 ust. 6 Pzp w związku z: a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę Biuro 87a; b) błędnym uznaniem, że oferta wykonawcy Biuro 87a nie podlega odrzuceniu, uwzględnia ​ cenie wszystkie koszty wymagane treścią SW Z i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Biuro 87a jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 9) art. 224 ust. 5 Pzp w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca Biuro 87a wykazał i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 10) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Biuro 87a również jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawierała rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 11) art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy LEM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy w ramach procedury badania i oceny ofert, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca rażąco niską cenę, a zatem oferta tego wykonawcy nie była najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w tym zakresie: odrzucenie oferty wykonawcy LEM; odrzucenie oferty wykonawcy Biuro 87a również jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; dokonanie oceny merytorycznej oferty odwołującego; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem, gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty dodatkowej odwołującego i nie odrzucił tej oferty oraz dokonał prawidłowej oceny oferty wykonawcy LEM i odrzucił tę ofertę, istniały szanse, że jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem uplasowałby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert (oferty pozostałych wykonawców zostały zasadnie odrzucone). Ponadto, istnienie interesu ​ uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego miał jego zdaniem wynikać z faktu, że złożył on ofertę w w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu. Tym samym odwołujący stwierdził że ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ ​ przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego. Jego w zdaniem można było realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający dokona wyboru jego oferty. Poza tym odwołujący wskazał, że w wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że może nie uzyskać zamówienia i​ w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego – wykonawcy: LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz M.A. i M.N. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu. 3 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w ramach, której wniósł o: - oddalenie odwołania w części jako bezzasadnego; - uwzględnienie zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Biuro87a również z tego powodu, że wykonawca nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3 października 2024 r. wykonawca LEM złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko pisemne ww. wykonawcy sprowadzało się do następujących kwestii: - odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, który to interes jest przesłanką skuteczności wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp i warunkuje jego merytoryczne rozpoznanie; - cena zaoferowana przez wykonawcę LEM nie nosiła żadnych znamion ani cech ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia złożone przez niego w następstwie wezwania go przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w pełni wykazały, że wykonawca jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w ramach zaoferowanej ceny, bowiem ta zawiera wszystkie elementy składające się na końcowy rezultat; - oferta wykonawcy LEM była zgodna z warunkami zamówienia; - zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, bowiem ta była niezgodna z​ warunkami zamówienia. Wykonawca Biuro87a 7 października 2024 r. złożył pismo procesowe zawierające oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Ponadto ww. wykonawca podał w tym piśmie argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. KIO 3405/24 16 września 2024 r. wykonawca M.A. i M.N. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „wykonawca LEM”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 253 ust.1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LEM podczas, gdy nie była ona ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy przy prawidłowym „odczytaniu” koncepcji odwołującego przez pryzmat przepisów Prawa budowlanego oraz specyfikacji warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz odpowiedzi zamawiającego na pytania zadane przez zamawiającego – oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i nie zawierała żadnej niezgodności z warunkami zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​ całości oraz nakazanie zamawiającemu: w - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego; - ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go w korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, gdyż oferta została bezpodstawnie odrzucona. Tym samym odwołujący stracił możliwość oceny merytorycznej jego koncepcji architektonicznej, a​ w konsekwencji także możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że gdyby zamawiający postępował zgodnie z przepisami prawa i nie odrzucił jego oferty, to miałaby realne szanse na zawarcie z nim umowy na realizację przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 3 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​ ramach, której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. w 3 października 2024 r. wykonawca LEM złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania. Stanowisko pisemne ww. wykonawcy skupiało się wobec argumentacji wskazującej, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, bowiem ta była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący 7 października 2024 r. złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, ​ którym odniósł się do stanowiska zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca LEM”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 3367/24 i KIO 3405/24; - wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca Biuro 87a”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Ponadto Izba uwzględniła wniosek zamawiającego dotyczący zastrzeżeń w zakresie skuteczności przystąpienia zgłoszonego przez A.P. Architekci Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie i uznała, że przystąpienia w obu sprawach zostały zgłoszone przez ww. podmiot nieskutecznie. Jak wynikało z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu z 4 września 2024 r. oferta wykonawcy A.P. Architekci Sp. w z​ o.o. z siedzibą w Warszawie została odrzucona na podstawie art. 226 pkt. 8 w związku z​ art. 224 ust. 6 Pzp. Jak ustalił skład orzekający ww. wykonawca nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie odwołania w związku z tym od 16 począwszy od 17 września 2024 r. czynność ta stała się niejako ostateczna. A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w momencie zgłoszenia przystąpień w obu sprawach tj. 20 września 2024 r., nie posiadał już statusu wykonawcy ​ postępowaniu, przez co należało uznać, że w sposób nieprawidłowy zgłosił przystąpienia. Jak wynika z treści art. 525 w ust. 1 Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić tylko wykonawca, natomiast ust. 3 ww. przepisu wskazuje, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść jednej ze stron, ponieważ nie był już wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Stwierdzenie co do braku interesu ww. podmiotu w zgłoszeniu przystąpień znalazło swoje poparcie również w tym, że A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego, natomiast w sprawie KIO 3405/24 – po w stronie zamawiającego. Tym samym nie można było uznać, że ww. podmiot upatrywał swojego interesu w dążeniu do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​ obu sprawach, nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego w Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnego z​ przepisami Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Biuro87a również z tego powodu, że wykonawca nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podtrzymał powyżej wskazane oświadczenie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 7 października 2024 r. Tym samym skład orzekający stwierdził, że zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie odnoszącym się do części zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Biuro 87a (tj. zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 8 lit a i b oraz pkt 9). W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca Biuro 87a, który uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie złożonym 7 października 2024 r. oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego złożył oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Izba skierowała odwołanie w przedmiotowej sprawie na rozprawę ​ całości tj. w zakresie wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym zakresie Izba kierowała się dyspozycją w wynikającą z treści art. 523 ust. 3 Pzp, która wskazuje, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. w Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji wykonawcy LEM podniesionej ​ sprawie o sygn. akt KIO 3367/24. Wykonawca LEM stwierdził, że odwołujący w sprawie w o​ sygn. akt KIO 3367/24 nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia. W tym zakresie wykonawca LEM wyjaśnił, że odwołujący w istocie nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, być może dlatego, że go nie miał. Zwrócił przy tym uwagę, że kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosiła 5 902 798 zł. Cena oferty odwołującego wynosiła 7 995 000,00 zł, była zatem o blisko 2 100 000 zł wyższa niż kwota założona przez zamawiającego. Zdaniem wykonawcy LEM w przypadku unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i​ odrzuceniu jego oferty, przy obecnych „parametrach otoczenia” postępowania możliwe były dwa scenariusze. Pierwszy zakładał, że odrzucenie oferty złożonej przez innego odwołującego – wykonawcę Biuro87a zostanie potwierdzone w związku z oddaleniem odwołania tego wykonawcy. Wówczas zamawiający będzie zmuszony unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, skoro cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższy kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wedle przekonania wykonawcy LEM zamawiający nie miał możliwości, by zwiększyć kwotę realizacji zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, musiałby bowiem dodatkowo wyasygnować kwotę stanowiącą 35% wartości, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Scenariusz drugi wiązał się z​ uwzględnieniem odwołania wniesionego przez drugiego odwołującego – wykonawcy Biuro87a. Gdyby tak się stało, tj. gdyby Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność polegającą na odrzuceniu oferty tego wykonawcy, okazałoby się, że to jego oferta jest najkorzystniejsza i oferta odwołującego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3367/24 w kolejnym badaniu nie miałaby żadnych szans na wybór. Izba uznała powyżej przedstawioną argumentację wykonawcy LEM za niezasługującą na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego ww. wykonawca posługiwał się ogólnikowymi oraz niepotwierdzonymi argumentami. W pierwszym zasugerowanym scenariuszu wykonawca LEM wskazywał, że jego ziszczenie prowadziłoby do tego, że jedyną ważną ofertą byłaby oferta złożona przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24, co ostatecznie prowadziłoby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sam fakt, że oferta odwołującego przewyższa kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia nie oznacza, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający ma możliwość zwiększenia środków na realizację zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, ale decyzja w tym zakresie podejmowana jest dopiero po przeprowadzeniu badania i oceny ofert. Poza tym co oczywiste możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia stanowi kompetencję zamawiającego, a nie Izby rozpoznającej odwołanie na wcześniejszym etapie postępowania. Gdyby Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy LEM i uznała, że odwołujący w sprawie o​ sygn. akt KIO 3367/24 nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia to bezpodstawnie pozbawiłaby zamawiającego możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia. Na marginesie skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający w swoim stanowisku wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie nie wskazał, że nie ma możliwości zwiększenia ww. kwoty, co osłabiało stanowisko wykonawcy LEM o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówieniu. Drugi wskazany przez ww. wykonawcę scenariusz zakładał, że w sytuacji uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 to oferta wykonawcy Biuro 87a zostanie wybrana za najkorzystniejszą. Założenia wskazane w drugim scenariuszu można było uznać, co najwyżej za prawdopodobne. Jak wynikało z SW Z przekazanego wraz z zaproszeniem do składania ofert, kryterium Cena oferty brutto została przydzielona waga na poziomie 35 pkt. Tym samym nawet duże różnice cenowe ocenianych ofert mogą być zniwelowane przez drugie kryterium mające charakter pozacenowy, którego waga wynosiła 65 pkt. Wykonawca LEM nie przedstawił dokładnych wyliczeń wskazujących, że niezależnie od oceny w ramach kryterium pozacenowego oferta wykonawcy Biuro 87a (​ w przypadku jej oceny) zawsze będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Stąd stanowisko wykonawcy LEM w tym kontekście miało co najwyżej status hipotezy czyli przypuszczenia co do wystąpienia danej okoliczności, a nie aksjomatu czyli oczywistości niewymagającej udowodnienia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 miał interes w uzyskaniu zamówienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 23 września 2024 r., ​w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - opis potrzeb i wymagań wraz z załącznikami; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez wykonawców W XCA GROUP, LEM i Biuro 87a wraz z koncepcjami architektonicznymi i planszami; - wezwania z 31 lipca 2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawców LEM i Biuro 87a; - wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę LEM; - wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Biuro 87a; - wezwanie z 1 sierpnia 2024 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty skierowane do wykonawcy LEM; - wyjaśnienia wykonawcy LEM z 5 sierpnia 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 4 września 2024 r., która zawierała również informacje o odrzuceniu ofert obu odwołujących; 2)dokument załączony do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 pn. Opinia zespołu rzeczoznawców przy MPOIA RP; 3)dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24: - pismo Biura Projektów Lewicki Łatak Sp. z o.o. Sp. k. z 3 lipca 2024 r.; - wycenę szacunkową prac projektowych APA Wojciechowski Sp. z o.o. z 24 lipca 2024 r.; - potwierdzenie przekazania materiałów dla projektantów z 4 marca 2024 r.; 4)dokument załączony do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 tj. wyciąg z Koncepcji Architektonicznej odwołującego przedstawiający wejście do muzeum i usytuowanie budynków nr 1, 15-17 i nowego budynku wejściowego z Salą widowiskową; 5)dokument załączony do pisma procesowego wykonawcy LEM w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 obejmujący tabelę z informacjami dotyczącymi zadań realizowanych przez wykonawcę w latach 2017-2023 z wyszczególnieniem cech prac projektowych i ich cen; 6)materiały złożone na posiedzeniu 7 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3367/24 w postaci zdjęć i wydruków (30 kart); 7)materiały złożone na posiedzeniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Biuro 87a ​w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24: - wydruk pięciu stron ze strony internetowej www.wynagrodzenia.pl Sedlak&Sedlak dotyczący opracowania pn. Ile zarabia architekt?; - wydruk biletu z 6 października 2024 r. na trasie Warszawa Centralna – Opole Główny; 8)załączniki do pisma procesowego odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 złożonego 7 października 2024 r.: - wydruk odpowiedzi z 10 sierpnia 2024 r. ze strony dotyczącej pytania Czy dwa elementy inwestycji połączone łącznikiem należy uznać jako jeden budynek?; - wydruk str. 105 opracowania prezentującego co można rozumieć jako budynek stanowiący „konstrukcyjnie samodzielną całość”; 9)dokumenty złożone na rozprawie 21 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie KIO 3367/24: - pisma z 10 i 14 października 2024 r. pochodzące od odpowiednio APA Wojciechowski Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów Lewicki-Łatak Sp. z .o.o. Sp. k.; - raport geodezyjny z 10 października 2024 r. pod nazwą Analiza powierzchni biologicznie czynnej na koncepcji zagospodarowania terenu Muzeum Żołnierzy Wyklętych (dz. 31/2) przygotowanej przez firmę LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o.; 10)złożony na rozprawie 21 października 2024 r. przez wykonawcę LEM w sprawie o sygn. akt. KIO 3367/24 materiał poglądowy obejmujący materiały jakie otrzymali wykonawcy od zamawiającego w czerwcu 2024 r. oraz zdjęcia stanu obecnego elewacji budynków oznaczonych w dokumentacji postępowania jako 9 i 10 wraz z wizualizacjami zawartymi na planszy nr 1 i 3, które zostały złożone wraz z ofertą przez ww. wykonawcę; 11)materiały złożone na rozprawie 21 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie KIO 3405/24: - wydruki trzech arkuszy, które prezentowały (arkusz 1, 2) rozwiązania architektoniczne zaprezentowane przez wykonawcę WXCA GROUP oraz rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego (arkusz nr 3); - opracowanie własne przygotowane przez odwołującego prezentujące zakładaną przebudowę, rozbudowę, nadbudowę istniejącego budynku nr 15-17, mające na uwadze hol pod dziedzińcem oraz nową cześć podziemną, która ma połączyć hol oraz także rozbudowaną część. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 dowodów z przesłuchania świadków: a) dr arch. M. M. – członka komisji, na wykazanie faktów: - przyczyn braku zgody podpisania protokołu końcowego obrad komisji; - bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia i zgłaszania tego faktu zamawiającego; - ignorowania przez zamawiającego uwag o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego; b) arch. M. S. – członka komisji, na wykazanie faktów: - przyczyn odmowy oceny prac konkursowych w formule narzuconej przez zamawiającego; - przyczyn braku zgody podpisania protokołu końcowego obrad komisji; - bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia i zgłaszania tego faktu zamawiającemu; - ignorowania przez zamawiającego uwag o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Oddalając powyżej wskazane wnioski dowodowe Izba wzięła pod uwagę to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 Pzp). Okoliczność ta przekłada się również na postępowanie odwoławcze, ponieważ Izba rozpoznając odwołania bazuje przede wszystkim na dokumentach i materiałach wytworzonych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mają charakter pisemny. W przedmiotowych sprawach Izba zebrała wystarczający materiał dowodowy, który został oceniony jako pozwalający na merytoryczne rozpoznanie obu odwołań. Tym samym skład orzekający nie dostrzegł powodów ani potrzeby posiłkowania się dowodami w postaci zeznań świadków, które z założenia wynikającego z zaprezentowanej powyżej zasady pisemności, mają charakter posiłkowy oraz pośredni. Ponadto poza dość obszernym materiałem dowodowym zebranym w obu sprawach, który został szczegółowo opisany powyżej Izba dysponowała również kartami indywidualnych ocen, które zostały sporządzone przez członków komisji przetargowej dokonujących oceny ofert, listą obecności członków komisji przetargowej oraz protokołem badania i oceny złożonych ofert, który zawierał pismo pięciu członków komisji przetargowej z 9 sierpnia 2024 r. W tej sytuacji przedmiotowe dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 prowadziłyby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. wnioski dowodowe zostały ocenione jako powołane jedyne dla zwłoki tym samym Izba była zobowiązana odmówić ich przeprowadzenia. Izba ustaliła co następuje W pkt 1.2 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z zamawiający określił wymagania dotyczące koncepcji architektonicznej. Punkt ten zawierał m. in. następujące wymagania: Zamawiający wymaga uwzględnienia w koncepcji następujących elementów: (…) 4) spełnienie 30% wymaganej powierzchni biologicznie czynnej zgodnie z zapisami MPZP „​ w terenie” – Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dachów zielonych, 5 ) dachy wielospadowe na budynku nr 1 i 2 - pokryte dachówką – wygląd nawiązujący do historycznego (Zamawiający nie dopuszcza rozebrania wykonanych po 1987 r. kondygnacji), 6) elewacje ceglane – nawiązujące do historycznego wyglądu budynków, (…) 9) sala widowiskowa w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób z w bud. 15-17, z​ zapleczem dla artystów (garderoba, toalety, reżyserka), z dobrą i wygodną komunikacją ze strefy wejściowej, 10) wejście na wystawę stałą do budynku nr 1 - należy zlokalizować w podziemiu pod obecnym dziedzińcem wejściowym, (…) 14) Zamawiający rezygnuje z dodatkowego zadaszenia na uroczystości na terenie Muzeum, należy natomiast przewidzieć utwardzone miejsce, tj. plac na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci” 15) połączenie podziemnym tunelem bud. 15-17 z podziemnym węzłem, który powinien kończyć pod łącznikiem pomiędzy bud. nr 1 i 2 (pod ziemią), (…) 17) bud. 9-10 – dawna kotłownia – wygląd powinien nawiązywać do historycznego wyglądu dawnej kotłowni, styl powinien być spójny z całym zamierzeniem W pkt 1.1, ppkt 2, lit f) opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał: 1.1. Zakres opracowania W ramach koncepcji należy m.in. przedstawić: (…) ZAGOSPODAROWANIE TERENU wraz z zaznaczeniem działki należącej do Muzeum, lokalizacją i opisem wszystkich obiektów istniejących i projektowanych oraz innych urządzeń terenowych, parkingu/miejsc parkingowych, dojść i dojazdów, w szczególności uwzględniające: (…) f) Miejsca na wystawy plenerowe z uwzględnieniem doprowadzenia multimediów; W pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał swoje preferencje. Treść tego fragmentu kształtowała się m. in. w następujący sposób: 1.3.Zamawiający preferuje: (…) 9) umieszczenie wymaganych powierzchni w istniejącej tkance, nowej kubatury należy ograniczyć do niezbędnego minimum w celu optymalizacji kosztów budowy, 10) należy unikać skomplikowanych i kosztownych rozwiązań konstrukcyjnych. W rozdziale XV SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. W postępowaniu zostały zastosowane dwa kryteria: - Koncepcja architektoniczna o wadze 65 pkt; - Cena oferty brutto o wadze 35 pkt. Zgodnie z informacją wskazaną w pkt 2 ww. rozdziału SW Z wykonawca był zobowiązany dołączyć do oferty koncepcję architektoniczną w formacie.pdf, której zakres i forma zostały określone w pkt. 1 OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. Ponadto w SW Z zostały opisane podkryteria na podstawie, których przedstawiciele komisji przetargowej mieli dokonać indywidualnej oceny koncepcji, na specjalnej karcie, przyznając ocenianej ofercie punkty. W postępowaniu ostatecznie oferty złożyło czterech wykonawców. Wezwaniami z dnia 31 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał m. in. wykonawców LEM i Biuro 87a do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podstawą wezwań był art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp. Treść obu wezwań w zakresie merytorycznym była tożsama. Zamawiający wskazał w tych wezwaniach m. in., że: Zamawiający, zgodnie z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp wzywa Państwa w szczególności do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów mających na celu potwierdzenie, że sposób ukształtowania ceny ofertowej stoi w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także że stoi w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, które wskaże Wykonawca, w szczególności: w zakresie zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi koszów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej za pracę (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu ​ sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia w społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz innych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia podstawowego jak i zamówienia w ramach prawa opcji. W tym celu Zamawiający wymaga, obok powyższych wyjaśnień, przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty obejmującej wszystkie zobowiązania Wykonawcy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. ​ kalkulacji Wykonawca przedstawi przyjętą metodę obliczenia ceny oferty i zgodne W z​ przyjętą metodą w szczególności koszty personelu w tym projektantów, kosztorysantów i​ innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty sprzętu i oprogramowania jakim wykonawca dysponuje i które wykorzysta do realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i zysk. Mając na uwadze powyższe, niedopuszczalna jest sytuacja, w której złożone zostanie pismo zawierające wyłącznie oświadczenie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia lakoniczne, czy też ogólnikowe będą utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Dlatego też przedstawione wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne, ale i poparte właściwymi dowodami (np. kserokopie faktur, cenników, umów, wstępnych ofert albo umów o pracę lub o​ dzieło personelu, tym projektantów, kosztorysantów, innych specjalistów, pracowników biurowych, itp.,). Wykonawca LEM złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z​ 5 sierpnia 2024 . Wyjaśnienia w swojej treści zawierały kalkulację ceny oferty. Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci: - oświadczeń i ofert projektantów; - faktur kosztowych; - referencji dla wykonanych dokumentacji projektowych w zakresie nauki, kultury i sztuki; - wyciągów z umów aktualnie opracowywanych dokumentacji projektowych; - KRS zmiana nazwy spółki. Wykonawca Biuro 87a złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z​ 5 sierpnia 2024 . Wyjaśnienia w swojej treści zawierały kalkulację ceny oferty. Pismem z 1 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę LEM do złożenia wyjaśnień treści oferty. Podstawą wezwania był art. 223 ust. 1 Pzp. W treści wezwania odwołujący wskazał m. in., że: Zamawiający informuje, że dokonał badania złożonej przez Państwa oferty wraz z koncepcją architektoniczną i zgłasza następujące uwagi: Zgodnie z treścią punktu 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do SW Z „Wymagania Zamawiającego dotyczące koncepcji„ Zamawiający wymagał uwzględnienia w koncepcji utwardzonego miejsca, tj. placu na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci”. Po analizie przedstawionej dokumentacji graficznej jak i opisowej, Zamawiający nie jest wstanie powziąć informacji czy Wykonawca taki plac przewidział. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm.) Zamawiający wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj. do wskazania gdzie w przesłanej wraz z​ ofertą koncepcji przewidziany jest utwardzony plac o którym mowa w pkt. 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia oraz sposób jego utwardzenia. Wykonawca LEM odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 5 sierpnia 2024 r. W wyjaśnieniach wykonawca LEM wskazał mi.in.: Jako Wykonawca w niniejszym postępowaniu wyjaśniamy, że w załączonej wraz ofertą koncepcji architektonicznej spełniony został wymóg opisany w 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do SW Z „Wymagania Zamawiającego dotyczące koncepcji „ Zamawiający wymagał uwzględnienia w koncepcji utwardzonego miejsca, tj. placu na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci”. Miejsce utwardzone tj. plac na ok. 300 osób na uroczystości znajduje się od strony północnej budynków 9-10. Posiada bezpośrednie dojście od strony „ściany śmierci” oraz jest powiązany z otwartym „miejscem pamięci” w bud. 9-10. Ponadto plac posiada bezpośredni dostęp do magazynu kwaterunkowego (magazyn mebli związanych z organizacją imprez plenerowych) oraz z pomieszczeniem cateringu w bud. 9-10. Powierzchnia placu ~ 500 m2, utwardzenie bruk kamienny. Plac znajduje się na planszy nr 1 oraz na planszy nr 2. W celu wyjaśnienia lokalizacji placu na planszy nr 1, na wycinku rysunku plac oznaczono przerywaną linią zieloną – rys. poniżej. W wyjaśnieniach wykonawca LEM zamieścił rysunek zawarty wcześniej w koncepcji architektonicznej, który został w stosunku do treści podanej w koncepcji zawierał oznaczony zieloną linią plac ze wskazaniem, że jest to plac na uroczystości pow. ~ 500 m2. Informacją z 4 września 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z informacji wynikało, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy LEM, która uzyskała łączną liczną 57,25 punktów. Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone w związku z czym nie były oceniane. W informacji o​ wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i​ prawne dla czynności odrzucenia ofert. Oferta wykonawcy Biuro 87a została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w pkt. 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, opisał wymagania które Wykonawca musi uwzględnić w koncepcji składanej wraz z ofertą ​ przedmiotowym postępowaniu w tym ppkt 9 „sala widowiskowa w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób z w bud. 15w 17, z zapleczem dla artystów (garderoba, toalety, reżyserka), z​ dobrą i wygodną komunikacją ze strefy wejściowej,” Wykonawca w koncepcji złożonej wraz z ofertą nie spełnił tego wymagania, nie zaprojektował sali widowiskowej w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób w bud. 15-17. ​ koncepcji złożonej przez Wykonawcę sala taka została zaprojektowana W ​ nowoprojektowanym budynku, tj. Pawilonie wejściowym. w W związku z powyższym zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia jest ​ części niezgodny z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w związku z tym oferta nie odpowiada w pełni w przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji ​ całości zgodnie z wymaganiami. w Powyższe niezgodności wynikają z treści oferty i nie podlegają poprawieniu lub uzupełnieniu w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Jakakolwiek próba zmiany zaoferowanych rozwiązań byłaby zmianą oświadczenia woli Wykonawcy jakim jest złożona oferta. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane ​ art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., gdzie wskazano, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą w zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zgodność treści oferty z treścią istotnych postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w dokumentach na nią się składających w tym koncepcji) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SW Z. Tym samym Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy oferta Wykonawcy faktycznie jest zgodna z​ wymaganiami określonymi w dokumentacji, w szczególności, co do parametrów, zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji (w tym wymagań dotyczących koncepcji ) i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty wskazują na brak możliwości uznania złożonej oferty za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia, w szczególności wymaganiami OPZ. Tym samym, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. jest jedynym zgodnym z przepisami prawa działaniem jakie może podjąć Zamawiający w zaistniałych okolicznościach. Oferta wykonawcy W XCA GROUP została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w pkt. 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, opisał wymagania które Wykonawca musi uwzględnić w koncepcji składanej wraz z ofertą ​ przedmiotowym postępowaniu w tym ppkt 4 „spełnienie 30% wymaganej powierzchni biologicznie czynnej zgodnie z w zapisami MPZP „w terenie” – Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dachów zielonych” oraz ppkt 5 „dachy wielospadowe na budynku nr 1 i 2 - pokryte dachówką – wygląd nawiązujący do historycznego (Zamawiający nie dopuszcza rozebrania wykonanych po 1987 r. kondygnacji)”. Wykonawca w koncepcji złożonej wraz z ofertą nie spełnił tych wymagań, zaprojektował dachy zielone, znajdujące się na zadaszeniu stałej ekspozycji plenerowej, a także zamiast dachów wielospadowych na budynku nr 1 i 2 pokrytych dachówką, zaprojektował na tym budynku dachy płaskie. W związku z powyższym zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia jest ​ części niezgodny z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w związku z tym oferta nie odpowiada w pełni w przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji ​ całości zgodnie z wymaganiami. w Powyższe niezgodności wynikają z treści oferty i nie podlegają poprawieniu lub uzupełnieniu w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Jakakolwiek próba zmiany zaoferowanych rozwiązań byłaby zmianą oświadczenia woli Wykonawcy jakim jest złożona oferta. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane ​ art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., gdzie wskazano, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą w zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z​ realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zgodność treści oferty z treścią istotnych postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w dokumentach na nią się składających w tym koncepcji) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SW Z. Tym samym Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy oferta Wykonawcy faktycznie jest zgodna z​ wymaganiami określonymi w dokumentacji, w szczególności, co do parametrów, zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji (w tym wymagań dotyczących koncepcji ) i innych elementów istotnych dla wykonania 4 zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty wskazują na brak możliwości uznania złożonej oferty za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia, w szczególności wymaganiami OPZ. Tym samym, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. jest jedynym zgodnym z przepisami prawa działaniem jakie może podjąć Zamawiający w zaistniałych okolicznościach. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o​ udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 224 ust. 5 Pzp – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 239 ust. 1 – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 253 ust. 1 Pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. KIO 3367/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na potrzeby przejrzystości uzasadnienia skład orzekający pogrupował zarzuty podniesione w odwołaniu w następujący sposób: - pierwsza grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzuty z pkt 1-3 petitum odwołania); - druga grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzuty z pkt 4 i 5 petitum odwołania); - trzecia grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzuty z pkt 6 i 7 petitum odwołania); - czwarta grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy Studio 87a również jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzuty z pkt 8-10 petitum odwołania); Zarzut wskazany w pkt 11 petitum skład orzekający potraktował jako wynikowy wobec pozostałych zarzutów. W odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów wskazanej powyżej Izba stwierdziła, że kluczowe znaczenie dla ich rozpoznania miały dwa dokumenty: wezwanie do wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny z 31 lipca 2024 r. skierowane o wykonawcy LEM oraz wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w wraz z załącznikami udzielone przez tego wykonawcę ​ odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Po przeanalizowaniu obu dokumentów oraz biorąc pod uwagę stanowiska w stron i wykonawcy LEM Izba uznała, że wyjaśnienia ​ zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę odpowiadały treści wezwania i były wystarczające do w stwierdzenia, że oferta wykonawcy LEM nie zawierała rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez odwołującego skład orzekający ​ znacznej mierze przyjął i uznał za zasadne stanowisko zamawiającego, który wskazywał, że w związku z ustawowo w określonymi wytycznymi w zakresie szacowania wartości zamówienia publicznego jako podstawę ustalenia wartości zamówienia na usługi projektowe, należy przyjąć, zgodnie z art. 28 Pzp, całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający na realizację prac projektowych przewidział kwotę w wysokości 5 902 798,00 zł na zakres podstawowy, natomiast kwotę prawa opcji dotyczącą pełnienia nadzoru autorskiego określił na 885 420,00 zł. W ocenie odwołującego analiza stopnia skomplikowania oraz rozmiar zamierzenia inwestycyjnego powinna prowadzić do konstatacji, że ww. kwota na sfinansowanie zakresu podstawowego została zaniżona. Argumentacja odwołującego była w tym zakresie spóźniona. W tym kontekście skład orzekający ustalił, że informację o wysokości ww. kwoty zamawiający opublikował 26 lipca 2024 r., natomiast sprostowanie w tym zakresie zostało dokonane 31 lipca 2024 r. Z uwagi na to, że wartość zamówienia przekraczała progi unijne, nawet przyjmując najbardziej liberalne podejście do obliczenia terminu na wniesienie odwołania licząc go od momentu sprostowania informacji z​ otwarcia ofert, to termin na kwestionowanie tej czynności za pomocą środka ochrony prawnej upłynął ostatecznie wraz z dniem 12 sierpnia 2024 r. Odwołujący zarzucał również zamawiającemu nieprawidłowe ustalenie wartości zamówienia na prace projektowe wskazując, że w jego ocenie aktem prawnym regulującym tę kwestię powinno być rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. ​ sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac w projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (poz. 2458), zwane dalej jako „Rozporządzenie”. Zgodnie z treścią Rozporządzenia planowane koszty prac projektowych oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego i planowanych kosztów robót budowlanych. Ze względu na to, że planowana wartość robót budowlanych została ustalona na kwotę 163 000 000,00 zł, natomiast prace projektowe dotyczą przedsięwzięcia polegającego na remoncie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie istniejących obiektów przy ul. Rakowieckiej 37 w Warszawie, wskaźnik procentowy ustalony na podstawie ww. Rozporządzenia, według odwołującego powinien wynosić 4,646%. Natomiast wartość prac projektowych obliczona na podstawie ww. Rozporządzenia z uwzględnieniem tego wskaźnika, według odwołującego powinna wynosić co najmniej W(pp) = 4,646% x 163 000 000,00 zł = 7 572 980,00 zł. Jak słusznie zauważył zamawiający Pzp i akty wykonawcze do niej nie zawierają przepisów w sprawie metod i podstaw ustalenia wartości zamówienia ​ postępowaniu obejmującym wyłącznie prace projektowe. Zgodnie z art. 7 pkt. 21 Pzp, przez roboty budowlane należy w rozumieć: wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16 grudnia 2002, str. 1, ze zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wykonanie dokumentacji projektowej należy zakwalifikować jako usługę mieszczącą się w kategorii usług architektonicznych, budowlanych, inżynieryjnych i​ kontrolnych (kod CPV: 71000000-8). Jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych ​ stanowisku z 13 grudnia 2022 r. pn. Ustalanie wartości zamówienia na roboty budowlane w i​ związanych z nim zamówień na usługi projektowania oraz nadzoru inwestorskiego usługi polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych stanowią szczególny rodzaj zamówień na usługi, które w sposób bezpośredni związane są z​ określonym zakresem robót budowlanych. Zamówienia na usługi przygotowania dokumentacji projektowych powinny zatem korzystać z autonomii postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w takim zakresie, w jakim korzystają z niej roboty budowlane, stanowiące rezultat określonych prac projektowych. Zakresem odrębnego zamówienia na usługi projektowe dotyczące przygotowania dokumentacji technicznych robót budowlanych objęte powinny być usługi służące przygotowaniu konkretnej inwestycji budowlanej. Tymczasem akt prawny, który przywołał odwołujący odnosi się do ustalania wartości zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. W przepisach tego Rozporządzenia nie określono, że zamawiający jest zobligowany zastosować wskaźnik procentowy do obliczenia wartości zamówienia na prace projektowe bez wykonywania robót budowlanych. W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego wskaźnik, do którego odnosił się odwołujący można zastosować co najwyżej pomocniczo przez co zamawiający nie są zobowiązani do jego stosowania. Tym samym argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się niezasadna. Wracając do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę LEM Izba stwierdziła, że wykonawca ten przedstawił wystarczające wyjaśnienie poszczególnych składowych ceny oferty wraz z dowodami potwierdzającymi uwzględnienie w cenie oferty pełnego zakresu zamówienia oraz kosztów związanych z pracami projektowymi. Skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowych obliczeń ceny oferty, nie opracował także odrębnego formularza w tym zakresie. Wykonawcy mieli zatem swobodę w wyborze odpowiedniego sposobu wyliczenia ceny – działając w ramach postanowień SW Z i uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia określony w OPZ. W wezwaniu do wyjaśnień zamawiający wymagał, obok wyjaśnień aspektów podniesionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty obejmującej wszystkie zobowiązania wykonawcy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. Wykonawca został zobowiązany do przedstawienia przyjętej metody obliczenia ceny oferty i zgodne z przyjętą metodą podania w szczególności kosztów personelu w tym projektantów, kosztorysantów i​ innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty sprzętu i oprogramowania jakim wykonawca dysponuje i które wykorzysta do realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i zysk. W złożonych 5 sierpnia 2024 r. wyjaśnieniach wykonawca LEM odniósł się do wszystkich aspektów podniesionych przez zamawiającego ​ wezwaniu do wyjaśnień, a także określił przyjętą metodę kalkulacji ceny oferty w ramach, której przedstawił koszty w personelu w tym projektantów, kosztorysantów i innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i​ zysk. W wyjaśnieniach wykonawcy LEM można było wyodrębnić następujące czynniki decydujące o wysokości ceny, które obejmowały: - doświadczenie w zakresie projektowania obiektów użyteczności publicznej, w tym obiektów o wysokim stopniu skomplikowania (m.in. szpitale, placówki techniczno-naukowe i naukowo-oświatowe, budynki wpisane do rejestru zabytków) oraz liczebność i doświadczenie zespołu projektowego dzięki czemu wykonawca praktycznie nie musi korzystać z podmiotów zewnętrznych przy prowadzeniu prac projektowych i w tym znaczeniu jest jednostką „samowystarczalną”, co sprawia, że przy zagwarantowaniu najwyższego poziomu prac projektowych i zoptymalizowanych terminów wykonawstwa, jest jednocześnie w stanie zaoferować konkurencyjność cenową w porównaniu do innych jednostek projektowych podejmujących się podobnych zadań; - powołanie się na liczne grono projektantów pozostających w dyspozycji wykonawcy ​ całym okresie realizacji zamówienia, na doświadczenie z ostatnich 9 lat, w zakresie obiektów referencyjnym o w podobnym zakresie projektowym, nauki i kultury oraz uzyskaniu wymaganych zgód i pozwoleń, co miało oznaczać, że zespół projektantów LEM specjalizuje się w obiektach tego typu. Ilość wykonanych dokumentacji projektowych i zrealizowanych obiektów miała świadczyć o realności cen oferowanych przez wykonawcę LEM. Wykonawca LEM załączył ponadto referencje 12 obiektów użyteczności publicznej związanych z nauką i​ kulturą dla potwierdzenia doświadczenia i poinformował o realizacji aktualnie trzech projektów budynków pod ochroną konserwatora. Referencje były aktualne i dotyczyły lat 2020-2023; - co najistotniejsze wykonawca LEM przedstawił w formie tabelarycznej kalkulację ceny oferty w rozbiciu na zakres podstawowy i opcję; - środki dowodowe: oferty projektantów poszczególnych branż: konstrukcyjnej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej, fotowoltaicznej, drogowej, ochrony przeciwpożarowej wraz ekspertyzą, faktury kosztowne – 9 szt., fakturę na miesięczny wynajem lokalu biurowego, fakturę dotyczącą miesięcznej opłaty za media dla lokalu biurowego, faktury kosztowe podobnych realizowanych zamówień na systemy dźwiękowe – wytyczne akustyczne dla budynku Państwowej Szkoły Muzycznej w Miechowie, rachunek i umowę R. M. – analiza akustyczna Akademia Ignatianum przy ul. Kopernika 15C w Krakowie, fakturę dotyczącą mapy do celów projektowych MUFO, fakturę Planimeter dotyczącej mapy do celów projektowych dla Instytutu Głuchoniemych w Warszawie teren powierzchni 15743 m2, faktura Geomax dotyczącą dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, fakturę GEO-Look Geologia dotyczącą wykonania opinii geotechnicznej wraz z dokumentacją badań podłoża gruntowego oraz fakturę Geotest dotyczącą dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Z przedstawionej kalkulacji ceny oferty wykonawcy LEM wynikało, że koszt netto zakresu podstawowego w ofercie wynosił 1 921 005,00 zł + zysk około 30% (868 995,00 zł netto) Wartość oferty netto 2 790 000,00 PLN + VAT 23%, wartość oferty brutto 3 431 700,00 zł. Średni koszt kalkulacji 1 nadzoru w ofercie wykonawcy został określony na 923,30 zł netto +23%VAT = 1 135,66 zł brutto. Razem szacunkowy koszt 200 nadzorów (wg tabeli) 179 720,00 zł +23%VAT = 221 055,60 zł brutto. W ofercie za nadzór autorski wykonawca LEM przyjął kwotę 270 600,00 zł brutto, co dawało około 18% zysku. Również dowody, które złożył wykonawca LEM oraz potwierdzenia wykonania zamówień załączone do wyjaśnień nie była adekwatne do treści wyjaśnień. Były to bowiem oferty projektantów branżowych współpracujących z wykonawcą oraz dotyczyły realizacji zadań podobnych co do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Tym samym w ocenie składu orzekającego nie można było stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę LEM były wadliwe lub niewystarczające. W dalszej części Izba bardziej szczegółowo odniosła się do argumentacji przedstawionej ​ uzasadnieniu trzech pierwszych zarzutów: w - argument odwołującego odnoszący się do niewystarczającego doświadczenia wykonawcy LEM Zamawiający na podstawie przedstawionych referencji dwunastu obiektów wskazanych przez wykonawcę LEM dokonał przeliczenia średniej stawki za zaprojektowanie metra kwadratowego powierzchni podobnych obiektów budowlanych i odniósł go do ceny złożonej oferty. Z powyższego przeliczenia wynikało, że średnio zaprojektowanie jednego metra powierzchni przez wykonawcę LEM kosztowało 174,00 zł brutto, natomiast z oferty złożonej w postępowaniu wynikało, że cena zaprojektowania jednego metra powierzchni przedmiotu zamówienia została określona w kwocie ok. 409,00 zł brutto, czyli dwukrotnie więcej niż ​ poprzednich realizacjach. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie była zbieżna ze stanowiskiem wykonawcy w LEM przedstawionym w piśmie procesowym, które zostało poparte zestawieniem tabelarycznym prezentującym koszt 1 m2 wcześniejszych realizacji. Z dowodu złożonego przez wykonawcę LEM załączonego do pisma procesowego wynikało, że koszt 1 m2 w ramach wcześniejszych realizacji wynosił 81,80 zł/m2, 206 zł/m2, 125,90 zł/m2, 333,70 zł/m2 czy też 141,70 zł/m2. Jak stwierdził wykonawca LEM w przypadku tego postępowania założył kwotę 409,80 zł/m2, zatem ponad dwa razy więcej niż średnia z zadań projektowych wskazanych powyżej. Nie można zatem było stwierdzić, tak jak wskazywał to odwołujący, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia przez wykonawcę LEM za wskazaną w ofercie cenę. Odwołujący argumentował także, że 80% przedstawionych projektów referencyjnych miało powierzchnię mniejszą niż połowa powierzchni będącej przedmiotem tego zamówienia (obejmująca 8 374 m2) zatem były to projekty o dużo mniejszej skali i nie można przyjąć referencyjności zarówno w skali projektu jak i kosztów prac projektowych. Tylko jeden projekt (Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu), zdaniem odwołującego, mógł zostać uznany za projekt referencyjny, gdyż posiadał funkcję muzeum i zbliżoną powierzchnię. Jak słusznie zauważył zamawiający zdolność do wykonania zamówienia można potwierdzać w praktyce nie tylko przez realizację jednego dużego projektu, ale także przez realizację kilku mniejszych projektów na rzecz rożnych klientów, które łącznie obejmują podobny zakres. Przedstawione przez Wykonawcę LEM referencje z lat 2019-2023 od dwunastu podmiotów świadczyły odpowiedniej organizacji pracy tego wykonawcy, dysponowaniu zespołami ludzi, którzy te projekty realizowali i należytym ich wykonaniu co potwierdzono w tych referencjach. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że doświadczenie wykonawcy LEM przytoczone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny było chybionym argumentem dla wykazania zasadności złożonych wyjaśnień. Poza tym odwołujący nie formułował zarzutów wobec spełnienia warunków udziału w postpowaniu przez wykonawcę LEM w związku z tym Izba założyła, że zamawiający zweryfikował i potwierdził spełnianie przez wykonawcę LEM warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. - argumenty odwołującego odnoszące się do niewystarczającej ilości zatrudnianych projektantów i niewłaściwej formy ich zatrudnienia Argumentację odwołującego w tym zakresie Izba potraktowała jako dywagacje co do możliwych sposobów zatrudnienia projektantów. Wykonawca Lem w przedstawionej kalkulacji ceny oferty, wskazał na zatrudnianie projektantów za wynagrodzeniem miesięcznym i za wykonanie konkretnego projektu (umowa o dzieło). Oba sposoby są dopuszczalne prawnie. Odwołujący w swoich tezach sugerował, że wykonawca LEM będzie zatrudniał projektantów na podstawie umów cywilno-prawnych jako osoby fizyczne. Tymczasem wykonawca LEM w kalkulacji ceny oferty wskazał, że architekt, zespół architektów oraz projektanci branżowi zostaną zatrudnieni zarówno na umowy cywilno-prawne z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalność gospodarczą jak ​i z przedsiębiorcami. Oferty, załączone do wyjaśnień przedstawione przez projektantów branży: konstrukcyjnej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej, fotowoltaicznej, drogowej, ochrony przeciwpożarowej wraz z ekspertyzą i uzgodnieniem zostały podane w kwotach netto wraz z podatkiem VAT co sugerowało, że osoby, które te projekty będą realizować, prowadzą działalność gospodarczą, nie dotyczył ich więc podany przez odwołującego sposób wyliczania wynagrodzenia. Odwołujący wskazał również, że do wykonania zakresu prac projektowych wymaganego przez zamawiającego powinien być skierowany zespół w pełnym wymiarze godzin pracy znacznie większy niż proponował wykonawca LEM. Odwołujący w żaden sposób tego nie udowodnił, jak również nie wskazał jaki zakres prac poszczególni architekci będą wykonywali i z czego wynika konieczność pracy na pełny etat. Wykonawca LEM planował skierować do realizacji zadania 8 osób na 4 godziny dziennie (kierownika projektu, pięciu architektów na okres 10 miesięcy, architekta i asystenta na 5 miesięcy). Zamawiający zwrócił uwagę, że jest to zespół podobny do sugerowanego przez odwołującego. Podobne argumenty postawił odwołujący w zakresie projektantów branżowych. Dla przykładu do zaprojektowania instalacji sanitarnych odwołujący wskazał konieczność zatrudnienia 6 osób – oddzielnych projektantów dla każdej z występujących w budynku instalacji, czyli wentylacji i klimatyzacji, wodociągowo-kanalizacyjnej, centralnego ogrzewania, przyłączy oraz 2 asystentów. Zamawiający zbił ten argument wskazując, że wykraczał on ponad przepisy prawa budowlanego, bowiem uprawnienia udzielane są w zakresie wszystkich instalacji sanitarnych bez ich rozróżnienia. Możliwe jest zatem aby wszystkie instalacje były realizowane przez jednego projektanta, podobnie jak w zakresie instalacji elektrycznych. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że obecnie budynki Muzeum są eksploatowane i posiadają czynne przyłącza a ich wymiana może okazać niekonieczna. Nie znalazła również potwierdzenia w ofercie wykonawcy LEM argumentacja odwołującego wskazująca, że do realizacji projektów branżowych wykonawca ten planuje zatrudnienie po jednym projektancie. Z załączonych do wyjaśnień ofert projektantów branżowych takie założenie nie wynikało. Projektanci podali ​ swoich ofertach jedynie ceny kompleksowe tych opracowań, co nie wyklucza, że mogą je realizować w ramach w branżowych zespołów projektowych. Tym samym stanowisko odwołującego w tym zakresie zostało oparte na zbyt daleko idącym założeniach. - argumenty odwołującego odnoszące się do nieuwzględnienia w cenie oferty wykonawcy LEM innych opracowań Jak trafnie wskazał zamawiający wykonawca LEM w kalkulacji kosztów uwzględnił również koszty związane z wykonaniem innych wymaganych opracowań takich jak zjazd z drogi, technologię kuchni, kosztorysy, uzgodnienia i ekspertyzę ppoż., uzgodnienia sanepid, koszty wykonania przyłączy, węzła cieplnego, sali widowiskowej i instalacji audio-video. Wykonawca LEM wycenił także koszty wynajmu lokalu biurowego wraz z mediami, koszty mapy do celów projektowych, koszty dojazdów, koszty wydruku. W kalkulacji wykonawca LEM uwzględnił także koszty dodatkowe nie ujęte w kalkulacji w wysokości 100 000,00 zł netto. Uwzględnienie powyższych opracowań w kalkulacji ceny oferty oraz oszacowanie kosztów z nimi związanych przez wykonawcę LEM doprowadziło skład orzekający do uznania, że argumentacja odwołującego również w tym zakresie okazała się niezasadna. Podniesiony przez odwołującego argument wskazujący, że w ofertach branżowych nie wykazano wykonania kosztorysów również okazał chybiony, ponieważ projektanci branżowi wskazali, że podane przez nich koszty obejmują wykonanie dokumentacji projektowokosztorysowej, czyli pełnego zakresu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził ponadto, że kalkulacja ceny ofertowej przedstawiona przez wykonawcę LEM nie uwzględniała ekspertyz, opracowania architektoniczno-konserwatorskiego, miejsca na wystawy tymczasowe, technologii muzealnej, ochrony zbiorów, systemu informacji wizualnej, iluminacji fasady, technologii fasady, wizualizacji, uzgodnień z NIMOZ, miejsca na wystawy plenerowe. Co najistotniejsze wymienione powyżej elementy nie były przedmiotem wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny tj. zamawiający nie wymienił ich w wezwaniu przez co wykonawca LEM nie miał obowiązku dokładnego odnoszenia się do nich w swoich wyjaśnieniach. Ponadto skład orzekający zgodził się z​ zamawiającym w stwierdzeniu, że zwyczajowo tego typu opracowania stanowią część głównej dokumentacji projektowej, są objęte poszczególnymi opracowaniami branżowymi, projektami wnętrz, projektem zagospodarowania terenu i wartość tych opracowań mieści się w kosztach tych opracowań, nie musiały zatem być odrębnymi opracowaniami, oddzielnie wycenianymi co sugerował odwołujący. - argument odwołującego odnoszący się do wyceny na podstawie wycen szacunkowych W tym zakresie Izba przyjęła, że wykonawca szacując przyszłe koszty jak najbardziej może się opierać na swojej wiedzy i doświadczeniu nabytym w tym zakresie z innych wcześniej realizowanych umów. Reasumując Izba zgodziła się z zamawiającym, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego w celu poparcia zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy LEM opierała się przede wszystkim na domysłach i przyjęciu jako podstawy własnych założeń przyjętych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił indywidulanego podejścia innego wykonawcy do realizacji umowy, jakie w tym względzie przysługiwało wykonawcy LEM. Istotną okolicznością podlegającą ocenie czy mamy do czynienia z rażąco niska ceną jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma bowiem lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty na podobnym wysokim poziomie i dwie oferty na podobnym niższym poziomie. Taka sytuacja nie była niczym nadzwyczajnym, szczególnie w aspekcie usług, gdzie brak sztywnych elementów cenotwórczych oraz dopuszczalna konkurencja cenowa może powodować nawet znaczne rozbieżności w wycenie poszczególnych usług, która wynikają z możliwości danego przedsiębiorcy i przyjętych lub wymaganych założeń wykonania danej usługi. Co istotne usługi projektowe należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich” (podobnie jak usługi nadzoru inwestorskiego, usługi inżyniera kontraktu), w których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Oznacza to, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia, a taka okoliczność w tym przypadku nie wystąpiła. Przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile wycenia ją osoba je świadcząca, która wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma świadczyć. Wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej nie zawsze więc musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Argumentacji odwołującego dotyczącej pierwszej grupy zarzutów nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Odwołujący na rozprawie 21 października 2024 r. złożył dowody w postaci pism z 10 i 14 października 2024 r. pochodzących od odpowiednio APA Wojciechowski Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów Lewicki-Łatak Sp. z .o.o. Sp. k. Pisma te stanowiły de facto kontrdowody dla pism załączonych do odpowiedzi na odwołanie. ​W ocenie składu orzekającego już pisma z 3 lipca 2024 r. złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie pochodzące od Biura Projektów Lewicki Łatak Sp. z o.o. Sp. k. i APA Wojciechowski Sp. z o.o., należało pominąć, ponieważ ich wartość dowodowa ​ kontekście podniesionych zarzutów była nieistotna. W kontekście rozstrzygnięcia trzech pierwszych zarzutów w znaczenie miały przede wszystkim wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnieniach wykonawcy LEM złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Skoro ww. dowody złożone przez zamawiającego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia to w taki sam sposób musiały zostać potraktowane dowody złożone przez odwołującego, które się do tych dowodów odnosiły. Tym samym Izba pominęła złożone przez odwołującego dowody wskazane powyżej. Poza tym odwołujący wraz z tymi dowodami nie przedstawił korespondencji związanej z uzyskaniem ww. pism. Przede wszystkim odwołujący nie przedstawił zapytań ani wniosków, których efektem były złożone pisma. W wyniku tego Izba nie mogła stwierdzić czy pisma te rzeczywiście odpowiadały okolicznościom przedmiotowej sprawy, co tym dodatkowo godziło w przydatność tych dowodów na potrzeby rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odnoszące się do oferty wykonawcy LEM, które zostały podniesione ​ pkt 1-3 petitum odwołania. w Druga grupa zarzutów koncentrowała się wokół stwierdzenia, że oferta wykonawcy LEM powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący ​ uzasadnieniu tych zarzutów wskazywał, że oferta wykonawcy LEM była niezgodna w z​ wymogami określonymi w pkt 1.2 ppkt 6, 9, 10, 14, 15 i 17 oraz pkt 1.1, ppkt 2, lit f) opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej nadal jako: „OPZ”). Zamawiający w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ wskazał elewacje ceglane – nawiązujące do historycznego wyglądu budynków. W ocenie składu orzekającego sformułowania użytego przez zamawiającego, a przede wszystkim określenia dotyczącego zwrotu „nawiązujący” nie można było rozumieć jako odnoszącego się do pełnej rekonstrukcji, ani nie stanowiło obowiązku zaprojektowania elewacji ceglanych na każdym budynku. Przedmiotowe sformułowanie można było zinterpretować w ten sposób, że w przypadku zaprojektowania przez wykonawcę elewacji ceglanych na budynkach, mają one nawiązywać do wyglądu historycznego. Wyjątek stanowiły budynki nr 1 i 2, przy których zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje szczególnie w stosunku do budynków nr 1 i 2 podejścia polegającego na ich rewitalizacji (lub restauracji w zależności od przyjętego przez Projektanta podejścia) ​ celu uniknięcia materialnego i kulturowego zubożenia ujętego w GEZ układu urbanistycznego. w W złożonej koncepcji architektonicznej wykonawca LEM wskazał m. in., że: - budynek nr 17 zakłada się zachowanie pierwotnego charakteru – tynk elewacyjny, dach płaski; - budynek nr 9 Kotłownia – przywrócenie historycznego wyglądu. Elewacje z cegły z detalem architektonicznym, dach dwuspadowy z dachówką ceramiczną. Wnętrze o charakterze industrialnym kotłowni; - budynek nr 10 – zakłada się zachowanie pierwotnego charakteru – tynk elewacyjny, dach płaski - mur – usunięcie tynków, renowacja cegły; - brama wejściowa – odtworzenie historycznej bramy z cegły. Izba ustaliła, że wykonawca LEM mając na uwadze materiały przekazane przez zamawiającego w marcu i w czerwcu 2024 r. zaprojektował elewacje ceglane na budynkach, które historycznie posiadały elewacje wykończone cegłą. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymogu z pkt 1.2 ppkt 6 OPZ nie można było potraktować jako obowiązku zaprojektowania elewacji ceglanych na wszystkich budynkach i obiektach. Na materiałach przekazanych przez zamawiającego wykonawcom, które obejmowały głównie archiwalne zdjęcia było widać, że elewacje budynku nr 17 oraz budynek nr 10 wykonane były z tynku i w takie założenia w zakresie elewacji przyjął wykonawca LEM ​ złożonej koncepcji architektonicznej. Budynek nr 9 w koncepcji wykonawcy LEM został zaprojektowany z w uwzględnieniem elewacji ceglanej, zgodnie ze stanem pierwotnym (na podstawie archiwalnych rysunków udostępnianych przez zamawiającego). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie 21 października 2024 r., że nie dysponował materiałami historycznymi, które dotyczyły wyglądu budynków oznaczonych nr 10 i 17. Tym samym nie można było stwierdzić kiedy został położony tynk na tych budynkach. Wyjaśnienia zamawiającego potwierdziły materiały, które przekazał wykonawcom tj. na tych materiałach widoczny był tynk na elewacjach budynków 10 i 17. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymóg określony w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ należało interpretować w sposób uwzględniający materiały przekazane przez zamawiającego. W związku z tym jeśli materiały te pozwalały uznać, że historycznie tj. przed dokonaną termomodernizacją budynków więzienia, o której mowa ​ OPZ i która miała miejsce po roku 1987, określone budynki posiadały elewacje tynkowane to założenie przez w wykonawców takiej elewacji w koncepcji architektonicznej nie mogło powodować uznania, że oferta wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. Tam gdzie udało się ustalić, że budynki i obiekty posiadały elewację ceglaną wykonawcy byli zobowiązani przewidzieć elewację ceglaną, natomiast co do obiektów, które posiadały elewację tynkowaną i nie można było ustalić kiedy to tynkowanie nastąpiło, a jednocześnie można było ustalić, że tynkowanie to nastąpiło przed 1987 r. to elewację tynkowaną, należało potraktować jako historyczny wygląd budynku na potrzeby spełnienia ww. wymogu. Budynki nr 10 i 17 zostały otynkowane, nie można było ustalić kiedy ten tynk został położony, przy czym miało to miejsce przez 1987 r. Tym samym uwzględnienie przez wykonawcę LEM tynków na elewacji budynków 10 i 17 nie naruszało wymogu określonego ​ 1.2 ppkt 6 OPZ. w Odwołujący na posiedzeniu 7 października 2024 r. złożył materiał dowodowy obejmujący zdjęcia i wydruki - łącznie 30 kart. Część z tego materiału została przekazana wykonawcom przez zamawiającego. W tym materiale dowodowym znajdowały się również zdjęcia, które zamawiający nie przekazał wykonawcom. Były to trzy pierwsze zdjęcia. W ocenie składu orzekającego dowody te, a szczególnie zdjęcia nr 1-3 nie mogły przesądzać o słuszności argumentacji odwołującego, ponieważ zamawiający nimi nie dysponował, przez co nie przekazał ich wykonawcom, a tym samym ostatecznie wykonawcy nie mieli możliwości wziąć ich pod uwagę sporządzając ofertę, a przede wszystkim przygotowując koncepcję architektoniczną. Jeśli odwołujący dysponował tymi materiałami w momencie prowadzenia spotkań przez zamawiającego z wykonawcami, to powinien je udostępnić zamawiającemu lub przekazać mu informację w tym zakresie, tak aby zamawiający mógł odpowiednio ukształtować postanowienia SW Z oraz wziąć te informacje pod uwagę na etapie badania ofert. Złożenie tych materiałów na etapie postępowania odwoławczego nie mogło stanowić potwierdzenia argumentacji odwołującego. W związku z tym Izba pominęła ww. dowody. Wartość dowodową miały za to materiały złożone przez wykonawcę LEM na rozprawie 21 października 2024 r. Wykonawca ten złożył materiał poglądowy obejmujący materiały jakie otrzymali wykonawcy od zamawiającego w czerwcu 2024 r. oraz zdjęcia stanu obecnego elewacji budynków oznaczonych w dokumentacji postępowania jako 9 i 10 wraz z​ wizualizacjami zawartymi na planszy nr 1 i 3, które zostały złożone wraz z ofertą przez wykonawcę Lem. Dowód ten przekonał skład orzekający, że argumentacja odwołującego ​ powyżej wskazanym zakresie nie mogła znaleźć potwierdzenia. w Podsumowując Izba uznała, że wykonawca LEM tam gdzie była taka konieczność przewidział elewację ceglaną, natomiast w zakresie budynków 10 i 17, co do których takiego obowiązku nie było mógł zaprojektować elewację tynkowaną, co nawiązywało do historycznego wyglądu budynków. Tym samym oferta wykonawcy LEM nie naruszała wymogu określonego w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ. Odnośnie kolejnego wymogu zawartego w pkt 1.2 ppkt 9 OPZ odwołujący wskazywał, że oferta wykonawcy LEM nie spełniła wymogu zapewnienia dobrej i wygodnej komunikacji sali widowiskowej ze strefy wejściowej, ponieważ wykonawca zlokalizował salę widowiskową na trzeciej naziemnej kondygnacji w skrzydle zachodnim budynku nr 15-17 (co wynikało z​ rzutu piętra 2 budynków 15-17 przedstawionego na planszy nr 5). Z koncepcji architektonicznej złożonej przez wykonawcę LEM wynikało, że sala widowiskowa, której mowa powyżej umiejscowiona w budynku 15-17, została zaprojektowana w układzie audytoryjnym i posiada zaplecze dla artystów. Izba zwróciła przy tym uwagę, że argumentacja odwołującego w tym zakresie miała charakter spekulacji. Poza tym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, który wskazał, że dojście do sali może być realizowane przez korytarze wewnętrzne, jak również przez podwórko przed budynkiem, a umieszczenie sali widowiskowej na ostatniej kondygnacji pozwoliło na uniknięcie skomplikowanych rozwiązań konstrukcyjnych, które byłyby kosztowne. Dodatkowo podniesiony przez odwołującego argument odnoszący się do zbyt małej powierzchni foyer nie mógł stanowić powodu do odrzucenia oferty, gdyż zamawiający w wymaganiach nie określił powierzchni foyer, którą powinni przyjąć lub założyć wykonawcy przy sporządzaniu koncepcji. Nie można było również pominąć, że zamawiający w treści ww. wymogu użył zwrotów nieostrych. Zwrot dotyczący zapewnienia dobrej i wygodnej komunikacji sali widowiskowej może być różnie rozumiany, ponieważ zamawiający nie doprecyzował co rozumie przez dobrą i wygodną komunikację. Tymczasem odwołujący w uzasadnieniu zarzutu powołał się właśnie na te nieostre sformułowania. W ocenie składu orzekającego ww. fragment OPZ należało potraktować co najwyżej jako wskazówkę przy ocenie ofert w ramach kryterium pozacenowego. Ponadto jak wyjaśnił wykonawca LEM w koncepcji zaprojektował reprezentacyjną otwartą klatkę schodową, która ma prowadzić do sali przez otwartą przestrzeń wystawy czasowej, co miało być dodatkowym zamierzonym atutem, a nie niedopatrzeniem czy błędem. Poza tym foyer zostało przewidziane jako wielopoziomowe i w połączeniu z przestrzeniami otwartej wystawy i klatki schodowej K2 razem tworzy powierzchnie ok. 340 m2. Ponadto wykonawca LEM zaprojektował oddzielne dojście dla artystów wraz zapleczem. Izba uznała powyższe wyjaśnienie za przekonujące, co skutkowało stwierdzeniem, że oferta wykonawcy LEM nie podlegała odrzuceniu z tego powodu. Kolejny zarzut przedstawiony w uzasadnieniu odwołania dotyczył pkt 1.2 ppkt 17 OPZ. W tym zakresie odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEM nie spełniała wymogu nawiązania budynkami nr 9-10 do historycznego wyglądu kotłowni (budynek nr 9), nie zapewniając tym samym spójności z całym zamierzeniem inwestycyjnym. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający 4 marca 2024 r. przekazał potencjalnym wykonawcom materiały dla projektantów w wersji elektronicznej (na nośniku typu pendrive). W przekazanych materiałach przedstawiony został historyczny plan kompleksu więziennego przy ul. Rakowieckiej. Nazwy poszczególnych budynków zostały przetłumaczone na język polski (oryginalnie w języku rosyjskim). Jak wynikało m. in. z przekazanych ilustracji ​ przedstawionym na niej budynku mieściła się łaźnia, kotłownia i pralnia. Obecnie są to budynki oznaczone nr 9 i 10. w Ponadto 14 czerwca 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom dodatkowe archiwalne materiały historyczne, które dotyczyły jedynie części tych budynków tzw. „dawnej kotłowni” (de facto budynku nr 9). Tym samym zamawiający przekazał wykonawcom historyczny plan wskazujący na umiejscowienie „dawnej kotłowni” oraz materiały historyczne dotyczące tylko części budynków nr 9 i 10 stanowiącej „dawną kotłownię” (de facto budynku nr 9). W OPZ nie sprecyzowano natomiast dokładnie prac związanych z pozostałą częścią budynków 9-10, tj. tzw. „dawna łaźnia” i „dawna pralnia” (de facto budynku nr 10). Wobec tego zamawiający nie mógł wymagać od projektantów nawiązania tej części budynków 9-10, czyli budynku nr 10 do historycznego wyglądu. ​Z przekazanych przez zamawiającego materiałów wynikało, która część budynków 9 i 10 to „dawna kotłownia”. Wobec powyższego, wykonawca LEM spełnił wymagania dotyczące budynków nr 9 i 10 postawione przez zamawiającego. Zgodnie z przekazanymi materiałami wykonawca LEM część budynków 9-10, będącą tzw. „dawną kotłownią” (de facto budynek nr 9) zaprojektował w nawiązaniu do historycznego wyglądu, a do tego zakresu odnosiły się materiały przekazane przez zamawiającego. Do tej części uzasadnienia odwołania odnosiły się również dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu 7 października 2024 r. tj. zdjęcia i wydruki obejmujące 30 kart. Dowody te nie mogły przeważyć rozstrzygnięcia na stronę odwołującego z tych samych względów, które zostały szerzej przedstawione przy okazji uzasadnienia dla oddalenia zarzutu związanego z wymogiem określonym w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ. Względy te dotyczyły przede wszystkim tego, że trzy pierwsze zdjęcia zawarte w tym dowodzie nie zostały przekazane wykonawcom przez zamawiającego w momencie przekazywania materiałów, co miało miejsce w marcu i czerwcu 2024 r. Tym samym nie można było wymagać od wykonawców uwzględnienia przy sporządzaniu koncepcji architektonicznej materiałów, które nie były im znane i nie zostały przekazane przez zamawiającego, a które pojawiły się dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Następnie odwołujący podniósł zarzut dotyczący wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 15 OPZ. Odwołujący stwierdził w tym zakresie, że oferta wykonawcy LEM nie spełniała wymogu zapewnienia podziemnego węzła pomiędzy budynkami 1 i 2 zlokalizowanego pod łącznikiem, który to węzeł ma się łączyć z budynkiem 15-17. Izba stwierdziła, że zadaniem wykonawców rzeczywiście było zapewnienie podziemnego połączenia budynku 15-17 – tunelem, który powinien kończyć pod łącznikiem pomiędzy budynkami nr 1 i 2 (pod ziemią). Jednakże zamawiający nie wymagał, żeby tunel kończył się na osi budynków 1 i 2. Wykonawca LEM zakończył tunel na linii zewnętrznej ściany nadziemnego łącznika pomiędzy budynkami 1 i 2. Tym samym zapewnił podziemny tunel do przemieszczania zbiorów muzealnych między magazynem zbiorów, znajdującym się ​ budynku 15-17, a budynkami 1 i 2, w którym planowana jest wystawa stała – zatem wymóg został przez Wykonawcę w LEM spełniony. Poza tym Izba przyjęła również argument zamawiającego wskazujący, że wykonawca LEM zaproponował racjonalne rozwiązanie, wykorzystujące istniejące możliwości komunikacyjne w budynkach 1-2, tym samym zamawiający w przyszłości uniknie kosztów podbijania fundamentów w budynku 2. Kolejny zarzut dotyczył wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 10 OPZ. Odwołujący argumentował, że wykonawca LEM nie spełnił w należyty sposób wymogu wejścia na wystawę stałą do budynku nr 1. Skład orzekający uznał, że zamawiający nie wymagał jak sugerował to odwołujący, aby wejście na wystawę stałą zostało zaprojektowane centralnie pod dziedzińcem. Wykonawca LEM spełnił wymóg zapewnienia wejścia na wystawę stałą do budynku nr 1 pod obecnym dziedzińcem wejściowym. Zamawiający nie wskazywał jak liczne grupy będą wchodziły do Muzeum, toteż projektowane powierzchnie holu wejściowego na poziomie parteru i –1, nie mogły być przedmiotem oceny – w zakresie spełnienia wymogu sformułowanego w OPZ ​ pkt 1.2 ppkt 10. Tym samym argumentacja odwołującego w ramach tego zarzutu nie mogła skutkować odrzuceniem w oferty wykonawcy LEM jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Następnie odwołujący wskazał zarzut referujący do fragmentu wskazanego w pkt 1.1. pptk 2 lit. f) OPZ. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazał, że wykonawca LEM nie spełnił wymogu zapewnienia w terenie miejsc na wystawy plenerowe oraz doprowadzenia do nich multimediów. Informacje takie nie znajdują się ani w opisie, ani na projekcie zagospodarowania terenu na planszy nr 1. Uzasadnienie dla tego zarzutu sprowadzało się do jednego, hasłowego zdania, które właściwie w całości zostało przytoczone powyżej. Izba zwróciła przy tym uwagę, że kwestionowany przez odwołującego fragment OPZ wskazywał, że koncepcja miała przewidywać zagospodarowanie terenu uwzględniające miejsca na wystawy plenerowe z uwzględnieniem doprowadzenia multimediów. Postanowienia OPZ nie wskazywały, że wykonawcy mieli wyraźnie zaznaczyć, w której lokalizacji lub lokalizacjach przewidziane zostały miejsca na wystawy plenerowe z​ uwzględnieniem doprowadzenia multimediów. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy rację miał zamawiający twierdząc, że zawarte w koncepcji architektonicznej wykonawcy LEM utwardzone miejsca w pobliżu strefy wejściowej (dodatkowo zaprojektowana została tam ławka/murek), ściany śmierci, zadaszenia na uroczystości plenerowe, spełniały jego potrzeby zamawiającego dotyczące miejsca na wystawy plenerowe. Usytuowanie tych miejsc ​ pobliżu strefy wejściowej umożliwia także doprowadzenie multimediów. Co więcej, zapewniają także dużą w elastyczność w przenoszeniu tych wystaw, w zależności od planowanych uroczystości. Mając na uwadze stanowisko odwołującego zaprezentowane w celu poparcie przedmiotowego zarzutu oraz treść ww. postanowienia SWZ Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Kolejny zarzut dotyczył wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 4 OPZ. P…

…Sygn. akt:KIO 1323/24 KIO 1330/24 WYROK Warszawa, dnia 7 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Innergo Systems Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 1323/24), B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę WASKO S.A. w Gliwicach (KIO 1330/24), w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 1330/24 wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie orzeka: KIO 1323/24 1.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 1.2 unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 1.3 powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Innergo Systems Sp. z o.o. w Warszawie; 2.w pozostałej części, tj. co do zarzutu nr 2 – oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Innergo Systems Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na rzecz Odwołującego Innergo Systems Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1330/24 1.umarza postępowanie w części co do zarzutu nr 3, w zakresie odnoszącym się do oferty wykonawcy FREQUENTIS AG w całości oraz w zakresie odnoszącym się do oferty Innergo Systems Sp. z o.o. w części co do zaoferowanych serwerów; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WASKO S.A. tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 1323/24 KIO 1330/24 Uzasadnienie Zamawiający, Polska Agencja Żeglugi Powietrznej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, instalację, konfigurację i uruchomienie systemu rejestracji lotniczej korespondencji głosowej (Audio) oraz zobrazowania systemu ATM (Video) – AV Recording, numer sprawy 315/PAŻP/2023/AZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/S 25000792448. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 1323/24 W dniu 19 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Innergo Systems Sp. z o.o. w Warszawie od czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż jest ona zgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia również art. 225 pkt 2 PZP, gdyż niezasadnie unieważniono postępowanie w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu oraz naruszenie art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, co doprowadziło do niezasadnego uznania oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego pozostaje zgodna z treścią warunków zamówienia. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym ewentualnego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający w sposób nieprawidłowy stwierdził brak zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, nie dochował również należytej staranności w badaniu oferty i weryfikacji zaoferowanego rozwiązania, bowiem nie wystosował żadnego wezwania w celu wyjaśnienia lub potwierdzenia treści złożonej oferty ani właściwości technicznych zaoferowanego rozwiązania. Nadto, zdaniem Odwołującego Innergo Systems Sp. z o.o. uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie zawiera żadnych informacji lub argumentów wskazujących, na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził, że oferta ta podlega odrzuceniu. W odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego niezgodności zaoferowanej macierzy NetApp E2824 z wymogiem, by pozwalała ona na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME (tzw. End to end) albo – w przypadku, gdy rozbudowa nie jest wspierana – rozwiązanie było oparte o 12 do 24 dysków NVME o sumarycznej pojemności RW: 288TB (rozdział XX pkt 5 wiersz 2 Opisu przedmiotu zamówienia), Odwołujący podniósł, iż „zaoferowana macierz pozwala na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME (tzw. End to end), co jest wystarczające dla spełnienia ww. wymagania.” (str. 3 odwołania). Jak wskazał Odwołujący, potwierdził to przedstawiciel producenta sprzętu NetApp. Nadto, według Odwołującego, Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych ograniczeń czy wymagań dotyczących tego, jak rozbudowa ma być możliwa do zrealizowania i wymagał dostarczenia dysków tylko w wypadku, gdy rozbudowa macierzy nie byłaby wspierana przez oferowane rozwiązanie, Zamawiający nie wymagał również przedstawienia żadnych przedmiotowych środków dowodowych. W tym kontekście, Innergo Systems Sp. z o.o. powołał się również na treść odpowiedzi nr 4 do SW Z z dnia 23 lutego 2024 r. Z kolei, w zakresie drugiej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazał on, iż Polska Agencja Żeglugi Powietrznej (dalej jako: „PAŻP”) nieprawidłowo uznała, że oprogramowanie serwera SNMP (zabbix) wymagało przedstawienia w ofercie dwóch kompletów płatnej licencji, zgodnie z wymaganiami pkt 13.3 OPZ, skoro oprogramowanie to jest dostępne do korzystania za darmo i nie wymaga zakupu licencji. Jak wskazał Odwołujący: „Zgodnie z zasadami licencjonowania oprogramowania zabbix, odpłatne jest tylko zakupienie wsparcia technicznego dla tego oprogramowania. Tutaj jednakże Zamawiający wyraźnie określił, że nie oczekuje wykupienia takiego wsparcia w ramach tego postępowania, a jedynie wsparcie samego wykonawcy w zakresie konfiguracji dostarczonego oprogramowania, co potwierdził w ramach wyjaśnień treści SW Z.” w odpowiedzi na pytanie 7 (str. 6 odwołania). Potwierdza to również fakt, iż wycenie w pozycji XV Formularza cenowego „Oprogramowanie serwera SNMP” nie podlegał koszt zakupu licencji, które są darmowe, lecz pozostałe koszty związane z koniecznością instalacji i konfiguracji tego oprogramowania, dla których – zgodnie z argumentacją Odwołującego – nie przewidziano innej pozycji, w której mogłyby zostać uwzględnione. Dodatkowo, wyjaśnił, iż w ofercie zapewnił możliwość uruchomienia dodatkowego serwera bez konieczności zakupu dodatkowych licencji na oprogramowanie zabbix. W uzasadnieniu odwołania, Innergo Systems sp. z o.o. odniósł się również do uwag Zamawiającego wskazanych w informacji o odrzuceniu jego oferty a dotyczących zmian i wykreśleń znajdujących się w Załącznikach nr 3 i 3b do SW Z, załączonych do oferty przez Odwołującego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, iż w Załączniku 3a, tj. w formularzu cenowym, wskazał na kwoty instalacji oprogramowania a nie koszt licencji, bowiem dokonał wyceny łącznej wszystkich kosztów w jednym punkcie. W odpowiedzi z dnia 30 kwietnia 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, iż wymagał rozbudowy a nie wymiany na całkiem nowe urządzenie, zaś rozbudowa macierzy dla inżynierów oznacza zastosowanie dodatkowego elementu do już istniejącego rozwiązania. Istotne dla Zamawiającego jest, aby urządzenie rozbudowywane nie zostało wyłączone a jedynie – poprzez dostawę dodatkowego urządzenia – rozszerzone/rozbudowane, bez szkody na działanie urządzenia posiadanego przez Zamawiającego. Natomiast w przypadku zastosowania rozwiązania jakie zaoferował Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, koniecznym byłoby zakupienie nowej macierzy, dla osiągnięcia funkcjonalności równoważnej do rozbudowy do macierzy o architekturze NVMe (end to end) – zaoferowane macierze dyskowe nie pozwalają na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME (end to end). Wskazał, iż z dostępnych na stronach internetowych oficjalnej dokumentacji producenta oraz z wiedzy eksperckiej posiadanej przez Zamawiającego, dotyczącej macierzy dyskowych wynika, że oferowane przez Odwołującego macierze NetApp E2824 nie są macierzami NVMe, lecz są to macierze wykorzystujące technologię SAS, a tym samym nie są urządzeniami w technologii NVMe i nie powalają na instalację oraz podłączenie jako zewnętrznych półek dyskowych NVMe, tylko półki SAS 12Gb/s: DE212C, DE224C, DE460C. Zamawiający udowadnia powyższe opierając się na załączonej do odpowiedzi na odwołanie korespondencji mailowej z dnia 23 kwietnia 2024 r., wskazując, że „Odpowiedź producenta (Dowód nr 1) jasno wskazuje, że nie ma w ofercie NetApp jak i dokumentacji możliwości rozbudowy macierzy E2824 (tzw. Upgrade Technologiczny) do macierzy w technologii NVMe takiej jak EF300 lub EF600. Rozwiązanie oferowane przez Odwołującego wiąże się z zakupem nowego systemu i migracją danych, aby spełnić wymagania z OPZ: Macierz NVMe End-to-End, a instalacja wymaga wyłączenia systemu z pracy operacyjnej. (…) End-to-End oznacza rozwiązanie od początku do końca, czyli w pełni wykonane w jednej technologii, w tym wypadku NVMe, a proponowana rozbudowa (poprzez przełączenie półek SAS z macierzy E2800 powoduje, że nie jest to macierz w pełni End-to-End NVMe, tylko jest to rozwiązanie hybrydowe dwóch technologii, czyli NVMe/SAS. Urządzenie wówczas pracuje tak szybko, jak jej najwolniejszy element, czyli SAS.” W odniesieniu zaś do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niezgodność w zakresie liczby oferowanych licencji oprogramowania serwera SNMP, Zamawiający podniósł, iż ma świadomość, że licencje na oferowane przez Odwołującego oprogramowanie zabbix są dostępne bezpłatnie. Jednocześnie, wg Zamawiającego, dla komercyjnego wykorzystania oprogramowania zabbix rekomendowane jest, przez producenta, wykupienia wsparcia technicznego, co potwierdza też Odwołujący w swoim odwołaniu. Zamawiający wskazał, iż wymagał zapewnienia wsparcia producenta oprogramowania zabbix, co wynika z Załącznika nr 1 do SW Z (OPZ), rozdz. XVIII pkt 18.3.1. Zamawiający w odpowiedzi odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 PZP wskazując, że mając do dyspozycji powszechnie dostępne informacje, bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniu w zakresie oferowanego sprzętu odstąpił od żądania złożenia wyjaśnień przez Odwołującego, bowiem w ocenie Zamawiającego składane przez Wykonawcę wyjaśnienia powodowałyby zmianę treści oferty, dostosowując ją do wymagań Zamawiającego. Do postępowania nikt nie zgłosił przystąpienia. KIO 1330/24 W dniu 19 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy WASKO S.A. w zakresie dotyczącym czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił trzy zarzuty, tj. naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1)-3) PZP poprzez dokonanie niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na podstawie rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia; 2.art. 255 pkt 2 PZP poprzez unieważnienie postępowania pomimo faktu, że złożona została oferta niepodlegająca odrzuceniu (tj. oferta Odwołującego), 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 pkt 1)-3) PZP oraz art. 253 ust. 1 pkt 2) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Innergo Systems sp. z o.o. oraz FREQUENTIS AG, na podstawie wszystkich okoliczności faktycznych, które skutkować powinny odrzuceniem ofert tych wykonawców. Odwołujący przedstawił również zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 16 pkt 1)-3) PZP poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego, która nie powodowałaby istotnych zmian w treści oferty. Mając na uwadze powyższe zarzuty, WASKO S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność unieważnienia postępowania, 2) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 3) dokonał ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego oraz z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, które powinny skutkować odrzuceniem ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący podniósł, że żadna z czterech okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 kwietnia 2024 r. jako podstawa odrzucenia jego oferty nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, tym samym odrzucenie było bezpodstawne. Co do pierwszej podstawy odrzucenia, WASKO S.A. wskazał, iż zaoferowana macierz dyskowa spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, w szczególności wymaganie określone w OPZ, rozdział XX pkt 5 wiersz 2, tj. wymóg, by macierz pozwalała na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME (tzw. End to end). Odwołujący wskazał, iż nie jest mu wiadome, na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, iż zaoferowana przez Odwołującego macierz dyskowa nie spełnia w/w wymagania. Podniósł, iż wszystkie macierze dyskowe serii E2800, a więc również zaoferowana przez niego macierz dyskową E2824, można rozbudować do macierzy NVMe EF300, czyli do macierzy o architekturze NVMe (tzw. End to end) zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Rozbudowy takiej dokonuje się poprzez dostawę nowych kontrolerów EF300 i modułów SAS oraz dysków NVMe lub rekonfigurację posiadanych zasobów w celu zapewnienia współpracy z nową architekturą NVMe. W zakresie drugiej podstawy odrzucenia, Odwołujący wskazał, iż w złożonej ofercie zaoferował urządzenie CISCO C9200L-48T-4X-E, które spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego odnoszące się do obsługiwanych przez przełączniki protokołów, o czym mowa w Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX pkt 13 ppkt 16. Zaoferowane przełączniki pozwalają bowiem na obsługę wszystkich wymaganych przez Zamawiającego protokołów routingu, tj. IS-IS dla IPv4, OSPF, VRF-Lite. ). Odwołujący ponownie wskazał, iż nie jest mu wiadome, na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, że przełączniki nie spełniają wymagań. Przy czym, z ostrożności, WASKO S.A. wyjaśnił, iż przełączniki są gotowe do obsługi protokołu, lecz to czy będą go faktycznie obsługiwały zależy od wykupienia odpowiedniej licencji. Odwołujący nie podał zaś informacji o licencji w formularzu załącznik 3b „(…) z uwagi na fakt, że konstrukcja formularza wymagała, aby podać tylko nazwę oferowanego urządzenia. W załączniku 3b do złożonej oferty, który specyfikuje techniczną zawartość oferty, w kolumnie, w której podano nazwę urządzenia Odwołujący nie podał faktu oferowania licencji do przełącznika, ponieważ według opisu sposobu uzupełnienia tabeli nie było to wymagane.” (str. 7 odwołania). Odwołujący odniósł się również do trzeciej podstawy odrzucenia jego oferty, podnosząc, iż określone przez Zamawiającego w wyjaśnieniach do SWZ udzielonych w odniesieniu do pytania nr 17 wymogi dotyczące szaf RACK, zinterpretował jako wymagania minimalne. „Najważniejszy jest zaoferowany system, szafa RACK ma charakter wtórny. Kierując się takim założeniem Odwołujący dokonał doboru serwerów spełniających wymagania Zamawiającego, a później stosownie do ich rozmiarów dobrał szafy RACK.” (str. 9 odwołania). Wskazał, że w podobny sposób wymagania zrozumiał wykonawca FREQUENTIS AG, który zaoferował szafy RACK takiej samej wielkości co Odwołujący, czyli 800 x 1000. Nadto, zaznaczył, iż: „nie ustrzegł się omyłki przy wypełnianiu wymiarów zaoferowanych szaf RACK. W trzech miejscach, tj. dla lokalizacji TW R Łódź, TW R Zielona Góra, TW R Lublin podał wymiary 600 x 1000. Z uwagi jednak na fakt podania prawidłowego numeru katalogowego dla każdej z w/w lokalizacji, ta omyłka nie powinna skutkować odrzuceniem oferty. (…) kwestia ta nadaje się w ocenie Odwołującego do poprawy w trybie korekty innej omyłki, tj. do poprawy wymiarów szafy RACK podanej w tabeli z 600 x 1000 na 800 x 1000 dla lokalizacji TW R Łódź, TW R Zielona Góra, TW R Lublin – zgodnie z numerem katalogowym podanej szafy. Na podstawie numeru katalogowego zaoferowanej szafy Zamawiający nie ma wątpliwości jakie szafy, o jakich wymiarach zostały zaoferowane.” (tamże). Co więcej, jak wskazał Odwołujący, nie ma na rynku serwerów, które spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego i mieszczą się w szafach o rozmiarach wyspecyfikowanych przez Zamawiającego – więc złożenie oferty zgodnej z wymaganiami co do serwerów nie byłoby w ogóle możliwe. Odnośnie zaś czwartej podstawy odrzucenia oferty, WASKO S.A. wskazał, iż Zamawiający nieprawidłowo uznał, że oprogramowanie zabbix wymaga zakupu licencji, toteż Odwołujący zobowiązany był do dostarczenia 2 kompletów licencji, zaś dostarczył jeden. Odwołujący podkreślił, iż zabbix jest oprogramowaniem typu opensource (co Zamawiający sam stwierdził w pkt 13.3. rozdział XIII OPZ), a tym samym oprogramowaniem darmowym. Odnośnie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego unieważnienia postępowania, WASKO S.A. wskazał, iż skoro oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to nie było również podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert Innergo Systems sp. z o.o. oraz FREQUENTIS AG również na innych podstawach wyjaśnił, iż modyfikacje dokonane przez Innergo Systems Sp. z o.o. w formularzu oferty świadczą o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Dotyczy to oświadczenia odnoszącego się do pochodzenia serwerów (pkt 5), oferowanego serwisu serwera (pkt 6). Nadto, WASKO S.A. dostrzegł, iż wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. zaoferował stację roboczą HP Workstation Z1 G9 o numerze katalogowym 5F0F9EA. Zaoferowana stacja robocza nie spełnia wymogu określonego w OPZ, rozdz. II, pkt 2.15, tj. nie jest sprzętem nowym, nieużywanym wcześniej, sprzedawanym w autoryzowanym kanale sprzedaży producenta, wyprodukowanym nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą podpisania umowy, reprezentującym model z bieżącej linii produkcyjnej (tj. najnowszy model/typ dostępny na rynku). Wg WASKO S.A., stacje robocze zaoferowane przez Innergo Systems Sp. z o.o. zostały wycofane z rynku dnia 30 listopada 2023 r. Nadto, wg WASKO S.A., Zaoferowana przez Wykonawcę FREQUENTIS macierz dyskowa nie spełnia wymagania określonego w OPZ, rozdz. XX, pkt 5, wiersz 3: „Musi obsługiwać RAID 0, 1, 5, 6, 10, oraz RAID dystrybuowany przystosowany do szybkiej odbudowy dysków pojemnościowych zapewniający obsługę min. 12 napędów dyskowych SATA/SAS.” – bowiem nie obsługuje RAID 0, 1, 5, 6, 10. Na posiedzeniu w dniu 2 maja 2024 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części co do zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie odnoszącym się do oferty wykonawcy FREQUENTIS AG w całości oraz w zakresie odnoszącym się do oferty Innergo Systems Sp. z o.o. w części co do zaoferowanego serwera. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający – wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do pierwszej podstawy odrzucenia oferty WASKO S.A., tj. niezgodności zaoferowanej macierzy z SOPZ, jak też czwartej podstawy odrzucenia oferty, tj. niezgodności w zakresie liczby oferowanych kompletów licencji oprogramowania serwera SNMP wskazał na te same argumenty co w sprawie o sygn. akt KIO 1323/24. Z kolei, odnosząc się do niespełnienia przez oferowane przez Odwołującego przełączniki LAN obsługi wymaganych protokołów routingu, wskazał, iż zgodnie z wiedzą Zamawiającego oferta Odwołującego nie spełnia wymagań SW Z. „Informację taką Zamawiający uzyskał ze stron internetowych Producenta jednak, dla weryfikacji i potwierdzenia poprawności oceny, Zamawiający uzyskał także opinię producenta na ten temat - mail Producenta (Dowód nr 2). Zgodnie z informacją Producenta przełącznik C9200L-48T-4XE nie wspiera wymienionych powyżej protokołów. Jednocześnie Producent zwraca uwagę, że oferuje w ramach rodziny przełączników Catalyst 9200 model obsługujący wymagane przez Zamawiającego protokoły. Jest to model C9200L-48T4X-A. Zamawiający informuje, że taki model został zaproponowany w ofertach innych Wykonawców. Producent potwierdza, że możliwe jest doposażenie modelu C9200L-48T-4X-E tak, by wpierał wymagane protokoły. W tym celu wymagane jest „dodatkowe wykupienie licencji na poziomie DNA Advantage”. Gdyby Odwołujący chciał zaoferować przełączniki LAN obsługujące wymagane protokoły powinien w specyfikacji urządzeń (Załącznik nr 3b), oprócz przełącznika C9200L-48T-4X-E, wymienić również pozycje zawierającą dodatkowe licencje na poziomie DNA Advantage.” (str. 5 odpowiedzi na odwołanie). Ponadto, Zamawiający uznał, że cena dodatkowych licencji nie została uwzględniona w Załączniku nr 3a, bowiem cena oferowanych przez Odwołującego przełączników C9200L-48T-4X-E jest niższa niż cena w pozostałych ofertach, w których oferowane są przełączniki spełniające wymagania tj C9200L-48T-4XA. W zakresie dotyczącym zaoferowania szaf RACK o nieprawidłowych wymiarach, Zamawiający podniósł, iż jednoznacznie rozgraniczył w odpowiedzi nr 17 stanowiącej wyjaśnienia SW Z z dnia 8 lutego 2024 r., gdzie definiuje minimalne wymagania dotyczące szaf – pkt XX 14, a gdzie wymiary szaf – pkt XX 3. „Gdyby zamiarem Zmawiającego było umożliwienie pewnej dowolności wybory wymiaru szaf konieczne byłoby określenie zakresu dopuszczalnych wymiarów. Niemożliwe jest określenie tylko minimalnych wymiarów szaf, gdyż może to prowadzić do sytuacji, w której dostarczonych szaf nie będzie można zainstalować w pomieszczeniach, szafy zbyt wysokie lub zajmujące zbyt wiele powierzchni. Przestrzeń przeznaczona do instalacji szaf w większości lokalizacji Zamawiającego jest ograniczona. Podane wymiary wynikają z wymiarów pomieszczeń serwerowych oraz przestrzeni jaką Zamawiający przeznacza na instalację szaf.” (str. 6 odpowiedzi na odwołanie). W odniesieniu do zakwestionowania zaniechania odrzucenia oferty Innergo Systems z innych jeszcze powodów, niż tylko te wskazane w piśmie z dnia 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający wskazał, iż: „zgadza się z przedstawioną argumentacją dotyczącą dodatkowych podstaw odrzucenia oferty Wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. w zakresie zaoferowanej stacji roboczej HP Workstation Z1 G9 o numerze katalogowym 5F0F9EA, jednakże z uwagi na inne niezgodności, wskazane w faktycznym uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy przez Zamawiającego, oferta podlega odrzuceniu.” (str. 9 odpowiedzi na odwołanie). W zakresie zaś zarzutu alternatywnego dla zarzutu nr 1, tj, zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 PZP, Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie błąd polegający na podaniu nieprawidłowych wymiarów szaf był świadomy, zatem nie stanowił omyłki. Ponadto, Zamawiający nie wiedział w jaki sposób miałby dokonać poprawienia takiej omyłki. „W ocenie Zamawiającego dokonanie poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy w przedmiotowej sprawie byłoby niedopuszczalne, bowiem oznaczałoby ono zmianę treści oferty, w taki sposób aby uczynić ją zgodną z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ. Oferta stanowi oświadczenie Wykonawcy, a Zamawiający nie miał podstaw aby uznać, iż zamierzeniem Wykonawcy było zaoferowanie szaf o innych wymiarach niż wskazane w ofercie. Zwracając się do Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający prowadziłby niedozwolone negocjacje treści oferty, a przede wszystkim naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę konkurencyjności.” (str. 10 odpowiedzi na odwołanie). Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosiła Innergo Systems sp. z o.o. w Warszawie. W piśmie z dnia 30 kwietnia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty Innergo Systems Sp. z o.o. oraz zarzutów dotyczących odrzucenia oferty WASKO ze względu na podstawy faktyczne odrzucenia opisane w odwołaniu jako druga i trzecia podstawa odrzucenia oferty (szafy RACK i obsługa przez przełącznik LAN wszystkich wymaganych protokołów routingu). Wg Przystępującego, Przełącznik Catalyst 9200L o PN: C9200L-48T-4X-E, który zaoferował Odwołujący dostarczany jest tylko z licencją Essentials, która nie obsługuje wszystkich wymaganych protokołów, tj. nie obsługuje protokołu IS-IS, OSPF oraz VRF. Zdaniem Przystępującego, wbrew twierdzeniom WASKO S.A., Zamawiający w SW Z wymagał podania nie tylko komponentów sprzętowych, ale także dostarczanych licencji (kolumna 4 tabeli w Załączniku nr 3b oraz pkt 1.1.1 wzoru Formularza Załącznik nr 3b), czego Odwołujący zaniechał, lecz tylko w stosunku do wskazanego przełącznika, zaś podał już licencje np. co do systemu rejestracji video. Tym samym: „Licencja Advantage jest niezbędna, aby oferowany przełącznik posiadał wszystkie wymagane funkcjonalności, a skoro nie jest dostarczana w zaoferowanym produkcie Catalyst 9200L (PN: C9200L-48T4X-E), bez wskazania w treści złożonej oferty, że ten komponent licencyjny jest przez WASKO oferowany, Zamawiający nie może mieć pewności, że uzyska rozwiązanie spełniające wszystkie określone przez siebie wymagania.” (str. 5 pisma). Przystępujący wskazał również w zakresie trzeciej podstawy odrzucenia oferty WASKO S.A., iż była ona zasadna, bowiem przedstawiona przez Odwołującego interpretacja, że podane w OPZ wymiary szaf należy traktować jako wymiary minimalne, a nie dokładne oczekiwane przez Zamawiającego wymiary szaf, jest niezgodna z literalnym brzmieniem warunków zamówienia, ani też nie odpowiada zasadom logiki i przedmiotowi zamówienia. „W kontekście powyższego, tj. wymagania, aby oferowane szafy posiadały wymiary dokładnie zgodne z wymaganiami Zamawiającego, bez znaczenia pozostaje zarzut dotyczący poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego, gdyż nawet jeśli uznać, że Zamawiający mógłby poprawić ofertę w sposób wskazany przez Odwołującego, to w dalszym ciągu pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wymiary szaf zgodne z podanym numerem produktu są we wskazanych lokalizacjach większe niż wskazane przez Zamawiającego w warunkach zamówienia.” (str. 7 pisma). Odnosząc się do zarzutów WASKO S.A. dotyczących istnienia jeszcze innych podstaw odrzucenia oferty Innergo System S.A., Przystępujący wskazał, iż są one niezasadne. W świetle wymogów SW Z Przystępujący nie był zobowiązany do zaoferowania dostarczenia serwerów, toteż brak oświadczenia o pochodzeniu serwerów nie może stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, bowiem w ofercie nie znajdują się żadne serwery, których takie oświadczenie mogłoby dotyczyć. „Drugi zarzut odnosi się do oświadczenia z pkt 6 Załącznika nr 3 do SW Z – Odwołujący pomija w treści uzasadnienia odwołania, że w przedmiotowym oświadczeniu nie jest mowa o serwisie ogólnie, ale tylko i wyłącznie o „serwisie oferowanego/-nych serwera/-ów” – skoro jak wskazano wyżej, Innergo nie oferuje dostawy serwerów (co zostało przez Zamawiającego dopuszczone), wskazane wymaganie nie znajduje zastosowania do oferty Uczestnika postępowania (nie ma oferowanych serwerów, które mogłyby podlegać serwisowaniu), a tym samym – brak zadeklarowania, że serwis serwerów będzie realizowany przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta, nie stanowi o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.” (tamże). Zdaniem Przystępującego, Odwołujący niezasadnie zarzucił również, że zaoferowana stacja robocza HP Workstation Z1 G9 o numerze katalogowym 5F0F9EA figuruje na stronie producenta HP jako wycofana od dnia 30.11.2023 r., a tym samym – nie spełnia wymogu określonego w OPZ, rozdz. II pkt 2.15, skoro zaoferowane rozwiązanie pozostaje w bieżącej sprzedaży i jest modelem z bieżącej linii produkcyjnej. „Zgodnie z wyjaśnieniami uzyskanymi przez Innergo od producenta HP, informacja pojawiająca się na wskazanej w odwołaniu stronie o wycofaniu produktu HP Workstation Z1 G9 o numerze katalogowym 5F0F9EA, związana jest z tym, że wycofano możliwość zakupu tego modelu w niektórych, określonych konfiguracjach.” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem XVI Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, jedynym kryterium oceny ofert była: cena (waga –100%). Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (rozdział III ust. 2 SW Z).Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 29 lutego 2024 r., w postępowaniu wpłynęły 3 oferty: oferta FREQUENTIS AG z Wiednia z ceną netto 13.356.510,65 zł, oferta Innergo Systems Sp. z o.o. z Warszawy z ceną brutto 27.946.838,61 zł oraz oferta WASKO S.A. z Gliwic z ceną brutto 14.606.104,86 zł. Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 9 kwietnia 2024 r. – wszystkie oferty zostały odrzucone, zaś postępowanie unieważnione w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP. W przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej, dla zaistnienia interesu we wniesieniu odwołania nie ma znaczenia ocena przyznana Odwołującemu w ramach kryteriów oceny ofert, czy też nawet brak dokonania oceny oferty, z uwagi na jej odrzucenie. Skoro, na tym etapie nie dokonano weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – to w dalszym ciągu, potencjalnie każdy z nich ma szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem weryfikacja podmiotowa może ustalony ranking zmienić. „Ustawodawca nie ogranicza zatem prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert.” (wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 293/21). Odwołujący mogą ponieść szkodę wynikającą z faktu utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – w zakresie dotyczącym postępowania o sygn. KIO 1330/24 - skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Innergo Systems sp. z o.o. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja, konfiguracja i uruchomienie systemu rejestracji lotniczej korespondencji głosowej (Audio) oraz zobrazowania systemu ATM (Video) – AV Recording - na stanowiskach operacyjnych Służb Kontroli Ruchu Lotniczego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z (pkt IV.1 SW Z). Miejscem realizacji przedmiotu zamówienia jest zaś: CZRL Warszawa, OKRL Poznań, Wieża Kontroli Lotów (dalej jako: „W KL”) Gdańsk, W KL Katowice, W KL Modlin, W KL Wrocław, W KL Łódź, W KL Szczecin, W KL Zielona Góra, W KL Lublin, W KL Rzeszów, W KL Radom, W KL Poznań oraz W KL Bydgoszcz. Dla lokalizacji Poznań, Gdańsk, Katowice systemy będą zapewniały rejestrację zarówno audio jak i video, natomiast dla pozostałych 10 lokalizacji wymienionych w dalszej części dokumentu, wyłącznie rejestrację audio. Na przedmiot zamówienia, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z pt. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „SOPZ”), składają się: a.Rejestratory dla poszczególnych lokalizacji b.Oprogramowanie wraz ze stosownymi licencjami c.Główne stanowisko do odtwarzania audio/video zlokalizowane w CZRL Warszawa – Stanowisko SMS d.Lokalne stacje robocze umożliwiające zarządzanie, monitoring i diagnostykę systemu AV-REC z możliwością odtwarzania i eksportu audio/video – Stanowisko TECH e.Serwer administracyjny (tylko oprogramowanie/licencje i konfiguracja) umożliwiający monitoring całego Systemu AV-REC z wykorzystaniem protokołu SNMP - Serwer SNMP f.Pozostałe niezbędne wyposażenie szczegółowo opisane w dalszej części niniejszego dokumentu g.Szkolenia personelu h.Testy FAT i SAT Systemu AV-REC, odbiory częściowe, odbiór końcowy i.Montaż i uruchomienie Systemu AV-REC j.Dokumentacja Systemu AV REC k.Inne niezbędne wyposażenie konieczne do uruchomienia Systemu AV-REC (np. wszelkie niezbędne elementy do podłączenia dostarczonego sprzętu do infrastruktury Zamawiającego: kable zasilające, kable sygnałowe, kable video kable USB, kable sieciowe, kable światłowodowe, wkładki SFP/SFP+ itp. oraz inne potrzebne do uruchomienia systemu). W dalszej części SOPZ wskazano na szczegółowe wymagania co do poszczególnych elementów zamówienia, w tym systemu AV-REC wraz z oprogramowaniem, ogólnej architektury systemu, rejestratorów AUDIO/VIDEO, itd. co do konkretnych lokalizacji tj. serwerowni/sal technicznych wymienionych obiektów PAŻP. Zgodnie z pkt 1.7 SOPZ, wykonawcy, przed złożeniem ofert, będą mogli dokonać wizji lokalnej w miejscach instalacji. Zgodnie z pkt 2.9 SOPZ, „System AV-REC musi być całkowicie redundantny (poza graberami video), z dwoma w pełni niezależnymi Rejestratorami (A/B), współpracującymi i rejestrującymi wszystkie źródła równolegle (eliminacja pojedynczego punktu awarii single point of failure (SPOF). Pracujące równolegle Rejestratory nie mogą wpływać wzajemnie na swoją pracę.” Jak wskazano w rozdziale II pkt 2.15 SOPZ: „Wszystkie urządzenia dostarczane w ramach Systemu AV-REC muszą być sprzętem fabrycznie nowym, nieużywanym wcześniej w innych projektach, sprzedawanym w autoryzowanym kanale sprzedaży producenta, wyprodukowanym nie wcześniej niż 6 miesięcy przed datą podpisania umowy, muszą reprezentować model z bieżącej linii produkcyjnej (tj. najnowszy model/typ dostępny na rynku). Nie dopuszcza się urządzeń odnawianych, demonstracyjnych lub powystawowych oraz posiadających wady prawne.” W świetle zaś pkt 2.18. „System AV-REC zostanie dostarczony razem z szafami RACK 19” lub zainstalowany w szafach Zamawiającego w zależności od lokalizacji – patrz rozdział XX.” Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 13.3 SOPZ: „Wykonawca dostarczy, zainstaluje i skonfiguruje oprogramowanie opensource – zabbix - umożliwiające zarządzanie oraz monitorowanie stanu całego systemu (stan wszystkich komponentów oraz aplikacji/usług wchodzących w skład systemu) we wszystkich lokalizacjach jednocześnie, jak i stanu wybranej lokalizacji. Jeśli oprogramowanie wymaga zakupu licencji, Wykonawca dostarczy 2 komplety licencji tak aby Zamawiający miał możliwość uruchomienia w przyszłości dodatkowego serwera.” Jak wynika z pkt XX. Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji: -pkt 5 OPZ: „Specyfikacja macierzy dyskowych”, ppkt 2, wg zawartej tam tabeli: „Macierz musi wspierać dyski: • NLSAS 4TB NL-SAS do 18TB • SSD-SAS: 1.9TB do 15TB Macierz musi pozwalać na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME (tzw. End to end). Jeżeli oferowane rozwiązanie nie wspiera takiej rozbudowy zamawiający wymaga dostarczenia rozwiązania opartego od 12 do 24 dysków NVME o sumarycznej pojemności RW: 288TB.” -pkt 13 „Specyfikacja przełączników LAN (SW ITCH), ppkt 16: „Obsługa protokołów routingu: a. Routing statyczny dla IPv4 i IPv6 b. Routing dynamiczny – RIP, OSPF, EIGRP Stub c. Policy-based routing (PBR) d. Obsługa protokołu redundancji bramy (VRRP) e. IS-IS dla IPv4 f. Routing multicastów - PIM-SM, PIM-SSM g. Multicast Source Discovery Protocol (MSDP) h. VRF-Lite.” Zgodnie z rozdziałem I pkt 1.4 SOPZ, w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca przygotuje i uzgodni z Zamawiającym projekt Systemu AV-REC uwzględniający każdą lokalizację (projekt wykonawczy). Dalej, w pkt 1.5 wskazano na miejsca dostawy i instalacji: 1.Stanowisko SMS: CZRL Warszawa – Warszawa 02-147, ul. Wieżowa 8; 2.Stanowiska TECH dla Modlina i Radomia (osobne dla każdej z lokalizacji): CZRL Warszawa – Warszawa 02-147, ul. Wieżowa 8; 3.Serwer SNMP (tylko software): OKRL Poznań, 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo ul. Radarowa 1; 4.Rejestracja Audio/Video: a)OKRL Poznań, 62-081 Przeźmierowo, Wysogotowo ul. Radarowa 1; b)Wieża Kontroli Lotów Gdańsk, 80-298, ul. Słowackiego 296; c)Wieża Kontroli Lotów Katowice, 41-960 Ożarowice-Pyrzowice, ul. Wolności 90b; 5.Rejestracja Audio: a)Wieża Kontroli Lotów Modlin – 05-102 Nowy Dwór Mazowiecki, ul. gen. Wiktora Thommee 1a b)Wieża Kontroli Lotów Wrocław – 54-530 Wrocław, ul. Zarembowicza 40a c)Wieża Kontroli Lotów Łódź – 94-328 Łódź-Lublinek, ul. Gen St. Maczka 35 d)Wieża Kontroli Lotów Szczecin – 72-100 Goleniów, Port Lotniczy Szczecin Goleniów Glewice 1A e)Wieża Kontroli Lotów Zielona Góra - Babimost –ul. Szkolna 23, 66-111 Nowe Kramsko f)Wieża Kontroli Lotów Lublin – 21-040 Świdnik, ul. Króla Jana III Sobieskiego 1 g)Wieża Kontroli Lotów Rzeszów – 36-002 Jasionka 945, Budynek Administracyjny h)Wieża Kontroli Lotów Radom – 26-600 Radom, Lubelska 158 i)Wieża Kontroli Lotów Poznań (TWR Poznań) – 60-427 Poznań, ul. Przytoczna 1A j)Wieża Kontroli Lotów Bydgoszcz – 86-005 Białe Błota, ul. Paderewskiego 1. Zamawiający wymagał, by wykonawca zainstalował System AV-REC w serwerowniach/salach technicznych wymienionych wyżej obiektów PAŻP (pkt 1.6 SOPZ). Zgodnie z pkt XIII. 4 SW Z, zaleca się przygotowanie oferty na Formularzu ofertowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do SW Z oraz Formularzu cenowym, którego wzór stanowi załącznik nr 3a do SW Z. Jednocześnie integralnym elementem oferty jest Zestawienie oferowanych urządzeń (Załącznik nr 3b do SWZ). Formularz ofertowy (Załącznik nr 3 do SW Z) obejmuje następujące oświadczenia: „4. Oferowany system AV-REC jest produktem z rodziny systemów rejestracji lotniczej korespondencji głosowej i zobrazowania systemu zarządzania ruchem lotniczym ATM na stanowiskach operacyjnych Służb Kontroli Ruchu Lotniczego, wdrożonym i wykorzystywanym operacyjnie przez Służby Żeglugi Powietrznej (ATC) w okresie nie krótszym niż 3 lata. 5. Oferowany/-ne serwer/-ry pochodzi/-ą z autoryzowanego kanału dystrybucyjnego producenta na rynek EU. 6. Serwis oferowanego/-nych serwera/rów będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta. * 7. Oferowana/-ne macierz/-rze pochodzą z autoryzowanego kanału dystrybucyjnego producenta na rynek EU. 8. Serwis oferowanej/-nych macierzy będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta. * 9. Oferowane przełączniki LAN pochodzą z autoryzowanego kanału dystrybucyjnego producenta na rynek EU.” Załącznik 3a do SW Z obejmuje Formularz cenowy, w którym umieszczono dopisek: „Podane ceny obejmują dostawę wraz z instalacją i gwarancją”. Wiersze tabeli zostały pogrupowane wg podziału na miejsca dostaw (15 grup) a w ich ramach na poszczególne elementy zamówienia, takie jak: system rejestracji audio/video, konsola KVM, przełącznik LAN. Wg formularza stanowiącego Załącznik nr 3b do SW Z pt. Zestawienie oferowanych urządzeń i oprogramowania, wykonawca winien złożyć poprzez jego podpisanie następujące oświadczenia: „1. Oświadczam, że oferowany System AV-REC jest produktem z rodziny systemów rejestracji lotniczej korespondencji głosowej i zobrazowania systemu zarządzania ruchem lotniczym ATM na stanowiskach operacyjnych Służb Kontroli Ruchu Lotniczego, wdrożonym i wykorzystywanym operacyjnie przez europejskie Służby Żeglugi Powietrznej (ATC) w okresie nie krótszym niż 3 lata (na potwierdzenie wymagania opisanego w pkt II 2.14 OPZ). 2. Oferowany serwer (pkt … Zestawienia poniżej) pochodzi z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producenta na rynek UE (na potwierdzenie wymagania opisanego w pkt XX ppkt 4, wiersz 15 tabeli OPZ). 3. Dla oferowanych serwerów, w ramach realizacji zamówienia, zapewnimy serwis (wsparcie techniczne) który będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta (na potwierdzenie wymagania opisanego w pkt XX ppkt 4, wiersz 16 tabeli OPZ). 4. Oferowane macierze dyskowe (pkt … Zestawienia poniżej) pochodzą z autoryzowanego kanału sprzedaży na terenie UE (na potwierdzenie wymagania opisanego w pkt XX ppkt 5, wiersz 8 tabeli OPZ). Dla oferowanych macierzy dyskowych, w ramach realizacji zamówienia, zapewnimy serwis (wsparcie techniczne) który będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta (na potwierdzenie wymagania opisanego w pkt XX ppkt 5, wiersz 9 tabeli OPZ). Oferowany przełącznik (pkt … Zestawienia poniżej) pochodzi z autoryzowanego kanału sprzedaży na rynek UE (na potwierdzenie wymagania opisanego w pkt XX ppkt 13 pkt 25 OPZ).” Z tabeli zawartej w tym załączniku wynika, że wykonawca – w odniesieniu do oferowanego przedmiotu zamówienia – powinien wypełnić pola pt.: „Element Systemu”, „Zakładana liczba”, „Nazwa oferowanego Urządzenia/modułu/komponentu sprzętowego/oprogramowania/licencji Typ /Model”, „Part numer/ nr katalogowy (o ile komponent takie posiada)”, „Producent.” Wiersze tabeli zostały pogrupowane wg podziału na miejsca dostaw (15 grup) a w ich ramach na poszczególne elementy zamówienia, takie jak: system rejestracji audio/video, konsola KVM, przełącznik LAN. Dnia 8 lutego 2024 r. na pytanie nr 17 o treści: „W punkcie II.2.18 OPZ Zamawiający specyfikuje m.in. konieczność dostarczenia szaf Rack 19”. Prosimy o informację, czy dostarczane szafy mają być dobrane wyłącznie pod minimalne potrzeby dostarczanego przez Wykonawcę systemu AV -REC, czy też czy nowo dostarczane szafy muszą spełniać jakieś wymagania i w takim wypadku prosimy o podanie dla każdej lokalizacji wymogów w tym względzie jak np.: wymiarów minimalnych i maksymalnych (wysokości, szerokości, głębokości), minimalnego wyposażenia (patch panele RJ45, R&M, półki, organizery pionowe i poziome, filtry, wentylatory, cokoły itp.).”, Zamawiający udzielił odpowiedzi o treści: „Zamawiający informuje, że wyposażenie szaf musi spełniać wszystkie wymagania dostarczanego systemu. Dodatkowo Zamawiający specyfikuje minimalne wymagania dotyczące szaf RACK w pkt. XX 14 oraz wymiary szaf dla poszczególnych lokalizacji w pkt XX 3. W związku z powyższym zmianie ulega zapis Załącznika nr 1 do SW Z – OPZ, pkt XX 3 – zmiana znajduje się na końcu niniejszego dokumentu (tabela).” W związku z ww. wyjaśnieniami treści SW Z, Zamawiający zmienił Załącznik nr 1 do SW Z – OPZ, pkt XX 3, tj. tabelę, dodając w kolumnie Uwagi (która dotychczas pozostawała pusta) wskazane poniżej parametry: 1. TW R Katowice – „Wymiary szafy RACK: 47U, szer. 800mm x gł. 1000mm”; 2. TW R Łódź – „Wymiary szafy RACK: 42U, szer. 800mm x gł. 1000mm”; 3.TW R Szczecin - „Wymiary szafy RACK: 42U, 800mm x 800mm ; 4. TW R Zielona Góra – „Wymiary szafy RACK: 42U, szer. 600mm x gł. 800mm”; 5. TW R Lublin – „Wymiary szafy RACK: 42U, szer. 600mm x gł. 800mm”; 6. TW R Rzeszów – „Wymiary szafy RACK: 42U, 800mm x 800mm”; 7. TW R Bydgoszcz – „Wymiary szafy RACK: 42U, 800mm x 800mm”. W związku z powyższy, Zamawiający zamienił również Załącznik nr 1 do SW Z – OPZ w pkt XX dodając pkt nr 14 o treści: „14. Specyfikacja szafy RACK 19” 1. przeznaczona do zastosowania wewnątrz pomieszczeń; 2. przeznaczona do montażu paneli i urządzeń wykonanych w systemie 19”(cali) - z przodu i z tyłu; 3. podłoga szafy wyposażona w przepusty szczotkowe (możliwość całkowitego demontażu płyty podłogowej); 4. wyposażona w system koryt kablowych do rozprowadzania kabli; 5. przednie drzwi wentylowane aluminiowe/ z blachy stalowej z perforacją o strukturze plastra miodu zamykane na klucz; 6. tylne drzwi wentylowane z blachy stalowej dzielone pionowo, strefa wentylowana z perforacją o strukturze plastra miodu; 7. kąt otwarcia zawiasów przy zabudowie wolnostojącej min 180°; 8. malowana farbą proszkową (kolor do uzgodnienia z Zamawiającym na etapie przygotowania projektu); 9. z uziemieniem; 10. możliwość zestawienia w zespoły; 11. ustawiona na stopkach;” Dnia 23 lutego 2024 r. na pytanie nr 4: „Dot. pkt XX. 5 OPZ Specyfikacja macierzy dyskowych, wymaganie nr 2: Dyski twarde: Macierz musi wspierać dyski: - NL-SAS 4TB NL-SAS do 18TB; - SSD-SAS: 1.9TB do 15TB Mając na uwadze, iż Wykonawca będzie dostarczał macierz dyskową wyposażoną w odpowiednią dla systemu AV-REC ilość i typ dysków twardych, prosimy o potwierdzenie, iż spełnienie powyższego wymagania wsparcia dla dysków może być realizowane poprzez rozbudowę dostarczonej przez Wykonawcę macierzy dyskowej o dodatkową półkę rozszerzającą.” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie określił wymagań co do sposobu w jaki macierz będzie wspierać wymienione dyski. W związku z powyższym wymaganie to może być realizowane poprzez rozbudowę dostarczonej przez Wykonawcy macierzy dyskowej o dodatkową półkę.” W Formularzu ofertowym Innergo Systems Sp. z o.o., w pkt 5 wykreślono zdanie: „Oferowany/-ne serwer/-ry pochodzi/-ą z autoryzowanego kanału dystrybucyjnego producenta na rynek EU.” oraz dopisano zdanie: „Oferowane rejestratory nie są zbudowane na bazie serwera zgodnie z wymaganiem IV 4.2 OPZ.”, zaś w pkt 6 wykreślono zdanie: „Serwis oferowanego/-nych serwera/-rów będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta.” W ramach Zestawienia oferowanych urządzeń i oprogramowania (Załącznik nr 3b do SW Z), w pkt c wykonawca Innergo Systems zaoferował macierze dyskowe marki NetApp – model E2824 oraz w pozycji oprogramowania Zabbix wskazał na jedną sztukę. W Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3a przedstawił cenę za oprogramowanie Zabbix (oprogramowanie dla serwera SNMP dla lokalizacji OKRL Poznań) w kwocie brutto 29.766,00 zł. W ofercie WASKO, w ramach Zestawienia oferowanych urządzeń i oprogramowania (Załącznik nr 3b do SW Z), w pkt b wykonawca WASKO zaoferował macierz dyskową E Series marki NetApp – model E2824, zaś w pozycji oprogramowania Zabbix wskazał na jedną sztukę. W Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3a przedstawił cenę za oprogramowanie Zabbix (oprogramowanie dla serwera SNMP dla lokalizacji OKRL Poznań) w kwocie brutto 35.972,58 zł, zaś cenę za przełącznik LAN (2 szt.) podał w kwocie 101.499,60 zł brutto. W pozycjach dotyczących oferowanych przełączników LAN wskazał na markę Catalyst 9200L producenta CISCO o nr katalogowym C9200L-48T4X-E. Dla lokalizacji Wieży Kontroli Lotów (dalej jako: „W KR”) w poszczególnych lokalizacjach, Odwołujący zaoferował wskazane poniżej szafy RACK o podanych wymiarach: 1.W KR Bydgoszcz, WASKO zaoferował szafę RACK o wymiarach 800x1000 (nr katalogowy W-ZS-428010- 1200-2011); 1.WKR Łódź – 600x1000 (nr katalogowy W-ZS-428010- 1200-2-011); 2.WKR Rzeszów – 800x1000 (nr katalogowy W-ZS-428010- 1200-2-011); 3.WKR Szczecin – 800x1000 (nr katalogowy W-ZS-428010- 1200-2-011); 4.WKR Zielona Góra – 600x1000 (nr katalogowy W-ZS-428010- 1200-2-011); 5.WKR Lublin 600x1000 (nr katalogowy W-ZS-428010- 1200-2-011), 6.WKR Katowice 800x1000 (nr katalogowy W-ZS-478010- 1200-2-011). Dnia 9 kwietnia 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP, skoro do upływu terminu wyznaczonego na składanie ofert, tj. do dnia 2902-2024 r., do godz. 12:00 wpłynęły do Zamawiającego 3 oferty podlegające odrzuceniu. Nadto, w treści zawiadomienia wskazał, iż odrzucił ofertę Innergo Systems Sp. z o.o. bowiem: „1) W Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX pkt 5 wiersz 2 Zamawiający określił następujące wymaganie odnośnie macierzy dyskowych: „Macierz musi pozwalać na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME (tzw. End to end). Jeżeli oferowane rozwiązanie nie wspiera takiej rozbudowy zamawiający wymaga dostarczenia rozwiązania opartego od 12 do 24 dysków NVME o sumarycznej pojemności RW: 288TB” W Zestawieniu oferowanych urządzeń (stanowiącym Załącznik nr 3b do SW Z), Wykonawca zaoferował dla lokalizacji Gdańsk, Katowice i OKRL Poznań macierze NetApp E2824 i podał nazwę producenta: NetApp. Zaoferowane urządzania nie pozwalają na instalację dysków NVME, ani też nie pozwalają na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME. Nie spełniają więc podanych powyżej wymagań OPZ. 2) Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozd. XIII pkt 13.3 określił, dla serwera SNMP, wymaganie dostarczenia przez Wykonawcę dwóch kompletów licencji oprogramowania open source zabbix, jeśli oprogramowanie wymaga zakupu licencji. W poz. 15 a. Zestawienia oferowanych urządzeń (stanowiącym Załącznik nr 3b do SW Z), Wykonawca zaoferował „Oprogramowanie opensource zabbix” – w kolumnie zakładana liczba podał wartość „1”. Jednocześnie w poz. XV Formularza cenowego (Załącznik nr 3a do SW Z) Wykonawca uwzględnił cenę za jeden komplet Oprogramowania serwera SNMP. Zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego, w zakresie oprogramowania serwera SNMP, z uwagi na ujęcie przez Wykonawcę w ofercie jednego kompletu płatnej licencji oprogramowania SNMP (zabbix), podczas gdy Zamawiający wymagał dwóch kompletów.” Nadto, wskazał, iż w jego ocenie wszelkie wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie powyższych urządzeń w trybie art. 233 ust. 1 PZP prowadziłyby do zmiany treści złożonej oferty. Wobec powyższego, jak wskazał Zamawiający, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako jednoznacznie niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagań technicznych dla macierzy dyskowych oraz oprogramowania dla serwera SNMP (art. 225 ust. 1 pkt 5 PZP). Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę na zmienioną przez wykonawcę treść oświadczenia znajdującego się w druku oferty (załącznik 3 do SW Z) dotyczącego pochodzenia serwera – wykreślenia i zmianę brzmienia formularza, np. poprzez wykreślenie w pkt 5 oświadczenia o treści: „Oferowany/-ne serwer/-ry pochodzi/-ą z autoryzowanego kanału dystrybucyjnego producenta na rynek EU.” i dopisanie własnego o treści: „Oferowane rejestratory nie są zbudowane na bazie serwera zgodnie z wymaganiem IV 4.2. OPZ.” Zamawiający dodał, że wymagało to wyjaśnień, jednak z uwagi na niezgodność oferty w zakresie wskazanym wcześniej, Zamawiający nie wezwał wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie. Z kolei, w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wykonawcy WASKO S.A. w Gliwicach, Zamawiający wyjaśnił, iż oferta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia w oparciu o art. 225 ust. 1 pkt 5 PZP, z czterech powodów. Po pierwsze, wskazał, iż w Zestawieniu oferowanych urządzeń (stanowiącym Załącznik nr 3b do SW Z), Wykonawca zaoferował dla lokalizacji Gdańsk, Katowice i OKRL Poznań Macierze dyskowe E Series, podał numer katalogowy urządzeń: E2824 i nazwę producenta: NetApp. Zaoferowane urządzania nie pozwalają na instalację dysków NVME ani też nie pozwalają na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME. Nie spełniają więc wymagań OPZ zawartych w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX pkt 5 wiersz 2. Po drugie, Zamawiający wyjaśnił, iż w zestawieniu oferowanych urządzeń (stanowiącym Załącznik nr 3b do SW Z), wykonawca zaoferował przełączniki LAN Catalyst 9200L, podał numer katalogowy urządzeń: C9200L-48T-4X-E i nazwę producenta: CISCO. Zaoferowane przełączniki LAN nie pozwalają na obsługę protokołów routingu: IS-IS dla IPv4, OSPF, VRF-Lite. Nie spełniają więc wymagań OPZ zawartych w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX pkt 13 ppkt 16. Ponadto, w załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdziale XX pkt 3 Zamawiający określił minimalne wymagania dotyczące rozmiarów szaf rack w wybranych lokalizacjach, niemniej wykonawca zaoferował szafy o innych wymiarach. Ostatnim z powodów był fakt, iż w Zamawiającego, w poz. 15 a. Zestawienia oferowanych urządzeń (stanowiącym Załącznik nr 3b do SW Z), Wykonawca zaoferował „Oprogramowanie ZABBIX” – w kolumnie zakładana liczba podał wartość 1. Jednocześnie w poz. XV Formularza cenowego (Załącznik nr 3a do SW Z) wykonawca uwzględnił cenę za jeden komplet Oprogramowania serwera SNMP. Zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego, w zakresie oprogramowania serwera SNMP, z uwagi na ujęcie przez Wykonawcę w ofercie jednego kompletu płatnej licencji oprogramowania SNMP (zabbix) podczas gdy Zamawiający, wymagał dwóch kompletów. Wg oświadczenia NetApp Ireland Limited z 18 kwietnia 2024 r.: „(…) niniejszym potwierdzamy, że: ·NetApp EF300 jest oferowaną przez NetApp macierzą w pełni end to end NVME; ·NetApp EF300 wspiera macierze dyskowe serii E2800, co umożliwia rozbudowę macierzy NetApp E2824 do NetApp EF300.” Wg oświadczenia Arrow ECS sp. z o.o. (nr 1), przedstawiciela i dystrybutora NetApp z dnia 30 kwietnia 2024 r., spółka ta potwierdza, że zaoferowany przez Innergo Systems Sp. z o.o. model macierzy pozwala na jej rozbudowę do macierzy o architekturze NVME (tzw. End to end). Z kolei, wg oświadczenia Arrow ECS sp. z o.o. (nr 2), z dnia 30 kwietnia 2024 r.: „(…) zaoferowany przez Innergo Systems sp. z o.o. model macierzy E2824 umożliwia rozbudowę do macierzy komercyjnie nazywanej przez producenta EF300, poprzez wymianę kart kontrolerów i dodanie obudowy dysków NE224 obsługującej dyski NVMe. Tak rozbudowana macierz posiada możliwość obsługi zarówno dysków m.in. SAS jak i nowych dysków NVMe w architekturze tzw. „End-to-End NVMe”. Rozbudowa taka zachowuje możliwość obsługi wszystkich posiadanych już przez klienta dysków twardych i zgromadzonych na nich danych, nie wymaga migracji danych pomiędzy dyskami i jednocześnie umożliwia obsługę nowych dysków NVMe i architektury tzw. „End-to-End NVMe”. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na DVD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2024 r., w tym w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu oraz o jego zmianach, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Informacja z otwarcia ofert.; -Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu ofert; -korespondencję z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, 2)dowody przedłożone przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 1323/24 na rozprawie w dniu 2 maja 2024 r., tj.: -dwa oświadczenia Arrow ECS Sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2024 r. -pismo NetApp Ireland Limited z 18 kwietnia 2024 r., wraz z tłumaczeniem i odpisem z rejestru. 3)dowody przedłożone przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 1330/24 na rozprawie w dniu 2 maja 2024 r., tj.: -karta katalogowa Z-Server, -3 wydruki ze stron sklepów internetowych oferujących stację roboczą HP Z1 G9; 4)dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania w obu sprawach, tj. e-mail z dnia 23 kwietnia 2024 r. od P.P. z NetApp do P.J.; 5)dowody przedłożone przez Przystępującego w sprawie o sygn. KIO 1330/24, tj.: -zrzuty ekranu z konfiguratora ALSO Polska sp. z o.o. – autoryzowanego dystrybutora HP, -korespondencja e-mail z dnia 30 kwietnia 2024 r. z przedstawicielem producenta CISCO, -oświadczenie AB S.A. z 30 kwietnia 2024 r., -korespondencja e-mail z dnia 16 lutego 2024 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że argumentacja obu odwołań zasługuje na uwzględnienie w zakresie odnoszącym się do dwóch analogicznych podstaw odrzucenia ofert obu Odwołujących, tj. w zakresie dotyczącym dostawy macierzy oraz oprogramowania zabbix. W efekcie, zasadny był również zarzut dotyczący bezpodstawnego unieważnienia postępowania w ramach odwołania Innergo Systems. W pozostałym zakresie, odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. KIO 1323/24 Z racji tego, iż ww. dwie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego były jedynymi podstawami i jako takie nie potwierdziły się, odwołanie Innergo Systems zasługiwało w całości na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutów co do pierwszej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, tj. zaoferowania macierzy niespełniających wymagania zawartego w Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdziale XX pkt 5 wiersz 2 SOPZ, Izba uznała, że nie potwierdziły się okoliczności wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z 9 kwietnia 2024 r., jakoby treść oferty w tym zakresie była niezgodna z warunkami zamówienia. Oświadczenia producenta NetApp i dystrybutora Arrow ECS przedstawione przez Odwołującego potwierdzają, że zaoferowana macierz NetApp E2824 ma możliwość rozbudowy do macierzy o architekturze NVME (tzw. end to end), zgodnie z wymaganiem rozdz. XX pkt 5 SOPZ. W tym zakresie, Zamawiający przedstawił przeciwdowód w postaci korespondencji mailowej z dnia 23 kwietnia 2024 r. obejmującej odpowiedzi p. P.P.ego na pytania Zamawiającego, które, w ocenie Izby, są nieadekwatne do przedmiotu sprawy. Rację ma Odwołujący podnosząc, iż pytanie nr 1 zawarte w korespondencji z Panem Pawłowskim, cyt. „Czy NETAPP E2824 obsługuje dyski NVME? (dysku twarde typu flash)” – jest pytaniem nieprzystającym do wymagań SW Z. Zgodnie z literalną treścią Załącznika nr 1 do SW Z (OPZ), rozdział XX pkt 5 wiersz 2 – Zamawiający wymagał, by zaoferowana macierz pozwalała na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME, a nie by, zaoferowana macierz obsługiwała dyski NVME. Podobnie, również pytania nr 2 i 3 i odpowiedzi do nich są irrelewantne do przedmiotu sprawy, bowiem dotyczą aktualizacji macierzy, zaś w ww. postanowieniach SW Z mowa o rozbudowie. Przy czym, Zamawiający nie zdefiniował w SW Z ani pojęcia rozbudowa, ani nie określił – jak sam przyznał w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 23 lutego 2024 r. wymagań co do sposobu rozbudowy i dopuścił rozbudowę macierzy poprzez dodanie dodatkowej półki. Twierdzenia Zamawiającego, iż wskazując na rozbudowę miał na myśli aktualizację są twierdzeniami podniesionymi wyłącznie na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. W żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie posługuje się pojęciem „aktualizacji” zamiennie do pojęcia „rozbudowa”. Podkreślić należy, iż Odwołujący przedstawił m.in. oświadczenie producenta macierzy NetApp Ireland Limited z 18 kwietnia 2024 r. z podpisem elektronicznym jej przedstawiciela dotyczące przedmiotu sprawy, potwierdzające, iż istnieje możliwość rozbudowy NetApp E2824 do macierzy NetApp EF300 o architekturze NVME (end to end). Z kolei, Zamawiający w ocenie Izby nie udowodnił, że oferta Odwołującego we wskazanym zakresie jest niezgodna z SW Z. Nie udowodnił, iż sprzecznie z OPZ, dostarczenie zaoferowanej macierzy będzie oznaczało konieczność wymiany urządzenia na całkiem nowe, gdyż rozbudowa do macierzy NVMe będzie niemożliwa. Nie udowodnił, że macierze serii E2800, w tym E2824 nie pozwalają na instalację oraz podłączenie półek dyskowych NVMe. Koniecznym jest również wskazanie, jak to słusznie zauważył Odwołujący, iż Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, toteż określenie w Zestawieniu oferowanych urządzeń i oprogramowania, jaką macierz Odwołujący oferuje powinno być wystarczające dla oceny i zbadania oferty. Należy pamiętać, iż do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP może dojść wyłącznie wówczas, gdy możliwe jest ustalenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty, tj. która jej część i w jaki sposób jest niezgodna z konkretnie wskazanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami warunków zamówienia. W przedmiotowym przypadku, nie sposób jednoznacznie stwierdzić, iż zaoferowana przez Innergo Systems macierz NetApp E2824 wbrew rozdziałowi XX pkt 5 wiersz 2 Załącznika nr 1 do SW Z (OPZ) nie pozwala na rozbudowę do macierzy o architekturze NVMe (tzw. end to end). Podkreślenia wymaga, iż było to jedyne wymaganie odnoszące się do rozbudowy macierzy. Jak słusznie wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z nie określił, iż rozbudowa ma przebiegać bez konieczności wyłączenia urządzenia – jest to wymóg podany dopiero na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na jego potrzeby. W efekcie, twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne – nie zostały podparte przekonywującymi dowodami. Zamawiający podnosi, iż proponowana rozbudowa (poprzez przełączenie półek SAS z macierzy E2800) powoduje, że nie jest to macierz w pełni End-to-End NVMe, tylko jest to rozwiązanie hybrydowe dwóch technologii, czyli NVMe/SAS. Urządzenie wówczas pracuje tak szybko, jak jej najwolniejszy element, czyli SAS. W odniesieniu do powyższego, podkreślić należy, iż SOPZ nie obejmuje zakazu zaoferowania rozwiązania hybrydowego. Przy czym, wskazując na to, że Odwołujący oferuje rozwiązanie hybrydowe dwóch technologii NVMe/SAS, Zamawiający sam zaprzeczył wcześniejszemu stwierdzeniu, że zaoferowana macierz w ogóle nie pozwala na rozbudowę do architektury NVMe. Co więcej, jeśli Zamawiający nie dopuszczał zaoferowania rozwiązania hybrydowego dwóch technologii, tj. NVMe/SAS to powinien był określić w SWZ ścieżkę rozbudowy i stosownie doprecyzować opis przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutów co do drugiej podstawy faktycznej odrzucenia – rację ma Odwołujący podnosząc, iż skoro oprogramowanie zabbix nie wymaga „zakupu licencji”, gdyż jako z oprogramowania opensource można z niego korzystać bezpłatnie, to zgodnie z brzmieniem wymagania zawartego w rozdziale XIII pt. Serwer SNMP, pkt 13.3 SOPZ, nie jest konieczne dostarczenie „2 kompletów licencji”. Jak wynika z treści SOPZ, Zamawiający miał świadomość że oprogramowanie jest darmowe (opensource), wskazując zatem jednocześnie na potencjalny wymóg zakupu licencji celem uruchomienia w przyszłości dodatkowego serwera, zdaniem Izby, wyraził go jedynie z ostrożności, na wypadek gdyby okazało się, że po dniu opublikowania SW Z oprogramowanie to straci status opensource. Zdecydowanie nie można uznać, iż ww. wymaganie oznaczało konieczność dostarczenia 2 kompletów licencji, w sytuacji gdy odpłatne jest nie samo oprogramowanie, lecz zakupienie wsparcia technicznego dla tego oprogramowania. Wsparcie techniczne nie wchodzi w skład licencji na oprogramowanie – pozwalającej na korzystanie z samego programu (skoro mamy do czynienia z oprogramowaniem opensource). W SOPZ rozdział XIII pkt 13.3 nie ma zaś mowy o wymaganiu dostarczenia 2 kompletów licencji celem zapewnienia wsparcia technicznego. Również w uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 9 kwietnia 2024 r. nie ma mowy o tym, że Zamawiający odrzucił ofertę z powodu niezapewnienia przez Odwołującego wsparcia technicznego co do przedmiotowego oprogramowania. Celem postanowienia rozdział XIII pkt 13.3 SOPZ – jak wynika z jego literalnej treści – było wyłącznie zapewnienie możliwości uruchomienia w przyszłości dodatkowego serwera. Skoro oprogramowanie jest opensource, to nie wymaga licencji uruchomienie go na dodatkowym serwerze. Przywołany wymóg, był zaś warunkowy, tj. aktualizował się „jeśli oprogramowanie wymaga zakupu licencji…”. Nie było zatem konieczne, by z tych względów Odwołujący dostarczył dwa komplety licencji. Błędem w sporządzeniu SOPZ przez Zamawiającego jest nieprecyzyjne wyrażenie swoich potrzeb, za co nie można obciążać wykonawców. W ocenie Izby, nie zaistniały podstawy do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w trybie art. 223 ust. 1 PZP, bowiem treść oferty Odwołującego była jasna. Wątpliwości Zamawiającego podane w uzasadnieniu pisma z dnia 9 kwietnia 2024 r., jako leżące u podstawy odrzucenia oferty Odwołującego – nie miały racji bytu. W efekcie, ww. naruszenia niezasadnie doprowadziły do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP, w sytuacji, w której oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Na gruncie niniejszej sprawy, nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w ramach której wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Skoro oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie. KIO 1330/24 W zakresie zarzutów co do pierwszej podstawy faktycznej odrzucenia (macierz dyskowa) – Izba powołuje się na uzasadnienie, jak w przypadku sprawy połączonej z niniejszą sprawą, tj. sprawy z odwołania Innergo System Sp. z o.o. o sygn. KIO 1323/24, z tym że – jakkolwiek Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie – to jednak, Zamawiający w podobny sposób pozostaje gołosłowny, przedstawił bowiem jedynie dowód w postaci korespondencji mailowej z dnia 23 kwietnia 2024 r. obejmującej odpowiedzi p. P.P.ego na pytania Zamawiającego, które, w ocenie Izby, nie mają wiele wspólnego z przedmiotem sprawy. Zamawiający w ocenie Izby nie udowodnił, że oferta Odwołującego we wskazanym zakresie jest niezgodna z SW Z. Nie udowodnił, iż sprzecznie z SOPZ, dostarczenie zaoferowanej macierzy będzie oznaczało, nie rozbudowę a wymianę urządzenia na całkiem nowe. Rację ma Odwołujący podnosząc, iż Zamawiający nie podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, na podstawie, jakiego źródła ustalił brak możliwości rozbudowy macierzy zaoferowanej przez Odwołującego. Jak już wskazano, do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP może dojść wyłącznie wówczas, gdy możliwe jest ustalenie na czym konkretnie polega niezgodność oferty, tj. która jej część i w jaki sposób jest niezgodna z konkretnie wskazanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami warunków zamówienia. W przedmiotowym przypadku, nie sposób jednoznacznie stwierdzić, iż zaoferowana przez WASKO – tak jak w przypadku wykonawcy Innergo Systems – macierz NetApp E2824 wbrew rozdziałowi XX pkt 5 wiersz 2 Załącznika nr 1 do SW Z (SOPZ) nie pozwala na rozbudowę do macierzy o architekturze NVME (tzw. end to end). Podkreślenia wymaga, iż było to jedyne wymaganie odnoszące się do rozbudowy macierzy. W efekcie, twierdzenia Zamawiającego są gołosłowne – nie zostały podparte przekonywującymi dowodami. Zamawiający podnosi, iż proponowana rozbudowa (poprzez przełączenie półek SAS z macierzy E2800) powoduje, że nie jest to macierz w pełni End-to-End NVMe, tylko jest to rozwiązanie hybrydowe dwóch technologii, czyli NVMe/SAS, niemniej jednak nie określając ścieżki rozbudowy w SWZ – nie zastrzegł, iż tego rodzaju rozwiązanie nie jest dopuszczalne. Podobnie również, jak w przypadku odwołania w sprawie o sygn. KIO 1323/24 nie znajduje potwierdzenia czwarta podstawa odrzucenia oferty WASKO, jaką było uznanie, że wbrew warunkom zamówienia określonym w Załączniku nr 1 do SW Z (SOPZ), rozdział XIII pkt 13.3. Odwołujący zaoferował tylko jeden komplet licencji oprogramowania zabbix, podczas gdy Zamawiający wymagał dostarczenia dwóch kompletów licencji. Słusznie argumentował Odwołujący, iż oprogramowanie to jest oprogramowaniem opensource, czyli darmowym ergo nie wymaga zakupu licencji. Tym samym, wg Odwołującego zastosowania podstawa odrzucenia oferty była zupełnie niesłuszna. W tym wypadku, Izba – tak jak na gruncie postępowania KIO 1323/24 – uznała, iż czym innym jest opłacenie licencji, a czym innym wykupienie wsparcia technicznego dla oprogramowania. Zdecydowanie nie można uznać, iż ww. wymaganie SOPZ oznaczało konieczność dostarczenia 2 kompletów licencji, w sytuacji gdy odpłatne jest nie samo oprogramowanie, lecz zakupienie wsparcia technicznego dla tego oprogramowania. Wsparcie techniczne nie wchodzi w skład licencji na oprogramowanie – pozwalającej na korzystanie z samego programu (skoro mamy do czynienia z oprogramowaniem opensource – czyli niewymagającym licencji). W SOPZ rozdział XII pkt 13.3 nie ma zaś mowy o wymaganiu dostarczenia 2 kompletów licencji celem zapewnienia wsparcia technicznego. W zakresie zarzutów co do drugiej podstawy faktycznej odrzucenia, Izba uznała, że zaoferowany przez WASKO przełącznik – jeśli miał być dostarczony Zamawiającemu z licencją Advantage C9200L-48-E-A, która – tak jak przyznał sam Odwołujący – jest wymagana dla faktycznej obsługi zakwestionowanych przez Zamawiającego protokołów to winien on wskazać na to w formularzu ofertowym. Tym samym, w braku powołania się na dostawę takiej licencji, Zamawiający miał podstawy, by stwierdzić, że WASKO zaoferował przełącznik nieobsługujący wskazanych w SOPZ protokołów routingu. Bezsporne między stronami było, że przełącznik bez licencji Advantage uniemożliwia obsługę protokołów. Instrukcja wypełniania formularza, na którą powołuje się Odwołujący, nie może być w tym wypadku kluczowa i decydować o tym, że wykonawca jest zwolniony z podania w ofercie tych elementów zamówienia, które decydują o zgodności treści oferty, z warunkami zamówienia, a których wskazania wymagał Zamawiający. Co więcej, zaoferowaniu przez Odwołującego w ofercie przełącznika wraz z licencją Advantage przeczy nie tylko treść Formularza, ale również fakt, iż cena licencji nie została uwzględniona w Załaczniku nr 3a. W zakresie trzeciej podstawy odrzucenia oferty, tj. ustalenia, że wymiary zaoferowanych szaf RACK są niezgodne z wymaganiami SOPZ, Izba uznała, iż rzeczywiście wymiary te nie odpowiadały warunkom zamówienia. Odwołujący sam stwierdził, że miał wątpliwości co do tego, czy podane w SW Z wymiary są maksymalne, minimalne czy sztywne. Oznacza to, że postanowienia SW Z w tej części nie były dla niego jasne, a zatem powinien był złożyć wniosek o ich wyjaśnienie na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na obecnym etapie, powoływanie się na wątpliwości co do treści SW Z jest już spóźnione. Subiektywne rozumienie treści SW Z, niezgodne z jego literalnym brzmieniem lub prawidłową wykładnią, nie może być podstawą uznania, że wykonawca ten miał prawo złożyć ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Zwłaszcza w sytuacji, gdy zarówno dla Izby, jak też dla uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego – treść SOPZ wskazana w rozdziale XX pkt 3 w połączeniu z wyjaśnieniami SW Z z dnia 8 lutego 2024 r. była jasna – Zamawiający ustalił konkretne wartości wymiarów szaf RACK, wskazując, iż: „Zamawiający specyfikuje minimalne wymagania dotyczące szaf RACK w pkt XX 14 oraz wymiary szaf dla poszczególnych lokalizacji w pkt XX 3.” Gdyby Zamawiający podał minimalne wymiary – to zaznaczyłby, że są one minimalne. Słowo minimalne odnosiło się zaś wyłącznie do wymagań dotyczących szaf RACK podanych w pkt XX 14 SOPZ, a nie do ich wymiarów. Rację ma również Zamawiający twierdząc, iż gdyby wymiary te były podyktowane warunkami lokalizacyjnymi, to podałby wymiary maksymalne. Niemniej jednak, wówczas również zaznaczyłby, że są to wymiary maksymalne. W braku doprecyzowania rodzaju wymiarów, należało uznać, iż są to konkretne wymiary, jakich wymaga Zamawiający. Zwłaszcza, że – jak słusznie podniósł Zamawiający, nielogiczne byłoby określenie tylko minimalnych wymiarów szaf, gdyż mogłoby to prowadzić do sytuacji, w której dostarczonych szaf nie będzie można zainstalować w pomieszczeniach, gdyż byłyby to szafy zbyt wysokie lub zajmujące zbyt wiele powierzchni, zaś przestrzeń przeznaczona do instalacji szaf jest ograniczona. Bezspornie, jak sam przyznał – Odwołujący zaoferował inne, niż wymagane wymiary dla lokalizacji: w Łodzi, Zielonej Górze i Lublinie, gdzie podał wymiary 600x1000. Słuszność ma ponadto uczestnik Innergo Systems twierdząc, że Odwołujący miał możliwość skorzystania z wizji lokalnej, żeby lepiej rozpoznać przedmiot zamówienia. Rację należy przyznać także Zamawiającemu, iż kwestia podania w ofercie niewłaściwym wymiarów szaf, nie mogła być zakwalifikowana jako oczywista omyłka, w szczególności inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP) i jako takiej nie mógł jej Zamawiający poprawić w tym trybie. W przepisie tym, przez „omyłkę” należy rozumieć niezamierzone działanie. Odwołujący gubił się zaś w argumentacji najpierw twierdząc, że nie był pewien co do wymaganych wymiarów a następnie twierdząc, że zostały one podane w ofercie błędnie – przez omyłkę. Nadto, w przypadku zidentyfikowania innej niż pisarska lub rachunkowa omyłka, przyjmuje się, iż zamawiający jest zobowiązany poprawić ją tylko wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę (zob. wyr. KIO z 30 marca 2023 r., sygn. KIO 738/23). Co prawda, w niektórych przypadkach, w orzecznictwie Izby dopuszcza się skorzystanie z trybu wyjaśnień treści oferty celem ustalenia właściwego sposobu poprawienia oferty – lecz wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uzasadnione dopiero wtedy, gdy Zamawiający ma wątpliwości co do treści oferty. Poza tymi przypadkami przyjmuje się, iż sposób, w jaki należałoby dokonać poprawy nie może wynikać wyłącznie z SW Z – wówczas bowiem nie można z pełnym przekonaniem stwierdzić, ze doszło do omyłki. Zamawiający nie może domyślać się, w którym miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób ją poprawić. Dla zastosowania ww. regulacji – sytuacja musi być jednoznaczna, tj. omyłka musi być obiektywnie dostrzegalna, zaś sposób w jaki należy ją poprawić nie może być konsekwencją innych działań, jak tylko porównania treści całej oferty i ustalenia jej spójności. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający miał podstawy, by potraktować niezgodności wymiarów szaf RACK jako omyłkę. Nadto, w ocenie Izby, poprawienie tego rodzaju błędów niosłoby za sobą zmiany w treści oferty – co do parametrów zaoferowanych szaf RACK, skoro zmieniłaby się ich wielkość, a co za tym idzie– cena. Nawet jednak, gdyby uznać – za Odwołującym – iż cena nie zmieniłaby się, bowiem prawidłowe zaoferowane wymiary wynikały z podanych w ofercie nr katalogowych poszczególnych szaf, to Odwołujący tego nie udowodnił. Zamawiający podniósł zaś, że sprawdzał tę kwestię i nie miał wiedzy, w jaki sposób poprawić omyłki, bowiem parametry wynikające z kart katalogowych również nie były adekwatne. Ostatecznie, nawet gdyby Zamawiający poprawił wymiary szaf w lokalizacjach TW R Łódź, TW R Zielona Góra, TWR Lublin w trybie poprawienia omyłki, to i tak pozostawałyby one nieprawidłowe dla pozostałych lokalizacji. Izba uznała również, iż Zamawiający nie był zobowiązany do wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 223 ust. 1 PZP, skoro w sposób oczywisty – zostały zaoferowane nieprawidłowe wymiary szaf. Wynik tego rodzaju wyjaśnień – w razie ustalenia, iż wymiary szaf zostały wskazane błędnie, nieuchronnie prowadziłby do zmiany treści oferty, tj. zaoferowania innego rodzaju przedmiotu zamówienia w części dot. szaf RACK, niż w ofercie. W efekcie, jakkolwiek – dwie podstawy odrzucenia oferty WASKO okazały się bezzasadne, to jednak pozostałe dwie (z czterech) mają uzasadnienie i jako takie decydują o tym, że oferta WASKO podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Nie ma zatem również mowy o naruszeniu art. 16 pkt 1-3 PZP (zarzut 1). Z tych względów, nawet wobec potwierdzenia się części zarzutów – Izba oddaliła odwołanie, bowiem nie miały one wpływu na wynik postepowania, oferta WASKO i tak bowiem podlega odrzuceniu. Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe, Izba uznała również, iż zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 PZP dotyczący unieważnienia postepowania, jako zarzut wynikowy – jest bezpodstawny. W postępowaniu – wbrew twierdzeniom Odwołującego – została złożona oferta podlegająca odrzuceniu, tj. oferta Odwołującego, co biorąc pod uwagę fakt, iż oferty pozostałych wykonawców również zostały odrzucone, świadczyło o zaistnieniu podstawy unieważnienia postępowania, o której mowa powyżej. Odwołujący WASKO skierował również swoje odwołanie przeciwko czynnościom Zamawiającego dotyczącym oferty Innergo Systems w części odnoszącej się do zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, z uwagi na zaoferowanie stacji roboczej HP Workstation Z1 G9 o nr katalogowym 5F0F9EA – niespełniającej wymogu określonego w SPOZ, w rozdziale II, pkt 2.15, bowiem została ona wycofana z rynku w dniu 30 listopada 2023 r. ergo nie reprezentuje bieżącej linii produkcyjnej. Izba uznała, że zarzut ten pozostał nieudowodniony. WASKO nie złożył w niniejszym postępowaniu wiarygodnego dowodu, opierał się wyłącznie na własnych twierdzeniach oraz zrzutach ekranu obejmujących tylko fragmenty stron internetowych, a przez to niemogących stanowić wiarygodnego dowodu (brak jest możliwości stwierdzenia m.in. w jakiej dacie zostały wykonane). W ocenie Izby, przedstawione przez WASKO dowody świadczą jedynie o tym, iż stacja robocza o tym nr katalogowym nie jest dostępna w sklepie, na którego stronie internetowej znajduje się taka informacja. Przyczyną takiego stanu rzeczy może być fakt wyczerpania zapasów. Poza tym, jak wywodzi Uczestnik – dowody te nie dotyczą produktu w konfiguracji zaoferowanej przez niego. Izba dała zatem wiarę Uczestnikowi Innergo Systems, w oparciu o złożone dowody w postaci korespondencji e-mail z dnia 16 lutego 2024 r., oświadczenia AB S.A. z dnia 30 kwietnia 2024 r. oraz zrzutów ekranu konfiguratora ALSO Polska sp. z o.o. z dnia 29 kwietnia 2024 r., świadczące o tym, iż model stacji HP Z1G9 występuje w różnych konfiguracjach i w zaoferowanej konfiguracji model ten jest dostępny na rynku. W efekcie, Izba nie uwzględniła zarzutu nr 3 w zakresie niewycofanym przez Odwołującego, tj. w zakresie odnoszącym się do oferty Uczestnika – w części dotyczącej zaoferowania stacji roboczej, która nie odpowiada warunkom zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W świetle powyższych regulacji, Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów w sprawie o sygn. KIO 1323/24, bowiem przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę, które miały zasadnicze znaczenie z pkt widzenia niniejszej sprawy. Z racji braku wątpliwości co do treści oferty Odwołującego Innergo Systems, bezpodstawne byłoby jej wyjaśnianie w trybie art. 223 ust. PZP. Oferta ta była sporządzona poprawnie w zakresie objętym niniejszym odwołaniem i jako taka nie podlegała odrzuceniu. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Piotr Kozłowski Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, ​ 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), B.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, ​ 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), C.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23), D.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2308/23, KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawiezgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze (KIO 2307/23) w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. , która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 2) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 3) naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Warbud S.A. do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu; 2.A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2307/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, 2)naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyznanie maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., 3)naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, 4)naruszenia art. 252 ust.1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., jako najkorzystniejszej; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; B.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2308/23, C.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2310/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SWZ, poprzez przyznanie ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; D.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2311/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust. ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawie oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, odwołujących i przystępujących: i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: A.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), tytułem wpisu od odwołania, B.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), tytułem wpisu od odwołania, C.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23) tytułem wpisu od odwołania, D.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23) tytułem wpisu od odwołania, 4.2.koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i zakwaterowania znosi wzajemnie pomiędzy stronami i przystępującymi w sprawach o sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23, A.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania, w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 8 571 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy); zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 2 857 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy), B.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza o d wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawana rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa kwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, C.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2310/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), D.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2311/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A ., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopotkwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Sąd Apelacyjny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej zwanej „Pzp” w przedmiocie: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-125850. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A z siedzibą lidera w Warszawie, zwanego dalej „Konsorcjum Polimex”. A.KIO 2307/23 Wykonawca, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, oferty Konsorcjum NDIS.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie (zwany dalej „Konsorcjum NDI”), wykonawcy Warbud S.A. (zwany dalej „Warbud”) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, 2) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie uprawnień telekomunikacyjnych p. W.G., który nie posiada uprawnień bez ograniczeń wymaganych przez Zamawiającego, a uprawnienia ograniczone, 3) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. M.M., p. Ł.C. oraz p. Ł.B., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 5) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Konsorcjum NDI maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 7,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie wskazane przez p. M.M., p. Ł.C. i p. Ł.B. nie uzasadnia przyznania punktów, z uwagi na brak wymaganej wartości dla budynku użyteczności publicznej, 6) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie projektów, które już z samej nazwy wydają się nie spełniać warunków w zakresie - doświadczenie personelu w przedmiocie budowy budynków użyteczności publicznej, 7) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. P.D., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 8) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Warbud maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 2,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie p. P.D. nie uzasadnia przyznania maksymalnej ilości punktów z uwagi na to, że na jednej z inwestycji nie pełnił funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych, 9) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności doświadczenia p. K.G. i p. A.W., 10) art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna być odrzucona z powodów wskazanych powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 i 10 Pzp, 3.odrzucenia oferty Konsorcjum NDI na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 4.odrzucenia oferty Warbud na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 5.powtórzenia czynności nadania i oceny ofert, względnie, w przypadku zarzutów ewentualnych: 6.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, 7.wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia doświadczenia w przedmiocie uprawnień kierownika robót telekomunikacyjnych, 8.obniżenia punktacji w Kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Konsorcjum NDI, 9.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na wartość budynków użyteczności publicznej, 10.obniżenia punktacji w kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Warbud, 11.wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na potwierdzenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia personelu wskazanego w ofercie Warbud. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania zamówienia, i w konsekwencji - braku możliwości zawarcia umowy na realizację zamówienia. Zaskarżenie wskazanych czynności pozwoli Odwołującemu, w przypadku uwzględnienia odwołania, na wybór jego oferty. Tym samym, ma on realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zawarcie umowy. Odwołujący wyjaśnił, że zajmuje czwarte miejsce w rankingu ofert. Kwestionuje trzy oferty przed sobą w rankingu, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący podniósł, że wybór oferty Konsorcjum Polimex został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, bowiem ww. oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Oferta Konsorcjum Polimex zawiera błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23%. Odwołujący wskazał, że pojęcie błędu w obliczeniu ceny w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stanowisko to zostało wskazane w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21 oraz w innych wyrokach KIO: wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy powinni zastosować 8% stawkę podatku VAT. Ustawodawca, ustalając preferencyjne stawki VAT na określone usługi, ma na celu zmniejszenie obciążeń publicznoprawnych związanych z określonym rodzajem konsumpcji. Tak też jest w przypadku VAT dotyczącym „usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Dlatego błędem jest traktowanie w przedmiotowym postępowaniu świadczenia, jako świadczenia kompleksowego, które prowadzi do naruszenia polityki podatkowej Ustawodawcy. Tego typu błędy w określeniu ceny są kwestionowane przez KIO (por. wyrok dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21). Konsorcjum Polimex w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikowało usługę zagospodarowania zieleni wraz z usługą budowlaną, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosowało stawkę 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami Zamawiającego została przewidziana odrębna cena za prace związane z zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego, przetarg dotyczy terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku Sądu Rejonowego oraz Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Obszar ten (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym, opracowanie terenu zakłada: - zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, - usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), - wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, - zabiegi pielęgnacyjne. Pielęgnacja roślin rozpocznie się w momencie ich posadzenia, a okres pielęgnacji powykonawczej będzie trwał przez 12 miesięcy od dnia odbioru wykonanego w całości projektu i zatwierdzenia operatu pielęgnacyjnego przygotowanego przez wykonawcę. Koszt pielęgnacji będzie uwzględniony w koszcie zagospodarowania terenów zieleni, jednak usługa pielęgnacji będzie wykonywana także po zakończeniu usługi dotyczącej prac budowlanych. W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, właściwą klasyfikacją PKWiU dla świadczonych usług zagospodarowania terenów zieleni wokół budynku sądu i prokuratury jest PKWiU 81.30.12 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Zgodnie z Wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa 81.30.12 PKWiU obejmuje m.in.: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.). W konsekwencji, usługa ta podlega opodatkowaniu stawką VAT 8% przewidzianą w poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.). W opinii Odwołującego, usługi zagospodarowania zieleni realizowane w związku z budową sądu i prokuratury, powinny być traktowane odrębnie od usługi budowlanej, ponieważ, co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Z uwagi na powyższe, brak jest, zdaniem Odwołującego, obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zieleni oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu, dotyczącego budowy Sądu i Prokuratury, są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Orzecznictwo TSUE wielokrotnie było przywoływane w interpretacjach indywidualnych KIS. Przykładowo w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96 uznano, iż: „P ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Trybunał potwierdził powyższe w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04 oraz w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Odwołujący podkreślił, że na odrębność usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni opisanych Projekcie Wykonawczym wpływa fakt, że są one realizowane w pewien sposób „przy okazji” świadczenia usług budowlanych, w celu osiągnięcia efektu ekonomii skali. Sam charakter prac budowlanych, technologia ich wykonania oraz kryteria odbioru są zupełnie inne niż usług zagospodarowania terenów zieleni. Oznacza to, że realizacja prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni nie prowadzi do postulowanego w powołanych powyżej orzeczeniach TSUE, konieczności rozpoznania „lepszego celu wykorzystania usługi zasadniczej”, aby uznać tą usługę za usługę złożoną. Prace te mogłyby obiektywnie zostać wykonane przez podmiot trzeci, ponieważ nie są one w żaden sposób funkcjonalnie, technologicznie oraz technicznie związane w pracami budowlanymi realizowanymi przez wykonawcę w związku z zamówieniem. Zagospodarowanie terenów zieleni wokół budynków sądu i prokuratury stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które mogłoby zostać odrębnie zlecone i wykonane na podstawie odrębnej umowy. W skrajnym przypadku, usługi dotyczące zagospodarowania zieleni mogłyby nie zostać wykonane w ramach danego zamówienia. Tym samym, należy uznać, iż w omawianej sprawie występują dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana polegające na wybudowaniu sądu i prokuratury oraz usługa zagospodarowania zieleni wokół tych budynków. Stanowisko Odwołującego zostało potwierdzone przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w interpretacji indywidualnej z dnia 14 czerwca 2019 r. 0112-KDIL13.4012.183.2019.1.AK. Organ uznał, że stanowisko wnioskodawcy za prawidłowe: „W świetle powyższych wyjaśnień Spółka uważa, iż wykonanie usługi kompleksowej polegającej na: humusowaniu poboczy, rowów skarp, darninowaniu rowów, usunięciu i sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji nasadzeń, zakładaniu i pielęgnacji zieleni (sklasyfikowanej w PKWiU 81.30.10.0) należy opodatkować według właściwej stawki VAT, tj. 8% - nawet gdy są one świadczone przez podwykonawcę w ramach umowy budowy autostrady”. Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół sądu i prokuratury od usługi budowlanej wskazuje również fakt, że w Projekcie Wykonawczym w ramach tej usługi wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zieleni przez jeszcze 12 miesięcy po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne). Przykładowo, w interpretacji z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL2-2.440.50.2022.2.IP: „Poszczególne czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zawartej umowy prowadzą do realizacji jednego celu jakim jest kompleksowe zagospodarowanie terenu zieleni - tutaj zieleni drogowej, która będzie elementem infrastruktury drogowej, jednak odrębnym od niego - droga jest w stanie samodzielnie funkcjonować bez zieleni drogowej. Ponadto celem jest utrzymanie zieleni po zakończeniu budowy drogi, co wskazuje, że jest to świadczenie odrębne od samej usługi budowlanej”. Odwołujący wskazał także, że na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół Sądu i Prokuratury wskazują również wyroki wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych. KIO w ramach rozstrzyganych sporów, co do zasady wskazuje, że dla usług budowlanych oraz usług zagospodarowania terenów zielonych powinny być stosowane dwie odrębne stawki VAT. (Uchwała KIO z 20 października 2022 r., sygn. KIO/KD 28/22, wyrok KIO z 18 listopada 2020 r. ,sygn. KIO 2742/206,wyrok KIO z dnia 17.09.2020 r., sygn. akt KIO 2076/20, wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2341/19). Mając na uwadze wskazane argumenty do zastosowania stawki VAT 8%, oferta dotycząca przedmiotowego zamówienia w części dotyczącej IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego musiała przy ustaleniu ceny uwzględnić powyższą stawkę. Błędem w obliczeniu ceny jest zatem zastosowanie stawki 23%, jak uczyniło to Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał także, że otrzymał potwierdzenie swojego stanowiska na postawie interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: „Minister”) z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. Interpretacja ta nie została do dnia dzisiejszego uchylona, nie utraciła także mocy z uwagi na wydanie interpretacji ogólnej, co oznacza, że organ podatkowy jest związany tym stanowiskiem w przypadku opodatkowania świadczenia usługi zagospodarowania terenów zieleni przez Spółkę. Zgodnie z ww. interpretacją: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową.” Ponadto, uzasadnieniem dla zastosowania stawki 8% VAT jest dokumentacja przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) poz. 8 (podatek VAT od poz. 3.2. zieleń) wskazał zieleń, jako samodzielne świadczenie w stosunku do świadczenia głównego, realizowane przy okazji prac budowlanych. Odwołujący podkreślił, że na 8 wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu tylko Konsorcjum Polimex zastosowało inną stawkę. Odwołujący podniósł także zarzut ewentualny dotyczący posiadania ograniczonych uprawnień przez Kierownika robót telekomunikacyjnych wskazanego w ofercie Konsorcjum Polimex. Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający wymagał od osoby, która miała pełnić funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych posiadania uprawnień bez ograniczeń. Konsorcjum Polimex zgłosiło na to stanowisko osobę p, W.G., który posiada uprawnienia ograniczone. Odwołujący przedstawił print screen ze strony Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego https://e-crub.gunb.gov.pl/ dotyczący uprawnień ww. osoby. Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Konsorcjum Polimex złożyło w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych z nieograniczonymi uprawnieniami nieprawdziwe informacje, niezgodne z rzeczywistością. W analizowanym przypadku niezgodne z rzeczywistością jest poświadczenie, iż p. W.G. ma uprawnienia bez ograniczeń. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i na decyzję Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd Zamawiającego, który wybrał ofertę Konsorcjum Polimex, mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, oferta Konsorcjum Polimex winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust.1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to działanie Konsorcjum Polimex, które złożyło ofertę, podając w niej nieprawdziwe informacje, po to, by uzyskać zamówienie, co powoduje nie tylko naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu, który złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę, i nie może uzyskać tego zamówienia, ale także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości w postaci nieuzyskania tego zamówienia, coi będzie się wiązało z brakiem uzyskania referencji, a następnie także w prosty sposób wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji, to nie będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Zatem, złożenie przez Konsorcjum Polimex nieprawdziwych informacji, co do legitymowania się doświadczeniem dotyczącym osób wskazanych do realizacji zamówienia może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza interes Odwołującego, ale także i każdego innego przedsiębiorcy biorącego udział w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 21 maja 2019 roku, sygn. akt KIO 803/19. Jako zarzut ewentualny Odwołujący wskazał zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia dokumentów z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych. Odwołujący wskazał, że na rynku bardzo trudno jest „zdobyć” czy też dysponować kierownikiem robót telekomunikacyjnych, dlatego też takie nieuczciwe zachowanie wykonawcy winno być napiętnowane. Oferta Konsorcjum Polimex winna być odrzucona, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iż Zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w postaci złożenia nieprawdziwych informacji - co do takich stanów faktycznych wielokrotnie wypowiadała się już Izba w swoich orzeczeniach. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 roku o sygnaturze KIO 5/22. Oferta Konsorcjum NDI Jako drugą ofertę z łączną punktacją – 98,13 Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - ofertę złożona przez Konsorcjum NDI. W opinii Odwołującego, również i ta oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz Konsorcjum NDI przedstawiło nieprawdziwe informacje, co spowodowało przyznanie zbyt dużej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia osób. Koordynator Wykonawcy – p. M.M.. Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 1) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Koordynatora Wykonawcy. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta „należycie koordynowała wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto wartość całej umowy/kontraktu)”. Zatem, wykonawca powinien wykazać się osobą koordynującą co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej, gdzie wartość całego kontraktu wynosi co najmniej 60 000.000 zł brutto, ale z wartości tej wyłączone są hale i budynki garaży. Zamawiający wskazał, że ma to być wartość umowy/kontraktu, co należy rozumieć, że wartość dotycząca budynku użyteczności publicznej nie ma być rozbita na kilka umów, ale wykazana w ramach jednej umowy/kontraktu. Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku zaproponowało p. M.M., który wskazał jako swoje doświadczenie - koordynowanie projektu „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Koleje Małopolskie”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej wynosi 22.062.716,00 zł brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności na decyzję dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający postanowił, że przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenia było tożsame z warunkiem. Odwołujący przytoczył jego treść. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, p M.M. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów, co Odwołujący wskazał jako zarzut ewentualny: zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt, gdyby nie przedstawił nieprawdziwych informacji. p. Ł.C. – Kierownik robót elektrycznych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 4) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót elektrycznych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót elektrycznych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.C., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) 4) SW Z, Zamawiający postanowił przyznać wykonawcom punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.C. za budynek nr 3 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. p. Ł.B.- Kierownik robót telekomunikacyjnych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.B., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) swz Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie jest tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.B. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że projekt „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Podobnie, „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego”, to nie jest budynek użyteczności publicznej. Bez znaczenia jest tu wartość całego kontraktu, nawet jakby przekraczała 60 mln złotych, gdyż osoby realizujące takie projekty nie mają doświadczenia w zakresie budowania budynków użyteczności publicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, prowadzący postępowanie, którego przedmiotem zamówienia jest obiekt użyteczności publicznej o wartości około 100 mln złotych, powinien uważnie zweryfikować ofertę Konsorcjum NDI w kontekście przedmiotu zamówienia oraz postawienia warunku w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, tak, aby wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a zatem, posiadającego doświadczenie w przedmiocie wybudowania budynku użyteczności publicznej. Zamawiający powinien co najmniej dążyć do wyjaśnienia doświadczenia p. Ł.B., który wskazał projekt: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk, w tym budynek administracyjno-socjalny – w zakresie wartości samego budynku. Nowe nabrzeże wraz z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk z pewnością nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Osoba, która ma doświadczenie w budowaniu nabrzeża z placami składowymi, a zatem budowa zewnętrzna, nawet jeśli miałaby wielką wartość, nie determinuje nabycia doświadczenia w zakresie budynków użyteczności publicznej. Oferta Warbud p. P.D. - Kierownik robót telekomunikacyjnych Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Wykonawca Warbud na potwierdzenie tego warunku wskazał p. P.D., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa Centrum Handlowego Agora Bytom”. Zgodnie z informacją Koordynatora Technicznego tego budynku, na podstawie dwóch rozmów, co do których dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie, p. P.D. nie był Kierownikiem robót telekomunikacyjnych na tym kontrakcie. Zgodnie z uzyskaną przez Odwołującego wiedzą, nie ma jego wpisów w Dzienniku Budowy dotyczących tej inwestycji. Odwołujący wskazał, że na przedmiotowej inwestycji Generalnym Wykonawcą był ERBUD, natomiast podwykonawcą, który zatrudniał p. P.D. był QUMAK. Fizycznie p. D. był obecny na inwestycji, ale nie pełnił funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż Warbud nie tylko nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania temu wykonawcy punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium za doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, p. P.D. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. W pierwszej kolejności, z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, oferta Warbud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację i wyroki wskazane powyżej przy analogicznym zarzucie dotyczącym Konsorcjum Polimex oraz Konsorcjum NDI. Gdyby natomiast Izba uznała, że nie są to nieprawdziwe informacje, to wykonawca Warbud nie powinien dostać maksymalnej liczby punktów za doświadczenie personelu, a winno ono być stosownie obniżone o 2,5 punktów (zamiast 5 pkt) i dostosowane do wagi kryterium 30%. W opinii Odwołującego, Zamawiający winien także co najmniej wyjaśnić pozostałe doświadczenie personelu wykonawcy Warbud, gdyż zachodzi ryzyko, że również i co do innych projektów oświadczył on nieprawdę. Pan K.G. - Kierownika robót drogowych W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. K.G. jako osobę na stanowisko Kierownika robót drogowych. Pan K.G. na potwierdzenie doświadczenia jako kierownika robót drogowych wskazał 4 inwestycje, w tym Budowę drogi ekspresowej S-8 Trasa Armii Krajowej od węzła „Konotopa” do węzła „Prymasa Tysiąclecia” oznaczoną jako robota drogowa nr 3. Zgodnie z informacją Inwestora w Dziennikach Budowy nie znaleziono wpisu p. K.G.. Pan A.W. – Koordynator Wykonawcy W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. A.W. jako Koordynatora Wykonawcy. Pan A.W. na potwierdzenie swojego doświadczenia jako Koordynatora Wykonawcy podał 5 inwestycji, w tym Budowę Filharmonii Szczecińskiej im. M.K. w Szczecinie oznaczoną jako budynek nr 1. Zgodnie z informacją Inwestora p. A.W. nie pełnił na przedmiotowej inwestycji takiej funkcji. Z uwagi na pozyskanie takich informacji o doświadczeniu kluczowego personelu, a zatem na przedstawienie nieprawdy w zakresie doświadczenia osób Zamawiający powinien zweryfikować wszystkie wykazane przez personel Warbud inwestycje. Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Warbud S.A. złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 21 sierpnia 2023 r. zawierające szczegółowe stanowisko i wyjaśnienia tego wykonawcy w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 2307/23 wobec oferty Warbud. Przystępujący wniósł o oddalenie w tym zakresie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum Polimex - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1)Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 2)Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 3)Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 4)Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 5)Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, dotyczących: Zarzutu nr 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, co potwierdza błąd w obliczeniu ceny, Zarzutu nr 3 - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez brak wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. BKIO 2308/23 Wykonawca, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. – zieleń), 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” (Roz. VIII, pkt 1. 3) b) SWZ) i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów, 3. art. 223 ust. 1 Pzp i 128 ust. 4 Pzp w związku z 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, co w konsekwencji doprowadziło do przyznania tej ofercie zawyżonej liczby punktów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex; 4.zmniejszenia z 30 do 22,5 punktów przyznanych ofercie Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, 5.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych, tj. „Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny” i ewentualnie dalsze zmniejszenie ilości przyznanych punktów o kolejne 2,5 pkt, ewentualnie - wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie: -Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, -Kierownika robót elektrycznych, -Kierownika robót telekomunikacyjnych, 6.ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która uplasowała się na trzeciej pozycji pod względem ilości punktów w rankingu ofert. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex oraz przyznania Konsorcjum NDI zawyżonej liczby punktów, oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. I.Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane oraz usługi zagospodarowania terenów zieleni. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego (dalej: „Projekt Wykonawczy”), postępowanie dotyczy opracowania terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku sądu rejonowego oraz prokuratury rejonowej w Legionowie. Obszar opracowania (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym opracowanie terenu zakłada: -zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, -usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), -wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, -zabiegi pielęgnacyjne. W związku z powyższym, elementem wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia jest pozycja 3.2. – zieleń, której wycena zawarta została w wierszu 8 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR). Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Sześciu wykonawców w zakresie pozycji 3.2. zieleń zastosowało 8% stawkę podatku VAT, a tylko dwóch, w tym Konsorcjum Polimex - do całości przedmiotu zamówienia zastosowało stawkę 23%. W dniu 24 kwietnia 2023 r. i 4 maja 2023 r. Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, udzielił następujących odpowiedzi: Pytanie nr 351: Tabela TPCR - wg Wykonawcy zachodzi konieczność́ zastosowania rożnych stawek VAT (zieleń́ 8%, roboty budowalne 23%). Czy w związku z tym Zamawiający dopuszcza modyfikację załączonej Tabeli tak, aby można było wskazać́ dodatkową stawkę̨ VAT? Względnie prosimy o zmodyfikowanie załączonego formularza. Odpowiedź na pytanie nr 351: W odpowiedzi na pytanie Zamawiający modyfikuje Załącznik Nr 2A do SW Z (Tabela TPPR w załączeniu). Pytanie nr 378: W nawiązaniu do Państwa odpowiedzi nr 351 z dnia 27.04.2023 roku nie zgadzamy się̨, aby odpowiedzialność́ co do określenia właściwej stawki VAT ciążyła na Oferencie i prosimy o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć́ do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR)- zał. nr 2A do SW Z. Informujemy ponadto, że art. 225 ust. 1 ustawy PZP nie zwalnia Zamawiającego ze znajomości przepisów o podatku od towarów i usług, tym samym odpowiedzialność́ w zakresie ustalenia właściwej stawki podatku nie powinna zostać́ przerzucona na Wykonawcę̨/Oferenta. Takie stanowisko zostało również̇ przedstawione w wyroku KIO z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1654/19. Odpowiedź na pytanie nr 378: Zamawiający wyjaśnia, iż̇ ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również̇ i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę̨ wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć́ to Wykonawca zobowiązany jest wskazać́ właściwą̨ stawkę̨ podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego – jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku – obciążać́ będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od deklaracji w ofercie Wykonawcy. Jak wynika z przywołanych odpowiedzi, Zamawiający nie wskazał w SW Z prawidłowej stawki podatku VAT. Tym samym, Zamawiający powinien samodzielnie ustalić, która z zastosowanych przez wykonawców stawek jest prawidłowa. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, nawet podstawowej, stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty. W tej kwestii najnowsze orzecznictwo Izby jest jednolite (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20, wyrok KIO z dnia 7 października 2021 r. KIO 2652/21). Odwołujący wyjaśnił, że podczas badania i oceny ofert, Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie w zakresie zastosowanej przez nich stawki podatku VAT. Żaden z wykonawców nie wskazał, iż zastosował niewłaściwą stawkę w wyniku omyłki. W ocenie Odwołującego, prawidłową stawką, dla pozycji 3.2. – zieleń, jest stawka 8% na co wskazują następujące okoliczności: Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej również̇ jako „ustawa o VAT”) w zw. z art. 146 ea pkt 2) ustawy o VAT, z preferencyjnej stawki podatkowej w wysokości 8% korzystają̨ towary i usługi wymienione w załączniku nr 3 do ww. ustawy. W ramach poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, jako elementy korzystające z preferencyjnej stawki podatkowej, wymienione zostały „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, klasyfikowane do grupy 81.30 PKWiU. W dziale PKWiU 81 mieści się̨ klasa 81.30 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Z kolei w ww. klasie zostało wymienione m.in. grupowanie 81.30.12.0 (Wykonawca wskazuje, że zgodnie z informacjami zamieszonymi przez Prezesa GUS grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, którym posługiwano się̨ w ramach klasyfikacji PKWiU 2008 r., w nowej klasyfikacji nadano numer PKWiU 81.30.12.0. (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/zarzadzenie_nr_5_klucze-inter.pdf) "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni", które obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami Głównego Urzędu Statystycznego (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/wyjasnienia_PKWiU-2015-wersja_25032019.pdf): -usługi dokonywania zasadzeń́ , pielęgnację̨ i utrzymanie: parków i ogrodów: przy domach wielomieszkaniowych, przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni: budynków (zieleń́ fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), -zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, -pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż̇ rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., -usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, oraz usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, iż usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia w ramach robót zewnętrznych (PZT) w pozycji „Zieleń” (gospodarka drzewostanem, pielęgnacja drzew istniejących, nasadzenia drzew i krzewów itp.) obejmują zakres definiowany według PKWiU jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Tym samym, zakres tych prac objęty jest preferencyjną stawką podatkową w wysokości 8%, zgodnie z pozycją nr 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Konsorcjum Polimex, składając wyjaśnienia dotyczące zastosowanej 23% stawki VAT, podało, iż zastosowało tę stawkę, gdyż uznało, że świadczenie ma charakter kompleksowy. W ocenie Odwołującego, stanowisko to jest błędne, gdyż prace w zakresie zieleni mają niezależny od prac budowlanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury, charakter, a co za tym idzie, nie mogą̨ być częścią̨ świadczenia kompleksowego. O niezależności i samodzielności prac w zakresie zieleni świadczy fakt, że: -pozostają̨ bez wpływu na zakres wykonywanych czynności zmierzających do osiągniecia ostatecznego efektu w postaci wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury; -nie są̨ niezbędne do wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury - Budynek Sądu i Prokuratury będzie zdatny do użytku nawet bez wykonania wcześniejszych prac w zakresie zieleni; -nie mają charakteru pomocniczego do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury – celem prac w zakresie zieleni nie jest umożliwienie korzystania z Budynku Sądu i Prokuratury, ale zagospodarowanie terenów wokół Budynku Sądu i Prokuratury. Realizacja prac w zakresie zieleni jest więc celem samym w sobie; -prace w zakresie zieleni mogą̨ być́ wykonane przez inny podmiot, niż̇ wykonawca usług budowlanych; -ich wartość́ może zostać́ wyceniona oddzielnie od pozostałych prac, na co wskazuje formularz ofertowy, w którym wyodrębniono pozycję dotyczącą̨ zieleni. W związku z powyższym, nie można uznać, że dominującym składnikiem wykonywanych prac, z punktu widzenia Zamawiającego, jest wybudowanie Budynku Sądu i Prokuratury, a prace w zakresie zieleni mają przyczynić się̨ do osiągniecia tego celu. Zdaniem Odwołującego, prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych. Na prawidłowość stanowiska Odwołującego wskazuje również orzecznictwo KIO: w tym m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2021 r. o sygn. 2041/21 KIO 2041/21, w którym zostało potwierdzone niezależne traktowanie usług w zakresie zieleni od innych prac. W wyroku zostało wprost wskazane, że: „W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym - co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego.” Podobnie - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-10-20, KIO/KD 28/22. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż powyższy błąd w obliczeniu ceny nie może zostać uznany za omyłkę (Zamawiający nie wskazał w SW Z stawki VAT, a Konsorcjum Polimex wprost przyznało, iż zastosowało ww. stawkę celowo) i poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta Konsorcjum Polimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. II. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum NDI Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 1) SWZ, Zamawiający postawił następujące kryterium oceny ofert: „Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu: - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu); - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 2.5 pkt; - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt. Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu Zamawiający przyzna maksymalnie 5 pkt.” Konsorcjum NDI wskazało na stanowisko Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu p. M.M., wykazując 3 inwestycje w tym: „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy” - rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży)., nazwa Inwestora/Zamawiającego: Koleje Małopolskie Sp. z o.o., wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN. W ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Kolei Małopolskich informację, iż wykonany budynek to de facto budynek hali przeglądowo-naprawczej, który składa się z: - części warsztatowej (jednokondygnacyjnej) złożony z hali napraw, myjni i magazynu, - części biurowo-socjalnej (dwukondygnacyjnej), na który składa się część administracyjna, nastawnia i dyspozytornia, a także pomieszczenia dla serwisantów oraz warsztaty, i który sklasyfikowany został w grupie 1251 PKOB (KŚT 101). Odwołujący podniósł, że klasa PKOB 1251 to budynki przemysłowe, a więc nie jest to budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wartość całej inwestycji to 97.585.698,18 zł brutto, a wartość robót obejmujących budowę budynku: 22.062.716,00 zł brutto (bez myjni i instalacji sanitarnych). Odwołujący wskazał, że dysponuje pozwoleniem na budowę i użytkowanie, gdzie bardzo szczegółowo rozpisany jest zakres prac – wskazany jest dokładny opis budynku zaplecza techniczno-montażowego (jest to budynek składający się z hali napraw, części socjalnej, części warsztatowo-magazynowej oraz myjni). Jednoznaczny jest zatem przemysłowy charakteru budynku (budynek warsztatowo-garażowy) i w żadnej mierze nie może zostać on uznany za budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wymienione wyżej pozwolenia wskazują, iż oprócz właściwego budynku został wykonany szereg innych prac niezwiązanych z funkcjonowaniem budynku, tj. min. budowa, przebudowa i rozbiórka układu torowego, sieci trakcyjnych, układu drogowego oraz oświetlenie terenu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił treść warunku i kryterium w następujący sposób: „koordynowanie wykonania robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu)” Z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający oczekiwał wykazania się robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, dodatkowo z wyłączeniem hal, budynków garaży, a nie jakimikolwiek robotami. Zatem, podana wartość miała odnosić się do wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej, a nie do wartości innych robót niezwiązanych z budową budynku. Jest to oczywiste, gdyż przedmiotem zamówienia jest właśnie budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Określenie „wartość całej umowy/kontraktu” dotyczy zatem wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej z ewentualnymi robotami towarzyszącymi, tj. np. koniecznymi rozbiórkami czy zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, iż wystarczającym byłoby legitymowanie się wykonaniem jakiegokolwiek, nawet maleńkiego budynku, w ramach inwestycji o zupełnie innym przedmiocie i charakterze. ​W konsekwencji, Zmawiający musiałby dopuścić do realizacji zamówienia wykonawców (i kadrę) niemających żadnego doświadczenia w realizacji zamówień podobnych. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego zarówno co do przedmiotu – nie jest to budynek użyteczności publicznej, jak i co do wartości – wartość budynku wynosi około 22 mln brutto. W konsekwencji, Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów. Ponadto, w przypadku osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych, Konsorcjum NDI wskazało następujące doświadczenie w kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 4) oraz 6) (warunek i kryterium analogiczne do warunku i kryterium dla Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu): Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu. Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN Odwołujący wyjaśnił, że w ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Urzędu Morskiego w Gdyni informację, iż wartość wykonanego budynku Kapitanatu wynosiła ok. 10 mln zł netto, a roboty budowlane były prowadzone na oddzielnym dzienniku budowy. Budynek Kapitanatu był więc jedynie dodatkiem do głównej inwestycji jaką była budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską i nie można w tym przypadku wskazywać, iż wartość całej tej inwestycji odpowiadała warunkowi postawionemu w kryterium oceny ofert, tj. budowie budynku użyteczności publicznej o wartości 60 mln, gdyż inwestycja ta miała zupełnie inny charakter. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego co do wartości budynku, i w konsekwencji Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów w kryterium doświadczenia Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych. Ponadto, w przypadku osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w kryterium oceny ofert zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 6) SWZ: wskazano kolejną inwestycję budzącą wątpliwości, tj.: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: DCT Gdańsk S.A. Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku mało prawdopodobnym jest, iż wartość budynku administracyjno-socjalnego wyniosła 60 000 000,00 PLN. Kwestia ta powinna zostać wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze wezwania do wyjaśnień, i w przypadku potwierdzenia się zarzutu, Konsorcjum NDI nie powinno dostać za tę inwestycję punktów. W konsekwencji, Konsorcjum NDI, zamiast przyznanych 30 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osób, powinno otrzymać tych punktów 22,5 (lub 20 – w przypadku potwierdzenia, iż również inwestycja dla DCT Gdańsk S.A. nie obejmowała budynku o wartości 60 000 000,00 zł). Zmniejszona liczba punktów powinna dotyczyć: -doświadczenia Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót elektrycznych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót telekomunikacyjnych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać 2,5 lub 0 pkt. Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r., Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1.Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 2. Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 3.Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 4. Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 5. Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy). Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1.zarzutu nr 1 - dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. - zieleń). 2.zarzutu nr 2 - dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad dorobami budowalnymi” i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów w zakresie doświadczenia p. M.M. jako „Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu” wykazanego w poz. Budynek 2 w Ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. C. KIO 2310/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA SA na podstawie art. 513 pkt l) i 2) Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp w :związku z art. 515 ustI pkt l) lit. a) Pzp wnieśli odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie ofert w postępowaniu, w tym: 1)zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A., pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, 2)błędnej oceny oferty Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”: doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT oraz w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, a tym samym, oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny, a Zamawiający akceptując te oferty naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum NDI,Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1. lub pkt. 2 1.3 odwołania - naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SW Z, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów (30 pkt.), podczas gdy: a) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 1 - doświadczenie p. M.M. — Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (1) doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - wynika, że p. M.M. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na koordynowaniu wykonania trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda(wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt), ponieważ inwestycja opisana w poz. Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy nie spełnia kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 1 SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 2,5 pkt, a nie 5 pkt, b) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 6 - doświadczenie p. Ł.B. — Kierownik robót telekomunikacyjnych, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (6) doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych - wynika, że p. Ł.B. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt, ponieważ: b l) inwestycja opisana w pozycji Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską — Część I w tym budynek Kapitanatuoraz b2) inwestycja opisana w pozycji Budynek 3: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny nie spełniają kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 6) SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 0 pkt, a nie 5 pkt, a w konsekwencji Konsorcjum NDI powinno otrzymać w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnie 22,5 pkt, a nie 30 pkt. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25 lipca 2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny lub stanowią czyny nieuczciwej konkurenci z uwagi na zastosowanie dla obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) pozycja „Zieleń” niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1 lub pkt. 2.2) odwołania - nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika KontraktuDyrektora Kontraktu” 2,5 pkt zamiast 5 pkt; nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót telekomunikacyjnych” 0 pkt zamiast 5 pkt. 5. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że co prawda oferta Odwołującego została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, jednak w przypadku wniesienia odwołania przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w postępowaniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie, interes Odwołującego materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, naruszył zarówno przepisy Pzp, jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przedmiotowa inwestycja polega na realizacji koniecznych rozbiórek, etapowaniu ich w taki sposób, aby obecnie istniejący budynek Sądu mógł funkcjonować do czasu zakończenia budowy nowych budynków, budowie nowego budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie, wykonaniu stacji transformatorowej, wykonaniu chodników, dojazdów, śmietników, miejsc postojowych itp. (Rozdział III pkt. 1 SWZ). Podstawą do wykonania zamówienia jest OPZ oraz dokumentacja projektowa: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 2_projekt budowlany) i projekt wykonawczy SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3_projekty_wykonawcze, oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SWZ Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWIORB). Zgodnie z rozdziałem VI SW Z [Opis sposobu obliczenia ceny], wykonawcy byli zobowiązani podać w Formularzu oferty cenę ofertową brutto, która stanowiła sumę: 1) (Cog) - ceny ofertowej brutto za roboty gwarantowane i była obliczana w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR), który stanowi załącznik do oferty; 2) (Coop) - ceny ofertowej brutto za roboty stanowiące zamówienie opcjonalne (zabezpieczenie wykopu i pompowanie wód gruntowych) obliczona w Tabeli Cen Jednostkowych dla Prawa Opcji (TCJPO), który stanowił załącznik do oferty. W pkt. 3 Rozdziału VI SW Z oraz w § 8 pkt. 52. Definicja Wynagrodzenia oraz 18 projektu umowy, Zamawiający zaznaczył, że cena ma charakter ryczałtowy, tj. wynagrodzenie ryczałtowe dla robót gwarantowanych będzie niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem dopuszczalności zmiany wynagrodzenia przewidzianego Umową) i obejmuje wszystkie świadczenia konieczne do wykonania przedmiotu Umowy (zamówienia) zgodnego ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, Opisem przedmiotu zamówienia, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentacją projektową, Umową, przepisami techniczno-budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej. W Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) Zamawiający wymagał rozbicia ceny na cenę brutto i netto dla poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wskazał w postępowaniu, jaką stawkę VAT należy zastosować dla obliczenia ceny brutto, czy to całości robót czy też poszczególnych prac. Co więcej, w odpowiedzi na pytanie nr 378 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. W postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców: Odwołujący, PORR S.A., Konsorcjum NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A. Odwołujący oraz wykonawca PORR S.A., dla ustalenia ceny brutto zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pozostali wykonawcy dla ustalenia ceny brutto zastosowali stawki mieszane, tj. 8% VAT dla pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) — Zieleń oraz stawkę 23% dla pozostałych prac. W związku z rozbieżnością pomiędzy zastosowanymi stawkami podatku VAT Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień, pismem z dnia 7 czerwca 2023 r. Wyjaśnienia złożyli wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą Hochtief Polska sp. z o.o. oraz wykonawcą Strabag sp. z o.o. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przedstawił wyniki badania i oceny ofert w kryteriach oceny, w tym również w kryterium poza cenowym: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, w tym przyznał Konsorcjum NDI maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (30 pkt). ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY (BŁĘDNA STAW KA VAT) - niewłaściwa stawka podatku VAT, jako błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy 6 na 8 wykonawców do wyceny przedmiotu zamówienia zastosowało mieszaną stawkę VAT, tj. 8% dla pozycji 3.2 TCRP „Zieleń” oraz stawkę VAT 23% dla pozostałych robót, podczas gdy dla obliczenia ceny brutto całego zamówienia powinna znaleźć zastosowanie stawka VAT 23%. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 20 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Taka sytuacja zachodzi w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie wskazał, jakie stawki podatku VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny brutto oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 378, w którym jeden z wykonawców prosił o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR) (Zieleń), Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Z„ amawiający wyjaśnia, iż ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć to Wykonawca zobowiązany jest wskazać właściwą stawkę podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego — jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku obciążać będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od 'deklaracji w ofercie Wykonawcy.” Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, „błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy”. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w tym w uchwale SN z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) odnosząc się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT, SN stwierdził, że wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 Pzp obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto, w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie „narzucił” w danym postępowaniu stawki podatku VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać, czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącej elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Ustawa VAT w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT w odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 ". Biorąc pod- uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia, należy zwrócić zaś uwagę na punkt 52 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8% objęte są Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Niezależnie jednak od powyższego, nawet jeżeli przyjąć, że część zakresu prac obejmuje prace dotyczące zieleni, które mogą podlegać stawce VAT 8%, to w ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie o charakterze kompleksowym, do obliczenia całkowitej ceny oferty brutto wykonawcy byli zobowiązani zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Ustawa VAT nie definiuje pojęcia świadczenia kompleksowego. Rzecz ma się podobnie na gruncie prawa unijnego — Dyrektywa 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. także nie zawiera tego pojęcia. Dopiero praktyka orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („T SUE”) oraz orzecznictwo krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie oraz, z punktu widzenia odbiorcy, tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W orzecznictwie podkreśla się, że oceny, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową, należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe, wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania, tj. zasad właściwych dla usługi głównej. Istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że jeśli kilka świadczeń pozostaje ze sobą w takim związku, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą całość, jedną czynność, to czynność ta nie powinna być rozdzielana w sposób sztuczny dla celów podatkowych. Innymi słowy, jeśli dwa lub większa liczba świadczeń jest ze sobą tak silnie związana, że gospodarczo tworzy de facto jedną całość, to taką grupę świadczeń należy traktować jako jedną całość, a zatem opodatkowywać według jednej stawki (nawet jeśli takie świadczenia spełniane oddzielnie opodatkowane byłyby innymi stawkami VAT). Orzecznictwo TSUE wypracowało zatem rozumienie pojęcia „świadczenia kompleksowego”, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04). W wyroku z dnia 25.02.1999 r. w sprawie C-349/99 T SUE stwierdził, że usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W ramach świadczenia kompleksowego wyróżnia się zatem świadczenie główne (zasadnicze) i pomocnicze, które nie jest „głównym celem” nabywcy, a pełni jedynie rolę pomocniczą względem świadczenia głównego. W skład świadczenia kompleksowego nie mogą wchodzić świadczenia, które nie służą spełnieniu świadczenia głównego i mogą mieć samoistny, odrębny charakter. Przykładowo, TSUE w wyroku C-425/06 z dnia 21 lutego 2008 r. wskazuje, że: „Niemniej, gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. (…) każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (…). Jednakże w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są niezależne. Jest tak na przykład, gdy w ramach nawet czysto obiektywnej analizy stwierdza się, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne oraz że jedno lub więcej świadczeń stanowi jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (…). W szczególności świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (…). Można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (…)”. Dla celów opodatkowania podatkiem VAT nie można również pomijać znaczenia gospodarczego danego świadczenia, oceniać tylko na podstawie kryteriów obiektywnych, należy brać również pod uwagę zgodny zamiar i wolę stron danej umowy oraz perspektywę nabywcy. Dla oceny kompleksowości świadczenia bardzo istotny jest „ekonomiczny punkt widzenia” oraz jego ocena z perspektywy nabywcy. Jeżeli z perspektywy nabywcy oraz z ekonomicznego punktu widzenia wynika, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, wówczas wszystkie czynności wchodzące w zakres tego świadczenia, nawet gdyby w innych okolicznościach mogły być samodzielnie świadczone, są częścią jednej, niepodzielnej transakcji. W takiej sytuacji podział takiej transakcji na jej części składowe i opodatkowanie VAT każdej z tych części składowych osobno, jest podziałem sztucznym, a więc niedozwolonym. W oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można zatem stwierdzić, że z usługą kompleksową mamy do czynienia jeśli: 1) istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru w stosunku do usługi głównej, 2) usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym związku, 3) poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy nia spełnieniu jednego celu gospodarczego, innymi słowy oceniając charakter świadczenia z perspektywy potrzeb (celu) nabywcy możliwe jest stwierdzenie, że nabywca nabywa świadczenie kompleksowe, a nie pojedyncze usługi, 4) pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarność poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności OPZ oraz dokumentacją projektową: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Zalacznik_2_projekt budowlany), projekt wykonawczy (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3 _projekty wykonawcze), oraz Specyfikacje TechniczneWykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWiORB) oraz projektem umowy (PPU Załącznik nr 6 do SW Z), przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowych robót budowlanych. Wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga wykonania szeregu świadczeń oraz zakresów robót, w tym wykonania robót wielobranżowych (opisanych w projekcie budowlanym i projekcie wykonawczym oraz w STWiORB), w tym w branży budowlanej (architektura i konstrukcja), branży elektrycznej, sanitarnej, oraz zagospodarowania terenu, w tym wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem terenu - objętych pozycją Zieleń, oraz uzyskania wszelkich niezbędnych uzgodnień i decyzji. W konsekwencji, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, prace w zakresie zieleni są niesamodzielnym świadczeniem o charakterze pomocniczym w stosunku do świadczenia głównego. O pomocniczym charakterze prac dotyczących zieleni świadczy również ich wartość, która jest znikoma w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, z punktu widzenia celu nabywcy (tutaj: Zamawiającego) wykonanie robót w poszczególnych branżach nie jest celem w samym w sobie, ale służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, jako całości. Realną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego będzie zatem stanowić wyłącznie wykonanie całości zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w rozdziale II pkt. 3 ppkt. 2) SW Z (Podział zamówienia na części) gdzie Zamawiający podkreślił, że: „Zamawiający nie przewiduje możliwości podziału na części z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, ponieważ ze względów technicznych i organizacyjnych tworzy nierozerwalną całość. Przedmiot zamówienia opisany został wielobranżową dokumentacją projektową, przewidującą realizację robót, w tym procesów zasadniczych i pomocniczych składających się na cały proces budowlany, w wyniku którego wytworzony zostanie, spójny funkcjonalnie i technicznie efekt w postaci budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Ponadto roboty budowlane opisane dokumentacją projektową stanowią zespół technologicznie powiązanych ze sobą procesów dokonywanych na placu budowy, których ostatecznym celem jest wytworzenie spójnej wewnętrznej struktury konstrukcji oraz nadanie jednolitej formy, która razem …

…Sygn. akt: KIO 106/22 POSTANOWIENIE z dnia 25 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 25 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez wykonawcę LUG Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zagnańsk postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 106/22 Gmina Zagnańsk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Gminie Zagnańsk”, numer referencyjny: PZ.271.1.8.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2021/S 137-364263. 5 stycznia 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku postępowania. W terminie ustawowym wykonawca LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 i 2 pzp w związku z art. 16 Pzp poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty wykonawcy PHU WIK.WOLT U. B. jako najkorzystniejszej; 2) art. 225 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU WIK.WOLT U. B. pomimo, iż wykonawca nie złożył, nie uzupełnił ani nie wyjaśnił przedmiotowych środków dowodowych; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy PHU WIK.WOLT U. B. pomimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia ustalonymi przez Zamawiającego w SWZ. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także innych dowodów złożonych w sprawie; 3) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu; c) odrzucenia oferty wykonawcy PHU WIK.WOLT U. B., jako niezgodnej z wymogami SWZ; d) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności. W terminie ustawowym żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 21 stycznia 2022 r., przed otwarciem rozprawy, Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Z tych względów Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1390/23 WYROK z dnia 2 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 r. przez wykonawcę: Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group, ul. Majowa 2, 71374 Szczecin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Polna 33, 60-535 Poznań, przy udziale wykonawcy: P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D., ul. Chotomowska 30, 05-110 Jabłonna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1390/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group, ul. Majowa 2, 71-374 Szczecin, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group, ul. Majowa 2, 71-374 Szczecin tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 752 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) od wykonawcy: Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group, ul. Majowa 2, 71-374 Szczecin na rzecz zamawiającego: Ginekologiczno- Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Polna 33, 60-535 Poznań, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1390/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa aparatury medycznej w ramach projektu POIŚ, numer referencyjny: PN-30/23, część nr 3 — Materac grzewczy na stół operacyjny (7 szt.), na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 052-152205 w dniu 14 marca 2023 r. Zamawiający w dniu 8 maja 2023 r. przekazał wykonawcom w postępowaniu informację o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. z siedzibą w Jabłonnej jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie w części nr 3 zamówienia. Wykonawca Medicavera Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Empireum P. D., jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, w sytuacji, gdy oferta nie zawiera powyższego błędu, zaś wszystkie elementy składowe ceny oferty zostały wycenione; 2)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wybór oferty Empireum P. D. jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego, która nie powinna była podlegać odrzuceniu, zawierała najniższą cenę i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Empireum P. D. jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 2.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że przywołane w petitum naruszenia przepisów Pzp doprowadziły do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę Empireum P. D., podczas gdy w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i nieodrzucenia oferty Odwołującego, zawierającej najniższą cenę, to ta oferta powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w części nr 3 zamówienia. W przypadku pozostawienia czynności Zamawiającego bez zaskarżenia ich odwołaniem Odwołujący poniósłby szkodę w postaci pozbawienia go możliwości uzyskania i realizacji zamówienia, co skutkowałoby pozbawieniem go przychodów, referencji oraz zysku, który osiągnąłby, gdyby miał możliwość wykonania zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 3 zamówienia, zostały złożone oferty przez wykonawców: - P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. w Jabłonnej z ceną oferty 128.531,21 zł netto/138.813,71 zł brutto, - Medicavera Sp z o.o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie z ceną oferty 123-501,91 zł netto/133-382,06 zł brutto, - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Paxmed P. K. w Tulcach z ceną oferty 196.200,00 zł netto/211.896,oo zł brutto. W dniu 8 maja 2023 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż w części nr 3 zamówienia dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Empireum P. D. jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując w uzasadnieniu jako podstawę prawną przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj. błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wycenił wszystkich elementów składowych ceny oferty, tj. w miejscu cen jednostkowych za montaż/instalację i szkolenie z obsługi urządzenia wpisała „0 zł”, co dało Zamawiającemu asumpt do przyjęcia, że Odwołujący nie skalkulował całego zakresu zamówienia i skutkowało odrzuceniem oferty. Odwołujący wskazał, że w myśl przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Zgodnie z treścią pkt. 3.1 rozdziału III Specyfikacji Warunków Zamówienia, „Przez zrealizowanie dostawy Zamawiający rozumie całościowo dostawę sprzętu do siedziby Zamawiającego, instalację i uruchomienie sprzętu oraz przeszkolenie personelu w zakresie obsługi i funkcjonalności sprzętu”. W rozdziale VI SW Z w wykazie oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę wraz z ofertą Zamawiający wskazał m.in. formularz oferty wypełniony i sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z, zawierający m.in. łączną cenę ofertową brutto (bez zwrócenia szczególnej uwagi na cenę poszczególnych elementów oferty). We wzmiankowanym formularzu Zamawiający zawarł zastrzeżenie, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany był wycenić każdy element składowy zamówienia (tj. urządzenie wraz z dostawą, montaż/instalacja, szkolenie), tj. wypełnić wszystkie pola tabeli dla części, na które składana jest oferta. W pkt. 1.2 rozdziału XI SWZ wskazany został wprost wymóg zgodności treści złożonej oferty z treścią SWZ. W rozdziale XIII SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny, wskazując m.in. na następujące zasady: - Wykonawca miał obowiązek określić cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu oferty ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia (pkt 1) ; Cena podana przez Wykonawcę winna była obejmować wszystkie koszty i składniki związane z "konaniem zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez Zamawiającego (pkt 2), - Cena ofertowa odpowiadała cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (pkt 3); - Ceny musiały być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomijało się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrąglało się do 1 grosza (pkt 5); - Cena mogła być tylko jedna (pkt 7). Odwołujący podniósł, że jego oferta spełniała wszystkie wymogi stawiane przez Zamawiającego w SWZ: -cena realizacji zamówienia została wskazana w formularzu oferty jako cena ofertowa brutto za realizację przedmiotu zamówienia (pkt 1); -cena podana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez Zamawiającego (pkt 2), -cena ofertowa odpowiada cenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (pkt 3); -cena, a także wszystkie wyszczególnione w tabeli elementy, zostały podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (pkt 5); -w każdym polu formularza, w tym w polu „RAZEM”, podana została tylko jedna cena (pkt 7). Odwołujący podkreślił, że wycenił każdy element składowy zamówienia, tj. wszystkie pola tabeli dla części, na którą złożył ofertę. Złożona przez Odwołującego oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, iż w niektórych polach podana została cena „0,00 zł” — takie wypełnienie poszczególnych pól tabeli wciąż stanowi wycenę, w tym także w kontekście definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, do której odsyła art. 7 pkt 1 Pzp. Zgodnie z przedmiotową definicją przez „cenę” należy rozumieć „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę”, przy czym „w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym”. Odwołujący wskazał, że w doktrynie oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest obecnie stanowisko, iż warunki powyższe spełnia również podanie wartości „0,00 zł". Podkreślić przy tym trzeba, że Zamawiający nigdzie w warunkach zamówienia nie zastrzegł zakazu wpisania ceny „0,00 zł”, a także nie przewidział żadnych skutków czy sankcji związanych z takim działaniem wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że standardem postępowania w jego firmie, przy wycenianiu i dostawach sprzętu, jest zapewnienie odbiorcy końcowemu usług instalacji sprzętu oraz szkolenia personelu — kwestia wykonania tychże usług jest dla Odwołującego oczywistością i jednocześnie naturalnym obowiązkiem. W sytuacji, gdy Odwołujący zmuszona jest te usługi wycenić, cena „0,00 zł” jest jedyną ceną, która odwzorowuje rzeczywisty status oczekiwań finansowych Odwołującej za przedmiotowe usługi. W kontekście orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w żadnym razie nie można mówić, aby oferta Odwołującego zawierała błąd w wyliczeniu ceny, a tym samym, żeby istniała podstawa do odrzucenia tej oferty. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Zgodnie z pkt. 1.1 rozdziału XIV SW Z, przy wyborze i ocenie ofert złożonych w postępowaniu Zamawiający miał kierować się wyłącznie kryterium ceny, które rozpatrywane miało być na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez wykonawcę w formularzu oferty. W ocenie Odwołującego, skoro jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, to wybór oferty wykonawcy Empireum P. D. jako oferty najkorzystniejszej jest w oczywisty sposób nieprawidłowy, albowiem oferta Odwołującego zawiera cenę najniższą dla części nr 3 zamówienia. Wykonawca, P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. z siedzibą w Jabłonnej, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 1 czerwca 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W opinii Zamawiającego złożona przez Odwołującego oferta, której elementami składowymi są pozycje wycenione na 0,00 złotych nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego, tj. cena ofertowa nie odpowiada definicji ceny w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, zgodnie z którym „cena” rozumiana jest jako wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar tub usługę. Najniższą jednostką monetarną w Polsce jest 1 grosz, oznacza to, że nie jest możliwe wyliczenie ceny końcowej za dane świadczenie w wartości niższej aniżeli 1 grosz, które dodatkowo patrząc na definicję „ceny” rodziłoby obowiązek zapłaty przedsiębiorcy. Zamawiający wskazał w SW Z, aby każda z pozycji świadczenia kompleksowego została wyceniona, zgodnie z ww. ustawą. A zatem, każda z tych pozycji powinna spełniać definicję ceny — być wyrażona w pieniądzu oraz powinna tworzyć zobowiązanie do zapłaty. Wskazana przez Odwołującego wartość 0,00 złotych za usługę szkolenia oraz usługę montażu/instalacji jest wartością niższą aniżeli 1 grosz i dodatkowo zobowiązuje jednostki do uregulowania zapłaty za otrzymane świadczenie. Dodatkowo sytuacja ta wzbudza wątpliwość po stronie Zamawiającego, że koszty związane z wykonaniem świadczeń w postaci montażu/instalacji i szkolenia zostały uwzględnione w cenie „urządzenia wraz z dostawą". Wartość 0,00 złotych oznacza, iż usługa w tym zakresie jest nieodpłatna, co w świetle Ustawy o podatku od osób prawnych rodzi obowiązek rozpoznania przychodu od nieodpłatych świadczeń. Wynika to z art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: Ustawa CIT), zgodnie z którym „Przychodami, z zastrzeżeniem ust. 3 i 4 oraz art. 14, są w szczególności l...] wartość otrzymanych rzeczy lub praw, a także wartość innych świadczeń w naturze, w tym wartość rzeczy i praw otrzymanych nieodpłatnie lub częściowo odpłatnie, a także wartość innych nieodpłatnych lub częściowo odpłatnych świadczeń, z wyjątkiem świadczeń związanych z używaniem środków trwałych otrzymanych przez samorządowe zakłady budżetowe w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz spółki użyteczności publicznej z wyłącznym udziałem jednostek samorządu terytorialnego lub ich związków od Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub ich związków w nieodpłatny zarząd lub używanie. Powyższe oznacza, iż podatnik zobowiązany jest do rozpoznania przychodów wycenionych zgodnie z art. 12 ust 6 Ustawy CIT i odprowadzenia podatku dochodowego w wysokości 19% przychodu. Art. 12 ust 6 Ustawy CIT wskazuje: „Wartość świadczeń w naturze, w tym nieodpłatnych świadczeń, ustala się: 1)jeżeli przedmiotem świadczeń są usługi wchodzące w zakres działalności gospodarczej dokonującego świadczenia według cen stosowanych wobec innych odbiorców; 2)jeżeli przedmiotem świadczeń są usługi zakupione - według cen zakupu; 3)jeżeli przedmiotem świadczeń jest udostępnienie lokalu - w wysokości równowartości czynszu, jaki przysługiwałby w razie zawarcia umowy najmu tego lokalu; 4)w pozostałych przypadkach - na podstawie cen rynkowych stosowanych przy świadczeniu usług lub udostępnianiu rzeczy lub praw tego samego rodzaju i gatunku, z uwzględnieniem w szczególności ich stanu i stopnia zużycia oraz czasu i miejsca udostępnienia.” A zatem, Zamawiający zobowiązany byłby rozpoznać przychód według cen stosowanych przez Odwołującego wobec innych odbiorców, co oznacza, że Odwołujący, dla potrzeb podatku CIT musiałby wycenić te usługi, które zdecydowanie nie miałyby wówczas wartości 0,00 złotych, a następnie Zamawiający co do zasady narażony by został na dodatkowe koszty w postaci zapłaty podatku w wysokości 19%. Nieistotna w tej sytuacji jest kwestia, czy Zamawiający może skorzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 17 Ustawy CIT, gdyż zasada wykazywania wartości w formularzach ofertowych powinna być jednolita zarówno dla Zamawiających których dochód może korzystać ze zwolnienia przewidzianego w Ustawie CIT, jak i tych, którzy z takiego zwolnienia nie korzystają. Jeżeli ustawodawca dopuszczałby cenę 0,00 złotych, to w opinii Zamawiającego, w ustawie Pzp powinien znaleźć się zapis analogiczny do art. 225 ust. 1 ustawy Pzp, który mówi: „Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, 1301 i 1488), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć”. W takiej sytuacji Zamawiający musiałby w celu dokonania analizy ofert podwyższyć ofertę o podatek CIT, jaki zobowiązany byłby odprowadzić. Niestety polskie ustawodawstwo w zakresie zamówień publicznych nie przewiduje podwyższenia oferowanej ceny o podatek dochodowy, a zatem Zamawiający ma prawo uznać, że wykazanie ceny 0,00 złotych nawet w elementach składowych zamówienia, nie jest akceptowalne i tym samym powoduje u Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo na rozprawie, że wymagał podziału ceny oferty na poszczególne jej elementy, i tak, wymagał wyceny dostawy instalacji, montażu i szkolenia pracowników, co było istotne z uwagi na dofinansowanie na zakup zamawianych urządzeń. Zamawiający podkreślił, że umowy dotacyjne z Ministerstwa Zdrowia wyszczególniają tzw. usługi miękkie, które nie podlegają dofinansowaniu. Są to m.in., jak wskazuje praktyka, usługi takie jak montaż czy szkolenie pracowników. Dofinansowanie dotyczy jedynie środków trwałych. Z treści specyfikacji wynika m.in. z pkt 2 z rozdziału „wykaz oświadczeń składanych wraz z ofertą”, że Zamawiający wymagał realnej wyceny trzech pozycji w Formularzu ofertowym. Potwierdza to również treść § 4 i 5 projektu umowy, gdzie wypełnieniu podlegać będą miejsca, w których należy wpisać wartość poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, tj. dostawy urządzenia, instalacji i szkolenia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy: P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. z siedzibą w Jabłonnej do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przesłanek wynikających z art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba ustaliła, jak poniżej: Zgodnie z postanowieniem pkt 1.1 SWZ, „Przedmiotem zamówienia jest dostawa dostawę aparatury medycznej w ramach projektu POIŚ z podziałem na 7 części: Część nr 1 – Inkubator transportowy z wyposażeniem (do transportu wewnętrznego) (2 szt) Część nr 2 – Urządzenie do ogrzewania noworodka podczas operacji Część nr 3 – Materac grzewczy na stół operacyjny (7szt) Część nr 4 – Aparat EEG nr 1 Część nr 5 - Aparat EEG nr 2 Część nr 6 – Tromboelastogram Część nr 7 – Platforma monitorująca z zestawem czujników”. Zgodnie z postanowieniem pkt 1.2. SW Z,„Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku Nr 1 do specyfikacji […].” Stosownie do postanowienia pkt 3.1. SW Z, „Przez zrealizowanie dostawy Zamawiający rozumie dostawę sprzętu do siedziby Zamawiającego, instalację sprzętu, uruchomienie sprzętu oraz przeszkolenie personelu w zakresie obsługi i funkcjonalności sprzętu – w odniesieniu do wszystkich części zamówienia.” Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą m.in. Formularza oferty wypełnionego i sporządzonego z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik Nr 2 zawierający w szczególności: łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu realizacji zamówienia i warunków płatności, oświadczenie o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich postanowień SW Z i wzoru umowy, który winien być złożony w formie oryginału podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz prawidłowo wypełnionego Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ). Zamawiający wskazał w SW Z, że „Załącznik nr 1 (Opis Przedmiotu Zamówienia), Załącznik nr 2 (Formularz oferty) nie podlegają procedurze uzupełnienia i z tego względu niezłożenie któregokolwiek z wyżej wymienionych załączników spowoduje odrzuceniu oferty. Nadto, wszystkie pozycje Opisu Przedmiotu Zamówienia, Formularza oferty muszą być wypełnione. Opis winien zawierać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj. opis oferowanego produktu, nazwę producenta, umożliwiające zamawiającemu identyfikację konkretnego oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z wymaganymi parametrami technicznymi. W pkt 2. Formularza ofertowego Zamawiający sformułował tabelę do wypełnienia przez wykonawców w formie oświadczenia: „Oferujemy wykonanie dostawy będącej przedmiotem zamówienia za cenę: Część 3 – Materac grzewczy na stół operacyjny (7 szt) Zakres Cena Ilość Wartość netto Stawka VAT Wartość brutto jednostkowa [%] 1 netto Urządzenie wraz z 7(szt) 8% dostawą Montaż/instalacja 1 8% Szkolenie 1 8% RAZEM: Wykonawca jest zobowiązany wycenić każdy element składowy zamówienia (tj. urządzenie wraz z dostawą, montaż/instalacja, szkolenie) tj. wypełnić wszystkie pola tabeli dla części na które składa ofertę.” W rozdziale XIII SWZ Zamawiający podał Opis sposobu obliczenia ceny, wskazując, że: „1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w FORMULARZU OFERTY ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. 2. Cena podana przez Wykonawcę winna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez Zamawiającego. 3. Cena ofertowa to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178). 4. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich (PLN). 5. Ceny muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasady zaokrąglania- końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla się do 1 grosza). 6. Sposób zapłaty i rozliczeń za realizację przedmiotu zamówienia został określony we wzorze umowy. 7. Cena może być tylko jedna. 8. Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 9. W ofercie, o której mowa w pkt. 8, wykonawca ma obowiązek: 1) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie.” Wzór umowy stanowiący załącznik nr 3 do specyfikacji przewiduje w § 4 Wartość przedmiotu umowy szczegółowe rozbicie ceny ofertowej na czynniki (elementy przedmiotu zamówienia), stosownie do wyceny wymaganej w Formularzu ofertowym, na : „1. Z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1 w ramach części nr ………….. Wykonawca otrzyma łączne maksymalne wynagrodzenie w wysokości: a) netto: ……………… zł, słownie: ……………………………………………………………. b) brutto: ……………… zł, słownie: ……………………………………………………………. 2. Na łączne wynagrodzenie określone w ustępie 1 niniejszego paragrafu składają się następujące czynniki: 2.1. Urządzenie wraz z dostawą w ramach części nr ………: a) netto: …………………… zł, słownie: …………………………………………………………. b) brutto: ………………… zł, słownie: ……………………………………………………………. 2.2. Przeszkolenie personelu Zamawiającego z podstawowej obsługi przedmiotu zamówienia: a) netto: …………………… zł, słownie: …………………………………………………………. b) brutto: ………………… zł, słownie: ……………………………………………………………. 2.3. Montaż/instalacja/aplikacja urządzeń: a) netto: ………………… zł, słownie: ……………………………………………………………. b) brutto: ………………… zł, słownie: ………………………………………………………….. 2.4. Wartość księgowa wszystkich urządzeń ramach danej części zamówienia: a) netto: ………………… zł, słownie: ……………………………………………………………. b) brutto: ……….……… zł, słownie: …………………….………………………………………. 3. Ceny jednostkowe przedmiotu zamówienia oraz stawki podatku VAT określa Załącznik nr … do umowy, w tym oferta Wykonawcy, stanowiące integralną część umowy. 4. Na wynagrodzenie, o którym w ust. 1 niniejszego paragrafu składają się wszystkie koszty związane z wykonaniem umowy. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie części nr 3 zamówienia Materac grzewczy na stół operacyjny (7 szt.), zostały złożone trzy oferty, w tym m.in. przez Odwołującego i Przystepującego. Odwołujący w złożonej ofercie w Formularzu ofertowym wycenił: cenę jednostkową netto; ilość; wartość netto; wartość brutto urządzenia wraz z dostawą na kwotę 17 643,13 zł/szt., łącznie wartość netto: 123 501,91 zł oraz łącznie wartość brutto: 133 382,06 zł. ​W pozycji „Montaż/instalacja” wykonawca podał wartość 0,00 zł oraz w pozycji: „Szkolenie” – wartość 0,00 zł (zarówno dla ceny jednostkowej jak i wartości łącznej netto i brutto) oraz w posumowaniu „RAZEM: 133 382,06 zł”. W dniu 8 maja 2023 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w części nr 3 zamówienia dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D., jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj. jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu, że Odwołujący nie wycenił wszystkich elementów składowych ceny oferty, tj. w miejscu cen jednostkowych za montaż/instalację i szkolenie z obsługi urządzenia Odwołujący wpisał „0,00 zł”, co w ocenie Zamawiającego, wskazuje, że Odwołujący nie skalkulował całego zakresu zamówienia. Jak wyjaśnił Odwołujący na rozprawie, koszty montażu/instalacji urządzenia oraz przeszkolenia pracowników Zamawiającego wycenił w cenie jednostkowej dostawy urządzenia i ostatecznie w łącznej cenie dostawy 7 szt. urządzeń. W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego w niniejszej sprawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oraz art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Empireum P. D. jakonajkorzystniejszej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, ktora zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zauważyć należy, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Błąd w obliczeniu ceny skutkuje odrzuceniem oferty, jeżeli nie może on zostać naprawiony w trybie dozwolonym ustawą Pzp, tj. jako oczywista omyłka rachunkowa lub inna omyłka niepowodująca niezgodności z treścią warunków zamówienia. Jeżeli natomiast w toku badania ofert zamawiający stwierdzi nieprawidłowości w ofercie polegające na niezastosowaniu się przez wykonawcę do obowiązujących przepisów odrębnych lub wytycznych zamawiającego zawartych w SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty, co ma wpływ na wycenę oferty, to oferta podlega odrzuceniu, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W ocenie Izby, dopuszczalność wyceny przez wykonawcę jednego z elementów zamówienia za 0 zł, należy oceniać, biorąc pod uwagę dany stan faktyczny i konkretne okoliczności - mając na uwadze treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że w świetle treści SW Z, Zamawiający wymagał jednoznacznie rozbicia ceny ofertowej w Formularzu ofertowym na trzy elementy składające się na przedmiot zamówienia, wymagał realnej wyceny przez wykonawcę dostawy urządzenia, usługi montażu/instalacji urządzenia oraz usługi przeszkolenia pracowników. Jak Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, wymagał on podziału ceny oferty na poszczególne jej elementy i wyceny dostawy instalacji, montażu i szkolenia pracowników, co było istotne z uwagi na dofinansowanie na zakup urządzeń, przy czym dofinansowanie to może dotyczyć jedynie środków trwałych. Argumentacja podnoszona przez Odwołującego, że „cena realizacji zamówienia została wskazana w formularzu oferty jako cena ofertowa brutto za realizację przedmiotu zamówienia (pkt 1);cena podana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez Zamawiającego (pkt 2), cena ofertowa odpowiada cenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (pkt 3)” nie ma istotnego znaczenia dla oceny zgodności sposobu wyceny przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi sposobu obliczenia ceny. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Odwołujący wycenił każdy element składowy zamówienia, tj. wszystkie pola tabeli dla części, na którą złożył ofertę oraz, że bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, iż w niektórych polach podana została cena „0,00 zł”, gdyż wypełnienie poszczególnych pól tabeli wciąż stanowi wycenę w kontekście definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, do której odsyła art. 7 pkt 1 Pzp. Jak słusznie wskazał sam Odwołujący, zgodnie z przedmiotową definicją przez „cenę” należy rozumieć „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę”, przy czym „w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym”. W ocenie Izby, złożona przez Odwołującego oferta, której elementami składowymi są usługi wycenione na 0,00 zł nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w opisie sposobu obliczenia ceny. Zamawiający wymagał, aby każda z trzech pozycji składowych przedmiotu zamówienia została wyceniona. Zatem, każda z tych pozycji powinna spełniać definicję ceny, tj. powinna być wyrażona w pieniądzu i rodzić zobowiązanie do zapłaty. Tymczasem Odwołujący nie podał w Formularzu oferty wartości dwóch świadczeń w miejscach do tego wyszczególnionych, lecz, według jego wyjaśnień złożonych na rozprawie, uwzględnił je w cenie dostawy urządzenia tj. w pozycji pierwszej tabeli. Podkreślić należy, że oceniając treść oferty Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw by przyjąć, że pozycje, w których wskazano 0,00zł zostały wycenione w pozycji obejmującej dostawę. Zamawiający nie miał też podstawy, by zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w powyższym zakresie, gdyż treść podana w formularzu przez wykonawcę jest jednoznaczna. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że wartość 0,00 złotych oznacza, iż usługa w tym zakresie jest oferowana nieodpłatnie, co w świetle ustawy o podatku od osób prawnych rodzi obowiązek rozpoznania przychodu od nieodpłatnych świadczeń, zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, jako wartość otrzymanych nieodpłatnych świadczeń. Podatnik zobowiązany jest w takim przypadku do rozpoznania przychodów wycenionych zgodnie z art. 12 ust 6 Ustawy CIT i odprowadzenia podatku dochodowego w wysokości 19% przychodu. Zamawiający zobowiązany byłby zatem wycenić te usługi, a następnie co do zasady zostałby narażony na dodatkowe koszty w postaci zapłaty podatku w wysokości 19%. Izba wyraża pogląd, że zgodnie z definicją ceny zawartą w ustawie, wobec faktu, że najniższą jednostką monetarną w Polsce jest 1 grosz i nie można uznać, że cena mająca być wyrażona w walucie polskiej może być wyrażona w kwocie poniżej 1 grosza. Podkreślenia wymaga, że cena musi także rodzić obowiązek zapłaty, a wartość 0,00 zł, takiego obowiązku zapłaty nie powoduje. W okolicznościach tej sprawy, wskazana przez Odwołującego wartość 0,00 złotych za usługę szkolenia oraz usługę montażu/instalacji jest wartością niższą niż 1 grosz, a ponadto, stosownie do wyjaśnień Odwołującego, realna wartość tych świadczeń jest zawarta w cenie dostawy urządzenia. Zatem Zamawiający musi te wartości faktycznie zapłacić wykonawcy, ale w ramach wartości innego świadczenia, co nie wynika z treści oferty. Twierdzenie przez Odwołującego w odwołaniu, że „standardem postępowania w firmie Odwołującego przy wycenianiu i dostawach sprzętu, jest zapewnienie odbiorcy końcowemu usług instalacji sprzętu oraz szkolenia personelu — kwestia wykonania tychże usług jest dla Odwołującego oczywistością i jednocześnie naturalnym obowiązkiem, a cena „0,00 zł” jest jedyną ceną, która odwzorowuje rzeczywisty status oczekiwań finansowych Odwołującego za przedmiotowe usługi” jest w pewnym stopniu sprzeczne z oświadczeniem złożonym przez niego na rozprawie, iż wartość usług wycenionych w formularzu ofertowym na 0,00 zł jest uwzględniona w cenie dostawy urządzenia. Ponadto, wskazać należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to Zamawiający określa warunki (standardy), do których wykonawca ma obowiązek się dostosować, gdyż naraża się na ryzyko odrzucenia jego oferty. Specyfikacja formułuje warunki konstruowania oferty, w tym sposób wyceny poszczególnych elementów zamówienia, które w równym stopniu obowiązują wszystkich wykonawców. Jeżeli w warunkach zamówienia przyjęto, że dana usługa ma być wyceniona odrębnie od innych zakresów zamawianych świadczeń, to dotyczy to w jednakowym stopniu wszystkich wykonawców. Izba nie podzieliła poglądu, że zamawiający może odrzucić ofertę zawierającą wycenę na wartość świadczenia 0,00zł, jedynie w sytuacji, gdy w postanowieniach specyfikacji zawęził możliwość określenia ceny wyłącznie do wartości dodatnich i jeżeli zastrzegł w SIW Z skutek w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0,00 zł. Orzeczenia przytoczone przez Odwołującego w powyższym zakresie odnoszą się do innych stanów faktycznych, w tym m.in. do sytuacji, gdy cena jednostkowa stanowi kryterium oceny ofert lub gdy cena jest rozpatrywana w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią warunków zamówienia (np. w odniesieniu do kosztorysów ofertowych). Ponadto, podstawy odrzucenia oferty są określone w ustawie Pzp. Przepisy w tym zakresie, jako eliminujące wykonawców z postępowania, należy interpretować ściśle, zatem Zamawiający nie może samodzielnie i dowolnie kreować w SW Z podstaw odrzucenia oferty. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie za niedopuszczalną i błędną należy uznać wycenę usług montażu/instalacji oraz szkolenia pracowników na poziomie 0,00 zł. Cenę należy pojmować jako wartość, która może być wyrażona w wartości pieniądza i którą kupujący (zamawiający) uiszcza wykonawcy. Z tego punktu widzenia podanie ceny zerowej należy traktować jako brak wyceny określonego elementu zamówienia. Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia określonego w SIW Z w Części 3 stanowiło sumę trzech cen jednostkowych, z których każda winna być oddzielnie wyceniona, co potwierdzają postanowienia SIW Z, w tym także treść Wzoru umowy o udzielenie zamówienia. Okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, że Odwołujący zaoferował za realizację dwóch elementów przedmiotu zamówienia cenę w wysokości 0,00 zł. W ocenie Izby, w sytuacji kiedy Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał w SW Z podania ceny ofertowej jako sumy trzech elementów zamówienia (oddzielnie wycenionych), to każdy z tych elementów składowych winien być prawidłowo wyceniony. Odwołujący nie wycenił wszystkich elementów składowych ceny oferty, tj. w miejscu cen jednostkowych za dostawę, montaż/instalację i szkolenie z obsługi urządzenia wpisał „0,00 zł”. Tym samym Zamawiający był uprawniony do uznania, że wykonawca nie wycenił prawidłowo całego zakresu zamówienia. Ponieważ treść złożonej oferty, w tym Załącznika nr 2 do SW Z stanowiącego Formularz oferty nie podlega uzupełnieniom i zmianom, dlatego też Zamawiający, zgodnie z 226 ust. 1 pkt 10 Pzp prawidłowo dokonał odrzucenia oferty złożonej przez firmę Medicavera Sp. z o.o. Dahlhausen Group w zakresie części nr 3 zamówienia. W konsekwencji, biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, skoro oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, to wybór oferty wykonawcy Empireum P. D. jako oferty najkorzystniejszej jest prawidłowy, gdyż oferta tego wykonawcy zawiera cenę najniższą dla części nr 3 zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2017/25 WYROK Warszawa, dnia 12.06.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2025 r. przez Odwołującego: Fagus Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Krakowska 110/114, 00971 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów (ul. Rakowiecka 25/27, 02​517 Warszawa) Uczestnik po stronie Zamawiającego: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: Lider: INZONE B.M.(Stary Mystkowiec 54 lok. B 07-206 Somianka) oraz Członek: RAFDAR sp. z o.o. (ul. Głogowska 31/33, 60-702 Poznań), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Fagus Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Krakowska 110/114, 00​971 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2017/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przezwykonawcę Fagus Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Mokotów. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych na terenie Dzielnicy Mokotów w Warszawie – kompleks A”. Znak sprawy: UD-IV-W ZP.271.7.2025.ACZ.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano Dz. Urz. UE z dnia 07 lutego 2025 roku,Nr wydania Dz.U. S: 27/2025, nr publikacji ogłoszenia: 843052025. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnica Mokotów(...), polegających na: 1.ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: (Lider) INZONE BARTOSZ MRÓZ z siedzibą Stary Mystkówiec, (Członek) RAFDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „KONSORCJUM”), która powinna zostać przez Zamawiającego obligatoryjnie odrzucona; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty KONSORCJUM, pomimo złożenia przez tego wykonawcę oferty, której treść jest niezgodna z warunkami wskazanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”); 3.zaniechaniu odrzucenia oferty KONSORCJUM, pomimo złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień Rażąco Niskiej Ceny (dalej: „Wyjaśnienia RNC”) oferty wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. II.Mając powyższe na uwadze, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, naruszenie poniższych przepisów prawa materialnego (Pzp): 1.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – poprzez wadliwe uznanie, że oferta KONSORCJUM jest najkorzystniejsza, na podstawie kryterium oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i jednocześnie uznanie, że KONSORCJUM jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, za oferowaną cenę i w sposób wymagany prawem; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, zawartymi w OPZ; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM, pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. III.Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty KONSORCJUM, z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz RNC; 2.unieważnienie czynności Zamawiającego o wyborze oferty KONSORCJUM jako najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie tej czynności, z pominięciem odrzuconej oferty KONSORCJUM. 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności: ➢dokumentu KONSORCJUM z dnia 7 marca 2025 r., FORMULARZA OFERTOW EGO na letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych Dzielnicy Mokotów w Warszawie - kompleks A; ➢dokumentu z dnia 24 marca 2025 r., sporządzonego przez Zamawiającego, tj. wezwania KONSORCJUM do złożenia wyjaśnień ceny oferty wraz z dowodami; ➢dokumentu z dnia 25 marca 2025 r. „oferta utylizacji odpadów – Załącznik nr 7”, złożonego przez KONSORCJUM jako dowód numer 4 do Wyjaśnień RNC; ➢dokumentu z dnia 02 kwietnia 2025 r., sporządzonego przez KONSORCJUM, tj. Wyjaśnień RNC wraz z dowodami załączonymi do tych Wyjaśnień; ➢dokumentu z dnia 12 maja 2025 r., w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty KONSORCJUM jako najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny oferty tego wykonawcy, z uwagi na uwzględnienie w całości zarzutów odwołania FAGUS; ➢dokumentu z dnia 12 maja 2025 r., w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty KONSORCJUM, po uwzględnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu FAGUS. 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które nie stanowią dokumentacji tego postępowania: ➢dokumentu RAFDAR z dnia 8 marca 2025 r., FORMULARZA OFERTOW EGO na letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych Dzielnicy Mokotów w Warszawie - kompleks B; ➢Decyzji nr 5/21/PZ.Z – wydanej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 21 stycznia 2021 r. (PZ-OPII.7222.134.2019.AB), na okoliczność warunków pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do składowania odpadów, zlokalizowanej w miejscowości Wola Pawłowska i możliwości unieszkodliwiania na składowisku odpadów (w tej lokalizacji) odpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) w maksymalnej ilości 1000 Mg rocznie; ➢Dokumentu (plik PDF) z dnia 15 maja 2025 r., stanowiącego odpowiedź mailową pracownika PUK Ciechanów do pełnomocnika FAGUS, na okoliczność możliwości i warunków przyjmowania odpadów o kodzie 20 03 03. 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. (...) V.Interes we wniesieniu odwołania Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Oferta FAGUS została zakwalifikowana na 2. miejscu. Wybór oferty KONSORCJUM spowoduje po stronie Odwołującego szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym planowanego i prawidłowo oszacowanego zysku z tytułu jego wykonania. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: (...) STAN FAKTYCZNY – w istotnym dla odwołania zakresie. 1)Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: Letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych na terenie Dzielnicy Mokotów w Warszawie – kompleks A (znak sprawy: UD-IV-WZP.271.7.2025.ACZ). 2)W dniu 24 marca 2025 r., KONSORCJUM wezwane zostało przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z dowodami. Podstawę prawną wezwania stanowił art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Zamawiający, podczas badania i oceny oferty Konsorcjum ustalił, że zaoferowana cena tego Wykonawcy jest niższa o 41,02% od wartości zamówienia. 3)Zamawiający w tym wezwaniu, m.in. zwrócił się o: •podanie stawki roboczo-godziny, kosztów pośrednich oraz narzutów do robocizny, materiałów i sprzętu, zysku, •szczegółową wycenę pozycji formularza cenowego dotyczących: 1.ulic gminnych: o Oczyszczanie nawierzchni jezdni Zbierania zanieczyszczeń oOczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów o Usuwanie darni oLikwidacja zagrożeń dla ruchu pojazdów mechanicznych 2.Ulic wewnętrznych: o Oczyszczanie nawierzchni jezdni o Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów. 4)KONSORCJUM, uzyskało zgodę Zamawiającego na przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień z dowodami i w dniu 02 kwietnia 2025 r., złożyło dokument: „W YJAŚNIENIA – ODOPOW IEDŹ NA W EZWANIE ZAMAW IAJĄCEGO Z DNIA 18.03.2025 r.” wraz z dowodami. Jednym z tych dowodów (nr 4) stanowił dokument: „oferta utylizacja – załącznik nr 7”. Konsorcjum powołało się na ten dowód w Wyjaśnieniach RNC, na stronach: 15, 18, 20, 22, 23, 25 i 27), wykazujący cenę oferty w tym zakresie na kwotę 324,00 zł brutto. 5)W dniu 9 kwietnia 2025 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty KONSORCJUM. Zdaniem Zamawiającego, wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z. Jednocześnie ta oferta nie podlegała odrzuceniu, a została oceniona jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. 6)W dniu 16 kwietnia 2025 r., Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o odtajnienie dokumentu „oferta utylizacja – załącznik nr 7”, a Zamawiający w odpowiedzi z dnia 17 kwietnia 2025 r., poinformował FAGUS, że nie jest do tego uprawniony. 7)W dniu 22 kwietnia 2025 r., FAGUS wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2025 r. (KIO 1528/25). Odwołanie zostało przez Zamawiającego w całości uznane przed terminem posiedzenia Izby, wyznaczonym na dzień 14 maja 2025 r. 8)Natomiast w dniu 12 maja 2025 r., Zamawiający unieważnił wybór z 9 kwietnia 2025 r., aby chwilę później ponownie wybrać ofertę KONSORCJUM jako najkorzystniejszą. Uzasadnienie faktyczne wyboru oferty było identyczne jak przy pierwszym wyborze z dnia 9 kwietnia 2025 r. 9)Zamawiający przekazał także FAGUS w/w dniu, odtajniony dokument „oferta utylizacja – załącznik nr 7”. 10)W dniu 14 maja 2025 r., pełnomocnik Odwołującego zwrócił się mailowo do Pani A.K., pracownika Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie (dalej: PUK) o udzielenie informacji na jakich warunkach mogą być przyjmowane odpady o kodzie 20 03 03. Odpowiedź – także mailowa – nadeszła w dniu następnym. ROZWAŻANIA PRAWNE – w istotnym dla odwołania zakresie. Zarzut nr 1. naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – poprzez wadliwe uznanie, że oferta KONSORCJUM jest najkorzystniejsza, na podstawie kryterium oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i jednocześnie uznanie, że KONSORCJUM jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, za oferowaną cenę i w sposób wymagany prawem. Przywołany powyżej przepis ustawy, brzmi następująco: Ust. 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. 11)Odwołujący poniżej wykaże, iż oferta KONSORCJUM nie spełnia żadnej z tych przesłanek. Oferta ta nie tylko nie ma waloru najkorzystniejszej, lecz przede wszystkim nie powinna być przez Zamawiającego poddana merytorycznej ocenie gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera RNC. Oferta ta powinna być odrzucona z dwóch niezależnych od siebie podstaw prawnych. Zarzut nr 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM, mimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, zawartymi w OPZ. 12)Zgodnie z pkt. 1 OPZ, termin realizacji zamówienia (letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych) wynosi 7 miesięcy. Natomiast, w myśl pkt. 5.14 OPZ: „Wykonawca staje się wytwórcą wszystkich odpadów powstałych w wyniku realizacji zamówienia, a sposób gospodarowania nimi musi być zgodny z przepisami obowiązującymi w czasie realizacji zamówienia, tj. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2023.1469 t.j.). 13)Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o odpadach, koszty gospodarowania odpadami, w tym koszty związane z niezbędną infrastrukturą i jej eksploatacją, są ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów. 14)Odpady o kodzie 20 03 03 należą do grupy odpadów komunalnych (grupa 20) i podgrupy odpadów komunalnych niesegregowanych (podgrupa 20 03). Oczywistym jest, iż zarządca drogi lub terenu publicznego (jako wytwórca odpadów) ma obowiązek przekazać te odpady do odpowiednich instalacji przetwarzania odpadów. 15)KONSORCJUM, tym samym zaakceptowało swoją odpowiedzialność z art. 27 ust. 1 – 3 ustawy o odpadach, który brzmi następująco: 1.Wytwórca odpadów jest obowiązany do gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami. 2.Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1)zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2)koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - na podstawie odrębnych przepisów, lub 3)wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 - chyba że działalność taka nie wymaga uzyskania decyzji lub wpisu do rejestru. 3.Jeżeli wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada decyzję wymienioną w ust. 2 pkt 1 lub 2 albo posiada wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. a, odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania, przechodzi na tego następnego posiadacza odpadów. 16) KONSORCJUM, co wynika jednoznacznie z Wyjaśnień RNC, nie dysponuje własną instalacją do przetwarzania odpadów. Dlatego przedstawił Zamawiającemu ofertę utylizacyjną przygotowaną przez PUK (Załącznik nr 7). 17)Z przywołanej jako dowód, Decyzji Marszałka Województwa Mazowieckiego (nr 5/21/PZ.Z) wynika jednoznacznie: a)Rodzaj instalacji – instalacja do składowania odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne o zdolności przyjmowania ponad 10 Mg odpadów na dobę oraz całkowitej pojemności ponad 25000 Mg, zlokalizowana w miejscowości Wola Pawłowska. Kwatera składowiska przeznaczona jest do nieselektywnego składowania odpadów, m.in. z grupy 20 (strona 2 decyzji); b)Dane techniczne składowiska – w skład instalacji wchodzi kwatera A i nowa kwatera B (strona j. w.); c)Miejsce i dopuszczone metody przetwarzania odpadów – kwatera B składowiska odpadów, zlokalizowanego w miejscowości Wola Pawłowska. Odpady przeznaczone do unieszkodliwiania nie są magazynowane na terenie instalacji, lecz po ich dostarczeniu na teren zakładu, kierowane są bezpośrednio na kwaterę składowiska (strony 4 – 5 decyzji) d)Tabela nr 1 odpady dopuszczone do przetwarzania w procesie unieszkodliwiania na kwaterze B (strona 4 decyzji) Lp. Rodzaj odpadu Kod odpadu Ilość odpadu [Mg/rok] 8. Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 03 1000,0 18)KONSORCJUM nie posiadając zawartej umowy (odwrotnie jak FAGUS), przedstawiło Zamawiającemu wyłącznie lakoniczną ofertę z PUK, której realności nie sposób było wcześniej zweryfikować. KONSORCJUM zastrzegło ten dokument jako TP i FAGUS był zmuszony złożyć odwołanie w dniu 22 kwietnia 2025 r. 19)Odwołujący domyśla się dlaczego to jest jedynie oferta i to bez wskazania ilości ton przyjmowania odpadów (1 tona = 1 Mg, FAGUS będzie tymi wartościami posługiwał się wymiennie). 20)Gwoli przypomnienia, koszt odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 (oferta PUK) wskazany przez KONSORCJUM to kwota 324,00 zł brutto. Odwołujący tej wartości nie kwestionuje. Koszt ten widnieje w cenniku umieszczonym na stronie internetowej PUK, jak i został wskazany przez pracownika PUK, pełnomocnikowi Odwołującego w korespondencji mailowej z dnia 15.05.2025 r. 21)FAGUS natomiast kwestionuje możliwość odbioru wszystkich odpadów przez PUK, które powstaną w związku z realizacją umowy o zamówienie publiczne. 22)PUK jako przedsiębiorstwo komunalne z Ciechanowa, odbiera przede wszystkim odpady zarówno z miasta Ciechanów i Gminy Ciechanów ale także dodatkowo z 7 gmin ościennych. Takie informacje widnieją na stronie internetowej PUK (https://www.pukciechanow.pl/). Wystarczy najechać kursorem na zakładkę „Odbiór odpadów” i wyświetla się pełna lista. ➢ 1000 Mg rocznie to 83,3 Mg miesięcznie i 583,3 Mg (7 miesięcy). 23)Ofertę PUK odbioru odpadów dla członka konsorcjum, tj. RAFDAR sp. z o.o. w Poznaniu przedstawiła Pani A.K. (oferta z dnia 25.03.2025 r.) i ta sama osoba odpowiedziała w dniu 15.05.2025 r. na korespondencję mailową pełnomocnika Odwołującego. Z korespondencji tej wynikają, m.in. następujące fakty, które częściowo potwierdzają dane z oferty dla KONSORCJUM: a)PUK raczej nie podpisuje umowy na dostarczanie odpadów o kodzie 20 03 03. Odpady są przyjmowane na podstawie zlecenia. Dlatego KONSORCJUM przedstawiło tylko ofertę; b)W przypadku gdy firma dostarczająca te odpady będzie miała wszystkie decyzje, Kartę Charakterystyki tego odpadu i jego badania, to PUK może przyjąć ok. 30 Mg miesięcznie odpadów o kodzie 20 03 03. c)Cena zależna jest od jakości odpadu. Średnia cena to 324,00 zł/Mg brutto. 24)FAGUS zwraca uwagę Wysokiej Izby, że oferta utylizacyjna PUK jest jedyną i została złożona przez KONSORCJUM w obu postępowaniach o zamówienie publiczne (Mokotów A i B). Oznacza to konieczność zsumowania ilości odpadów kod 20 03 03, które zostały wskazane przez KONSORCJUM w Wyjaśnieniach RNC oraz w FORMULARACH OFERTOWYCH, w tych dwóch postępowaniach. 25)W niniejszym postępowaniu, dane te są następujące i wynikają zarówno z FORMULARZA OFERTOW EGO jak i Wyjaśnień RNC KONSORCJUM: MOKOTÓW A Ulice gminne: Oczyszczanie nawierzchni jezdni: (pkt. 4.1 z wyjaśnienia Konsorcjum) 65,5 km do oczyszczenia jednorazowo 13 razy w ciągu trwania umowy 65,5 km : 12 km= 5,46 dnia / 65,5 km~6 dni 6 dni x 3 tony/ 1 dzień= 18 ton z jednego cyklu zamiatania 65,5 km 18 ton x 13 cykli = 234 tony z całej umowy Drogi wewnętrzne: Oczyszczanie nawierzchni jezdni: (pkt. 4.2 z wyjaśnienia Konsorcjum) 5 km do oczyszczenia jednorazowo 5 razy w ciągu trwania umowy 5 km : 5 km= 1 dzień/ 5 km 1 dzień x 2 tony/ 1 dzień= 2 tony z jednego cyklu zamiatania 5 km 2 tony x 5 cykli = 10 ton z całej umowy Ulice gminne: Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów: (pkt. 4.3 z wyjaśnienia Konsorcjum) 78 000 m2 do oczyszczenia jednorazowo 6 razy w ciągu trwania umowy Szacowany urobek z zamiatania to 5,8 tony z 78 000 m2 (założenie Konsorcjum) Założenie: czas wykonania 8 dni (9 750 m2/ 1 dzień) 5,8 tony x 6 cykli = 34,80 ton z całej umowy Drogi wewnętrzne: Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów: (pkt. 4.4 z wyjaśnienia Konsorcjum) 5 999,50 m2 do oczyszczenia jednorazowo~6 000,00 m2 5 razy w ciągu trwania umowy Szacowany urobek z zamiatania to 0,5 tony z 5 999,50 m2~6 000,00 m2 (założenie Konsorcjum) Założenie: czas wykonania 1 dni (5 999,50~6 000,00 m2/ 1 dzień) 0,5 tony x 5 cykli= 2,5 ton z całej umowy RAZEM: 234 + 10 + 34,8 + 2,5 = 281,3 ton z całej umowy W drugim postępowaniu, dane są następujące i także wynikają z FORMULARZA OFERTOW EGO i Wyjaśnień RNC RAFDAR: MOKOTÓW B Ulice gminne: Oczyszczanie nawierzchni jezdni: (pkt. 4.1 z wyjaśnienia RAFDAR) 59 km do oczyszczenia jednorazowo 13 razy w ciągu trwania umowy 59 km : 12 km= 4,92 dnia / 59 km~5 dni 5 dni x 3 tony/ 1 dzień = 15 ton z jednego cyklu zamiatania 59 km 15 ton x 13 cykli= 195 ton z całej umowy Drogi wewnętrzne: Oczyszczanie nawierzchni jezdni: (pkt. 4.2 z wyjaśnienia RAFDAR) 7 km do oczyszczenia jednorazowo 5 razy w ciągu trwania umowy 7 km : 7 km = 1 dzień/ 7 km 1 dzień x 2,5 ton/ 1 dzień = 2,5 ton z jednego cyklu zamiatania 7 km 2,5 ton x 5 cykli = 12,5 ton z całej umowy Ulice gminne: Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów: (pkt. 4.3 z wyjaśnienia RAFDAR) 27 500 m2 do oczyszczenia jednorazowo 6 razy w ciągu trwania umowy Szacowany urobek z zamiatania to 2 tony z 27 500 m2 (założenie RAFDAR) Założenie: czas wykonania 3 dni (9 167 m2/ 1 dzień) 2 tony x 6 cykli= 12 ton z całej umowy Drogi wewnętrzne: Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów: (pkt. 4.4 z wyjaśnienia RAFDAR) 14 500 m2 do oczyszczenia jednorazowo 5 razy w ciągu trwania umowy Szacowany urobek z zamiatania to 1 tona z 14 500 m2 (założenie RAFDAR) Założenie: czas wykonania 2 dni (7 250 m2/ 1 dzień) 1 tona x 5 cykli= 5 ton z całej umowy RAZEM: 195 + 12,5 + 12 + 5 = 224,50 ton z całej umowy Łącznie z Mokotów A i Mokotów B: 281,3 + 224,5 = 505,8 ton. 27)Powyższa liczba wyczerpuje prawie w całości limit PUK (505,8 Mg vs 583,3 Mg) i stanowi ponad 240% deklarowanej przez PUK możliwości odbioru odpadów – kod 20 03 03 od firm trzecich, tj. 210 Mg w ciągu 7miesięcy. 28)W ocenie Odwołującego, KONSORCJUM nie przedstawiłO Zamawiającemu żadnych merytorycznych argumentów, które wykazałyby w jaki sposób nastąpiłaby utylizacja prawie 300 Mg odpadów, oczywiście zgodnie z obowiązującym prawem. 29)Z komentarza do art. 225 ust. 1 pkt 5 Pzp (red. Jaworska 2025, wyd. 6/M. Jaworska, Legalis):„Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” 30)Natomiast w wyroku z dnia 13 maja 2022 r. (KIO 1087/22, Legalis), Izba uznała:"….aby można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny. Innymi słowy chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia". 31)Natomiast w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. (KIO 543/22, Legalis), Izba stwierdziła: "…Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ". Zarzut nr 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KONSORCJUM, pomimo że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 32)Brak wykazania przez KONSORCJUM w jaki sposób i za jaki koszt zostaną zutylizowane wszystkie powstałe w trakcie trwania umowy (7 miesięcy) odpady o kodzie 20 03 03, powoduje jednocześnie, iż Wyjaśnienia RNC i załączony dowód nr 4 (oferta utylizacyjna – Załącznik nr 7) są wadliwe i powinny skutkować czynnością Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty KONSORCJUM. Zamawiający nie tylko nie odrzucił tej oferty, lecz uznał ją za najkorzystniejszą. 33)Na końcu odwołania, FAGUS wskazuje także na tę część Wyjaśnień RNC KONSORCJUM, w których zawarte są oświadczenia o umiejscowieniu instalacji odbioru odpadów, w odległości 70 km od obszaru wykonywania umów (Mokotów B i A). KONSORCJUM wyraźnie wskazuje, łączny kilometraż (w jedną i drugą stronę) na poziomie 140 km. 34)Zamawiający nie zdecydował się na sprawdzenie odległości z Dzielnicy Mokotów do Woli Pawłowskiej. Z całą pewnością w jedną stronę nie jest to dystans 70 km, lecz w zależności od obszaru zbierania odpadów jest to dystans od 110 do 120 km. W obie strony to minimum 220 do 240 km. Wystarczy sprawdzić to na ogólnie dostępnych mapach Google. Tym samym, koszty transportu odpadów także zostały zaniżone. 35)FAGUS oczywiście nie zakłada, że KONSORCJUM wskazując dystans 70 km w jedną stronę, miał na myśli inne miejsce niż Wola Pawłowska i do tego miejsca zamierzał dostarczać odpady, których nie może przyjąć PUK. Podsumowanie: 36)W ocenie FAGUS, przedstawiony stan faktyczny i prawny, potwierdza zasadność wszystkich zarzutów odwołania. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest dotknięta licznymi wadami. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.06.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Ceny ofert przedstawiają się następująco: 1.AG-COMPLEX Sp. z o.o., Cena - 1 779 485,11 zł 2.POLSUPER Sp. z o.o., Cena - 1 498 839,25 zł 3.PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. Cena - 2 102 221,75 zł 4.Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M.K., Cena - 1 964 531,83 zł 5.Konsorcjum: INZONE BARTOSZ MRÓZ oraz RAFDAR Sp. z o.o., Cena -1 249 999,25 zł 6.FAGUS Sp. z o.o., Cena -1 379 799,00 zł 7.T.T., Cena - 1 483 557,63 zł Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2 119 334,80 zł brutto. W związku z zaistnieniem okoliczności w art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał KONSORCJUM do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z dowodami. Zaoferowana przez KONSORCJUM cena jest niższa o 41,02 % od wartości zamówienia. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: ‒zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ‒zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o: ‒podanie stawki roboczo-godziny, kosztów pośrednich oraz narzutów do robocizny, materiałów i sprzętu, zysku, ‒szczegółową wycenę pozycji formularza cenowego dotyczących ulic gminnych: •oczyszczanie nawierzchni jezdni •oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów •usuwanie darni •likwidacja zagrożeń dla ruchu pojazdów mechanicznych szczegółową wycenę pozycji formularza cenowego dotyczących dróg wewnętrznych: •oczyszczanie nawierzchni jezdni •oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów Konsorcjum dnia 2 kwietnia 2025 r. złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które Zamawiający uznał za wystarczające do stwierdzenia, że cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. Dokonując merytorycznej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający ustalił, że KONSORCJUM szczegółowo wyjaśniło wszystkie istotne koszty związane z realizacją poszczególnych pozycji z formularza cenowego i wykazało, że na realizacji każdej z tych pozycji osiągnie zysk. Analiza treści odwołania wskazuje, że Odwołujący nie podważa oceny wszystkich kosztów, a jedynie prawidłowość ustalenia kosztów związanych z gospodarowaniem odpadami o kodzie 20 03 03 wytworzonymi w trakcie realizacji następujących pozycji: 1.Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice gminne), 2.Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice gminne), 3.Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice wewnętrzne), 4.Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice wewnętrzne). Dowód nr 1 – Formularz ofertowy na letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych Dzielnicy Mokotów w Warszawie - kompleks A złożony przez KONSORCJUM. W trakcie merytorycznej oceny Zamawiający dostrzegł jedynie drobne nieścisłości w wyjaśnieniach dotyczących ustalenia kosztów utylizacji odpadów o kodzie 20 03 03 przedstawionych przez KONSORCJUM, jednak po szczegółowej analizie uznano je za nieistotne, czyli takie, które nie mają wpływu na możliwość realizacji wskazanych pozycji w zaproponowanej cenie. Zauważone nieścisłości dotyczyły kosztu transportu odpadów o kodzie 20 03 03: odległość do wskazanego składowiska odpadów (Wola Pawłowska) z bazy KONSORCJUM (ul. Myśliborska 53 w Warszawie) w linii prostej rzeczywiście wynosi około 70 km, czyli tyle, co wskazało KONSORCJUM. Jednak dla ustalenia kosztów transportu powinna być uwzględniona długość odcinka drogi, jaką pokona pojazd transportujący odpady, a nie odległość w linii prostej na mapie. Ustalono, że najkrótsza droga z bazy do składowiska wynosi około 90 km, a więc o 28% więcej ⎯ niż założyło KONSORCJUM. W tym miejscu zaznaczyć należy, że Odwołujący błędnie zakłada, że obliczenia kosztu transportu odpadów na składowisko powinny zakładać transport z terenu Dzielnicy Mokotów (odległość 110-120 km). W rzeczywistości KONSORCJUM koszty dojazdu do Dzielnicy Mokotów i powrotu zamiatarki do bazy oblicza osobno w innej części wyjaśnień (koszty sprzętu: Zamiatarka (nośnik zamiatarki) – dojazd). Jednocześnie KONSORCJUM bardzo ostrożnie oszacowało koszty zakupu paliwa. KONSORCJUM w wyliczeniach założyło, że litr ON wyniesie 7,00 zł. W pierwszym tygodniu marca (okres składania wyjaśnień) średnia cena ON wynosiła około 6,20 zł, czyli o 12% taniej, niż zakładało KONSORCJUM. Należy wziąć pod uwagę, że z powszechnie dostępnych analiz przewidywany był w tym okresie dalszy spadek cen paliw. Przewidywania te zmaterializowały się, obecnie średnia cena ON wynosi około 5,70 zł, czyli o 19% mniej, niż zakładało KONSORCJUM.Dokonując obliczeń według metodologii przyjętej przez KONSORCJUM, jednak przy założeniu prawidłowej odległości (90 km*2=180 km) i średniej ceny ON z dnia składania wyjaśnień (6,20 zł) ustalono, że koszt transportu odpadów wyniósłby: ‒oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice gminne) - 30,44 zł/1km, a więc o 3,71 zł (14%) więcej, niż obliczyło KONSORCJUM. ‒oczyszczanie nawierzchni jezdni (drogi wewnętrzne) – 66,96 zł/1km, a więc o 8,16 zł (14%) więcej, niż obliczyło KONSORCJUM. Biorąc pod uwagę zaproponowaną cenę jednostkową, wykazane koszty i zysk w badanych pozycjach z formularza ofertowego ustalono, że nieścisłości w obliczeniu kosztu transportu odpadów są nieznaczne i nie mają wpływu na możliwość realizacji tych usług w zaproponowanych cenach i osiągnięcie godziwego zysku. Przeanalizowano również przykładowe ceny na innych składowiskach przyjmujących odpady o kodzie 20 03 03 w zbliżonej odległości (cenniki na stronach internetowych lub telefonicznie): 1.Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Płońsku Sp. z o.o. – 300 zł netto (maksymalnie 1000 Mg) – 57 km od bazy KONSORCJUM 2.Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. – 400 zł netto (maksymalnie 3000 Mg) – 104 km od bazy KONSORCJUM 3.Zakład Utylizacji Odpadów w Siedlcach Sp. z o.o. – 396 zł netto (maksymalnie b.d.) – 106 km od bazy KONSORCJUM Dokonując oceny wyjaśnień Zamawiający starał się ustalić, czy wszystkie koszty wskazane przez KONSORCJUM są realne i czy nie zostały zaniżone. Ustalono, że przedstawione koszty utylizacji odpadów: 324 zł brutto jest ceną rynkową. Dowód nr 2 – zrzut z ekranu oferty Przedsiębiorstwa Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. KONSORCJUM w wyjaśnieniach ceny oferty złożonych dnia 2 kwietnia 2025 r. oświadczył, że przy sporządzaniu kalkulacji ceny oferty przedmiotowego zadania wziął pod uwagę stosowne przepisy prawa z zakresu ochrony środowiska, które mogłyby mieć potencjalny wpływ na jej wysokość. W oparciu o dotychczasowe doświadczenie, Wykonawca uwzględnił w toku kalkulacji wszelkie, niezbędne przepisy dotyczące ochrony środowiska naturalnego oraz normy, zwłaszcza dotyczące zakresu usług związanych z oczyszczaniem dróg w tym utylizację odpadów. Zamawiający uznał, że nie ma podstaw podważać oświadczenia złożonego przez KONSPORCJUM oraz, że na podstawie wyjaśnień oraz dowodów do nich dołączonych (m.in. oferty na odbiór odpadów) KONSORCJUM udokumentowało Zamawiającemu, że odpady będą utylizowane zgodnie z obowiązującym prawem. Dowód nr 3 – wyjaśnienie ceny oferty KONSORCJUM z dnia 2 kwietnia 2025 r. wraz z załącznikiem nr 7 - oferta utylizacji odpadów. Zamawiający, kierując do KONSORCJUM wezwanie o złożenie wyjaśnień w zakresie ceny oferty, nie oczekiwał udowodnienia sposobu gospodarowania odpadami. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), na Wykonawcę jako wytwórcę odpadów nałożony został obowiązek gospodarowania nimi w sposób zgodny z przepisami. Zamawiający nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że zaoferowane usługi spełniają wymagania określone w OPZ. Zamawiający nie miał, więc podstaw do uznania, że KONSORCJUM nie będzie realizowało zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Odwołujący podnosząc zarzuty w zakresie braku możliwości odbioru odpadów od KONSORCJUM przez PUK Ciechanów oparł się na odpowiedzi uzyskanej w drodze zapytania e-mail, gdzie przedstawicielka p. A. Kuczyńska podkreśla, że „mail jest niekompletny” można wręcz uznać, że anonimowy z powodu braku jakikolwiek danych pytającego, co wskazuje na niską wiarygodność dowodu i ewidentnie, że nie jest to oferta handlowa. Natomiast w treści maila, który jako dowód przedstawiło KONSORCJUM, p. A. Kuczyńska podkreśla, że jest to oferta i że jej treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i jest objęta zawartą umową o zachowaniu poufności. Jednakże ze względu na to, że KONSORCJUM przedstawiło ofertę składowiska, a nie konkretną i wiążącą umowę, Zamawiający przeanalizował również czy brak możliwości przekazania wszystkich bądź części wytworzonych odpadów na wskazane składowisko będzie miało wpływ na możliwość realizacji usługi i osiągnięcie zysku. Biorąc pod uwagę zaproponowane ceny jednostkowe i wysokość wykazanego zysku ustalono, że nawet ewentualny wzrost kosztów utylizacji odpadów o 50% nie będzie miał wpływu na osiągnięcie przez KONSORCJUM zysku we wszystkich badanych pozycjach: Ulice gminne Drogi wewnętrzne Cena jednostkowa [zł] 800,00 0,30 900,00 0,30 Koszt sprzętu [zł] 73,91 0,0137 125,77 0,021 koszt pracowników [zł] 127,37 0,148 286,96 0,189 koszt utylizacji odpadów [zł] 88,36 0,02 129,6 0,027 koszt transportu odpadów [zł] 26,73 0,01 58,8 0,024 koszty ogólne [zł] 64 0,024 72 0,024 Suma kosztów [zł] 380,3700 0,2157 673,1300 0,2850 Zysk [zł] 419,6300 0,0843 226,8700 0,0150 Zysk [%] 52,45% 28,10% 25,21% 5,00% koszt utylizacji odpadów +50% [zł] 132,54 0,03 194,4 0,0405 424,55 0,2257 737,93 0,2985 375,45 0,07 162,07 0,002 46,93% 24,77% 18,01% 0,50% Suma kosztów przy kosztach utylizacji +50% [zł] Zysk przy kosztach utylizacji +50% [zł] Zysk przy kosztach utylizacji +50% [%] Należy zwrócić uwagę, że pozycją o najwyższej wartości w formularzu ofertowym KONSORCJUM jest„oczyszczanie nawierzchni jezdni – ulice gminne”. W przypadku badanej oferty koszt tej pozycji wynosi 681 200,00 zł co stanowi 54,50% wartości całej oferty (1 249 999,25 zł). KONSORCJUM oszacowało zysk na tej pozycji na poziomie 52,45% czyli 357 289,40 zł (co stanowi 28,58% całej oferty). Nawet przy założeniu, że koszt utylizacji odpadów byłby większy o 50%, KONSORCJUM osiągnie znaczący zysk na tej pozycji, który wyniósłby 46,93% czyli 319 687,16 zł (co stanowi 25,57% wartości całej oferty). Ewentualny wzrost cen utylizacji odpadów nie będzie miał wpływu na realizację usługi i osiągnięcie zysku przez KONSORCJUM we wszystkich pozostałych badanych pozycjach z formularza ofertowego. Na koniec warto porównać jednostkowe ceny ofertowe pozycji związanych z wytwarzaniem odpadów o kodzie 20 03 03 zaproponowane przez KONSORCJUM i Odwołującego, ponieważ Odwołujący nie kwestionował wyjaśnień KONSORCJUM związanych z pozostałymi kosztami (koszty sprzętu, koszty pracowników itp.), a jedynie koszty związane z gospodarowaniem odpadami o wskazanym kodzie: KONSORCJUM Wartość BRUTTO l.p. Rodzaj prac Jednostka miary Obmiar Ilość sprzątań Cena jednostkowa BRUTTO L.p 1-4: 2x3x4=5 Odwołujący Wartość BRUTTO Cena jednostkowa BRUTTO L.p 2x3x4=5 1-4: 1 2 3 4 L.p 5-10: 2x4=5 5 4 L.p 5-10: 2x4=5 5 1 Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice gminne) km 65,5 13 800,00 zł 681 200,00 zł 700,00 zł 596 050,00 zł 2 Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice gminne) m2 78000 6 0,30 zł 140 400,00 zł 0,40 zł 187 200,00 zł 3 Oczyszczanie nawierzchni jezdni (drogi wewnętrzne) km 65,5 13 900,00 zł 766 350,00 zł 700,00 zł 596 050,00 zł 4 Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (drogi wewnętrzne) m2 78000 6 0,30 zł 140 400,00 zł 0,40 zł 187 200,00 zł 1 728 355,00 zł 1 566 505,00 zł Z zestawienia wynika, że Odwołujący zaproponował wykonanie pozycji związanych z wytwarzaniem odpadów 20 03 03 o 10% taniej, niż KONSORCJUM, co dodatkowo potwierdza realność kwoty jaką zaoferowało Konsorcjum za realizację przedmiotowego zamówienia. Powyższe wykazuje, że Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta KONSORCJUM powinna zostać odrzucona czy to z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czy za zaoferowanie oferty z ceną rażąco niską. Badanie czy oferta zawiera rażąco niską cenę, ma na celu zabezpieczenie interesów Zamawiającego, który ma możliwość upewnienia się, czy za cenę zaoferowaną przez wykonawcę możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego KONSORCJUM składając wyjaśnienia dało zadość tej tezie i bezsprzecznie wykazało realność ceny złożonej oferty. Podkreślenia wymaga, że przedstawiony powyżej gruntowy sposób dokonanej przez Zamawiającego analizy kosztów wywozu i utylizacji odpadów wskazuje, że ewentualny wzrost cen paliwa lub cen odbioru odpadów nie spowoduje braku osiągnięcia przez Wykonawcę zysku z realizowanego zamówienia. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie: Lider: INZONE B.M. (Stary Mystkowiec 54 lok. B 07-206 Somianka) oraz Członek: RAFDAR sp. z o.o.(ul. Głogowska 31/33, 60-702 Poznań) [Uczestnik] wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. Uczestnik podał: (...) I. Ad zarzutu nr 2 – niezgodność z warunkami zamówienia 1. Zarzut Odwołującego oparty jest na wyliczeniach ilości odpadów z realizacji umowy jakie mają zostać przekazane do utylizacji w odniesieniu do wyjaśnień ceny zaoferowanej przez Konsorcjum w Postępowaniu. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący w odwołaniu opiera się na twierdzeniu, że wszystkie odpady z realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą zostać przekazane do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. w Ciechanowie (dalej: „PUK”) wywodząc, że w ramach wyjaśnień przedstawiono jedną ofertę na odbiór odpadów. Odwołujący nie kwestionuje przy tym kwoty jaką Konsorcjum będzie uiszczać za odbiór odpadów. Głównym argumentem Odwołującego jest informacja jaką Fagus otrzymał od PUK, wskazująca na możliwość odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 w ilości 30 Mg miesięcznie. 2. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać merytoryczna niezgodność oferty złożonej przez Przystępującego z treścią warunków zamówienia określoną w dokumentach zamówienia. Odwołujący odnosi się bowiem do elementów, które będą weryfikowane przez Zamawiającego na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań, które musi spełnić Przystępujący realizując umowę w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie udowodnił i w zasadzie nie może udowodnić na obecnym etapie, że Przystępujący zrealizuje umowę niezgodnie z warunkami zamówienia. Stwierdzić przy tym należy, że składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączając stosowane dowody Przystępujący przedstawił ofertę otrzymaną od podmiotu, który jest uprawniony do odbioru odpadów komunalnych o kodzie 20 03 03. Ewentualny zarzut niezgodności mógłby dotyczyć sytuacji, w której Przystępujący przedstawiłby ofertę np. od podmiotu, który nie jest uprawniony do odbioru odpadów o określonym kodzie. 3. Odwołanie w zakresie omawianego zarzutu zostało zatem oparte na okolicznościach, których na moment oceny ofert nie da się potwierdzić, bowiem nie można jednoznacznie stwierdzić, że Konsorcjum nie będzie w stanie przekazać odpadów do utylizacji zgodnie z wymaganiami ustawy o odpadach, tym bardziej, że sposób ich przekazania zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego jest zgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia. 4. Istotny w sprawie jest również fakt, że dowód w postaci odpowiedzi email z PUK jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy, jest to informacja przedstawiona Fagus, który jak wynika z odpowiedzi e-mail nie ma żadnych relacji handlowych z PUK w przeciwieństwie do Przystępującego. W treści dowodu nie znajdujemy przy tym treści pytania jakie zostało wysłane do PUK, co też wynika z odpowiedzi udzielonej przez pracownika PUK. Zatem nie sposób uznać w jaki sposób informacja pracownika PUK, do podmiotu, który nie wskazał nawet nazwy ma się odnosić do Przystępującego, oznacza to zatem, że nie można na tej podstawie przyjąć, że limit odpadów jakie miesięcznie może oddać Przystępujący do PUK wynosi 30Mg, szczególnie na podstawie przedstawionego dowodu. Należy zwrócić przy tym uwagę na treść udzielonej odpowiedzi w tym zakresie: „Nie mamy możliwości żeby codziennie przez 7 miesięcy przyjmować od Państwa w/w odpad. Jeżeli już to możemy przyjąć ok. 30 t miesięcznie” Zatem odpowiedź udzielona przez PUK dotyczy tylko i wyłącznie Fagus, nie odnosi się przy tym do Konsorcjum czy też Rafdar sp. z o.o. Zatem przyjęte przez Odwołującego założenie, jak i argument jakoby PUK deklarowało przyjęcie od Przystępującego 30 Mg miesięcznie nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Jednocześnie, aby uniknąć jakichkolwiek wątpliwości Przystępujący przedstawia jako dowód, oświadczenie PUK w zakresie potwierdzenia możliwości przyjęcia określonej w treści wyjaśnień liczby odpadów. Dowód: 1) Oświadczenie PUK – załącznik nr 1 5. Wskazać również należy, że Przystępujący obecnie realizuje usługi na rzecz Zamawiającego obejmujące swoim zakresem usługi wskazane w przedmiocie zamówienia. Obecnie Przystępujący zgodnie z założeniami przyjętymi w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w Postępowaniu przekazuje odpady do PUK. Zaznaczyć przy tym należy, że rzeczywista ilość odpadów przekazywanych do utylizacji jest mniejsza niż wskazana w wyjaśnieniach, wynika to z faktu, że Przystępujący z daleko posuniętej ostrożności przyjął zawyżone założenia co do ilości oddawanych odpadów, których rzeczywista ilość wynika z wielu czynników, których nie da się jednoznacznie określić na etapie kalkulacji ceny oferty, stąd w każdym przypadku założenia te są przyjmowane z rezerwą. Obecnie ilość odpadów z 3 dni wynosi odpowiednio 3,16 Mg, 1,86 Mg, 1,88 Mg. Dowód: 1) Karty przekazania odpadów – załącznik nr 2 6. Z daleko posuniętej ostrożności podkreślić należy, że utylizacja odpadów w PUK, nie jest jedynym dostępnym Przystępującemu rozwiązaniem, fakt wskazania w wyjaśnieniach ceny zaoferowanej w Postępowaniu, na potrzeby kalkulacji ceny oferty jednej oferty na utylizację odpadów, nie przesądza o możliwości ich utylizacji w innej instalacji. Jest to założenie przyjmowane na moment składania oferty, na moment sporządzania kalkulacji, zatem nie ma przeszkód formalnych, wynikających np. z wymagań Zamawiającego, że już na etapie składania ofert, Wykonawca musi wskazać konkretną instalacje, gdzie będą utylizowane odpady pochodzące z realizacji przedmiotu zamówienia, a jej zmiana wymaga np. zgody Zamawiającego. Jedynym wymaganiem określonym przez Zamawiającego w warunkach zamówienia jest utylizacja odpadów zgodnie z przepisami ustawy o odpadach i dotyczy to etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby odpady zostały przekazane do innej instalacji, z którą w trakcie realizacji umowy, Konsorcjum zawrze umowę, czy też z podmiotem od którego otrzyma ofertę. 7. Wskazać przy tym należy, że w zasadzie instalacje komunalne wymienione na listach prowadzonych przez Marszałków Województw mogą odmówić przyjęcia odpadów komunalnych tylko z określonych przyczyn. Natomiast bezpodstawna odmowa ich przyjęcia może w ocenie Przystępującego być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym naruszeniem art. 15 ust. 1 pkt 3) uznk, który stanowi: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: (...) 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; (...) Tego typu odmowa, może być również uznana za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk: „1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Powyższe wskazuje zatem, że nie można wykluczyć możliwości przekazywania odpadów z realizacji przedmiotu zamówienia do innych podmiotów będących instalacjami komunalnymi. Zatem nie sposób przyjąć, że Przystępujący nie będzie miał możliwości przekazania tych odpadów zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, twierdzenie Odwołującego jest jedynie domniemaniem, które nie zostało w żaden sposób potwierdzone, w zasadzie Odwołujący musiałby dla potwierdzenia swoich tez udowodnić, że Przystępujący nie jest w stanie przekazać do utylizacji odpadów w inne miejsce niż PUK. 8.Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że przedstawiony przez Fagus zarzut jest niezasadny i powinien zostać oddalony. II.Zarzut nr 3 – rażąco niska cena 9.Zarzut odwołującego dotyczący rażąco niskiej ceny w głównej mierze oparty jest na argumentacji dotyczącej zarzutu nr 2, Odwołujący stwierdza przy tym, że Przystępujący nie wykazał w jaki sposób i za jaki koszt zutylizowane zostaną wszystkie odpady powstałe w trakcie umowy. 10. Jak wynika z wcześniej przytoczonej argumentacji, Przystępujący będzie miał możliwość przekazania wszystkich odpadów powstałych w związku z realizacją przedmiotu umowy do PUK, co jednoznacznie wynika ze złożonego jako dowód oświadczenia. Sam ten fakt powoduje, że twierdzenia jakoby Przystępujący nie sprostał obowiązkowi określonemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp są jest niezasadny. 11.Ponadto jak wywodził Przystępujący brak jest podstaw do uznania, że w trakcie realizacji umowy Konsorcjum nie może oddać odpadów do utylizacji do innej instalacji komunalnej. Przystępujący składając wyjaśnienia bez wątpienia wykazał, że cena nie jest rażąco niska, kalkulując ją na podstawie informacji posiadanych na moment składania oferty w Postępowaniu. Przy tym Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że koszt utylizacji jest nierealny czy też niemożliwy do osiągnięcia w przypadku przekazywania odpadów do innych instalacji. Co również prowadzi do wniosku, że przedstawiony zarzut jest niezasadny. 12.Odwołujący podnosi przy tym kwestię odległości jaką Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach w zakresie dostawy do miejsca utylizacji odpadów. Wskazanie takiej odległości było wynikiem omyłki pracownika Przystępującego, jednakże dane wskazane w kalkulacji jednoznacznie przesądzają o fakcie, że ta omyłka pozostaje bez realnego wpływu na koszty ponoszone przez Konsorcjum w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Wykazany zysk jest bowiem na takim poziomie, że zmiana w zakresie odległości, jaką należy pokonać do miejsca utylizacji nie powoduje, że cenę oferty można uznać za rażąco niską. 13.Wskazać przy tym należy, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania w jaki sposób kwestia odległości do miejsca utylizacji miałaby wpływać na to, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Poza ogólnikowym stwierdzeniem co do odległości w treści odwołania nie znajdujemy żadnych argumentów, że ta omyłka miałby być istotna dla oceny wyjaśnień. Przystępujący zaznacza przy tym, że powodem tego może być w jego ocenie fakt, że odległość ta nie ma realnego wpływu na koszty jakie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia poniesie Przystępujący, tym samym jest bez znaczenia dla oceny czy cena oferty jest rażąco niska. 14.Mając na względzie powyższe, należy uznać, że Odwołujący nie wykazał, po pierwsze, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają ceny zaoferowanej w Postępowaniu, a po drugie, że cena ta jest rażąco niska w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. III. Zarzut nr 1 – wybór oferty Konsorcjum 15.Zarzut dotyczący wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu jest wynikową dwóch omówionych w niniejszym piśmie zarzutów, w związku z faktem, że oba zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, to i zarzut wyboru oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. (...) Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący – Fagus Sp. z o.o. z/s w Warszawie podniósł w odwołaniu zarzuty wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: (Lider) INZONE BARTOSZ MRÓZ z siedzibą Stary Mystkówiec, (Członek) RAFDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KONSORCJUM Inzone), która zdaniem wykonawcy podlega odrzuceniu, albowiem (1) jej treść jest niezgodna z warunkami wskazanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w jego punkcie 1 i w jego punkcie 5.14 oraz (2) wyjaśnienia Konsorcjum Rażąco Niskiej Ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wskazał na naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Izba, rozpoznając zarzuty podnoszone wobec oferty Konsorcjum miała na uwadze dokumentację tego postępowania o zamówienie publiczne przedłożoną na nośniku przez Zamawiającego, w szczególności Specyfikację Warunków Zamówienia (SW Z) oraz OPZ (Opis przedmiotu zamówienia) załącznik do tej Specyfikacji, a także wnioskowane przez Odwołującego dokumenty, także te nie stanowiące dokumentacji tego postępowania: (1) dokument RAFDAR z dnia 8 marca 2025 r., FORMULARZA OFERTOW EGO na letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych Dzielnicy Mokotów w Warszawie - kompleks B; (2) Decyzję nr 5/21/PZ.Z – wydaną przez Marszałka Województwa Mazowieckiego z dnia 21 stycznia 2021 r. (PZ-OP-II.7222.134.2019.AB), na okoliczność warunków pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do składowania odpadów, zlokalizowanej w miejscowości Wola Pawłowska i możliwości unieszkodliwiania na składowisku odpadów (w tej lokalizacji) odpadów o kodzie 20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów) w maksymalnej ilości 1000 Mg rocznie; (3) dokument (plik PDF) z dnia 15 maja 2025 r., stanowiący odpowiedź mailową pracownika PUK Ciechanów do pełnomocnika FAGUS, na okoliczność możliwości i warunków przyjmowania odpadów o kodzie 20 03 03. Odwołujący, co do zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum z warunkami Opisu Przedmiotu Zamówienia (O PZ) zarzut ten odniósł do odpadów o kodzie 20 03 03 należących do grupy odpadów komunalnych (grupa 20) i podgrupy odpadów komunalnych niesegregowanych (podgrupa 20 03) oraz wskazał na: ü pkt. 1 OPZ: (...) termin realizacji zamówienia (letnie oczyszczanie ulic gminnych i dróg wewnętrznych) wynosi 7 miesięcy” oraz ü pkt. 5.14 OPZ: „Wykonawca staje się wytwórcą wszystkich odpadów powstałych w wyniku realizacji zamówienia, a sposób gospodarowania nimi musi być zgodny z przepisami obowiązującymi w czasie realizacji zamówienia, tj. ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2023.1469 t.j.)”. ü art. 22 ust. 1 ustawy o odpadach: (...) koszty gospodarowania odpadami, w tym koszty związane z niezbędną infrastrukturą i jej eksploatacją, są ponoszone przez pierwotnego wytwórcę odpadów lub przez obecnego lub poprzedniego posiadacza odpadów”. ü art. 27 ust. 1 – 3 ustawy o odpadach: „1.Wytwórca odpadów jest obowiązany do gospodarowania wytworzonymi przez siebie odpadami. 2.Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1)zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2)koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na podstawie odrębnych przepisów, lub 3)wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 - chyba że działalność taka nie wymaga uzyskania decyzji lub wpisu do rejestru. 3.Jeżeli wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który posiada decyzję wymienioną w ust. 2 pkt 1 lub 2 albo posiada wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 lit. a, odpowiedzialność za gospodarowanie odpadami, z chwilą ich przekazania, przechodzi na tego następnego posiadacza odpadów”. Odwołujący ponadto wskazując na wyjaśnienia RNC złożone przez Konsorcjum z 2.04.2025 r. podkreślił także, że Konsorcjum nie dysponuje własną instalacją do przetwarzania odpadów i będzie korzystało - zgodnie z ofertą utylizacyjną przygotowaną przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. w Ciechanowie [PUK w Ciechanowie]tylko z instalacji tego podmiotu. Powołał się ponadto na korespondencję mailową firmy Fagus z PUK w Ciechanowie. Analiza argumentacji podnoszonej przez wykonawcę Fagus w ramach tego zarzutu prowadzi do wniosku, że ten zarzut – jak podnosili Zamawiający i Uczestnik - oparty jest na wyliczeniach ilości odpadów z realizacji umowy jakie mają zostać przekazane do utylizacji w kontekście do wyjaśnień ceny (z dnia 2.04.2025 r.) oferty Konsorcjum. Z opisu zarzutu wynika, że kluczową argumentację odniesiono do informacji, którą Odwołujący uzyskał od PUK w Ciechanowie, a skierowanej do firmy Fagus dotyczącej możliwości odbioru odpadów o kodzie 20 03 03 tylko w ilości 30 Mg miesięcznie, a więc mniejszej niż w przypadku tego zamówienia. W korespondencji tej podano bowiem: (...) Nie mamy możliwości żeby codziennie przez 7 miesięcy przyjmować od Państwa w/w odpad. Jeżeli już to możemy przyjąć ok. 30 t miesięcznie” Ta argumentacja oparta została także na założeniu, że wszystkie odpady z realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą zostać przekazane do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o. w Ciechanowie tylko z tego powodu, że w ramach wyjaśnień Konsorcjum przedstawiło tylko ofertę jednej instalacji na odbiór odpadów. Izba, przede wszystkim zauważa, że wymieniona oferta PUK (tak oznaczona – jako oferta - przez właściciela instalacji) została przedstawiona przez Konsorcjum – w odpowiedzi na wezwanie z 24.03. 2025 r. dla wykazania rynkowości ceny, a nie sposobu realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający ani w SW Z ani w OPZ nie wymagał podania w ofercie instalacji do który będą przekazywane sporne odpady, ani umów czy wiążących ofert, co byłoby związane z wykazywaniem sposobu realizacji zamówienia. Izba zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że Odwołujący nie wykazał na czym miałaby polegać merytoryczna niezgodność oferty Konsorcjum z treścią warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia. Wskazywane elementy będą weryfikowane przez Zamawiającego na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań. Zamawiający bowiem w ramach pkt 5.14 OPZ wskazał tylko na obowiązek wykonawcy - co do sposobu gospodarowania odpadami - postępowanie zgodnie z przepisami obowiązującymi w czasie realizacji zamówienia: ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Izba zwraca uwagę, że Konsorcjum w ramach wyjaśnień RNC przedstawiło ofertę – tak jak oznaczył przedsiębiorca PUK w Ciechanowie - skierowaną do członka Konsorcjum Rafdar – na którą powołał się także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - co do odbioru odpadów komunalnych o kodzie 20 03 03 przez Konsorcjum w związku z możliwym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od wskazanej oferty Konsorcjum wraz z pismem procesowym z dnia 9/06/2025 r. przedłożyło oświadczenie PUK w Ciechanowie w zakresie potwierdzenia możliwości przyjęcia określonej w treści wyjaśnień liczby odpadów. Natomiast stanowisko PUK skierowane do firmy Fagus, nie odnosi się do Konsorcjum czy też członka Konsorcjum Rafdar sp. z o.o.Zauważenia także wymaga, że wykonawca Fagus – w przeciwieństwie do Konsorcjum - nie powoływał się na dotychczasowe relacje handlowe z PUK. Uczestnik w tym przypadku powołując się na obecnie realizowaną usługę na rzecz Zamawiającego wskazał na przekazywane odpady do PUK i ich ilości. W konkluzji Izba stwierdza, że utylizacja odpadów w PUK, nie jest – jak wykazywał Zamawiający i Uczestnik - jedynym dostępnym rozwiązaniem, a fakt wskazania tej instalacji w wyjaśnieniach na potrzeby kalkulacji ceny oferty w zakresie utylizacji odpadów, nie przesądza o możliwości (czy braku możliwości) ich utylizacji w innej instalacji. Z opisu wymagań, w tym pkt 5.14 nie wynika, że na etapie składania ofert, wykonawca był zobowiązany wskazać konkretną instalację, a ewentualne zmiany w tym obszarze wymagałyby zgody Zamawiającego. Tak jak podkreślali wymaganiem określonym w warunkach zamówienia jest utylizacja odpadów zgodnie z przepisami ustawy o odpadach. To oznacza, że dla realizacji obowiązku Konsorcjum w przypadku powierzenia wykonawcy realizacji przedmiotowego zamówienia ma możliwość uregulowania współpracy z instalacją, przykładowo stosowną umową czy porozumieniem. Tym samym wskazany zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp podlega oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp Odwołujący odniósł do wyjaśnień Konsorcjum w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz przedłożonych do tych wyjaśnień dowodów. W piśmie z dnia 24.03.2025 r. Zamawiający wskazując na art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z dowodami w szczególności w zakresie : ‒zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ‒zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; ‒podanie stawki roboczo-godziny, kosztów pośrednich oraz narzutów do robocizny, materiałów i sprzętu, zysku, ‒szczegółowej wyceny pozycji formularza cenowego dotyczącego ulic gminnych: •oczyszczanie nawierzchni jezdni •oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów •usuwanie darni •likwidacja zagrożeń dla ruchu pojazdów mechanicznych szczegółowej wyceny pozycji formularza cenowego dotyczącego dróg wewnętrznych: •oczyszczanie nawierzchni jezdni •oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów Konsorcjum w piśmie z 2 kwietnia 2025 r. w wyjaśnieniach w części „Wyjaśnienie elementów cenotwórczych” odniosło się do następujących zagadnień: 1.zarządzania i metody budowy oraz wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją usług 2.Cena oferty Wykonawcy a wartość szacunkowa zamówienia oraz średnia arytmetyczna cen ofert 3.Wyjaśnienia w zakresie kosztów zgodności z kosztami pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W punkcie 4 tych wyjaśnień wykonawca przedstawił „Szczegółowe wyliczenie ceny oferty Wykonawcy” w zakresie: 4.1. Oczyszczanie nawierzchni jezdni – drogi gminne 4. Koszty ogólne funkcjonowania przedsiębiorstwa/koszty inne rezerwa 4.2. Oczyszczanie nawierzchni jezdni – drogi wewnętrzne 4.3. Oczyszczanie chodników - drogi gminne 4.4. Oczyszczanie chodników - drogi wewnętrzne 4.5. usuwanie darni 4.6. Zbieranie zanieczyszczeń 4.7. Likwidacja zagrożeń dla ruchu pojazdów mechanicznych - odnosząc się do części składowych jak: Koszty sprzętu, Koszt pracowników, Utylizacja urobku. Przedłożył także dowody na potwierdzenie przedkładanych kalkulacji, w tym: kosztorysy i faktury oraz ofertę utylizacji odpadów PUK w Ciechanowie. ⎯ Odwołujący nie podważa oceny wszystkich kosztów, a jedynie prawidłowość ustalenia kosztów związanych z gospodarowaniem odpadami o kodzie 20 03 03 wytworzonymi w trakcie realizacji następujących pozycji: 1.Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice gminne), 2.Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice gminne), 3.Oczyszczanie nawierzchni jezdni (ulice wewnętrzne), 4.Oczyszczanie chodników, schodów, miejsc postojowych, dróg rowerowych, placów (ulice wewnętrzne). Przede wszystkim Zamawiający, jak wynika z treści wezwania z dnia 24.03.2025 r. nie wymagał złożenia szczegółowych wyjaśnień co do spornych odpadów o kodzie 20 03 03. Jednocześnie – jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie – mając na uwadze załączoną do wyjaśnień ofertę składowiska - analizował czy brak możliwości przekazania wszystkich bądź części wytworzonych odpadów na wskazane składowisko będzie miało wpływ na możliwość realizacji usługi i osiągnięcie zysku. W tej odpowiedzi odniósł się do zauważonych nieścisłości w wyjaśnieniach dotyczących ustalenia kosztów utylizacji odpadów o kodzie 20 03 03 a związanych z kosztami transportu odpadów i odległości do wskazanego składowiska odpadów (Wola Pawłowska) z bazy Konsorcjum (ul. Myśliborska 53 w Warszawie). Z tej analizy wynika, że w istocie przyjęto krótsze odległości w linii prostej na mapie, aniżeli faktyczne długości odcinka drogi, jaką pokona pojazd transportujący odpady, jednakże także ta analiza pokazuje, że różnice wynikłe z długości trasy nie spowodują kluczowego wpływu na cenę. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że obliczenie kosztu transportu odpadów na składowisko nie musi zakładać transportu z terenu Dzielnicy Mokotów (odległość 110-120 km). W wyjaśnieniach ceny Konsorcjum koszty dojazdu do Dzielnicy Mokotów i powrotu zamiatarki do bazy wskazało osobno w wyjaśnieniach (koszty sprzętu: Zamiatarka (nośnik zamiatarki) – dojazd). Konsorcjum w związku z kosztem transportu ostrożnie oszacowało koszty zakupu paliwa przyjmując w wyliczeniach 7zł/litr za ON (olej napędowy). Aktualnie średnia cena ONna Mazowszu na dzień 12 czerwca 2025 wynosi 5,89 zł za litr. Reasumując Izba zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że nieścisłości w obliczeniu kosztu transportu odpadów nie mają wpływu na możliwość realizacji tych usług w kosztach i osiągnięciu godziwego zysku wykazanych w spornych pozycjach z formularza ofertowego. Także analiza cen na innych składowiskach przyjmujących odpady o kodzie 20 03 03 w zbliżonej odległości (cenniki na stronach internetowych lub telefonicznie) nie potwierdza, że cena w ofercie Konsorcjum jest ceną nierynkową. Ponadto wyjaśnienia z dnia 2.04.2025 r. odnoszą się do uwzględnienia w kalkulacji niezbędnych przepisów dotyczących ochrony środowiska naturalnego oraz norm, zwłaszcza dotyczące zakresu usług związanych z oczyszczaniem dróg w tym utylizację odpadów. Niewątpliwie wyjaśnienia Konsorcjum z 2.04.2025 r. odpowiadają na wezwanie skierowane do wykonawcy z 24.03. 2025 r. Zatem brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu, że wyjaśnienia Konsorcjum wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym zarzut art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp podlega oddaleniu. Izba w konkluzji stwierdza, że w stanie faktycznym tej sprawy, uwzględniając podnoszone w odwołaniu zarzuty nie zaistniały przesłanki również do uwzględnienia wskazywanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. KIO oczywiście rozstrzygając przedmiotowe odwołanie miała na uwadze wytyczne z art. 555 ustawy Pzp w myśl których Izba rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt KIO 1909/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2022r. przez Odwołującego wykonawcę A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. N. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Gliwicach. przy udziale Przystępującego - wykonawcę W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group W. M. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group W. M. na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2) w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3) kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części % i Przystępującego w części % : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 3750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), 3.3. znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Przystępującym koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 4 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Gliwicach prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp pn.: „Usługa napraw pogwarancyjnych i konserwacji komputerów, notebooków i komputerowych urządzeń peryferyjnych dla jednostek wojskowych/instytucji, będących na zaopatrzeniu 4 WOG Gliwice, polegająca na usuwaniu zgłoszonych awarii, wad i usterek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00203847/01. W dniu 19 lipca 2022r. wykonawca - A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „PRINT-SOL Printing-Solutions and Service A. N. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z §2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (dalej: „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Office Service Group W. M. (dalej: „Office Service” lub „Przystępujący”) pomimo tego, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny rbh oferta ta jest niezgodna z przepisami ustawy, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Office Service pomimo tego, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny rbh oferta ta zawiera rażąco niską cenę. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty Office Service na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z pkt 10 oraz pkt 8 Pzp jako niezgodnej z ustawą oraz zawierającej rażąco niską cenę. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2022 r. wezwał wykonawcę Office Service na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci zaoferowanej stawki 19,70 brutto za jedną roboczogodzinę (dalej: „rbh”). Przystępujący wyjaśnienia złożył w dniu 7 lipca 2022 r., wskazując, że czynności serwisowe będą wykonywane przez 2 osoby: właściciela firmy oraz zatrudnionego na umowę o pracę serwisanta. Przystępujący wyjaśnił, że koszt roboczogodziny dla właściciela wynosi 1,00 zł brutto, natomiast koszt roboczogodziny pracowników zatrudnionych o pracę to minimalna stawka wynikająca z ustawy: 19,70 zł/rbh brutto. Tym samym stawka rbh przypisana do właściciela firmy (1,00 zł brutto) wraz ze stawką rbh pracownika (19,70 zł brutto) daje łącznie 20,70 zł brutto, co w podziale na jedną osobę daje koszt pracy 10,35 zł brutto (koszt wytworzenia roboczogodziny, przeznaczony na realizację niniejszego zamówienia). Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że przepisy Pzp w sposób wyraźny wskazują, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, składane przez wykonawców wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą w szczególności odnosić się do kosztów pracy oraz zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Według Odwołującego przepisy Pzp posługują się zobiektywizowanym pojęciem „kosztów pracy”, a więc realnym kosztem pracy osoby zaangażowanej w realizacje zamówienia bez względu na podstawę i formę zatrudnienia (osoba samozatrudniona, osoba zatrudniona na umowę o pracę, czy też na podstawie umowy cywilnoprawnej). Tylko takie rozumienie pojęcia „koszt pracy” gwarantuje poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Gdyby przyjąć odmienne rozumienie pojęcia „kosztów pracy”, zakładające brak kosztów pracy po stronie wykonawcy w przypadku zaangażowania w realizację zamówienia właścicieli firm, czy też np. członków organów zarządzających, otwierałoby to drogę do wielu nadużyć. Wykonawcy mogliby wówczas - w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi - nie wykazywać żadnych kosztów pracy, powołując się na swoją własną pracę, pracę członków organów zarządczych, a w skrajnych sytuacjach nawet na nieodpłatną pomoc członków rodziny. Prowadziłoby to do absurdalnych nadużyć, którym aktualnie obowiązujące przepisy Pzp skutecznie zapobiegają poprzez znajdującą zastosowanie obiektywną interpretację pojęcia „kosztów pracy” niezależnie od osoby, która świadczy pracę/usługi w związku z realizacją zamówienia. Tym samym koszt pracy właściciela firmy musi również być wliczany jako koszt realizacji przedmiotu umowy. Co więcej koszt ten musi odzwierciedlać z jednej strony kwalifikacje i doświadczenie, z drugiej zaś fakt, że gdyby właściciel nie był zaangażowany w tą inwestycję mógłby realizować inny projekt i na tej innej aktywności również zarabiać. Ponadto, jako właściciel firmy z przewidywanego dla siebie wynagrodzenia musi odliczyć koszty danin publicznoprawnych, takich jak składki na ZUS czy podatek dochodowy. Odwołujący wskazał również, że także w przypadku realizowania zamówienia przez samego właściciela firmy obowiązkiem wykonawcy pozostaje wyliczenie faktycznych kosztów pracy, zastosowanie znajdują przepisy Pzp, które określają ustawowe minimum w postaci zgodności tych kosztów z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tym samym wskazany przez wykonawcę Office Service koszt pracy dla właściciela firmy na poziomie 1,00 zł brutto za roboczogodzinę jest niewątpliwie sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, gdyż po pierwsze wskazanie to nie stanowi wyjaśnień kosztów pracy w rozumieniu Pzp, po drugie stawka ta jest niezgodna z obowiązującą stawką godzinową. Zgodnie bowiem z Rozporządzeniem obowiązująca minimalna stawka godzinowa wynosi 19,70 zł brutto. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wbrew stanowisku wykonawcy Office Service również wyliczony przez niego koszt pracy zatrudnionego na umowę o pracę serwisanta jest poniżej ustawowego poziomu minimalnej stawki godzinowej (19,70 zł brutto). Zaoferowana stawka brutto 1 rbh (19,70 zł) jest co prawda zbieżna ze minimalną ustawową stawką godzinową (19,70 zł), jednak sposób wypełnienia przez wykonawcę Office Service formularza ofertowego wskazuje, że zaoferowana cena brutto 1 rbh zawiera również podatek VAT 23%, co oznacza, że koszt 1 rbh serwisanta zatrudnionego na umowę o pracę nie wynosi 19,70 zł lecz jest niższy o stawkę podatku VAT i de facto wynosi 16,02 zł (brutto w rozumieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu, a jednocześnie netto w rozumieniu przepisów o podatku VAT). To z kolei stanowi o sprzeczności z przepisami prawa, dotyczącymi kosztów pracy. Jak widać z powyższego Office Service błędnie utożsamił pojęcie wynagrodzenia brutto w rozumieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu z ceną brutto (w rozumieniu przepisów o podatku VAT). To pierwsze (wynagrodzenie brutto) zawiera w sobie to co pracownik / zleceniobiorca „dostaje na tzw. rękę” oraz obciążenia publiczno-prawne takie jak: podatek dochodowy, składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne i emerytalne. To wynagrodzenie to koszt jaki musi ponieść pracodawca / zleceniodawca. Tymczasem to drugie (cena brutto), to świadczenie jakie wykonawca otrzymuje od zamawiającego zawierające w sobie podatek VAT. W cenie brutto wykonawca musi mieć uwzględnione swoje wszystkie koszty, rezerwy i zysk, oraz podatek VAT, który musi rozliczyć. W konsekwencji Przystępujący „dopasował” swe koszty do ceny brutto (czyli z VAT), choć powinny one być odpowiednio niższe od ceny netto (czyli bez odprowadzanego podatku VAT). Dodatkowo Office Service w wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2022 r. jako koszt pracy podał stawkę 10,35 zł, która była wynikiem podzielenia sumy wyżej wskazanych stawek rbh (1,00 + 19,70 zł) przez dwie osoby, które mają realizować przedmiot umowy. A zatem sam wykonawca zdecydował, że ocenie pod względem zgodności z ustawa powinna podlegać ta właśnie stawka. Tym samym stwierdzić należy, że również podana „średnia ważona” kosztów pracy (10,35 zł brutto na osobę) jest niezgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi prawa pracy. Reasumując Odwołujący wskazał, że wszystkie stawki kosztu pracy jakie podał Office Service są sprzeczne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu, a więc dotyczy to: i) stawki kosztu pracy właściciela podanej jako 1 zł, ii) stawki kosztu pracy pracownika podanej jako 19,70 zł, ale w rzeczywistości wynoszącej 16,02 zł, iii) uśrednionej stawki pracy podanej jako 10,35 zł (w rzeczywistości po odliczeniu VATu stawka ta wynosi 8,41 zł). Uzasadniając drugi zarzut odwołania, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie zaoferowana cena brutto rbh jest ceną rażąco niską, a złożone przez wykonawcę Office Service wyjaśnienia w żaden sposób nie rozwiały wątpliwości, przedstawionych przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 5 lipca 2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że na gruncie niniejszego postępowania zaoferowana cena brutto 1 roboczogodziny stanowiła de facto najistotniejszy element oferty, decydujący o cenie łącznej, a więc hierarchii ofert. Zamawiający podał bowiem „z góry”, jaką należy zastosować do obliczenia ceny minimalną ilość roboczogodzin (112 rbh) oraz jaką wartość brutto przeznacza na zakup części (121 624,79 zł). Tym samym wszystkie pozycje, które wykonawca mógł wypełnić i oszacować samodzielnie, odnosiły się do ceny brutto 1 roboczogodziny: - kolumna 1 (cena brutto 1 roboczogodziny), - kolumna 3 (wartość kolumny 1 x wartość kolumny 2) - kolumna 5 (suma kolumny 3 + wartość kolumny 4). Biorąc przy tym pod uwagę, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zaoferowali marżę 0% na części zamienne (pozacenowe kryterium oceny ofert), to założona przez Zamawiającego kwota 121 624,79 zł brutto - jako środki przeznaczone na zakup części zamiennych - stanowi de facto zwrot na rzecz wykonawcy kosztów związanych z zakupem tych części na potrzeby niniejszego zamówienia. Tym samym faktyczny koszt związany z realizacją niniejszego zamówienia to wyceniany przez wykonawców koszt pracy w postaci ceny brutto za roboczogodzinę. Cena ta określa również poziom zysku wykonawcy. Według Odwołującego, cena wykonawcy Office Service - w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny rbh (jako istotnego elementu oferty, mającego wpływ na cenę całkowitą) - jest rażąco niska. Przede wszystkim oszacowany przez wykonawcę Office Service koszt pracy jest niezgodny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Przepisy Pzp expressis verbis zakazują, by wartość przyjęta do ustalenia ceny mogła być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Tymczasem zarówno koszt pracy właściciela firmy, koszt pracy zatrudnionego serwisanta, jak również koszt „uśredniony” - pozostają niezgodne z ww. przepisami. Ponadto z tego co już wyżej opisano jednoznacznie wynika, że koszty jakie wskazał Office Service, a w szczególności koszty pracy serwisanta są zaniżone o koszt podatku VAT, albowiem z kwoty jaką wykonawca otrzyma od Zamawiającego tj. 19,70 zł będzie musiał odprowadzić VAT (3,68 zł). To z kolei spowoduje, że wykonawca nie będzie w stanie pokryć wykazanych przez siebie kosztów. Ponadto wykazane przez Przystępującego koszty pracy pracownika zostały zaniżone o dodatkowe koszty pracodawcy. Te dwa elementy już łącznie wskazują na zaniżenie wykazanych kosztów o 6,71 zł na rbh. Powyższe jest wystarczającą podstawą uznania, że wystąpiły przesłanki rażąco niskiej ceny. Dodatkowo brak jest podstawy do wyliczania kosztu pracy w oparciu o świadczenie własne wykonawcy wyliczone na poziomie 1,00 zł za rbh. Przyjęcie takiej stawki jest absurdalne, bo oznaczałoby, że przedsiębiorca nie tylko, że zarabia mniej od swoich pracowników, ale koszty jego pracy są na poziomie wynagrodzeń niewystępujących w gospodarce (przyjmując, że pracowałby w całym etacie oznaczałoby to, że zarabia 170 zł miesięcznie [170 rbh x 1 zł]. Taka kwota nie byłaby wystarczająca nawet na pokrycie kosztów składek na ubezpieczenie społeczne, które wynoszą 1.211,28 zł (i to bez składki zdrowotnej) . Tym samym koszt pracy na poziomie 1 zł nie tylko oznaczałby „charytatywną” pracę właściciela, ale wręcz generuje straty. Jednocześnie nie jest możliwe pokrywanie tych kosztów z innych kontraktów czy też prac, albowiem oznaczałoby to popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w postaci tzw. „finansowania skrośnego”. Ponadto Odwołujący wskazał, że na rażąco niski charakter ceny wskazuje również wycena pozostałych elementów „składowych” ceny rbh (koszty prowadzenia działalności gospodarczej, koszty paliwa i ubezpieczenie, koszty amortyzacji i sprzętu, koszty składowania/odzysku/unieszkodliwiania odpadów i inne koszty). Odwołujący jest zdania, że zaoferowana przez wykonawcę Office Service cena rbh z założenia miała odnosić się wyłącznie do kosztu pracy w rozumieniu minimalnej stawki ustawowej brutto. Stąd zbieżność zaoferowanej ceny z minimalną stawką godzinową, wynikającą z Rozporządzenia. Intencją ww. wykonawcy nie było ujęcie w tej cenie jakichkolwiek innych kosztów. Dopiero na wezwanie Zamawiającego, który wymagał oszacowania określonych pozycji, w tym wskazania zysku - wykonawca Office Service dokonał sztucznego rozbicia zaoferowanej stawki na poszczególne (wymagane przez Zamawiającego) pozycje. Tylko w ten sposób można bowiem uzasadnić uśrednienie kosztu pracy i powołanie się na teoretycznie „nie generującego” kosztów właściciela firmy, czy oszacowanie innych kosztów na poziomie zupełnie oderwanych od rzeczywistości stawek 0,01 zł (koszt amortyzacji pojazdów i sprzętu). Dla przykładu - wykonawca wskazał na koszt prowadzenia działalności gospodarczej (opłaty, podatki) jako 2,50 zł miesięcznie. Przystępujący nie wskazuje przy tym, jakie opłaty i podatki są uwzględnione w tej kwocie, nie wskazuje również z jakich dokładnie zwolnień korzysta. Wspomina co prawda o zwolnieniu z opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz o korzystaniu z uproszczonej księgowości, jednak poprzestaje na lakonicznych twierdzeniach, bez odniesienia się do konkretnych podstaw prawnych, decyzji administracyjnych, nie mówiąc o załączeniu dowodów. Nie wykazuje również, jaki jest wpływ tych zwolnień na szeroko rozumiane koszty prowadzonej działalności gospodarczej, ani też na koszt zatrudnienie serwisanta. Według Odwołującego za zupełnie niewiarygodne uznać należy argumenty dotyczące miejsca zamieszkania zatrudnionego serwisanta oraz jednoczesność świadczenia usług na rzecz innych zamawiających - jako okoliczności wpływających na zmniejszenie kosztów dojazdów. Wpływ tych okoliczności jest bowiem niewielki, biorąc pod uwagę fakt, że miejscem świadczenia usług, objętych przedmiotem zamówienia, jest nie tylko siedziba Zamawiającego, ale również inne lokalizacje wskazane w pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 2 do SWZ). Odwołujący za niewiarygodne uznał twierdzenia Przystępującego o świadczeniu usług w ramach niniejszego zamówienia „przy okazji” realizowania innych zleceń. Przedmiotem zamówienia jest bowiem serwis bieżący urządzeń. Postanowienia umowy zakładają reakcję serwisową oraz podjęcie przez wykonawcę działań w celu usunięcia stwierdzonych awarii w określonym czasie od zgłoszenia. Nie sposób zatem przewidzieć, kiedy nastąpi awaria i kiedy wykonawca otrzyma konkretne zgłoszenie naprawy. Tym bardziej niemożliwe jest równoległe planowanie napraw w innym miejscach w ramach odrębnych zleceń. Wyjaśnienia te należy ocenić jako nieracjonalne i przedstawione wyłącznie na potrzeby uzasadnienia minimalnych kosztów związanych dojazdami - w zupełnym oderwaniu od realiów. Ponadto jak wynika z odpisu z CEiDG stałym miejscem działalności, a także miejscem zamieszkania p. M. ego jest Gdynia. Zatem koszty dojazdu dla niego byłyby bardzo wysokie (tylko w jedną stronę odległość wynosi ponad 550 km). Tymczasem wg owej średniej wskazanej w wyjaśnieniach Office Service p. M. przyjął, że co najmniej połowę wypracowanych roboczogodzin będzie wykonywał on. Zatem koszt jednego dojazdu, nawet przyjmując dość wątpliwe koszty wykazane w wyjaśnieniach wynosi 297 zł (0,27 zł x 550 km x 2). Co warto zauważyć, koszt ten nie został wykazany w wyjaśnieniach, albowiem Office Service wykazał wszystkie koszty dojazdu dla serwisanta - pracownika, który ma mieszkać w okolicy, ale już wykazując koszty pracy wykonawca ten wskazał, że ten pracownik wypracuje jedynie 50% godzin pracy. Przystępujący wskazuje również w swoich wyjaśnieniach, że jedynym zyskiem z realizacji zamówienia jest zysk z ceny za roboczogodzinę w wysokości zaledwie 1,04 zł. Co więcej - zysk ten ma zrekompensować wykonawcy zastosowanie 0% marży na części („Wykonawca zaproponował marżę na części na 0% nastawiając się na zysk z roboczogodzin”). Tak oszacowany zysk jest de facto symboliczny. Tymczasem z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika wprost, że właśnie ten element jest kluczowy dla oceny, czy mamy do czynienia z ceną rynkową. Nie można według Odwołującego - przy tym uznać za satysfakcjonujące wyjaśnienia wykonawcy, który formę zysku upatruje w referencjach oraz w upustach, jakie uda mu się pozyskać przy zamówieniach na części, składanych na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Wypracowany na zamówieniu zysk musi mieć bowiem charakter wymierny i pieniężny. Jeżeli wykonawca wskazuje wprost, że podstawową 10 korzyścią z realizacji zamówienia jest uzyskanie referencji oraz szansa wypracowania upustów, które będą wykorzystywane na potrzeby przyszłych zamówienia, to de facto przyznanie, że w zaoferowanej przez siebie cenie nie założył zysku, a więc ma ona charakter ceny rażąco niskiej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący w zakreślonym terminie zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów odwołania, który podtrzymał oświadczeniem złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 sierpnia 2022r. W piśmie procesowym z dnia 9 sierpnia 2022r. Przystępujący w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że Odwołujący zastosował błędną podstawę odrzucenia oferty Przystępującego względem podnoszonego w zarzucie stanu faktycznego. Odrzucenie oferty na podstawie przesłanki niezgodności z ustawą następuje w przypadku niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w przepisach Pzp, a nie jakichkolwiek innych ustaw. Ponadto, nie chodzi o jakąkolwiek niezgodność oferty z Pzp, ale taką, która wprost wskazuje na sankcję w postaci nieważności oferty. Za niezgodną z przepisami Pzp, uznać można złożenie oferty z naruszeniem wymaganej formy, określonej w art. 63 Pzp, lub z naruszeniem formy pełnomocnictwa, która powinna odpowiadać formie złożenia oferty (art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 63 Pzp). Niezgodność oferty z Pzp będzie zachodzić także w sytuacji złożenia więcej niż jednej oferty (art. 218 ust. 1 Pzp) lub złożenie oferty w języku obcym, jeśli zamawiający nie dopuścił takiej możliwości (art. 20 ust. 2 i 3 Pzp). Nie będzie natomiast stanowiło złożenia oferty niezgodnej z przepisami Pzp wywodzenie takiej niezgodność z przepisów innych ustaw (m.in. przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę), jak również wywodzenie takiej niezgodności na podstawie przepisów ustawy Pzp, z których wprost takiej niezgodności nie sposób wywodzić, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji w opinii Przystępującego nie sposób wywodzić w okolicznościach sprawy niezgodności oferty Przystępującego z przepisami art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z § 2 Rozporządzenia, a zatem zarzut naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z § 2 Rozporządzenia powinien podlegać oddaleniu, jako bezzasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp Przystępujący wskazał, że na etapie postępowania przetargowego Zamawiający uznał wyjaśnienia za czyniące zadość wezwaniu oraz stwierdzające, że cena brutto roboczogodzin nie jest rażąco niska. Zamawiający nie widział również potrzeby do wzywania Przystępującego o złożenie dalszych wyjaśnień ceny lub dodatkowych dowodów na etapie badania i oceny ofert, uznając cenę jednej rbh za ustaloną na poziomie rynkowym. W związku z powyższym na etapie badania i oceny ofert cena oferty ostatecznie została uznana za cenę rynkową i noszącą cech rażąco niskiej. Skoro jednak Zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego powinien w pierwszej kolejności wezwać go o uzupełnienie wyjaśnień. Przystępujący zwrócił także uwagę, że zamówienia na świadczenie usług serwisu urządzeń komputerowych stanowią zamówienia specyficzne, których realizacji nie sposób porównań z realizacją innych umów o świadczenie usług. Jedynie na podstawie przedmiotowego postępowania podkreślenia wymaga, że zgodnie z rozdziałem XII ust. 3 pkt 3 SWZ cenę brutto oferty stanowi sumę wartości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na zakup części zamiennych oraz iloczynu ceny brutto 1 roboczogodziny i minimalnej (gwarantowanej) liczby roboczogodzin. Tymczasem sama podstawowa kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na zakup części zamiennych została z góry ustalona na kwotę nieprzekraczającą 121 624.79 zł, co stanowi praktycznie całą wartość zamówienia. Podkreślenia wymaga, że również liczba roboczogodzin zamówienia podstawowego została ustalona w sposób z góry ustalony i wynosi 112 rhb w trakcie całego okresu realizacji zamówienia. W związku z powyższym, konkurowanie przy tego typu zamówieniach wiąże się z zaoferowaniem jak najniższej stawki jednej roboczogodziny usług serwisowych, co determinuje korzystania z wszelkich możliwości optymalizacji kosztów pracy pracowników, współpracowników lub samych przedsiębiorców/wspólników, jak również umiejętnego łączenia realizacji wielu zamówień w kilku zbliżonych lokalizacjach jednego dnia. Na powyższe wpływa również liczba roboczogodzin jaka przewidziana jest przez Zamawiającego przez cały okres trwania umowy, która nie pozwala na zatrudnienie pracowników i współpracowników wyłącznie do realizacji jednego konkretnego zamówienia. W konsekwencji dla tego typu zamówień normą jest oferowanie stawek roboczogodziny wskazanych w przykładowych umowach załączonych do wyjaśnień ceny z dnia 7 lipca 2022 r. oraz przewidywanie łącznie wielu zleceń serwisowych w pobliskich lokalizacjach jednego dnia, które to praktyki stosuje również sam Odwołujący, co zostanie wykazane na przykładach przedstawionych w dalszej części niniejszego pisma. Odnosząc się do kwestii rzekomego zaoferowanie przez Przystępującego ceny jednej rbh stanowiącej cenę rażąco niską, w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że koszty pracy zostały ustalone w sposób zgodny przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz Rozporządzenia. W opinii Przystępującego, Odwołujący bezpodstawnie podnosi, że przepis ww. aktów prawnych odnoszą się również do sytuacji osobistej realizacji zamówienia publicznego przez właściciela/przedsiębiorcę. Brak zastosowania przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w stosunku do właściciela firmy wynika wprost z literalnego brzmienia ww. ustawy (wskazującej na zamknięty krąg podmiotów podlegających regulacjom ustawy), gdzie wskazano: „Art. 1 [Definicje legalne] Użyte w ustawie określenia oznaczają: 1a) "minimalna stawka godzinowa” - minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi; lb) "przyjmujący zlecenie lub świadczący usługi": a) osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami albo b) osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej - która przyjmuje zlecenie lub świadczy usługi na podstawie umów, o których mowa w art. 734 i alf. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740), zwanej dalej "Kodeksem cywilnym", na rzecz przedsiębiorcy lub na rzecz innej jednostki organizacyjnej, w ramach prowadzonej przez te podmioty działalności;” W związku z powyższym w sytuacji, gdy Przystępujący w uzasadnieniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazał, iż będzie wykonywał zamówienie osobiście i przy pomocy pracownika zatrudnionego w ramach umowy o pracę, to zapisy w zakresie płacy minimalnej znajdują zastosowanie jedynie w odniesieniu do tego pracownika. W sposób oczywisty do właściciela przedsiębiorstwa nie będą miały zastosowania również inne przepisy ustawy o płacy minimalnej, m.in. obowiązek ewidencji godzin pracy określony w art. 8b ww. ustawy. Tym samym odrzucenie takiej ofert z powodu braku otrzymywania minimalnej stawki za roboczogodzinę przez właściciela przedsiębiorstwa stanowiłoby o naruszeniu tych przepisów. Przystępujący podkreślił również, że składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i wskazując, że niska, ale nie zaniżona cena wynika w dużej mierze z faktu wykonywania usługi w ramach zamówienia przez niego osobiście jako właściciela firmy, należycie wykazał, że cena nie jest rażąco niska. Taka okoliczność może uzasadniać niską cenę oferty, czego potwierdzenie znaleźć można również w orzeczeniach KIO. Ponadto, Przystępujący wyjaśnił, że nie ograniczył własnego wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia jedynie do zysku z tytułu usług serwisowych, ale również przewidział własne wynagrodzenie w wysokości 1 zł brutto za roboczogodzinę. Ponadto, z uwagi na fakt, że przez cały okres obowiązywania umowy przewidziano 112 rbh, co w skali miesiąca daje ok. 22,4 rbh, natomiast przy podziale na dwie osoby realizujące zamówienia wskazuje, że okres realizacji przedmiotowego zamówienia osobiście przez wykonawcę, w skali całego miesiąca będzie znikomy. Przyjmując nawet, że Zamawiający postanowi wykorzystać wszystkie roboczogodziny objęte zamówieniem podstawowym w ciągu jednego miesiąca trwania umowy, wówczas przypadająca na właściciela ilość roboczogodzin nie przekroczyłaby 1/3 wymiaru przeciętnego pracownika na umowie o pracę (przy czym osobiste działania przez właściciela przedsiębiorstwa nie jest normowane czasowo). Z uwagi na powyższe za bezzasadne uznać należy twierdzenia Odwołującego aby koszt wynagrodzenia dla właściciela firmy (przedsiębiorcy) na poziomie 1,00 zł brutto za roboczogodzinę jest niewątpliwie sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa oraz świadczyły w okolicznościach sprawy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Przystępujący odnosząc się do argumentacji dotyczącej ustalenia wynagrodzenia serwisanta zatrudnionego na umowie o pracę wskazał po pierwsze, że Odwołujący myli pojęcie minimalnej stawki godzinowej (dotyczącej cywilnoprawnych umów zlecenia i świadczenia usług), od minimalnej stawki wynikającej z przeliczenia miesięcznego minimalnego wynagrodzenia o pracę w przeliczeniu na jedną godzinę pracy pracownika zatrudnionego na umowę o pracę. Ponadto podkreślił, że ze względu na różną liczbę dni roboczych w ciągu miesiąca nie sposób określić jednoznacznie kwoty stawki godzinowej w przeliczeniu na minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto z tytułu umowy o pracę. Powyższe powoduje trudności w dokładnym sprecyzowania stawki jednej godziny pracy serwisanta zatrudnionego na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. W okolicznościach sprawy ustalenie stawki jednej godziny pracy serwisanta było dodatkowo utrudnione z uwagi na fakt, że w ramach całej umowy (ok. 5 miesięcy) wykonawca zrealizuje usługi serwisowe, których wymiar stanowi zaledwie 2/3 przeciętnego wymiaru godzinowego pracownika zatrudnionego w standardowym systemie czasu pracy w ramach umowy o pracę (z czego w ramach oferty Przystępującego najwyżej połowa będzie świadczona przez serwisanta zatrudnionego na umowie o pracę, natomiast reszta przez właściciela świadczącego usługi osobiście w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa). W konsekwencji w skrajnym przypadku wykorzystania przez Zamawiającego całego wymiaru podstawowego godzin na usługi serwisowe objęte zamówieniem w ciągu pierwszego miesiąca świadczenia usług, przy uwzględnieniu, że najwyżej połowa będzie realizowana przez pracownika, wymiar czasu pracy pracownika w ramach umowy nie przekroczyłby w miesiącu 56 godzin. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w realiach podobnych usług rozłożenie kosztów wynagrodzenia pracownika na poszczególne zlecenia realizowane przez wykonawcę jest nie tyle uzasadnione, co wręcz konieczne. Wykonawca nie może być bowiem pewien jaki wymiar świadczenia usług będzie wymagany przez Zamawiającego w ciągu każdego miesiąca ich świadczenia (znany jest jedynie wymiar maksymalny). Z uwagi na powyższe, za błędne należy przyjąć przywołane w odwołaniu obliczenia Odwołującego dotyczące kosztów zatrudnienia serwisanta na umowie o pracę przez Przystępującego. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że mając na uwadze zmienną liczbę godzin w miesiącu oraz specyficzny wymiar godzinowy realizacji umowy wyodrębnił kwotę kosztów pracodawcy w ramach odrębnej pozycji wyjaśnień tj. „koszty prowadzenia działalności gosp. Podkreślenia przy tym wymaga, że mimo, iż pozycja ta wynosi 2,50 zł, to odnosi się ona do każdej roboczogodziny świadczenia usług w ramach zlecenia (niezależnie, czy osobiście przez właściciela w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa, czy przez serwisanta zatrudnionego na umowie o pracę). Tymczasem najwyżej połowa roboczogodzin w ramach zlecenia będzie świadczona przez serwisanta. W związku z powyższym w ramach pełnej puli roboczogodzin objętych zamówieniem podstawowym na poczet kosztów pracodawcy z tytułu zatrudnienia pracownika na umowie o pracę, w ramach pozycji „koszty prowadzenia działalności gosp.” Przystępujący może przeznaczyć minimum 5,00 zł (2 x 2,50 zł z uwagi na dwukrotnie większą liczbę roboczogodzin zawierających ww. składnik cenowy w porównaniu do maksymalnej liczby godzin serwisanta w ramach zamówienia) na koszty pracodawcy, co przekracza kwotę kosztów pracodawcy wskazaną przez Odwołującego w treści odwołania. W konsekwencji za nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego co do pominięcia kosztów pracodawcy w ramach ustalonej kwoty rbh. Odnosząc się kolejno do kwestii naliczenia należnego podatku od towarów i usług (VAT) zauważył, że Odwołujący wskazał na konieczność doliczenia podatku VAT do ceny roboczogodzin powołując się na ustawę o podatku od towarów i usług. Tymczasem Przystępujący nie jest płatnikiem VAT (z uwagi na zwolnienie z płatności podatku VAT), w związku z czym, nie ma obowiązku doliczenia podatku VAT do kosztów wynagrodzenia pracowników. W konsekwencji, również twierdzenia odnoszące się do rzekomego obliczenia średniej „ważonej” (10,35 zł) w sposób niezgodny z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu i w sposób nie gwarantujący na wykonanie zamówienia za cenę roboczogodziny na poziomie rynkowym należy uznać za nieuzasadnione. Z powyższego wynika również wniosek, że za bezzasadne uznać należy twierdzenia Odwołującego, powołane w ust. 29 odwołania, aby doszło do zaniżenia kosztów jednej roboczogodziny o 6,71 zł/rbh. Za nieprawidłowe, Przystępujący uznał twierdzenia Odwołującego, że w treści wyjaśnień nie przyjmował na poczet realizacji zamówienia przeliczenia „170 rbh/mc” w zakresie kosztów wynagrodzenia serwisanta zatrudnionego na umowę pracę, a tym bardziej właściciela jako samodzielnie realizującego usługi serwisowe. Czas osobistej pracy właściciela w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa stanowi czas nienormowany, przez co nie można ustalić go na określoną liczbę godzin. Ponadto, jak już podkreślono, mając na uwadze ogólny wymiar roboczogodzin w ramach całego okresu realizacji zamówienia (112 rbh przez 5 miesięcy) oraz fakt podziału prac pomiędzy właścicieli i serwisanta, za oderwane od zasad logiki należy uznać oczekiwanie Odwołującego, aby miesięczne wynagrodzenie wynikające ze świadczenia usług serwisowych w ramach zlecenia miało w pełni pokryć koszty ubezpieczenia społecznego. Ustalone udział kosztów działalności, w tym kosztów składek na ubezpieczenia społeczne, w ramach przedmiotowego zlecenia zostały ustalone w sposób proporcjonalny w skali całej działalności prowadzonej przez Przystępującego. W zakresie pozostałych składowych ceny rbh Przystępujący podkreślił, że w ramach wezwania z dnia 5 lipca 2022 r. Zamawiający nie wymagał aby przedstawił on bardziej szczegółowego rozbicia elementów cenowych, niż w ramach proponowanego w wezwaniu podziału elementów cenowych. W związku z powyższym subiektywne oczekiwania wyrażone przez Odwołującego, należy uznać za znacznie wykraczające poza zakres treści wezwania przez Zamawiającego. Odnosząc się do kwestii kosztów amortyzacji pojazdów i sprzętu Przystępujący wyczerpująco wyjaśnij sposób ustalenia powyższego elementu cenowego. Warto dodać, iż pojazdy do serwisu/transportu są ponad 5-letnie, w związku z tym są już zamortyzowane w 100%. Koszt 0,01 zł odnosi się zatem do konserwacji sprzętu niezbędnego do serwisu drukarek jak odkurzacz, miernik elektryczny itd. Sprzętu ten wystarcza na wiele lat, więc cena ta jest normalną ceną rynkową, rozkłada się na tysiące roboczogodzin. Argumenty Odwołującego podniesione w zakresie kosztów dojazdu serwisantów również nie zasługują na jakąkolwiek aprobatę. W pierwszej kolejności podnieść należy, że inne placówki Zamawiającego w przeważającej większości stanowią adresy oddalone do kilku kilometrów od siedziby Przystępującego w Katowicach. Miasta takie jak Gliwice, Bytom, Chorzów, Tychy i same Katowice stanowią graniczące ze sobą miasta aglomeracji górnośląskiej. Po drugie podkreślenia wymaga, że w ramach całego okresu zamówienia przewidziane zostało jedynie 112 rbh świadczenia usług serwisowych, co wyklucza faktyczną możliwość świadczenia usług serwisowych we wszystkich z 41 placówek Zamawiającego. W dalszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z postanowieniami ust. 1 OPZ, świadczenie usług będzie świadczone również w zakresie doradztwa i konsultacji co nie musi wiązać się z dojazdem do konkretnej placówki w celu usunięcia awarii. Zatem w pierwszej kolejności usługi serwisowe mogą być świadczone drogą elektroniczną, a dopiero w przypadku awarii wymagającej fizycznej interwencji będą wiązały się z dojazdem. Nie sposób również uznać za zasadną argumentacji o niemożliwości świadczenia usług w dalej oddalonych placówkach łącznie z innymi zleceniami realizowanymi na rzecz innych kontrahentów tego samego dnia. Jak podnosił uprzednio Przystępujący, średnia liczba roboczogodzin świadczenia usług serwisowych w ramach przedmiotowego zamówienia jest 2 znikoma w skali całego miesiąca, w związku z czym realizacja kilku zleceń jednego dnia w tak specyficznej branży jest nie tylko uzasadniona, ale wręcz konieczna. Jak wskazywał już Przystępujący, realizuje on aktualnie obsługę innych zleceń na terenie województwa małopolskiego, górnośląskiego, opolskiego i dolnośląskiego, w dużo wyższej częstotliwości niż przewidywana przez Zamawiającego m.in. świadcząc usługi serwisowe na rzecz placówek PKO w rejonie BAM Wrocław do którego należy woj. śląskie w tym Oddziały banku PKOBP w siedzibach Zamawiającego: np Gliwice, Tarnowskie Góry, Lubliniec, Bytom, Radzionków, Rybnik, Będzin, Tychy, Częstochowa, Opole, Kędzierzyn-Koźle itd. Realizacja wielu zleceń w bliskiej odległości jednego dnia wynika również z ekonomicznego sposobu prowadzenia działalności gospodarczej przez Przystępującego (wykorzystuje własne czas oraz czas pracy serwisanta w sposób możliwie najbardziej efektywny). Podnosząc twierdzenia o niemożliwości realizacji wielu zleceń w ciągu jednego dnia Odwołujący pomija przy tym kluczową kwestię, zawartą w ust. 1 OPZ, dotyczącą terminu realizacji zlecenia: „Proces naprawy będzie rozpoczynał się od zgłoszenia zaistniałej usterki. Wykonawca będzie miał 6 dni na wykonanie kosztorysu. Po jego akceptacji przez Szefa Służby Wykonawca będzie miał 10 dni roboczych licząc od kolejnego dnia roboczego po dniu zaakceptowania przez Zamawiającego kosztorysu naprawy na usunięcie zgłoszonych awarii, wad i usterek. W uzasadnionych przypadkach na pisemny wniosek Wykonawcy za zgodą Szefa Służby termin ten może zostać wydłużony. ". Z powyższego wynika jednoznacznie, że proces usuwania będzie wynosił 6 dni kalendarzowych + 10 dni roboczych, który to termin może dodatkowo ulec przedłużeniu, co daje duża swobodą ustalenia terminu realizacji obsługi w połączeniu z realizacja innych zleceń tego samego dnia co podważa obala zasadność twierdzeń Odwołującego w tym zakresie. Za pozbawione logiki uznać należy twierdzenia dotyczące rzekomej konieczności liczenia kosztów osobistego dojazdu Przystępującego z Gdyni, zamiast z siedziby w Katowicach. Odwołujący niezgodnie ze stanem faktycznym przyjął adres głównej siedziby w Gdyni jako adres zamieszkania (we wpisie CEiDG nie ma danych dotyczących adresu zamieszkania), nie wiadomo zatem dlaczego Odwołujący wybrał z kilku siedzib Przystępującego najdalej oddaloną lokalizację i wyliczył duży koszt dojazdu. Na marginesie, Odwołujący przy tym błędnie nie rozróżnia miejsca zamieszkania, od miejsca siedziby i miejsca faktycznego prowadzenia aktywności gospodarczej przez Przystępującego. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o symbolicznym charakterze zysku ustalonego przez Przystępującego, podkreślił, że cena oferty Przystępującego różni się od ceny oferty Odwołującego jedynie o 1.713 zł brutto. W konsekwencji w stanie faktycznym sprawy trudno w ogóle poważnie traktować twierdzenia Odwołującego o możliwości uzyskania sensownego zysku z tytułu realizacji usług serwisowych przez cały okres trwania zamówienia. Za absurdalne należy uznać więc twierdzenia Odwołującego o symbolicznych charakterze zysku uzyskanego przez Przystępującego z tytułu realizacji zamówienia, podczas gdy zysk Odwołującego z tego samego tytułu również będzie znikomy. Powyższe natomiast poddaje pod wątpliwość twierdzenia Odwołującego, aby w tak specyficznych zamówieniach nie upatrywać korzyści z tytułu uzyskanych upustów na zamówienia realizowane u innych zamawiających. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane w pismach oraz ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę W. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Office Service Group W. M. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1 i 2 Pzp. Izba ustaliła: I. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1) Odwołującego z ceną ofertową brutto - 125 544,79 zł, 2) Przystępującego z ceną ofertową brutto - 123 831,79 zł 3) Wykonawcy Adrian Skowronek - 124 144,79 zł. II. W rozdziale XII pkt 5 SWZ Zamawiający ustalił, że „w cenie oferty brutto wskazanej w formularzu ofertowym - załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca winien skalkulować wszystkie koszty i składniki związane z realizacją umowy. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie opłaty oraz wszystkie podatki, itp. wraz z podatkiem od towarów i usług (VAT). Cena określona przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres ważności umowy z zastrzeżeniem zapisów zawartych w projektowanych postanowieniach umowy.” III. Zamawiający w dniu 5 lipca 2022r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu: „Wykonawca zaoferował 19,70 zł brutto za jedną roboczogodzinę oraz marżę na części zamienne w wysokości 0%. W związku z powyższym cena brutto roboczogodzin, stanowiąca część składową ceny, budzi wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zatem Zamawiający żąda udzielenia dokładnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia części składowej ceny w szczególności w zakresie: a) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi, b) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; d) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W ramach wyjaśnień wykonawca ma przedstawić kwotowe zestawienie kosztów z zyskiem w odniesieniu do wskazanej stawki roboczogodziny: zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku w poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty Odpowiadając na wezwanie, Przystępujący w piśmie z 7 lipca 2022 r. zapewnił, że „oferta nasza nie zawiera rażąco niskiej ceny; cena jednostkowa roboczogodziny napraw i konserwacji komputerów, notebooków i komputerowych urządzeń peryferyjnych dla 4WOG w Gliwicach — uwzględnia wszystkie koszty związane z terminowym i pełnym wykonaniem usługi serwisu, w tym koszty robocizny, ubezpieczenia społecznego, dojazdu do siedziby Zamawiającego itd. Według Wykonawcy cena ta oszacowana jest rzetelnie. (.) W usłudze naprawy (roboczogodziny) zawarte są głównie wartości intelektualne osób prowadzących serwis urządzeń biurowych i teleinformatycznych takich jak wiedza, doświadczenie, wieloletnia praktyka itd. Na koszt jednostkowy konserwacji wliczają się również akcesoria które są potrzebne do wykonywania serwisu zgodnie z wymogami zamówienia typu szmatki do czyszczenia, olej smarujący, płyn do czyszczenia rolek gumowych itd. oraz koszty amortyzacji zakupu specjalistycznego sprzętu niezbędnego do wykonywania prawidłowego serwisu jak np. odkurzacza serwisowego, narzędzi, miernika itd. Ze względu na jednorazowe zakupy tych akcesoriów oraz faktem, iż starczają one na wiele lat (wiele tysięcy napraw i konserwacji) koszt przypadający na jeden serwis jest znikomy. Wszystkie powyższe czynniki wpływające na koszt jednej roboczogodziny dla właściciela kształtują go na poziomie 1,- zł brutto. W związku z tym, iż właściciel przedsiębiorstwa jest również serwisantem postanowił wybrać oszczędną metodę realizacji zamówienia i będzie prowadził serwis osobiście w ramach swojej działalności gospodarczej oraz posiłkować się serwisantem zatrudnionym na pełnym etacie. Wykonawca będzie dysponować serwisantem zatrudnionym na umowę o pracę , razem z właścicielem są to dwie osoby które będą realizować usługi serwisu dla Zamawiającego. Osoby realizujące zamówienie: - W. M. — właściciel, - serwisant zatrudniony na pełnym etacie — Janusz Szczepański mieszkający na Śląsku. Koszt roboczogodziny dla właściciela wynosi zgodnie ze szczegółową w/w kalkulacją 1 zł brutto (minimalne wynagrodzenie zgodnie z Ustawą nie dotyczy właścicieli firm prowadzących serwis w ramach swojej działalności gospodarczej), koszt roboczogodziny pracowników zatrudnionych o pracę to min. stawka wynikająca z Ustawy: 19,70zł/rbh brutto. Dzięki zatrudnieniu 1 osoby — średni koszt roboczogodziny dla Wykonawcy wynosi 10,35 zł brutto (średnia ważona : dla kosztu 1 rbh właściciela 1,00 zł + 1 rbh dla pracownika 19,70zł = 20,70zł : 2 = 10,35zł brutto— to koszt wytworzenia roboczogodziny (koszt pracy) przeznaczony na realizacją powyższego zamówienia. - koszty dojazdu serwisu do siedziby Zamawiającego, koszty transportu sprzętu do warsztatu itd.: W związku ze sprzyjającą okolicznością w postaci posiadania oddziału firmy w Katowicach przy ul. Jana II Sobieskiego 11 (dołączamy wpis CEiDG potwierdzający adres siedziby) oraz zatrudnienia serwisanta zamieszkującego Śląsk, Wykonawca ponosi bardzo małe koszty dojazdu do Zamawiającego (szczegółowe wyliczenie jak niżej) Koszty paliwa: Użytkowane samochody wyposażone są w silniki na gaz - silnik 1,2 , 1,4 (średnie spalanie na mieście to ok. 7 litrów/100km. Cena jednego litra gazu 3,49 zł , stąd koszt paliwa na 1 km wynosi 0,24 zł. Amortyzacja samochodu: Wszystkie samochody mają powyżej 5 lat są zamortyzowane, koszt cenotwórczy - 0 zł. Koszty napraw oraz ubezpieczenia samochodu: Na jeden eksploatowany samochód koszty serwisu samochodu i ubezpieczenia wynoszą ok. 800zł brutto/rok/samochód, w tym 500,-zł ubezpieczenie i ok. 300,-zł naprawy, przeglądy, wymiany oleju itp. Każde auto wykonuje ok. 2.000 km miesięcznie, 24.000 km rocznie, zatem koszt przypadający na 1 km to 0,03zł. Całkowity koszt przejechania 1 km samochodem wynosi 0,27 zł brutto Dzięki bliskości siedziby Wykonawcy oraz adresu zamieszkania serwisanta z siedzibami. Zamawiającego całkowity koszt najdalszej trasy ok. 20 km (2 x 10km) wynosi 5,40 zł brutto. W 2022 r. właściciel realizuje podobne zamówienia serwisu sprzętu informatycznego m.in. dla 25WOG w Krakowie oraz oddziałów PKOBP i część lokalizacji będzie mógł realizować niejako „przy okazji” jednej trasy. - inne koszty funkcjonowania firmy np. koszty księgowe itd. 2. Wykonawca korzysta również z pomocy Ustawodawcy w zakresie niskich kosztów związanych z prowadzeniem księgowości (Ustawodawca umożliwił przedsiębiorcom którzy nie przekraczają określonych limitów do prowadzenia uproszczonej księgowości, z czego nasza firma korzysta). Wykonawca większość sprzętu będzie serwisował w siedzibie Zamawiającego, a tylko nieliczne urządzenia będą zabierane na warsztat (koszty mediów niezbędnych do napraw wkalkulowane są w cenie roboczogodziny) Cena zaproponowana w niniejszym postępowaniu wyniosła zawiera niewielki, ale akceptowalny dla Wykonawcy zysk. (dokładne wyliczenie i kalkulacja poniżej) Składowa kosztu Koszt brutto 1. Koszty pracy 10,35 zł 2. Koszty prowadzenia działalności gosp. (opłaty, podatki) 2,50 zł 3. Koszty paliwa, ubezpieczenie 5,40 zł 4. Koszty amortyzacji pojazdów, sprzętu 0,01 zł 5. Koszty składowania/odzysku/unieszkodliwiania odpadów 0,20 zł 6. Inne koszty 0,20 zł CAŁKOWITY KOSZT 18,66 zł CAŁKOWITY ZYSK 1,04 zł - marża na części zamienne - 0% Wykonawca zaproponował marżę na części na 0% nastawiając się na zysk z roboczogodzin. Wykonawca będzie jednak osiągał korzyści związane z upustami przy zakupach części zamiennych, w związku z tym, iż będzie zakupywał części zamienne przeznaczone dla Zamawiającego i sprzedawał je wprawdzie bez marży, ale za uzyskane rabaty przy zakupie większej ilości towaru będzie je kupował w niższej cenie i sprzedawał u innych Zamawiających, gdzie nie ma w umowach zawartych marż w procentach tylko klauzula, iż ceny nie mogą przekraczać wartości rynkowych (a zatem zysk na częściach u Zamawiającego będzie wynosił 0zł, ale zyski u innych Zamawiających to różnica pomiędzy niższymi cenami asortymentu a wartościami rynkowymi/średnimi). Pragnę również zwrócić uwagę, iż marża 0% często występuje w branży serwisu sprzętu informatycznego, co potwierdza również fakt, iż wszyscy oferenci w niniejszym postępowaniu zaproponowali marżę w wysokości 0% - można zatem stwierdzić, iż są to warunki rynkowe obowiązujące na rynku, a oferta Wykonawcy w tym zakresie nie odbiega od cen obowiązujących na rynku. Zakładając jednak jakieś zdarzenia niekorzystne dla Wykonawcy, np. bardzo mała ilość roboczogodzin mało zgłoszeń od Zamawiającego, niekorzystne zmiany podatkowe, wzrost kosztów transportu, prądu itd., Wykonawca mógłby teoretycznie ponosić straty, to również wówczas byłoby to dla Wykonawcy obiektywnie korzystnie finansowo. Wykonawca zwraca uwagę, iż, uzyska szereg innych korzyści (niepieniężnych) wynikających z realizacji powyższego zamówienia, takich jak: - uzyskanie sporych rabatów u swoich dostawców w związku z zakupami części zamiennych potrzebnych do realizacji zamówienia (Wykonawca będzie kupował części zamienne niezbędne do napraw i sprzedawał je Zamawiającemu, ale w stosunku do następnych zakupów Wykonawca otrzyma rabaty uwzględniające duże obroty i będzie mógł kupować następne części , również dla innych Zamawiających po dużo niższych cenach — to są korzyści które Wykonawca nie miałby gdyby nie realizował zamówienia) - po zakończeniu zamówienia Wykonawca ma prawo zwrócić się do Zamawiającego o wystawienie zaświadczenia/referencji dotyczącej zrealizowanego zamówienia (przy założeniu, że Wykonawca zrealizuje ją z należytą starannością), takie zaświadczenie pomoże Wykonawcy spełnić warunki przetargowe u innych Zamawiających i podpisać nowe umowy na których Wykonawca będzie zarabiał — również te korzyści Wykonawca nie uzyskałby, gdyby nie zrealizował powyższego zamówienia. (...) - cena roboczogodziny w stosunku do cen obowiązujących na rynku Pragniemy zwrócić uwagę, iż cena konserwacji i serwisu/roboczogodziny uwzględnia również takie czynniki jak wielkość i potencjał Zamawiającego. Czym większy potencjał, czym więcej sprzętu u danego Zamawiającego tym niższa cena serwisu. W przedsiębiorstwach i instytucjach o zbliżonym potencjale obowiązują podobne ceny konserwacji i naprawy robocizny sprzętu w stosunku do naszych cen i tak: - 25 WOG Białystok sprzęt teleinformatyczny (drukarki, urządzenia wielofunkcyjne, faxy, zasilacze UPS, notebooki itd.) 2022 cena roboczogodziny 13,91 zł brutto - Komenda Portu Wojennego Gdynia (sprzęt teleinformatyczny: drukarki, urządz. wielofunkcyjne, zasilacze UPS, notebooki itd.) 2019/2020 cena roboczogodziny: 7,50 zł brutto - KPW Świnoujście 2018 (serwis sprzęt informatycznego) 1 rbh 6,89zł brutto 35 WOG Kraków 2022 (serwis sprzętu informatycznego) 1 rbh 18,-zł brutto Cena zaproponowana w niniejszym postępowaniu, jest porównywalna z cenami obowiązującymi na rynku a w niektórych przypadkach nawet wyższa (do wyjaśnień dołączamy przykładową kopię umowy potwierdzające powyższe ceny) . Warto zwrócić uwagę, iż oferta cenowa Wykonawcy nie odbiega również od cen pozostałych oferentów w niniejszym postępowaniu i tak: - oferta cenowa w wysokości 123.831,19zł jest niższa tylko o nie cały 1% od średniej wszystkich ofert - oferta cenowa rbh (19,70zł) jest niższa o ok.23% od średniej wszystkich ofert Doświadczenie: Właściciel który będzie realizował zamówienie osobiście ma duże doświadczenie w realizacji zamówień dla jednostek wojskowych, WOG-ów na terenie kraju, zna ich specyfikę, urządzenia które jednostki mają na wyposażeniu i będzie mógł wykorzystać tą wiedzę do realizacji zamówienia dla Zamawiającego. Właściciel realizował już zamówienia albo w ramach swojej działalności, albo jako serwisant firmy „Specjalistyczne Przedsiębiorstwo ART SERVICE Albin M. ” z siedzibą w Gdyni ul. Botnicka 3/3 (od 07.06.2022r. realizuje zamówienia dla powyższej firmy jako zarządca sukcesyjny), m.in. - 35 WOG Białystok 2022r. (obecnie w trakcie realizacji zamówienia), 2020r. 2017r. - 43 WOG Wędrzyn 2022r. (obecnie w trakcie realizacji zamówienia), 2020, 2019r. - 25WOG Kraków 2022r. (obecnie w trakcie realizacji zamówienia) - 16WOG Drawsko Pom. 2020r., 2019r., 2018r. - 44WOG Krosno Odrz. 2021r. - Komenda Portu Wojennego Gdynia 2019r., 2018r. - Komenda Portu Wojennego Świnoujście 2018r. - 23Baza Lotnictwa Taktycznego Mińsk Maz. 2021r. - 22Baza Lotnictwa Taktycznego Malbork 2017r. - JW2063 Warszawa 2017r. (.)”. Do złożonych wyjaśnień Przystępujący przedłożył Zamawiającemu poświadczenia i referencje od wskazanych zamawiających, że zamówienia te zrealizował należycie. Przedłożył również kopie umów, potwierdzających wysokość stawek rbh za realizację innych usług. Izba zważyła: Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba uwzględniając poczynione wyżej ustalenia stwierdziła, że Przystępujący złożonymi wyjaśnieniami nie zdołał wykazać, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że jak wynika z przepisu art. 225 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Obowiązkiem Przystępującego było więc wskazanie wszelkich okoliczności, które umożliwiły mu skalkulowanie ceny za 1 rbh na wskazanym w Formularzu oferty poziomie, a następnie szczegółowo wyjaśnić sposób w jaki sposób okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny za 1 rbh. Podkreślić należy, że tylko taka prezentacja poszczególnych elementów cenotwórczych umożliwiłaby Zamawiającemu ocenę, czy zaoferowana cena jest ceną rynkową i została obliczona w sposób rzetelny a Przystępujący wziął pod uwagę wszystkie elementy składające się na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w złożonych wyjaśnieniach nie sposób doszukać się wszystkich okoliczności, które wykazałyby rynkowy charakter ceny. Zauważenia także wymaga to, że Przystępujący pomimo wskazania elementów cenotwórczych mających wpływ na cenę oferty, nie przedłożył żadnych dowodów, oparł się tylko na gołosłownych stwierdzeniach, co w ocenie Izby w żaden sposób nie umożliwiało Zamawiającemu pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień. Na wstępie odnosząc się do omawianej przez Odwołującego kwestii dotyczącej wyliczenia kosztów pracy, które Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, dotyczących średnio ważonego kosztu roboczogodziny - 10,35 zł, Izba stwierdziła, że dokonane przez Przystępującego wyliczenia są niezwykle ogólnikowe i niepoparte żadnymi konkretnymi kalkulacjami. Przystępujący zadeklarował oszczędną metodę realizacji zamówienia, poprzez wykonanie części zamówienia osobiście przez samego właściciela (którego koszty roboczogodziny wycenia jedynie na 1 zł brutto) jednak nie sprecyzował przy tym w jakiej proporcji zamówienie będzie wykonywane przez niego osobiście, a jaka część przypadnie do wykonania serwisantowi zamieszkującemu na Śląsku. Przystępujący nie wyjaśnił także, w jaki sposób w przyjętej przez siebie stawce wynagrodzenia właściciela - 1 zł brutto zostały uwzględnione koszty konieczne do poniesienia, takie jak np. podatki czy składki na ZUS. Izba nie kwestionuje, że właściciel firmy nie podlega ustawie regulującej wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednakże zgodziła się z Odwołującym, że obowiązkiem Przystępującego było wykazanie realnych kosztów pracy osoby zaangażowanej w realizacje zamówienia bez względu na podstawę i formę zatrudnienia, a więc także właściciela firmy. W wyjaśnieniach jednak nie sposób doszukać się jak Przystępujący oszacował wynagrodzenie na poziomie 1 zł brutto oraz czy w jakiejkolwiek proporcji uwzględnia koszty związane w obowiązkiem ponoszenia danin publicznych. Ponadto, w ocenie Izby treść złożonych wyjaśnień uniemożliwiała także uznanie za prawidłową kalkulację kosztów pracy serwisanta. Podkreślić należy, że w żadnym miejscu Przystępujący nie wskazał, że korzysta ze zwolnienia z VAT, co winno skutkować powstaniem wątpliwości u Zamawiającego, czy zaoferowana cena brutto 1 rbh zawiera również podatek VAT 23%. Odnosząc się ponadto do wskazywanej przez Przystępującego na rozprawie okoliczności, że informacja o korzystaniu przez niego ze zwolnienia z podatku VAT jest ogólnodostępna, wskazać należy, że to obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest wskazanie wszelkich okoliczności, które wpłynęły na możliwość zaoferowania ceny na danym poziomie. Nie jest natomiast obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie i ustalanie, czy istnieją „jakieś” przyczyny, które uzasadniające zaoferowaną przez danego wykonawcę cenę jako realną. Tym samym okoliczności korzystania ze zwolnienia z podatku VAT winna być powołana przez Przystępującego w wyjaśnieniach. Obecnie te działania są spóźnione i nie mogą zostać wzięte pod uwagę. W konsekwencji, uwzględniając natomiast, że powyższy koszt pracy jest najbardziej istotnym składnikiem wpływającym na cenę jednostkową tj. 1 rbh Przystępujący zobligowany był wskazać w jaki sposób owe uśrednione koszty wyliczył. Tego jednak w wyjaśnieniach zabrakło. Kolejno wskazać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach wyjaśnił, że na 1 rbh składają się głównie wartości intelektualne osób prowadzących serwis urządzeń biurowych i teleinformatycznych, a także akcesoria potrzebne do wykonywania serwisu czy też koszty amortyzacji zakupu specjalistycznego sprzętu niezbędnego do realizacji serwisu. Z wyjaśnień wynika ponadto, że z powodu tego, że zakupy tych akcesoriów są jednorazowe a ponadto z uwagi na to, że starczają one na wiele lat - koszt przypadający na jeden serwis jest znikomy. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że wyjaśnienia te zawierają twierdzenia zarówno ogólnikowe, co nie poparte żadnymi szczegółowymi wyliczeniami (w postaci np. zobrazowania ile tych akcesoriów wykonawca zamierza kupić na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia, jakie będą koszty z tym związane, nie wykazuje również posiadanego przez siebie sprzętu, a przez to nie wyjaśnia w żaden sposób jak powyższe wpływa się na możliwość obniżenia ceny ofertowej). Zauważyć należy, że w przedłożonej kalkulacji Przystępujący wycenił koszty amortyzacji pojazdów i sprzętu na 0,01 zł. Nie wskazał w jakiej pozycji zostały wycenione inne materiały potrzebne do realizacji zamówienia jak np. szmatki, olej smarujący czy płyn potrzebny do czyszczenia rolek gumowych. Przystępujący nie wykazał kosztów zakupu powyższych materiałów oraz przełożenia tej kwoty na realizację niniejszego zamówienia z uwzględnieniem jego zakresu. Także w odniesieniu do innych kosztów wykonawca przedstawia określone założenia, których nie uzasadnia w sposób szczegółowy, a które to w jego ocenie przekładają się na określone koszty ujmowane w kwocie 1 rbh. Tak jest też w przypadku kosztów transportu, które wycenia on na 5,40 zł. brutto. Powołując się na sprzyjające okoliczności, w postaci zatrudniania serwisanta zamieszkującego na Śląsku, blisko siedzib Zamawiającego wyliczył całkowity koszt dla najdłuższej trasy (2x10 km). Okoliczności tej nie poparł jednak ani żadnymi szczegółowymi kalkulacjami w postaci ilości dojazdów, nie wyjaśnił jak przekłada się to na możliwość obniżenia kosztów 1 rbh. Ponadto w ocenie Izby wyjaśnienia w tym zakresie są wewnętrznie sprzeczne, z jednej bowiem strony Przystępujący wskazuje na koszty dojazdu uwzględniając jedynie miejsce zamieszkania serwisanta, natomiast w kalkulacji tej brakuje jakichkolwiek wyliczeń i kalkulacji związanych z dojazdem do siedzib Zamawiającego właściciela firmy, który jak wskazał na rozprawie Przystępujący będzie wykonywał połowę ilości godzin usługi serwisu. Zaznaczenia przy tym wymaga, że jak wynika w CEiDG właściciel ten ma miejsce zamieszkania na Pomorzu, co jak wskazał Odwołujący znajduje się ok. 550 km od miejsca siedziby Zamawiającego. W wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek kalkulacji kosztów dojazdu dla tej osoby. Powyższe okoliczności w ocenie Izby powodują , że nie sposób za realne uznać wyliczenia Przystępującego co do rzeczywistych kosztów dojazdu. Kolejno wskazać należy, że Przystępujący nie wykazał - poza gołosłownym wskazaniem na tą okoliczność - iż realizuje podobne zamówienia dla 25 WOG oraz oddziałów PKO BP, co pozwoli mu obsłużyć ww. podmioty „przy okazji” jednej trasy. Ponadto w opinii Izby, łączenie realizacji umowy, z innym zlecającym nie oznacza jednak, że koszty związane z dojazdem nie są w ogóle ponoszone, należy je bowiem proporcjonalnie podzielić pomiędzy obydwie świadczone usługi. Takich wyliczeń i analiz w złożonych wyjaśnieniach zabrakło. Natomiast w sytuacji, gdy Przystępujący wskazał ten właśnie element, jako ten w odniesieniu do którego występują wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji zamówienia, a w konsekwencji pozwalający mu na obniżenie kosztów jego realizacji - miał obowiązek w złożonych przez siebie wyjaśnieniach szczegółowo ten element opisać i przedłożyć kalkulację. Izba analogicznie, tj. jako gołosłowne oceniła wyjaśnienia Przystępującego dotyczące kosztów funkcjonowania firmy w postaci np. kosztów księgowych. W odniesieniu do tych elementów kosztotwórczych Przystępujący wskazał tylko, że korzysta z pomocy ustawodawcy poprzez stosowanie uproszczonej księgowości. Obok samej deklaracji brak jest jednak zarówno wyliczeń jaki ma to wpływ na obniżenie kosztu 1 rbh. Przystępujący w żadnym miejscu złożonych wyjaśnień nie wskazał na okoliczność zwolnienia z VATu, a podnoszenie tej argumentacji dopiero na etapie postępowania odwoławczego Izba uznała za spóźnione. Wykonawca argumentuje także, że uzyska szereg innych korzyści (niepieniężnych), wynikających z realizacji powyższego zamówienia, takich jak uzyskanie sporych rabatów u swoich dostawców. Oprócz tego, że brak jest w odniesieniu do tego czynnika żadnych konkretów, w postaci np. oświadczeń z jakimi firmami zawarte zostały umowy i czego dotyczą, brak też jakichkolwiek wyliczeń odnoszących się do tego w jaki sposób zakupy dokonywane dla zamawiającego przełożą się na dodatkowe rabaty, udzielone Office Service przez jego dotychczasowych dostawców. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Przystępujący nie zdołał obalić domniemania rażąco niskiej ceny. Office Service złożył wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się do ceny, opierając się wyłącznie na własnych oświadczeniach, szczątkowych kalkulacjach, które to jednak nie opierały się na żadnych konkretnych założeniach, ani też nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający w wezwaniu wprost wskazał, że obowiązkiem Przystępującego jest przedstawienie kwotowego zestawienia kosztów z zyskiem w odniesieniu do wskazanej stawki roboczogodziny. Wskazał, że zestawienie po stronie zysku ma zawierać wszystkie składowe zysku z kwotami zysku w poszczególnych jego elementach, zestawienie po stronie kosztów ma zawierać kwotowe zestawienie wszystkich kosztów (koszty dojazdu pracowników, koszty zarządu, inne koszty). Zamawiający wskazał również, że celem złożenia wyczerpujących wyjaśnień konieczne jest jednoznaczne i konkretne wskazanie elementów, w tym przedstawienie dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Takich jednak wyjaśnień w ocenie Izby Przystępujący nie złożył. Podkreślić natomiast należy, że wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać na tyle konkretne, ale też dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu zrealizowanie zamówienia za ceny na określonym przez niego, niskim poziomie. Tymczasem wyjaśnienia Office Service zostały przedstawione w sposób niezwykle lakoniczny. W piśmie został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych szczegółowymi kalkulacjami odnoszącymi się do określonych elementów ceny jak np. stawka za 1 rbh dla właściciela firmy, a także jak np. w odniesieniu do kosztów przejazdu w sposób wewnętrznie sprzeczny i wybiórczy, poprzez całkowite pominięcie w wyjaśnieniach kosztów dojazdu ponoszonych przez właściciela. Ponadto podkreślić należy, że Przystępujący złożonych wyjaśnień nie poparł żadnymi rzetelnymi dowodami, które odnosiłyby się czy to do podstawy dokonanych wyliczeń czy też okoliczności, które miały potwierdzać możliwość zaoferowania tak niskiej ceny za realizację zamówienia. Z pewnością za dowody, które mają potwierdzać rynkowy charakter ceny nie mogą być uznane ani wskazywane ceny jednostkowe za realizację innych zamówień, ani też referencje potwierdzające ich należyte wykonanie. Nie wiadomo bowiem w jaki sposób były one kalkulowane ani też jaki był zakres czynności wykonywanych w ramach tych zadań. Każde zamówienie jest bowiem inne, inne mogą być też szczególne okoliczności pozwalające wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. W konsekwencji, w ocenie Izby w niniejszym postępowaniu nie zaistniały okoliczności umożliwiające Zamawiającemu pozytywną ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, w związku z czym Izba uznała, że naruszył on przepis art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Izba za nieuzasadniony uznała zarzut dotyczący naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp w zw. z §2 Rozporządzenia. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową nie uwzględniającą założeń wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to podstawą działań Zamawiającego powinien być art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, z którego wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest niezgodna z ustawą, przez co rozumie się przepisy Pzp i przepisów wykonawczych do ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej. W konsekwencji zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę skutkować by musiało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio % do % to Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego zgłaszającego sprzeciw i Odwołującego w częściach równych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł. Izba zniosła pomiędzy stronami koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, a w konsekwencji powyższego zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący:.............................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 3348/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.M. R.S. Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – „EKO-REGION” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu, orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania 2 i dla Zadania 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach oraz MIR – EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu złożonej w Zadaniu nr 2 i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko Partner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu złożonej w Zadaniu nr 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża uczestnika po stronie Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i uczestnika po stronie Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od uczestnika po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3348/25 Uzasadnienie „EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025”. Postępowanie zostało podzielone na zadania, odwołanie dotyczy Zadania nr 2. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 2 czerwca 2025 r., nr publikacji 350741-2025. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, (dalej: „Odwołujący”) 8 sierpnia 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wobec zaniechania czynności w postępowaniu o zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader Sp. z o.o. ul. Długosza 27, 42-580 Wojkowice (dalej: „Econ Trader”) oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ul. Górna 21, 22-530 Mircze, podczas gdy Econ Trader pozostaje w tej samej grupie kapitałowej (Grupa Econ) z wykonawcą EkoPartner Recykling Sp. z o.o., ul. Zielona 3, 59-300 Lubin (dalej: „EkoPartner Recykling”, członkiem konsorcjum utworzonego wraz z Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. ul. Grenadierów 21, 41-216 Sosnowiec, który złożył ofertę w zakresie Zadania 3, w sytuacji w której Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części (jednego zadania), a także wobec sytuacji nieprzyznania przez Econ Trader oraz EkoPartner Recykling, że przynależąc do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe w ramach Postępowania, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd (dopuszczając się deliktu nieuczciwej konkurencji – art. 14 ust. 1 u.o.k.k.), a jednocześnie nie wykazując, że złożenie odrębnych ofert częściowych nie prowadzi do nienaruszenia konkurencji w Postępowania tym samym nie obalając domniemania antykonkurencyjnego wpływu na Postępowanie poprzez podjęte czynności, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., która to pozostaje niezgodna z warunkiem zamówienia wyrażonym w Rozdziale III ust. 7 SW Z, a to wobec złożenia przez Econ Trader oferty w zakresie Zadania 2 oraz przez EkoPartner Recykling w zakresie Zadania 3, podczas gdy Zamawiający ustanowił wyraźny zakaz składania odrębnych ofert, przez tych samych wykonawców na więcej niż jedną część, względnie poprzez obejście przez Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 7 SW Z, co zbieżnie uzasadnia odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w szczególności wobec naruszenia takim działaniem reguł uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 29 lipca 2025 r. tj. wyboru oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, 2)ponowienie badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. na podstawie przywołanych powyżej przepisów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów. Odwołujący zwrócił uwagę na treść postanowień Rozdziału IV ust. 1 – 6 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz Rozdziału III ust. 7 SW Z. W ocenie Odwołującego Zamawiający – z naruszeniem przepisów – zaniechał odrzucenia ofert, które wybrał jako najkorzystniejsze w zakresie Zadania 2 i Zadania 3, mimo, że wobec nich zaktualizowała się zbieżna podstawa eliminacyjna. Jedynie dla zobrazowania nierównego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców, wskazać można, że każdy z członków konsorcjum Eko Myśl Sp. z o.o., ZUO International Sp. z o.o. oraz ZUO Clean City Sp. z o.o., jako instalator mógł samodzielnie złożyć ofertę na odrębne części (stosując strategię EconTrader oraz EkoPartner Recykling), ale również w tej sytuacji ich oferty, jako podmiotów powiązanych (należących do grupy Sireco) podlegałyby odrzuceniu. Nie ma przy tym żadnego uzasadnienia dla uprzywilejowanego traktowania wykonawców z grupy Econ, względem pozostałych uczestników Postępowania. Odwołujący podkreślił, że w Zadaniu 2 ofertę złożyło konsorcjum w skład, którego wchodzi Econ Trader. Z kolei na Zadanie 3 ofertę złożyło konsorcjum składające się m.in. z EkoPartner Recykling Sp. z o.o. Notoryjnymi pozostają ścisłe powiązania pomiędzy wskazanymi wykonawcami. Stosownie do oficjalnych informacji opublikowanych na stronie internetowej (). Powiązania te są również widoczne w oparciu o dane ujawnione w rejestrze KRS obu wskazanych podmiotów: 1) wspólnikiem obu podmiotów pozostaje FIMA INVESTMENT S.A.R.L., 2) wspólnikiem Econ Trader jest p. F.O. (będący również prokurentem w spółce Econ Trader oraz członkiem zarządu EkoPartner Recykling) oraz p. Ł.U. (będący w spółce członkiem zarządu oraz członkiem zarządu EkoPartner Recyklingu), 3) członkiem zarządu w obu spółkach pozostaje p. M.Ł.. Odwołujący podał, że w przypadku obu wskazanych powyżej spółek – zgodnie z informacjami ujawnionymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych – beneficjentami pozostają te same osoby tj. p. M.B. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu) oraz p. F.O. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu). Odwołujący wskazał, że powiązania Econ Trader oraz EkoPartner Recykling są oczywiste i nie budzi wątpliwości ich przynależność do jednej grupy kapitałowej. Odwołujący argumentował, że pojęcie grupy kapitałowej należy definiować z uwzględnieniem przepisów art. 4 pkt 14 u.o.k.k. i 4 pkt 7 wskazanego aktu, zgodnie z którymi: 1) „Grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę” (art. 4 pkt 14 u.o.k.k.), 2 ) „Poprzez kontrolę rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców” (art. 4 pkt 7 u.o.k.k.). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. Odwołujący wskazał, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustanawia sankcję eliminacyjną, tytułem zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego, którego wyraźnie wyspecyfikowanym i wyróżnionym rodzajem pozostaje relacja zachodząca pomiędzy członkami tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji złożenia ofert lub ofert częściowych w ramach tego samego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na treść oświadczeń złożonych przez każdy z podmiotów i podał, że żaden z ww. wykonawców nie skorzystał z możliwości wykazania (przedstawienia dowodów), że powiązania pomiędzy wykonawcami nie prowadzą do zakłócania konkurencji w Postępowaniu, w szczególności, że oferty częściowe zostały sporządzone samodzielnie (zależnie od siebie). W ocenie Odwołującego powyższe ma doniosłe znaczenie z uwagi na to, że „Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023). Odwołujący podniósł też, że „instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania - w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne - że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania. Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu.” (Zawiadomienie w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową (Dz.U.UE C z dnia 18 marca 2021 r., 2021/C 91/01). Odwołujący wskazał, że zarówno Econ Trader jak i EkoPartner Recykling zaniechali przyznania się do okoliczności złożenia odrębnych ofert częściowych w warunkach przynależności do jednej grupy kapitałowej, jak i wykazania, że stan ten nie wywołuje negatywnego wpływu na konkurencyjność w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wobec tego, że w Postępowaniu ustanowiono ograniczenie części na które ofertę może złożyć jeden wykonawca – niezależnie od tego, że działania wykonawców stanowią niezgodne z prawem obejście ograniczenia – to jednocześnie, nie sposób nie przyjąć, antykonkurencyjnego nakierowania działań wykonawców. Odwołujący powołał pogląd z orzecznictwa: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22). Odwołujący wskazał również na wyrok z dnia 12 października 2017 r., KIO 2053/17, KIO 2054/17, doszła do zbieżnych konkluzji, w stanie faktycznym, w którym łączna liczba ofert częściowych złożona przez członków grupy kapitałowej przewyższała limit maksymalny ustanowiony przez zamawiającego na podstawie art. 36aa ust. 2 Pzp (zbieżnie wyrok Izby z dnia 6 marca 2017 r., KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Odwołujący wskazał też na pogląd doktryny: „Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023) Odwołujący argumentował, że we wskazanym kontekście należy zaaprobować tezę, zgodnie z którą instrumentalne wykorzystanie struktury grupy kapitałowej, w celu obejścia ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia, stoi w kolizji z porządkiem prawnym. W zaistniałym stanie faktycznym – wobec zanegowania przez wykonawców pozostawania w strukturze grupy kapitałowej – Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego wykonawcy złożoną w oświadczeniu deklaracją nie tylko pozbawili się możliwości obalenia domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p., ale również dopuścili się deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego złożone przez wykonawców oświadczenia nie cechują się przypadkowością, lecz intencyjnością, charakterystyczną dla deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.”. Odwołujący wskazał na pogląd doktryny „Dyspozycję art. 14 wyczerpuje już samo rozpowszechnianie wiadomości, chociażby nawet nie miało ono charakteru publicznego. jest w tym przypadku synonimem przekazywania lub też podawania informacji do wiadomości innych osób.” (M. Kępiński, J. Kępiński,Komentarz do art. 14 u.z.n.k. [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Kępiński, J. Szwaja, Warszawa 2024, SIP Legalis). W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21), należy wskazać, że intencjonalne przedkładanie oświadczeń, które zaprzeczają prawdzie, stanowi o działaniach nakierowanych na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz uzyskanie zamówienia. Działania takie zasługują na jednoznacznie negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jakie spełniać ma ustanowione w Postępowaniu ograniczenie, co do ilości ofert jakie może złożyć jeden wykonawca. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Odwołujący podał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., „nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Ad zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W ocenie Odwołującego z sytuacją taką mamy miejsca do czynienia w przypadku oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., ponieważ mimo, że formalnie jest ona ofertą wykonawcy innego niż EkoPartner Recykling oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., to jednak odrębność ta ma charakter iluzoryczny, gdyż w obu konsorcjach znajdują się podmioty powiązane (tworzące jeden organizm gospodarczy). Zamawiający wskazał, że niezależnie od kwestii zespolenia wskazanych podmiotów w strukturę grupy kapitałowej, powiązania pomiędzy tymi podmiotami są oczywiste. Notoryjne pozostaje tworzenie przez nich zespolonej grupy podmiotów powiązanych, w tym w ujęciu biznesowym, ekonomicznym jak i personalnym. Pomimo zatem, że formalnie nie mamy do czynienia ze złożeniem dwóch ofert przez tego samego wykonawcę (każda ze spółek jako osoba prawna, pozostaje wykonawcą w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 7 30 P.z.p.), to jednak w ocenie Odwołującego nie można tracić z pola widzenie istotny postanowienia Rozdziału III ust. 7 SW Z, który to wyrażenie przewiduje, że: „Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W ocenie Odwołującego w pełni uzasadnione pozostaje przy tym odwołanie się w ww. zakresie na instytucję obejścia prawa, jako wzorca służącego do uznania, że złożenie dwóch ofert przez członków jednej grupy kapitałowej stanowi wprost obejście ww. warunku zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. „Obejście prawa” polega na osiągnięciu zabronionego celu za pomocą czynności prawnie (formalnie) dozwolonej. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2013 r. (II CSK 557/12, OSNC 2014, nr 2, poz. 13)Treść „ czynności prawnej jest sprzeczna z ustawą wówczas, gdy zawiera postanowienia z nią sprzeczne albo gdy nie zawiera treści przez ustawę nakazanych. Czynnościami sprzecznymi z prawem są zarówno czynności objęte zakazem prawnym, jak i nim nie objęte, lecz podjęte w celu osiągnięcia zakazanego skutku. Art. 58 k.c. na równi z czynnościami sprzecznymi z ustawą traktuje pod względem skutków czynności służące obejściu ustawy. Są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia.” Odwołujący wskazał że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 lutego 2004 r. (II CK 34/03, LEX nr 174159) wyjaśnił, że „Wprawdzie przepis art. 58 k.c. nie mówi o sprzeczności celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, ale te same argumenty, które przemawiają za uwzględnieniem celu czynności prawnej sprzecznej z ustawą, przemawiają także na rzecz negatywnej oceny czynności prawnej ze względu na jej cel sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Celem tym jest, nieobjęty treścią czynności prawnej jej rezultat, który można określić jako dalszy cel czynności. Można go jednak brać pod uwagę, wtedy tylko, gdy był znany stronom czynności prawnej.” W ocenie Odwołującego ze zbieżną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której to pomimo, że formalnie oferty zostały złożone przez odrębne podmioty z tej samej grupy kapitałowej, które to ponadto zawiązały struktury konsorcjalne celem zwiększenia stopnia kamuflażu podjętych działań, to w istocie zamierzeniem i celem pozostaje obejście ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wprost przewidział, że w przypadku złożenia przez wykonawcę ofert na więcej niż jedną cześć podejmie czynność eliminacyjną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Nie ma zatem uzasadnienia aby tej czynności nie podjąć względem oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu w treści zgłoszonego przystąpienia wnieśli o odrzucenie odwołania a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania i przedstawili argumentację. W złożonej pismem z 16 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu odwołania. Pismem z 18 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach iMIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu (dalej: „Przystępujący”). Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W ocenie Izby okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania muszą nie budzić wątpliwości, co nie ma miejsca w tej sprawie odwoławczej. Izba wzięła pod uwagę, że postępowanie o to zamówienie prowadzone jest z zastosowaniem art. 139 ustawy Pzp, co oznacza, że dopiero moment ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza i poddanie jej badaniu i ocenie ofert w sposób kompleksowy, tj. również w zakresie przesłanek wykluczenia pozwolił Odwołującemu na ustalenie momentu wniesienia odwołania. Dodatkowo odnotować należy, że jak wynika z akt sprawy, oświadczenia na załączniku nr 5 do SWZ składane były przez wykonawców dopiero na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): Rozdział III pkt 7:„Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Rozdział VIII:„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: a) w art. 108 ust. 1 Pzp; b) w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; c) w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, d) w art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 poz. 1497 z późn. zm.) oraz z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022). 2. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 3. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 Pzp.”. Rozdział IX pkt 2: „W YKONAW CA, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA NAJW YŻEJ OCENIONA, ZOBOW IĄZANY JEST ZŁOŻYĆ NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO, W TERMINIE NIE KRÓTSZYM NIŻ 10 DNI: 1) Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1,2,4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem złożenia. 2) Oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - załącznik nr 5 do SWZ. Uwaga! Zamawiający odstąpi od wymogu złożenia oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w przypadku, gdy w postępowaniu wpłynie jedna oferta.”. Rozdział IX pkt 1 ppkt 7): „W celu weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust 1 lit. d) Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie ww. przepisów - załącznik nr 8 do SWZ (Wykonawca/Wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”. Rozdział X: „1. Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należy załączyć do oferty. 3. Pełnomocnictwo (dokument elektroniczny) w oryginale w formie elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawców lub przez notariusza, powinno być załączone do oferty i zawierać w szczególności wskazanie: a) postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczą, b) wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby, c) ustanowionego pełnomocnika oraz zakresu jego umocowania. 4. Wszelka korespondencja prowadzona będzie przez Zamawiającego wyłącznie z pełnomocnikiem. 5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. 6. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Wykonawcy zobowiązani będą do złożenia, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Zaleca się, aby umowa określała: − strony umowy, − cel działania, − sposób współdziałania, − zakres prac przewidzianych do wykonania każdemu z nich, − solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, − oznaczenie czasu trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i rękojmi), − wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego członków do czasu wykonania zamówienia. 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Problematykę zobowiązań solidarnych, w zakresie nie uregulowanym przez umowę pomiędzy Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, regulują przepisy prawa cywilnego.”. Rozdział XII:„1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę. 2. Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5. 3. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 4. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 5. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca może wycofać ofertę.”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach złożyli oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w treści których każdy z ww podmiotów oświadczył, że nie należę do grupy kapitałowej rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, znak sprawy: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025*. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Jest okolicznością bezsporną, że wykonawcy EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach należą do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto, jak ustaliła Izba na podstawie pełnych odpisów KRS ww. podmiotów, w każdym z nich całość udziałów posiada FIMA INVESTMENT S.A.R.L., co zostało również przyznane przez Przystępującego. Oba ww. podmioty uczestniczą w postępowaniu o to zamówienie publiczne w ramach możliwości przewidzianej w art. 58 ustawy Pzp, tj. wspólnie ubiegają się o to zamówienie (Econ Trader o Zadanie 2, a EkoPartner Recykling o Zadanie 3) każdy z innym wykonawcą. Każdy z ww. wykonawców złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. Każdy z ww. wykonawców oświadczył w treści tego oświadczenia, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie, wskazać należy, że Zamawiający w tym postępowaniu ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego który argumentował, że ww. wykonawcy utworzyli konsorcja celem wspólnego ubiegania się o to zamówienie, wobec czego w sytuacji gdy za wykonawcę uznać całe konsorcjum mieli prawo oświadczyć, że nie należą do grupy kapitałowej, Izba wskazuje że nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Zgodnie z treścią art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku konsorcjum mamy do czynienia z wielością podmiotów, z których każdy ma status wykonawcy. Sama nazwa „konsorcjum” nie jest ponadto pojęciem ustawowym, ustawa mówi wprost o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Sporne oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z złożył każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem oświadczenie to nie zostało złożone w imieniu „konsorcjum”, lecz dotyczyło indywidualnej sytuacji każdego z wykonawców wchodzących w jego skład. Wobec przynależności wykonawców Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej zobowiązani oni byli ujawnić tą okoliczność w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z, czego zaniechali. Izba zwraca uwagę, że z konstrukcji tego załącznika wynika, że w przypadku oświadczenia że wykonawca należy z innym wykonawcą w postępowaniu do tej samej grupy kapitałowej, należało jednocześnie (a więc w dniu złożenia oświadczenia) wykazać, że wykonawca przygotował ofertę samodzielnie, czego również ww. wykonawcy zaniechali. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego zgodnie z którym nie doszło w tym postępowaniu do przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji ponieważ analiza złożonych przez wykonawców KRS w postępowaniu powinna wzbudzić ewentualną wątpliwość u Zamawiającego, który mógł wyjaśnić treść spornych oświadczeń, Izba również nie podzieliła tej argumentacji. Izba wskazuje, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), podmiotowe środki dowodowe żądane są przez zamawiającego w celu wykazania braku określonych podstaw wykluczenia. Ww. rozporządzenie stanowi w §2 ust. 1 pkt 2 że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; (…)”. Z powyższego wynika zatem, że w celu wykazania braku podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy, co miało miejsce w postępowaniu będącym przedmiotem tej sprawy odwoławczej. Następnie ww. rozporządzenie w §2 ust. 1 pkt 6 stanowi, że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; (…)”. Odpis z KRS jest zatem wymagany w celu wykazania że wobec wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując, przepisy ww. rozporządzenia określają wprost jakimi podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca wykazuje, że nie zachodzi wobec niego dana podstawa wykluczenia. Zamawiający w tym postępowaniu w zakresie wykazania, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ustanowił odmiennych (od powyższych) reguł. Wobec tego nie zasługuje również na aprobatę argument Przystępującego odwołujący się do postanowienia zawartego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 7 SW Z zgodnie z którym„W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”, ponieważ odnosiła się do Załącznika nr 8 do SWZ. W konsekwencji Econ Trader i EkoPartner Recykling, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej, powinni byli przyznać tę okoliczność w swoich oświadczeniach złożonych na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z i jednocześnie wykazać, że przygotowali swoje oferty niezależnie, czego zaniechali i w konsekwencji nie wykazali, że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się, a Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 2 i 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie wykonawców w Zadaniu 2 i 3 i w konsekwencji odrzucenie ich ofert. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy doszło ze strony ww. wykonawców do złożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje i wprowadzającego w błąd. Zgodnie z poglądem wielokrotnie prezentowanym przez Izbę w takiej sytuacji nie ma zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten nie służy do poprawiania oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje. Z kolei zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia wskazanych art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie powoduje automatycznie że nie ma podstaw do eliminacji ofert wykonawców, ponieważ w konsekwencji złożenia oświadczenia nieprawdziwego nie wykazali oni że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co z kolei skutkuje zastosowanie wobec nich tej przesłanki wykluczenia w konsekwencji odrzucenia ich ofert. Podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy, gdy Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie ma szczególne znaczenie, a zastosowanie sankcji eliminacyjnej wobec takich ofert nie stanowi przejawu jedynie formalistycznego podejścia. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Z uzasadnienia zarzutu wynika, że zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołujący upatruje w tym, że wykonawcy Econ Trader i EkoPartner Recykling złożyli Zamawiającemu w postępowaniu o zamówienie oświadczenie co do braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które okazało się nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Izba w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający w tym postępowaniu o zamówienie nie przewidział przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, które wprost odnoszą się do takiej sytuacji faktycznej. W ocenie składu orzekającego nie można wobec tego jednej przesłanki skutkującej eliminacją oferty z postępowania zastąpić inną przesłanką o takim samym skutku. Przepisy sankcyjne powinny być w ocenie Izby interpretowane literalnie, a wykonawcy powinni przystępując do postępowania mieć pewność w jakich okolicznościach może ich spotkać sankcja skutkująca ich eliminacją z postępowania o zamówienie (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25). Ad zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Zarzut był wywodzony przez Odwołującego z treści postanowienia SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wprowadził ograniczenie możliwości składania ofert do jednej części zamówienia, w połączeniu z faktem przynależności przez Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wywieźć należy wniosek, że każdy członek grupy kapitałowej może być wykonawcą w rozumieniu powyższej definicji. Jednocześnie zauważyć należy, że definicja ta nie wskazuje aby grupę kapitałową można utożsamiać z wykonawcą. Kwestia zasad udziału wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w postępowaniu o zamówienie uregulowana została w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto również z literalnego brzmienia przepisu §2 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wynika że wykonawca składa oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, a w przypadku oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej – wykazuje że przygotował ofertę niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Nie ma zatem podstaw prawnych aby podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej postrzegać jako tego samego wykonawcę. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 i 5 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób wskazany w §7 ust. 2 ww. rozporządzenia mając na uwadze, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp doprowadziło do eliminacji ofert z postępowania w tym w szczególności w Zadaniu nr 2, zatem cel odwołania został osiągnięty. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3114/25 WYROK Warszawa, dnia 9 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 5 września 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80- 210 Gdańsk uczestnik po stronie zamawiającego – Ars Sp. z o.o., ul. Studzienna 62, 87-100 Toruń orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 1 036 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzydzieści sześć złotych zero groszy) poniesioną przez Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesioną przez Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku,ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk tytułem opłaty skarbowej od złożonych pełnomocnictw przez Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80-210 Gdańsk tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku,ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk na rzecz Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80-210 Gdańskkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3114/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 Pzp bez przeprowadzenia negocjacji pn. „Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia związanych z modernizacją sali wykładowej im. Rydygiera wraz z szatnią w budynku nr 3 i pomieszczeniami zaplecza techniczno-gospodarczego w ramach projektu inwestycyjnego pn. “Modernizacja sali wykładowej wraz z szatnią w budynku nr 3 będącego w zarządzie Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego”. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0072) , opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00279935 z 16.06.2025 r. przez: Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. M. Skłodowskiej-Curie 3a, 80-210 Gdańsk zwany dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „p.z.p.” albo „Ustawy”. W dniu 22.07.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej jako komunikat publiczny) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - Ars Sp. z o.o., ul. Studzienna 62, 87-100 Toruń zwany dalej: „Ars Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta Przembud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Litewska 15, 80 – 719 Gdańsk zwane dalej: Przembud Gdańsk Sp. A.” albo „Odwołującym”. D n i a 28.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 12.07.2025 r. złożyła Przembud Gdańsk Sp. A. Niniejszym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami Zamówienia, określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zał. nr 1 Formularz Ofertowy; 2) naruszenie art. 239 ust. 1 PZP poprzez uznanie oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o.z siedzibą w Toruniu za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia niezgodnej z przepisami PZP czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy ARS Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia w szczególności treści SWZ i zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 podlegającej odrzuceniu przez Zamawiającego; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z wyłączeniem oferty ARS Sp. z o.o.; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, tj.: a) Ogłoszenie o zamówieniu z 16.06.2025 r. (Nr zamówienia GUM2025ZP0072, Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00279935) – na fakt ogłoszenia zamówienia; b) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w sprawie GUM2025ZP0072– na fakt treści warunków zamówienia; c) Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z 30.06.2025 r. (Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00299951); d) Informacja o złożonych ofertach z 08.07.2025 r. – na fakt przystąpienia przez oferentów do udziału w Postępowaniu; e) Formularz oferty ARS Sp. z o.o. z 08.07.2025 r.- na fakt złożenia przez ARS Sp. z o.o. oferty, podlegającej odrzuceniu, f) Ogłoszenie o wyniku postępowania z 11.06.2025 r. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0045)-na fakt odrzucenia oferty Wykonawcy w innym postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, prowadzonym przez Zamawiającego z tego samego powodu jak w przedmiotowym przypadku; g) Zawiadomienie o wyborze oferty z 22.07.2025 r. – na fakt wyboru oferty ARS Sp. z o.o.; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego na rozprawie. W dniu 16.06.2025 r. Gdański Uniwersytet Medyczny (dalej: Zamawiający) zamieścił ogłoszenie o zamówieniu: „Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia związanych z modernizacją sali wykładowej im. Rydygiera wraz z szatnią w budynku nr 3.” Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego Zamówienia jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji (Nr zamówienia GUM2025ZP0072; Biuletyn Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00279935, zm. ogłoszenia: 2025/BZP 00299951). W dniu 30.06.2025 r. Zamawiający przedłużył termin do składania ofert w ramach niniejszego Postępowania do godz. 9:00 dnia 08.07.2025 r. wskazując jednocześnie, iż otwarcie ofert nastąpi o godz. 9:30 dnia 08.07.2025 r. W dniu 08.07.2025 r. Zamawiający opublikował informację o złożonych ofertach, z którego wynika, że zarówno Odwołujący jak i Wykonawca ARS Sp. z o.o. złożyli ofertyw przedmiotowym Postępowaniu w terminie określonym przez Zamawiającego. Odwołujący po zapoznaniu się z ofertą złożoną w ramach przedmiotowego Postępowania przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zauważył, że nie spełnia ona warunków Zamówienia, wynikających z załącznika nr 1 do SW Z, stanowiącego integralną część SW Z w zakresie wartości wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji, które to usługi są objęte przedmiotem Zamówienia. Jak bowiem wynika z treści ww. załącznika do SW Z: „Wynagrodzenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi – w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie może być mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych.” Wykonawca ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w swojej ofercie za wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia określił cenę łączną brutto na kwotę 11 534 655,46 PLN. W związku z czym maksymalna wartość wynagrodzenia za świadczenie opisanych powyżej usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji powinna wynosić: 11 534 655,46 PLN x 0,35%=40 371,29 PLN/2=20 185,65 PLN (za 6 miesięcy), co przy 7 letnim okresie gwarancji daje łączną kwotę 282 599,03 PLN. Podczas gdy Wykonawca ARS Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu w formularzu ofertowym określił wynagrodzenie za wyżej określone usługi na kwotę 20 235,00 PLN za jedno półrocze, co daje kwotę 40 470,00 PLN za jeden pełen rok, zaś łącznie za cały okres gwarancji udzielonej na 7 lat wynosi 283 290,00 PLN. Zgodnie z aktualizowanym Komentarzem do PZP, opublikowanym w sip.lex.pl, autorstwa Andrzeli Gawrońskiej- Baran i in. (wyciąg w załączeniu): a) „Dokonując analizy Art. 225 ust. 1 pkt 5 PPZ przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 PZP, należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne.”; a) „Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty określonej w art. 226 z ust. 1 pkt 5 PZP konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia”; Przedmiotowy przypadek spełnia wyżej określone kryteria. Odwołujący powyżej opisał na czym konkretnie polega niezgodność oferty Wykonawcy ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu z warunkami Zamówienia. Co więcej należy stwierdzić, że opisany w niniejszym odwołaniu błąd ARS Sp. z o.o. nie stanowi zwykłej omyłki pisarskiej, albowiem przy założeniu, że ARS Sp. z o.o. podałoby maksymalną, ale zgodną z SW Z cenę serwisu (tj. według wyliczeń ustalonych w SW Z), to ostateczna wartość całego wynagrodzenia tego oferenta nie będzie taka sama jak w złożonej ofercie. Wskazana przez ARS Sp. z o.o. cena za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji (283290,00 PLN za 7 lat) została uwzględniona jako element składowy łącznej ceny ofertowej wynoszącej 11534655,46 PLN. Gdyby wykonawca dostosował wysokość wynagrodzenia za serwis do dopuszczalnego poziomu wskazanego w SW Z – tj. do maksymalnie 282599,03 PLN – łączna cena oferty musiałaby ulec obniżeniu i wynieść 11533964,49 PLN. Innymi słowy, zmiana tej pozycji kosztowej wpłynęłaby bezpośrednio na całą cenę ofertową, która stanowi jeden z najważniejszych elementów treści całej oferty. W ocenie Odwołującego taka zmiana nie może zostać potraktowana jako oczywista omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Skutkowałaby ona niedopuszczalną ingerencją w elementy merytoryczne oferty. Jest to kolejne potwierdzenie, że oferta ARS Sp. z o.o. nie spełnia warunków określonych w SW Z i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Mając powyższe na uwadze, „W wyroku KIO z 09.09.2021 r. (Sygn. akt: KIO 2520/21), Izba wskazała, że (…) W przypadku postępowań dotyczących robot budowlanych – w ocenie KIO – należy uznać wszelkie świadczenia dotyczące jakości, ilości, ceny jednostkowej, ceny ogólnej, wielkości poszczególnych narzutów, terminu realizacji, sposobu realizacji robót (zastosowanej organizacji prac i harmonogramu tychże prac), czyli wszelkich elementów mających bezpośredni wpływ na przedmiot i zakres świadczenia, o ile zostały ujęte i doprecyzowane w treści SWZ.” Także za cytowanym powyżej komentarzem do PZP: „W orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości (wyrok TS z 22.06.1993 r., C-243/89, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Danii, EU:C:1993:257) . Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p . obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.” Co szczególnie istotne, dokonując wyboru oferty ARS Sp. z o.o. Zamawiającyw sposób szczególny naruszył prawo oraz interesy Odwołującego. W innym postępowaniu przetargowym Nr zamówienia: GUM2025ZP0045, którego wynik ogłoszono 11.06.2025 r. prowadzonym przez Zamawiającego (przedmiotem było kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu, uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oraz dostawą urządzeń i wyposażenia w ramach realizowanej inwestycji pn.: „Budowa budynku na potrzeby nauczania przedmiotów przedklinicznych Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego” zlokalizowanej w Gdańsku przy ul. Dębowej 23A”, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, który popełnił dokładnie ten sam nieusuwalny błąd co ARS Sp. z o.o., a mianowicie określił cenę za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji, urządzeń oraz wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancyjnym w sposób niezgodny z formularzem oferty – tj. załącznika do SWZ. W opisanym w akapicie powyżej postępowaniu ten sam Zamawiający co w niniejszym Postępowaniu odrzucił ofertę Wykonawcy-konsorcjum TYSAND Sp.j. J. Krawczykiewicz, J. Sowiński (Lider Konsorcjum) i firmy RemontowoBudowlanej KRUPA Stanisław Krupa (Członek Konsorcjum). W tymże postępowaniu, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z, wynagrodzenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji, urządzeń oraz wyposażenia budowlanego – wraz z materiałami eksploatacyjnymi – w okresie gwarancyjnym, za jeden pełny rok (dwa półrocza), nie mogło być mniejsze niż 0,3% ani większe niż 0,5% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych, w tym wyposażenia. Oferta, określonego powyżej, Konsorcjum przewidywała wynagrodzenie za świadczenie ww. usług na poziomie 9 225,00 PLN, podczas gdy przy zaoferowanej łącznej cenie brutto za wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wynoszącej 23 897 922,72 PLN, dopuszczalny przedział wynagrodzenia powinien wynosić od 71 472,37 PLN do 119 120,61 PLN. dowód: (6) Ogłoszenie o wyniku postępowania z dn. 11.06.2025 r. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0045). W dniu 22.07.2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W jej treści wskazał, iż oferent ARS Sp. z o.o. złożył najkorzystniejszą ofertę. Skoro zatem oferta złożona przez ARS Sp. z o.o., nie odpowiada warunkom przedstawionym w SW Z, to w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Zamawiający zaniechał nie tylko odrzucenia ww. oferty, lecz także dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 29.07.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej na podane w ofertach Wykonawców adresy e-mail) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) zgłosił Ars Sp.z o.o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Ars Sp. z o.o. W dniu 11.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Zamawiający podtrzymuje w całości swoje stanowisko z 22.07.2025 r. dotyczące wyboru oferty Wykonawcy Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, gdyż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia oraz uzyskała największą liczbę punktów określonych w kryteriach oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wnosił o: 1. Oddalenie odwołania w całości, gdyż w sprawie nie zachodzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku - uwzględnienie odwołania jedynie w części i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej czynności w przedmiocie wyboru oferty Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu jako oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w toku postępowania, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu. 3. Możliwie jak najszybsze rozpoznanie niniejszej sprawy z uwagi na upływający termin związania ofertą oraz konieczność dochowania terminów realizacji i wydatkowania środków pochodzących z Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że: 1. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu. 2. Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiający wystosował do każdego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu. 3. Informacja o podtrzymaniu stanowiska została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia - Załącznik nr 1 Formularz Ofertowy. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający przyznaje, że z treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Formularzu Ofertowym wynika, że wymagał, aby wynagrodzenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie była mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Zgodnie z ofertą Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku: 1. Łączna ryczałtowa cena brutto została oznaczona na 11 817 945,46 zł, w tym wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia - 11 534 655,46 zł brutto. 2. Okres gwarancji na cały zakres robót budowlanych i instalacyjnych wynosi 7 lat. 3. Świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji wynosi brutto za jedno półrocze: 20 235,00 zł oraz brutto 283 290,00 zł za cały okres gwarancji. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia konkretnego wzoru, czy wytycznych w jaki sposób należy ustalić spełnienie ww. warunku. Jedynie w pkt 3 Rozdziału XII (Sposób obliczania ceny) wskazano, że cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, równe i powyżej 5 należy zaokrąglić w górę). W związku z powyższym, Zamawiający obliczył relację wynagrodzenia za rok serwisu do ceny robót budowlanych w sposób następujący: (2 x 20 235,00 zł) / 11 534 655,46 zł x 100% = 0,350874778% W ocenie Zamawiającego wynik ten mieści się w dopuszczalnym zakresie, gdyż spełnia on górną granicę — tj. 0,35%, zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego zawartych w Załączniku nr 1 do SW Z, po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z ogólnymi zasadami rachunkowości. Nie ma zatem podstaw do uznania, że oferta ARS Sp. z o.o. jest niezgodnaz warunkami zamówienia, a tym samym - do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Na wypadek gdyby Wysoka Izba doszła do odmiennych wniosków Zamawiający dodatkowo wskazuje, że różnica w cenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji jest tak znikoma, że nie można uznać jej za istotną niezgodność. Zarzucana przez Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przekroczenia kwoty maksymalnej o 49,35 zł za jedno półrocze za usługę (za 7 lat gwarancji - 690,90 zł), co stanowi 0,00043% (za jedno półrocze) ceny brutto całego zadania. Zatem kwota wskazana przez Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wpływa na wysokość dopuszczalnej przez Zamawiającego ceny łącznej o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto całego zadania. Powyższe może świadczyć o tym, że zaistniała rozbieżność nie wynika z celowego działania Wykonawcy, lecz omyłki np. z przeniesienia wyniku finansowego z własnej kalkulacji do oferty albo rozbicia poszczególnych składników oferty w formularzu, innego błędu kalkulacyjnego albo innej omyłki. Odrzucenie oferty z powodu omyłek w kosztorysie przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadnione. Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej w ofercie. Bez względu na jej wyliczenie (czy też jej poszczególnych elementów) Zamawiający ma prawo domagania się wykonania umowy za podaną kwotę (wyrok KIO z 27.11.2013 r.; sygn. akt: KIO 2616/13). Podkreślić należy, że w niniejszej sprawie kryteria oceny ofert stanowi łączna cena brutto całości zamówienia oraz okres gwarancji na roboty budowlane, zgodnie z Rozdziałem III Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wraz z ofertą Wykonawca miał przedłożyć Zamawiającemu również wypełnioną tabelę kosztów - Załącznik nr 1A do SW Z oraz wypełnione i wycenione kosztorysy ofertowe. Natomiast, m.in. z Załącznika nr 1 do SW Z - Formularz Oferty oraz Załącznika nr 4 do SWZ - Projekt umowy wynika, że wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. W takim wypadku Zamawiający powinien na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdyż istnieje wątpliwość czy przekroczenie progu 0,35% wartości brutto robót wynika z omyłki, czy jest to świadome działanie Wykonawcy. Obliczona pierwotnie kwota przekracza dopuszczalny próg jedynie minimalnie. Jeśli w odpowiedzi Wykonawcy potwierdziłoby się pierwszy wariant, to Zamawiający mógłby zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp tj. poprawić inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Granicą dopuszczalności takiej zmiany jest jednak to, aby nie miała ona istotnego charakteru. W wyroku KIO z 30.10. 2018 r., sygn. akt KIO 2058/18, Izba pokreśliła, że „o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia." Zdaniem Zamawiającego takie działanie jest dopuszczalne, ponieważ poprawiona omyłka nie powoduje istotnej zmiany treści oferty - przekroczenie progu jest minimalne i możliwe do jednoznacznego skorygowania bez ingerencji w wartość wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w ofercie. Omyłka dotyczy błędnego wyliczenia, a nie świadomego podania wartości sprzecznej z warunkami zamówienia. Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z 29.09.2021 r., sygn. akt KIO 2627/21, w którym Izba oddaliła odwołanie, uznając, że błąd w ofercie, mimo iż miał wpływ na cenę (na poziomie około 1%), nie był istotny i mógł zostać poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. KIO wskazała, że poprawienie omyłki nie może powodować istotnych zmian w treści oferty, przy czym pojęcie „istotnych zmian" należy odnosić do całokształtu treści oferty, a ich konsekwencje oceniać z uwzględnieniem charakteru przedmiotu zamówienia i wpływu na ofertę jako całość. Co więcej na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W jednej ze spraw KIO uznało poprawienie aż 6 pozycji w kosztorysie ofertowym poprzez wpisanej stawki podatku VAT, co skutkowało zmianą ceny ofertowej o 1,85%, a którą to czynność KIO uznało za niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (por. wyrok KIO z 22.10.2021 r., sygn. akt: KIO 2914/21). W orzeczeniu tym zaznaczono, że w ocenie Izby, określenie w spornych pozycjach właściwej stawki podatku VAT, nie stanowiło merytorycznej treści oferty wykonawcy, gdyż jak wynika z dokumentacji zamówienia, Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę cen jednostkowych. Wskazanie w ofercie ceny brutto miało nastąpić w oparciu o automatyczne wyliczenie w załącznikach przygotowanych przez Zamawiającego i służyło wyłącznie porównaniu złożonych w postępowaniu ofert. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iż o istotności świadczy zmiana w rankingu ofert. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby zmianę uznaje się za istotną, gdy prowadzi do znacznego zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w zakresie merytorycznej treści oferty, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Poprawa omyłek nie zmieniła cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach, mających znaczenie dla kosztorysowego rozliczenia realizacji zamówienia. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 11.10.2019 r., sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19: „Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień."). Wypada w tym miejscu ponownie podkreślić, że zarzucana przez Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przekroczenia kwoty maksymalnej o 49,35 zł za jedno półrocze za usługę (za 7 lat gwarancji - 690,90 zł), co stanowi 0,00043% (za jedno półrocze) ceny brutto całego zadania; kwota wskazana przez Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu wpływa na ewentualne przekroczenie wysokości dopuszczalnej przez Zamawiającego ceny łącznej o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto całego zadania. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, ewentualne odrzucenie oferty ARS Sp.z o.o. na obecnym etapie postępowania byłoby przedwczesne i niezgodne z ustawą Pzp. O ile bowiem dopuszczalne jest - w razie uwzględnienia odwołania - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, o tyle Izba nie jest uprawniona do samodzielnego odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli okoliczności faktyczne mogą świadczyć o tym, że rzekoma niezgodność z warunkami zamówienia stanowi inną omyłkę, podlegającą poprawieniu zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 2 i 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, w przypadku stwierdzenia zasadności zarzutów, Izba powinna nakazać Zamawiającemu dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym do: 1. Wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny usług serwisowych w okresie gwarancji. 2. Dokonania oceny, czy niezgodność ta może zostać potraktowana jako omyłka możliwa do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 3. W razie spełnienia ustawowych przesłanek - dokonać sprostowania ww. omyłki na podstawie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający podkreśla, że dla uznania oferty za niezgodną z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest uprzednie przeprowadzenie szczegółowej analizy porównawczej treści oferty z wymaganiami zamówienia - w zakresie m.in. zakresu świadczenia, jego jakości, ilości, warunków realizacji czy innych kluczowych elementów. W podobnym stanie faktycznym, KIO w wyroku z 13.02.2024 r., sygn. akt KIO 199/24, wskazała, że: Treść oferty powinna być oceniana całościowo, przy uwzględnieniu zarówno istoty świadczenia zamawiającego, jak i oświadczenia woli wykonawcy, który składa ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 k.c., zobowiązując się do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową (Legalis nr 3082018). 2. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, który ma charakter skutkowy tj. wynika bezpośrednio z wcześniejszego zarzutu, dotyczącego niezgodności treści oferty ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu warunkami zamówienia. Jak jednak wykazano w odpowiedzi na zarzut nr 1, oferta ta spełnia wymagania Zamawiającego, a wskazana przez Odwołującego rozbieżność w kalkulacji mieści się w zakresie akceptowalnym przez Zamawiającego i nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Na mocy art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny. Oferta ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zawiera podstaw do odrzucenia na gruncie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. W tym stanie faktycznym Zamawiający nie tylko mógł, ale miał obowiązek uznać ofertę ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu za najkorzystniejszą. Nawet przy założeniu, że wartość wskazana przez Wykonawcę w ofercie przekracza próg 0,35%, to okoliczność ta nie może automatycznie prowadzić do odrzucenia oferty. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był - zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - do wezwania Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny za świadczenie usług serwisu i konserwacji w okresie gwarancyjnym. Jeśli z wyjaśnień tych wynikałoby, że przekroczenie progu jest wynikiem omyłki, a jej poprawienie nie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, Zamawiający powinien był ją skorygować, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp. Taki obowiązek wynika wprost z zasady proporcjonalności i racjonalnego działania Zamawiającego, jak również z zasady efektywności postępowania, a jego niedopełnienie skutkowałoby naruszeniem obowiązku rzetelnego zbadania treści oferty. Zatem nawet przy hipotetycznym uznaniu, że oferta zawierała omyłkę, to nie skutkowałoby to koniecznością jej odrzucenia, lecz uruchomieniem ustawowego trybu wyjaśnień i ewentualnej korekty. Zamawiający potwierdza, że oferta ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu spełnia pozostałe warunki udziału w postępowaniu, określone m.in. w Rozdziale VII Specyfikacji Warunków Zamówienia. Na marginesie wskazać należy, że zarzuty podniesione w odwołaniu mogą stanowić przejaw nadużycia prawa do środków ochrony prawnej. Odwołujący kwestionuje prawidłowość oferty Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wskazując na przekroczenie dopuszczalnego progu wynagrodzenia za usługi serwisu w okresie gwarancji. Należy jednak podkreślić, że różnica ta ma charakter marginalny - nie przekracza nawet 1% wartości granicznej określonej w dokumentacji postępowania - i może zostać zakwalifikowana jako omyłka, możliwa do wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 albo poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak znikome uchybienie nie wpływa na porządek konkurencyjny postępowania, nie narusza zasad równego traktowania wykonawców ani nie prowadzi do uprzywilejowania któregokolwiek z nich. W tym kontekście należy uznać, że odwołanie zostało wniesione w sposób instrumentalny i nie służy ochronie rzeczywistego interesu Odwołującego, lecz ma na celu wyłącznie zakwestionowanie wyniku postępowania z przyczyn czysto formalnych, co godzi w zasadę efektywności i proporcjonalności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1472/20, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest wybór oferty formalnie najpoprawniejszej, lecz takiej, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, a więc oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Izba jednoznacznie podkreśliła, że czynność poprawienia omyłki ma charakter obligatoryjny - Zamawiający nie może uchylić się od jej dokonania, jeśli zostały spełnione ustawowe przesłanki. Zaniechanie tej czynności stanowi nie tylko naruszenie prawa, ale także przejaw działania nieracjonalnego, prowadzącego do niesłusznego odrzucenia oferty, która w rzeczywistości może być najkorzystniejsza, co z kolei narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Oferta Odwołującego jest znacznie wyżej wyceniona od oferty Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, a przy tym przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający przeznaczył na zrealizowanie zamówienia. Odwołanie i czas niezbędny na jego rozpoznanie wpływa na i tak niezwykle krótki okres realizacji zamówienia, które finansowane jest ze środków z Krajowego Plan Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO) i musi zakończyć się w okresie wynikającym z zasad finansowania KPO i wskazanym w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Podsumowując niezwykle krótki termin wykonania zamówienia, wartość oferty Odwołującego znacznie przewyższającą ofertę ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i wyższą niż środki przeznaczone na realizację zamówienia, a przy tym odwołanie koncentrujące się na bagatelnym uchybieniu o wartości ceny łącznej oferty o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto oferty za realizację całego zadania, co jednocześnie jest wielokrotnie niższe niż koszt stawiennictwa choćby jednego przedstawiciela uczestników na rozprawie KIO, stanowić może wyraz nadużycia prawa podmiotowego Odwołującego albo brak występowania słusznego interesu prawnego we wniesieniu odwołania i skutkować winno jego oddaleniem również i z tej przyczyny. W dniu 25.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wnosił o: 1. oddalenie odwołania z 28.07.2025 r. wniesionego w sprawie o udzielenie zamówienia na Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia związanych z modernizacją sali wykładowej im. Rydygiera wraz z szatnią w budynku nr 3 i pomieszczeniami zaplecza techniczno- gospodarczego w ramach projektu inwestycyjnego pn. "Modernizacja sali wykładowej wraz z szatnią w budynku nr 3 będącego w zarządzie Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego”, w całości. 2. Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku - uwzględnienie odwołania jedynie w części i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej czynności w przedmiocie wyboru oferty Ars Sp. z o.o. z/s w Toruniu jako oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w toku postępowania z uwzględnieniem oferty złożonej przez Ars sp. z o.o. z/s w Toruniu. 3. Na podstawie art 531 pz.p. w zw. z art. 534 ust 1 p.z.p. oraz 535 p.z.p. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: (1) Dokument pod nazwą ARS Projekt gwarancji na rzecz GDAŃSKI UNIW ERSYTET MEDYCZNY (1), na fakt podjęcia przez Wykonawcę Ars sp. z o.o. działań zmierzających do zawarcia Umowy i spełnienia formalności jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia Umowy w sprawie zamówienia publicznego, (2) Kalkulacja własna Wykonawcy sporządzona według dokumentów zamówienia, tj. Załącznika nr 8.3. do OPZ, który stanowi załącznik nr 3 do SW Z, na fakt sporządzenia wyceny świadczenia usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji (dalej: Usługa serwisowa), dokonania kalkulacji zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i mieszczącej się w przedziale cenowym wskazanym przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. 5. Jednocześnie Przystępujący wskazał, że: - Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, - Odpowiedź na odwołanie została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Gdański Uniwersytet Medyczny w dniu 16.06.2025 r. zamieścił ogłoszenie o zamówieniu: „Kompleksowe wykonanie robót budowlanych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia związanych z modernizacją sali wykładowej im. Rydygiera wraz z szatnią w budynku nr 3.” Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego Zamówienia jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji (Nr zamówienia GUM2025ZP0072; Biuletyn Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00279935, zm. ogłoszenia: 2025/BZP 00299951) (dalej: Postępowanie). Zamawiający w dniu 30.06.2025 r. przedłużył termin do składania ofert w ramach Postępowania do dnia 08.07.2025 r. do godz. 9:00 wskazując, że otwarcie ofert nastąpi w dniu 08.07.2025 r. o godz. 9:30. Zamawiający w 08.07.2025 r. opublikował informację o złożonych ofertach, z którego wynika, że Odwołujący jak i Przystępujący do odwołania złożyli oferty w przedmiotowym Postępowaniu w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Zamawiający w dniu 22.07.2025 r. opublikował na stronie internetowej zawiadomienie o wyborze oferty wskazując, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Ars sp. z o.o. jako spełniającej wymagania zawarte w SW Z oraz ze względu na uzyskanie przez Wykonawcę największej liczby punktów określonych w kryteriach oceny ofert. Ad. 1) Zarzutu naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia - Załącznik nr 1 Formularz Ofertowy. Zamawiający w treści Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Formularz Ofertowy określił wymóg, aby cena za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie była mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w ofercie wskazała: 1. Łączną ryczałtową cenę brutto w wysokości 11 817 945,46 zł, w tym wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia - 11 534 655,46 zł brutto. 2. Okres gwarancji na cały zakres robót budowlanych i instalacyjnych - 7 lat. 3. Cenę za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji , która wynosi brutto za jedno półrocze: 20 235,00 zł oraz brutto 283 290,00 zł za cały okres gwarancji. Zaznaczyć należy, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia konkretnego wzoru, czy wytycznych w jaki sposób należy ustalić spełnienie ww. warunku. Jedynie w pkt 3 Rozdziału XII (Sposób obliczania ceny) wskazano, że cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, równe i powyżej 5 należy zaokrąglić w górę). Wykonawca wskazuje, że dokonując wyliczenia w zakresie relacji wynagrodzenia za rok serwisu do ceny robót budowlanych został uzyskany poniższy wynik: (2 x 20 235,00 zł) /11 534 655,46 zł x 100% = 0,350874778% Wynik ten w ocenie Przystępującego do odwołania jak i w ocenie Zamawiającego mieści się w dopuszczalnym zakresie cen brutto, gdyż spełnia on górną granicę — tj. 0,35%, zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego zawartych w Załączniku nr 1 do SW Z, po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z ogólnymi zasadami rachunkowości. Nie ma zatem podstaw do uznania, że oferta ARS Sp. z o.o. jest niezgodnaz warunkami zamówienia, a tym samym - do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Gdyby KIO nie zgadzała się z powyższym argumentem należy podkreślić, że Odwołujący powołuje się na niezgodność oferty Wykonawcy Ars Sp. z o.o. z dokumentami zamówienia, w zakresie wyliczeń co do ceny jednostkowej, przy czym podkreślenia wymaga fakt, że różnica w cenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji jest tak mała, że nie można uznać jej za istotną niezgodność. Zarzucana przez Odwołującego „niezgodność” dotyczy przekroczenia kwoty maksymalnej o 49,35 zł za jedno półrocze za usługę (za 7 lat gwarancji 690,90 zł), co stanowi 0,00043% (dot. jednego półrocza) ceny brutto całego Zadania. Zatem kwota wskazana przez Wykonawcę wpływa na wysokość dopuszczalnej prze Zamawiającego ceny łącznej o 690,97 zł, tj. 0,00585% ceny brutto całego Zadania. Jest to różnica tak minimalna, że nie ma wpływu na istotę zobowiązania Wykonawcy. Wskazana rozbieżność nie wynika z celowego działania Wykonawcy, lecz omyłki w przepisywaniu wyniku finansowego z kalkulacji własnej do oferty. Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał warunek w zakresie wysokości wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza), tj. wynagrodzenie nie może być mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większe niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Wykonawca wskazuje, że sformułowany przez Zamawiającego warunek jest zrozumiały dla Wykonawcy. Wykonawca sporządził wycenę świadczenia usług serwisowych w oparciu o dokumenty zamówienia, tj. Załącznik nr 8.3. do OPZ - Serwis i konserwacja urządzeń i systemów, stanowiącej zbiorczą matrycę działań serwisowych i konserwacyjnych. Wykonawca wycenił usługę zgodnie ze szczegółowym opisem i zakresem zamówienia oraz warunkami realizacji przedmiotu zamówienia określonymi w OPZ, a błąd w podaniu wysokości wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi wynika z omyłki przy przepisywaniu ceny z kalkulacji własnej Wykonawcy do oferty. Wykonawca po dokonaniu wyceny Usługi serwisowej zgodnie z Załącznikiem nr 8.3. do OPZ, który stanowi załącznik nr 3 do SW Z (dokument w załączeniu do niniejszej odpowiedzi), w której określił wynagrodzenie za świadczenie usług serwisowych w wysokości 283 290,00 zł za cały okres gwarancji zweryfikował, czy cena, którą wyliczył mieści się w wymogach Zamawiającego określonych, co do ceny za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi. Wykonawca w oparciu o zapisy oferty ustalił, że minimalne wynagrodzenie nie może być niższe niż 23.069,31 zł brutto oraz nie może być wyższe niż 40.371,29 zł brutto za rok świadczenia usług serwisowych. Kwota zgodnie z kalkulacja własna Wykonawcy za rok świadczenia usług wyniosła 40.470.00 zł. która to kwota stanowiła 0.3508% kwoty 11 534 655.46 zł. ti. ceny brutto robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Wykonawca mając na uwadze, że kwota ta po zaokrągleniu do dwóch miejsc PO przecinku mieści się w cenie ustalonej przez Zamawiającego, jednak zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego przekracza nieznacznie górna granice wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu za jeden rok, ti. o 98,71 zł, w dokumencie pn. Kalkulacja własna dokonał zmniejszenia kwoty z 20 235.00 zł za jedno półrocze do kwoty 20174.29 zł. co za 7 lat świadczenia usług serwisowych stanowi 282 440.12 zł. Błędna kwota, ti. 283 290,00 zł pojawiła się w ofercie ze względu na fakt, że Wykonawca omyłkowo przepisał do oferty kwoty pierwotnie wyliczone, a nie te po korekcie. Poniżej zrzut ekranu z kalkulacji wykonanej przez Wykonawcę: Z uwagi na omyłkę przy przepisywaniu danych z kalkulacji wynagrodzenie obliczone przez Wykonawcę jest zgodne z dokumentami zamówienia. Wykonawca przy tym wskazuję na nieistotność pomyłki i niezamierzone błędne przepisanie kwoty łącznej wynagrodzenia za świadczenie usług serwisowych. Wolą i intencją Wykonawcy było przygotowanie rzetelnej oferty, która zagwarantuje należyte wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w związku z czym, Wykonawca już na etapie kalkulacji własnej dokonał korekty kwoty, która przekraczała wynagrodzenie o kwotę łączną 690,97 zł. Wolą Wykonawcy zatem było złożenie oferty, która zagwarantuje realizację Zamówienia zgodnie z warunkami stawianymi w dokumentach zamówienia, o czym może świadczyć właśnie taka nieznaczna omyłka, a nie chęć przystąpienia do przetargu, w którym Wykonawca świadomie złoży ofertę z wynikiem wyższym o 49,35 zł za świadczenie usług serwisowych w jednym półroczu niż jest dopuszczalny przez Zamawiającego. Nadrzędna kwestia jest fakt, że oferta Wykonawcy spełnia wszelkie pozostałe wymagania, w związku z czym tak marginalny błąd nie może powodować odrzucenia oferty gwarantującej realizacje zamówienia zgodnie z jego warunkami. Oczywistym jest, że Wykonawca składając ofertę chciał wygrać przetarg, wiec nie dokonał on omyłki w sposób świadomy, a omyłka wyniknęła ze zwykłego błędu przy przepisywaniu kwot z kalkulacji własnej Wykonawcy do dokumentu oferty - załącznika nr 1 do SWZ. Niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, która stanowi podstawę do odrzucenia oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., musi mieć charakter istotny, tj. powodować istotne zmiany w treści całej oferty, a nie jej składowej części. Oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca w art. 7 pkt 29 p.z.p. wskazał, że pojęcie „warunki zamówienia” należy rozumieć jako warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem KIO z 28.02.2023 r., KIO 398/23: „do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega". W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. „Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumiana treść oferty składają się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Wykonawca wskazuje, że zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia może być trafiony tylko i wyłącznie, jeżeli owa niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na przewidziany w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a wiec wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. Przykładowo zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, jakie zawiera oferta. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z treści oferty. W tym miejscu przystępujący do odwołania wskazuje, że w niniejszej sprawie kryteria oceny ofert stanowi łączna cena brutto całości zamówienia oraz okres gwarancji na roboty budowlane, zgodnie z Rozdziałem III Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wraz z ofertą Wykonawca przedłożył Zamawiającemu również wypełnioną tabelę kosztów Załącznik nr 1A do SW Z oraz wypełnione i wycenione kosztorysy ofertowe. Natomiast, m.in. z Załącznika nr 1 do SW Z Formularz Oferty oraz Załącznika nr 4 do SW Z - Projekt umowy wynika, że wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Zamawiający zatem w toku oceny i badania ofert powinien był. jeżeli uznałby wskazana przez Wykonawcę cenę za niejasna, wezwać Wykonawcę w trybie art 223 ust. 1 P.Z.P. do złożenia wyjaśnień, aby uzyskać wyjaśnienia w jaki sposób dokonano wyliczenia i czy Wykonawca nie popełnił jakiegoś błędu, tym bardziej, że koleina oferta, tj. oferta Odwołującego jest droższa o 416 394.68 zł brutto i w interesie Zamawiającego oraz w interesie publicznym jest powierzenie wykonania robót Ars Sp. z o.o. Następnie Zamawiający PO zaakceptowaniu wyjaśnień powinien dokonać poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz na podstawie ust. 3 w/w artykułu wyznaczyć Wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowania jej poprawienia, albowiem z błędu takiego fomyłki) nie sposób wywodzić następczo, że zamiarem Wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty. Istotnym na gruncie przedmiotowej sprawy jest że poprawienie omyłki nie doprowadzi do zniekształcenia rzeczywistej treści oświadczenia woli Uczestnika postępowania i że poprawa omyłki może nastąpić o dane występujące w ofercie i wyjaśnieniach Wykonawcy. Zgodnie z obowiązująca doktryna Instytucja poprawiania omyłek przewidziana w art. 223 p.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejsza, i ma eliminować sytuacje. qdv z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacje zamówienia zgodnie z jego warunkami. Obowiązek poprawy omyłek oznacza jednocześnie, że zamawiający nie może a priori wyłączyć w dokumentach zamówienia możliwości dokonywania jakichkolwiek poprawek, a działania określone w art. 223 ust. 2 p.z.p. zamawiający podejmuje z mocy przepisów Prawa zamówień publicznych, nawet jeżeli wykonawca nie złoży wniosku w tym zakresie. Badając, czy zachodzą przesłanki poprawienia omyłki, zamawiający zawsze musi brać pod uwagę charakter nieprawidłowości. Jak wynika z samego pojęcia omyłki, musi mieć ona charakter niezamierzony. Przyjmuje sie. że o możliwości dokonania poprawy omyłek w ofercie nie decyduje ich liczba czy też wysokość kwoty, która została omyłkowo podana, ale ich oczywistość czy też istotność, rozpatrywana przez pryzmat i wpływ na treść całej oferty. Fakt, że omyłki mogą mieć wpływ na cenę danej oferty, nie stanowi automatycznie przeszkody w ich poprawieniu ■ A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 223. W tym miejscu Wykonawca pragnie zwrócić uwagę na wyrok KIO, w którym oddalono odwołanie Odwołującego, uznając, że błąd w wyliczeniu, mimo, że miał wpływ na cenę o 1% jest nieistotny i nie powoduje odrzucenia oferty Wykonawcy, albowiem można było go poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Wyrok KIO z 29.09.2021 r., KIO 2627/21 - Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty. Kwantyfikator "istotnych zmian" należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. W sytuacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania odwołujący podnosi, iż przedmiotowa omyłka wystąpiła w 30 pozycjach kosztorysu ofertowego przystępującego. Fakt, że ta omyłka wystąpiła 30 razy nie może przesądzać o jej ewentualnej istotności, gdyż to wciąż jest jedną i tą samą omyłką. Ponadto, co ważniejsze, zamawiający dla uznania czy zachodzą przesłanki do poprawienia omyłki tj. w celu oceny jej istotności, odnosząc się do całości oferty i przedmiotu zamówienia podsumował wartość pozycji, w których wystąpiła przedmiotowa omyłka i stwierdził, że suma tych pozycji stanowi około 1% wartości ceny zaoferowanej przez przystępującego. Warto podkreślić, iż w ofertach wszystkich wykonawców suma tych pozycji mieści się w zakresie: od 1 do 2% wartości zaoferowanych cen. Co ciekawe, wartość prac w poprawianych pozycjach przystępującego jest wyższa od wyceny prac w ofercie odwołującego, co potwierdza prawdziwość wyjaśnień przystępującego. Kolejno, poprawa przedmiotowej omyłki nie powadzi do wytworzenia nowego oświadczenia, ponieważ wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podkreślił, iż "dokonał prawidłowej kalkulacji ceny pozycji w oparciu o dostępną dokumentację przetargową, a niepełny opis poszczególnych pozycji kosztorysowych jest wyłącznie wynikiem omyłki pisarskiej kosztorysanta, a następnie czynności technicznej polegającej na skopiowaniu błędnej treści w kolejnych pozycjach". Ponadto zgodnie z art. 223 ust. 3 ustawy Pzp "W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia". W przedmiotowej sytuacji żaden z wykonawców w wymaganym terminie nie zakwestionował poprawienia omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co świadczy o fakcie, iż poprawa omyłki w ofercie przystępującego jak i innych wykonawców potwierdza ich wolę zawartą w ofercie. Zamawiający tym samym stwierdził, iż dokonana poprawa ww. omyłki nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty przystępującego. Ponadto zgodnie z wyrokiem KIO z 22.07. 2020 r., sygn. akt: KIO 1472/20 (orzeczenie wydane w oparciu o przepisy ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku, który to akt prawny utracił moc, lecz teza orzeczenia pozostaje aktualna: "Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 PZP było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. (...) Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 05.08.2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominiecie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy, słownikowe rozumienie słowa "omyłka" oznacza spostrzeżenie, błąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp". Ewentualna decyzja KIO w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy Ars Sp. z o.o. na tym etapie będzie przedwczesna i niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, albowiem o ile unieważnienie przez Krajowa Izbę Odwoławcza decyzji Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty Ars Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej jest dopuszczalne (uwzględnienie odwołania w części - art. 554 ust. 1 pkt 1) p.z.p. i o tyle Izba nie jest uprawniona do samodzielnego odrzucenie oferty Ars Sp. z o.o., albowiem omyłka Wykonawcy, która może podlegać poprawieniu bez istotnej zmiany treści oferty nie stanowi podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy. W przypadku stwierdzenia zasadności zarzutu w części i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej KIO powinna na podstawie art. 554 ust. 2 i 3 pkt 1) lit. a) p.z.p. nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego, tj. nałożyć na Zamawiającego obowiązek dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Uczestnika postępowania Ars Sp. z o.o., następnie zobowiązać Zamawiającego do wezwanie Wykonawcy Ars Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień (art. 223 ust. 1 p.z.p.) w zakresie sposobu wyliczenia ceny przyjętej za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji, a następnie w przypadku uwzględnienia złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i potraktowania niezgodności zawartej w ofercie Wykonawcy Ars Sp. z o.o. jako innej omyłki dokonać sprostowania omyłki na podstawie art. 223 ust. 3 pkt 3) p.z.p. Aby Zamawiający mógł skorzystać z tej instytucji musza zostać spełnione następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Poprawa omyłki w trybie ust. 2 pkt 3 jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Na podstawie art. 187 p.z.p. wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SW Z. Zatem Zamawiający, aby odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 k.c.) jako najkorzystniejszej (tak Wyrok KIO z 13.02. 2024 r. KIO 199/24). Ad. 2) Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Ars Sp. z o.o. w całości uznaje za słuszne stanowisko Zamawiającego w przedmiocie drugiego zarzutu Odwołującego i również nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, który ma charakter skutkowy tj. wynika bezpośrednio z wcześniejszego zarzutu, dotyczącego niezgodności treści oferty ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu z warunkami zamówienia. Jak jednak wykazano w odpowiedzi na zarzut nr 1, oferta ta spełnia wymagania Zamawiającego, a wskazana przez Odwołującego rozbieżność w kalkulacji mieści się w zakresie akceptowalnym przez Zamawiającego i nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Na mocy art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny. Oferta Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zawiera podstaw do odrzucenia na gruncie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. W tym stanie faktycznym Zamawiający nie tylko mógł, ale i miał obowiązek uznać ofertę ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu za najkorzystniejszą. Przyjmując zaś, że wartość wskazana przez Wykonawcę w ofercie przekracza próg 0,35%, to okoliczność ta nie może automatycznie prowadzić do odrzucenia oferty. W takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był - zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - do wezwania Ars Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny za świadczenie usług serwisu i konserwacji w okresie gwarancyjnym. Jeśli z wyjaśnień tych wynikałoby, że przekroczenie progu jest wynikiem omyłki, a jej poprawienie nie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, Zamawiający powinien był ją skorygować, działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp. Taki obowiązek wynika wprost z zasady proporcjonalności i racjonalnego działania Zamawiającego, jak również z zasady efektywności postępowania, a jego niedopełnienie skutkowałoby naruszeniem obowiązku rzetelnego zbadania treści oferty. Zatem przy założeniu, że oferta zawiera omyłkę, to fakt ten nie skutkuje koniecznością jej odrzucenia, lecz uruchomieniem ustawowego trybu wyjaśnień i ewentualnej korekty. Przystępujący do odwołania wskazuje nadto, że jego oferta wypełnia pozostałe warunki określone w dokumentach Zamówienia, w tym określone w Rozdziale VII SW Z. Ponadto przystępujący do odwołania w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ oświadczył, iż: - „składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w projekcie umowy” - oferuje realizację zamówienia w zakresie zgodnym z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia”, - „zapoznał się z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym ze wzorem umowy) i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte". Powyższe oznacza, że Wykonawca złożył ofertę w dobrej wierze z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Istotnym jest również, że Wykonawca podjął już czynności zmierzające do zawarcia Umowy, tj. skierował zapytanie do agenta ubezpieczeniowego w zakresie przygotowania polis ubezpieczeniowych, których wymaga Zamawiający zgodnie z §10 projektu Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z oraz uzyskał już draft zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które to zabezpieczenie musi wnieść w dniu podpisania Umowy. Powyższe ma duże znaczenie w kontekście informacji zawartej przez Zamawiającego w SW Z, że Zamawiający zamierza pozyskać środki unijne z programu Krajowego Planu Odbudowy (KPO) na sfinansowanie zamówienia i w konsekwencji tego, na podstawie art. 436 pkt 1 p.z.p. Zamawiający ustalił konkretną datę zakończenia umowy, która wynika z zasad finansowania KPO. Pozyskanie przedmiotowych środków z KPO leży w interesie Zamawiającego i szeroko rozumianym interesie publicznym, zaś uwzględnienie odwołania w całości, ponowne dokonanie badania i ocena ofert, wybór nowego Wykonawcy sprawią, że cała procedura związana z podpisaniem Umowy się przedłuży, a Zamawiający może stracić możliwość finansowania zamówienia z programu KPO. Nie można pominąć faktu, że gdyby w ofercie Wykonawcy nie pojawiła się drobna wyżej opisana omyłka, a Wykonawca przepisałby do oferty właściwą kwotę do wyliczenia wynagrodzenia za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji, wynagrodzenie Wykonawcy dalej byłoby najbardziej atrakcyjne, albowiem jest niższe od oferty kolejnego wykonawcy o 416 394,68 zł brutto. Zatem oddalenie odwołania w całości, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w części i nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania badania i oceny ofert podczas, którego Zamawiający będzie mógł wezwać Ars Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, leży w interesie publicznym, m.in. w zakresie finansowania inwestycji ze środków publicznych, które powinny być wydatkowane z zasadami gospodarności i efektywności. Uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie decyzji Zamawiającego w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty Ars Sp. z o.o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia, a następnie dokonanie wyboru z pozostałych ofert kolejnego Wykonawcy, z punktu widzenia ekonomicznego, jest sprzeczne z interesem Zamawiającego i interesem publicznym. Wykonawca wskazuje, iż Odwołujący nietrafnie powołuje się na decyzję Zamawiającego w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia o nr GUM2025ZP0045, albowiem tam odchylenie było znacznie poważniejsze poniżej 0,3% dopuszczalnego progu, a nie o 0,0008% progu jak to ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto w prawie polskim inne zakończone postępowanie nie stanowi precedensu wiążącego dla Zamawiającego, ani nie wyklucza jego swobody interpretacyjnej przy badaniu konkretnej oferty. Każda oferta wymaga indywidualnego badania i dokonania jej oceny przy uwzględnieniu każdorazowo konkretnego stanu faktycznego sprawy. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.07.2020 r., KIO 1472/20 celem postępowaniao udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższa cena lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 p.z.p. może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ia poprawić. Należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty” charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. Już na samym końcu Wykonawca pragnie wskazać, że wniesienie przedmiotowego odwołania może stanowić nadużycie prawa podmiotowego przez Odwołującego. Ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje zasady i tryby udzielania zamówień publicznych przez podmioty publiczne. Jej głównym celem jest zapewnienie efektywnego, uczciwego i przejrzystego wydatkowania środków publicznych, a także ochrona interesów zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Ustawa służy tworzeniu równych szans dla wszystkich potencjalnych wykonawców, eliminując dyskryminację i faworyzowanie konkretnych podmiotów, dażac przy tvm do tego, aby zamówienia publiczne bvłv udzielane na warunkach korzystnych dla zamawiającego, zarówno pod względem ceny, iak i jakości oraz terminów realizacji. Odwołujący składając odwołanie kieruje się tylko i wyłącznie własnym interesem, nie zważając przy tym na interes Zamawiającego i interes publiczny, który polega m.in. na uzyskaniu przez Zamawiającego świadczenia za kwotę najkorzystniejszą, w tym wypadku niższą o ponad 400.000,00 zł brutto od oferty Odwołującego, nadto kwotę gwarantująca wykonanie Zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia. Istotnym jest, że Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie Zamówienia kwotę 11 044 630,71 zł brutto, podczas gdy oferta Odwołującego Wykonawcy wynosi 12 234 340,14 zł. Na gruncie przedmiotowej sprawy ważny jest również termin końcowy realizacji zamówienia, który, musi zakończyć się w okresie wynikającym z zasad finansowania KPO i wskazanym w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Przedłużające się postępowanie, które skoncentrowane jest na bagatelnym uchybieniu o wartości ceny łącznej oferty o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto oferty za realizację całego zadania, jest sprzeczne z interesem Zamawiającego, który może utracić możliwość pozyskania środków unijnych z KPO. W dniu 28.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Odwołujący niniejszym składa dowód świadczący na wprost o zasadności wniesionego Odwołania tj. kolejną Informację o odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania zorganizowanego przez tego samego Zamawiającego tj. Gdański Uniwersytet Medyczny (nr zamówienia: GUM/2025SZP0079), którego przedmiotem jest kompleksowe wykonanie robót budowlanych min. przebudowa (remont i modernizacja) Sali wykładowej Audytorium Primum im. Prof. Olgierda Narkiewicza wraz z pomieszczeniami zaplecza techniczno-gospodarczego oraz dostawą wyposażenia z wyłączeniem sprzętu audio-wizualnego w ramach realizacji zadania pn.: „Modernizacja budynku dydaktycznego Atheneum Gedanense Novum w tym sali wykładowej wraz z wyposażeniem multimedialnym”. Zamawiający odrzucił, w tym przypadku ofertę Wykonawcy GRUPA KDM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w złożonej ofercie zaoferował świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji w okresie gwarancji w kwocie 313 650,00 PLN podczas gdy przedział tego wynagrodzenia powinien wynieść zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z (warunkami postępowania) od 39 164,79 PLN do 65 274,65 PLN. Wartość tego przekroczenia stanowiła zaledwie 0,88 % całej wartości ceny ofertowej tegoż Wykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy, w postępowaniu o wykonanie robót budowlanych typu remont/przebudowa/modernizacja, który nie zmieścił się w „widełkach cenowych” za świadczenie usług serwisu w określonych przez Zamawiającego w złożonej przez siebie ofercie (w formularzu ofertowym) i został odrzucony przez Zamawiającego na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Powyższe potwierdza, że argumentacja faktyczna i prawna Odwołującego jest właściwa i że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: Prezes KIO) Zamawiający wykazał się daleko idącą niekonsekwencją i dopuścił się niezgodnych z przepisami Ustawy zaniechań. Odnosząc się do argumentacji określonej w pismach Zamawiającego z 11.08.2025 r. i Przystępującego do Postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej jako: Przystępujący i/lub ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu) z dn. 21.08.2025 r., stanowiących odpowiedzi na Odwołanie, w kwestii tego, że błąd popełniony przez Przystępującego powinien zostać potraktowany jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty i wobec tego Zamawiający powinien dokonać poprawy treści oferty Przystępującego na podstawie Art. 223 ust. 1 względnie ust. 2 Ustawy. Działanie Przystępującego tj. ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu nie może stanowić omyłki i to bez względu na przyjętą wartość. Należy mieć na uwadze, że postępowanie przetargowe cechuje znaczny, ale uzasadniony poziom formalizmu. Ma on na celu zapewnienie transparentności postępowania przetargowego i uczciwości względem jego uczestników. Obecnie Przystępujący - ARS Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu usiłuje bagatelizować cenę serwisu ujmując przewyższenie w formie udziału procentowego w wartości całego zamówienia. Należy podkreślić, że w realiach niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż w postępowaniach wielomilionowych poszczególne ceny jednostkowe, stawki czy inne wartości składające się na cenę ofertową mogą - w ujęciu procentowym - stanowić niewielką część całkowitej wartości zamówienia. Okoliczność ta pozostaje jednak całkowicie irrelewantna dla oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający, konstruując warunki zamówienia, precyzyjnie określa wartości i poziomy cen, które są bezwzględnie wymagane i które podlegają ocenie. Jakiekolwiek odstępstwo od tych warunków - niezależnie od jego udziału procentowego w wartości całego zamówienia - skutkuje niezgodnością oferty z określonymi w SW Z warunkami zamówienia i powinno prowadzić do jej odrzucenia. W przedmiotowym postępowaniu oferta Przystępującego-ARS Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu zawierała stawki przewyższające wartości dopuszczalne przez Zamawiającego. Nie jest możliwe zakwalifikowanie tej niezgodności jako oczywistej omyłki pisarskiej czy też innej nieistotnej omyłki. Sam fakt, że Wykonawca ten obecnie twierdzi, iż błędnie przepisał kwoty z dokumentów wewnętrznych, nie niweczy skutków prawnych, lecz de facto potwierdza stanowisko Odwołującego - że oferta została złożona niezgodnie z treścią SWZ (warunkami zamówienia). Co więcej katalog zmian w treści oferty, których może dokonać Zamawiający samodzielnie lub po uzyskaniu wyjaśnień od Wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego został określony enumeratywnie jako katalog zamknięty, w treści Art. 223 ust. 2 Ustawy. Dokonanie korekty kwoty za wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia świadczenie „usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji” przez Zamawiającego spowodowałoby zmianę ceny oferty jak zostało to opisane w Odwołaniu (patrz str. 5, od drugiego akapitu), co z uwagi na kontekst stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, stanowiłoby istotną zmianę oświadczenia woli Wykonawcy, a co za tym idzie nie mogło zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie Art. 223 ust. 2 Ustawy. W przypadku zaś gdyby Izba uznała powyższą argumentację za chybioną, Odwołujący podnosi, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, którego dopuścił się Przystępujący. W wyroku z 1.10.2012 r., Sygn. akt. KIO 1516/12, 1994/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego”. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tego typu błędu Zamawiający zaś nie może poprawić samodzielnie czy też za zgodą Wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie Art. 223 Ustawy. Powyższe powinno zaś skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy, co stanowi kolejne zaniechanie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto nawet jeśli przyjąć, że stanowisko określone w wymienionych powyżej w treści niniejszego pisma, odpowiedziach na Odwołanie, wystosowanych zarówno przez Zamawiającego jak i przez Przystępującego, w zakresie możliwości poprawy uchybień Przystępującego, opisanych w Odwołaniu na wyżej określonej podstawie, jest prawidłowe, to stanowiłoby ono zabronione w sposób bezwzględny, zgodnie z treścią Art. 223 ust. 1 zdanie drugie Ustawy, negocjacje dotyczące złożonej przez Przystępującego oferty w zakresie najbardziej istotnego elementu oferty jakim jest cena. Co potwierdza prawidłowość stanowiska Odwołującego przedstawionego w odwołaniu z dn. 28.07.2025 r.. Zgodnie z komentarzem (aktualizowanym) do Ustawy opublikowanym w SIP LEX autorstwa Pani Andżeliki Gawrońskiej-Baran i in. (byłej Wiceprezes UZP), dotyczącym Art. 223 Ustawy pkt 7: ’’Dostrzeżenia wymaga także, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze p.z.p. zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty. Z tych powodów w orzecznictwie KIO, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji.”. Wobec powyższego Odwołujący w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko i wnioski określone w odwołaniu z dn. 28.07.2025 r.. Odwołujący z ostrożności dodatkowo: a) podnosi zarzut naruszenia przez Zamawiającego Art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, b) wnosił o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ARS Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny i podlegającej odrzuceniu zgodnie z treścią Art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert w zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” wraz z załącznikami, w tym formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, odpowiedzi na pytania wraz z dołączonymi załącznikami, oferty Przystępującego wraz z załącznikami oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej 22.07.2025 r. (w tym ostatnim wypadku informacja została załączona także przez Odwołującego do odwołania). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1.ogłoszenie o zamówieniu z 16.06.2025 r. (Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00279935); 2.ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z 30.06.2025 r. (Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00299951); 3.Specyfikacja Warunków Zamówienia Nr GUM2025ZP0072; 4.Formularz oferty ARS Sp. z o.o. z 08.07.2025 r.; 5.Informacja o złożonych ofertach z 08.07.2025 r., 6.Zawiadomienie o wyborze oferty z 22.07.2025 r., 7.Komentarz do PZP, Art. 226 (wyciąg), źródło: sip.lex.pl, 8.Ogłoszenie o wyniku postępowania z 11.06.2025 r. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0045), Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1. Dokument pod nazwą ARS Projekt gwarancji na rzecz GDAŃSKI UNIWERSYTET MEDYCZNY (1); 2. Kalkulacja własna Wykonawcy sporządzona według dokumentów zamówienia, tj. załącznika nr 8.3. do OPZ, który stanowi załącznik nr 3 do SWZ. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Odwołującego na okoliczność tam wskazaną: ·Informacja o odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania z 01.08.2025 r., Zamawiający: Gdański Uniwersytet Medyczny, Numer zamówienia: GUM2025ZP0079. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o., podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami Zamówienia, określonymi w SWZ, zał. nr 1 Formularz Ofertowy; 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez ARS Sp. z o.o. za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Dodatkowo, Odwołujący sformułował w piśmie procesowym zarzut naruszenia przez Zamawiającego: ·Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SW Z, tj. Formularzu Ofertowym wynika, że Zamawiający wymagał, aby wynagrodzenie za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie była mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Oczekiwał, w tym kontekście podania w formularzu ofertowym ceny brutto w PLN za jedno półrocze oraz ceny brutto w PLN za cały okres gwarancji. Nadto, Zamawiający określił w pkt 3 Rozdz. XII (Sposób obliczania ceny) SW Z, że cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, równe i powyżej 5 należy zaokrąglić w górę). Zgodnie z ofertą Przystępującego: 1. Łączna ryczałtowa cena brutto została oznaczona na 11 817 945,46 zł, w tym wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych wraz z dostawą urządzeń i wyposażenia - 11 534 655,46 zł brutto. 2. Okres gwarancji na cały zakres robót budowlanych i instalacyjnych wynosi 7 lat. 3. Świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi w okresie gwarancji wynosi brutto za jedno półrocze: 20 235,00 zł oraz brutto 283 290,00 zł za cały okres gwarancji. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Względem zarzutu sformułowanego w piśmie procesowym Odwołującego po złożeniu odwołania, Izba wskazuje co następuje. Art. 555 ustawy Pzp określa, iż Izba rozpoznaje tylko zarzuty zawarte w odwołaniu, co należy rozumieć jako rozpoznanie odwołania tylko w granicach okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych w tym odwołaniu. Tym samym okoliczności faktyczne i prawne podnoszone przez Odwołującego już po złożeniu odwołania (jak w tym wypadku), jako nowe zarzuty, nie mogą zostać przez Izbę rozpoznane. Z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 09.05.2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 16/24:"Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Jednoznacznie wskazuje to zatem na konieczność ich przemyślanego i precyzyjnego formułowania przez odwołującego. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak precyzyjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę". Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Zamawiający w treści załącznika nr 1 do SW Z - Formularz Ofertowy określił wymóg, aby cena za świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi - w okresie gwarancji za jeden pełny rok (dwa półrocza) nie była mniejsza niż 0,2% łącznej ceny brutto i większa niż 0,35% łącznej ceny brutto za wykonanie robót budowlanych (w tym wyposażenia) i instalacyjnych. Następnie, konieczne jest stwierdzenie, iż w zakresie przedmiotu sporu, Izba podzieliła co do zasady stanowisko Zamawiającego, jak i Przystępującego zgodnie z którym Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia konkretnego wzoru, czy wytycznych w jaki sposób należy ustalić spełnienie przywołanego na wstępie warunku. Niewątpliwe, Zamawiający określił jedynie w pkt 3 Rozdz. XII (Sposób obliczania ceny) SW Z, że cena musi być podana i wyliczona w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglania - poniżej 5 należy końcówkę pominąć, równe i powyżej 5 należy zaokrąglić w górę). Należy zgodzić się także tak z Zamawiającym i Przystępującym, że obliczając relację wynagrodzenia za rok serwisu do ceny robót budowlanych w sposób następujący: (2 x 20 235,00 zł) / 11 534 655,46 zł x 100% otrzymamy = 0,350874778% W takiej sytuacji wynik ten mieści się w dopuszczalnym zakresie, gdyż spełnia on górną granicę — tj. 0,35%, zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego zawartych w załączniku nr 1 do SW Z, po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z ogólnymi zasadami rachunkowości. Odwołujący podkreślał na rozprawie, że przywołana zasad dotyczyła tylko sposobu obliczania ceny i nie ma w zakresie przedmiotu sporu zastosowania. Izba nie podzieliła tego stanowisku, zgodnie bowiem z formularzem należało podać w ramach: „Świadczenie usług serwisu, przeglądów i konserwacji wszystkich systemów, instalacji i urządzeń, wyposażenia budowlanego wraz z materiałami eksploatacyjnymi — w okresie gwarancji a) cena brutto w PLN za jedno półrocze ……………zł. b) cena brutto w PLN za cały okres gwarancji (tj.: cena brutto za jedno półrocze pomnożona przez liczbę półroczy występujących w zaoferowanym okresie gwarancji; jedno półrocze = 6 miesięcy): wartość brutto …………………. zł”. Wynika więc z tego, że także mamy do czynienia z ceną podaną w ofercie, w konsekwencji zasada przywołana przez Zamawiającego w SW Z z Rozdz. XII pkt 3 ma zastosowanie do wymogu dotyczącego wskazanych wyżej widełek. W ocenie Izby, w takiej sytuacji jaka miała miejsce brak jest podstaw tak do odrzucenia oferty Przystępującego, jak i do ewentualnej poprawy jako innej omyłki oferty Przystępującego, gdyż jest to niecelowe z uwagi na wskazaną wyżej okoliczność. Nadto, ewentualne wątpliwości Izba rozpatrzyła na korzyść Przystępującego, z uwagi na okoliczności wskazane powyżej. Jedynie porządkowo, Izba wskazuje, że w przedmiotowym stanie faktycznym, zarzucana przez Odwołującego niezgodność z warunkami zamówienia dotyczy przekroczenia kwoty maksymalnej o 49,35 zł za jedno półrocze za usługę (za 7 lat gwarancji - 690,90 zł), co stanowi 0,00043% (za jedno półrocze) ceny brutto całego zadania; zaś - kwota wskazana przez Przystępującego wpływa na ewentualne przekroczenie wysokości dopuszczalnej przez Zamawiającego ceny łącznej o 690,90 zł, tj. 0,00585% ceny brutto całego zadania. W tych okolicznościach, z uwagi na nieznaczny charakter ewentualnych przekroczeń, w ocenie Izby dopuszczalne byłoby ewentualne wezwanie Przystępującego do wyjaśnień na postawie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, a następnie w razie pozytywnej oceny złożonych wyjaśnień zastosowanie instytucji wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na okoliczność przywołaną na wstępie nie jest to konieczne. Odnosząc się, zaś to braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego i odrzucaniu ofert w innych postępowaniach, w sytuacjach gdy obowiązywały podobne widełki cenowe, na co wskazywał uwagę Odwołujący poprzez przykłady w odwołaniu /Ogłoszenie o wyniku postępowania z 11.06.2025 r. (Nr zamówienia: GUM2025ZP0045)/ oraz piśmie procesowym Odwołującego /informacja o odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postępowania z 01.08. 2025 r., Zamawiający: Gdański Uniwersytet Medyczny, Numer zamówienia: GUM2025ZP0079/ należy wskazać co następuje. Po pierwsze, sytuacja w przedmiotowej sprawie, jest inna gdyż spełnia Przystępujący górną granicę — tj. 0,35%, zgodnie z literalnym brzmieniem wymagań Zamawiającego zawartych w załączniku nr 1 do SW Z, po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku. Po drugie, Zamawiający stwierdził na rozprawie, odnośnie przykładu zawartego w odwołaniu, że wartość była niższa od dolnego progu widełek, wobec powyższego wyszedł z założenia, iż w ogóle nie ma możliwości w tym zakresie uznania oferty, odnośnie przykładu zawartego w piśmie procesowym Odwołującego różnice były tak znaczna, że w ogóle nie brał Zamawiający pod uwagę ewentualnego poprawienia oferty. W ocenie Izby, przedstawione w tym zakresie wyjaśnienia Zamawiającego są wiarygodne. Izba nie będzie oceniać zasadności działań Zamawiającego w tych innych postepowaniach, z uwagi na odmienność wynikającą z okoliczności wskazanej jako pierwsza. W konsekwencji, nie ma zatem podstaw do uznania, że oferta ARS Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym - do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego odwołania, Izba uznała za ma on charakter wynikowy, w konsekwencji wobec oddalenia pierwszego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 909/25 WYROK z dnia 26 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 roku przez wykonawcę Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Prokuratura Krajowa w Warszawie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna Jerzy PIERÓG & Partnerzy z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) W. i Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 909/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Prokuratura Krajowa w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Świadczenie usług pomocy prawnej dla Prokuratury Krajowej”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00047756/01 z dnia 20.01.2025. Dnia 10 marca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 2 pkt 1 oraz art. 359 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Ćwik i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z​ siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postepowania w dniu 5 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego ​ postępowaniu polegające na: w 1)odrzuceniu oferty Odwołującego w części I i II postępowania; 2)unieważnieniu postępowania w części II; 3)wyborze jako najkorzystniej - w części I postępowania – oferty Wykonawcy Konsorcjum: Lider – Kancelaria Prawna Jerzy PIERÓG & Partnerzy; Partner – W. ​ i Wspólnicy Sp.k. z siedzibą w Warszawie; 4)zaniechaniu przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczy punktów ​ w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert w części I postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 225 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1 oraz art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wyrażające się w: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego w Części I i II postępowania, w sytuacji w której wymaganie niedopuszczające wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia odnosi się do warunku udziału w postępowaniu (i to tylko w zakresie Części II postępowania) określającego minimalną liczbę osób jakie należy skierować do realizacji zamówienia i Odwołujący nie był weryfikowany podmiotowo przez Zamawiającego, a tym samym, Zamawiający nie ustalił, czy wskazanie przez Odwołującego tej samej osoby do realizacji dwóch Części zamówienia, dotyczy wskazania minimalnej, czy większej liczby osób jakie można skierować do realizacji zamówienia, a które spełniają ustanowione przez Zamawiającego wymagania – tym samym, uznanie oferty Odwołującego za podlegającą odrzuceniu było jakkolwiek nieuzasadnione, tak również przedwczesne; a z ostrożności 2)odrzuceniu oferty Odwołującego w części I i II postępowania, w sytuacji w której wymaganie niedopuszczające wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia stanowi wymaganie warunku udziału w postępowaniu w ramach części II postępowania i Odwołujący nie był weryfikowany podmiotowo przez Zamawiającego, ​ a wskazanie w ofercie Odwołującego tej samej osoby w celu oceny tej oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert w obydwu Częściach, skutkować powinno co najwyżej nieprzyznaniem ofercie Odwołującego punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert ​ w ramach Części II postępowania, a nie odrzuceniem oferty Odwołującego i to w obydwu częściach. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części II, b)unieważnienia czynności badania i oceny ofert Wykonawców oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Częściach I i II postępowania, c)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert wykonawców przy uwzględnieniu, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ​ postępowaniu ofertę, która została niesłusznie odrzucona, mimo że powinna plasować się na pierwszym miejscu w w rankingu ofert w obydwu częściach postępowania. Zamawiający ​ sposób nieuprawniony unieważnił postępowanie w Części II. Odwołujący ma interes w ​ uzyskaniu zamówienia bowiem uwzględnienie odwołania może doprowadzić do wyboru jego oferty jako w najkorzystniejszej w obydwu częściach postępowania, a ewentualnie co najmniej w Części II postępowania. Czynność Zamawiającego prowadzi też do szkody przez w postaci utraty możliwości pozyskania zamówienia przez Odwołującego (co najmniej w zakresie Części II). W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych (zgodnie z rozdz. III ust. 3 SWZ), przy czym poszczególne części miały dotyczyć: 1)Część I – świadczenie obsługi prawnej, zastępstwa procesowego i doradztwa prawnego w zakresie zastępstwa procesowego w kwestiach związanych z zamówieniami publicznymi, księgowością i rachunkowością oraz gospodarowaniem mieniem i majątkiem Prokuratury Krajowej; 2)Część II – świadczenie obsługi prawnej i zastępstwa procesowego w sprawach z zakresu prawa cywilnego, prawa pracy i ubezpieczeń społecznych oraz prawa administracyjnego. Zamawiający ustanowił odrębne warunki udziału w postępowaniu dla każdej z części postępowania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczące doświadczenia osób skierowanych do realizacji każdej z części: 1)dla Części I, w rozdz. V ust. 8 pkt 1 SWZ: Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej w zakresie posiadania potencjału kadrowego jeżeli wykaże, że dysponuje/będzie dysponował co najmniej 2 osobami dedykowanymi do realizacji usługi spełniającymi łącznie następujące kryteria: a)Posiadające uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata zgodnie z ustawą Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1564) lub zawodu radcy prawnego zgodnie ​ z ustawą o radcach prawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 499) lub wykonującego zawód na podstawie ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej ​ w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 823 ze zm.); b)W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonały, ​ a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonują: i.Uczestnictwo w realizacji co najmniej pięciu usług (umów) doradztwa prawnego na rzecz Skarbu Państwa/zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp lub przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp z 2004 r.” o wartości nie mniejszej niż 250 000 zł brutto każda umowa, ii.Reprezentacja Skarbu Państwa/zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą w co najmniej dziesięciu postępowaniach odwoławczych w zakresie zamówień publicznych zakończonych ze skutkiem pozytywnym dla zamawiającego, w tym co najmniej pięć spraw dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie IT prowadzonych na gruncie przepisów ustawy Pzp, iii.Reprezentacja Skarbu Państwa/zamawiającego przed Sądem Okręgowym ​ w co najmniej dwóch sprawach dotyczących zamówień publicznych, iv. Reprezentacja klienta przed komisjami ds. dyscypliny finansów publicznych w co najmniej trzech sprawach zakończonych skutkiem pozytywnym dla reprezentowanego, w tym w co najmniej jednej sprawie przed Główną Komisją Orzekającą przy Ministrze właściwym do spraw finansów publicznych lub co najmniej 2 letnie członkostwo w Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, w tym uczestnictwo w wydawaniu orzeczeń przez tę Komisję. Przy czym uprawnienia, o których mowa w lit. a) musi posiadać każda osoba skierowana do realizacji zamówienia a doświadczenie wskazane w lit. b) może zostać wykazane w sumie przez maksymalnie 4 osoby skierowane do realizacji zamówienia. 2)dla Części II, w rozdz. V ust. 8 pkt 2 SWZ: Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej w zakresie posiadania potencjału kadrowego jeżeli wykaże, że dysponuje/będzie dysponował co najmniej 2 osobami dedykowanymi do realizacji usługi spełniającymi łącznie następujące kryteria: a)Posiadającymi (każda osoba) uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2024 r., poz. 1564) lub zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2024 r., poz. 499) lub wykonującego zawód na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. ​ o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2020 r., poz. 823); b)Posiadającymi (każda osoba) co najmniej 5 letnie doświadczenie ​ w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub adwokata; c)Posiadającymi (każda osoba) co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe ​ w świadczeniu pomocy prawnej w zakresie prawa cywilnego, prawa pracy i ubezpieczeń społecznych i reprezentowały w tym czasie podmioty sektora finansów publicznych, określone w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), spółki z udziałem Skarbu Państwa lub spółki publiczne w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. ​ z 2024 r. poz. 620 z późn. zm.); d)W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie należycie wykonały, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonują: i.uczestniczyły w realizacji co najmniej 10 umów obsługi prawnej na rzecz podmiotów sektora finansów publicznych, określonych w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), spółek z udziałem Skarbu Państwa lub spółek publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 620 z późn. zm.) ​ o łącznej wartości nie mniejszej niż 2,5 mln zł brutto w sprawach cywilnych, prawa pracy ​ i ubezpieczeń społecznych oraz administracyjnych, ii.reprezentowały podmioty sektora finansów publicznych, określone w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 ​ z późn. zm.), spółki z udziałem Skarbu Państwa lub spółki publiczne w rozumieniu ustawy ​ z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. ​ z 2024 r. poz. 620 z późn. zm.) przed sądami powszechnymi 1001-10.261.42.2024 w I i II instancji w co najmniej 15 sprawach cywilnych, z czego przynajmniej w 8 sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, iii.sporządziły co najmniej 30 opinii prawnych w sprawach cywilnych, z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Przy czym doświadczenie wskazane w lit. d) może zostać wykazane w sumie przez maksymalnie 4 osoby skierowane do realizacji zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia. W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie zgodnie z którym Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia: 1)po pierwsze, stanowi element warunku udziału w postępowaniu; 2)po drugie, dotyczy wyłącznie minimalnej liczby osób jakie trzeba skierować do realizacji zamówienia, tj. dwóch osób, które w całości spełniają wymagania warunku udziału ​ w postępowaniu, a nie jest zabronionym skierowanie do realizacji zamówienia większej liczby osób, które – ponad wspomniane dwie osoby – spełniają w całości warunek udziału ​ w postępowaniu dotyczący osób; 3)po trzecie, uregulowane zostało wyraźnie w warunku udziału w postępowaniu wyłącznie w Części II. Odrębnie dla każdej części postępowania, Zamawiający ustanowił pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące doświadczenia osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (w każdej części, takie kryterium posiada wagę 40%). Kryterium cena, w każdej Części wynosi 60%. W rozdziale XII ust. 2 pkt 1 lit. b SW Z, Zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert dla Części I, o treści: Opis kryterium „Doświadczenie w sądach i/lub prokuraturach” W ramach kryterium Doświadczenie w sądach i/lub prokuraturach Zamawiający oceni łączne doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (min. 2 – max. 4 osoby) ​ świadczeniu usług doradztwa prawnego w tematyce prawa zamówień publicznych (ustawy Pzp lub ustawy Pzp z 2004 r.) w na rzecz zamawiającego – sądów i/lub prokuratur w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie. Wraz z ofertą należy złożyć wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia dla potrzeb oceny ofert (zał. nr 10a do SWZ) – wykaz nie podlega uzupełnieniu. Przyznawanie punktów każdej złożonej i nieodrzuconej ofercie będzie się odbywać na podstawie następujących zasad: i.za wskazanie 1 usługi/umowy realizowanej przez minimum 12 miesięcy Zamawiający przyzna 5 pkt ofercie Wykonawcy; ii.za wskazanie 2 usług/umów realizowanej przez minimum 12 miesięcy (każda umowa) Zamawiający przyzna 15 pkt ofercie Wykonawcy; iii.za wskazanie 3 usług/umów realizowanej przez minimum 12 miesięcy (każda umowa) Zamawiający przyzna 25 pkt ofercie Wykonawcy; iv. za wskazanie 4 i więcej usług/umów realizowanej przez minimum 12 miesięcy (każda umowa) Zamawiający przyzna 40 pkt ofercie Wykonawcy. Zamawiający nie dopuszcza sumowania okresów umów przez wskazane do realizacji osoby w celu osiągnięcia minimalnego okresu trwania usługi/umowy, tzn. aby otrzymać punkty każda z osób musiała wykonywać usługę/umowę przez min. 12 miesięcy. W przypadku gdy jedna usługa/umowa będzie tożsama dla kilku członków zespołu to nie zostanie ona uwzględniona w punktacji. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów. W rozdziale XII ust. 2 pkt 2 lit. b SW Z, Zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert dla Części II, o treści: Opis kryterium „Doświadczenie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” W ramach kryterium Doświadczenie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia Zamawiający oceni łączne doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (min. 2 – max. 4 osoby). Wraz z ofertą należy złożyć wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia dla potrzeb oceny ofert (zał. nr 10b do SWZ) – wykaz nie podlega uzupełnieniu. Przyznawanie punktów każdej złożonej i nieodrzuconej ofercie będzie się odbywać na podstawie następujących zasad: i.oferta, w której wykonawca zaproponował członków zespołu, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert reprezentowali podmioty sektora finansów publicznych, określone w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), spółki z udziałem Skarbu Państwa lub spółki publiczne w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej ​ i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 620 z późn. zm.) przed sądami powszechnymi w I i II instancji w co najmniej 30 sprawach cywilnych, z czego przynajmniej ​ w 16 sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych – 40 pkt; ii.oferta, w której wykonawca zaproponował członków zespołu, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert reprezentowali podmioty sektora finansów publicznych, określone w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), spółki z udziałem Skarbu Państwa lub spółki publiczne w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej ​ i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 620 z późn. zm.) przed sądami powszechnymi w I i II instancji w co najmniej 25 sprawach cywilnych, z czego przynajmniej ​ w 13 sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych – 25 pkt; iii.oferta, w której wykonawca zaproponował członków zespołu, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert reprezentowali podmioty sektora finansów publicznych, określone w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), spółki z udziałem Skarbu Państwa lub spółki publiczne w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej ​ i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 620 z późn. zm.) przed sądami powszechnymi w I i II instancji w co najmniej 20 sprawach cywilnych, z czego przynajmniej ​ w 11 sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych – 15 pkt; iv.oferta, w której wykonawca zaproponował członków zespołu, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert reprezentowali podmioty sektora finansów publicznych, określone w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), spółki z udziałem Skarbu Państwa lub spółki publiczne w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej ​ i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 620 z późn. zm.) przed sądami powszechnymi w I i II instancji w co najmniej 15 sprawach cywilnych, z czego przynajmniej ​ w 8 sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych (liczba obligatoryjna decydująca o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu) – 0 pkt. W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów. Odwołujący podkreślał, że: 1)wykazy osób składane wraz z ofertą służyć miały wyłącznie na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (odrębnych dla poszczególnych Części); 2)dla potrzeby pozyskania max. liczby punktów, wystarczyło wskazać doświadczenie min. dwóch osób, mimo że do realizacji zamówienia, można skierować więcej niż dwie osoby w każdej Części. Przed otwarciem ofert, Zamawiający opublikował kwoty jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w tym: 1) na Część I zamówienia: 672 000,00 zł brutto; 2) na Część II zamówienia: 432 000,00 zł brutto. W postępowaniu, w każdej z części zostały złożone po dwie oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. Cena oferty Odwołującego nie przekracza kwot jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w poszczególnych częściach. Odwołujący, wraz z ofertą złożył wykazy osób skierowanych do realizacji zamówienia dla potrzeb oceny ofert w Części I i Części II postępowania (według załączników zał. nr 10a i​ nr 10b do SW Z). Zdaniem Odwołującego doświadczenie osób wskazanych w obydwu wykazach pozwala przyznać max. liczbę punktów w ramach pozacenowych kryteriach oceny ofert zastrzeżonych dla każdej z części postępowania. W każdym z wykazów złożonych na potrzeby oceny ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, Odwołujący wskazał doświadczenie r. pr. D.Ć.. Po otwarciu ofert, Zamawiający nie kierował do Odwołującego żadnych wezwań. W dniu 5 marca 2025 r., Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, zgodnie z którym: 1)w Części I, Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Wykonawcy Konsorcjum: Lider – Kancelaria Prawna Jerzy PIERÓG & Partnerzy; Partner – W. ​ i Wspólnicy Sp.k (dalej jako „Konsorcjum Pieróg”); 2)w części II, Zamawiający unieważnił postępowanie zgodnie z przepisem ​ art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że cena oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum: Lider PIERÓG przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponadto, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uznając, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia Zamawiający wskazał, że Odwołujący, w wykazach osób nr 10a i 10b do SWZ wskazał po dwie osoby, z czego jedna osoba powtarzała się w obu wykazach. Powołując się na: 1)fragment wyjaśnień SWZ z dnia 29 stycznia 2025 r. o treści: Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że w tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 pkt (albo 40 albo 25 albo 15 albo 0 pkt) i zgodnie z ostatnim akapitem odpowiedzi na pytanie nr 6, warunki udziału (odpowiednio dla części I lub II zamówienia) należy odczytywać ​ powiązaniu z kryteriami oceny ofert, w tym sensie, że i warunki udziału i kryteria oceny odnoszą się do tych samych w osób skierowanych do realizacji zamówienia, których to osób może być minimum 2 a maksimum 4 i to są członkowie zespołu; 2)zamieszczone w rozdz. V ust. 8 pkt 2 SWZ zastrzeżenie o treści: Nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i należy ją odrzucić. [uzasadnienie zarzutu 1] W ocenie Odwołującego zawarte w rozdz. V ust. 8 pkt 2 SW Z zastrzeżenie o treści:„Nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia”, stanowi wymaganie warunku udziału w postępowaniu (i to wyłącznie Części II postępowania – w treści warunku dla Części I, nie ma takiego zastrzeżenia). Zastrzeżony ​ Części II postępowania (podobnie jak i warunek dla Części I postępowania), wyrażają minimalne poziomy zdolności, w w każdym wypadku opiewające na skierowanie do realizacji zamówienia (w każdej z Części) co najmniej dwóch osób spełniających wspomniane, minimalne wymagania. Nie jest więc wykluczonym, że Wykonawca będzie mógł skierować do realizacji zamówienia więcej niż dwie osoby spełniające minimalne wymagania (np. 3 osoby z których każda posiada doświadczenie spełniające w całości dany warunek udziału w postępowaniu). Co jednak istotne, weryfikacja w tym zakresie, ma nastąpić (zgodnie z rozdz. V ust. 33 SW Z), na podstawie wykazu osób składanego wraz z ofertą przez Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona i to na wezwanie Zamawiającego. Tym samym, zastrzeżenie zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu ustanowionego dla Części II postępowania o treści: „Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia”, odnosi się do minimalnej liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia, które spełniają wymagania warunku udziału w postępowaniu. W świetle SW Z nie jest zabronionym skierowanie do realizacji zamówienia więcej niż minimalnej liczby osób spełniających wymagania warunków udziału w postępowaniu i „zakaz”, obejmować będzie wyłącznie co najmniej dwie osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu. To jednak, ile osób spełniających wymaganie warunku skieruje do realizacji zamówienia Wykonawca i czy wspomnianym „zakazem” objęte zostaną wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia (w wypadku skierowania minimalnej liczby osób, t​ j. dwóch, spełniających w całości dany warunek), czy tylko część z nich (w przypadku skierowania większej niż minimalna liczba osób np. trzech czy czterech, spełniających, ponad wspomniane dwie osoby, dany warunek w całości), sprawdzane ma być dopiero przy weryfikacji podmiotowej. Weryfikacja i ewentualne, związane z nią negatywne następstwa, mogą ziścić się wyłącznie w zakresie Części II postępowania – bowiem tylko w wypadku warunku ustanowionego dla tej Części, uregulowano zastrzeżenie. Jednocześnie, zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert, badaniu w ramach kryteriów oceny ofert, mogło podlegać doświadczenie min. dwóch osób skierowanych do realizacji zamówienia w danej Części, a taka liczba osób może nie pokrywać się z liczbą osób finalnie skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, wskazanych w podmiotowych środkach dowodowych, które spełniać będą wymagania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy, maksymalną liczbę punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, można było osiągnąć, podając pod ocenę doświadczenie tylko części osób, które spełniają warunki udziału w postępowaniu i skierowane zostaną do realizacji zamówienia (o tym wprost wskazano w treści opisie kryteriów, rozstrzygającym, że badaniu będzie podlegać doświadczenie co najmniej dwóch osób). Ponadto, zgodnie z opisem kryteriów oceny ofert, doświadczenie osób wskazane przez Wykonawców w załącznikach nr 10a i 10b do SW Z, służyć ma wyłącznie przyznaniu punktów w ramach kryteriów pozacenowych i nie są to dokumenty obrazujące wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia, spełniające wymagania warunku, z których wyłącznie dwie (spełniające warunek udziału w postępowaniu) objęte będą „zakazem” wynikającym z​ treści zastrzeżenia o treści: „Nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia”. W przeciwnym wypadku, Zamawiający nie wymagałby – w ramach weryfikacji podmiotowej – składania wykazu osób w ramach weryfikacji podmiotowej i bazowałby wyłącznie na wykazach składanych wraz z ofertą. W świetle powyższego, stwierdzenie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z zastrzeżeniem o treści „Nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia” była co najmniej przedwczesna. Takie stwierdzenie uprawnione byłoby dopiero po weryfikacji podmiotowej Odwołującego i​ w sytuacji, w której z treści wykazów osób wynikałoby, że w Części II, zamierza on skierować do realizacji zamówienia wyłącznie dwie osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu, z których co najmniej jedna powiela się z min. liczbą osób wskazaną do realizacji w Części I. Zasadności argumentacji nie wyłącza też fragment wyjaśnień Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2025 r., na które powołał się Zamawiający. Wyjaśnienia dotyczą innej sytuacji – t​ j. możliwości sumowania doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub przyznaniu punktów w ramach pozacenowych kryteriów (dot. Części II), a nie sytuacji w której, warunek spełniają samodzielnie więcej niż dwie osoby. [uzasadnienie zarzutu nr 2] – argumentacja z ostrożności Nawet przyjmując, że jeszcze przed weryfikacją podmiotową Odwołującego, w świetle dokumentów zamówienia, możliwym byłoby stwierdzenie, że nie spełnia on zastrzeżenia zawartego w rozdz. V ust. 8 pkt 2 SW Z o treści: „Nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia”, to i tak nie powinno to skutkować uznaniem, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wyraźnie Zamawiający wskazał w treści opisów poszczególnych kryteriów oceny ofert, wykazy sporządzone według załączników 10a i 10b do SW Z miały być składane wyłącznie w celu badania ofert w ramach pozacenowych kryteriów oceny, a sporne zastrzeżenie dotyczy warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, stwierdzenie Zamawiającego na obecnym etapie, iż w złożonych wraz z ofertą przez Odwołującego wykazach wypełnionych zgodnie ze wzorami nr 10a i 10b do SW Z wskazane są te same osoby, skutkować powinno co najwyżej nieprzyznaniem danej ofercie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (wyłącznie w kryteriach dot. Części II), a nie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający w SW Z nie zawarł rygoru odrzucenia oferty wykonawcy, który na etapie badania ofert w ramach pozacenowych kryteriów, wskazał te same osoby w treści wykazów stanowiących załączniki 10a i 10b do SW Z. Ewentualne poprawienie przez wykonawcę wskazania do realizacji Części II tej samej osoby, która wskazana została do realizacji Części I, nastąpić powinna w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i to na etapie weryfikacji podmiotowej, w ramach oceny podmiotowego środka dowodowego jakim jest wykaz osób, jest to bowiem wymaganie warunku udziału w postępowaniu, czego nie można mylić z treścią oferty ​ rozumieniu art. 256 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. w Również i z powyższego względu, odrzucenie oferty Odwołującego jest nieprawidłowe, a oferta ta powinna podlegać badaniu i ocenie wraz z drugą, konkurencyjną ofertą, przy uwzględnieniu zasad punktacji w ramach pozacenowych kryteriach oceny ofert, a dalej weryfikacji podmiotowej, przy uwzględnieniu obowiązku stosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i przy ewentualnym wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Nawet jednak przyjmując (z ostrożności), że w tej sytuacji, Zmawiający miałby nie przyznać Odwołującemu punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, to te punkty nie powinny zostać przyznane wyłącznie w ramach badania doświadczenia osób wskazanych do realizacji w II Części postępowania, ponieważ zastrzeżenie o treści: Nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia, obowiązywało wyłącznie dla warunku udziału w postępowaniu dla II Części, co wyraźnie wynika z zamieszczenia tego zastrzeżenia w rozdz. V ust. 8 pkt 2 SW Z (ustanawiającego właśnie warunek dla Części II postępowania). To zastrzeżenie należy wiec rozumieć w ten sposób, że osoby wskazane w Części I Postępowania, nie mogą zostać skierowywane do realizacji również II Części – w innym bowiem wypadku: 1)brak byłoby w SW Z reguł „kolizyjnych” na wypadek wskazania tych samych osób do realizacji poszczególnych części postępowania; 2)Zamawiający nie umieszczałby tego zastrzeżenia w opisie warunku dla Części II Postępowania, a w takim fragmencie SWZ, który odnosi się wspólnie do warunków udziału w postępowaniu dla obydwu Części. Na konieczność literalnej wykładni warunków udziału w postępowaniu, wielokrotnie zwracała uwagę Izba, m.in. w wyroku z dnia 2 maja 2023 r. KIO 1119/23. Pamiętać też należy, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne warunku udziału w postępowaniu, rozstrzygać należy na korzyść wykonawców. Skoro Zamawiający w informacji o rozstrzygnięciu postępowania - treść poszczególnych warunków w danej części ma być powiązana z treścią kryteriów dla danej części, wspomniana reguła powinna być stosowana również na potrzeby oceny w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Idąc więc tokiem rozumowania Zamawiającego, ​ wypadku więc wskazania tej samej osoby w każdym z wykazów składanych zgodnie ze wzorami nr 10a i 10b do SW Z, w Zamawiający nie powinien oceniać tej oferty w ramach Części II postępowania, skoro sporne zastrzeżenie dotyczy warunku udziału w postępowaniu d​ ot. Części II. Zatem Zamawiający po pierwsze niesłusznie odrzucił – jako niezgodną z warunkami zamówienia – ofertę Odwołującego i to w obydwu częściach. Wskazanie tej samej osoby ​ załącznikach nr 10a i 10b do SWZ (służących wyłącznie na potrzeby przyznania punktów w ​ ramach pozacenowych kryteriów) przez Odwołującego, skutkować powinno co najwyżej tym, że Zamawiający: w 1)powinien dokonać oceny oferty Odwołującego w ramach kryterium pozacenowego ustanowionego dla Części I przy uwzględnieniu treści załącznika nr 10a do SWZ; 2)powinien przyznać tej ofercie 0 pkt w ramach kryterium pozacenowego ustanowionego dla Części II. Tak oceniona oferta Odwołującego, powinna następnie podlegać ocenie podmiotowej, bowiem: 1) uzyskałaby max. liczbę punktów w Części I postepowania i byłaby najkorzystniejszą; 2) uzyskałaby najwyższą liczbę punktów w Części II postępowania i byłaby najkorzystniejszą (z uwagi na fakt, że cena oferty konkurencyjnej była wyższa niemal pięciokrotnie), a brak byłoby podstaw do unieważnienia postępowania w tej części (oferta Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego). Dopiero, gdyby na etapie weryfikacji podmiotowej Odwołującego (i to przeprowadzonej przy ewentualnym zastosowaniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), w treści wykazów osób składanych w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, widniały te same osoby, Zamawiający mógłby wykluczyć Odwołującego jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (w zakresie ewentualnie Części II). W świetle powyższego, Odwołujący wnosił jak w petitum. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) J.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna Jerzy PIERÓG & Partnerzy z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) W. i​ Wspólnicy Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), dalej jako „konsorcjum Pieróg” lub „Przystępujący”. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. W Rozdziale V ust. 8 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu ​ następujący sposób: w „8. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: 1) Dla części I zamówienia: Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej w zakresie posiadania potencjału kadrowego jeżeli wykaże, że dysponuje/będzie dysponował co najmniej 2 osobami dedykowanymi do realizacji usługi spełniającymi łącznie następujące kryteria: a) Posiadające uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata zgodnie z ustawą Prawo o​ adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1564) lub zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą o radcach prawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 499) lub wykonującego zawód na podstawie ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 823 ze zm.); b ) W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonały, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonują: iUczestnictwo w realizacji co najmniej pięciu usług (umów) doradztwa prawnego na rzecz Skarbu Państwa/zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp lub przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp z 2004 r.” o wartości nie mniejszej niż 250 000 zł brutto każda umowa, iiReprezentacja Skarbu Państwa/zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą w co najmniej dziesięciu postępowaniach odwoławczych w zakresie zamówień publicznych zakończonych ze skutkiem pozytywnym dla zamawiającego, w tym co najmniej pięć spraw dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie IT prowadzonych na gruncie przepisów ustawy Pzp, iiiReprezentacja Skarbu Państwa/zamawiającego przed Sądem Okręgowym ​ co najmniej dwóch sprawach dotyczących zamówień publicznych, w ivReprezentacja klienta przed komisjami ds. dyscypliny finansów publicznych ​ co najmniej trzech sprawach zakończonych skutkiem pozytywnym dla reprezentowanego, w tym w co najmniej jednej w sprawie przed Główną Komisją Orzekającą przy Ministrze właściwym do spraw finansów publicznych lub co najmniej 2 letnie członkostwo w Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, w tym uczestnictwo w wydawaniu orzeczeń przez tę Komisję. Przy czym uprawnienia, o których mowa w lit. a) musi posiadać każda osoba skierowana do realizacji zamówienia a doświadczenie wskazane w lit. b) może zostać wykazane w sumie przez maksymalnie 4 osoby skierowane do realizacji zamówienia. 2) Dla części II zamówienia: Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej w zakresie posiadania potencjału kadrowego jeżeli wykaże, że dysponuje/będzie dysponował co najmniej 2 osobami dedykowanymi do realizacji usługi spełniającymi łącznie następujące kryteria: a) Posiadającymi (każda osoba) uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata zgodnie z​ ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2024 r., poz. 1564) lub zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2024 r., poz. 499) lub wykonującego zawód na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o​ świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2020 r., poz. 823); b ) Posiadającymi (każda osoba) co najmniej 5 letnie doświadczenie w wykonywaniu zawodu radcy prawnego lub adwokata; c) Posiadającymi (każda osoba) co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w świadczeniu pomocy prawnej w zakresie prawa cywilnego, prawa pracy i ubezpieczeń społecznych i​ reprezentowały w tym czasie podmioty sektora finansów publicznych, określone w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z​ późn. zm.), spółki z udziałem Skarbu Państwa lub spółki publiczne w rozumieniu ustawy z​ dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r. poz. 620 z późn. zm.); d) W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie należycie wykonały, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonują: iuczestniczyły w realizacji co najmniej 10 umów obsługi prawnej na rzecz podmiotów sektora finansów publicznych, określonych w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o​ finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), spółek z udziałem Skarbu Państwa lub spółek publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 620 z późn. zm.) o​ łącznej wartości nie mniejszej niż 2,5 mln zł brutto w sprawach cywilnych, prawa pracy i​ ubezpieczeń społecznych oraz administracyjnych, iireprezentowały podmioty sektora finansów publicznych, określone w art. 9 ustawy z​ dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), spółki z udziałem Skarbu Państwa lub spółki publiczne w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 620 z późn. zm.) przed sądami powszechnymi w I i II instancji w co najmniej 15 sprawach cywilnych, z czego przynajmniej w 8 sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, iiisporządziły co najmniej 30 opinii prawnych w sprawach cywilnych, z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Przy czym doświadczenie wskazane w lit. d) może zostać wykazane w sumie przez maksymalnie 4 osoby skierowane do realizacji zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia.” Jednocześnie w wyjaśnieniach z dnia 29 stycznia 2025 r. na pytanie nr 6 o brzmieniu: „Pytanie nr 6: Postanowienie SWZ: Rozdział V ust. 8 pkt. 2 lit. d) 6 Potencjalny oferent wnosi o wyjaśnienie czy: - za zrealizowanie warunku potencjału kadrowego w postaci „uczestniczenia ​ realizacji …” i „reprezentowania przed sądami…” można uznać wskazanie osoby albo osób zajmujących stanowiska w dyrektora, kierownika lub innego stanowiska kierowniczego lub koordynującego działanie wewnętrznego departamentu, biura, wydziału lub komórki odpowiadającej za pomoc prawną dla jednostki sektora finansów publicznych? - jak należy rozumieć sformułowanie o wymogu dysponowania co najmniej 2 osobami dedykowanymi do realizacji usługi spełniającymi łącznie kryteria od a) do d), przy równoczesnym wskazaniu, że doświadczenie wskazane w lit. d) może zostać wykazane ​ sumie przez 4 osoby skierowane do realizacji zamówienia.” w Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający doprecyzowuje, że warunki udziału wskazane w Rozdziale V ust. 8 pkt 2) SWZ należy rozumieć jako całość w ten sposób, że Wykonawca może wskazać do realizacji zamówienia 2, 3 lub 4 osoby. Każda z tych wskazanych przez wykonawcę osób (2, 3 lub 4) musi posiadać uprawnienia określone w lit. a) oraz posiadać doświadczenie określone w lit. b) i c). Jednocześnie te wskazane osoby (2, 3 lub 4) muszą w sumie wykazać się doświadczeniem wymaganym w lit. d), tj. wykonawca decyduje się wskazać 2 (analogicznie 3 lub 4) osoby do realizacji zamówienia co oznacza, że te 2 (analogicznie 3 lub 4) osoby musiały w sumie uczestniczyć w realizacji co najmniej 10 umów z ppkt i., posiadają doświadczenie w reprezentacji przed sądami w sumie w liczbie spraw z ppkt ii. oraz sporządziły w sumie co najmniej 30 opinii z ppkt iii. Tym samym, w odpowiedzi na pierwszą część pytania, dla Zamawiającego nie ma znaczenia stanowisko/funkcja, którą wskazana osoba (dyrektor, kierownik itp.) wykonywała tylko czy spełnia warunki określone w lit. a), b), c) oraz czy spełnia jakąś część z lit. d) n​ p. sporządziła jakąś liczbę opinii prawnych z ppkt iii. przy założeniu, że druga osoba/pozostałe osoby skierowane do realizacji zamówienia sporządziły pozostałą liczbę opinii prawnych, uczestniczyły w realizacji w sumie min. 10 umów z ppkt i. i uczestniczyły ​ sumie w reprezentacji w określonej w ppkt ii. liczbie spraw przed sądami itp. w Zamawiający ponadto modyfikuje warunek udziału określony w Rozdziale V ust. 8 pkt 1) SW Z poprzez usunięcie z lit. b) ppkt iv. Wskazany warunek otrzymuje brzmienie: „Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej w zakresie posiadania potencjału kadrowego jeżeli wykaże, że dysponuje/będzie dysponował co najmniej 2 osobami dedykowanymi do realizacji usługi spełniającymi łącznie następujące kryteria: a) Posiadające uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata zgodnie z ustawą Prawo o​ adwokaturze (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1564) lub zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą o radcach prawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 499) lub wykonującego zawód na podstawie ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 823 ze zm.); b) W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonały, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonują: i. Uczestnictwo w realizacji co najmniej pięciu usług (umów) doradztwa prawnego na rzecz Skarbu Państwa/zamawiającego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp lub przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp z 2004 r.” o wartości nie mniejszej niż 250 000 zł brutto każda umowa, ii. Reprezentacja Skarbu Państwa/zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą ​ co najmniej dziesięciu postępowaniach odwoławczych w zakresie zamówień publicznych zakończonych ze skutkiem w pozytywnym dla zamawiającego, w tym co najmniej pięć spraw dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie IT prowadzonych na gruncie przepisów ustawy Pzp, iii. Reprezentacja Skarbu Państwa/zamawiającego przed Sądem Okręgowym ​ co najmniej dwóch sprawach dotyczących zamówień publicznych, w iv. Reprezentacja klienta przed komisjami ds. dyscypliny finansów publicznych ​ co najmniej trzech sprawach zakończonych skutkiem pozytywnym dla reprezentowanego, w tym w co najmniej jednej w sprawie przed Główną Komisją Orzekającą przy Ministrze właściwym do spraw finansów publicznych lub co najmniej 2 letnie członkostwo w Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, w tym uczestnictwo w wydawaniu orzeczeń przez tę Komisję. Przy czym uprawnienia, o których mowa w lit. a) musi posiadać każda osoba skierowana do realizacji zamówienia a doświadczenie wskazane w lit. b) może zostać wykazane w sumie przez maksymalnie 4 osoby skierowane do realizacji zamówienia.” Zamawiający doprecyzowuje, że w przypadku części I zamówienia warunki udziału wskazane w Rozdziale V ust. 8 pkt 1) SWZ należy również rozumieć jako całość w ten sposób, że Wykonawca może wskazać do realizacji zamówienia 2, 3 lub 4 osoby. Każda z tych wskazanych przez wykonawcę osób (2, 3 lub 4) musi posiadać uprawnienia określone w lit. a). Jednocześnie te wskazane osoby (2, 3 lub 4) muszą w sumie wykazać się doświadczeniem wymaganym w lit. b), tj. wykonawca decyduje się wskazać 2 (analogicznie 3 lub 4) osoby do realizacji zamówienia co oznacza, że te 2 (analogicznie 3 lub 4) osoby musiały uczestniczyć w realizacji w sumie w co najmniej pięciu usług (umów) doradztwa prawnego z​ ppkt i., posiadają doświadczenie w reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą w sumie w liczbie spraw z ppkt ii., posiadają doświadczenie w reprezentacji przed Sądem Okręgowym w sumie w liczbie spraw z ppkt iii. oraz reprezentowały klienta przed komisjami w sumie ​w liczbie spraw z ppkt iv. lub posiadają co najmniej 2 letnie członkostwo (wystarczy takie doświadczenie jednej ze wskazanych osób) z ppkt iv. Przy czym Zamawiający dodatkowo wyjaśnia, że warunki udziału (odpowiednio dla części I lub II zamówienia) należy odczytywać w powiązaniu z kryteriami oceny ofert, w tym sensie, że i warunki udziału i kryteria oceny odnoszą się do tych samych osób skierowanych do realizacji zamówienia, których to osób może być minimum 2 ​a maksimum 4.” Z przytoczonych fragmentów SW Z i wyjaśnień treści SW Z, Zamawiający powiązał warunek udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert (odpowiednio dla każdej części zamówienia) w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Intencją Zamawiającego było niedopuszczenie już na etapie składania ofert do sytuacji wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia. Działanie to zostało celowo określone przez Zamawiającego już na tak wczesnym etapie, by uniknąć sytuacji późniejszej błędnej interpretacji intencji Zamawiającego przez wybranego wykonawcę na etapie realizacji zamówienia (w sytuacji wybrania oferty tego samego wykonawcy w obu częściach zamówienia) i twierdzeń na etapie realizacji umowy, że możliwe jest zamienne kierowanie wskazanych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia. Powyższe zostało właściwie zinterpretowanie przez Przystępującego, o czym świadczą wykazy osób wskazanych do realizacji zamówienia złożone przez Przystępującego wraz z​ ofertą w ramach kryterium oceny ofert, jak również wykazy osób złożone przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. We wspomnianej dokumentacji, do realizacji zamówienia wskazano po 4 osoby, inne dla poszczególnych części zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że interpretacja Odwołującego, dotycząca zastrzeżenia „Zamawiający nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia”, zwanego dalej: „Zastrzeżenie”, polegająca na tym że dotyczy ono wyłącznie części II zamówienia jest całkowicie błędna. Gdyby tak było, Zamawiający nie użyłby sfomułowania „poszczególnych części zamówienia”. Za również nietrafione należy uznać twierdzenie Odwołującego, że przedmiotowe zastrzeżenie dotyczy wyłącznie warunków udziału w postępowaniu. Za powyższym przemawia przytoczona powyżej pełna treść odpowiedzi na pytanie nr 6 w ramach wyjaśnień treści SWZ z dnia 29 stycznia 2025 r. W ocenie Zamawiającego, przytoczone twierdzenia Odwołującego, jak również cała treść zarzutów zawartych w odwołaniu, zostały niejako „dopasowane” do sytuacji, w której postawił się sam Odwołujący niewłaściwie interpretując zapisy dokumentacji zamówienia, bądź też – nie zauważając istnienia w dokumentacji takiego Zastrzeżenia. W kontekście powyższych rozważań, mając na uwadze przepis art. 7 pkt 29 Pzp, zgodnie z którym przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, że ofertę Odwołującego należało odrzucić na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO 398/23 z dnia 28 lutego 2023 r.: „do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia.” Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Izba ustaliła, że Strony i Uczestnik postępowania odwoławczego w pismach procesowych wiernie przytoczyły treść zapisów SW Z, OPZ, odpowiedzi na pytania i innych elementów dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, nie zachodziła więc konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i stanowiska Stron, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Niewątpliwie Zamawiający powiązał ustalone warunki udziału w postępowaniu z​ pozacenowymi kryteriami oceny ofert. Zamawiający ustalił warunki związane z posiadaniem odpowiedniego poziomu doświadczenia zawodowego, a w kryteriach oceny ofert uznał, że premiował będzie doświadczenie na wyższym poziomie niż podstawowy, wymagany ​ warunku. Zamawiający, zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, postanowił, że zastosuje kryteria jakościowe w odnoszące się do kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, ponieważ mamy do czynienia z usługami, gdzie czynniki te mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby zastrzeżenie znajdujące się pod opisem warunków udziału ​w postępowaniu „Nie dopuszcza wskazywania tych samych osób do realizacji poszczególnych części zamówienia”, dotyczyło sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, który ustalony został przez Zamawiającego już na etapie ustalenia sposobu wykazywania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby Zamawiający jednoznacznie wskazał, że nie dopuszcza, by te same osoby zostały wskazane do realizacji poszczególnych części zamówienia. Tym samym już na etapie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu zastrzeżenie implikowało konieczność uwzględnienia tej reguły przy wskazywaniu osób potwierdzających warunki udziału w postępowaniu. Jest to o tyle specyficzna sytuacja, że warunki udziału ​ postępowaniu, odnoszące się do właściwości podmiotowych wykonawcy, przekładały się jednocześnie na sposób w realizacji przedmiotu zamówienia i związane były z ustalonymi kryteriami oceny ofert. Zatem, nie było możliwe wskazanie tej samej osoby w obu częściach, tak na potwierdzenie spełnienia warunku, jak również na potwierdzenie sposobu wykonywania przedmiotu realizacji. Wbrew stanowisku Odwołującego niezaprzeczalnie należy stwierdzić, iż ustalone przez Zamawiającego zastrzeżenie dotyczyło części I i II zamówienia. Kwestię tę Zamawiający dodatkowo wyjaśnił w odpowiedziach na pytania. Nawet gdyby mieć wątpliwości, której części zamówienia dotyczy zamieszczone w SW Z zastrzeżenie, to Zamawiający odpowiadając na pytanie doprecyzował tę kwestię podając, że „Zamawiający dodatkowo wyjaśnia, że warunki udziału (odpowiednio dla części I lub II zamówienia) należy odczytywać w powiązaniu z​ kryteriami oceny ofert, w tym sensie, że i warunki udziału i kryteria oceny odnoszą się do tych samych osób skierowanych do realizacji zamówienia, których to osób może być minimum 2 a maksimum 4.” Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, odpowiedzi na pytania stanowią nierozerwalną część SW Z, a przy dokonywaniu interpretacji zapisów SWZ należy uwzględniać także wyjaśnienia podane przez Zamawiającego co do treści SWZ. Celem Zamawiającego było zaproponowanie wykonywania przedmiotu zamówienia przez różne osoby, niezależnie w dwóch różnych częściach. W taki sposób nastąpiło powiązanie pomiędzy opisem warunków udziału w postępowaniu oraz ustaleniem kryteriów oceny ofert w tym postępowaniu. Zaś kryteria oceny ofert powiązane były ze sposobem wykonywania przedmiotu zamówienia. Jeżeli za doświadczenie osób podanych w Wykazie ​ załączniku nr 10a i 10b (składanym wraz z ofertą) Wykonawca chciał otrzymać punkty, osoby te nie mogły się w powtarzać, co miało miejsce w odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego. W przypadku oferty Odwołującego zawsze byłoby tak (w wykazie dla kryterium), że jedna z tych osób powtarzałaby się. Zaś, jak zauważył sam Odwołujący, wykazu tego nie można było już zmienić po terminie składania ofert. Wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie zmieniłoby tej sytuacji. W Wykazach Odwołującego osobą powtarzającą się zawsze byłby radca prawny D. Ć. Jednocześnie nie oznacza to, że Odwołujący mógłby otrzymać punkty w części I zamówienia, a nie otrzymać ich w części II zamówienia (lub odwrotnie). Nie ma bowiem ustalonych reguł kolizyjnych, według których w takiej sytuacji miałaby nastąpić ocena warstwy oferty Odwołującego odnosząca się do kryteriów oceny ofert. Innymi słowy, wskazanie tej samej osoby w każdej części zamówienia, czy to dla kryterium, czy to dla warunku implikowało stan niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Poza tym stanowisko Odwołującego, że zamieszczone w SW Z zastrzeżenie dotyczyło tylko części II zamówienia jest nielogiczne. Gdyby tak uznać, to w której części te same osoby nie mogłyby się powielać? Tylko w drugiej, jeśli tak, to w stosunku do czego nie mogłoby nastąpić owo powielenie? Skoro przedmiot zamówienia został podzielony na dwie odrębne części, a Zamawiający zastrzegł, że te same osoby nie mogą realizować poszczególnych części zamówienia, to oczywistym jest, że Zamawiający miał na myśli obie części, a nie tylko część II. Innych „części” w przedmiocie zamówienia nie wyodrębniono. Samo zaś miejsce zamieszczenia zastrzeżenia także wydaje się prawidłowe. Jest ono bowiem usytuowane po opisie warunków dla obu części, jako swoiste podsumowanie wymagań Zamawiającego. Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 6 klarownie wyjaśnił, że osób skierowanych do realizacji zamówienia może być minimalnie dwie, maksymalnie 4 i osoby te nie mogły się powtarzać w obu częściach. Odwołujący nie wskazał maksymalnej liczby osób, więc siłą rzeczy musiało nastąpić powtórzenie udziału jednej z osób w obu częściach. Twierdzenia odwołania, że „W świetle SW Z nie jest zabronionym skierowanie do realizacji zamówienia więcej niż minimalnej liczby osób spełniających wymagania warunków udziału ​ Postępowaniu i wspomniany „zakaz”, obejmować będzie wyłącznie co najmniej dwie osoby spełniające warunek udziału w w Postępowaniu” nie może się ostać i nie zmieni sytuacji Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ to Odwołujący zdecydował, że wskaże minimalną liczbę osób. Nawet gdyby Odwołujący został wezwany do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, to jedna z tych osób powtórzyłaby się w Wykazie w obu częściach. Nie zasługiwał na podzielenie także zarzut ewentualny sformułowany w odwołaniu. Zaistniała wada oferty Odwołującego ma charakter nieusuwalny i odnosi się do całości oferty, bowiem jedna z osób przeznaczonych do realizacji zamówienia powtarza się w obu częściach. Odwołujący nie podał na podstawie jakich reguł należałoby przyjąć, że oferta Odwołującego jest prawidłowa w części II i tam powinna uzyskać punkty, a za nieprawidłową należy uznać ją w części I. Przyjmując ten tok rozumowania, to Wykonawca po upływie terminu składania ofert i poznaniu warunków, w których złożone oferty konkurencyjne, miałby dowolność zmiany oferty, w zależności od tego, w której części zamówienia sytuacja jest dla niego korzystniejsza i ma większe szanse na uzyskanie zamówienia. Prowadziłoby to do swoistych negocjacji między Zamawiającym i Wykonawcą, co w świetle zapisów ustawy Pzp jest zabronione. Naruszony został w treści oferty Odwołującego wyraźny zakaz podania w Wykazie dla obu części zamówienia tej samej osoby, więc oferta w obu częściach zamówienia podlega odrzuceniu. Z tych powodów Izba uważa, że Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w obu częściach postępowania, stwierdzając, że sposób wykonania przedmiotu zamówienia przyjęty w tej ofercie nie odpowiada sposobowi ustalonemu w opisie przedmiotu zamówienia i warunkach realizacji świadczenia z umowy. Zamawiający prawidłowo wobec tego zastosował także art. 255 pkt 3 ustawy Pzp dla części II postępowania, unieważniając je, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty (ważnej w tej części) przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, nie dopatrując się ​ działaniach Zamawiającego naruszenia innych przepisów wskazywanych w odwołaniu, w ​ tym art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo przeprowadził badanie i ocenę ofert oraz dokonał wyboru oferty w najkorzystniejszej. Nie dopatrzono się również naruszenia zasad prowadzenia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 2888/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wolsztyński przy udziale wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części VIII zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. 5.. w zakresie części VIII zamówienia oraz art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S., w zakresie części VIII zamówienia, 2. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Powiatowi Wolsztyńskiemu: 2.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, 2.2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IX, XI, XIII, XX i XXI zamówienia, 2.3. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, 2.4. odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "BMS" spółka jawna Z. B. z siedzibą w Kwidzynie w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia, 2.5. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Wolsztyński i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Powiatu Wolsztyńskiego na rzecz Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 989 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2888/22 UZASADNIENIE W dniu 31 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „„Zakup wyposażenia w ramach projektu pn. „Nowoczesne szkoły zawodowe w powiecie wolsztyńskim - kluczem do kariery zawodowej” Numer referencyjny: ID.272.66.2022” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego - Powiat Wolsztyński (dalej jako „Zamawiający”) - na czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VIII, IX, XI, XIII, XX i XXI zamówienia oraz unieważnienia postępowania w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, a także na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawców Ł. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S., w zakresie części VIII zamówienia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "BMS" spółka jawna Z. B. z siedzibą w Kwidzynie w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części nr część VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI, pomimo iż nie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania w zakresie części nr VIII oferty wykonawcy eSzydłowski Ł. S., ul. Piekarska 1, 49-353 Zielęcice (dalej: eSzydłowski), pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania w zakresie części nr IX, XX i XXI oferty wykonawcy PHU BMS sp. j. Z. B., ul. Staszica 22, 82-500 Kwidzyn (dalej: BMS), pomimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ; 4) art. 239 ust. 1 ustawy - poprzez wybór w zakresie części nr VIII oferty wykonawcy eSzydłowski jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlega ona odrzuceniu, 5) art. 239 ust. 1 ustawy - poprzez wybór w zakresie części nr IX, XX, XXI oferty wykonawcy BMS jako najkorzystniejszej, pomimo iż podlega ona odrzuceniu, 6) art. 239 ust. 1 ustawy - poprzez wybór w zakresie części nr XI i XIII oferty wykonawcy JC-Car J. C., Al. Niepodległości 829, 81-810 Sopot (dalej: JC-Car) jako najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż powinna ona uzyskać najwyższą ocenę w opisanych w SWZ kryteriach oceny ofert, 7) art. 255 pkt 2 ustawy pzp - poprzez unieważnienie postępowania (w zakresie części nr XVIII i XIX) w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki zastosowania tego przepisu, a to wobec niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie tej części”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr VIII, IX, XI, XIII, XX i XXI, 2) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr XVIII, XIX, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI, 4) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert w częściach VIII, IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 5) odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy: a) eSzydłowski w zakresie części nr VIII, b) BMS w zakresie części nr IX, XX, XXI, 6) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w częściach nr VIII, IX,XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Ł. S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą eSzydłowski, Ł. S. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części VIII zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia oraz art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia, a na rozprawie wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego zgodnie fakturą i rachunkami złożonymi na rozprawie. Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawy z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 sierpnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 153-436722. W rozdziale XVIII ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena - waga kryterium 60%, 2) Termin wykonania zamówienia - waga kryterium 40%”, zaś w ust. 2, iż „Zasady oceny ofert w poszczególnych kryteriach: 1) Kryterium 1 - Cena Kryterium „Cena” będzie rozpatrywane na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Zamawiający ofercie o najniższej cenie przyzna 60 punktów (wartość punktowa obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku), a każdej następnej zostanie przyporządkowana liczba punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru: Cmin C=(-----------) * 60 pkt Cbad gdzie: C - ilość punktów oferty badanej w kryterium cena Cmin - najniższa oferowana cena brutto (zł) spośród ofert niepodlegających odrzuceniu Cbad - cena badanej oferty brutto (zł) 2) Kryterium 2 - Termin wykonania zamówienia Kryterium „Termin wykonania zamówienia” będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę w formularzu ofertowym okresu realizacji zamówienia w pełnych tygodniach. Minimalny okres wykonania zamówienia wynosi 4 tygodnie licząc od dnia zawarcia (podpisania) umowy. Maksymalny termin wykonania umowy jaki może zostać zaoferowany przez wykonawcę wynosi 12 tygodni (lecz nie dłużej niż 15.12.2022 r.). W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę krótszego terminu wykonania zamówienia niż 4 tygodni Zamawiający przyjmie termin minimalny 4 tygodni. Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który zadeklaruje termin wykonania zamówienia dłuższy niż 12 tygodni. W przypadku, gdy wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania zamówienia Zamawiający uzna, że został zadeklarowany najdłuższy termin wymagany przez Zamawiającego, tj. 12 tygodni. Wykonawca winien podać termin w pełnych tygodniach. Wykonawca w przedmiotowym kryterium może uzyskać maksymalnie 20 punktów. Gwarancja będzie oceniana wg wzoru: Tmin T=(-----------) * 40 pkt Tbad gdzie: T - ilość punktów oferty badanej w kryterium Termin wykonania zamówienia Tbad Termin oferty badanej Tmax - najniższy Termin wykonania zamówienia spośród ofert badanych niepodlegających odrzuceniu”. W rozdziale XVIII ust. 4 SWZ Zamawiający określił, że „Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. Maksymalna ilość punktów, jaką może uzyskać oferta po uwzględnieniu kryteriów wynosi 100 pkt”, a w ust. 5, iż „za ofertę najkorzystniejszą uznana zostanie oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów wyliczoną jako sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach”. W tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części IX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu” określono, że „Drukarka wielofunkcyjna laserowa kolor” ma spełniać następujące wymagania: „Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”. W tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części XX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu” określono, że „Monitor” ma spełniać następujące wymagania: „Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”. W tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu” określono, że „Monitor” ma spełniać następujące wymagania: „Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Cena w ofercie Odwołującego w zakresie części XI, XIII, XX i XXI zamówienia wynosiła odpowiednio 772.412,94 złotych, 350.619,13 złotych, 714.282,89 złotych, 574.360,80 złotych. W zakresie kryterium oceny ofert „Termin wykonania zamówienia” Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia w terminie 4 tygodni od daty zawarcia umowy. Składając ofertę Odwołujący złożył Formularz asortymentowo - cenowy, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ, w zawartej w którym tabelach w kolumnie piątej „Uzupełnia Wykonawca. Proszę podać model oferowanego produktu oraz wymienić wszystkie jego parametry umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu” wpisano w zakresie: 1) części IX zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-508419 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 12500 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4"; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB; Aktualne oprogramowanie biurowe na licencji bezterminowej, zawierające arkusz kalkulacyjny i edytor tekstu wspierające makra Visual Basic for Application”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-471885 Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-473890 Rozdzielczość 4K UHD 1 zgodność z HDR, HDMI 2.0, HDCP 2.2, S/PDIF 2x głośniki; 5W Jasność 2 200lumenów Kontrast 250 000:1 Źródło światła Lampy Moc lampy 240 Żywotność lampy (godziny) 4000 (Jasny), 15000 (Dynamiczny), 10000 (Eco)”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-227886 Panel min. 86" Kontrast 1200:1 Jasność 350cd/m2 Proporcje obrazu 16:9 Głębia koloru 10 bit, 1,07 mld kolorów Rozdzielczość 4K Ultra HD 3840x2160 @60Hz Żywotność panelu 50 000 h Czas reakcji 8 ms Głośniki 2x20W Gwarancja standardowa 2 lata”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-898771 Panel LED 65" Kontrast 1100:1 Jasność 500cd/m2 Proporcje obrazu 16:9 Głębia koloru 10 bit, 1,07 mld kolorów Obszar wyświetlania;1428,5x803,5mm Tryb wyświetlania; 16:9/4:3/punkt do punktu/pełny ekran Rozdzielczość 4K 3840x2160 Żywotność panelu 50 000 h Czas reakcji 8ms Głośniki 2x15W”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-814094 Źródło światła: 650nm Laser Szybkość odczytu [j/s]: 100 Metoda skanowania: automatyczne/ ręczne Dostępne interfejsy: USB Potwierdzenie (światło): tak Potwierdzenie (dźwięk): tak”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-459793 Rodzaj druku termiczny Rozdzielczość 203 dpi Prędkość druku do 127 mm/s Max. szerokość druku 104 mm Max długość druku 990 mm”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-925927 Ławka szkolna z regulacją wysokości, możliwość regulacji kąta nachylenia blatu. Blat ławki z płyty meblowej laminowanej bądź płyty MDF”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-277770 Krzesło dla ucznia z rury owalnej 38x20 mm. Siedzisko i oparcie z lakierowanej sklejki bukowej o grubości 8 mm. Krzesło z regulacją wysokości”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-244703 Dostosowana do przechowywania sprzętu komputerowego i elektronicznego; - kolor: jasnoszary; klasa odporności na włamanie: S2”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-482910 Wspieranie i automatyzacja wszystkich procesów związanych z transakcjami sprzedaży (ustalenia cenników, realizacja zamówień i wystawianie dokumentów, raporty z przychodów zysków i rentowności). Zarządzanie zadaniami, kontraktami oraz korespondencją z klientem z wykorzystaniem wbudowanego programu pocztowego”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-227402 Wytycza trasy, z uwzględnieniem utrudnień (wysokości i nośności wiaduktów, dopuszczalnego tonażu na drogach), pozwala na stworzenie własnej bazy transportowej, ewidencję pojazdów i kierowców, optymalizacja tras, uwzględnianie e-myta, wytyczanie tras za pomocą kodów pocztowych, trasy dla pojazdów ciężarowych, możliwość śledzenia pojazdów, ograniczenie pustych przebiegów, zarządzanie transportem”, 2) części XI zamówienia: a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-251456 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 12500 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17"-17,4"; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-178382 Wielofunkcyjna laserowa kolor, Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-217952 85 x 100 cm”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-364380 170x100 STANDARD - A magnetyczna”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-462846 Przekątna 86" Panel IPS LED Rozdzielczość fizyczna 3840x2160 (4K) Format obrazu 16:9 Jasność 400 cd/m2 "”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-145312 zamek patentowy, głębokość całkowita 500 mm, szerokość całkowita 920 mm, wysokość całkowita 1540 mm, ilość schowków 26 szt. Szafa do bezpiecznego przechowywania laptopów i jednoczesnego ładowania ich z sieci 230.”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-318763 Komplet zawiera minimum 17 szt. brył. Bok najmniejszego sześcianu min. 5,3 cm, bok największego sześcianu min. 10,4 cm. Transparentne bryły z zaakcentowaną kolorystycznie przezroczystą, zdejmowaną podstawą.”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-989323 Szybki Auto Focus Plug and Play przetwornik CMOS Odświeżanie max. 30 FPS Współpraca z PC - wbudowany port USB Pozwala sterować pracą wizualizera z poziomu PC oraz zapisywać obrazy bezpośrednio na dysku Wbudowane oświetlenie LED Zasilanie z portu USB rozdzielczość QXGA (2.048 x 1.536 pikseli) Możliwość bezprzewodowego połączenia z komputerem”, 3) części XIII zamówienia: a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-262020 Ławka szkolna wykonana z rury owalnej minimum 50x30 mm. Blat wykonany z płyty laminowanej o gr. 18 mm wykończony obrzeżem PCV. Zatyczki zabezpieczające podłogę przed zarysowaniem. Stolik 1-os.- blat o wymiarze 700x500 mm, wysokość stolika 760 mm, kolor blatu dąb craft złoty, kolor stelaża czarny, certyfikat dopuszczający do użytkowania w jednostkach oświatowych”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-383453 Oparcie i siedzisko tapicerowane tkaniną materiałową, tkanina wytrzymałościowa odporna na zniszczenia, osłona oparcia i siedziska z tworzywa sztucznego, podstawa metalowa w kolorze czarnym, stopki do powierzchni miękkich z tworzywa sztucznego, Wysokość całkowita: 78 cm, Wysokość oparcia: 39 cm, Maksymalne obciążenie: 120 kg”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-938016 Biurko gabinetowe narożne. Blaty i boki wykonane z pogubionej płyty 36 mm. Biurko składa się z części roboczej o wysokości min. 75 cm, pod którą znajdują się 2 kontenerki na kółkach z czterema szufladami oraz dostawki z szafką zamykane na klucz. Biurko w wersji prawostronnej. Wykonane z płyty laminowanej 18 mm. Widoczne krawędzie oklejone okleiną PCV/ABS. Dostarczane zmontowane w całości. Kolor dąb craft złoty Wymiary całkowite: 180/70 x 190/60 x 75/68h cm. Krzesło obrotowe dostosowane do tego rodzaju biurka.”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-317941 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 12500 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-241961 Drukarka laserowa monochromatyczna A4 ze skanerem i funkcją kopiowania o rozdzielczości druku i skanowania przynajmniej 1200 x 1200 dpi i obciążeniu miesięcznym przynajmniej 50 000 stron, ze złączami przewodowymi Ethernet i USB oraz automatycznym drukiem dwustronnym”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-775986 Projektor multimedialny ze złączami HDMI, VGA z pilotem - Format obrazu: 16:9; Kontrast: przynajmniej 30000:1; Rozdzielczość podstawowa przynajmniej 1920 x 1080; Moc lampy: przynajmniej 220W; Jasność ANSI przynajmniej 4000 lm; Żywotność lampy w trybie normalnym: przynajmniej 8000h; wbudowane głośniki przynajmniej 10W;” g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-252759 Ekran projekcyjny”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-783339 Otwierana tablica suchościeralna 120/400”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-518389 Słoneczna energia cieplna Kolektory słoneczne Słoneczny ogrzewacz wody Działo parowe Klasowa fizyka z walizki - Odnawialne źródła energii Sonometr”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-894652 Zestawy: Prawo Bernoulliego i lewitująca piłeczka Wahadło (koło) Maxwella Wielokrążki i siłomierze Wahadło (kołyska) Newtona - model mały Wahadło balistyczne ze skalą Żyroskop - model precyzyjny Zestaw do doświadczeń uczniowskich z mechaniki NTL”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-334732 Zestaw do termodynamiki Komplet do doświadczeń z ciepła - wersja rozbudowana Demonstracja prawa Clapeyrona Moduł - Ciśnienie powietrza Komora próżniowa Prawo Pascala - eksperymenty”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-800941 Moduł - Ruch obrotowy Moduł - Siły i moment obrotowy”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-361944 Tablet edukacyjny 10 cali z oprogramowaniem”, n) w wierszu oznaczonym Lp. 14 - „TRONUS, TR-201238 Czujnik UVA/UVB”, o) w wierszu oznaczonym Lp. 15 - „TRONUS, TR-818477 wyświetlacz pojemnościowym o przekątnej 8,9" cala o rozdzielczości 1280x800 16 Gb wbudowanej pamięci. Dwie kamery (z przodu i z tyłu urządzenia) Dziesięć wbudowanych czujników: UV, światła (natężenie od 1 do 128,000 luksów), temperatury (od -15 do 50 C), tętna (od 40 do 240 bpm), wilgotności (od 0 do 100%), przyśpieszenia (do 2G), GPS/lokalizacji, mikrofon (od 70 do 20,000 Hz), dźwięku (od 40 do 110 dB), barometr (od 260 do 1260 mbar) Podręcznik”, p) w wierszu oznaczonym Lp. 16 - „TRONUS, TR-172307 Laserowy zestaw do optyki falowej z tablicą i laserem”, q) w wierszu oznaczonym Lp. 17 - „TRONUS, TR-725425 Przyrząd do obserwacji obrazu rzeczywistego w zwierciadle wklęsłym Szkolny zestaw optyczny z laserem LED Kieszonkowy spektroskop Barwny krążek Newtona - z napędem ręcznym Załamanie wiązki światła - model z laserem Przyrząd do demonstracji fal poprzecznych i podłużnych (falownica) Wahadła rezonansowe Zestaw magnetyczny do optyki geometrycznej z laserem Maszyna do demonstracji mieszania barw RGB”, r) w wierszu oznaczonym Lp. 18 - „TRONUS, TR-829742 Prawo Lenza - magiczna rurka miedziana Podstawy magnetyczności - zestaw z kartami pracy Linie pola magnetycznego - demonstrator z magnesem podkowiastym Przyrząd do demonstracji inercji ciał (bezwładność) Płytka z zatopionymi opiłkami i 2 rodzajami magnesów”, s) w wierszu oznaczonym Lp. 19 - „TRONUS, TR-218655 Tablica magnetyczna + zestaw akcesoriów do tablicy”, t) w wierszu oznaczonym Lp. 20 - „TRONUS, TR-492670 Chronograf”, u) w wierszu oznaczonym Lp. 21 - „TRONUS, TR-508376 Generator Van de Graaffa”, v) w wierszu oznaczonym Lp. 22 - „TRONUS, TR-246216 Za pomocą zestawu można przeprowadzić następujące eksperymenty: Podstawowe zasady (8 eksperymentów) Opór elektryczny (16 Eksperymentów) Energia cieplna powstająca z energii elektrycznej (5 Eksperymentów) Praca i moc (2 Eksperymenty) Elektrochemia (6 eksperymentów)”, w) w wierszu oznaczonym Lp. 23 - „TRONUS, TR-306457 Właściwości licznika Geigera zaw. oprogramowanie od analizy, zaw. funkcje dozymetru Promieniowanie Alfa, Beta, Gamma Zasilanie bateryjne Promieniowanie alfaod 4 MeV Promieniowanie beta Od 0,2 MeV Zasilanie Zamontowana bateria litowa Zakres(y) pomiarowe Promieniowanie alfa • Promieniowanie beta • Promieniowanie gamma do 1000 pSv/h”, x) w wierszu oznaczonym Lp. 24 - „TRONUS, TR-676396 Mapa nieba - plansza ilustrowana Edukacyjne planetarium z napędem Obrotowa mapa nieba Wyszukiwacz gwiazd Globus gwiezdny Tellurium - karty zadaniowe (ang) Tellurium małe - model oświetlany fizyka - Zasady dynamiki fizyka - Maszyny proste fizyka Budowa materii fizyka - Prawo Archimedesa fizyka - Równowaga sił. Siła wypadkowa fizyka - Prąd elektryczny fizyka - Masa a ciężar ciała fizyka - Jednostki układu SI fizyka - Jednostki miar i wag”, y) w wierszu oznaczonym Lp. 25 - „TRONUS, TR-517968 Ruchomy model popularnego silnika wykonany z wysokiej jakości przezroczystego pleksiglasu o grub. ok 5 mm Wymiary: 250 x 250 mm.”, z) w wierszu oznaczonym Lp. 26 - „TRONUS, TR-530862 Ruchomy model popularnego silnika, wykonany z wysokiej jakości przezroczystego pleksiglasu o grub. ok 5 mm Wymiary: 250 x 250 mm.”, aa) w wierszu oznaczonym Lp. 27 - „TRONUS, TR-738132 Waga szkolna elektroniczna 4000g / 1g”, bb) w wierszu oznaczonym Lp. 28 - „TRONUS, TR-123767 Program multimedialny przeznaczony do ćwiczenia i utrwalania wiedzy oraz umiejętności, zwłaszcza w zakresie mierzenia i obliczania wielkości fizycznych, przeznaczony dla klas 7-8 szkoły podstawowej. Multimedialny program edukacyjny zawiera przykłady i zadania pozwalające na samodzielne ćwiczenie zastosowania wzorów fizycznych w obliczeniach. Program obejmuje ćwiczenia interaktywne z różnych działów fizyki, takich jak: mechanika i energia, ciepło, optyka czy elektryczność; poruszane są także zagadnienia z historii fizyki. W zadaniach wymagających obliczeń pośrednich, uczniowie mają do dyspozycji kalkulator oraz brudnopis”, cc) w wierszu oznaczonym Lp. 29 - „TRONUS, TR-852981 Zestaw mebli, w skład którego wchodzą następujące elementy: 1. Szafa składająca się z 4 identycznych szaf opisanych poniżej Szafa na cztery szuflady na dokumentację szkolną, nad szufladami dwa zamknięte poziomy na segregatory i pomoce fizyczne. Szafa wykonana z płyty laminowanej minimum 18 mm. Krawędzie wykończone okleiną ABS- PCV 1 mm. Plecy z płyty minimum 18 mm. Szuflady i drzwi zamykane na zamek meblowy. Dostarczane zmontowane w całości. Kolor dąb craft złoty. Uwaga! szafa musi mieć zabezpieczenie przed przewróceniem. Wymiary jednej szafy: 180h x 90 szerokości x 78 cm głębokości łącznie. 2. Komoda szafka biurowa. Komoda z dwoma drzwiami i czterema szufladami. Wykonana z płyty laminowanej 18 mm. Widoczne krawędzie oklejone okleiną PCV/ABS. Plecy białe z płyty HDF 4 mm. Drzwi zamykane na zamek meblowy. Szuflady zamykane każda na osobny zamek. Dostarczane zmontowane w całości. Kolorystyka: dąb craft złoty. Wymiary typowe (wysokość , szerokość , głębokość): 78h x 120 x 50 cm. 3. Szafa na pomoce fizyczne Zestaw ośmiu szaf biurowych: (SW 183h x 80 x 60 cm + SW 183h x 80 x 60 cm.) razy 4 sztuki. Drzwi na dwa dolne i dwa górne poziomy. Pomiędzy nimi miejsce o wysokości 2. Wykonane z płyty laminowanej 18 mm. Widoczne krawędzie oklejone okleiną PCV/ABS. Plecy białe z płyty HDF 4 mm. Drzwi zamykane na zamek meblowy. Dostarczane zmontowane w całości. Kolorystyka dąb craft złoty. Wymiary: wysokość: 183 cm, szerokość: 640 cm /160 cm (80 + 80) - razy 4 sztuki/ głębokość: 60 cm.”, 4) części XVIII zamówienia: a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-871835 Komputer Komputer stacjonarny z procesorem osiągającym w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB z możliwością rozszerzenia do przynajmniej 32GB; Dysk SSD przynajmniej 500 GB; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Monitor o przekątnej przynajmniej 23,5'', rozdzielczości przynajmniej 1920x1080; jasności przynajmniej 250 cd/m2, czasie reakcji przynajmniej 4ms kontraście statycznym 3000:1 lub więcej, częstotliwości odświeżania przynajmniej 144Hz i złączem HDMI Klawiatura i mysz przewodowa z USB o układzie i cechach przycisków jak Logitech KM120 lub lepszych Drukarka laserowa Drukarka laserowa monochromatyczna A4 o rozdzielczości przynajmniej 1200 x 1200 dpi i obciążeniu miesięcznym przynajmniej 5000 stron, ze złączami przewodowymi Ethernet i USB oraz automatycznym drukiem dwustronnym Projektor multimedialny Projektor multimedialny ze złączami HDMI, VGA z pilotem - Format obrazu: 16:9; Kontrast: przynajmniej 30000:1; Rozdzielczość podstawowa przynajmniej 1920 x 1080; Moc lampy: przynajmniej 220W; Jasność ANSI przynajmniej 4000 lm; Żywotność lampy w trybie normalnym: przynajmniej 8000h; wbudowane głośniki przynajmniej 10W; Ekran projekcyjny 92" przekątna lub więcej format 16:9 ekran rozwijany ręcznie w dół; Samoblokujący mechanizm; Możliwość montażu na ścianie; Tkanina Projekcyjna/ Matte White Tablica biała lakierowana 2,00 x 1,00 m Szafa na Laptopy: Metalowy wózek na laptopy”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-610822 Stolik 1-os z blatem - Końce nóg z nasadkami zabezpieczającymi przed porysowaniem podłogi. Krzesło szkolne Ławka 1os - 30 szt. Ławka szkolna wykonana z rury owalnej 50x30 mm. Blat wykonany z płyty laminowanej o gr. 18 mm wykończony obrzeżem PCV 2mm. Zatyczki zabezpieczające podłogę przed zarysowaniem. Stolik 1-os. posiada blat o wymiarze 700x500 mm, Kolor blatu: buk Kolor stelaża: szary. Krzesło - 30 szt. Krzesło szkolne wykonane z rury owalnej 38x20 mm. Siedzisko i oparcie z lakierowanej sklejki bukowej o grubości 8 mm. Zatyczki zabezpieczające podłogę przed zarysowaniem. Kolor stelaża: szary”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-517348 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-307237 Podstawowe narzędzia pomiarowe (suwmiarki, mikrometry, miary, przymiary, kątowniki itp.) 1) Suwmiarka dokładność 0,02 - 7 szt. Suwmiarka z głębokościomierzem, pomiar wewnętrzny, śruba aretacyjna, noniusz mm + inch, 160/40/0,02 mm, monoblok INOX mm, śruba noniusza, CSN 25 1238, DIN 862. 2) Suwmiarka dokładność 0.05 - 7 szt. Suwmiarka z głębokościomierzem, pomiar wewnętrzny, przycisk aretacyjny, noniusz mm + inch, 160/40/0,05 mm, śruba noniusza, monoblok INOX, CSN 25 1238, DIN 862. 3) Suwmiarka zegarowa dokładność 0,02 - 2 szt. Suwmiarka zegarowa 150 mm, 0,02 mm, CSN 25 1235, DIN 862 4) Suwmiarka elektroniczna - 4 szt. Suwmiarka elektroniczna 150 mm.5) Mikrometr zewnętrzny zakres 0-25 mm - 2 szt. Mikrometr zewnętrzny 0-25 mm/0,01mm, CSN 25 1420, DIN 863 6) Wzorzec nastawny mikrometru 0-25 - 2 szt. 7) Mikrometr zewnętrzny 25-50 - 2 szt. 8) Wzorzec nastawny mikrometru 25-50 - 2szt. 9) Mikrometr elektroniczny zewnętrzny 025 - 1 szt. Mikrometr elektroniczny zewnętrzny 0-25 mm, 0,001mm, DIN 863, IP 65. Z protokołem przemierzenia. 10) Mikrometr elektroniczny 25-50 - 1 szt. Mikrometr elektroniczny zewnętrzny 25-50 mm, 0,001mm, DIN 863, IP 65. Z protokołem przemierzenia. 11) Mikrometr wewnętrzny 5-30 - 2szt. Mikrometr wewnętrzny 5-30 mm, 0.01mm, CSN 25 1430, DIN 863 12) Kątowniki - 3szt. 400103-075 Kątownik krawędziowy - precyzyjny, hartowany, 55HRC 75x50 mm, DIN 875 4003 Kątownik krawędziowy, typ E 160x100 mm - precyzyjny, hartowany, 55HRC 1061-07-100 Liniał krawędziowy hartowany - stal nierdzewna 100mm, DIN 874-2/00 13) Miara zwijana - 2 szt. Miara zwijana odporna na ścieranie 2m 14) Miernik laserowy - 1 szt. Parametry: zakres pomiarowy od 0,05 do 30 m, dokładność +/- 3,0 mm, najmniejsza wyświetlana jednostka 1 mm, Laser 635 nm 15) Kątomierz traserski elektroniczny - 1 szt. Kątomierz traserski elektroniczny 305x50x25 mm, rezolucja 0,1°, dokładność 0,3° 16) Płytki wzorcowe - 1 komplet Komplet stalowych metrycznych płytek wzorcowych, 47 szt., kl. dok. 1 17) Kątomierz traserski - 1 szt. Kątomierz traserski 180°, 120x200 mm 18) Szczelinomierz - 1 szt. Szczelinomierz 0,1-2/200mm/200mm - 20 grubości - 0,10; 0,20; 0,30; 0,40; 0,50; 0,60; 0,70; 0,80; 0,90; 1,00; 1,10; 1,20; 1,30; 1,40; 1,50; 1,60; 1,70; 1,80; 1,90; 2,00 19) Wzorniki luków - 3szt Wzorce łuków kołowych 1-7mm, 17+17 (1/1,25/1,5/1,75/2/2,25/2,5/2,75/3/3,5/4/4, 5/5/5,5/6/6,5/7) Wzorce łuków kołowych 7,5-15mm, 16+16 (7,5/8/8,5/9/9,5/10/10,5/11/11,5/12/12,5/13/13,5/14/14,5 /15), Wzorce łuków kołowych 15,5-25mm, 15+15 (15,5/16/16,5/17/17,5/18/18,5/19 /19,5/20/21/22/23/24/25), 20) Wilgotnościomierz do drewna - 1 szt. Parametry techniczne: Metoda pomiaru pomiar rezystancji, Jednostka miary wilgotności %, Jednostka temperatury otoczenia °C, Zakres pomiaru od 7,1% do 74,7% (dla drewna z grupy A), Zakres pomiaru od 6,4% do 61,9% (dla drewna z grupy B), Dokładność pomiarowa temperatury +/- 2°C, Dokładność pomiarowa przewodności +/- 1%, Zakres pomiaru temperatury otoczenia od -5 °C do 50 °C, Maksymalna wilgotność względna (wilgotność otoczenia) 85%. 21) Podstawowe narzędzia do obróbki ręcznej używane w stolarstwie, proste urządzenia do cięcia drewna, ręczne narzędzia stolarskie, narzędzia do maszynowej obróbki drewna a) Akumulatorowa wiertarko-wkrętarka z akcesoriami (1 szt.) b) Bezprzewodowy pistolet do klejenia na gorąco z akcesoriami (1 szt.) c) Bity do wkrętarki akumulatorowej (1 szt.) d) Kątomierz (1 szt.) e) Kątownik stolarski (5 szt.) f) Młotek drewniany (5 szt.) g) Młotek gumowy (2 szt.) h) Młotek ślusarski (5 szt.) i) Nóż do cięcia (ostrze chowane) (5 szt.) j) Obcęgi (5 szt.) k) Piła do drewna (5 szt.) l) Skrzynka uciosowana (5 szt.) m) Strug do drewna (2 szt.) n) Taker (2 szt.) o) Taśma miernicza (5 szt.) p) Zestaw tarników do drewna (zdzieraki) (5 szt.) q) Zestaw wkrętaków (śrubokrętów) (1 szt.) r) Dłuta stolarskie 4 sztuk 6-24 mm (2 szt.) s) Klej stolarski 0,5 kg (2 szt.) t) Ołówki stolarskie 4H zielone, 5 sztuk (1 szt.) u) Papier ścierny biały, arkusz 230x280mm (1 szt.) v) Pędzel 1” (5 szt.) w) Lakier do drewna 5kg (1 szt.) Wkręty do drewna - zestaw (2 szt.) y) Wkłady klejowe do pistoletu (2 szt.) z) Zszywki do takera typ A 53 L: 10 mm (1 szt.) aa) Wiertła do drewna 4-10mm zestaw (5 szt.) 22. Szafa metalowa (2 szt.) Parametry: nośność półek 60 kg, odległość między półkami 335 mm, liczba rzędów segregatorów nad sobą dla wysokości 800 mm - 2 rzędy, dla wysokości 1150 mm 3 rzędy i dla wysokości 1950 mm - 5 rzędów, drzwi skrzydłowe z zawiasami wewnętrznymi są wyposażone w mechanizm dźwigniowy i zamknięcie kolor korpusa szary lub szaro-czarny”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-279555 Biblioteczka podręczna wyposażona w poradniki dotyczące rysunku technicznego i odręcznego, materiałoznawstwa, technologii, normy dotyczące zasad wykonywania rysunków, dokumentacje techniczne maszyn stolarskich i ich podzespołów, dokumentacje konstrukcyjne części maszyn stolarskich i ich mechanizmów 1) Rysunek zawodowy dla stolarza S. M. - 15 szt. 2) Prace w drewnie. Materiały, narzędzia, techniki, projekty - 15 szt. 3) Stolarstwo. Część 1 J. P. - 15 szt. 4) Stolarstwo. Część 2 J. S., W. P. - 15 szt. 5) Przewodnik dla stolarzy J. H. - 6 szt. 6) Stolarstwo T. L. - 15 szt. 7) Technologia budowy domów z drewna A. K. - 6 szt. 8) Obrabiarki i urządzenia w stolarstwie B. S., D. K. - 15 szt. 9) Konstrukcje wyrobów drewnianych część 1 i 2. K. - 6 szt. 10) STOLARSTWO KOMPEDIUM C. T. - 3 szt. 11) Projektowanie mebli A. S. - 6 szt. 12) Stolarstwo. Materiały, narzędzia, techniki, projekty P. F. - 3 szt. 13) Sęk w tym. Stolarka dla początkujących B. - 15 szt. 14) Maszynowa obróbka, narzędzia i podstawowe obrabiarki stolarskie K. D. - 15 szt. 15) Atlas drewna G. J.D. - 5 szt. Tablice (plansze technika) - rozmiar plansz to 70cm na 100cm, każda z plansz jest obustronnie laminowana, plansze są suchościeralne (można po nich pisać pisakami do biały tablic). Zestaw obejmuje: • Drewno - 1 szt. • Materiały włókiennicze - 1 szt. • Narzędzia do ręcznej obróbki drewna - 1 szt. • Otrzymywanie stali i żeliwa - 1 szt. • Plan poziomy mieszkania - 1 szt. • Rodzaje linii rysunkowych 1 szt. • Symbole graficzne elementów elektronicznych - 1 szt. • •Symbole graficzne elementów elektrycznych - 1 szt. • Symbole na metkach - 1 szt. • Zasady odczytywania kodu paskowego rezystorów - 1 szt. • Znaki BHP - 1 szt.”, 5) części XIX zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-767106 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny w pełni współpracujący z siecią Microsoft Active Directory w wersji 2019 lub nowszej (pełne wsparcie dla zasad GPO); Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-886515 Drukarka laserowa monochromatyczna A4 o rozdzielczości przynajmniej 1200 x 1200 dpi i obciążeniu miesięcznym przynajmniej 5000 stron, ze złączami przewodowymi Ethernet i USB oraz automatycznym drukiem dwustronnym”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-356851 Projektor multimedialny ze złączami HDMI, VGA z pilotem - Format obrazu: 16:9; Kontrast: przynajmniej 30000:1; Rozdzielczość podstawowa przynajmniej 1920 x 1080; Moc lampy: przynajmniej 220W; Jasność ANSI przynajmniej 4000 lm; Żywotność lampy w trybie normalnym: przynajmniej 8000h; wbudowane głośniki przynajmniej 10W; d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-676148 Sucho ścieralna magnetyczna 240 x 120 cm”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-342209 Uchwyt SDS+, wiercenie z i bez udaru, podkuwanie, moc pobierana 900W, energia udaru 3J, prędkość obrotowa 1450 RPM”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-403600 2- biegowa 3,0 Ah 18 V LiIon”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-733914 Moc 300W, średnica papieru 125 mm, wielkość mimośrodu 5 mm, worek pyłu”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-653119 18 V Li-Ion”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-246393 Odkurzacz plus opcja szlifierki”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-601511 SDS 0 5-12 mm”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-592046 1-20mm, opakowanie porządkowe z tworzywa lub metalu”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-633546 0 3-12 mm”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-559792 0 20 - 80 mm”, n) w wierszu oznaczonym Lp. 14 - „TRONUS, TR-249776 Czujnik 360st 50m”, o) w wierszu oznaczonym Lp. 15 - „TRONUS, TR-974956 Długość 200 cm”, p) w wierszu oznaczonym Lp. 16 - „TRONUS, TR-233896 Rozkładany 3 m z podziałką”, q) w wierszu oznaczonym Lp. 17 - „TRONUS, TR-630538 Zestaw powinien zawierać co najmniej następujące elementy: Walizka, Rozmiar kwadratu napędowego 1/4", 3/8", 1/2", Wkrętak 1/4" do bitów z magnesem, Wkrętak 6.5 x 100 2 szt.: płaski i PH2, Szczypce uniwersalne, Szczypce do rur, Uchwyt do bitów 3 szt.; do bitów nasadkowy 1 szt.; uchwyt do bitów nasadkowy z magnesem 1 szt., Końcówki wkrętakowe dł. 75mm, 8 szt.: T20, T25, T27, T30, T40, T45, T50, T55, Końcówki wkrętakowe 16” 30 mm 18 szt.: TX40, TX45, TX50, TT40, TT45, TT50, PD3, PD4, PZ3, PZ4, FD8, FD10, FD12, H7, H8, H10, H12, H14, Adapter 1/2" z otworem, Uchwyt wkrętakowy 1/4", Adapter do bitów, Adapter do wkrętarki 1/4” + 2 szt.: 1/4”x1/4”, 1/4”x3/8”, Końcówki wkrętakowe 10 mm 6 szt.: TX55, TX60, TX70, TT55, TT60, TT70, Końcówki wkrętakowe 59 szt.: FD3, FD4, FD5.5, FD6.5, FD7, FD8, FD9, PZ0, PZ1, PZ2, PZ3, PH0, PH1, PH2, PH3, T3, T4, T5, T6, T7, T8, T9, T10, T15, T20, T25, T27, T30, TT8 (x2), TT9, TT10, TT15, TT20, TT25, TT27, TT30, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H4 (z otworem), H5 (z otworem), Nasadki do świec 1/2" 2 szt.: 16 mm i 21 mm; nasadki do świec 2 szt.: 14 mm (dwunastokątna) i 18 mm (sześciokątna), Nasadki sześciokątne 3/8” 10 szt.: 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 mm; nasadki sześciokątne długie 6 szt. 10, 11, 12, 13, 14, 15 mm, Nasadki sześciokątne 1/4" 15 szt.: 3.5, 4, 4.5, 5, 5.5, 6, 6.5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 mm; nasadki sześciokątne 1/4” długie 7 szt.: 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 mm; Nasadki calowe 1/2” 8 szt.: 7/16”,1/2”, 9/16”,5/8” ,11/16”,3/4”, 13/16”, 7/8”; sześciokątne 1/4" calowe 7 szt.: 3/8”,11/32”, 5/16”, 9/32”, 1/4”,5/32”,3/16”; Nasadki E 1/2" 5 szt.: E16, E18, E20, E22, E24; nasadki E, 3/8” 4 szt.: E10, E11, E12, E14; typ E 1/4", 5 szt.: E4, E5, E6, E7, E8, Nasadki sześciokątne 1/2" 15 szt.: 10, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 30, 32 mm, nasadki długie 1/2" 6 szt.: 15, 16, 17, 18, 19, 22 mm, Grzechotka 1/2”, 72 zęby, Grzechotka 1/4”, 72 zęby, Grzechotka 3/8", 72 zęby, Klucze imbusowe 1.5, 2, 2.5, 3, 4, 5, 6, 8, 10, Przedłużka 1/2” 2 szt.: 125 mm i 250 mm, Przedłużka 3/8” 2 szt.: 75 mm i 125 mm, Przedłużka 1/4" 2 szt.: 50 mm i 100 mm, Przedłużka 1/4", elastyczna, Przegub uniwersalny 1/2", Przegub uniwersalny 1/4", Przegub uniwersalny 3/8", Pokrętło typu T 1/4”, 110 mm, Klucze płasko-oczkowe 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 22 mm”, r) w wierszu oznaczonym Lp. 18 - „TRONUS, TR-684534 Możliwość gięcia prętów 622mm, opakowanie porządkowe z tworzywa lub metalu”, s) w wierszu oznaczonym Lp. 19 - „TRONUS, TR-391449 Szer. Min 70 cm, gł. Min 38 cm, wys. 85 cm nośność min 120 kg, wykonana z metalu i pomalowana proszkowo, wyposażone w kółka (w tym 2 skrętne), wyposażona w min dwie łożyskowane szuflady”, t) w wierszu oznaczonym Lp. 20 - „TRONUS, TR-329251 Moc min 1600W, 2 biegi pracy, uchwyt mieszadła M14, płynna regulacja obrotów, uchwyt roboczy z metalu”, u) w wierszu oznaczonym Lp. 21 - „TRONUS, TR-103673 do oznaczania składu ziarnowego kruszyw; 300 mm”, v) w wierszu oznaczonym Lp. 22 - „TRONUS, TR-952356 forma Vicata, igła początkowa, igła końcowa, sonda do konsystencji, płytka szklana, Dotykowy, kolorowy wyświetlacz LCD 4,3”, oprogramowanie do obróbki wyników badań, Wbudowana drukarka termiczna, Port do komunikacji z komputerem, zasilanie 230V”, w) w wierszu oznaczonym Lp. 23 - „TRONUS, TR-858802 Dokładność gęstości, wskaźnika Is- w zakresie 3% testów standardowych, Dokładność wilgotności w zakresie 2% testów standardowych, Zasilanie - Akumulator Li Ion + ładowarka Żywotność akumulatora - min 50 godzin pracy, min 4 szpilki testowe o długości 15cm”, x) w wierszu oznaczonym Lp. 24 - „TRONUS, TR-115741 Automatyczny cykl badania”, y) w wierszu oznaczonym Lp. 25 - „TRONUS, TR-591910 Min 400l, grzanie max 300 stopni C, wykonana ze stali nierdzewnej, dotykowy kolorowy wyświetlacz graficzny, półki w środku”, z) w wierszu oznaczonym Lp. 26 - „TRONUS, TR-820644 6000 g”, aa) w wierszu oznaczonym Lp. 27 - „TRONUS, TR-158514 Na sucho fi 300”, bb) w wierszu oznaczonym Lp. 28 - „TRONUS, TR-877119 Na mokro fi 300”, cc) w wierszu oznaczonym Lp. 29 - „TRONUS, TR-341891 Automatyczna, zakres pracy 2000 kN”, 6) części XX zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-219082 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6)”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-992307 Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-248023 Łączność: przewodowa; Typ klawiatury: płaska; Typ klawiszy: membranowe; Interfejs: USB; Przeznaczenie: do biura, Klawisze numeryczne: tak; 4 Klawisze multimedialne: tak”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-318546 Typ urządzenia: mysz optyczna; Maksymalna rozdzielczość pracy min 2000 dpi; Liczba przycisków: 3 szt.”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-216097 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-359167 Technologia druku: laserowa; Maks. rozmiar nośnika:A4; Maks. szybkość druku mono:30 str./min.; Maks. szybkość druku kolor:30 str./min.; Automatyczny druk dwustronny (dupleks):tak”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-677294 Technologia: DLP; Rozdzielczość ekranu: 1920 x 1080 pikseli; Jasność: 4500 ANSI lum.; Kontrast: 10000:1; Głośnik: tak; Moc lampy: 310 W; Czas pracy lampy: 2500 godz.”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-435483 Rodzaj: magnetyczna, matowa, suchościeralna, porcelanowa; Materiał powierzchni: porcelana; Format: 4:3; Szerokość: 172 cm; Wysokość: 125 cm; Grubość: 3.6 cm; Akcesoria: pisaki, półka na pisaki, przewód USB, uchwyty do montażu na ścianie, wskaźnik”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-761743 Wymiary biurka: 90(szerokość) x60 (głębokość) x75 (wys.) cm, wysuwana półka pod klawiaturę, półka na jednostkę centralną, przelotka kablowa, płyta laminowana grubość 16mm, wykończenie tworzywo PCV, kolor: dąb sonoma”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-116133 Miękkie, tapicerowane siedzisko i oparcie w kolorze czarnym. Stelaż czarny malowany proszkowo, metalowa rama malowana proszkowo, siedzisko o wymiarach: szerokość 470 mm, głębokość 410 mm”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-369897 Ławka - biurko komputerowe. Wymiary: wys. 74cm, szer. 60 cm, dł. 120cm, wykonana z płyty wiórowej, laminowanej o grubości 18mm, nogi stołu okrągłe czarne, kolor blatu: dąb sodoma; Przelotka na przewody i kable pośrodku”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-319462 Biała szkolna suchościeralna magnetyczna 120x90 // 240 cm”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-763179 Wymiary: szerokość: 205/175 cm wysokość: 75 cm głębokość: 65 cm”, n) w wierszu oznaczonym Lp. 14 - „TRONUS, TR-518765 Fotel biurowy czarny”, o) w wierszu oznaczonym Lp. 15 - „TRONUS, TR-642147 Standardy i protokoły: IEEE 802.3i, IEEE 802.3u, IEEE 802.3ab, IEEE802.3z, IEEE 802.3ad, IEEE 802.3x, IEEE 802.1d, IEEE 802.1s, IEEE 802.1w, IEEE 802.1q, IEEE 802.1x, IEEE 802.1p Porty: 24 porty RJ45 10/100/1000Mb/s Automatyczna negocjacja szybkości połączeń i automatyczne krosowanie (Auto-MDI/MDIX) 4 porty SFP 1000Mb/s 1 port konsoli RJ45 1 port konsoli MicroUSB Okablowanie sieciowe: 10BASE-T: Kabel UTP kat. 3, 4 lub 5 (do 100m) 100BASE- TX/1000Base-T: Kabel UTP kat. 5, 5e lub wyższy do 100m 1000BASE-X: MMF, SMF Bezwentylatorowy: Tak Zasilanie: 100~240VAC, 50/60Hz Wymiary (SxGxW): 440*220*44 mm (17,32*8,7*1,73 cali) Pobór prądu: Maksymalnie: 19,15W (220V/50Hz) Przepustowość: 56Gb/s Szybkość przekierowań pakietów: 41,67Mp/s Tablica adresów MAC: 16k Ramki jumbo: 9216 Bajtów”, p) w wierszu oznaczonym Lp. 16 - „TRONUS, TR-386379 Porty Ethernetowe 1 x 10/100/1000 Mbps; Przyciski fizyczne Reset; Anteny 2.4 GHz (3dBi) zintegrowana, 5 GHz (3dBi) zintegrowana; Standardy Wi-Fi 802.11 a/b/g/n/ac; Power Supply 24V, 0.5A PoE Adapter (w zestawie), PoE (24V), obsługa 802.3af; Max. pobór mocy 6,5 W; Max. moc TX 2.4 GHz - 30 dBm, 5 GHz - 22 dBm; BSSID do 4”, q) w wierszu oznaczonym Lp. 17 - „TRONUS, TR-150449 Nominalna częstotliwość procesora: 1.4 GHz; Ilość rdzeni procesora: 2; Ilość pamięci RAM: 1 GB; Porty ethernet 10/100/1000: 10; Model chipu odpowiedzialnego za switch: QCA8337AL3C-R; Gniazdo zasilania: 1; PoE in: Tak (pasywne); PoE out: Tak (port 10); Napięcie wejściowe: 10 V - 30 V; Monitor napięcia: Tak; Monitor temperatury płytki PCB: Tak”, r) w wierszu oznaczonym Lp. 18 - „TRONUS, TR-419448 Rodzaj modułu SFP; Tryb transmisji WDM (jedno włókno); Prędkość transmisji 1,25 / 1,0625 Gbps; Rodzaj złącza SC simplex; Typ obsługiwanego włókna SM; Zasięg portu 20 km; Długość fali RX 1310/1550 nm; Długość fali TX 1550/1310 nm; Napięcie zasilania +3,3 V; Pobór mocy 0,65-2,3 W; Temperatura pracy 0-75 °C; Zgodny z: SFP MSA, IEEE 802.3ah 2004 Gigabit Ethernet 1000BASE-BX10 PMD, Bellcore GR-468, FDA 21 CFR 1040.10 i 1040.11, RoHS”, s) w wierszu oznaczonym Lp. 19 - „TRONUS, TR-601944 Port Optyczny SFP; Port Miedziany 10/100/1000Mbps; Diody LED PWR; FX LINK/ACT; FDX; TP LINK/ACT; TP 1000; TP 100Obsługiwane standardy IEEE 802.3 10Base-T; IEEE 802.3u 100BaseTX; IEEE 802.3ab 1000Base-TX; IEEE 802.3z; 000Base-FX”, 7) części XXI zamówienia a) w wierszu oznaczonym Lp. 1 - „TRONUS, TR-282829 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6)”, b) w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „TRONUS, TR-549995 Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”, c) w wierszu oznaczonym Lp. 3 - „TRONUS, TR-986357 Łączność: bezprzewodowa; Typ klawiatury: płaska; Typ klawiszy: membranowe; Interfejs: USB; Przeznaczenie: do biura Klawisze numeryczne: tak; 4Klawisze multimedialne: tak”, d) w wierszu oznaczonym Lp. 4 - „TRONUS, TR-529018 Typ urządzenia: mysz optyczna; Maksymalna rozdzielczość pracy: 1000 dpi; Liczba przycisków: 3 szt.”, e) w wierszu oznaczonym Lp. 5 - „TRONUS, TR-649779 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, f) w wierszu oznaczonym Lp. 6 - „TRONUS, TR-302196 Technologia druku: laserowa; Maks. rozmiar nośnika:A4; Maks. szybkość druku mono:30 str./min.; Maks. szybkość druku kolor:30 str./min.; Automatyczny druk dwustronny (dupleks):tak”, g) w wierszu oznaczonym Lp. 7 - „TRONUS, TR-580554 Technologia: DLP; Rozdzielczość ekranu: 1920 x 1080 pikseli; Jasność: 4500 ANSI lum.; Kontrast: 10000:1; Głośnik: tak; Moc lampy: 310 W; Czas pracy lampy: 2500 godz.”, h) w wierszu oznaczonym Lp. 8 - „TRONUS, TR-261202 Rodzaj: magnetyczna, matowa, suchościeralna; Materiał powierzchni: porcelana; Format: 4:3; Szerokość: 172 cm; Wysokość: 125 cm; Grubość: 3.6 cm; Akcesoria: pisaki, półka na pisaki, przewód USB, uchwyty do montażu na ścianie, wskaźnik”, i) w wierszu oznaczonym Lp. 9 - „TRONUS, TR-759662 Standardy i protokoły: IEEE 802.3i, IEEE 802.3u, IEEE 802.3ab, IEEE802.3z, IEEE 802.3ad, IEEE 802.3x, IEEE 802.1d, IEEE 802.1s, IEEE 802.1w, IEEE 802.1q, IEEE 802.1x, IEEE 802.1p; Porty: 24 porty RJ45 10/100/1000Mb/s Automatyczna negocjacja szybkości połączeń i automatyczne krosowanie (Auto-MDI/MDIX) 4 porty SFP 1000Mb/s 1 port konsoli RJ45 1 port konsoli MicroUSB; Okablowanie sieciowe: 10BASE-T: Kabel UTP kat. 3, 4 lub 5 (do 100m) 100BASE-TX/1000Base-T: Kabel UTP kat. 5, 5e lub wyższy do 100m 1000BASE-X: MMF, SMF; Bezwentylatorowy; Pobór prądu: Maksymalnie: 19,15W (220V/50Hz); WYDAJNOŚĆ: Przepustowość: 56Gb/s; Szybkość przekierowań pakietów: 41,67Mp/s; Tablica adresów MAC: 16k; Ramki jumbo: 9216 Bajtów”, j) w wierszu oznaczonym Lp. 10 - „TRONUS, TR-498208 Porty Ethernetowe 1 x 10/100/1000 Mbps; Przyciski fizyczne Reset; Anteny 2.4 GHz (3dBi) zintegrowana, 5 GHz (3dBi) zintegrowana; Standardy Wi-Fi 802.11 a/b/g/n/ac; Power Supply 24V, 0.5A PoE Adapter, PoE (24V), obsługa 802.3af; Max. pobór mocy 6,5 W; Max. moc TX 2.4 GHz - 30 dBm, 5 GHz - 22 dBm; BSSID do 4”, k) w wierszu oznaczonym Lp. 11 - „TRONUS, TR-474763 Nominalna częstotliwość procesora: 1.4 GHz; Mość rdzeni procesora: 2; Mość pamięci RAM: 1 GB; Porty ethernet 10/100/1000: 10; Model chipu odpowiedzialnego za switch: QCA8337AL3C-R; Gniazdo zasilania: 1; PoE in: Tak (pasywne); PoE out: Tak (port 10); Napięcie wejściowe: 10 V - 30 V; Monitor napięcia: Tak; Monitor temperatury płytki PCB: Tak”, l) w wierszu oznaczonym Lp. 12 - „TRONUS, TR-534894 Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark 19000 pkt według wyników opublikowanych na stronie ; Karta graficzna musi osiągać wynik co najmniej 8000 pkt. w teście PassMark G3D Mark, według wyników opublikowanych na stronie ; Pamięć RAM o pojemności przynajmniej 16 GB; Dysk SSD M.2: przynajmniej 500 GB; System operacyjny: nie ograniczony pod względem funkcji administracyjnych i programistycznych, kompatybilny z programami do programowania klocków Lego oraz innymi aplikacjami Adobe oraz pakietem biurowym Office; Wyświetlacz matowy o przekątnej 17''-17,4''; Minimum 2 złącza USB 3.0; Kamera; Karta LAN 1Gb/s, WiFi 802.11ax (gen. 6); Czas pracy na baterii przynajmniej 4h; wraz z myszą przewodową optyczną USB;”, m) w wierszu oznaczonym Lp. 13 - „TRONUS, TR-576360 Technologia: DLP; Rozdzielczość ekranu: 1920 x 1080 pikseli; Jasność: 4500 ANSI lum.; Kontrast: 10000:1; Głośnik: tak; Moc lampy: 310 W; Czas pracy lampy: 2500 godz.”. Ofertę w Postępowaniu w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia złożyła Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "BMS" spółka jawna Z. B. z siedzibą w Kwidzynie (dalej jako „BMS”). Składając ofertę BMS złożyła Formularz asortymentowo - cenowy, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ, w zawartych w którym tabelach w kolumnie piątej „Uzupełnia Wykonawca. Proszę podać model oferowanego produktu oraz wymienić wszystkie jego parametry umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu” wpisano w zakresie: 1) części IX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „Xerox VersaLink C405DN, Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi, prędkość skanowania w kolorze do 35 oryginałów/min”, 2) części XX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „MONITOR SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN, Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”, 3) części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 - „MONITOR SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN, Przekątna: 23.8 cali; Rozdzielczość nominalna: 1920 x 1080 (Full HD) piksele; Rodzaj matrycy: IPS; Format obrazu: 16:9 Rodzaj podświetlenia: LED; Częstotliwość odświeżania: 75 Hz; Redukcja migotania: tak”. Ofertę w Postępowaniu w zakresie części XI, XIII, XX i XXI zamówienia złożył J. C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C. Cena w ofercie tego wykonawcy w zakresie ww. części zamówienia wynosiła odpowiednio 674.007,69 zł złotych, 347.788,90 złotych, 547.065,87 złotych i 514.614,78 złotych. W zakresie kryterium oceny ofert „Termin wykonania zamówienia” wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia w terminie 8 tygodni od daty zawarcia umowy. Zamawiający w dniu 24 października 2022 r. przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej o treści: „Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako ustawa Pzp) Zamawiający informuje o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wyposażenia w ramach projektu pn. „Nowoczesne szkoły zawodowe w powiecie wolsztyńskim - kluczem do kariery zawodowej”, numer referencyjny postępowania: ID.272.66.2022 oraz przekazuje zestawienie złożonych ofert wraz z przyznaną im punktacją: Część Lp Wykonawca Cena Termin Punktacja zamówienia (...) Tronus Polska Sp. z o. o. Oferta 1 1 046 369,61 zł 4 tygodnie CZĘŚĆ IX odrzucona Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa PHU BMS sp.j. Z. B. 2 600 189,52 zł 4 tygodnie 60 + 40 = 100 Adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn (...) Tronus Polska Sp. z o. o. 1 Oferta 772 412,94 zł 4 tygodnie CZĘŚĆ XI odrzucona Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 2 674 007,69 zł 8 tygodni 100 829, 81-810 Sopot (...) Tronus Polska Sp. z o. o. 1 Oferta 350 619,13 zł 4 tygodnie Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa CZĘŚĆ XIII odrzucona CZĘŚĆ XIII „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 2 347 788,90 zł 8 tygodni 100 829, 81-810 Sopot (...) — CZĘŚĆ XVIII Unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp — CZĘŚĆ XIX Unieważnienie na podstawie art. 255 pkt2 ustawy Pzp Tronus Polska Sp. z o. o. Oferta 1 714 282,89 zł 4 tygodnie Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa odrzucona PHU BMS sp.j. Z. B. 2 CZĘŚĆ XX 281 917,60 zł 4 tygodnie 60 + 40 = 100 Adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn 30,92 + 20 = „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 3 547 065,87 zł 8 tygodni 829, 81-810 Sopot 50,92 Tronus Polska Sp. z o. o. Oferta 1 574 360,80 zł 4 tygodnie Adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa odrzucona PHU BMS sp.j. Z. B. 2 CZĘŚĆ XXI 281 792,68 zł 4 tygodnie 60 + 40 = 100 Adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn „JC-Car” J. C. Adres Al.Niepodległości 32,85 + 20 = 3 514 614,78 zł 8 tygodni 829, 81-810 Sopot 52,85 (...) Dotyczy części: I, II, III, IV, V, VI, VIl, IX, XIV, XV, XVI, XVII, XX, XXI, XXIII, XXV, XXVIII W wyniku oceny ofert Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę PHU BMS sp.j. Z. B., adres ul. Staszica 22 82-500 Kwidzyn. Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta tego Wykonawcy nie podlega odrzuceniu i Wykonawca złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. (...) Dotyczy części: XI, XIII W wyniku oceny ofert Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę „JC-Car” J. C., adres Al. Niepodległości 829, 81-810 Sopot. Wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta tego Wykonawcy nie podlega odrzuceniu i Wykonawca złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. (...) Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy Tronus Polska Sp. z o. o., adres ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dotyczy części: I, IV, VI, VII, IX, X, XI, XIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXIII. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał złożenia wraz z ofertą Formularza asortymentowo - cenowego (według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 a do Oferty) - vide rozdz. XIII ust. 2 pkt 2 SWZ. Zgodnie z ww. Formularzem w kolumnie piątej wskazano następującą treść: „Uzupełnia Wykonawca. Proszę podać model oferowanego produktu oraz wymienić wszystkie jego parametry umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu". Wykonawca Tronus Polska sp. z o.o. nie wypełnił ww. kolumny zgodnie z powyższymi wymaganiami, tzn.: nie wskazał modelu oferowanego produktu, jak również nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu. Zamiast tego wykonawca podał własne numery katalogowe, których nie można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych. Nadto, przyjęte (własne) numery katalogowe dotyczą wszystkich zaoferowanych produktów bez względu na to, czy wykonawca jest lub nie producentem tych produktów. Ponadto, wykonawca nie określił parametrów konkretnych urządzeń, ale przepisał treść minimalnych wymagań zamawiającego. (.) „Zamawiający informuje, że unieważnił postępowanie w części nr XII, XVIII oraz XIX na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszystkie złożone oferty w powyższych częściach podlegały odrzuceniu”. Drukarka Xerox VersaLink C405DN posiada funkcję drukowania z rozdzielczością drukowanie 600x600x1 bit dpi (w trybie standardowym) oraz 600x600x8 bitów dpi (w trybie ulepszonym). Rodzaj matrycy w monitorze SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN to VA. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania oraz załączonych do odwołania wydrukach ze stron internetowych i https://www.xkom.pl/p/1048464-monitor-led-24-samsungls24r35afhuxen.html?gclid=CjwKCAjw2OiaBhBSEiwAh2ZSP0SMkIVw4CXMY7uzjOPcl oraz dokumencie Kolorowe urządzenie wielofunkcyjne Xerox® VersaLink® C405. Przewodnik użytkownika (strony 232 i 233). Izba zważyła, co następuje: W zakresie zarzutów naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części VIII zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia oraz art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego w zakresie części VIII zamówienia Odwołujący w dniu 17 listopada 2022 r. cofnął odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania jedynie w części, a w takiej sytuacji na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana jest umorzyć postępowanie w zakresie cofniętych zarzutów, mając na uwadze, że przepisu tego wynika, iż Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego w zakresie ww. zarzutów postanowieniem zawartym w pkt 1 wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 17 listopada 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy wskazać, że w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, w której „zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 3801/21). Ponadto zwrócić należy uwagę, że - jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 543/22 - „Izba nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty”, w postępowaniu odwoławczym nie dokonuje oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego, lecz bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy (tamże). Mając na uwadze treść przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej należy stwierdzić, że Zamawiający jako uzasadnienie prawne odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia podał niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (jako podstawę prawną wskazując art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, zaś jako podstawę faktyczną, że Odwołujący w kolumnie piątej tabeli znajdujących się w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z ofertą: - nie wskazał modelu oferowanego produktu, zamiast tego podał własne numery katalogowe, których nie można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych, w zakresie wszystkich zaoferowanych produktów bez względu na to, czy jest ich producentem, - nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu (konkretnych urządzeń), ale przepisał treść minimalnych wymagań Zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, że uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego podane w przekazanej mu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej dotyczy nie tylko części IX, XI, XIII, XVIII i XIX, ale również innych części zamówienia; nie odnosi się natomiast do części XX i XXI zamówienia. Jednakże w zawartej w tej informacji tabeli zawierającej „zestawienie złożonych ofert wraz z przyznaną im punktacją” w zakresie części XX i XXI zamówienia w kolumnie „Punktacja” w wierszach dotyczących oferty Odwołującego (Lp 1) wpisano „oferta odrzucona”. W tym stanie rzeczy Izba przyjęła, że w zakresie części XX i XXI zamówienia Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i nie podał uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności. Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że z treści załącznika nr 1a do SWZ wynikało, że w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym składanym wraz ofertą wykonawca zobowiązany był podać model oferowanego produktu, jak również, że Odwołujący w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z jego ofertą jako model oferowanego produktu podawał ciąg znaków składający się z liter TR oraz sześciu cyfr. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie określił w SWZ, jak należy rozumieć sformułowanie „model” czy - jak podniesiono w odwołaniu - „w jaki sposób może być sformułowane oznaczenie modelu”, ani iż „SWZ nie wskazywała także wymogów, które ograniczałyby to, od kogo ma pochodzić oznaczenie modelu”. W tym stanie rzeczy podzielić należy stanowisko Odwołującego, iż pojęcia „modelu” nie można „tłumaczyć inaczej, niż w języku potocznym. Zgodnie z definicjami słownikowymi (por. Słownik Języka Polskiego PWN sjp.pwn.pl) ma wiele różnych definicji, wśród nich następujące: „1. «wzór, według którego coś jest lub ma być wykonane», 2. «typ lub fason czegoś»”. Ani w przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej Zamawiający, ani w toku postępowania odwoławczego Zamawiający nie wskazał, dlaczego użyte w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym, którego wzór stanowił załącznik nr 1a do SWZ sformułowanie „model” powinno być rozumiane inaczej niż w języku potocznym czy według definicji słownikowej - ani dlaczego przyjęte w ww. informacji rozumienie sfomułowania „model” wyklucza uznanie za takowy „własnego numeru katalogowego”. W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw dla przyjęcia, iż sformułowanie „model” użyte w kolumnie piątej tabeli zawartych we wzorze Formularza asortymentowo cenowego, stanowiącym załącznik nr 1a do SWZ, powinno być rozumiane inaczej niż jako „typ”. W uzasadnieniu prawnym i faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał również, z czego wynika istnienie warunku zamówienia, zobowiązującego wykonawcę do podania w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym składanym wraz ofertą modelu oferowanego produktu, który „można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych”. Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że taki warunek został określony, wobec czego to, że podanych przez Odwołującego w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo cenowym złożonym wraz z jego ofertą „własnych numerów katalogowych” „nie można zweryfikować na podstawie informacji publicznie dostępnych” nie może być uznane za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. W konsekwencji za bez znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego pozostaje, czy ów brak możliwości zweryfikowania „własnych numerów katalogowych” na podstawie informacji publicznie dostępnych dotyczy wszystkich zaoferowanych przez Odwołującego produktów „bez względu na to, czy jest ich producentem”. Irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy są przy tym wywody Zamawiającego, iż Odwołujący „w istocie złożył tzw. ukrytą ofertę” oraz że jego działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej Zamawiający nie wskazywał tych okoliczności w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego zdaniem Izby brak jest podstaw do uznania, że podanie przez Odwołującego w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z jego ofertą w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia ciągu znaków składających się z liter TR oraz sześciu cyfr jako model oferowanego produktu oznacza, że treść tej oferty niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby nie ma również uzasadnienia dla przyjęcia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z ofertą nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu (konkretnych urządzeń), ale przepisał treść minimalnych wymagań Zamawiającego. Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że treści wpisane w wierszach dotyczących poszczególnych produktów w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym złożonym wraz z jego ofertą, w których wymienione miały być wszystkie parametry oferowanego produktu „umożliwiające Zamawiającemu weryfikację spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu” są identyczne jak te, które w zakresie danego produktu są zawarte w tabelach w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2 w kolumnie „Opis przedstawia minimalne wymagania zamawianego asortymentu”. W świetle treści dokumentów zamówienia okoliczność ta nie uzasadnia sama przez się uznania, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze treść załącznika nr 1a do SWZ (wzoru Formularza asortymentowo - cenowego) podzielić należy stanowisko Odwołującego, że w kolumnie piątej zawartej w tym formularzu tabeli wykonawca miał wpisać parametry oferowanego produktu w celu umożliwienia Zamawiającemu „weryfikacji spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu”. Jak zaś trafnie podniesiono w odwołaniu, „Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu nie wskazał ani jednego parametru, w którym oferowane towary odbiegałyby od jego wymagań lub choćby byłoby uzasadnione podejrzenie tego, że taka niezgodność występuje. (...) Zamawiający nie wskazał choćby jednego towaru, jednego parametru, w którym oferta Odwołującego nie spełniałaby tych minimalnych wymagań”. W ustalonym przez Izbę stanie faktycznym nie może budzić wątpliwości, że przynajmniej w zakresie niektórych produktów w kolumnie piątej tabeli zawartych w Formularzu asortymentowo - cenowym, złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia, Odwołujący określił konkretne parametry tych produktów (np. w zakresie części IX zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, w którym parametry zostały podane identycznie jak w kolumnie piątej tabeli zawartej w Formularzu asortymentowo - cenowym, złożonym wraz z ofertą przez BMS, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza). W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że w zakresie wszystkich produktów oferowanych w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII i XIX zamówienia Odwołujący „nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu”, jak również, iż „przepisanie treści minimalnych wymagań zamawiającego” nie pozwalało na dokonanie „weryfikacji spełniania minimalnych wymagań zamawianego asortymentu”. W konsekwencji w sytuacji, gdy w przekazanej Odwołującemu w dniu 24 października 2022 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej nie wskazano konkretnych produktów, których parametrów Odwołujący nie wskazał czy w zakresie których niemożliwe było dokonanie ww. weryfikacji, ani parametrów, w zakresie których taka weryfikacja nie była możliwa, zawarte w przedmiotowej informacji stwierdzenie, iż Odwołujący „nie określił konkretnych parametrów oferowanego produktu, ale przepisał treść minimalnych wymagań zamawiającego” nie może być uznane za uzasadnione, a co za tym idzie nie sposób przyjąć, że z tego powodu oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Powyższe odnosi się również do części XX i XXI zamówienia, aczkolwiek w tym zakresie brak podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wynika przede wszystkim z tego, że - jak wskazano powyżej - Zamawiający nie podał uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie tych części zamówienia. Wobec powyższego nie było możliwe przyjęcie, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż treść oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia tej oferty w tym zakresie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia był uzasadniony. Nie ulega wątpliwości, że w zakresie części IX zamówienia Zamawiający wymagał, aby produkt „Drukarka wielofunkcyjna laserowa kolor”, o którym mowa w tabeli zawartej w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, spełniał wymaganie: „Rozdzielczość drukowania (dpi) 600 x 600 dpi, 1200 x 1200 dpi,”, jak również, że jako taką drukarkę BMS zaoferował produkt Xerox VersaLink C405DN. Nie była sporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego okoliczność, że drukarka ta posiada funkcję drukowania z rozdzielczością drukowania 600x600x1 bit dpi (w trybie standardowym) oraz 600x600x8 bitów dpi (w trybie ulepszonym). W świetle zawartych w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionych na rozprawie twierdzeń Zamawiającego dotyczących parametrów tej drukarki, w szczególności iż posiada ona funkcję drukowania z rozdzielczością drukowania 600x600x8 bitów dpi, co „pozwala można osiągnąć rezultaty lepsze niż urządzenia z rozdzielczością 1200x1200 dpi bez sterowania intensywnością lasera” należało przy tym uznać za okoliczność niekwestionowaną przez Zamawiającego, że drukarka Xerox VersaLink C405DN nie posiada funkcji drukowania z rozdzielczością drukowania 1200x1200 dpi. Stanowisko Zamawiającego, iż drukarka ta spełnia wymagania określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia, gdyż posiadanie funkcji drukowania z rozdzielczością drukowania 600x600x8 bitów dpi „pozwala można osiągnąć rezultaty lepsze niż urządzenia z rozdzielczością 1200x1200 dpi bez sterowania intensywnością lasera” jest nietrafne. Zdaniem Izby spełnianie jednoznacznie wynikającego z treści załącznika nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia wymagania, aby produkt „Drukarka wielofunkcyjna laserowa kolor” posiadał funkcję drukowania z rozdzielczością drukowania 1200x1200 dpi, w sytuacji, gdy BMS w złożonej przez siebie ofercie wskazuje, że oferowana przezeń drukarka Xerox VersaLink C405DN wymaganie to spełnia, powinno być oceniane na zasadzie „spełnia - nie spełnia” i nie znajduje podstaw badanie, czy pomimo nie spełniania tego wymagania drukarka ta umożliwia „osiągnięcie lepszych rezultatów drukowania”. W przypadku, gdy w rzeczywistości nie posiada ona funkcji drukowania z rozdzielczością drukowania 1200x1200 dpi, zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, obligująca do odrzucenia oferty BMS na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5) Pzp. W zakresie części XX i XXI Zamawiający wymagał, aby monitor, o którym mowa tabelach zawartych w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: w zakresie części XX zamówienia - w wierszu oznaczonym Lp. 2, a w zakresie części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, spełniał wymaganie „Rodzaj matrycy: IPS”. Bezspornym było, że BMS jako taki monitor w tym zakresie zaoferował produkt MONITOR SAMSUNG LED 24" LS24R35AFHUXEN, wskazując IPS jako rodzaj matrycy. Zdaniem Izby nie może ulegać wątpliwości, że w rzeczywistości rodzaj matrycy w tym monitorze to VA, a nie IPS. Przedstawiony na rozprawie zarzut Zamawiającego, iż Odwołujący nie wykazał, że IPS to inny rodzaj matrycy niż VA jest w ocenie Izby całkowicie bezpodstawny w świetle treści odpowiedzi na odwołanie, w pkt 34 której Zamawiający twierdził, że „porównanie matrycy IPS oraz VA wskazuje, że matryca zaoferowana przez wykonawcę BMS posiada parametry co najmniej takie jak wymagane w matrycy IPS lub wyższe”, jak również twierdzenie Zamawiającego przedstawione na rozprawie, iż „matryca VA jest dedykowana graczom, więc daje lepszy efekt niż matryca IPS” - z czego wynika, że sam Zamawiający rozróżnia IPS i VA jako dwa różne rodzaje matrycy. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, iż monitor oferowany przez BMS w zakresie części XX i XXI zamówienia, o którym mowa tabelach znajdujących w załączniku nr 4 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia: w zakresie części XX zamówienia - w wierszu oznaczonym Lp. 2, a w zakresie części XXI zamówienia w wierszu oznaczonym Lp. 2, nie spełnia wymagania w zakresie rodzaju matrycy, wobec czego konieczne było uznanie, że oferta BMS w zakresie części XX i XXI zamówienia była niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji podlegała odrzuceniu na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5) Pzp. Nie dokonując odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia, do której to czynności był zobowiązany na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5) Pzp, Zamawiający naruszył zatem ten przepis. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części XI i XIII zamówienia było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia oferty wykonawcy J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C.. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Nie ulega wątpliwości, że wybór oferty dokonany w sposób określony w tym przepisie, powinien nastąpić spośród wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Czynność wyboru oferty tego wykonawcy dokonana w sytuacji, gdy Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie tych części zamówienia, musi zatem zostać uznana za dokonaną z naruszeniem tego przepisu. Uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia czyniło koniecznym uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty BMS jako najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia. W sytuacji, gdy oferta BMS w zakresie tych części zamówienia powinna zostać odrzucona, dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w zakresie tych części zamówienia było nieprawidłowe w świetle art. 239 ust. 1 Pzp, a zatem naruszało ten przepis. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu”. W sytuacji, gdy Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, brak było podstaw do uznania, że wszystkie złożone oferty w zakresie tych części zamówienia podlegały odrzuceniu, a zatem do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) Pzp. W konsekwencji należało uznać, że Zamawiający naruszył ten przepis. Opisane powyżej naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia i zaniechanie odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia, art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zakresie części XI i XIII zamówienia oferty wykonawcy J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., i wybór oferty BMS w zakresie części IX, XX i XXI zamówienia oraz art. 255 pkt 2) Pzp mogły mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia. W wyniku odrzucenia oferty BMS w zakresie części IX zamówienia oferta Odwołującego będzie jedyną ofertą podlegającą badaniu i ocenie w tej części zamówienia. Biorąc pod uwagę treść ofert złożonych przez Odwołującego oraz J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., oraz treść rozdziału XVIII ust. 1, 2 i 4 SWZ: 1) w zakresie części XI zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 92,36 punktu (52,36 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), 2) w zakresie części XI zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 99,52 punktu (59,52 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), 3) w zakresie części XX zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 85,93 punktu (45,93 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), 4) w zakresie części XXI zamówienia oferta Odwołującego mogłaby otrzymać 93,75 punktu (53,75 punktu w kryterium „Cena” i 40 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”), a oferta J. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JC-Car J. C., 80 punktów (60 punktów w kryterium „Cena” i 20 punktów w kryterium „Termin wykonania zamówienia”). W zakresie części XVIII i XIX zamówienia oferta Odwołującego będzie jedyną ofertą podlegającą badaniu i ocenie w tych częściach zamówienia. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w zakresie, w jakim Odwołujący nie cofnął odwołania, i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IX, XI, XIII, XX i XXI zamówienia, unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części XVIII i XIX zamówienia, odrzucenie oferty BMS w zakresie części IX, XX, XXI zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części IX, XI, XIII, XVIII, XIX, XX i XXI zamówienia - o czym orzeczono w punkcie 2 wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3 wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) i § 9 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, zaś art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę uwzględnione w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1”, z kolei § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez radcę prawnego. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie wynagrodzenia radcy prawnego wyniosły 3.600 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Zgodnie § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych, a także koszty związane z dojazdem Zamawiającego na posiedzenie w dniu 17 listopada 2022 roku. Wysokość tych kosztów określono na kwotę 289 złotych na podstawie rachunków (faktur) złożonych do akt sprawy jako sumę kwot określonych w tych fakturach, tj. 169 złotych, 160 złotych i 60 złotych. W konsekwencji wobec umorzenia postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 Pzp, i uwzględnienia w całości odwołania w pozostałej części zarzutów, zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 1) ww. rozporządzenia na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie i koszty związane z dojazdem. Przewodniczący:............................. 35 …

…Sygn. akt: KIO 298/23 WYROK z dnia 14 lutego2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 298/23 Uz as adnienie Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Dostawa, montaż i instalacja kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS w ramach projektu Park Technologii Kosmicznych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 226-650344. W dniu 2 lutego 2023 r. wykonawca TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci badania i oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym dwie różne ceny - złożył zatem dwie oferty w jednym postępowaniu, a błąd taki w okolicznościach niniejszej sprawy skutkować winien odrzuceniem oferty jako postępowanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp, a błąd w ofercie nie mógł być potraktowany jako omyłka pisarska, b. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do wyjaśnień treści oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym ceny oferty w sytuacji, gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były diametralnie różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji, c. art. 223 ust. 2 ustawy Pp poprzez nieuzasadnione i niezgodne z prawem poprawienie omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym ceny oferty, w sytuacji, gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były diametralnie różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji, d. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem bowiem złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, e. art. 16 ustawy Pp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o: a. uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, b. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ww. Wykonawcy, c. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty ww. Wykonawcy i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, d. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów związanych z postępowaniem według norm przepisanych, na które składają się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł, wykazane na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że oznaczenie wartości brutto oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. wyrażone liczbowo i słownie w pkt 1 formularza ofertowego nie jest tożsame. Liczbowo została wskazana kwota: „Cena ogółem brutto: 1 573 030,00 zł.”, Zaś słownie: „cena ogółem oferty: jeden milion czterysta sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście sześćdziesiąt zł”. Ponadto, w pkt 13 formularza ofertowego Systemics-PAB Sp. z o.o. podała wartość netto 1 278 886,80 zł oraz kwotę VAT 294 143,20 zł. Odwołujący podniósł, że wartości te w żaden sposób nie korespondują ze sobą, bowiem przyjmując poszczególne wartości i zakładając, że stawka VAT wynosi 23%, proste obliczenia prowadzą do wniosku, że Systemics-PAB Sp. z o.o. złożyła ofertę z czterema różnymi wartościami cenowymi. w konsekwencji wartość netto wynosi 1 278 883,48 zł wartość podatku VAT wskazana przez SPAB w pkt 13 formularza ofertowego 294 143,20 zł w konsekwencji wartość brutto wynosi 1 573 026,68 zł w konsekwencji wartość wartość netto wskazana przez S-PAB w pkt 13 formularza ofertowego VAT wynosi 1 278 886,80 zł 294 143,96 zł w konsekwencji wartość w konsekwencji wartość w konsekwencji wartość netto wynosi 1 278 886,18 zł VAT wynosi 294 143,82 zł wartość brutto wyrażona liczbowo wskazana przez S-PAB w pkt 1 formularza ofertowego w konsekwencji wartość w konsekwencji wartość netto wynosi 1 192 894,31 zł VAT wynosi 274 365,69 zł netto wynosi 1 573 030,76 zł 1 573 030,00 zł wartość brutto wyrażona słownie wskazana przez S-PAB w pkt 1 formularza ofertowego 1 467 260,00 zł Zdaniem Odwołującego, wybór jako najkorzystniejszej oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. jest rażąco sprzeczny z regulacjami ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ - Opisem sposobu przygotowania oferty, wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Jak postanowiono w rozdziale XIV - sposób obliczenia ceny oferty, wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWIZ czyli liczbowo i słownie. Cena podana w Formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności wykonawcy wobec zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący podał, że przykładem niezgodności oferty z ustawą stanowiącym podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może być złożenie oferty w innej formie niż określona w ustawie Pzp pod rygorem nieważności (np. w formie pisemnej zamiast w formie elektronicznej), ale też niezgodność pomiędzy zapisem słownym ceny a zapisem liczbowym, ponieważ można wtedy uznać, że wykonawca składa dwie oferty, dwa oświadczenia woli. Odwołujący zaznaczył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego treść oferty podlega wyjaśnieniu, co w opinii Odwołującego, ma miejsce w niniejszej sprawie, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Jak podkreślił Odwołujący, wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się muszą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta. Odwołujący stwierdził, że nadużyciem jest zezwolenie wykonawcy na wybór ceny swojej oferty spośród dwóch - niższej i wyższej. W ocenie Odwołującego, gdyby takie działanie było akceptowalne, każdy z wykonawców popełniałby tego typu błąd. Odwołujący stwierdził, że nie można poczytywać błędu w ofercie wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. za oczywistą omyłkę, która w ogóle mogłaby zostać w jakikolwiek zgodny z ustawą sposób poprawiona. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał poprawienia omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o., naruszając tym samym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, nie można również poczytywać działania wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. jako błędu w przygotowaniu oferty, który mógł być konwalidowany. Odwołujący zauważył, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej błędu, błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu kodeksu cywilnego. Zgodnie z kodeksem cywilnym, można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Z błędem w podaniu ceny możemy mieć do czynienia wówczas, gdy cena co najwyżej zawiera tzw. czeski błąd - przestawienie cyfr, a nie gdy cena podana liczbowo różni się o 105 770 zł od tej podanej słownie. Jak wskazał Odwołujący, za oczywistą uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie zauważalna, nie budzi wątpliwości i jest możliwa do poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Oczywista omyłka dotyczy zatem takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a oczywistość omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się każdemu, a przez dokonanie poprawy tej omyłki, właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian. Poprawa omyłki polega na wprowadzeniu zmian skutkujących przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego, nie może przy tym prowadzić do doprowadzenia do zaoferowania innego przedmiotu zamówienia, do zmiany oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że z treści oferty nie wynikały żadne dane, które pozwoliłyby na uznanie, że z całą pewnością doszło do omyłki, która mogłaby zostać poprawiona, ani też dane pozwalające na jednoznaczne ustalenie, która z cen jest ceną prawidłową. Odwołujący uznał, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł pominąć wartość brutto oferty wyrażoną słownie - co było niedopuszczalne - to Zamawiający i tak nie miał możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał przepis art. 225 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, wskazanie w ofercie SystemicsPAB Sp. z o.o. wartości netto, która nie koresponduje z wartością podatku VAT nie mogło być podstawą poprawienia oferty, bowiem Zamawiający nie mógł swobodnie wybierać, która z pozycji wskazana w ofercie: 1. wartość netto, 2. wartość podatku VAT, 3. czy też wartość brutto ma być podstawą wyjściową do obliczenia ceny oferty brutto. W ocenie Odwołującego, gdyby chociaż dwie pozycje korespondowały ze sobą, to wówczas można by zastanawiać się nad tym, że trzecia jest zapisana błędnie, ale taka sytuacja w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. nie ma miejsca, gdyż obliczenie w oparciu o wartość wyjściową z każdej pozycji prowadzi do wniosku, że potencjalna wartość brutto mogła wyrażać się w kwotach: a. 1 573 026,68 zł, b. 1 573 030,00 zł, c. 1 573 030,76 zł. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, nie mogła być podstawą do przyjęcia mechanizmu poprawiania oferty jakakolwiek późniejsza w stosunku do oferty korespondencja wykonawcy, dlatego Zamawiający nie mógł prawidłowo zastosować art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, podanie ceny w innej wysokości przy pomocy cyfr, a w innej słownie zostało dokonane w celu potencjalnej eliminacji z przetargu pozostałych konkurentów, doprowadziło do nadużyć z tego tytułu, było niezgodnym z prawem, celowym działaniem ukierunkowanym na zapewnienie lepszej sytuacji oferentowi składającemu ofertę z tak rozumianym błędem. Odwołujący zwrócił uwagę, że różnica pomiędzy ceną wyrażoną słownie a ceną wyrażoną liczbowo jest tak wielka, że nie można wykluczyć, by oferent zawarł w ofercie cenę w inny sposób wyrażoną słownie, a w inny sposób wyrażoną liczbowo po to, aby po zapoznaniu się z ofertami innych oferentów wskazać jako właściwą tę wartość wyrażoną słownie lub liczbowo, która jest dla niego korzystna w taki sposób, aby uzyskać zamówienie lub (w przypadku np. braku innych wykonawców) uzyskać wyższą korzyść w postępowaniu przy zaoferowanej cenie wyższej. Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby uznać, z uwagi na okoliczność, że ofertę złożono na jednym formularzu ofertowym, zatem jest to jedna oferta, to złożono ofertę wariantową - z różnymi cenami, a tym samym niezgodną z SWZ. W konsekwencji powyższych uchybień, w opinii Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołując podał, że nie bez znaczenia dla oceny działania Zamawiającego jest również fakt, iż zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych, a przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności ma niebagatelne znaczenie dla oceny kwalifikowalności wydatków i ewentualności nałożenia korekt finansowych zgodnie z regulacjami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wydanego na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. Zdaniem Odwołującego, sytuacja, w której wykonawca ma możliwość wyboru ceny po otwarciu ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż stawia jednego z wykonawców w pozycji uprzywilejowanej, innej i znacznie korzystniejszej niż innych wykonawców. Odwołujący przyjął, że Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sytuacji Wykonawca nie wyjaśniał treści oferty, ale dokonywał wyboru jednej z cen, co jest zarówno niedopuszczalne, jak i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający postąpił niezgodnie z treścią rozdziału SWZ XXV (Opis sposobu obliczania ceny), bowiem w pkt 5 zaznaczono, że jeżeli Wykonawca poda cenę słowną brutto inną niż cena podana liczbowo w pozycji cena brutto, Zamawiający uzna podaną słownie cenę brutto, pod warunkiem, iż cena nie jest wynikiem wyliczeń (jeśli dotyczy). W ocenie Odwołującego, w rozpatrywanym przypadku cena wskazana w formularzu ofertowym nie jest wynikiem obliczenia, dlatego obowiązkiem Zamawiającego było przyjęcie ceny brutto wyrażonej słownie i ustalenie czy wyjaśnienia Systemics-PAB Sp. z o.o. (związane z badaniem rażąco niskiej ceny) odnosiły się do ceny brutto wyrażonej słownie, tj. 1 477 260,00 zł, a nie liczbowo. Odwołujący podniósł, że w korespondencji z 22 grudnia 2022 r. Systemics-PAB Sp. z o.o. nie wykazała zasadności ceny brutto wyrażonej słownie tj. 1 477 260,00 zł, a jedynie ceny brutto wyrażoną liczbowo i to o wartości nieodpowiadającej kwocie brutto liczbowo wskazanej w formularzu ofertowym. W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim działaniem niezgodnym z przepisami ustawy Pzp polegającym na nieodrzuceniu oferty Systemics-PAB Sp. z o.o., pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania tego zamówienia, w czym wyraża się interes prawny Odwołującego we wniesieniu odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów powołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Izba uznała, że treść złożonej przez Systemics-PAB Sp. z o.o. oferty identyfikowała prawidłową cenę oferty. Wskazywała na to treść Formularza oferty oraz Załącznika nr 1, gdzie wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. dokonał wyceny szczegółowej kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS na kwotę 1 278 886,80 zł netto. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 21 grudnia 2022 r. wystosowane do Systemics-PAB Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wykonawca ten udzielając Zamawiającemu stosownych wyjaśnień przedstawił strukturę kosztów dostawy, montażu i instalacji kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS, których suma netto wynosiła 1 278 886,80 zł, zaś wartość brutto 1 573 030,76 zł (pismo z dnia 22 grudnia 2022 r.). Ponadto, Izba ustaliła, że w dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o poprawienie omyłki, jaka wkradła się w ofercie w wartości VAT należnego za realizację usług objętych zakresem zamówienia. Wykonawca oświadczył, że wyliczona wartość VAT dla stawki podatkowej 23% w pkt 13 Formularza ofertowego powinna wynosić 294 143,96 zł zamiast wpisanych 294 143,20 zł, co skutkowało podaniem wartości brutto oferty 1 573 030,00 zł zamiast 1 573 030,76 zł. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający dokonując badania i oceny ofert jest uprawniony, a nawet zobowiązany do wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku badania i oceny ofert. Zamawiający w sposób uprawniony uznał zatem, iż złożone w dniu 22 grudnia 2022 r. oświadczenia wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. stanowią jasną wytyczną co do sposobu poprawienia zaistniałej w ofercie tego wykonawcy omyłki. Omyłka ta była zauważalna dla każdego, kto mógł zapoznać się z treścią przedmiotowej oferty. Co za tym idzie, Izba za prawidłową uznała czynność Zamawiającego z dnia 3 stycznia 2023 r. polegającą na poprawieniu omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w ten sposób, że bez zmian pozostała wartość oferty netto, zaś poprawie uległa kwota VAT (było: 294 143,20 zł, jest: 294 143,96 zł) i kwota brutto (było: 1 573 030,00 zł, jest: 1 573 030,76 zł). W ocenie Izby, ww. poprawieniu omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. nie stało na przeszkodzie postanowienie zawarte w rozdziale XXV pkt 5 SWZ, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca poda cenę słowną brutto inną niż cena podana liczbowo w pozycji cena brutto, Zamawiający uzna podaną słownie cenę brutto, pod warunkiem, iż cena nie jest wynikiem wyliczeń (jeśli dotyczy). Izba stwierdziła, że w warunkach przedmiotowego postępowania przyjąć należy, że wyliczeniem ceny brutto jest dokonanie obliczeń na podstawie danych z formularza, tj. wartości oferty bez podatku VAT oraz prawidłowej kwoty VAT. Potwierdzeniem powyższego jest okoliczność, iż oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera jakichkolwiek wyliczeń, podana została w niej wyłącznie wartość brutto oferty. Izba zważyła ponadto, że poprawa oferty Systemics-PAB Sp. z o.o., jakiej dokonał Zamawiający, skutkowała wzrostem ceny brutto o 0,76 zł. Wobec tak nieznaczącej kwoty, odrzucenie oferty byłoby działaniem nieracjonalnym. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niegodna z przepisami ustawy, nie znalazł potwierdzenia. Jak wskazano powyżej, stan faktyczny przedmiotowej sprawy prowadzi do wniosku, że oferta złożona przez Systemics-PAB Sp. z o.o. zawierała omyłkę podlegającą poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. złożył dwie oferty w jednym postępowaniu. Co za tym idzie, oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wezwanie wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty. Izba ustaliła, że wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 r. wystosowane zostało w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nakładało na wykonawcę Systemics-PAB Sp. z o.o. obowiązek wykazania Zamawiającemu, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wezwanie to nie miało na celu wyjaśnienia popełnionej w ofercie omyłki. Po analizie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że nie zaistniały okoliczności wskazujące na celowe działanie wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. nakierowane na eliminację z przetargu pozostałych wykonawców. Działania podejmowane przez Zamawiającego i wykonawcę Systemics-PAB Sp. z o.o. w żaden sposób nie prowadziły także do negocjacji sprzecznych z dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. odpowiedział na wątpliwości Zamawiającego, podał, że zaproponowane przez ww. wykonawcę rozwiązanie wykorzystuje innowacyjne podejście do sposobu realizacji testów oraz wykorzystania wysokowydajnej platformy symulacji PNT/GNSS, która jest unikalnym, autorskim rozwiązaniem formy Orolia. Jak wskazał wykonawca, praktyczne wdrożenie platformy zmieniło podejście do zapewnienia efektywności i skalowalności symulatorów, zmieniając tradycyjne podejście do ustalenia kosztów zakupu platformy symulacyjnej i jej kosztów operacyjnych związanych ze wsparciem technicznym, uaktualnieniem licencji, kalibracją itp. Wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. podał, że dzięki zastosowaniu: - nowoczesnej architektury definiowanej programowo SDA bazującej na wysokowydajnych nowoczesnych komputerach przemysłowych, wyposażonych w wydajne procesory oraz specjalnie dobrane procesowy graficzne GPU o dużej wydajności; - standardowych produktów, takich jak urządzenia radiowe definiowane programowo SDR urządzenia do wytwarzania i dystrybucji czasu, - wieloinstancyjnego wielofunkcyjnego programowego środowiska symulacji GNSS o nazwie Skydel z przyjaznym graficznym interfejsem użytkownika GIU, uzyskano drastyczne zmniejszenie kosztów sprzętu, jednocześnie zwiększając możliwości funkcjonalne i zapewniając, że system jest otwarty na rozbudowę w przyszłości. Wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. przedstawił ponadto Zamawiającemu kalkulację cenową uzasadniającą, że zaproponowane rozwiązanie zostało zaoferowane na poziomie typowym dla tej klasy rozwiązań. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Systemics-PAB Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2022 r. w sposób pełny wykazały rzetelność dokonanej przez ww. wykonawcę kalkulacji. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie podjął inicjatywy w zakresie wykazania zasadności przedmiotowego zarzutu. Zarzut Odwołującego oparty został wyłącznie o okoliczności związane z popełnioną przez Systemics-PAB Sp. z o.o. omyłką w treści oferty, która, jak wskazano powyżej, została poprawiona przez Zamawiającego w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, koszty ponosi odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: …………………………….. 13 …

…Sygn. akt KIO 5442/25 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Armii Krajowej 19, 30-150 Kraków orzeka: 1.Umarza zarzut 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1233). 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie i ocenę ofert i odrzucenie oferty wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowatytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków na rzecz wykonawcy Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 5442/25 Uzasadnienie 5 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa z nadbudową budynku nr 36 wraz ze zmianą przeznaczenia na budynek wielofunkcyjny – zadanie nr 91819”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 sierpnia 2025 r. pod numerem Dz.U. S: 158/2025 nr 544050-2025. W dniu 4 grudnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu polegających na: 1)zaniechaniu odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą RE-Bau”; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy RE-Bau z postępowania - co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego wyboru oferty wykonawcy RE-Bau, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu przez wykonawcę RE-Bau, mimo iż utajnienie dokonane przez wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa; 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy RE-Bau z postępowania, mimo że wyjaśnienia wykonawcy złożone w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za wykonanie zamówienia, a zatem zamawiający nieprawidłowo uznał, że wyjaśnienia wykonawcy za prawidłowe, w sytuacji gdy należyte wykonanie zamówienia w kwocie zaoferowanej przez tego wykonawcę nie jest możliwe, złożone wyjaśnienia nie odpowiadają na wszystkie elementy wezwania, są lakoniczne, niespójne i nie wykazują, że za cenę ofertową możliwe jest pokrycie wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1)nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy RE-Bau; b)dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności: ·odtajnienie załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę RE-Bau i ujawnienie tych dokumentów odwołującemu, ·odrzucenie oferty wykonawcy RE-Bau z postępowania na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, przywołując postanowienia SW Z, treść złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2025 r. w wiadomości e-mail przesłał kopię odwołania oraz pismo o możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 grudnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony i przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego na rozprawie dowody, tj.: 1.Dowód nr 1 – w celu wykazania faktu, że cena oferty wykonawcy RE-BAU Sp. z o.o. nie została policzona z uwzględnieniem co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w przepisach prawa. 2.Dowód nr 2 – porównanie kosztorysów inwestorskich i kosztorysów wykonawcy RE-BAU w celu wykazania faktu, że cena ofertowa wykonawcy jest rażąco niska w szeregu pozycji, w sposób znaczący odbiegając od szacunków zamawiającego. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez przystępującego na rozprawie dowody, tj.: 1.Ogłoszenie o zamówieniu (dowód nr 1). 2.Kosztorys inwestorski (dowód nr 2). 3.Kosztorys inwestorki (dowód nr 2a). 4.Kosztorys inwestorki (dowód nr 4). 5.Opis pozycji KNR (dowód nr 4A). 6.Oferta GUREDO (dowód nr 5). 7.Oferta HOLCIM (dowód nr 6). 8.Oferta CONFIRME (dowód nr 7). 9.Oferta GMV Polska (dowód nr 8). 10.Oferta BUKOWIEC (dowód nr 9). 11.Oferta ELPRIM (dowód nr 9A). 12.Kosztorys inwestorski – roboty instalacyjne zew. (dowód nr 10) 13.Oferta SILESIA (dowód nr 11). 14.Ilość mebli – wyliczenie własne (dowód nr 12). 15.Rzut piętra. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2026 r. oświadczył na rozprawie, że uwzględnia zarzut 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu przez wykonawcę RE-Bau, mimo iż utajnienie dokonane przez wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutu 1 przez zamawiającego. W konsekwencji powyższego zamawiający przekazał odwołującemu pendrive zawierający odtajnione dokumenty. Powyższe powoduje, że spór w zakresie powyższego zarzutu podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w niniejszym postępowaniu w wysokości 36 775 906,74 zł, w tym: a)22 748 409,63 zł (zamówienie podstawowe); b)14 027 497,11 zł (zamówienie objęte opcją). W postępowaniu złożono 2 oferty, a ich ceny brutto były następujące: oferta nr 1 złożona przez wykonawcę Częstobud Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (odwołujący) – cena oferty 34 589 763,26 zł brutto, w tym 23 788 755,92 zł (zamówienie podstawowe) oraz 10 801 007,34 zł (zamówienie objęte opcją) oraz oferta nr 2 złożona przez wykonawcę RE-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - cena oferty 24 409 350,00 zł brutto, w tym 1​ 4 532 450,00 zł (zamówienie podstawowe) oraz 9 876 900,00 zł (zamówienie objęte opcją). Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2025 r., wezwał wykonawcę RE-Bau do „udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie: ·kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń personelu przewidzianego do realizacji zamówienia oraz zgodności tych kosztów z obowiązującymi przepisami prawa pracy i minimalnym wynagrodzeniem; ·kosztów materiałów i urządzeń planowanych do wykorzystania; ·zakresu planowanych oszczędności lub zastosowania innowacyjnych rozwiązań technicznych lub technologicznych; ·innych istotnych czynników mających wpływ na obniżenie ceny oferty.”. W odpowiedzi na powyższe odwołujący wykonawca RE-Bau, pismem z dnia 22 października 2025 r. złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, załączając do nich plik dowodów. Pismem z dnia 24 listopada 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy RE-Bau jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Z kolei art. 224 ust. 6 Pzp stanowi, że „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W przypadku, gdy zaoferowana cena budzi wątpliwości zamawiającego, ma on prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. W tym stanie faktycznym zamawiający, wypełniając obowiązek ustawowy, wezwał wykonawcę RE-Bau do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i takie wyjaśnienia wykonawca ten złożył, zastrzegając przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający – jak wynika z treści wezwania skierowanego do wykonawcy RE-Bau - żądał m.in. „wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie: kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń personelu przewidzianego do realizacji zamówienia oraz zgodności tych kosztów z obowiązującymi przepisami prawa pracy i minimalnym wynagrodzeniem”. Takiego wyliczenia jednak nie otrzymał. Wyjaśnienia jakie złożył wykonawca w tym zakresie w żaden sposób nie odpowiadają na skierowane do niego wezwanie. Są one bowiem ogólnikowe i niczego nie wyjaśniają. Zamawiający oczekiwał przecież „wyliczenia ceny/kosztu” a takiego wyliczenia nie otrzymał. Wykonawca miał bowiem przedstawić koszty pracy, w tym koszty wynagrodzeń personelu przewidzianego do realizacji zamówienia. Jest to o tyle istotne, że przepisy ustawy Pzp (art. 225 ust. 4) w przypadku zamówień na roboty budowalne nakładają na zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień rażąco niskiej bezwzględnie wymagają żądania wyjaśnień dotyczących „zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie” oraz „zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Obowiązek ten wypełnił zamawiający. Natomiast nie sprostał mu wykonawca RE-Bau. Brak jest bowiem w jego wyjaśnieniach informacji pokazujących w jaki sposób koszty te zostały przez niego skalkulowane. Jego wyjaśnienia są ogólnikowe. „Koszty pracy, których wartość przyjęto do kalkulacji ceny oferty - jak wskazał - nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2024 r. (Dz.U. 2024 poz. 1362) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r.”, Wskazał jedynie, że - zgodnie z wymogami SW Z - pracownicy niższego szczebla bezpośrednio wykonujący roboty budowlane objęte przedmiotem tego zamówienia będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Na potwierdzenie tej okoliczności przedłożył kilka umów o pracę. Twierdził także, że w „kalkulacji ceny oferty uwzględniono wszystkie elementy mające na nią wpływ”, w tym „wymagania dotyczące personelu Wykonawcy”, „Wykonawca zatrudnia bądź współpracuje z osobami posiadającymi doświadczenie, pozwalające na optymalizację realizacji niezbędnych zadań, co przekłada się na ograniczenie zbędnych kosztów przy wykonywaniu usług i robót budowlanych. Koszty świadczenia pracy przez poszczególne osoby zostały skalkulowane na poziomie porównywalnym do aktualnie wynegocjowanych warunków współpracy z osobami pełniącymi analogiczne funkcje przy innych kontraktach, realizowanych należycie przez Wykonawcę.”. Jednak w tym zakresie poza powyższymi twierdzeniami nie przedstawił żadnych kalkulacji i wyliczeń. Tym bardziej, że zamawiający żądał „wyliczenia ceny/kosztu, w szczególności w zakresie: kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń personelu przewidzianego do realizacji zamówienia (…)”. Wezwanie dotyczyło więc wyliczenia wszystkich kosztów pracy. Koszty te obejmują bowiem nie tylko koszty pracy określonej grupy pracowników, na które to koszty wskazał odwołujący, tj. kosztów roboczogodziny robotników budowlanych, ale również koszty pracy pozostałego personelu wykonawcy przewidzianego do realizacji tego zamówienia. Wykonawca RE-Bau – jak słusznie wskazał odwołujący - nigdzie nie odniósł się do stawki roboczogodziny jaką przyjął do swoich obliczeń. Jest to o tyle istotne, że – jak dalej podniósł - szczególne duże różnice występują pomiędzy kosztorysem zamawiającego a ceną wykonawcy w zakresie robót budowlanych, w których głównym czynnikiem cenotwórczym jest robocizna. Co prawda przystępujący podniósł na rozprawie, odnosząc się do kosztów roboczogodziny, że w kosztorysie inwestorskim są błędy, które dotyczą m.in. ilości materiałów (ich wartości). Zmieniły się – jak twierdził - ilości obmiarowe co z kolei przełożyło się na ilość roboczogodzin. Niemniej jednak w tym zakresie, odpowiadając na wezwanie zamawiającego, poza złożeniem szeregu kosztorysów nie przedstawił żadnych wyjaśnień, argumentów i wyliczeń. Nie wiadomo więc czy przewidziane stawki wynagrodzenia a dotyczą one wyłącznie robotników budowlanych pozwalają na pokrycie ich wynagrodzenia na co najmniej minimalnym poziomie, ale i czy ich wysokość pozwala na pokrycie dodatkowych kosztów wynikających z przepisów kodeksu pracy oraz innych ustaw, w tym kosztów pracodawcy, urlopów itd. To odwołujący na podstawie kosztorysów złożonych przez wykonawcę RE-Bau dokonał obliczeń stawki roboczogodziny w kilku pozycjach (wskazanych w treści odwołania) i wynika z nich, że stawki te nie pozwalają na pokrycie wynagrodzenia pracowników na co najmniej minimalnym poziomie. Tymczasem to wykonawca RE-Bau zobowiązany był bezwzględnie wykazać zgodność tych kosztów z minimalnym wynagrodzeniem lub stawką godzinową i co istotne udowodnić, że zaplanowane przez niego nakłady osobowe są realne a ich wycena opiera się na konkretnych i rynkowych kalkulacjach. A tego – w ocenie Izby – nie uczynił. Odwołujący wskazał także na szereg pozycji zestawionych przez niego w „porównaniu kosztorysów inwestorskich i RE-Bau”, w których – jak zaznaczył - ceny wykonawcy RE-Bau znacząco odbiegają od cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego, mimo że dotyczą typowych robót budowlanych, w odniesieniu do których wykonawca ten nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych argumentów. Faktycznie wykonawca ten złożył szereg kosztorysów stanowiących „własne zestawienie cen”. Nie dokonał przy tym rozbicia na „koszty materiałów i urządzeń planowanych do wykorzystania”. Natomiast przedłożył – jak przestępujący wyjaśnił na rozprawie – szereg ofert, który mają wskazywać na realność zaoferowanej przez niego ceny. Także zamawiający przyznał, że ceny te (ceny materiałów) są cenami realnymi a ich realność ustalił li tylko na podstawie ofert złożonych przez wykonawcę RE-Bau. Powyższe poddaje w wątpliwość prawidłowość oceny złożonych wyjaśnień. Wykonawca RE-Bau w treści wyjaśnień sygnalizował również możliwość zawyżenia ceny oferty. Niemniej jednak dopiero na rozprawie pokusił się o próbę wyliczenia czy też podania tej kwoty. Różnica ta np. w pozycji nr 2.4.1.5 miałaby wynieść około 800 tysięcy złotych a na stali około 150 tysięcy złotych. Niemniej jednak ze złożonych wyjaśnień nie tylko, że nie wynika ta różnica, ale i to skąd tak duża różnica w cenie oferty tego wykonawcy ma miejsce. Złożone dowody przedstawiają jedynie jakieś elementy i odnoszą się – jak podniósł przystępujący na rozprawie - do pewnych kwestii. Jednak brak jest w tym zakresie spójnych i konkretnych wyjaśnień. Istotnie w niniejszym postępowaniu cena jest ceną ryczałtową. Jednak i w takim przypadku zamawiający ma obowiązek sprawdzenia czy wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. Natomiast wyjaśnienia niezależnie od charakteru ceny muszą być zawsze wyjaśnieniami konkretnymi, wyczerpującymi oraz odpowiednio umotywowanymi. A tego w tym stanie faktycznym jest brak. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten podlega uwzględnieniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 3298/23 WYROK z dnia 21 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę ATP EKO SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Starostwo Powiatowe w Policach przy udziale wykonawcy REMEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8) w petitum odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) 2.Oddala odwołanie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ATP EKO SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATP EKO SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy ATP EKO SERWIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Starostwa Powiatowego w Policach kwotę 5 519 zł 81 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset dziewiętnaście złotych osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr), opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł 00 gr), kosztów dojazdu (1 902 zł 81 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3298/23 UZASADNIENIE: Powiat Policki - Starostwo Powiatowe w Policach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rekultywacja wraz z remediacją terenu zlokalizowanego w Policach przy ul. Kamiennej z nadaniem nowych wartości użytkowych związanych ze zwiększeniem powierzchni biologicznie czynnej”, nr referencyjny: PR.272.10.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 4 sierpnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 149-473271. W postępowaniu tym wykonawca ATP EKO SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 listopada 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.: 1)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Remea Sp. z o.o. 2)poprawienie w ofercie Remea Sp. z o.o. omyłki polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego 3)wezwanie Remea Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień oferty pismem z dnia 18 września 2023 r. 4)zaniechanie odrzucenia oferty Remea Sp. z o.o. jako: a)niezgodnej z przepisami ustawy b)niezgodnej z warunkami zamówienia c)zawierającej błąd w obliczeniu ceny d)zawierającej rażąco niską cenę 5)zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę 4)art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny 5)art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez poprawienie rzekomej omyłki w ofercie Remea Sp. z o.o. polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, pomimo tego, że dokonano w ten sposób zmiany oferty 6)art. 223 ust. 1 PZP poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy Remea Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień oferty 7)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez złamanie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w dopuszczeniu do uzupełnienia oferty Remea Sp. z o.o. o brakujące wcześniej dane będące podstawą punktacji oferty 8)art. 18 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wbrew zasadzie jawności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny 9)art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remea Sp. z o.o. pomimo tego, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny 10)art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) i ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie została oceniona zgodnie z przepisami ustawy i która powinna być odrzucona oraz która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2)odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny 3)odrzucenie oferty Remea Sp. z o.o. 4)powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej ofert Nadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie zwrotu tych kosztów na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. Wykonawca Remea Sp. z o.o. w formularzu oferty w części XI, w wierszu „należny podatek VAT” podał kwotę „8,00". Jednocześnie Wykonawca oferuje cenę brutto 3.996.000 PLN. Tym samym należny podatek VAT nie może wynosić 8 PLN. Jest to poważny błąd. Gdyby taki błąd został popełniony przykładowo w fakturze VAT, taka faktura nie mogłaby zostać prawidłowo zaksięgowana i konieczne byłoby wystawienie faktury korygującej. Przepisy PZP nie przewidują jednak „ofert korygujących”, a więc taki błąd dyskwalifikuje ofertę. Odwołujący przytoczył treść art. 218 ustawy Pzp. W jego ocenie, oferta Remea Sp. z o.o. jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, albowiem nie zawiera określenia rzeczywistej kwoty należnego podatku VAT. Jest to przy tym o tyle istotne, że jednocześnie wykonawca ten wskazał, iż wybór jego oferty spowoduje powstanie obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot. błędu w obliczeniu ceny, tj. przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Zdaniem Odwołującego tym bardziej więc błędem musi być wskazanie nieprawdziwej kwoty VAT należnego, w połączeniu z informacją o powstaniu obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Są to przy tym błędy, których nie można traktować jako oczywistych omyłek. Poprawienie takich „omyłek” prowadzi do merytorycznej zmiany oferty w zakresie ceny (kosztu dla zamawiającego), czyli najbardziej newralgicznego jej elementu. W ocenie Odwołującego oferta Remea Sp. z o.o. była więc niezgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia ww. rzekomej omyłki. II. W punkcie 14 SW Z (opis kryteriów oceny ofert), w podpunkcie 14.2 na stronie 20 Zamawiający sformułował wymóg załączenia do oferty wykazu doświadczenia kadry, którą dysponuje wykonawca: „Przez doświadczenie kadry rozumie się doświadczenie osoby, którą Wykonawca wskaże odpowiedzialną za koordynację realizacji przedmiotu zamówienia, upoważnioną do kierowania pracami związanymi z rekultywacją lub remediacją terenów zdegradowanych i zanieczyszczonych. W wykazie należy ująć zadania z okresami ich realizacji, przy których wskazana osoba koordynowała prace związane z realizacją przedmiotu zamówienia.” Jednocześnie poniżej Zamawiający wyraźnie zastrzegł: „Zamawiający informuje, że w stosunku do kryteriów oceny ofert nie znajdują zastosowania przepisy art. 128 ustawy Pzp. Ocena/weryfikacja doświadczenia personelu Wykonawcy odbywa się tylko i wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w Formularzu ofertowym.” Nie może więc ulegać wątpliwości, że obowiązkiem każdego wykonawcy składającego ofertę było dołączenie do formularza oferty wykazu doświadczenia obejmującego „zadania z okresami ich realizacji" - wymóg jasny, prosty i jednoznaczny. Wykonawca Remea Sp. z o.o. nie uczynił tego, a Zamawiający w konsekwencji wezwał go do złożenia wyjaśnień treści oferty. Takie działanie Zamawiającego nie może być ocenione jako zasadne. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że brak określonych informacji nie może być uzupełniany drogą wyjaśnień. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot. wyjaśnień treści oferty. W podsumowaniu stwierdził, że „wyjaśnienia” złożone przez wykonawcę Remea Sp. z o.o. doprowadziły do uzupełnienia oferty o bardzo konkretne informacje, których wcześniej w tej ofercie nie było i których nie dało się z tej oferty w żaden sposób wyczytać czy też wywnioskować. Nie może być więc mowy o usuwaniu jakichkolwiek niepewności co do rozumienia oferty czy też dokonywania interpretacji niejednoznacznych jej zapisów. W ocenie Odwołującego doszło do podania przez wykonawcę Remea Sp. z o.o. – już po otwarciu ofert – nowych informacji będących bezpośrednio podstawą oceny oferty i przyznania punktów. Należy to ocenić jako jaskrawe naruszenie zasady równej konkurencji pomiędzy wykonawcami. III. Zamawiający utajnił złożone przez Remea Sp. z o.o. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w związku z tym, że ww. wykonawca zastrzegł je jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie zna więc treści tych wyjaśnień, nie zna motywów uznania ich za niejawne. Odwołujący nie jest więc w stanie w jakikolwiek konkretny sposób odnieść się do takiej postawy Zamawiającego. Odwołujący został tutaj w całości pozbawiony możliwości obrony swoich praw. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot. jawności postępowania oraz tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił trzy rzeczy: 1) jawność postępowania jest zasadą - i to naczelną, konstytucyjną; 2) ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady, który musi być interpretowany w ścisły sposób; 3) zachowanie tajności określonych informacji przekazanych przez wykonawcę wymaga nie tylko wskazania, że są one tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także - a nawet przede wszystkim - udowodnienia, że tak jest. Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mogą oczekiwać zapewnienia im z jednej strony dobrodziejstwa dostępu do zamówień publicznych - realizowanych ze środków publicznych podlegających szczególnemu reżimowi transparentnej kontroli ich wydatkowania - a więc do bardzo rozległego i lukratywnego rynku zapewniającego wielu przedsiębiorstwom pokaźne zyski, z drugiej strony zaś możliwości działania na tymże rynku na zasadach takich samych, jak przy transakcjach pomiędzy prywatnymi podmiotami, gdzie obowiązuje swoboda kontraktowania. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien liczyć się z koniecznością akceptacji tego, że postępowanie to jest jawne i że będzie zobowiązany ujawnić więcej, niż przy transakcji zawieranej z podmiotem prywatnym. W związku z powyższym Odwołujący wskazuje, że już tylko z powyższego powodu powinno dojść do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i następnie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. — nawet gdyby wniosek o odrzucenie oferty Remea Sp. z o.o. mógł być obecnie oceniony jako przedwczesny (tak jednak nie jest). IV. Jak wskazano powyżej, Zamawiający utajnił złożone przez Remea Sp. z o.o. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wie, w jaki sposób ww. wykonawca uzasadnia możliwość rzetelnego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę brutto - a więc nie może w żaden konkretny sposób odnieść się do tych wyjaśnień. Tym niemniej jednak Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Remea Sp. z o.o. w rażący sposób odbiega od wszystkich czterech pozostałych ofert. Wykonawca ten zamierza zrealizować zamówienie za kwotę mniejszą od połowy sumy jaką Zamawiający przeznacza na to zamówienie. Tak daleko idąca rozbieżność nakazuje niewątpliwie szczególną ostrożność w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez Ramea Sp. z o.o. Sam zdrowy rozsądek i zasady elementarnego doświadczenia życiowego prowadzą do wniosku, że wykonanie specjalistycznych usług o dużej skali, jakich dotyczy zamówienie, za cenę mniejszą od połowy ceny rynkowej nie jest możliwe. Żadna technologia, metody zarządzania ani też żadne inne szczególne warunki nie mogą na to pozwolić, żaden wykonawca nie ma mocy czynienia cudów - a zamówienie obejmuje w szczególności konieczność przetworzenia wielkich zanieczyszczonych mas ziemnych. Nie istnieją żadne tajne czy oryginale technologie pozwalające zrobić to inaczej, niż wszyscy to robią. Nie da się zmniejszyć kosztów takiej operacji poprzez zarządzenie czy organizację pracy. Odwołujący przytoczył fragment komentarza Prawo zamówień publicznych Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jamicka, Agnieszka Matusiak, 2023, dot.prawidłowości ceny, oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wie, na jakie okoliczności powołał się wykonawca Remea Sp. z o.o. oraz jakie przytoczył dowody. Znając jednakże kalkulację własnej oferty, treść ofert złożonych przez innych wykonawców oraz mając wieloletnie doświadczenie branżowe Odwołujący nie jest w stanie w żaden sposób uwierzyć w to, aby ktokolwiek mógł zrealizować przedmiot zamówienia za cenę mniejszą niż cztery miliony złotych. Konieczne do poniesienia koszty wykonania usług objętych zamówieniem są prima facie większe niż cztery miliony złotych. Odwołujący wskazał, że istotnymi czynnikami kosztotwórczymi realizacji zamówienia są w szczególności następujące okoliczności: 1.Remediacja metodą ex-situ obejmująca usunięcie zanieczyszczonego gruntu i przekazanie powstałego odpadu w postaci zanieczyszczonej gleby i ziemi uprawnionemu podmiotowi, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z Decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie ustalającą plan remediacji powierzchnia zanieczyszczonego gruntu wynosi 5 534 m2 i odpowiada kubaturze 10 515 m3, co przy przyjętej gęstości objętościowej szacowanej na ok. 1,7 Mg/m3 daje ok. 17 875 Mg zanieczyszczonego gruntu. Na podstawie rozeznania rynku w zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 17 05 03* i pozyskanej oferty w tym zakresie koszt samego transportu i przyjęcia odpadów kształtuje się na poziomie ponad 3 500 000 zł netto. Do tego kosztu należy przyjąć dodatkowe koszty związane m.in. z wydobyciem odpadów, ich załadunkiem, ważeniem. 2.Uzupełnienie powstałego po usunięciu zanieczyszczonego gruntu wyrobiska gruntem niezanieczyszczonym. Sam koszt dostawy kruszywa do uzupełnienia wykopów bez kosztów pracy sprzętu niezbędnego do wbudowania mas ziemnych i ich odpowiedniego zagęszczenia na podstawie pozyskanych ofert od lokalnych dostawców kształtuje się na poziomie netto 28-31 zł za 1 tonę, co przy ilości ok. 17 515 Mg i średniej ceny 29,50 zł daje wartość 527 312,50 zł netto. 3.Rekultywacja techniczna obejmująca niwelację terenu o powierzchni ok. 2,3079 ha poprzez jego wyrównanie oraz nawiezienie materiału ziemistego na warstwę rekultywacyjną w celu odtworzenia warstwy biologicznej oraz plantowanie gruntu na całej powierzchni realizacji zadania tj. 4,6158 ha ze szczególnym uwzględnieniem powierzchni, która nie jest objęta rekultywacją w taki sposób, aby powierzchnia nie objęta rekultywacją była wyrównana do terenu objętego pracami rekultywacyjnymi. Sam koszt zakupu i dostawy materiału ziemistego, bez kosztów pracy sprzętu, przy ofercie lokalnego dostawcy w wysokości 40 zł/1 tonę i szacowanej ilości ziemi na poziomie ok. 9 000 ton, daje wartość 360 000 zł netto. Już tylko powyższe koszty wynoszą ponad 4 000 000 zł netto (przy ofercie spółki Remea w wysokości 3 700 000 zł netto), a należy mieć na uwadze, iż wskazane powyżej koszty nie stanowią pełnego zakresu i kosztów realizacji zamówienia, które obejmuje jeszcze szereg innych czynności i tym samym kosztów z nimi związanymi, w szczególności: praca ciężkiego sprzętu związana z robotami ziemnymi, czyli wydobyciem zanieczyszczonego gruntu oraz rozplantowaniem czystego gruntu (koparki, spychacze i zagęszczarki), pobór i analizy próbek gruntu w akredytowanych laboratoriach, nasadzenia drzew i krzewów o parametrach dokładnie opisanych przez Zamawiającego, pielęgnacja terenu przez 5 lat (częste i regularne koszenie trawnika o powierzchni ponad 2 hektarów, nawożenie, regularne podlewanie, odchwaszczanie, usuwanie odrostów korzeniowych. uzupełnianie kory, palikowanie i wiązanie drzew, wymiana roślin obumarłych i uszkodzonych, cięcia pielęgnacyjne, sanitarne i zagęszczające, opryski), budowa drogi dojazdowej dla ciężkiego sprzętu, utylizacja nawierzchni betonowych i asfaltowych, których inwentaryzacja dotąd nie była możliwa i powierzchnia nie jest znana, koszty zagospodarowania innych niż ziemia odpadów powstałych podczas całych prac, ogólny nadzór i kierowanie całością robót, organizacja zaplecza socjalnego na miejscu prac, wykonanie dokumentacji dla RDOŚ. Odwołujący zaznaczył, że remediacja zanieczyszczonego gruntu musi być przeprowadzona zgodnie z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie, znak WONS.515.7.2023.MR z dnia 20 lipca 2023 r. W złożonej pismem z dnia 20 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający wniósł o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania w całości. Nadto, o zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według przedstawionych na rozprawie rachunków. Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, że zachodzi wskazana w art. 528 pkt 6) przesłanka odrzucenia odwołania, a to ze względu na fakt, że stosownie do postanowień art. 514 ust. 2 ustawy Pzp odwołujący winien przekazać zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, czego jednak Odwołujący zaniechał. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W wykonaniu powyższych obowiązków w ogłoszeniu o zamówieniu nr OJ/S 2023/S 149473271 z dnia 04 sierpnia 2023 r. Zamawiający wskazał w pkt „I.3) Komunikacja”: „Nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów zamówienia można uzyskać bezpłatnie pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/pl/ Więcej informacji można uzyskać pod adresem podanym powyżej. Oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy przesyłać drogą elektroniczną za pośrednictwem: https://ezamowienia.gov.pl/pl/” Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) winna zawierać: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W przedmiotowym Postępowaniu znak: PR.272.10.25.2023.KW w postanowieniach rozdziału 9. SW Z (Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami) Zamawiający wskazał: „9.2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl.” W kolejnych punktach tego rozdziału następuje szczegółowy opis zasad komunikowania się Zamawiającego z wykonawcami. Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że do wypełnienia przez Odwołującego obowiązku przekazania Zamawiającemu odwołania albo jego kopii (w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) konieczne było, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia, wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z, jako służących do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Nie można zatem użyć jakichkolwiek środków komunikacji elektronicznej. Przyjęcie takiej interpretacji zaprzeczałoby celowości podawania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z informacji o środkach komunikacji elektronicznej, w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej, do których należy Zamawiający. Komunikowanie się za pomocą innych środków komunikacji elektronicznej niż wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z (w tym poczty elektronicznej) mogłoby prowadzić do zawarcia umowy, wobec uznania przez Zamawiającego, że upłynął termin na wniesienie odwołania, a w terminie tym odwołanie nie zostało wniesione. Podany przez Zamawiającego sposób komunikacji z Wykonawcami jest opisany jednoznacznie w SW Z. W ten sposób Zamawiający prowadził także całość komunikacji w toku Postępowania, w tym także w stosunku do Odwołującego, który także w ten sposób udzielał wyjaśnień lub składał wnioski. Nie jest zrozumiałe zatem z jakiego powodu, w przypadku obowiązku przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, Odwołujący zaniechał komunikacji w dotychczasowej formie, a o odwołaniu zawiadomił, przekazując jego kopię, wyłącznie „w drodze wiadomości email”. Zamawiający zwrócił uwagę, że stosownie do postanowień SW Z, które w zakresie opisu środków komunikacji są bardziej obszerne niż postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przewidział okoliczności opisane w pkt 9.18. i 9.19.: 9.18 W przypadku problemów technicznych i awarii związanych z funkcjonowaniem Platformy eZamówienia użytkownicy mogą̨ skorzystać ze wsparcia technicznego dostępnego pod numerem telefonu (22) 458 77 99 lub drogą elektroniczną poprzez formularz udostępniony na stronie internetowej https://ezamowienia.gov.pl w zakładce „Zgłoś problem”. 9.19 W szczególnie uzasadnionych przypadkach uniemożliwiających komunikację wykonawcy i Zamawiającego za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, Zamawiający dopuszcza komunikację za pomocą̨ poczty elektronicznej na adres e-mail: przetargi@policki.pl (nie dotyczy składania ofert). Jak jednak z powyższego wprost wynika komunikacja za pośrednictwem „wiadomości email” dopuszczalna jest jedynie wyjątkowo, tj. w szczególności w razie obiektywnego braku możliwości korzystania z Platformy e-Zamówienia lub wystąpienia innej okoliczności o cechach istotnego problemu technicznego w komunikacji z Zamawiającym. W przedmiotowej sprawie jednak o powyższym nie może być mowy. Platforma e-Zamówienia w dniu składania odwołania działała prawidłowo. Ewentualny dowód przeciwny spoczywa zaś na Odwołującym. Mając zatem na uwadze, że Odwołujący nie zastosował się do wymagań ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie komunikacji, a przesłał „kopię” odwołania nie za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia, lecz pocztą elektroniczną, zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Adres email, którym posłużył się Odwołujący nie został podany, jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, skoro komunikacji tej służy Platforma e-Zamówienia. Z postanowień zawartych w rozdziale 9. SW Z wynika jednoznacznie, że intencją Zamawiającego było, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową e-Zamówienia. Zatem to platforma zakupowa powinna podlegać weryfikacji Zamawiającego pod kątem tego, czy w terminie zostało wniesione odwołanie, tj. czy jest on uprawniony do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 19 stycznia 2023 r. w sprawie o sygnaturze akt: KIO 3495/22. Zamawiający podnosi, że zachodzi wskazana w art. 528 pkt 3) przesłanka odrzucenia niniejszego odwołania w zakresie zarzutu nr 8), tj. naruszenia art. 18 ust. 1 oraz 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wbrew zasadzie jawności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. W tym zakresie Wykonawca ATP Eko Serwis Sp. z o.o. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem z dnia 19 października 2023 r. o: „udostępnienie złożonych ofert wraz z załącznikami oraz całej korespondencji z Zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania Zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałej do dnia udostępnienia dokumentów, z wyłączeniem naszej oferty i korespondencji”. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający za pismem z dnia 20 października 2023 r. oświadczył: „Zamawiający nie udostępnia wyjaśnień przekazanych przez REMEA Sp. z o.o., które to wyjaśnienia zostały przez Wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)”. Od daty przekazania ww. pisma z dnia 20 października 2023 r. rozpoczął bieg termin na czynność odmowy udostępnienia opisanych wyżej wyjaśnień wykonawcy Remea Sp. z o.o. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem z dniem 30 października 2023 r., a odwołanie wniesione zostało dopiero 3 listopada 2023 r. W tej sytuacji zachodzi wskazana w art. 528 pkt 3) przesłanka odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 8), jako, że odwołanie w tym zakresie złożone zostało z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Przechodząc do odniesienia się do zarzutów merytorycznych odwołania, w kolejności ich wniesienia Zamawiający wskazał, co następuje: Zarzut 1) – nie jest wiadome na czym konkretnie ma ta niezgodność polegać i z jakimi konkretnymi przepisami ma być niezgodna oferta. Zarzut 2) - nie jest wiadome z którymi konkretnymi warunkami zamówienia oferta ma być niezgodna i w jakim zakresie, w szczególności czy chodzi o warunki udziału w postępowaniu czy inne wymagania. Zarzut 4) – nie jest wiadome na czym konkretnie ma ten błąd polegać i w którym miejscu oferty tego błędu upatruje Odwołujący. Zarzut 6) - wykonawca Remea Sp. z o.o. był wzywany do złożenia wyjaśnień czterokrotnie - jeden raz w zakresie rażąco niskiej ceny i trzy razy w różnych innych sprawach. Nie jest jednak wiadome, o które konkretnie wezwanie chodzi Odwołującemu w sformułowanym zarzucie, tym bardziej, że w uzasadnieniu wskazuje on na wezwania dotyczące różnych spraw, tj. np: omyłek dotyczących obliczeń oferowanej kwoty, doświadczenia kadry wykonawcy Remea Sp. z o.o., itp. Zarzut 7) naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - art. 16 ustawy Pzp nie dzieli się na ustępy, a z uzasadnienia odwołania wynikać może, że Odwołujący kwestionuje tak „uzupełnienie oferty” (czemu Odwołujący zaprzecza) o kwestie oświadczenia dotyczącego stawki i kwoty podatku VAT, powstania obowiązku podatkowego, jak i kwalifikacji kadry, którą wykonawca Remea Sp. z o.o. zamierza skierować do realizacji zamówienia. Nie jest zatem wiadome na czym konkretnie ten zarzut polega i poprzez konkretnie które działanie („dopuszczenie do uzupełnienia") lub zaniechanie („dopuszczenie do uzupełnienia") Zamawiający miałby się dopuścić naruszenia zarzucanego przepisu ustawy Pzp. Zarzut 10) - ww. przepisy nie wskazują na wybór oferty, która ma być oceniona zgodnie z przepisami ustawy, a jedynie, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 17 w ust. 1 pkt 1) i 2) dotyczy zaś ogólnie zasad prowadzenia postępowania jako takiego (efektywności) aniżeli samej czynności formalnego badania i oceny ofert. Odnośnie wszystkich zarzutów, w tym w szczególności pominiętych wyżej zarzutów nr 3), 5), 8) i 9), zauważenia wymaga, że nie jest wiadome o ofertę którego wykonawcy w tych zarzutach chodzi. W postępowaniu złożono bowiem jeszcze jedną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, poza ofertą Remea Sp. z o.o. i samego Odwołującego. Prawidłowo sformułowany zarzut winien zatem każdorazowo wskazywać oferenta, w stosunku do którego Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów ustawy. Z uzasadnienia odwołania także naruszenie opisanych wyżej przepisów ustawy Pzp nie wynika, albowiem uzasadnienie podzielone zostało na cztery części w oderwaniu od dziesięciu sformułowanych zarzutów i pięciu czynności oraz zaniechań Zamawiającego, od których wniesiono odwołanie. W tej sytuacji stwierdzić należy, że zarzuty odwołania, jako sformułowane wadliwie, tj. w sposób nie pozwalający na ich właściwe odczytanie i zrozumienie, nie powinny być rozpatrywane. Izba nie orzeka bowiem co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co wynika wprost z art. 555 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący poprawienia w ofercie Remea Sp. z o.o. omyłki polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego: W tym zakresie Zamawiający podnosi, że zarzut odwołania dotyczy jedynie nieuprawnionego (w ocenie Odwołującego) poprawienia w ofercie Remea Sp. z o.o. omyłki polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Odwołujący – pomimo dalszej treści uzasadnienia odwołania – nie sformułował zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, który w jego przekonaniu mógłby wynikać z przyjęcia nieprawidłowej kwoty lub stawki podatku VAT. Wprawdzie w opisie przepisów prawa, które swoim postępowaniem miał naruszyć Zamawiający jest mowa i o naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 10) ustawy Pzp, ale zarzutu dotyczącego ich naruszenia w odwołaniu brak. W zakresie stawki i kwoty podatku VAT formularz wypełniony został przez Przystępującego w sposób, z którego wynikało, że jego intencją jest zaoferowanie wynagrodzenia z zastosowaniem 8% stawki podatku VAT, a nie 8 złotych wysokości podatku VAT. W punkcie „VIII. Kryteria oceny ofert” Formularza ofertowego Przystępujący wskazał: „Cena: 3.996.000,00 PLN. Wartość słownie: trzy miliony dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć tysięcy 00/100 Informacje dodatkowe: Proszę podać cenę oferty brutto. Cenę netto oraz należny podatek VAT proszę wpisać w dalszej części formularza. Deklaracja Wykonawcy: Wykonawca oświadcza, że powyższa kwota jest kwotą ryczałtową .” W punkcie „IX. obowiązek podatkowy” Formularza ofertowego Przystępujący wskazał: Wybór ofert będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego: X TAK O NIE Nazwa i wartość towaru lub usługi, której dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego: 90722300-7 Usługi rekultywacji gruntu 90732200-9 Usługi usuwania skażonej gleby VAT 8% - cena brutto: 3 996 000 zł W punkcie „XI. Informacje dodatkowe” Formularza ofertowego Przystępujący wskazał: Cena oferty netto*: 3.700.000,00 Proszę podać cenę oferty netto Cena oferty netto Należny podatek VAT*: 8,00 Proszę podać kwotę podatku Należny podatek VAT Przyczyną popełnienia omyłek w sposobie wypełniania formularza ofertowego przez wszystkich wykonawców, którzy omyłki popełnili i którym te omyłki poprawiano, było skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości zastosowania interaktywnych formularzy na Platformie e-Zamówienia. W trakcie wypełniania formularzy Wykonawca pracuje na polach, które ma wypełnić treścią. Po najechaniu na nie kursorem pojawiają się różnego rodzaju komentarze i pouczenia, które mogą wprowadzać w błąd. Widok pól na etapie ich wypełniania różni się bowiem od ostatecznie generowanego na podstawie wypełnionego formularza dokumentu. Wynika to z przyjęcia danego formatowania danej komórki przez program, w którym napisano interaktywny formularz ofertowy. Wykonawca wpisuje bowiem cyfrę „8”, a system sam formatuje ją na „8,00”. Zatem wywnioskować z powyższych punktów Formularza ofertowego należy, że jedyną intencją wykonawcy Remea Sp. z o.o. było złożenie oferty, w której przez użyte sformułowanie dotyczące tak stawki/kwoty podatku VAT, jak i obowiązku podatkowego, miał on na celu oświadczenie, że w sprawie ma zastosowanie stawka podatku VAT w wysokości 8%. Z zasad wiedzy matematycznej wprost wynika bowiem, że 3.700.000,00 złotych netto powiększone o 8% daje 3.996.000,00 zł brutto. Zastosowanie stawki VAT 8% wpisane jest w formularzu ofertowym wprost w jego punkcie IX, a wpisanie w punkcie XI. cyfry 8 nie mogło stanowić niczego innego jak właśnie nieistotnej omyłki pisarskiej, które mogło wynikać z niezrozumienia pouczenia zawartego w tym formularzu. Jeżeli zaś chodzi o kwestię powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, to oczywistym jest, że obowiązek ten powstaje wyłącznie w przypadku tzw. wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu przez wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, rozumie się nabycie prawa do rozporządzania jak właściciel towarami, które w wyniku dokonanej dostawy są wysyłane lub transportowane na terytorium państwa członkowskiego inne niż terytorium państwa członkowskiego rozpoczęcia wysyłki lub transportu przez dokonującego dostawy, nabywcę towarów lub na ich rzecz. W tym przypadku obowiązek podatkowy powstaje po stronie nabywcy towaru lub usługi, a nie zbywcy. Stawka podatku VAT przyjmowana jest według przepisów właściwych dla polskiego prawa podatkowego. Zatem kwestia tego czy obowiązek podatkowy powstaje po stronie wykonawcy czy Zmawiającego nie ma żadnego znaczenia dla stawki i kwoty podatku VAT, a w konsekwencji – dla wartości brutto oferty. Oznacza to jedynie tyle, że w przypadku gdybyśmy w przedmiotowej sprawie mieli do czynienia z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów, to po stronie Zamawiającego powstałby obowiązek zapłaty należnej stawki 8% VAT od kwoty netto, tyle że nie w drodze opłacenia faktury wystawionej przez wykonawcę na konto wystawcy faktury, a na podstawie faktury tego wystawcy, ale bezpośrednio na konto organu podatkowego. Nie miałoby to jednak żadnego wpływu ani na wysokość podatku, ani na wartość oferty danego wykonawcy, w tym przypadku Remea Sp. z o.o. W dalszym ciągu za świadczoną usługę lub towar o wartości 3.7000.000,00 złotych netto do zapłacenia pozostaje 8% podatku VAT, tj.: 296.000,00 złotych. Niezależnie zatem od tego czy VAT płaci wystawca faktury czy Zamawiający wartość brutto oferty w tym przypadku wynosi: 3.996.000,00 złotych, a podatku VAT do zapłaty pozostaje: 296.000,00 zł, czyli 8%. Oczywistym jest więc, że intencją wykonawcy Remea Sp. z o.o. było zaoferowanie usługi z zastosowaniem 8% podatku VAT, a przedmiotowa transakcja w kraju nie odbywa się z zastosowaniem przepisów o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów. W razie bowiem oferowania towaru lub usługi z zastosowaniem przepisów o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów, przepis art. 225 ust. 2 pkt 3) nakazuje podawać w ofercie wyłącznie wartość towaru lub usługi objętej obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku, tj. w kwocie netto. Mamy zatem do czynienia z omyłką, którą należało poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Wykonawca Remea Sp. z o.o. potwierdził powyższe wprost w piśmie z 19 września 2023 r. Przechodząc do zarzutu dotyczące kryterium oceny ofert: „doświadczenie kadry wskazanej przez Wykonawcę do realizacji zadania”, w pierwszej kolejności przypomnienia wymaga, że stosownie do postanowień rozdziału „5. Dokumenty wymagane przez Zamawiającego, które należy dołączyć do oferty” SW Z, wraz z ofertą nie trzeba było przedstawiać żadnego wykazu osób ani życiorysu lub innych dokumentów, z których mogłoby wynikać jakie konkretnie doświadczenie zdobyła dana osoba, skierowana przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W rozdziale 5. wskazano bowiem na obowiązek złożenia na etapie składania ofert jedynie następujących dokumentów: 5.1. Wypełniony interaktywny Formularz ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. W przypadku składania oferty wspólnej należy złożyć jeden wspólny formularz. 5.2. Oświadczenie wykonawcy, zgodnie z pkt. 4.3. ppkt. 1) SWZ według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną . 5.3. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z pkt 4.4. SW Z, jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamierza polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów; Wzór przykładowego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi załącznik nr 4 do SWZ. 5.4.Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa; 5.5.Oświadczenie zawarte w załączniku nr 1 do SW Z wskazujące część przedmiotu zamówienia, której wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom oraz firmy podwykonawców (jeżeli Wykonawca przewiduje udział podwykonawców); W przypadku składania oferty wspólnej należy złożyć jedno wspólne oświadczenie. W punkcie 11.6 zawartym w rozdziale „11. Opis sposobu przygotowania ofert" wskazano zaś, że: 11.6. W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu: 1. formularz ofertowy (interaktywny formularz na platformie e-Zamówienia), 2. dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty, tj. odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sadowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy), 3. pełnomocnictwo dla pełnomocnika ustanowionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 4. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o którym mowa w pkt 4.3 ppkt 1) SWZ, 5. doświadczenie personelu wykonawcy – podane w interaktywnym formularzu ofertowym, 6. jeżeli dotyczy – oświadczenie określone w art. 117 ust. 4 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczące usług Wykonywanych przez poszczególnych wykonawców – wg załącznika nr 9 do SW Z (dotyczy przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 3 ustawy Pzp – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączą do oferty oświadczenie, z którego będzie wynikało, jakie roboty lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy), 7. jeżeli dotyczy – zobowiązanie innego podmiotu oraz oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (ESPD), o których mowa w pkt 4.4. SW Z (dotyczy przypadku gdy Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na podstawie art. 118 ustawy Pzp, na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby; w sytuacji o której mowa powyżej Wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; Wykonawca może wykorzystać wzór zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby stanowiący załącznika nr 4 do SWZ). Jak zatem z powyższego wynika jedynym źródłem wiedzy o doświadczeniu kadry skierowanej do realizacji zamówienia na etapie składania ofert miał być: interaktywny formularz ofertowy. Dokumenty podmiotowe, w tym wykazy osób żądane były dopiero na wezwanie Zamawiającego, na dalszym etapie postępowania, tj. w pismach Zamawiającego z 27 września 2023 r. i 17 października 2023 r. W odpowiedzi na powyższe, za pismami Remea Sp. z o.o. z dnia 9 i 23 października 2023 r. były one złożone. Wobec powyższego załączony do formularza ofertowego życiorys, jako dokument, którego złożenia nie przewidywała SW Z, nie może stanowić podstawy zarzutu ani uzasadnienia dla stwierdzenia, że Zamawiający naruszył jakikolwiek przepis ustawy Pzp poprzez dane działanie lub zaniechanie podjęte w oparciu o ten dokument. Treść formularza ofertowego zawierała deklarację (co do liczby lat doświadczenia), która mogła być następnie weryfikowana w oparciu o dalsze dokumenty, które wykonawcy składali na dalszym etapie postępowania, zgodnie z rozdziałem 4.5. SW Z, zgodnie z którym: 4.5. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują̨: (…) 2) w zakresie spełniania warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdz. 4 pkt 4.2, tj.: c) wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – załącznik nr 7 do SWZ; W przypadku składania oferty wspólnej Wykonawcy składają̨ jeden wspólny ww. wykaz. Wykaz należy złożyć w oryginale. Zauważenia nadto w tym miejscu wymaga, że w wyniku badania ofert, Zamawiający wzywał do wyjaśnień zarówno wykonawcę Remea Sp. z o.o., jak i samego Odwołującego. Podsumowując zatem, nie można stwierdzić, że w ofercie zabrakło jakichś informacji, które następnie Zamawiający uzupełnił. W interaktywnym formularzu ofertowym wykonawca Remea Sp. z o.o. wskazał bowiem, że: „doświadczenie kadry wskazanej przez Wykonawcę do realizacji zadania” wynosi: „>15 lat”. Dokumenty złożone następnie w toku dalszych czynności badania i oceny ofert potwierdziły ten fakt – w przypadku oferty Remea Sp. z o.o. Zauważenia zaś wymaga, że w przypadku samego Odwołującego Zamawiający nie poprzestał na wezwaniu do wyjaśnień, ale wręcz poprawił w formularzu ofertowym podaną przez ATP Eko Serwis Sp. z o.o. wartość doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia ze sformułowania: „20 lat” na sformułowanie: „18 lat”. Powyższe nie wpłynęło na czynności badania i oceny ofert, w tym na tzw. ranking ofert. Jednak bez wątpienia czynność ta była dalej idąca niż proste weryfikowanie podanej wartości liczbowej w formularzu ofertowym poprzez żądanie wykazu osób, stosownie do przepisów ustawy PZP i postanowień SWZ. Zamawiający odniósł się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Remea Sp. z o.o. w dwukrotnie składanych pismach, z dni: 20 października 2023 r. oraz 6 listopada 2023 r. Wyjaśnienia te, niezmiennie wskazują na zasadność utrzymania w tajemnicy podanych informacji, ze względu na fakt, że informacje te podlegają ochronie na zasadach przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Spełnione są bowiem wszystkie trzy przesłanki uzasadniające utrzymanie podanych informacji w tajemnicy przed konkurentami Remea Sp. z o.o. (…) Odnosząc się zaś do zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Remea Sp. z o.o. Zamawiający w pełni zaprzecza dowolnym wywodom Odwołującego, które poparte zostały ogólnie opracowanymi, wybiórczymi kalkulacjami oferty oraz przedstawieniem rzekomo zaproponowanych Odwołującemu wycen niektórych elementów zamówienia za ceny wyższe niż oferuje konkurencja. To, że dane wyceny uzyskał Odwołujący nie oznacza jeszcze, że innych (korzystniejszych) wycen, tyle że w odróżnieniu od Odwołującego, popartych dowodami, nie mógł uzyskać wykonawca Remea Sp. z o.o. Wykonawca ten przedstawił rzetelnie opracowane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierające szczegółowe, kompletne kalkulacje, uzasadnienie oraz wiarygodne dowody. Nie ma podstaw aby te wyjaśnienia kwestionować. Wykonawca REMEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 16 listopada 2023 r. ustosunkowanie się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, ofertę Uczestnika postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu jak również w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3) ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Powyższe oznacza, że odwołanie nie będzie rozpoznawane przez Izbę merytorycznie. Co istotne Krajowa Izba Odwoławcza bada z urzędu, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania. W świetle art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) odwołanie, w przypadku zamówień, których wartość przekracza progi unijne, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. W świetle powyższego, odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 8) w petitum odwołania okazało się spóźnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 oraz art. 18 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wbrew zasadzie jawności odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Remea Sp. z o.o. w odniesieniu do rażąco niskiej ceny. W toku postępowania Izba ustaliła, że: Odwołujący w dniu 19 października 2023 r. złożył wniosek o udostępnienie złożonych ofert wraz z załącznikami oraz całej korespondencji z Zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania Zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałej do dnia udostępnienia dokumentów (…). Pismem z 20 października 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że udostępnia oferty wraz z załącznikami (…). W punkcie 2) pisma Zamawiający wskazał, że nie udostępnia wyjaśnień przekazanych przez REMEA Sp. z o.o., które to wyjaśnienia zostały przez Wykonawcę objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Co za tym idzie, termin na zaskarżenie czynności Zamawiającego upłynął 30 października 2023 r. Wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 6) ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 514 ustawy Pzp: 1.Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. 2.Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 3.Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przytoczony wyżej przepis wskazuje w jakiej formie odwołanie powinno zostać przekazane zamawiającemu, nie ograniczając sposobu przekazania odwołania lub kopii odwołania. Określa jedynie, że przekazanie odwołania lub kopii odwołania ma nastąpić przed upływem terminu na wniesienie odwołania i zapewnić możliwość zapoznania się zamawiającego z jego treść. Ust. 3 art. 514 ustawy Pzp wynika wprost, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia jeżeli przekazanie (…) nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Dalej, przez środki komunikacji elektronicznej (zgodnie z art. 7 pkt 23) ustawy Pzp) należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z art. 2 pkt 5) wskazanej wyżej ustawy środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. (podkreślenie własne) Przede wszystkim nie można zapomnieć, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem. Izba wskazuje, że przesłanki odrzucenia odwołania, jako przepisy o charakterze restrykcyjnym, podlegają wykładni ścisłej. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego przepis nie wskazuje, że odwołanie ma być przekazane wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz w SWZ. Nie można tracić z pola widzenia, że bardzo często odwołania w imieniu wykonawców wnoszone są przez profesjonalnych pełnomocników (radców prawnych, adwokatów). Nie ma uzasadnionych podstaw, zarówno faktycznych, jak i prawnych, aby wymagać od profesjonalnych pełnomocników logowania/rejestracji na platformie zakupowej zamawiającego celem przesłania odwołania lub kopii odwołania. Co równie istotne, z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający odwołanie otrzymał, zapoznał się z jego treścią i przekazał pozostałym wykonawcom. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę REMEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami w dużej mierze nie był sporny, wobec czego w tym zakresie wskazane okoliczności Izba uznała za ustalone na zasadzie przepisów art. 533 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl art. 533 ust. 1 ustawy Pzp nie wymagają dowodów fakty przyznane w toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Poza sporem było w szczególności, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rekultywacja wraz z remediacją terenu zlokalizowanego w Policach przy ul. Kamiennej z nadaniem nowych wartości użytkowych związanych ze zwiększeniem powierzchni biologicznie czynnej. W formularzu ofertowym w punkcie XI. Informacje dodatkowe, Zamawiający wymagał od wykonawców wpisania m.in.: „Ceny oferty netto” oraz „Należny podatek VAT”. Uczestnik postępowania w wierszu „Należny podatek VAT” wpisała liczbę 8,00. Nadto, Uczestnik postępowania w punkcie VIII. Kryteria oceny ofert wskazał cenę brutto. Z kolei w punkcie IX. Obowiązek podatkowy należało wskazać, zaznaczając odpowiednio TAK lub NIE, czy wybór oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Uczestnik postępowania zaznaczył odpowiedź TAK.W drugim wierszu należało wskazać nazwę i wartość towaru lub usługi, której dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego – Uczestnik postępowania nie uzupełnił wskazanego wiersza. Strony nie kwestionowały również faktu wezwania Uczestnika postępowania do wyjaśnienia treści oferty oraz rażąco niskiej ceny, jak również zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Kwestią sporną było czy należało załączyć do oferty wykaz doświadczenia kadry, którą dysponuje wykonawca. Postanowienia w tym zakresie mieszczą się w Rozdziale 14 Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, pkt 14.2 ppkt 2 (kryterium doświadczenia kadry) SW Z, jak również w Rozdziale 5 Dokumenty wymagane przez Zamawiającego, które należy dołączyć do oferty, w Rozdziale 11 Opis sposobu przygotowania ofert pkt 11.6, w Rozdziale 4 pkt 4.5 Podmiotowe środki dowodowe. Treść powyższych postanowień została przytoczona w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego, gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Tytułem wstępu, art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Zarzut nr 1) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jest niezgodna z przepisami ustawy.” Odwołujący nie wskazał na czym ta niezgodność polega i z jakimi przepisami ustawy oferta Uczestnika postępowania jest niezgodna. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Zarzut nr 2) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia oraz Zarzut nr 4) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny Izba połączyła ww. przytoczone zarzuty. Odwołujący na potwierdzenie zasadności zarzutu oznaczonego nr 2) i nr 4) w petitum odwołania przywołują tożsamą argumentację. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wskazał na czym ta niezgodność polega, z którymi konkretnie warunkami zamówienia oferta Uczestnika postępowania jest niezgodna, w jakim zakresie. Jak już wyżej wskazano, konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.” Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp mamy do czynienia m.in. gdy wykonawca wskaże nieprawidłową stawkę VAT jak również wtedy, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Co za tym idzie dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na aprobatę. Podanie podatku VAT w postaci liczby 8,00 jest oczywistą omyłką, widoczną na pierwszy rzut oka, nie budzącą żadnych wątpliwości. Podkreślić należy, że Uczestnik postępowania wskazał w formularzu cenę netto oraz cenę brutto. Sam fakt, że Uczestnik postępowania wskazał stawkę podatku (notabene prawidłową), a nie kwotę podatku nie może skutkować odrzuceniem jego oferty. Biorąc pod uwagę rangę instytucji odrzucenia oferty i konsekwencje, jakie może przynieść jej nieprawidłowe zastosowanie, zamawiający obowiązany jest przykładać należytą staranność i rzetelność w jej stosowaniu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający słusznie przyjął, że wpisanie w punkcie XI cyfry 8,00 stanowi nieistotną omyłkę pisarską. Co ciekawe, z jednej strony Odwołujący na rozprawie twierdzi, że: z formularza ofertowego powinno jasno wynikać jaka jest cena. Trudno zrozumieć z jakiego powodu zamawiający ma ustalać prawidłowość danych i domyślać się, która z podanych wartości jest tą prawidłową. Z drugiej strony, Odwołujący bez problemu wskazał w uzasadnieniu odwołania cenę netto oferty Uczestnika postępowania. Powyższe potwierdza niesłuszność stawianych zarzutów. Zarzut nr 3) – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz Zarzut nr 9) – naruszenie art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Remea Sp. z o.o. pomimo tego, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W ocenie Izby za nieuprawnione należy uznać twierdzenia Odwołującego dotyczące rozkładu ciężaru dowodu. Zgodnie z art. 537 ustawy PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pamiętać jednak należy, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Dysproporcja cen oferowanych przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską. Fakt zaoferowania nawet ceny niskiej nie można w żaden sposób utożsamiać z ceną rażąco niską. Różnice w cenach ofert są codziennością w zamówieniach publicznych, podobnie jak szacunek wartości zamówienia dokonywany przez zamawiającego. Odwołujący nie znał treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Uczestnika postępowania, zatem samo wskazanie, w ciemno, że wyjaśnienia tego wykonawcy nie uzasadniają podanej w ofercie rażąco niskiej ceny jest niewystarczające do uwzględnienia zarzutu w tym zakresie. Odwołujący w ww. zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, w których wskazał sposób wyliczenia ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe. Faktem jest, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy jednak o rażąco niskiej cenie jednego z tych wykonawców oraz o cenie rynkowej drugiego z nich Każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty w oparciu o swoje, indywidualne założenia. Powyższe świadczy ostatecznie o niezasadności zarzutów postawionych przez Odwołującego. Twierdzenia Odwołującego, że zaoferowanie tak niskiej ceny mogłoby być jedynie w wypadku, gdyby Uczestnik postępowania przekwalifikował odpad niebezpieczny na inny, np. poprzez przepłukiwanie gruntu na miejscu, co byłoby niezgodne z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska nie mogły zostać uwzględnione przez Izbę. W tym zakresie zarzutów Odwołujący nie postawił. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut nr 5) – naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez poprawienie rzekomej omyłki w ofercie Remea Sp. z o.o. polegającej na wskazaniu, że wybór oferty doprowadzi do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, pomimo tego, że dokonano w ten sposób zmiany oferty Art. 223 ust. 2 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp stanowi, że: „ Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” Wykonawca, składając ofertę, jest zobowiązany poinformować zamawiającego, czy wybór jego oferty doprowadzi do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. Powyższe oświadczenie ma wyłącznie charakter informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego. Ustawodawca nie przewidział sankcji za niewykonanie wskazanego wyżej obowiązku informacyjnego przez wykonawcę. Podkreślić należy, że ww. informacja nie stanowi treści oferty i nie ma wpływu na wykonanie przedmiotu zamówienia. Pozwala jedynie na ustalenie, na kim spoczywa obowiązek rozliczenia podatku VAT. Zarzut nr 6) – naruszenie art. 223 ust. 1 PZP poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy Remea Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień oferty Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Izba w pełni podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, wobec czego za zbędne należy uznać jej powtarzanie Zarzut nr 7) – naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp poprzez złamanie zasady uczciwej konkurencji wyrażające się w dopuszczeniu do uzupełnienia oferty Remea Sp. z o.o. o brakujące wcześniej dane będące podstawą punktacji oferty Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców” Odwołujący nie wskazał, ani nie uzasadnił, na czym to naruszenie miałoby polegać. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Odwołujący nie wskazał jakie rzekomo brakujące wcześniej dane będące podstawą punktacji zostały uzupełnione przez Uczestnika postępowania. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. Zarzut nr 10) – naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) i ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty, które nie została oceniona zgodnie z przepisami ustawy i która powinna być odrzucona oraz która nie zapewnia najlepszej jakości usług i najlepszych efektów w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.” Naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust 1 ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca. Odwołujący nie wskazał, ani nie uzasadnił, na czym to naruszenie miałoby polegać. Warto przypomnieć, że konkretyzacja zarzutów jest obowiązkiem Odwołującego. Nie jest zadaniem ani kompetencją Izby doszukiwanie się, na czym w istocie polegać miały wskazane w petitum naruszenia prawa. Z tego też względu zarzut ten należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt KIO 2820/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę Kreatus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gubin o statusie miejskim przy udziale wykonawcy mellon Gesellschaft fur nachhaltige Infrastruktur mbH z siedzibą w Lipsku (Niemcy), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Kreatus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2820/22 UZASADNIENIE Gmina Gubin o statusie miejskim, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. Opracowanie polsko-niemieckiej Transgranicznej Koncepcji Rozwoju Turystyki Euromiasta Gubin - Guben: w tym programy funkcjonalno-użytkowe. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00375135/01 w dniu 3 października 2022 r. W dniu 24 października 2022 r. wykonawca Kreatus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty mellon Gesellschaft, mimo że oferta ta jest niezgodna z przepisami: a) ustawy Pzp w zakresie art. 225 ust.1 i ust. 2, tj. błędnej informacji w zakresie powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U z 2022r., poz. 931); b) art. 28b oraz art. 28e w zw. z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie przyjęcia niewłaściwych zasad oraz stawek opodatkowania przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty mellon Gesellschaft, mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie spełnia wszystkich wymagań określonych w treści dokumentacji zamówienia w zakresie pkt 20 SWZ, co nie jest możliwe do wyjaśnienia, jak również poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego, w zakresie ceny zaoferowanej w ramach postępowania na zasadzie art. 223 ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty mellon Gesellschaft, mimo że oferta ta jest niezgodna z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a ustawy o podatku od towarów i usług, niezgodna z art. 28b oraz art. 28e ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług; przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy mellon Gesellschaft w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, albowiem wykonawca ten zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT; 4) ewentualnie, na wypadek gdyby powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w ocenie Izby, zarzucono Zamawiającemu zaniechanie dokonania poprawy ceny w ofercie wykonawcy mellon Gesellschaft na zasadzie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i uwzględnienia konsekwencji przedmiotowej poprawy przez wskazanie właściwej stawki podatku VAT oraz powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (art. 225 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 28b oraz art. 28e ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług). 5) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty mellon Gesellschaft jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu oraz przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp; 6) art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą; 7) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty mellon Gesellschaft jako najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty mellon Gesellschaft, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert oraz dokonania poprawy ceny w ofercie wykonawcy mellon Gesellschaft z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT na zasadzie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i uwzględnienie konsekwencji przedmiotowej poprawy. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca mellon Gesellschaft fur nachhaltige Infrastruktur mbH z siedzibą w Lipsku (Niemcy), dalej „Przystępujący”. Pismem z dnia 2 listopada 2022 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości odwołania. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego. Ponieważ przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca mellon Gesellschaft fur nachhaltige Infrastruktur mbH z siedzibą w Lipsku (Niemcy) nie stawił się na posiedzeniu, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie, Izba nie wzywała wykonawcy do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Wykonawca miał możliwość złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu ustnie do protokołu posiedzenia, a jego nieobecność oznaczała rezygnację z prawa do obrony swojego stanowiska prezentowanego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy Pzp niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 8 listopada 2022 r. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 5658/25 WYROK Warszawa, dnia 30. 01. 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART - BIS Sp. z o.o., EKO- SAM BIS Sp. z. o. o. z/s w Kielcach (ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Bodzechów (ul. Mikołaja Reja 10, 27- 400 Ostrowiec Świętokrzyski) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART - BIS Sp. z o.o., EKO - SAM BIS Sp. z. o. o. z/s w Kielcach (ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5658/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART- BIS Sp. z o.o., EKO- SAM BIS Sp. z. o. o. z/s w Kielcach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Bodzechów. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z zamieszkałych nieruchomości z terenu Gminy Bodzechów”, znak: ZP.271.10.2025, nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2025/S 171-582797 z dnia 8.09.2025 r. Wykonawca podał: (…) wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami p.z.p. czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: − braku odrzucenia oferty wykonawcy Remondis sp. z o.o. Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim (dalej jako: „Remondis”), ze względu na brak wskazania w ofercie tego wykonawcy wykazu instalacji do zagospodarowania odpadów, − wyborze oferty Remondis jako najkorzystniejszej, Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Remondis i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, ponieważ Remondis nie załączył do swojej oferty wykazu instalacji, w których będą zagospodarowywane odpady pochodzące z realizacji zamówienia, mimo że był do tego zobowiązany zarówno ze względu na zobowiązanie do złożenia tego wykazu wynikające z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733; dalej: „u.c.p.g.”) i 6f ust. 1a u.c.p.g., jak i obowiązek wynikający z warunków zamówienia na podstawie postanowień SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości prowadzonego postępowania. Mając na względzie powyższe zarzuty, wnoszę o: − uwzględnienie odwołania w całości, oraz nakazanie Zamawiającemu: − unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Remondisu jako najkorzystniejszej, − odrzucenia oferty Remondisu, − dokonania ponownej oceny i badania ofert, a także: − zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych, na podstawie faktury VAT złożonej przez odwołującego na rozprawie. (…) Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania Odwołujący jest oferentem w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, a jego oferta jest drugą najkorzystniejszą. Zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w sposób bezprawny doprowadziły do wyboru oferty Remondisu jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, co pozwoliłoby Odwołującemu uzyskać to zamówienie i osiągnąć zakładany z realizacji zamówienia zysk. Remondis nie wskazał w ofercie kluczowych informacji stanowiących treść oferty, tj. wykazu instalacji, w których będzie zagospodarowywał odpady z gminy Bodzechów, co powinno spowodować odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Dokonany mimo tych naruszeń wybór oferty Remondisu jako najkorzystniejszej godzi więc bezpośrednio w interes Odwołującego. Tymczasem Zamawiający niezgodnie z przepisami p.z.p. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, pozbawiając Odwołującego szansy uzyskania tego zamówienia, godząc w interes Odwołującego i narażając go na możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zysku z zamówienia. Tym samym należy stwierdzić, że materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania została spełniona. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: I. Przedmiot zamówienia 1. Przedmiot zamówienia obejmuje odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z zamieszkałych nieruchomości z terenu Gminy Bodzechów. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot zamówienia jest tu kluczowy z punktu widzenia podnoszonych zarzutów, ponieważ podnoszone zarzuty odnoszą się do niewskazania w ofercie Remondisu wykazu instalacji, co w ocenie Odwołującego powinno stanowić podstawę odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. II. Stan faktyczny i prawny 2.Na wstępie Odwołujący podkreśla, że to postępowanie jest prowadzone w sposób naruszający zasady przejrzystości, ponieważ Zamawiający regularnie narusza kolejne przepisy p.z.p., co skutkuje wnoszeniem przez Odwołującego kolejnych odwołań. Początkowo Odwołujący nie mógł uzyskać informacji na temat protokołu postępowania i załączników do niego, które zostały mu udostępnione dopiero 8 grudnia 2025 r. (mimo że występował o nie wielokrotnie). 3.Zamawiający dokonywał już również wyboru oferty Remondisu jako najkorzystniejszej, mimo że nie przeprowadził badania i oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy (wezwał o złożenie odpowiednich dokumentów po wyborze oferty najkorzystniejszej). 4.Odwołujący jest więc zmuszony do wnoszenia kolejnych odwołań (wcześniejsze z 6.11.2025 r. i 10.11.2025 r.), a obecne dotyczy sytuacji, w której oferta Remondis powinna zostać odrzucona na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 6 p.z.p. 5.Jeśli chodzi o sekwencję zdarzeń w tym postępowaniu, to przedstawia się ona następująco: a)pismem z 21 października 2025 r., Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Remondis sp. z o.o., na podstawie art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p., b)w odpowiedzi na ten wniosek, 22 października 2025 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu ofertę Remondisu (bez formularza ofertowego i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa), c)po dokonaniu analizy przesłanych dokumentów, pismem z 27 października 2025 r., Odwołujący skierował do Zamawiającego kolejne pismo dotyczące udostępnienia dokumentów dotyczących oferty Remondisu – w tym piśmie Odwołujący wskazał: W przesłanym pliku na stronie 6 wskazane jest lista załączników. Widnieje m.in. „Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy”. Jednocześnie na stronie 4 wskazana jest tajemnica przedsiębiorstwa: „Załącznik nr 1 do oferty – Kalkulacja kosztów”. Mając powyższe na uwadze zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych proszę o przesłanie wskazanego załącznika tj. Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy, który nie jest objęty tajemnicą. Ponadto zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych proszę o przesłanie uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. d)w odpowiedzi na to pismo, poprzez portal zakupowy Zamawiający przekazał Odwołującemu dnia 27 października 2025 r. wiadomość o treści: Wgląd do ofert (pozostałe załączniki). Ten plik zawierał formularz ofertowy Remondisu i zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa tego wykonawcy. e)po analizie tych dokumentów Odwołujący stwierdził, że udostępnione dokumenty wciąż nie zawierają wszystkich wnioskowanych informacji, dlatego tego samego dnia ponowił wniosek o udostępnienie informacji: W związku ze złożeniem przez Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oferty oraz zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Zamawiający weryfikuje zasadność dokonanych zastrzeżeń. W związku z powyższym prosimy o niezwłoczne zajęcie stanowiska, czy w Państwa ocenie: wszystkie wskazane w ofercie informacje objęte zastrzeżeniem rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Prosimy o przekazanie pisemnego stanowiska. f)w odpowiedzi, dnia 28 października 2025 r., Zamawiający (mailem) odpowiedział, że w jego ocenie (…) uzasadnienie (tajemnicy przedsiębiorstwa przez Remondis – przyp. TM) jest wyczerpujące i wskazuje na wypełnienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, czym dał jednoznaczny wyraz swojego stanowiska w sprawie nieudostępnienia wszystkich zastrzeżonych przez Remondis informacji., g)dlatego kolejnym pismem, z dnia 28 października 2025 r. (mailowo), Odwołujący ponowił żądanie udostępnienia dokumentów, wskazując na konieczność udostępnienia mu wykazu instalacji firmy Remondis wskazanych w ofercie: Mając na uwadze zapis Rozdziału 22 pkt 4. „przedłożyć umowy z pozostałymi instalacjami wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte Przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane”, zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych proszę o przesłanie wykazu instalacji wskazanych przez Wykonawcę w ofercie. Wyjaśniam, że wnioskujemy o sam wykaz, bez umów oraz bez wskazania zakresu zastrzeżonych informacji wymienionych w pkt 2 Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20.10.2025 r. (aspekt nieudostępnienia wykazu instalacji z powodu potencjalnego zastrzeżenia go jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowi przedmiot odwołania z 6 listopada 2025 r., przy czym Odwołujący nie wie, czy wykaz instalacji został załączony do oferty, czy nie, ponieważ Zamawiający nie komunikuje takich informacji), h)Zamawiający dnia 29 października 2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Remondis, jednak nie dokonał oceny oferty tego wykonawcy oraz podstaw jego wykluczenia, i)również dnia 29 października 2025 r., a także 30 października 2025 r., ze względu na brak reakcji Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się z kolejną prośbą o udostępnienie nieudostępnionych dotychczas dokumentów/plików dotyczących oferty Remondis (pismem z 29.10.2025 r. wprost poprosił o udostępnienie nieudostępnionych mu jeszcze dokumentów/plików na podstawie art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p.), lecz znów nie uzyskał odpowiedzi, j)pismem z 17 listopada 2025 r. (opublikowanym na stronie postępowania dnia 18 listopada 2025 r.), Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wskazując, że (…) po dokonaniu wyboru czynności, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu dostrzegł, iż doszło do zaniechania badania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z postępowania oraz w dalszej kolejności, zaniechania weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w rankingu ofert i w konsekwencji przyjęcia, że oferta oceniona przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w rankingu ofert jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający wskazywał również, że nie dokonał weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu i wykluczenia Remondisu, k) również 18 listopada 2025 r. na stronie postępowania pojawiła się informacja o odrzuceniu oferty – Odwołujący nie miał do niej dostępu, niemniej okoliczności sprawy (w tym pismo Remondisu z dnia 24 listopada 2025 r.) wskazują, że musiała to być informacja o odrzuceniu oferty Remondisu, która została następnie zdjęta ze strony prowadzonego postępowania; Zamawiający, w ramach wniosku o udostępnienie dokumentów postępowania złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 74 p.z.p., nie udostępnił mu tego dokumentu, l) ponadto, 18 listopada 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 p.z.p., jednak ostatecznie nie wybrał jego oferty jako najkorzystniejszej, lecz – 3 grudnia 2025 r. – dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (oferta Remondis). 6.W okolicznościach podnoszonych w tym odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu błędną ocenę oferty Remondisu, która powinna zostać odrzucona, a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Działanie Zamawiającego stanowi nierówne traktowanie wykonawców, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, co Odwołujący wykaże w tym odwołaniu. 7.Jak stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 8.Na podstawie art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie odpadów zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości będzie przekazywał odebrane odpady; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. 9.Z kolei zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. 10.Jak wynika z rozdz. 22 SW Z, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zobowiązany jest dopełnić następujących formalności, tj.: (…) 3. przedłożyć umowę zawartą z instalacją komunalną dotyczącą przyjmowania przez instalację, co najmniej niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów ulegających biodegradacji — umowa musi być zawarta z instalacją spełniającą wymogi dotyczące zasady bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach, 4.przedłożyć umowy z pozostałymi instalacjami wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte Przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane, 5.w przypadku, gdy na etapie składania ofert Wykonawca przedłożył promesę od podmiotu/ów posiadającego/ych ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie na przetwarzanie odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym, co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 gwarantującą zawarcie przez podmiot/y wystawiający/e promesę umowy z Wykonawcą na przyjęcie do zagospodarowania i poddania procesowi ręcznego lub mechanicznego sortowania odpadów komunalnych o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 pochodzących z terenu Gminy Bodzechów, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, przedłożyć umowę/y z podmiotem/ami posiadającym/i ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie na przetwarzanie odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym, co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40. Przedłożona umowa/y muszą spełniać wymogi dotyczące ilości odpadów poddanych procesowi sortowania, o których mowa w Rozdziale IV pkt. 11 OPZ. 11.Z rozdz. 22 SW Z co najmniej dwukrotnie wynika zobowiązanie do przedłożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, w których będą zagospodarowywane odpady komunalne z Bodzechowa. Wynika to również z samej specyfiki tego zamówienia, które obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. 12.Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że wskazanie nazw instalacji w terminie składania ofert stanowi treść oferty w tym postępowaniu. 13.Rozumienie pojęcia oferta na gruncie przepisów p.z.p. należy poszukiwać w art. 66 § 1 k.c., zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, essentialia negotii treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. Nie ulega więc wątpliwości, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania świadczenia na podstawie art. 6e u.c.p.g., ale również poprzez odpowiednie określenie warunków zamówienia, co również ma miejsce w tym zamówieniu. 14.Odwołujący, zgodnie z postanowieniami SW Z, załączył do oferty wykaz instalacji. Brak wskazania przez Remondis wykazu instalacji już na etapie składania ofert, otwiera temu wykonawcy pole do manipulacji zaoferowaną ceną złożonej oferty oraz rzutuje na postanowienia umowne dotyczące na przykład waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. 15.Na podstawie § 8 ust. 30 Wzoru Umowy, Zamawiający określił zasady waloryzacji wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany cen jednostkowych zagospodarowania odpadów komunalnych: 16. 17.Powyższe postanowienie odwołuje się do cen określonych w cenniku instalacji na dzień składania ofert za przyjęcie do zagospodarowania odpadów komunalnych danej frakcji. Pozwala to wykonawcom na manipulacje cenami zagospodarowania odpadów na tym zamówieniu. 18.Można rozważyć to na przykładzie instalacji komunalnej ZUO J., która jest najbliższą instalacją względem gminy Bodzechów (a gmina Bodzechów jest współudziałowcem tej instalacji). Instalacja ta planowała wzrost cen zagospodarowania odpadów komunalnych jeszcze przed terminem składania ofert, ale ostateczna propozycja Zarządu ZUO J. musiała zostać zaakceptowana uchwałą podjętą przez współwłaścicieli, co miało miejsce już po terminie składania ofert. W tej sytuacji: a)ZUO J. nie podnosi cen: jeżeli wspólnicy ZUO J. nie wyrażą zgody na podniesienie cen i ZUO J. nie podniesie cen zagospodarowania odpadów, to wykonawca ubiegający się o to zamówienie już po wyborze oferty najkorzystniejszej może wskazać instalację ZUO J. jako tę która będzie wykorzystywana do zagospodarowania odpadów z Bodzechowa, a więc nie poniesie dodatkowych kosztów zagospodarowania odpadów. Od 1 lipca 2026 r. wzrost kosztów będzie mógł być zwaloryzowany na podstawie postanowień umownych (por. § 8 ust. 36 Wzoru Umowy); b)ZUO J. podnosi ceny: w tym momencie wykonawca ubiegający się o to zamówienie już po wyborze oferty najkorzystniejszej może wskazać inną (np. własną instalację) i rozpocząć realizację usługi. W dniu 01.07.2026 r. ta inna instalacja (w tym własna) decyduje o podniesieniu cen, a wykonawca ubiegający się o to zamówienie zgodnie z umową waloryzuje wynagrodzenie i nie ponosi dodatkowych kosztów. 19.Dowodem na prawdziwość tych twierdzeń jest zmiana cennika instalacji ZUO J., do której doszło dnia 17 listopada 2025 r. (wtedy opublikowany został nowy cennik zagospodarowania odpadów w tej instalacji; źródło: https://www.zuojanik.4bip.pl/index.php?idg=9&id=52&x=10), a więc już po terminie składania ofert. W załączeniu do odwołania Odwołujący składa uchwały podjęte w celu podwyższenia cen zagospodarowania odpadów. 20.Niewskazanie wykazu instalacji pozwala więc zastosować inżynierię cenową związaną z cenami za zagospodarowanie odpadów i zyskanie przewagi wobec wykonawców, którzy wskazali w swojej ofercie wykaz instalacji. 21.Ponadto Zamawiający postanowił wprowadzić do § 12 ust. 1 i 3 Wzoru Umowy podstawę zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w zakresie zmiany instalacji, z którymi Wykonawca posiada zawarte umowy i do których zobowiązany będzie przekazywać odebrane lub zebrane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Bodzechów. 22.Sam wzór umowy zawiera załącznik nr 4, który mógł również posłużyć za wzór wykazu instalacji składany z ofertą. 23.Podkreślam, że zamieszczenie wymogu dotyczącego wskazania instalacji w danym miejscu SW Z, nie ma żadnego znaczenia dla oceny jego ważności, bowiem wykonawca jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować się do wymogów wynikających z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania przed upływem terminu składania ofert. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2613/21, Izba orzekła, że wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. 24.Powyższa argumentacja jednoznacznie potwierdza fakt, że Zamawiający zobowiązał do wskazania instalacji komunalnych w ofertach (art. 6d u.c.p.g.), ale również, że niezależnie od przepisów u.c.p.g. wykaz instalacji stanowi treść ofert i jest wymagany jako warunek zamówienia. Brak wskazania instalacji w ofercie stanowi więc podstawę do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 25.W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 marca 2025 r., XXIII Zs 5/25, Sąd Okręgowy badał, czy wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych ma obowiązek wskazać w ofercie wykaz instalacji, do których będzie przekazywał wszystkie odebrane odpady, a nie tylko odpady zmieszane, oraz czy wykaz ten musi odzwierciedlać rzeczywistą możliwość przekazania odpadów do zagospodarowania, a także czy zmiana treści oferty w zakresie instalacji po terminie składania ofert jest dopuszczalna. 26.W powołanym wyroku Sąd Okręgowy zajął jasne stanowisko, zgodnie z którym wykonawcy są zobowiązani wskazywać wykazy instalacji w ofertach, niezależnie od określenia tego wymogu w SWZ przez zamawiającego: (…) braki Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie, w jakim przepisy wymagają wskazanie danych obowiązków w dokumentacji zamówienia nie mogą skutkować przyjęciem, że w związku z tym wykonawcy zwolnieni są z obowiązku podania określonych treści w ofercie. Stanowiłoby to bowiem obejście przepisów bezwzględnie obowiązujących. Oczywiście od wykonawców zapoznających się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, którzy są profesjonalistami w danej dziedzinie należałoby oczekiwać, że w takim wypadku złożą odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Jeśli jednak tego nie uczynili, to należy przyjąć, że tam gdzie zamawiający nie wpisał wymagań wynikających z przepisów prawa - w szczególności ustawy, wymagania te obowiązują z mocy właśnie ustawy i wykonawcy nie mogą bronić się, że danych treści nie umieścili w ofercie, gdyż wymagania takiego nie było w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w niniejszej sprawie zamawiający zastrzegł, że zamówienie publiczne ma zostać wykonane zgodnie z przepisami przywołanych ustaw. Ponadto Sąd Zamówień Publicznych podziela stanowisko skarżących, iż przedstawienie samej listy podmiotów, które prowadzą instalacje ustawowego warunku nie spełnia, dlatego że obiektywna możliwość przetwarzania odpadów przez dany podmiot nie świadczy jeszcze o tym, że może on te odpady przyjąć i zagospodarować. Decyzje na przetwarzanie odpadów zawierają limity. Jeżeli dana instalacja ma już zakontraktowany odbiór określonej ilości odpadów, nie przyjmie innych. Dlatego też składając ofertę wykonawca nie powinien tylko przedstawić listy podmiotów, które takie instalacje prowadzą, ale w jakikolwiek sposób przynajmniej zabezpieczyć sobie możliwość przekazania do tej instalacji takiej ilości odpadów, jakie odbierane będą z terenu miasta Z. zgodnie z dokumentacją przetargową. Dodatkowo w myśl art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach spójnego w swej treści z powyżej przywołanym z art. 6d ust. 4 pkt 5 tejże ustawy: "Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady". Wskazana regulacja stanowi niejako, że wykaz instalacji, który składany jest wraz z ofertą staje się elementem treści przyszłej umowy o zamówienie publiczne, a więc konstytuuje treść zobowiązania wykonawcy do przekazywania odpadów do określonych instalacji wskazanych w tej ofercie. Na etapie weryfikacji ofert zamawiający ma więc obowiązek sprawdzenia, czy te instalacje mają możliwość przyjęcia tych odpadów i czy w ogóle wykonawca ma zapewnioną realną możliwość przekazania tych odpadów do wskazanych instalacji. Taka weryfikacja nie została, jednakże dokonana przez zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowaniu w odniesieniu do wykazu złożonego przez uczestnika, a okoliczności wskazywane przez skarżących nakazywały uznanie, że wykaz nie został sporządzony prawidłowo. W konsekwencji zarzuty odnoszące się do braku wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca mógł rzeczywiście przekazywać odpady należało uznać za zasadne. (…) Sąd Okręgowy uznając, że wykonawca miał obowiązek wskazania w ofercie wykazu instalacji odzwierciedlającego rzeczywistą możliwość przekazania odpadów do zagospodarowania, stwierdził, że nie wskazując instalacji, które zapewniają możliwość zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych uczestnik (...) sp. z o.o. złożył ofertę nie spełniającą warunków zamówienia, która z tego powodu winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z powyżej przedstawionym stanowiskiem. 27.Stanowisko Sądu Okręgowego jest tu jednoznaczne: w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych wykonawcy są zobowiązani wskazywać wykazy instalacji w swoich ofertach, co jest obowiązkiem wprost wynikającym z przepisów i nie braki w SW Z nie są wystarczającym powodem by wykazu do oferty nie załączać. Sąd wskazał tu cały szereg argumentów przemawiających za tym poglądem, w tym konieczność weryfikacji czy instalacje są zdolne do przyjęcia odpadów w ramach zamówienia, po kwestie dotyczące weryfikacji rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy. 28.Brak ustaleń co do wskazania lokalizacji instalacji, do której dany wykonawca będzie przekazywał odpady komunalne nie pozwala na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny takiej oferty i na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania nie będzie jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Wybór instalacji, jej usytuowanie i ceny, które oferuje, wpływają na cenę oferty. Cena za zagospodarowanie danej frakcji odpadów jest czynnikiem kosztotwórczym w przypadku tego rodzaju zamówień. Brak tej podstawowej informacji w ofercie utrudnia Zamawiającemu choćby porównanie wiarygodności poziomu cen poszczególnych ofert, sprawdzenie czy cena danej oferty nie jest rażąco niska. Podanie informacji o instalacji pozwala na ocenę sposobu realizacji świadczenia i ma odzwierciedlenie w art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Zamawiający w ten sposób uzyskuje informacje na jakich zasadach dany podmiot będzie świadczenie realizował, co w konsekwencji doprowadzić może do podpisania umowy. Wykaz instalacji, do których dany wykonawca będzie przekazywał odpady, nie może być traktowany jako wyłącznie obowiązek informacyjny czy deklaratoryjny, lecz jako oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane (czego dowodzą postanowienia Wzoru Umowy w tym postępowaniu) i które ma charakter wiążący. Jeśli zaś wykonawca wskaże w ofercie instalacje, którym z różnych przyczyn nie będzie mógł przekazywać odpadów, to jego oferta powinna zostać uznana za niezgodną z wymaganiami SW Z. Tym samym konieczność podania w ofercie informacji o instalacjach ma doniosłe znaczenie prawne dla treści oferty i jej ważności w postępowaniu. 29.Na potwierdzenie należy wskazać obecną sytuację związaną z instalacją ZUO J. – Remondis może na obecnym etapie dowolnie manipulować ceną oferty. 30.Również sam Remondis zauważa, wskazując w treści pisma z 24 listopada 2025 r., że: Zamawiający faktycznie co prawda wskazał w rozdziale 22 pkt 4 SW Z iż Wykonawca ma „przedłożyć umowy z pozostałymi instalacjami wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie”, jednak Zamawiający – mający obowiązek działać w sposób przejrzysty, proporcjonalny, ale także równie profesjonalny co wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – nie zawarł w treści SW Z ani załącznika stanowiącego wzorzec oferty, obowiązku złożenia wraz z ofertą lub w ofercie takiego wykazu instalacji. 31.W tym aspekcie nie można zgodzić się ze stanowiskiem Remondisu, ponieważ przedstawia on wyłącznie wąski kontekst okoliczności faktycznych. Powołane postanowienia rozdz. 22 SW Z, nie tylko w pkt. 4., jednoznacznie wskazują na obowiązek załączenia do oferty wykazu instalacji. Ponadto inne postanowienia SW Z – Wzoru Umowy, które należy czytać łącznie, wskazują na obowiązek przedłożenia wykazu instalacji wraz z ofertą. 32.Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną odebrane od właścicieli nieruchomości, ponieważ ostatecznie to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za nienależyte zagospodarowanie odpadów. Wskazanie w treści oferty instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku wynikającego z przepisów u.c.p.g. Wykaz instalacji stanowi przy tym treść oferty i wskazuje na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o warunkach realizacji zamówienia i wpływa bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia. Gdyby wykaz instalacji miał jedynie charakter informacyjny i nie miał znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia, to ustawodawca nie zdecydowałby się nadać obowiązkowi jego wskazania w ofercie rangi ustawowej. 33.Wykaz instalacji określa sposób spełnienia świadczenia, a więc stanowi essentialia negotii oferty, w związku z czym brak jest możliwości uzupełnienia tego wykazu na podstawie art. 223 p.z.p. – skutkowałoby to możliwością zmiany treści oferty po terminie jej złożenia (np. w sytuacji, w której oferent przewidziałby współpracę z instalacją, która nie ma odpowiedniej decyzji odpadowej). 34.Na koniec Odwołujący powołuje się na wyrok KIO z 31.01.2022 r., KIO 21/22, którego szerokie fragmenty cytuje ze względu na fakt, że w tym postępowaniu przystępującym po stronie zamawiającego był Remondis sp. z o.o., a więc podmiot popierający odrzucenie oferty wykonawcy, który nie wskazał w ofercie wykazu instalacji. W tym wyroku Izba orzekła w odniesieniu do odwołania wniesionego przez wykonawcę, który zarzucał naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., ale ze względu na niesłuszne jego zdaniem odrzucenie jego oferty ze względu na fakt niewskazania w ofercie wykazu instalacji: Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba analizując treść dokumentacji postępowania, w tym postanowienia załącznika nr 1 do SW Z, który niewątpliwie stanowił jej integralną część uznała, że Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w treści oferty instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady. Izba nie podzieliła argumentów Odwołującego dotyczących "ukrycia" w dokumentacji przetargowej powyższego obowiązku. Za całkowicie chybione Izba uznała także wywody Odwołującego, że wymóg wskazania instalacji nie był w "żaden sposób powiązany z pozostałą dokumentacją postępowania". Podkreślić należy, że wymóg ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego nierozłączną część SW Z, w związku z czym nie sposób uznać, że załącznik ten nie stanowił dokumentacji niniejszego postępowania. Zamieszczenie wymogu dotyczącego wskazania instalacji w danym miejscu, w tym jak w niniejszym postępowaniu w załączniku nr 1 do SW Z nie ma żadnego znaczenia dla oceny jego ważności, bowiem Odwołujący jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować się do wymogów wynikających z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania przed upływem terminu składania ofert. Izba w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021 r., sygn. akt KIO 2613/21, że "wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.". Izba stwierdziła ponadto, że z konieczności wskazania w ofercie instalacji nie zwalniał Odwołującego fakt, że w formularzu oferty brak było konkretnego punktu, w którym wykonawca miałby zamieścić takie oświadczenie. Podkreślić należy, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby formularze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje Zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20). Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykluczył również możliwości złożenia stosowanego oświadczenia co do instalacji na odrębnym od formularza oferty dokumencie. Oświadczenie takie musiało być jednak złożone wraz z ofertą. Kolejno wskazać należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu merytorycznego oferty i miał on tylko i wyłącznie charakter informacyjny. W ocenie składu orzekającego, z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. A zatem to ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: "obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.". Uwzględniając powyższe rozważania, Izba stwierdziła, że brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. Odnosząc się do argumentów dotyczących braku zawarcia we wzorze umowy zapisów zobowiązujących wykonawcę do przekazania odpadów do konkretnych, wskazanych w ofercie instalacji, co zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca na etapie realizacji zamówienia będzie mógł w sposób całkowicie dowolny zmieniać instalacje, które uprzednio wskazałby w swojej ofercie podkreślić należy, że ewentualna, późniejsza zmiana instalacji pozostaje irrelewantna z punktu widzenia oceny i badania przez Zamawiającego zgodności oferty Odwołującego z treścią SW Z, z uwagi na fakt, że Zamawiający ocenia ważność i zgodność oferty z wymaganiami wynikającymi z SW Z na dzień składania ofert. 35. Odwołujący podziela zawarte w zacytowanym wyżej wyroku stanowisko i przyjmuje je za własne. (…) Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca Remondis sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23.01. 2026 r.) wniósł o oddalenie odwołania i podał: (…) W odwołaniu Odwołujący się wniósł odwołanie od czynności i zaniechań w postaci: 1.braku odrzucenia oferty wykonawcy Remondis sp. z o.o. Oddział w Ostrowcu Świętokrzyskim (dalej jako: „Remondis”), ze względu na brak wskazania w ofercie tego wykonawcy wykazu instalacji do zagospodarowania odpadów, 2.wyborze oferty Remondis jako najkorzystniejszej. Na wstępie Zamawiający chciałby wyjaśnić podnoszony wątek umieszczenia w dniu 18 listopada 2025 r. informacji o odrzuceniu oferty (datowana na 17 listopada 2025 r.). Zamawiający umieścił tę informację o godz. 9:20, a usunął o 9:58. Razem z informacją o odrzuceniu oferty umieścił informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający popełnił techniczny błąd, umieszczając informację o odrzuceniu oferty. Był to wewnętrzny dokument Zamawiającego, nie będący dokumentem postępowania, sporządzony w ramach analizy sytuacji prawnej na tamtym etapie postępowania. Dokument ten przez pomyłkę został umieszczony na stronie postępowania, a następnie usunięty, gdy Zamawiający spostrzegł błąd, wraz ze stosowną informacją „błędnie umieszczona informacja”. Zamawiający podkreśla, że to on – jako gospodarz postępowania, a nie Wykonawcy – jest związany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania instalacji w ofercie. Przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwie zobowiąże wykonawców, w dokumentacji postępowania, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji. Zgodnie z przedmiotową dokumentacją przetargową, wykonawca ma obowiązek przedłożenia umów z instalacjami przed podpisaniem umowy na realizację zamówienia publicznego, a nie wraz z ofertą. Zamawiający w rozdziale 11 pkt 2 SW Z wymienia środki dowodowe, które zobowiązany jest złożyć każdy w Wykonawców, jeśli jego oferta zostanie najwyżej oceniona. Zgodnie z tymi zapisami SWZ: „2. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonymi terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających: Spełnienie warunków udziału w postępowaniu 1.4. w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: 1) zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 0106, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 lub umowę/y z podmiotem/ami posiadającym/i ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenia zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym, co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39,20 0140 lub promesę od podmiotu/ów posiadającego/ych ważne zezwolenie na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów lub pozwolenie zintegrowane obejmujące wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem przetwarzania odpadów w związku z eksploatacją sortowni odpadów w zakresie obejmującym, co najmniej odpady przewidziane do przetworzenia o kodzie 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 gwarantującą zawarcie przez podmiot/y wystawiający/e promesę umowy z Wykonawcą na przyjęcie do zagospodarowania i poddania procesowi ręcznego lub mechanicznego sortowania odpadów komunalnych o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 pochodzących z terenu Gminy Bodzechów , w sytuacji gdy oferta Wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.” Z przytoczonych powyżej zapisów SW Z jasno wynika, że składane dokumenty tam wymienione zostaną przekazane Zamawiającemu po ocenie ofert, ale przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Następnie w rozdziale 22 pkt 4 SW Z, Zamawiający wskazał, że wykonawca przedłoży „umowy z pozostałymi instalacjami wskazanym przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane.” Użycie słowa oferta, które tak mocno akcentuje Odwołujący się, w zamyśle Zamawiającego nie było zobowiązaniem do złożenia wykazu wraz z ofertą, bowiem interpretacja całości postanowień SW Z – a nie jedynie ich wybiórcza analiza – w szczególności rozdziału 22 pkt 1 ppkt 1.2. SW Z stanowi, że umowy zawarte z instalacjami muszą być zgodne z zezwoleniami, umowami lub promesami instalacji, które wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego w związku z uzyskaniem przez jego ofertę najwyższej oceny. Nigdzie w rozdziale 22 SW Z nie ma sformułowania, że wykaz instalacji ma być „załączony do oferty”, czy też „złożony wraz z ofertą”. Zamawiający co prawda podał w tym rozdziale SW Z, że już po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca ma obowiązek przedłożyć umowy z pozostałymi instalacjami „wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie”, jednakże wzorzec oferty udostępniony przez Zamawiającego nie posiadał miejsca na tę informację. Należy zauważyć, że wzorzec ten również jest integralną częścią dokumentacji postępowania, co za tym idzie Wykonawcy nie mają prawa samowolnie zmieniać jego treści, bowiem stanowiłoby to zmianę dokumentacji postępowania, czego dokonywać może tylko Zamawiający i to nie w każdym czasie, tylko w przewidzianym okresie i z zachowaniem odpowiedniego trybu. Podsumowując ten wątek, należy uznać, że Zamawiający ustalił następującą kolejność czynności postępowania: 1.dokonanie oceny ofert wykonawców na podstawie złożonej przez nich szczegółowej kalkulacji ceny, 2.zobowiązanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do złożenia środków dowodowych, w tym umów, promes z instalacjami lub własnych zezwoleń dla instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady z terenu gminy, 3.w przypadku braku wystąpienia przesłanek do odrzucenia najwyżej ocenionej oferty, Zamawiający wybiera ofertę jako najkorzystniejszą i zobowiązuje wykonawcę do dopełnienia kolejnych formalności, w tym przedłożenia umów zawartych z instalacjami wymienionymi. Taki sposób sformułowania zapisów SW Z pozwala Zamawiającemu na zapewnienie sobie dysponowania przed zawarciem umowy z wybranym Wykonawcą kompletną listą instalacji, do których faktycznie będą przekazywane odpady, bowiem mowa jest tu o umowach zawartych przez Wykonawcę z podmiotami prowadzącymi instalacje. Należy zwrócić uwagę, że Remondis złożył w toku postępowania kalkulację, która prowadzi do obalenia zarzutu Odwołującego dotyczącego braku możliwości przeprowadzenia oceny ofert pod kątem cen za zagospodarowanie odpadów, które są czynnikiem kosztotwórczym w przypadku tego rodzaju zamówień, ponieważ Zamawiający ocenę w tym zakresie mógł przeprowadzić na podstawie szczegółowej kalkulacji ceny, w której Remondis wskazał koszty zagospodarowania odpadów. Mając to na uwadze Zamawiający posiadał niezbędne informacje do przeprowadzenia pełnej oceny złożonych przez wykonawców ofert, ponieważ Zamawiający w chwili dokonania oceny dysponował także cenami za zagospodarowanie odpadów od wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Pokreślić należy, że samo wskazanie listy instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady może prowadzić jedynie do pozornego spełnienia formalności, albowiem sama lista nie zawiera szczegółowych informacji, np. w zakresie cen za zagospodarowanie odpadów czy limitów posiadanych przez dane instalacje. Należy mieć na uwadze, że instalacje nie stanowiły kryterium oceny ofert wykonawców, a Remondis złożył całą niezbędną dokumentację potrzebną Zamawiającemu do przeprowadzenia oceny złożonych ofert przez wykonawców zgodnie z rozdziałem 21 SW Z. W ramach prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiającemu do dokonania sprawiedliwej oceny wystarczająca była szczegółowa kalkulacja ceny złożona przez Remondis. Powyższe dowodzi, że na etapie przeprowadzenia oceny ofert Zamawiający nie potrzebował wykazu instalacji od Remondis, ponieważ mógł przeprowadzi ocenę oferty Remondis na podstawie szczegółowej kalkulacji ceny, która zawierała wymienione koszty składające się na cenę stanowiącą wynagrodzenie Przystępującej. Fakt złożenia szczegółowej kalkulacji ceny przez Remondis powodował, że złożenie zezwoleń, umów lub promes od instalacji, po dokonaniu oceny przez Zamawiającego, służyło jedynie zweryfikowaniu, czy instalacje wybrane przez Remonids będą gwarantować prawidłowe wykonanie zamówienia. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający zgodnie z SW Z wzywa do uzupełnienia zezwoleń, umów lub promes od instalacji, jeszcze przed wyborem oferty, czyli na końcowym etapie oceny ofert. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty może nastąpić również po wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie spełnia ona wymagań zamówienia. Z tego względu spełnienie obowiązku z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. w niniejszej sprawie mogło zostać uzupełnione w trakcie postępowania o zamówienie, ponieważ Zamawiający posiadał niezbędne informacje do przeprowadzenia oceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców, opierając się na szczegółowej kalkulacji ceny złożonej przez Remondis. Konstytuując, należy wskazać, że umieszczenie zezwoleń, umów lub promes od instalacji przez Zamawiającego w rozdziale 11 SWZ dotyczącym środków dowodach składanych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający nie wymagał umieszczenia listy instalacji w ofercie, co dodatkowo potwierdza brak wydzielenia w formularzu oferty części, w której wykonawca mógłby wskazać instalacje, do których zamierza przekazać odebrane odpady albo załącznika do oferty stanowiącego wykaz instalacji (na co już wyżej wskazywano), a także rozdział 18 SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty oraz dokumentów wymaganych przez zamawiającego w swz”, w którym Zamawiający nie wymienia listy instalacji jako dokumentu, który powinien zostać złożony przez wykonawców wraz z ofertą. W niniejszej sprawie nie można mówić o skutecznym zobowiązaniu do wskazania takich instalacji w ofercie w przedmiotowym postępowaniu. SW Z w rozdziale 18 wskazuje na dokumenty dołączane do oferty, gdzie brak jest wykazu instalacji. Zamawiający nie zawarł również w dokumentach postępowania wzoru wykazu instalacji. W podobnym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „W pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwie zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji.”(wyrok KIO z dnia 16 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 294/23). Zamawiający podkreśla, iż nie nałożył on na wykonawców obowiązku przedłożenia razem z ofertą wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady w celu ich zagospodarowania. Zdaniem Zamawiającego, tylko i wyłącznie wyraźne wskazanie w dokumentacji przetargowej takiego obowiązku, kreuje po stronie Wykonawców konieczność przedłożenia tego wykazu wraz z ofertą, a po stronie Zamawiającego, konieczność odrzucenia ofert bez wykazu. Dokumenty przedmiotowego postępowania nie kreują takiego obowiązku. Skoro Zamawiający nie wymagał do oferty przedstawienia wykazu instalacji, to złożenie takie wykazu przez jednego z oferentów, nie może być skutecznym argumentem za uznaniem, że druga z ofert (nie zawierająca takiego wykazu) powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Taka swego rodzaju nadinterpretacja zapisów dokumentacji przetargowej nie może prowadzić do usunięcia oferty innego wykonawcy. Na marginesie, należy także zauważyć, iż w poprzednim przetargu Zamawiający w dokumentacji wskazał wymogi co do wskazywania instalacji w analogiczny sposób. Nie było to kwestionowane przez oferentów – Wykonawców, a były to te same podmioty, które uczestniczą również i w niniejszym postępowaniu. W poprzednim postępowaniu, oba podmioty nie dołączyły do ofert wykazu instalacji. Zatem obecnie – należałoby uznać, że stanowisko Odwołującego się i forsowana przez niego interpretacja, powstała tylko i wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania – w oderwaniu od ogólnych zasad panujących w zamówieniach publicznych. Orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, a także orzecznictwo KIO w podobnych sprawach nie pozostawia wątpliwości, że możliwe jest takie ukształtowanie zapisów SW Z, jak w przedmiotowym postępowaniu. Możliwe jest uznanie, iż dokumenty odnoszące się do instalacji miały charakter podmiotowego środka dowodowego, którego uzupełnienie mogło nastąpić na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 p.z.p., albowiem taka była wola samego Zamawiającego jak stanowi rozdział 11 ust. 2 SW Z. Wyrokiem z dnia 5 listopada 2​ 021 r., sygn. akt KIO 3134/21, uznało, że „Zamawiający, mimo że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji, co wynika z treści SW Z i załączników do SW Z, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, tj. do podania danych zawartych w tabeli, która stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego wezwania w terminie do dnia 20 września 2021 r. (podania nazwy i adresu instytucji lub podmiotu, do których będą przekazywane odpady). Taką informację otrzymał. Odwołujący, pismem z dnia 20 września 2021 r., złożył bowiem dokument zawierający tabelę obejmującą "wykaz instalacji, które w razie udzielenia zamówienia, będą przyjmować odpady odbierana z obszaru tut. Gminy. Tak więc powstała wada została skorygowana.” Wyżej wskazane stanowisko KIO w zakresie możliwości uzupełnienia listy instalacji na podstawie art. 128 ust. 4 PZP zostało w pełni uznane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 144/21, w którym Sąd wskazał, że „W konsekwencji czynność zamawiającego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej mogła być poddana ocenie w ramach środków ochrony prawnej z ustawy PZP tylko w powyższym zakresie. Innymi słowy, jeżeli oznaczona wada postępowania skutkowała czynnością unieważnienia tego postępowania oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a kwestionuje się prawidłowość samej czynności, to ocenie podlega owa oznaczona wada postępowania. Tymczasem, wada polegająca na braku wskazania instalacji została skutecznie skorygowana zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP”. Wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2994/21, w którym Izba wskazała, że „Przepisy art. 126 i art. 128 ustawy Pzp odnoszą się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zdecydował również, że obowiązek wskazania instalacji będzie miał charakter przedmiotowego środka dowodowego, odnoszącego się do treści przedmiotu zamówienia. Takiego ujęcia wymogu nie potwierdzają ani zapisy ogłoszenia o zamówieniu, ani treść SW Z.” Zacytowany wyrok KIO dowodzi, że do Zamawiającego należy wybór, na którym etapie postępowania o zamówienie zobowiąże wykonawców do złożenia wykazu instalacji. Co istotne, Zamawiający kwestie instalacji – zezwoleń, umów i promes – przyporządkował do podmiotowych środków dowodowych. Następnie odnosząc się do treści odwołania i wskazywanego tam orzecznictwa, Zamawiający zwraca szczególną uwagę, że orzecznictwo cytowane przez Odwołującego się w odwołaniu, dotyczy odmiennych stanów faktycznych, bowiem dotyczy ono sytuacji, w której Zamawiający wprost obligował Wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofertą, co – jak wyżej wskazano – nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu. Nie można zatem wskazywanych tam rozstrzygnięć oraz interpretacji przepisów wprost przenosić na niniejszą sprawę. W ocenie Zamawiającego ważny jest jeszcze jeden wątek. Otóż w toku postępowania Wykonawcy mają – zakreślony przepisami – czas na kwestionowanie dokumentacji postępowania. W toku przedmiotowego postępowania złożono tylko jedno odwołanie od treści dokumentacji – odwołanie Remondis z dnia 13 października 2025 r. – które to odwołanie ostatecznie zostało cofnięte, po dokonanych przez Zamawiającego zmianach w dokumentacji. W tym kontekście, Zamawiający wskazuje, iż skoro Odwołujący się nie podnosił zarzutów co do treści dokumentacji przetargowej (ewentualnych nieścisłości czy braków, w kontekście wypełnienia normy z art. 6d u.c.p.g.), to tym samym godził się na podporządkowanie się tak ukształtowanym zapisom SWZ i pozostałej części dokumentacji. W odniesieniu do wyżej przywołanych faktów, Odwołujący się zdaje się sugerować, że wykaz instalacji stanowi essentialia negotii umowy. Wątek ten był badany przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22, „naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 888) nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności, m.in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskazania tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego, którego brak w umowie prowadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki oferty jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy.”. Powyższe należy rozumieć w ten sposób, iż braki w treści oferty do nieważności umowy nie prowadzą, a tym samym nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Tym bardziej, że w ramach postępowania prowadzonego przez Zmawiającego nie doszło do naruszenia art. 6d u.c.p.g., albowiem zezwolenia, umowy i promesy instalacji był składane przez wykonawcę jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający dysponował niezbędną dokumentacją potrzebną do przeprowadzenia oceny na podstawie kryteriów określonych w rozdziale 21 SW Z. Zatem jeżeli uchybienie w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy, to tym bardziej nie może dojść do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której Odwołujący dochodzi na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, ponieważ ostatecznie dojdzie do skutecznego zawarcia umowy na odbiór odpadów, gdyż umowa stosownie do art. 6f u.c.p.g. będzie wymieniać instalacje, do których wykonawca będzie przekazywać odpady odebrane z terenu gminy. (…) Uczestnik Remondis w piśmie procesowym z 23.01.2026 r. (Przystępująca) podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania i podał w uzasadnieniu: (…) W pierwszej kolejności Przystępująca odniesie się co do stanu faktycznego przedstawionego przez Odwołującego, w szczególności do pkt 5 lit. k-l Odwołania. Czynności Zamawiającego wskazywane przez Odwołującego dotyczą sytuacji błędnie umieszczonej informacji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty Remondis Sp. z o.o. Uzupełniając stan faktyczny przedstawiony przez Odwołujących w pkt 5 lit. k-j Odwołania Przystępująca wskazuje, że: 1.Zamawiający doręczył elektronicznie Remondis Sp z o.o. w dniu 18 listopada 2025 roku o godz. 9:20 informację o odrzuceniu oferty datowanej na 17 listopada 2025 roku, 2.następnie Zamawiający doręcza elektronicznie Remondis Sp. z o.o. w dniu 18 listopada 2025 roku o godz. 9:20 informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty datowanej na dzień 17 listopada 2025 roku, 3.na końcu Zamawiający usuwa z akt postępowania w dniu 18 listopada 2025 roku o godz. 9:58 informację o odrzuceniu oferty z komentarzem w tym systemie: „błędnie umieszczona informacja”. Powyższa sekwencja zdarzeń pokazuje, że Zamawiający zamieścił błędną informację o odrzuceniu oferty Remondis Sp. z o.o., albowiem nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o. z niżej wskazanych względów. Podkreślenia wymaga, że stosownie do treści art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. to na Zamawiającym spoczywał obowiązek zobowiązania wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofertą. Adresatem art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. jest literalnie Zamawiający, wobec tego obowiązek wykonawców do złożenia listy instalacji aktualizuje się dopiero z chwilą zobowiązania przez Zamawiającego do jej złożenia. Stanowisko to potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 294/23, w którym Izba uznała, że „W pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. do zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania takich instalacji w ofercie. Przepis ten jest kierowany do zamawiającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwie zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w ofercie instalacji”. Należy zauważyć, że gdyby w inny sposób interpretować przedmiotowy przepis, doszłoby do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, ale i również równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Na uwadze mieć należy, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec tego jest kreatorem całego postępowania o zamówienie publiczne. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wprowadził obowiązku złożenia listy instalacji nie na etapie samego złożenia ofert. W istocie – poprzez zobowiązanie do przedłożenia odpowiednich zezwoleń, umów lub promes, o których mowa w rozdziale 11 pkt 2.4. SW Z w ramach tzw. procedury odwróconej, a następnie wymóg przedłożenia przez wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, umów, o których mowa w pkt 3-5 rozdziału 22 SW Z – umożliwił wypełnienie obowiązku, by w umowie zostały wskazane instalacje, do których odpady będą faktycznie przekazywane. Sposób przeprowadzenia postępowania przez Zamawiającego nie miał istotnego wpływu na realizację wymogu, by w umowie były wskazane instalacje, do których odpady będą przekazywane, bowiem katalog tych instalacji ulegał doprecyzowaniu zarówno na gruncie postanowień rozdziału 11 pkt 2.4, jak i rozdziału 22 pkt 3-5 SW Z. Zamawiający w rozdziale 11 pkt 2 SW Z wymienia środki dowodowe, które zobowiązany był złożyć wykonawca, jeżeli jego oferta otrzyma najwyższą ocenę spośród wszystkich złożonych ofert. (…). Powyższe stanowi, że Zamawiający wprost wskazuje w rozdziale 11 pkt 2.4 ppkt 1 SW Z, że wykazanie instalacji realizowane będzie przez złożenie zezwolenia, umowy lub promesy instalacji i stanowi środek dowodowy, który wykonawca będzie zobowiązany złożyć, jeżeli jego oferta otrzyma najwyższą ocenę wśród złożonych ofert. Czyli weryfikacja instalacji, do których wykonawca będzie przekazywać odebrane z Gminy odpady następowała jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Należy zauważyć, że Zamawiający wezwał 28 listopada 2025 roku Przystępującego do złożenia wyżej wskazanych dokumentów, a Przystępujący zobowiązanie to zrealizował przez przedłożenie własnego zezwolenia, obejmującego wskazane kody odpadów, to jest 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40 (decyzja Starosty Ostrowieckiego z dnia 10 grudnia 2015 roku, znak RS.II.6220.6.2015 – w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Zamawiający w rozdziale 22 pkt 4 SW Z wskazał, że wykonawca celem dopełnienia formalności przedłoży – „umowę z pozostałymi instalacjami wskazanym przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane”. Umiejscowienie zapisów dotyczących wykazu instalacji sugeruje, że użycie słowa „oferta” nie stanowiło zamiaru Zmawiającego zobowiązania wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofertę, lecz interpretacja treści rozdziału 22 pkt 1 ppkt 1.2 SW Z stanowi, że umowy zawarte z instalacjami muszą być zgodne z zezwoleniami, umowami lub promesami instalacji, które wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego w związku z uzyskaniem przez jego ofertę najwyższej oceny. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że Zamawiający we wskazanym rozdziale 22 pkt 1 pkt 1.2 SW Z nie zastrzegł, by wykaz instalacji musiał być „załączony do oferty” czy „złożony wraz z ofertą”. Zamawiający w treści tego postanowienia wskazał jedynie, że już po wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca miał obowiązek przedłożyć – w celu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego - umowy z pozostałymi instalacjami; co prawda podał „wskazanymi przez Wykonawcę w ofercie”, jednak w załączniku do SW Z stanowiącego wzorzec oferty, takiego miejsca brak, podobnie jak brak wymogu przedłożenia takiej listy wraz z samą ofertą w części SW Z dotyczącej treści oferty i załączników do niej. Tymczasem to właśnie treść wzorca ofertowego ma najistotniejsze znaczenie w niniejszej sprawie, ponieważ wykonawcy biorący udział w zamówieniu nie mają możliwości jego samowolnej zmiany – ta bowiem prowadziłaby do złożenia oferty niezgodnej z dokumentacją postępowania. Należy zauważyć, że Przystępująca wykonała także zobowiązanie Zamawiającego w tym zakresie, przy czym Zamawiający wezwał do złożenia tych dokumentów już po uprzednim wyborze najkorzystniejszej oferty, który to wybór następnie został cofnięty przez samego Zamawiającego. Przystępująca przedłożyła posiadane prze siebie decyzje, jak również faktycznie zawarte umowy na zagospodarowanie odpadów, w tym z instalacją komunalną – ZUO J.. Zamawiający treścią SW Z nadał postępowaniu następującą kolejność: 1.dokonanie oceny ofert wykonawców na podstawie złożonej przez nich szczegółowej kalkulacji ceny, 2.zobowiązanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do złożenia środków dowodowych, w tym umów, promes z instalacjami lub własnych zezwoleń dla instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady z terenu gminy, 3.w przypadku braku wystąpienia przesłanek do odrzucenia najwyżej ocenionej oferty, Zamawiający wybiera ofertę jako najkorzystniejszą i zobowiązuje wykonawcę do dopełnienia kolejnych formalności, w tym przedłożenia umów zawartych z instalacjami wymienionymi. W ten sposób Zamawiający zagwarantował, że przed zawarciem umowy z Zamawiającym będzie dysponował kompletną listą instalacji, do których faktycznie w oparciu o posiadane przez Wykonawcę zezwolenia lub umowy z podmiotami prowadzącymi instalacje, Wykonawca będzie przekazywał odpady. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 294/23, adresatem art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. jest Zamawiający i dopiero zobowiązanie przez niego do złożenia listy instalacji aktualizuje po stronie wykonawców obowiązek jej wskazania. W niniejszej sprawie Zamawiający stosownie do rozdziału 11 pkt 2 SW Z oznaczył chwilę złożenia zezwoleń, umów lub promes instalacji, co miało nastąpić po ocenie ofert wykonawców. Należy zwrócić uwagę, że Przystępująca złożyła w toku postępowania kalkulację, która prowadzi do obalenia zarzutu Odwołującego dotyczącego braku możliwości przeprowadzenia oceny ofert pod kątem cen za zagospodarowanie odpadów, które są czynnikiem kosztotwórczym w przypadku tego rodzaju zamówień, ponieważ Zamawiający ocenę w tym zakresie mógł przeprowadzić na podstawie szczegółowej kalkulacji ceny, w której Przystępująca wskazała koszty zagospodarowania odpadów. Mając to na uwadze Zamawiający posiadał niezbędne informację do przeprowadzenia pełnej oceny złożonych przez wykonawców ofert, ponieważ Zamawiający w chwili dokonania oceny dysponował także cenami za zagospodarowanie odpadów od wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę. Pokreślić należy, że samo wskazanie listy instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady może prowadzić jedynie do pozornego spełnienia formalności, albowiem sama lista nie zawiera szczegółowych informacji, np. w zakresie cen za zagospodarowanie odpadów czy limitów posiadanych przez dane instalacje. Należy mieć na uwadze, że instalacje nie stanowiły kryterium oceny ofert wykonawców, a Remondis Sp. z o.o. złożyła całą niezbędną dokumentację potrzebną Zamawiającemu do przeprowadzenia oceny złożonych ofert przez wykonawców zgodnie z rozdziałem 21 SW Z. W ramach prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiającemu do dokonania sprawiedliwej oceny wystarczająca była szczegółowa kalkulacja ceny złożona przez Przystępującą. Powyższe dowodzi, że na etapie przeprowadzenia oceny ofert Zamawiający nie potrzebował wykazu instalacji od Przystępującej, ponieważ mógł przeprowadzi ocenę oferty Remondis Sp. z o.o. na podstawie szczegółowej kalkulacji ceny, która zawierała wymienione koszty składające się na cenę stanowiącą wynagrodzenie Przystępującej. Fakt złożenia szczegółowej kalkulacji ceny przez Remondis Sp. z o.o. powodował, że złożenie zezwoleń, umów lub promes od instalacji, po dokonaniu oceny przez Zamawiającego, służyło jedynie zweryfikowaniu, czy instalacje wybrane przez Przystępującą będą gwarantować prawidłowe wykonanie zamówienia. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający zgodnie z SW Z wzywa do uzupełnienia zezwoleń, umów lub promes od instalacji, jeszcze przed wyborem oferty, czyli na końcowym etapie oceny ofert. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty może nastąpić również po wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie spełnia ona wymagań zamówienia. Z tego względu spełnienie obowiązku z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. w niniejszej sprawie mogło zostać uzupełnione w trakcie postępowania o zamówienie, ponieważ Zamawiający posiadał niezbędne informacje do przeprowadzenia oceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców, opierając się na szczegółowej kalkulacji ceny złożonej przez Przystępującą. Przystępująca nie może się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że wykaz instalacji stanowi essentialia negotii oferty. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22, „naruszenie art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 888) nie powoduje nieważności umowy, ani nie daje podstaw do jej unieważnienia. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Zgodnie z ust. 4 pkt 5 wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności, m.in. instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Jednakże essentialia negotii umowy dotyczącej odbioru odpadów są zawarte w art. 6f wskazanej ustawy. Należy do nich wskazanie instalacji odbiorczych. Z naruszenia przez zamawiającego art. 6d (tj. treści oferty) nie wynika, że zawrze on umowę bez wskazania tych instalacji, czyli bez elementu przedmiotowo istotnego, którego brak w umowie prowadzi do jej nieważności. Czym innym jest brak określonych informacji w ofercie, a czym innym zawarcie odnośnych ustaleń w umowie. Nie można mylić oferty z umową, a braki oferty, jako takie, do nieważności umowy nie prowadzą. W konsekwencji uchybienie powoda w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy.”. Odwołujący myli ofertę z umową wskazując, że lista instalacji stanowi essentiala negotii. Jak wyraża powyższe stanowisko Sądu essentiala negotii dotyczą umowy i są zawarte w art. 6f u.c.p.g., natomiast braki w treści oferty do nieważności umowy nie prowadzą, a tym samym nie mogą skutkować odrzuceniem oferty. Tym bardziej, że w ramach postępowania prowadzonego przez Zmawiającego nie doszło do naruszenia art. 6d u.c.p.g., albowiem zezwolenia, umowy i promesy instalacji był składane przez wykonawcę jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający dysponował niezbędną dokumentacją potrzebną do przeprowadzenia oceny na podstawie kryteriów określonych w rozdziale 21 SW Z. Kierując się stanowiskiem Sądu z powyższego wyroku, sygn. akt XXIII Zs 39/22, jeżeli uchybienie w zakresie art. 6d nie może skutkować unieważnieniem umowy, to tym bardziej nie może dojść do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której Odwołujący dochodzi na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, ponieważ ostatecznie dojdzie do skutecznego zawarcia umowy na odbiór odpadów, gdyż umowa stosownie do art. 6f u.c.p.g. będzie wymieniać instalacje, do których wykonawca będzie przekazywać odpady odebrane z terenu gminy. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 144/21, wskazano, że „Wobec powyższego należy podkreślić, że w tym postępowaniu podstawą dokonania czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, według zamawiającego, co wynika wprost z treści pisma z dnia 12 października 2021 r. były przepisy ogólne zasad udzielania zamówień - art. 17 ust. 2 i art. 16 oraz przepis szczególny przebiegu samego postępowania dotyczący sposobu jego zakończenia, poprzez unieważnienie postępowania - art. 255 pkt 6 ustawy PZP, a więc z uwagi na tę indywidualną podstawę - konkretna wada postępowania skutkująca unieważnieniem umowy. W konsekwencji czynność zamawiającego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej mogła być poddana ocenie w ramach środków ochrony prawnej z ustawy PZP tylko w powyższym zakresie. Innymi słowy, jeżeli oznaczona wada postępowania skutkowała czynnością unieważnienia tego postępowania oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a kwestionuje się prawidłowość samej czynności, to ocenie podlega owa oznaczona wada postępowania. Tymczasem, wada polegająca na braku wskazania instalacji została skutecznie skorygowana zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP. Ustalenia i oceny w tym zakresie skarżący nie zakwestionował, tak jak nie podważył zasadności rozstrzygnięcia Izby odnośnie do nakazania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania”. Powyższy wyrok Sądu potwierdza, że w niniejszej sprawie nie mogło dojść do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ wykaz instalacji został uzupełniony na wezwanie Zamawiającego przez Remondis Sp. z o.o. w postaci złożenia zezwoleń, umów i promes instalacji. W tym miejscu należy ponownie powołać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22, w którym Sąd stwierdził, że „Podsumowując, KIO oparła swój wyrok na konstatacji, że uchybienie zamawiającego jest poważne, więc postępowanie takie powinno być unieważnione. Uchybienie zamawiającego jest poważne, bo dotyczy obligatoryjnych elementów SW Z, jednak uchybienie takie nie zostało przez ustawodawcę uznane za wystarczające do unieważnienia całego postępowania. Ustawodawca przewidział dla uczestników postępowania inne środki ochrony na wypadek naruszeń dotyczących opisu SW Z. Nieskorzystanie z nich w terminie sprawia, że późniejsze kwestionowanie SW Z nie jest już dopuszczalne. Należy przy tym zauważyć, że uchybienie zamawiającego nie jest jednak tak daleko idące, jak te wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, czyli nie dotyczy braku wymaganego ogłoszenia. Różnica w wagach uchybień jest oczywista. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w SW Z nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć SW Z”. Twierdzenia Sądu są słuszne i Przystępująca podtrzymuje je jako własne. Jeżeli Odwołująca dostrzegała w tym zakresie niejasności w opisie SW Z, to termin na złożenie wniosków o ich zmianę bądź wyjaśnienie minął wraz z upływem terminów określonych w art. 143 PZP, z tego względu obecne ich kwestionowanie przez Odwołującą jest już niedopuszczalne. Wyżej wskazane orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie dowodzi, że w ramach niniejszej sprawy nie wystąpiły żadne przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Kolejno należy wskazać, że umieszczenie zezwoleń, umów lub promes od instalacji przez Zamawiającego w rozdziale 11 SW Z dotyczącym środków dowodach składanych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający nie wymagał umieszczenia listy instalacji w ofercie, co dodatkowo potwierdza brak wydzielenia w formularzu oferty części, w której wykonawca mógłby wskazać instalacje, do których zamierza przekazać odebrane odpady albo załącznika do oferty stanowiącego wykaz instalacji, a także rozdział 18 SWZ (…), w którym Zamawiający nie wymienia listy instalacji jako dokumentu, który powinien zostać złożony przez wykonawców wraz z ofertą. Wyrokiem z dnia 5 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3134/21, uznało, że „Zamawiający, mimo że wymagał od wykonawców przekazania odpadów do instalacji, co wynika z treści SW Z i załączników do SW Z, to nie zamieścił w dokumentach zamówienia jednoznacznego obowiązku wskazania na etapie składania ofert instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady. Wobec powyższego Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, tj. do podania danych zawartych w tabeli, która stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego wezwania w terminie do dnia 20 września 2021 r. (podania nazwy i adresu instytucji lub podmiotu, do których będą przekazywane odpady). Taką informację otrzymał. Odwołujący, pismem z dnia 20 września 2021 r., złożył bowiem dokument zawierający tabelę obejmującą "wykaz instalacji, które w razie udzielenia zamówienia, będą przyjmować odpady odbierana z obszaru tut. Gminy. Tak więc powstała wada została skorygowana.” Wyżej wskazane stanowisko KIO w zakresie możliwości uzupełnienia listy instalacji na podstawie art. 128 ust. 4 PZP zostało w pełni uznane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 stycznia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 144/21, w którym Sąd wskazał, że „W konsekwencji czynność zamawiającego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej mogła być poddana ocenie w ramach środków ochrony prawnej z ustawy PZP tylko w powyższym zakresie. Innymi słowy, jeżeli oznaczona wada postępowania skutkowała czynnością unieważnienia tego postępowania oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a kwestionuje się prawidłowość samej czynności, to ocenie podlega owa oznaczona wada postępowania. Tymczasem, wada polegająca na braku wskazania instalacji została skutecznie skorygowana zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP”. Dalej należy zacytować wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2994/21, w którym Izba wskazała, że „Przepisy art. 126 i art. 128 ustawy Pzp odnoszą się do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zdecydował również, że obowiązek wskazania instalacji będzie miał charakter przedmiotowego środka dowodowego, odnoszącego się do treści przedmiotu zamówienia. Takiego ujęcia wymogu nie potwierdzają ani zapisy ogłoszenia o zamówieniu, ani treść SW Z.” Zacytowany wyrok KIO dowodzi, że do Zamawiającego należy wybór, na którym etapie postępowania o zamówienie zobowiąże wykonawców do złożenia wykazu instalacji. Co istotne, Zamawiający kwestie instalacji – zezwoleń, umów i promes – zlokalizował w części odnoszącej się do podmiotowych środków dowodowych. W końcu wskazać także należy, że w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego, członek konsorcjum Odwołującego – FartBis – również nie złożył wykazu instalacji wraz z ofertą. Dowody: - SWZ postępowania znak 271.11.2022, - oferta Fart-Bis Sp. z o.o. z dnia 22 września 2022 roku. Analogicznie w postępowaniach innych zamawiających również nie stawia się wymogu przedstawienia wykazu instalacji – jak np. Gmina Rzeczniów lub wykaz ten składa się dopiero na wezwanie zamawiającego – jak np. w przypadku sąsiedniego Ostrowca Świętokrzyskiego (Rozdział 11 pkt 2. ppkt 1) Dowody: - SWZ Ostrowca Świętokrzyskiego, nr ref. Or.271.46.2025, -SW Z Rzeczniowa, znak UGR.271.09.2024,- SW Z Brzeziny, znak RI.271.13.2021. Mają na uwadze powyższe orzecznictwo oraz umiejscowienie przez Zamawiającego obowiązków dotyczących zezwolenia, umów i promes instalacji w rozdziale 11 pkt 2 SW Z i rozdziale 22 pkt 3-5 SW Z stanowi, że w niniejszej dokumenty odnoszące się do instalacji miały charakter podmiotowego środka dowodowego, którego uzupełnienie mogło nastąpić na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 SW Z, albowiem taka była wola samego Zamawiającego jak stanowi rozdział 11 ust. 2 SW Z. Stanowczo podkreślić należy, że cytowane przez Odwołującą wyroki dotyczą odmiennego stanu faktycznego, ponieważ Zamawiający w tych stanach faktycznych zobowiązał wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofertą, a nie jak w niniejszej sprawie dokumenty dotyczące instalacji miały zostać złożone po przeprowadzaniu oceny ofert. Z tego względu wskazane przez Odwołującego orzecznictwo nie odnajduje zastosowania w niniejszej sprawie ze względu na odmienny stan faktyczny. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 294/23, „Odnosząc się do przykładów orzecznictwa tak licznie przywołanych przez wszystkich uczestników sporu, podkreślić należy, że każdy stan faktyczny należy oceniać z uwzględnieniem zachodzących na jego tle okoliczności”. Odmienny stan faktyczny niniejszej sprawy dyktuje obowiązek jej oceny na podstawie okoliczności w niej występujących. Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do złożenia listy instalacji wraz z ofert, lecz zawarł ten obowiązek po przeprowadzeniu oceny ofert wszystkich wykonawców. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołujących, że Zamawiający nie mógł przeprowadzić oceny wszystkich ofert z powodu braku złożenia listy instalacji przez Remondis Sp. z o.o., albowiem Przystępująca złożyła szczegółową kalkulację ceny, której określona została cena za zagospodarowanie odpadów, co umożliwiło dokonanie przez Zamawiającego skutecznej oceny ofert złożonych przez wykonawców. Stosownie do powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający w sposób faktyczny w ogóle nie nałożył na wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego Zamówienia obowiązku złożenia wykazu instalacji zarówno wraz z ofertą, jak i w ofercie, lecz dokumentów dostarczonych zezwoleń, umów i promes instalacji, które umożliwiły wprowadzenie do umowy listę instalacji wymagał dopiero po przeprowadzeniu oceny ofert i wezwaniu wykonawcy, którego oferta została najwyższej oceniona, do jego złożenia. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że w ocenie Remondis Sp. z o.o. obowiązek złożenia listy instalacji jako odrębnych dokumentów, nie był faktycznie nałożony na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z chwilą złożenia ofert, co skutkuje tym, iż oferta Przystępującej została złożona w sposób prawidłowy. Jedynie na marginesie należy wskazać, że gdyby w ogóle możliwe było wyinterpretowanie obowiązku złożenia takiego dokumenty wraz z ofertą (skoro sam formularz ofertowy, stworzony przez Zamawiającego, nie zawierał w swojej treści odpowiedniego miejsca do wskazania instalacji), to nic nie stało na przeszkodzie, aby wezwać Remondis Sp. z o.o. do złożenia takiego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jak potwierdza wyżej wskazane orzecznictwo. Niemniej, powyższe twierdzenia i orzecznictwo potwierdzają, że w niniejszym przypadku oferta Remondis Sp. z o.o. jest prawidłowa i z tego względu prawidłowo została wybrana jako najkorzystniejsza, a Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP wybierając ofertę Remondis Sp. z o.o. (…) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29 stycznia 2026 r. podał: (…) odnosząc się do: 1.Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z 23 stycznia 2026 r., 2.Pisma procesowego Przystępującego z 23 stycznia 2026 r., wnoszę to pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi. A. Wnioski dowodowe Na podstawie art. 531 p.z.p. w zw. z art. 534 ust. 1 p.z.p. i art. 535 p.z.p. wnoszę o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)„informacja o odrzuceniu oferty.pdf” zamieszczonego na stronie prowadzonego postępowania w dniu 18.11.2025 r., g. 9:20 i usuniętego tego samego dnia o godz. 9:58, na okoliczność wykazania zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Remondis sp. z o.o. Jednocześnie na podstawie art. 536 p.z.p., wnoszę o zobowiązanie Zamawiającego i Przystępującego do przedstawienia dokumentu w postaci pliku „informacja o odrzuceniu oferty.pdf”, który został udostępniony na stronie prowadzonego postępowania https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/tenders/ocds-1486103d889ad7-a69c-4166-9a5b-1f6eb7d7ccd1 w dniu 18 listopada 2025 r., godz. 9:20, oraz usunięty 18 listopada 2025 r., godz. 9:58, i nie został udostępniony Odwołującemu w trybie art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p., lecz – jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego Przystępującego – został „usunięty z akt postępowania”. Mając na względzie okoliczności sprawy związane z zarzutem odwołania, który odnosi się do odrzucenia oferty Przystępującego, a którego to pisma Przystępujący był adresatem (Zamawiający doręczył mu wskazane pismo 18.11.2025 r., g. 9:20), dokument „informacja o odrzuceniu oferty.pdf” może zawierać informacje o faktach mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, a do których Odwołujący nie ma dostępu. Jeżeli ten dokument zawierał uzasadnienie odrzucenia oferty Remondisu, to oznacza to, że sam Zamawiający przyznawał, że z dokumentów zamówienia i jego ich interpretacji wynikał obowiązek przedłożenia wykazu instalacji, co stoi w kontrze do jego obecnej argumentacji. Jednocześnie należy wskazać, że działanie związane z doręczaniem dokumentów tylko jednej stronie, krótkotrwałe ich zamieszczanie na stronie prowadzonego postępowania, a następnie usuwanie tych dokumentów z akt postępowania bez informowania wszystkich wykonawców o treści usuwanych dokumentów stoi wbrew zasadzie przejrzystości. Zamawiający ma prawo się pomylić i dojść do błędnych wniosków skutkujących nieprawidłowymi rozstrzygnięciami, jednak w takiej sytuacji powinien unieważnić podjętą czynność, a nie uznawać ją za niebyłą. W okolicznościach sprawy zasadne jest więc skorzystanie przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej z art. 536 p.z.p. o co Odwołujący wnosi, 2)uchwała nr 1 wspólników ZUO J. (cennik 1), (w aktach sprawy odwoławczej – dokument załączony do odwołania), na okoliczność faktu zmiany cen zagospodarowania odpadów przed i w trakcie trwania postępowania co pozwala na inżynierię cenową w ofertach, 3)uchwała nr 2 wspólników ZUO J. (cennik 2), (w aktach sprawy odwoławczej – dokument załączony do odwołania), na okoliczność faktu zmiany cen zagospodarowania odpadów przed i w trakcie trwania postępowania co pozwala na inżynierię cenową w ofertach, 4)pisma ZUO J. z 23 września 2025 r. o planowanej podwyżce cen zagospodarowania odpadów o 20%, na okoliczność faktu zmiany cen zagospodarowania odpadów przed i w trakcie trwania postępowania co pozwala na inżynierię cenową w ofertach, 5)Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z zamieszkałych nieruchomości z terenu Gminy Bodzechów”, znak sprawy: ZP.271.11.2022, wersja ujednolicona po modyfikacji z dn. 07.09.2022 r., na okoliczność faktu zmiany postanowień SW Z w obecnie trwającym postępowaniu względem postępowania z 2022 r. w zakresie wymogu wskazywania przez wykonawców w ofertach wykazu instalacji (wymóg ten nie był wprowadzony do SW Z w postępowaniu z 2022 r., podczas gdy w obecnym postępowaniu Zamawiający taki wymóg wprowadził), co skutkowało zmianą podejścia Zamawiającego względem postępowania z 2022 r. i obowiązkiem złożenia w obecnie trwającym postępowaniu wykazu instalacji wraz z ofertą, 6)oferty Remondis sp. z o.o. z 21.11.2025 r., złożonej w postępowaniu na „Gospodarowanie odpadami komunalnymi w Ostrowcu Świętokrzyskim w okresie od 01.01.2026 roku do 31.12.2026 roku.”, nr Or.271.46.2025, na okoliczność faktu składania przez Przystępującego ofert wraz z wykazem instalacji w postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia, mimo braku sformułowania takiego wymogu w SWZ. B. Odniesienie się do złożonych pism procesowych I.Odpowiedź zamawiającego na odwołanie 1.Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie potwierdza zarzuty wniesionego odwołania. Jednocześnie Zamawiający stara się interpretować stan faktyczny w taki sposób, aby był korzystny dla oferty Przystępującego, co jest nieuprawnione i sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 p.z.p.). Oferta Przystępującego jest korzystniejsza cenowo od oferty Odwołującego o 163 349,98 zł brutto, jednak jest to niespełna 2% kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obie oferty mieszczą się w tej kwocie przeznaczonej na realizację zamówienie. Zamawiający nie powinien więc faworyzować jednego wykonawcy kosztem drugiego. 2.Co istotne, zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący po jego stronie, zgodnie potwierdzają, że Zamawiający miał obowiązek zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia do wskazania instalacji do zagospodarowania odpadów w ofercie, zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. 3.Zadziwiające jest jednak, że Zamawiający stara się udowodnić, że faktycznie nie wywiązał się z ustawowego obowiązku jaki wynika z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., a tym samym naruszył przepisy w tym zakresie. Jakkolwiek jest to nietypowa sytuacja procesowa, to jednak nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że nie dopełnił wymogów nałożenia obowiązku wskazania w ofercie wykazu instalacji, bowiem wymóg ten istniał, a nawet jeśli są w tym zakresie wątpliwości, to po myśli wyroku XXIII Zs 5/25 wykonawcy i tak zobowiązani byli przekazać wykaz instalacji wraz z ofertą. Przyznaje to również Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie powołuje się na postanowienia rozdz. 22 pkt 4 SW Z i wynikający z nich obowiązek, by w ofertach znalazł się wykaz instalacji („umowy z pozostałymi instalacjami wskazanym przez Wykonawcę w ofercie, do których Wykonawca przekazywał będzie pozostałe odpady objęte przedmiotem zamówienia, w tym odpady selektywnie zbierane”). Obowiązek wynikający z art. 6d ust. 4 u.c.p.g. został więc literalnie sformułowany w SWZ. 4.W tym kontekście nie jest trafione tłumaczenie Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazuje, że: Użycie słowa oferta, które tak mocno akcentuje Odwołujący się, w zamyśle Zamawiającego nie było zobowiązaniem do złożenia wykazu wraz z ofertą, bowiem interpretacja całości postanowień SW Z – a nie jedynie ich wybiórcza analiza – w szczególności rozdziału 22 pkt 1 ppkt 1.2. SW Z stanowi, że umowy zawarte z instalacjami muszą być zgodne z zezwoleniami, umowami lub promesami instalacji, które wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego w związku z uzyskaniem przez jego ofertę najwyższej oceny. 5.Nie jest istotne jaki był zamysł Zamawiającego, skoro nie wyraził go w postanowieniach dokumentów zamówienia. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wprost odwołuje się do „instalacji wskazanych w ofercie” i powoływany przez niego rozdz. 22 pkt. 1 ppkt 1.2. SW Z temu nie przeczy. To, że Zamawiający dodatkowo żąda umów, promes czy zezwoleń przed wyborem oferty najkorzystniejszej, stanowi dodatkowy obowiązek (tu konkretnie podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu), którego wymaga w SW Z, ale w żaden sposób nie zastępuje to i nie zmienia podstawowego obowiązku sformułowanego w SW Z, a wynikającego z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Nie jest rzeczą niespotykaną w zamówieniach publicznych, że zamawiający formułują podobne wymogi w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym, więc fakt żądania umów, promes lub zezwoleń nie wpływa na obowiązek wskazywania wykazu instalacji w ofercie. 6.Co więcej, należy zadać pytanie, na jakiej podstawie Zamawiający chce przed zawarciem umowy żądać umów, promes i zezwoleń dla „instalacji wskazanych w ofercie”, skoro wykonawca nie musi wskazywać tych instalacji w ofercie? Jest to rozumowanie wewnętrznie sprzeczne i z pewnością nie oddaje rzeczywistych intencji Zamawiającego, które należy interpretować przez pryzmat spoczywających na nim obowiązków wynikających z przepisów. Zamawiający znał art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., ale zgodnie z zamysłem Zamawiającego, nie wprowadził takiego wymogu do SW Z? Odpowiedź twierdząca prowadziłaby do kuriozum i absurdalnej wykładni postanowień SW Z, a wyniki takiej wykładni nie mogą się obronić. 7.To Zamawiający (wraz z Przystępującym) w sposób wybiórczy i niestaranny czytają i interpretują postanowienia SW Z, a jak wskazała Izba w wyroku z dnia 12 października 2​ 021 r., sygn. akt KIO 2613/21, „wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia”. To, że w taki sposób dokumenty zamówienia czytał Przystępujący Remondis, który przeoczył wymóg złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, stanowi zaniedbanie Przystępującego i nie powinno skutkować ratowaniem oferty tego wykonawcy. 8.W tym miejscu Odwołujący ponownie powołuje wyrok, w którym Remondis sp. z o.o. występował jako podmiot popierający odrzucenie oferty wykonawcy, który nie wskazał w ofercie wykazu instalacji, występując – podobnie jak w tej sprawie – jako przystępujący po stronie Zamawiającego. W wyroku KIO z 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 21/22, Izba wskazywała, że: (…) z konieczności wskazania w ofercie instalacji nie zwalniał Odwołującego fakt, że w formularzu oferty brak było konkretnego punktu, w którym wykonawca miałby zamieścić takie oświadczenie. Podkreślić należy, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby formularze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje Zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20). Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykluczył również możliwości złożenia stosowanego oświadczenia co do instalacji na odrębnym od formularza oferty dokumencie. Oświadczenie takie musiało być jednak złożone wraz z ofertą. Brak uwzględnienia w formularzu ofertowym miejsca na wskazanie wykazu instalacji nie powinien stanowić wystarczającego argumentu dla uznania, że wykaz instalacji nie musiał być wskazywany w ofercie. 9.W powyższej sprawie skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie zgodził się również ze stanowiskiem, że wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu merytorycznego oferty i miał on tylko i wyłącznie charakter informacyjny. Izba orzekła, że: (…) z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. A zatem to ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: "obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.". Odwołujący podziela ten pogląd i przyjmuje go za własny. Jednocześnie powołany wyrok pokazuje istotność wykazu instalacji dla oceny ofert dokonywanej w postępowaniu. 10.Nie jest więc prawdą twierdzenie Zamawiającego, że brak miejsca w formularzu oferty stanowił przeszkodę dla wykonawców dla wskazania w ofertach wykazu instalacji. Przepisy p.z.p. nie definiują pojęcia „treść oferty”, dlatego poprzez odesłanie z art. 8 ust. 1 p.z.p., należy odwoływać się do definicji zawartej w art. 66 § 1 k.c., który stanowi, że ofertę stanowi oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa ono istotne postanowienia tej umowy (szerzej na ten temat w odwołaniu). Niemniej nie oznacza to zrównania formularza ofertowego i treści oferty, bowiem treść oferty może być również wyrażona w innych dokumentach, w tym na przykład w wykazie instalacji, skoro zamówienie obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów, a odpady są zagospodarowywane w instalacjach. Na treść oferty składają się więc nie tylko informacje o cenie, ale i sposobie realizacji zamówienia, czyli m. in. gdzie będą zagospodarowywane odpady. 11.Powyższe argumenty i przywołane orzecznictwo, jak również argumenty i zarzuty podnoszone w odwołaniu i złożone dowody, jednoznacznie potwierdzają, że wykaz instalacji stanowi istotny element treści oferty. 12.Jednocześnie Zamawiający twierdzi nieprawdę mówiąc, że nie zmienił postanowień SW Z w zakresie wykazu instalacji w porównaniu do postępowania z roku 2022. W SWZ z 2022 r. jest postanowienie, zgodnie z którym: Ponadto Zamawiający wezwie do złożenia przez Wykonawcę: 1) wykazu instalacji do których będzie Wykonawca przekazywał odpady komunalne odebrane lub zebrane z terenu Gminy Bodzechów – załącznik nr 4 do Umowy; Dowód: SWZ z 2022 r. (str. 18., Rozdz. 11, pkt 1. pod pkt. 2.6. ppkt 2) 13.W obecnym SW Z takiego postanowienia nie ma. Zamawiający odszedł więc od wzywania wykonawcy do złożenia wykazu instalacji i takie podejście jest zasadne i zgodne z art. 6d ust. 5 pkt 4 u.c.p.g. oraz postanowieniami SW Z, które odnoszą się do przedłożenia wykazu instalacji w ofercie. Tym bardziej więc, skoro w tym postępowaniu wykaz instalacji nie znalazł się w gronie dokumentów składanych na żądanie, to mając więc na względzie rozdz. 22 pkt 4 SW Z, a także art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., wykaz instalacji należało złożyć wraz z ofertą. 14.Pozostała argumentacja Zamawiającego jest tu bez znaczenia, bo nie jest rolą Zamawiającego jako gospodarza postępowania, poprawianie ustawodawcy, który jednoznacznie określił w którym momencie wykaz instalacji ma być przekazywany. Odwołujący traktuje to jako próbę obrony (nieznacznie) tańszej oferty, co nie powinno mieć miejsca w sytuacji, w której doszło do naruszenia i zachodzą podstawy do jej odrzucenia. 15.Również powoływane przez Zamawiającego przykłady z orzecznictwa są nietrafione, ponieważ wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 czerwca 2022 r., XXIII Zs 39/22, odnosi się do skutków w zakresie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas g…

…Sygn. akt: KIO 2426/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Magdalenę Samulak- Banaszczyk prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą VMORIS AGENCY M.S., ul. Księstwa Warszawskiego 30A, 05-850 Ożarów Mazowiecki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, ul. Chmielna 69, 00-801 Warszawa, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą VMORIS AGENCY M.S., ul. Księstwa Warszawskiego 30A, 05-850 Ożarów Mazowiecki, kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……….……..…....… ​ Uzasadnie nie Zamawiający – Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, ul. Chmielna 69, 00-801 Warszawa, prowadził w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kształtowanie wizerunku NCBR, jako wiodącej instytucjiw zakresie wspierania nowych technologii i bezpośrednie dotarcie do grupy docelowej poprzez organizację konferencji dot. zakresu działania NCBR”, numer referencyjny: 26/23/TPZNK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30.06.2023 r. nr 2023/BZP 00282794/01. W dniu 14.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca M.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą VMORIS AGENCY M.S., ul. Księstwa Warszawskiego 30A, 05-850 Ożarów Mazowiecki (dalej: „odwołujący”) zarzuciła zamawiającemu naruszenie: 1)art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego niezastosowanie wobec oferty wykonawcy KDK sp. z o.o., pomimo iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty wykonawcy KDK sp. z o.o. jako sprzecznej z warunkami zamówienia, 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 4)dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 21.08.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także dołączył pismo z dnia 18.08.2023 r. z informacją o tym, „że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, z dnia 7 sierpnia 2023 r., w przedmiotowym postępowaniu oraz przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, przestała istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (w tym wypadku: czynność wyboru najkorzystniejszej oferty) nie istnieje, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 4455/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 27 listopada 2024 roku przez wykonawcę Data Experts spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Sulęcin orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 22 listopada 2024 roku ​tj. czynności odrzucenia oferty wykonawcy Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W zakresie zarzutu 3 uznaje odwołanie za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Sulęcin: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Data Experts spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesiona przez Zamawiającego Gmina Sulęcin tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Sulęcin na rzecz wykonawcy Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 7 400 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie stosownie do wyniku postępowania, 2.3.zasądza od wykonawcy Data Experts spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Sulęcin kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Sulęcin stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 4455/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Sulęcin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Magazyn danych wraz z Systemem Zasilania Gwarantowanego oraz z instalacją, konfiguracją i szkoleniem” znak sprawy: IZiG.271.16.2024 W dniu 27 listopada 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego przez błędne uznanie, iż Wykonawca ​ Formularzu ofertowym podał serię macierzy, a nie wymagany model urządzenia w ​ sytuacji, gdy Wykonawca prawidłowo wypełnił Formularz ofertowy, wskazując w nim model oferowanej macierzy w EonStor DS 3000U, z serii DS 3000, a w konsekwencji oferta ta spełnia warunki zamówienia i jako taka nie podlega odrzuceniu; - bezpodstawnym zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty bezpośrednio z Wykonawcą w trybie art. 233 ust 1 ustawy, w celu ustalenia czy wskazany w Formularzu ofertowym symbol EonStor DS 3000U oznacza model czy serię oferowanej macierzy, co doprowadziło d​ o błędnego uznania, iż Formularz ofertowy zawiera serię, a nie model oferowanej macierzy, skutkującym odrzuceniem oferty zgodnej z warunkami zamówienia, a w konsekwencji zaniechania powyższych czynności - dokonaniu wadliwego wyboru oferty DKOMP.PL D.C. jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Data Experts w świetle postawionych kryteriów oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu z ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na błędne uznanie, iż Wykonawca w Formularzu ofertowym podał serię macierzy, a​ nie wymagany model w sytuacji, gdy: -wykonawca prawidłowo wypełnił Formularz ofertowy zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, wskazując w nim model oferowanej macierzy EonStor DS 3000U, ​ a nie serię macierzy, co potwierdza oficjalne oświadczenie producenta oraz korespondencja mailowa z pracownikiem producenta oraz oferta otrzymana ​ od producenta; -EonStor DS 3000U jest modelem macierzy z serii DS3000, model ten występuje ​ w kilku konfiguracjach, jednak Zamawiający nie wymagał w Formularzu ofertowym podania pełnej konfiguracji, ani numeru katalogowego urządzenia, stąd też Formularz ofertowy został wypełniony prawidło zgodnie z instrukcją Zamawiającego; w efekcie oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu; 2. art. 223 ust. 1 pkt w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez bezpodstawne zaniechanie wyjaśnienia treści oferty bezpośrednio z Wykonawcą w celu ustalenia czy wskazany ​ Formularzu ofertowym symbol DS 3000U oznacza model czy serię oferowanej macierzy, w sytuacji, gdy Wykonawca w prawidłowo wypełnił Formularz ofertowy, wskazując w nim model oferowanej macierzy tj. EonStor DS 3000U, z serii DS3000, co doprowadziło do błędnego uznania, iż w Formularzu oferty została wskazana seria, zamiast modelu macierzy, a​ w konsekwencji skutkowało to odrzuceniem oferty zgodnej z warunkami zamówienia. w konsekwencji powyższego zarzutu odwołania jako zarzut skutkowy również: 3. art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru oferty DKOMP.PL D.C. jako najkorzystniejszej, podczas gdy Odwołujący zgodnie z instrukcją Zamawiającego wypełnił Formularz ofertowy wskazując w nim wymagany model oferowanej macierzy (a nie jej serię), oferta ta odpowiada warunkom zamówienia, stąd też zgodnie z​ kryteriami oceny, winna zostać uznana za najkorzystniejszą; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowania, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Data Experts, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oceny oferty Odwołującego, - zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podał, że Data Experts jest wykonawcą, który złożył ofertę spełniającą warunki zamówienia w Postępowaniu i zgodnie z kryterium oceny, oferta ta winna zostać uznana za najkorzystniejszą, z ofert niepodlegających odrzuceniu. Data Experts posiada zatem interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą pzp działania i​ zaniechania zamawiającego wskazane w petitum odwołania, doprowadziły d​ o bezpodstawnego odrzucenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia. Gdyby zamawiający przeprowadził prawidłowo Postępowanie, oferta Data Experts zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a odwołujący pozyskałby zamówienie. Zatem naruszenie przez zamawiającego ustawy powoduje, że Data Experts może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści – zysku wkalkulowanego w cenę oferty, jaki osiągnąłby w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia, co wprost wyczerpuje przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Przedmiotem Postępowania jest dostawa magazynu danych (macierzy dyskowej) wraz z​ Systemem Zasilania Gwarantowanego na zasilaczach UPS, a następnie ich instalacja, konfiguracja oraz przeprowadzenie szkolenia dla pracowników Gminy. Oferta składała się m.in. z Formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SW Z – Formularzofertowy, w zw. z Działem XIII, pkt. 4 lit a) SW Z)), w którym należało zgodnie z instrukcją podać producenta/ markę (1) i model (2) oferowanej macierzy. Dodatkowo Zamawiający przewidział również obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych ​na potwierdzenie, że oferowany sprzęt spełnia wymogi OPZ: Deklaracji CE dla produktów (1), certyfikatów jakościowych producenta oraz certyfikatów środowiskowych producenta (2), dokumentów technicznych potwierdzających spełnienie wymagań w OPZ (3) (Dział IX, pkt. 7 SW Z). Jednocześnie Gmina zastrzegła możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy. Dział XIII, pkt. 4 lit a) SWZ Załącznik nr 1 do SWZ – Formularz ofertowy [oferta Data Experts] W Postępowaniu wpłynęły 4 oferty, przy czym jednym z oferentów był wykonawca ​ ata Expres, który zaoferował macierz producenta Infortrend Technology, model: EonStor DS 3000U. D [wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie części ofert] Zamawiający 22.11.2024 r. dokonał wyboru oferty DKOMP.PL D.C. jako najkorzystniejszej, odrzucając ofertę Data Experts, na podstawie art. 225 ust. 1 pkt 5 pzp. ​ uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podkreślił, że: W ·„Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 20 SW Z postępowania, ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z. Załącznik nr 1 do SW Z wymagał by w tabeli podać nazwę sprzętu w tym: nazwę producenta/markę i model oferowanej macierzy oraz kart. Jak również były wymagane przedmiotowe środki dowodowe, których celem było potwierdzenie czy zaoferowany produkt jest zgodny z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienie (dalej OPZ)”. ·„Wykonawca podał w Tabeli nr 1 Formularza Ofertowego następujące dane: Infortrend Technology Inc.; EonStor DS 3000U. Wykonawca wskazał producenta oraz serię produktów DS300U. Wypełnienie w taki sposób formularza ofertowego nie jest wystarczające i jest niezgodne z zapisami SW Z. Z oferty powinno jednoznacznie wynikać jaki sprzęt został zaoferowany, a w zaistniałej sytuacji zamawiający nie wie jakie konkretnie urządzenie zostało wskazane. Przykładowo ​ w serii produktów DS3000U są różne modele np.: ESDS 3024SUC, ESDS 3012GU, ESDS 3016RUC, ESDS 3024SUCB itp., które mają różne parametry techniczne niespełniające wymagań OPZ. [istota sporu] Istota sporu sprowadza się do oceny czy wykonawca Data Experts prawidłowo wskazał ​ Formularzu ofertowym model oferowanej macierzy, a przez to oferta ta spełnia warunki zamówienia. Po pierwsze – w Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazał model oferowanej macierzy EonStor DS. 3000U, z serii DS 3000, nie zaś jak twierdzi Gmina – serię macierzy. Po drugie - EonStor DS 3000U występuje w kilku konfiguracjach, jednak Zamawiający nie wymagał w Formularzu ofertowym podania pełnej konfiguracji, ani numeru katalogowego urządzenia, stąd też Formularz ofertowy został wypełniony prawidło zgodnie z instrukcją zamawiającego, a oferta nie podlega odrzuceniu. Przy czym zamawiający winien w pierwszej kolejności wyjaśnić treść oferty bezpośrednio z Wykonawcą. Powyższe zaniechanie, doprowadziło do błędnego uznania, iż w Formularzu oferty została wskazana seria, zamiast modelu macierzy, a w konsekwencji skutkowało to bezpodstawnym odrzuceniem oferty zgodnej z warunkami zamówienia. [Formularz ofertowy Data Experts został wypełniony prawidłowo, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu – zarzut 1] Po pierwsze - zamawiający jako gospodarz postępowania odpowiada za właściwe i​ precyzyjne opisanie warunków zamówienia. Wskazane warunki oraz wymagania w SWZ s​ ą wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i pozostałych uczestników postępowania. Zamawiający nie może zatem na etapie oceny ofert interpretować wymagań czy warunków zamówienia w sposób bardziej liberalny czy rygorystyczny niż wynika to z literalnego brzmienia postanowień SW Z. Działanie takie, prowadziłoby do nieuprawnionej modyfikacji warunków zamówienia, co powodowałoby w konsekwencji do naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, bez względu na pobudki Zamawiającego. Stąd t​ eż w procesie wyboru wykonawcy Zamawiający winien kierować się przede wszystkim literalnymi zapisami specyfikacji, którą sam sporządził, stosując ją jednakowo d​ o wszystkich wykonawców. Stanowisko to potwierdza również ugruntowane orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „zapisy w SIW Z powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIW Z, a nie do własnych interpretacji czy intencji” (wyrok SO w Nowym Sączu z dnia 18.03.2015 r., sygn. akt HI Ca 70/15.) Po drugie - przenosząc powyższe na niniejszy stan faktyczny należy podkreślić, i​ ż Zamawiający wymagał przygotowania oferty w oparciu o wzory dokumentów załączone d​ o SW Z (Dział XIII, pkt. 4 lit a) SW Z). Zgodnie z instrukcją zawartą w Formularzu ofertowym, wykonawca miał obowiązek wskazać jedynie „producenta/ markę i model oferowanej macierzy”. Przy czym Gmina nie wymagała podania w ofercie ani konkretnej konfiguracji macierzy, ani numerów katalogowych urządzenia. Po trzecie - Odwołujący zastosował się do instrukcji Zamawiającego i w Formularzu ofertowym wskazałmodel oferowanej macierzy EonStor DS 3000U, z serii DS 3000, c​ o potwierdza korespondencja z pracownikiem producenta, oświadczenie producenta oraz oferta jaką otrzymał Data Experts. Macierz w modelu EonStor DS 3000U występuje w kilku konfiguracjach, jednak należy podkreślić, iż Zmawiający nie wymagał wskazania pełnej konfiguracji oferowanego sprzętu ani numerów katalogowych (a tylko w takim przypadku Zamawiający pozyskałby pełną wiedzę na temat oferowanego sprzętu). Przy tak ogólnie skonstruowanym Formularzu ofertowym, nie można oczekiwać od Wykonawcy, że ten wskaże dodatkowe informacje dotyczące oferowanego urządzenia ponad to, co literalnie wynika z instrukcji Zamawiającego. Gdyby rzeczywiście wolą Zamawiającego było pozyskanie takich wiadomości, musiałby przygotować Formularz ofertowy w taki sposób, aby zobowiązać oferentów do wskazania numerów katalogowych macierzy oraz jej wszystkich komponentów, lub przedstawienia pełnej konfiguracji urządzenia. Co znamienne, wymogów takich Gmina nie postawiła, ograniczając się jedynie do wskazania producenta i modelu sprzętu, stąd też nie może ona na etapie badania i oceny ofert odrzucać wykonawcy tylko z​ a to, że oferent nie przedstawił informacji oczekiwanych Zamawiający, które nie wynikają z​ SWZ czy sporządzonej przez niego instrukcji. Data Experts zgodnie z literalną instrukcją wskazał wszystkie informacje wymagane przez Gminę w Formularzu ofertowym tj. producenta oferowanej macierzy Infortrend Technology oraz model: EonStor DS 3000U, stąd też przy tak ogólnie skonstruowanych wymogach SW Z oraz instrukcji Zamawiającego co do zakresu żądanych informacji, ofertę należy uznać z​ a zgodną w warunkami zamówienia. W efekcie poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia Zamawiający naruszył art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy. Dowód: • oferta handlowa producenta Infortrend Technology • korespondencja mailowa z pracownikiem producenta - Business Development Manager at Infortrend Technology • oświadczenie porducenta Infortrend Technology [Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wyjaśnienia treść oferty z Wykonawcą, co skutkowało odrzuceniem oferty zgodnej z warunkami zamówienia – zarzut 2] Zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy Zamawiającego ma obowiązek żądać o​ d wykonawców wyjaśnień treści złożonych ofert wówczas, gdy zamierza odrzucić j​ ą z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty niewyjaśnionych, a w pierwszej kolejności wyjaśnienia takie winien uzyskać bezpośrednio od oferenta. W przedmiotowym Postępowaniu, Zamawiający całkowicie pominą etap wyjaśnienia oferty z​ Data Experts w celu ustalenia czy wskazany w Formularzu ofertowym symbol DS 3000U oznacza model czy serię oferowanej macierzy. Doprowadziło do błędnego uznania, i​ ż w Formularzu oferty została wskazana seria, zamiast modelu macierzy, a w konsekwencji skutkowało to odrzuceniem oferty zgodnej z warunkami zamówienia, co jest niezgodne z art. 223 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy. [wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej – zarzut 3] W następstwie powyższych naruszeń ustawy zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty DKOMP.PL D.C. jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Data Experts nie podlega odrzuceniu, a wykonawca zgodnie z instrukcją zamawiającego wypełnił Formularz ofertowy wskazując w nim wymagany model oferowanej macierzy (a nie jej serię), oferta ta odpowiada warunkom zamówienia, stąd też zgodnie z kryteriami oceny, winna zostać uznana za najkorzystniejszą, co stanowi naruszenie art. 239 ust 1 ustawy. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 listopada 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 22 listopada 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane przez odwołującego i załączone do odwołania: -oferta handlowa Data Experts otrzymana od producenta Infortrend Technology, -korespondencja mailowa z pracownikiem producenta - Business Development Manager at Infortrend Technology, -oświadczenie porducenta Infortrend Technology. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 5 grudnia 2024 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowody zawnioskowane przez zamawiającego i załączone do ww. pisma. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) - art. 223 ust. 1 ustawy – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na błędne uznanie, iż Wykonawca ​ Formularzu ofertowym podał serię macierzy, a nie wymagany model w sytuacji, gdy: w -wykonawca prawidłowo wypełnił Formularz ofertowy zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, wskazując w nim model oferowanej macierzy EonStor DS 3000U, ​ a nie serię macierzy, co potwierdza oficjalne oświadczenie producenta oraz korespondencja mailowa z pracownikiem producenta oraz oferta otrzymana ​ od producenta; -EonStor DS 3000U jest modelem macierzy z serii DS3000, model ten występuje ​ w kilku konfiguracjach, jednak Zamawiający nie wymagał w Formularzu ofertowym podania pełnej konfiguracji, ani numeru katalogowego urządzenia, stąd też Formularz ofertowy został wypełniony prawidło zgodnie z instrukcją Zamawiającego; w efekcie oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu; – Izba zarzut uznała za zasadny. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 listopada 2024 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, podając w uzasadnieniu czynności odrzucenia: INFORMACJA O OFERTACH ODRZUCONYCH: Zamawiający zawiadamia, że w postępowaniu została odrzucona oferta: I.Działając na podstawie art.226 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 –dalej pzp,Z amawiający odrzuca ofertę Data Experts Sp. z o.o., Chłodna 51, 00-867 Warszawa ponieważ jej treść jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia. Uzasadnienie: Oferta firmy Data Experts Sp. z o.o wpłynęła na czas oraz była prawidłowo podpisana. ​W komplecie złożonych dokumentów był Załącznik nr 1 -Formularz ofertowy oraz Załącznik nr 2 -oświadczenie z art.125 ust.1. Wymagane przedmiotowe środki dowodowe nie zostały przesłane wraz z ofertą. Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 20 SW Z postępowania, ofertę składa się na Formularzu Ofertowym –zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Załącznik nr 1 do SWZ wymagałby ​ tabeli podać nazwę sprzętu w tym: nazwę producenta/markę i model oferowanej macierzy oraz kart. Jak również były w wymagane przedmiotowe środki dowodowe, których celem było potwierdzenie czy zaoferowany produkt jest zgodny z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienie (dalej OPZ). Wykonawca podał w Tabeli nr 1 Formularza Ofertowego następujące dane: Infortrend Technology Inc.; EonStor DS 3000U. Wykonawca wskazał producenta oraz serię produktów DS300U. Wypełnienie w taki sposób formularza ofertowego nie jest wystarczające i jest niezgodne z zapisami SW Z. Z oferty powinno jednoznacznie wynikać jaki sprzęt został zaoferowany, a w zaistniałej sytuacji zamawiający nie wie jakie konkretnie urządzenie zostało wskazane. Przykładowo w serii produktów DS3000U są różne modele np.:ESDS 3024SUC, ESDS 3012GU, ESDS 3016RUC, ESDS 3024SUCBitp., które mają różne parametry techniczne niespełniające wymagań OPZ. Zakres oczekiwanych przez Zamawiającego informacji jakie powinny się znaleźć w Tabeli nr 1 formularza ofertowego, jednoznacznie wskazuje, że stanowi on treść oferty. Brak podania w niej konkretnego modelu oferowanego produktu, uniemożliwia ocenę czy produkt spełnia stawiane w dokumentach zamówienia wymagania. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 maja 2022 r. sygn. akt 1115/22, LEX nr 339964: „To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a​ zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający nie powinien domyślać się jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego”; Obowiązkiem zamawiającego była ocena, czy stwierdzona niezgodność nadaje się d​ o poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 223 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. Ocena czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Wykonawca nie załączył przedmiotowych środków dowodowych na podstawie, których zamawiający mógłby poprawić ofertę jako inna omyłkę poprzez doprecyzowanie modelu zaoferowanej macierzy. Potwierdza to wyrok KIO3772/21: „Poprawienie oferty odwołującego przez wpisanie w ostatniej kolumnie producenta oferowanych śpiworków jest niedopuszczalne również z tego powodu, że żaden dokument złożony przez odwołującego w ramach oferty nie zawiera informacji, z której można by wywieść, że odwołujący jest producentem oferowanych śpiworków. W konsekwencji nie było podstaw do wezwania odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wyjaśnienia takie kreowałyby nową, pominiętą treść oferty, nie zaś służyłby usunięciu niejasności w treści złożonego oświadczenia.” Poprawienie oferty jako omyłki, wezwanie do uzupełnienie, wyjaśnienia czy uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych stanowiłoby istotną zmianę treści oferty, gdyż identyfikowałoby treść świadczenia oferowanego zamawiającemu. Brak podanego konkretnego modelu uniemożliwia ustalenie, do jakiego świadczenia zobowiązuje się wykonawca, a uzupełnienie tej informacji po upływie terminu składania ofert jest niezgodne z przepisami ustawy pzp oraz doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców. Wskazanie serii produktów, zamiast konkretnego modelu powoduje niemożność oceny oferty oraz skutkuje koniecznością jej odrzucenia z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. Wykonawca odwołujący w ofercie złożył następujące oświadczenie (na Formularzu oferty zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ): Tabela nr 1 Lp. Nazwa sprzętu Wartość netto Podatek Vat Wartość brutto (wartość netto + podatek VAT) 12345 1. MACIERZ DYSKOWA: (Należy podać producenta/markę i model ofertowanej macierzy) Infortrend Technology Inc.; EonStor DS 3000U Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) wpisał: III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…) 8. Wskazane w załączniku nr 7 do SWZ - OPZ parametry techniczne są minimalnymi parametrami technicznymi, wykonawca może zaproponować sprzęt o równoważnych parametrach lub wyższych. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. IX. OŚWIADCZENIA I DOKUMENTY, JAKIE ZOBOWIĄZANI SĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ WYKAZANIA BRAKU PODSTAW WYKLUCZENIA (PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) (…) 7. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą, na potwierdzenie, że oferowany sprzęt spełnia wymogi OPZ: 1) Certyfikaty i standardy, a) Deklaracja zgodności dla CE dla produktu b) Certyfikat jakości dla producenta sprzętu np. ISO 9001 lub inny równoważny* c) Certyfikat kryteriów środowiskowych dla producenta sprzętu np. ISO 14001 lub inny równoważny* * Przez „równoważny” należy rozumieć dokument wystawiony przez inną jednostkę oceniającą zgodność. Natomiast przez „jednostkę oceniającą zgodność” rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z 9.07.2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218, str. 30). Zamawiający zaakceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż wymienione powyżej, w szczególności dokumentację techniczną producenta w przypadku, gdy dany wykonawca nie ma dostępu do certyfikatów, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że dostawy spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia. 2) Karta produktu lub inny dokument potwierdzający wszystkie wymagania wskazane w OPZ (Załącznik Nr 7 do SW Z) odpowiednio do każdego z systemów/urządzeń tj.: a) MAGAZYN DANYCH (macierz dyskowa) b) SYSTEM ZASILANIA GWARANTOWANEGO na zasilaczach UPS (ang. Uninterruptible Power Supply) 8.Jeśli wykonawca nie złożył ww. przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia. XIII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT ORAZ WYMAGANIA FORMALNE DOTYCZĄCE SKŁADANYCH OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW (…) 4.Oferta powinna być: a. sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, b. złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem platformazakupowa.pl, c. podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osobę/osoby upoważnioną/upoważnione. (…) 20. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w Rozdziale IX ust. 1 SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 SW Z wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 7 (jeżeli dotyczy); 3) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 4) Oświadczenie o zastosowaniu produktów i rozwiązań równoważnych – załączyć tylko w przypadku, jeżeli wykonawca przewiduje ich zastosowanie (patrz: Rozdział III pkt 7 SW Z) oraz dokumenty na potwierdzenie równoważności zastosowanych materiałów, produktów i rozwiązań; 5) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w rozdziale IX pkt 7. Załącznik nr 7 do SWZ- OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, zawierał szczegółowy opis przedmiotu zamówienia „Magazyn danych wraz z Systemem Zasilania Gwarantowanego oraz z instalacją, konfiguracją i szkoleniem” w ilości 1 komplet do projektu grantowego „Cyberbezpieczny Samorząd” pt. „Kompleksowe wzmacnianie bezpieczeństwa informacji w Gminie Sulęcin ze szczególnym uwzględnieniem systemów w Urzędzie Miejskim w Sulęcinie”, dofinansowanego w ramach Programu: Fundusze Europejskie na Rozwój Cyfrowy (FERC), Priorytet: II Zaawansowane usługi cyfrowe, Działanie: 2.2. Wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa, Fundusz: Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego (EFRR), Numer naboru: FERC.02.02-CS.01-001/23 Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez Zamawiającego (które sam Zamawiający ukształtował w postępowaniu) co do treści składanych oświadczeń i​ zakresu treści składanych dokumentów. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez Zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest Zamawiający. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak ​ przedmiotowym przypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień w publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zakresie rozpoznania zarzutu 1 odwołania spór pomiędzy stronami postępowania sprowadza się do tego, czy podane informacje w Formularzu oferty w Tabeli 1, w kolumnie „Nazwa sprzętu” odpowiadają wymaganiu zamawiającego w zakresie podania „modelu macierzy”. Kluczowym zatem jest w pierwszej kolejności odpowiedź na pytanie, czym ​ zasadzie jest, w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, model macierzy, jaki miał w podać wykonawca w Formularzu oferty. Dla oceny tego jak należy rozumieć pojęcie „model” w ramach wymagania zamawiającego niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie tego, czy zostało wymaganie to zdefiniowane przez zamawiającego. Stwierdzić należy, że w ramach argumentacji prezentowanej przez zamawiającego n​ ie zostało w żaden sposób przedstawione czym i w jaki sposób należy rozumieć określenie „model”. W dokumentacji postępowania o zamówienie w przedmiotowej sprawie - nie zostało określone przez zamawiającego - nie znajdujemy w dokumentach zamówienia określenia definicji „model” na potrzeby tego postępowania. Zamawiający nie podał żadnej definicji, jak również nie odwołał się do żadnego dokumentu, który definiowałby w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „model”. Wymaga również podkreślenia, że w żaden sposób nie wyjaśniał zamawiający, że istnieje jakakolwiek powszechnie obowiązująca definicja pojęcia „model”, którą należało w tym postępowaniu przyjąć jako wiążącą przy określaniu przez wykonawcę modelu macierzy oferowanej zamawiającemu. W ramach wymagania określonego w Formularzu oferty – załącznik nr 7 do SW Z zamawiający wymagała podania Należy podać producenta/markę i model ofertowanej macierzy. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „model” na potrzeby tego postępowania ​w zakresie informacji odnoszących się do oferowanego przedmiotu zamówienia, co oznacza, że należy w tym zakresie posłużyć się wykładnią literalną, czyli odczytać użyte pojęcie ​ sposób zgodny z jego znaczeniem słownikowym. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PW N „model” to«wzór, w według którego coś jest lub ma być wykonane», «typ lub fason czegoś», «próbny egzemplarz jakiejś serii wyrobów technicznych». Izba za wyrokiem sygn. akt KIO 3510/24 (oraz wyrokiem sygn. akt KIO 4344/24)wskazuje, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z​ dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23 i powołane tam orzecznictwo) stanowiskiem w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w postępowaniu należy posługiwać się wykładnią językową. Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia wymagania stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich ofert następuje ​ oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie w efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów w obrocie w gospodarczym, co odnajduje swoje odzwierciedlenie ​ dokonywaniu oceny w postępowaniu w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w w postępowaniu treść. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i​ oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że wymagania zmawiającego co do podania określonych informacji musi być odczytywany w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego. Tym samym, mając na uwadze powyższe jak również to, że zamawiający n​ ie zdefiniował jak rozumie „model” nie sposób uznać, że podane przez wykonawcę ​ formularzu oferty informacje nie dotyczą właśnie modelu macierzy jaki oferuje. W zasadzie zamawiający nie ma w punktu odniesienia do stwierdzenia, że podana w Formularzu oferty informacja: DS3000U nie jest modelem macierzy jaki został zaoferowany w postępowaniu. Brak określenia przez zamawiającego w jaki sposób będzie rozumiał pojęcie „model” n​ ie pozwala na tym etapie postępowania na uznanie, że wykonawca nie podał modelu oferowanej macierzy. Wymaga podkreślenia, że w żaden sposób zamawiający nie podał ​ ramach dokumentów zamówieni jakichkolwiek informacji, które na tym etapie pozwalają mu na stwierdzenie, że w Wykonawca wskazał producenta oraz serię produktów DS300U. Wypełnienie w taki sposób formularza ofertowego nie jest wystarczające i jest niezgodne z​ zapisami SWZ. Z oferty powinno jednoznacznie wynikać jaki sprzęt został zaoferowany, a​ w zaistniałej sytuacji zamawiający nie wiej akie konkretnie urządzenie zostało wskazane. (pismo z dnia 22 listopada 2024 roku). Podkreślić należy, że zamawiający nie wymagał ​ SW Z, i nie odwołał się w trakcie rozprawy do takich wymagań SW Z, które wymagałyby podania informacji o jakich w traktuje w uzasadnieniu podstawy odrzucenia oferty. Jeżeli zamawiający nie wymagał podania określonych informacji, to nie może na tym etapie twierdzić, że takie informacje nie zostały podane. Brak określenia, zdefiniowania pojęcia „model” oraz brak dookreślenia w Formularzu oferty informacji na temat oferowanej macierzy jakie chce uzyskać zamawiający od odwołującego powoduje, że to wykonawca podaje informacje jakie rozumie pod hasłem „model”. Odwołujący w swojej ofercie podał w ofercie model macierzy – DS300U, taki też model macierzy zaoferował wykonawcy. Podkreślić należy, że przy braku jakichkolwiek wymagań co do rozumienia pojęcia „model” to wykonawca przedstawił informację w zakresie zaoferowanego produktu, w taki sposób, który w jego ocenie odpowiada oferowanemu modelowi. W ocenie Izby cały przebieg postępowania odwoławczego, stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie jak również stanowisko odwołującego w odwołaniu uzasadnia, w obliczu braku zdefiniowania pojęcia „model”, że każdy z podmiotów rozumiał owo pojęcie w takim znaczeniu jakie mu sam przypisywał lub jakie wynikało z pozyskiwanych przez ten podmiot informacji. W ocenie Izby potwierdzają to również dowody przedstawione przez strony postępowania odwoławczego. Podkreślić należy, że w dokumentach pochodzących od producenta podane przez odwołującego w Formularzu oferty określenie macierzy DS3000U traktowane jest jako model, a jednocześnie w innych dokumentach traktowanej jest jako seria produktów. Rozbieżność w stanowisku prezentowanym ​ dowodach pochodzących od producenta macierzy co do tego, jakie dane określają „model” oferowanej macierzy w potwierdzają w sposób jednoznaczny, że pojęcie to można rozumieć ​ różny sposób. w Tak w dokumencie z dnia 6 listopada 2024 roku (korespondencja mailowa zamawiającego ​z przedstawicielem producenta) jednoznacznie podana została informacja (tabela), gdzie oznaczenie „model” zostało użyte dla określenia nazw właściwych modeli z serii DS3000. ​W ramach tej tabeli w kolumnie „Model” nie znajduje się wskazanie modelu – DS3000U. Jednocześnie w treści tej wiadomości przedstawiciel producenta podaje: obecnie w ofercie posiadamy osiem modeli DS 3000 w wersji „U”. Ta informacja bezpośrednio koreluje z​ danymi przedstawionymi w Tabeli jaka została zawarta w wiadomości email, a​ poprzedzona wskazaniem: Poniżej fragment zawierający numery katalogowe oraz opisy wszystkich dostępnych na tę chwilę modeli DS 3000U. Jednoznacznie z tego wynika, że producent posiada osiem modeli DS 3000 w wersji U. Natomiast z wiadomości mailowej dla zamawiającego z dnia 5 listopada 20204 roku wynika wprost: Potwierdzam, że istnieją modele DS 3000U. „U” występuje w nazwach modeli o wysokiej wydajności. Załączam specyfikację macierzy DS, zawierającą informacje o modelu DS 3024RUCB (tak jak na zrzucie ekranu poniżej). Powyższe dowodzi tego, że przedstawiciel producenta określa jako model wskazaną macierz DS 3024RUCB.Natomiast z dowodów przedstawionych przez odwołującego, w tym oświadczenia producenta wynika, że DS3000U to model macierzy, z​ serii DS3000, a model DS3000U występuje w 8 rożnych konfiguracjach. W wiadomości mailowej z dnia 27 listopada 2024 roku podano odwołującemu, że Macierz, którą Wam zaoferowaliśmy to model DS3000U z serii DS3000 (…) model ten występuje w kilku konfiguracjach. Powyższe potwierdza w ocenie Izby, że skoro w obrębie informacji przekazywanych przez przedstawicieli producenta, co istotne zarówno przed terminem wyboru oferty oraz ​ terminie złożenia odwołania, nie ma spójności co do tego co w zasadzie jest modelem macierzy, to tym bardziej bez w zdefiniowania przez zamawiającego co rozumie pod określeniem „model” albo jakie informacje identyfikujące faktycznie oferowaną macierz mają być przedstawione – nie ma możliwości na tym etapie odrzucenia oferty odwołującego n​ a podstawie jaką w piśmie z dnia 22 listopada br. wskazał zamawiający. Izba stoi na stanowisku, że przy takiej konstrukcji dokumentów zamówienia, braku definicji pojęcia „model” oraz braku jednoznacznego wskazania co też miało zostać podane ​ Formularzu oferty przez wykonawcę w celu identyfikacji przedmiotu zamówienia, w n​ ie sposób uznać, że to co wskazał odwołujący nie jest modelem macierzy jaką oferuje. Bark spójności po stronie producenta co do faktycznego określenia modelu, serii czy konfiguracji macierzy (w różnych dokumentach podawane różne, niespójne informacje) oraz brak jednoznaczności wymagań zamawiającego (brak zdefiniowania co rozumie pod pojęciem „model”) nie pozwala na uznanie nieprawidłowości podanych danych przez wykonawcę ​ Formularzu oferty. Wszelkie niejasności jakie zaistnieją na kanwie prowadzonego postępowania, jak w tym przypadku w braku jednoznacznego określenia przez zamawiającego co rozumie pod pojęciem „model” wymaga na etapie oceny ofert rozstrzygania i​ ch na korzyść wykonawcy. W tym wypadku wykonawca zdefiniował w Formularzu oferty model tj. EonStor DS 3000U i taki właśnie zaoferował zamawiającemu. To, że jak twierdzi zamawiający nie wie jakie faktycznie urządzenie zostało zaoferowane wynika jedynie z zakresu informacji jakich oczekiwał w Formularzu oferty, przy czym brak zdefiniowania pojęcia „model” powoduje, że wykonawca może w różny sposób j​ e zinterpretować. W ocenie Izby wykonawca podał model oferowanej macierzy, określając go tak jak uznał to za prawidłowe czym odpowiedział na wymagania zamawiającego co do obowiązku przedstawienia danych zgodnie z żądaniem zamawiającego. Nie ma zatem podstawy d​ o uznania, że w zakresie podania danych w Formularzu oferty informacja jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Dodatkowo należy mieć na uwadze niespójność w stanowisku przedstawicieli producenta macierzy. Jednocześnie Izba podkreśla, że to przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z czynności zamawiającego określoną w Rozdziale IX SW Z miały potwierdzać spełnienie wymagań zamawiającego z OPZ Przedmiotowe ( środki dowodowe składane wraz z ofertą, na potwierdzenie, że oferowany sprzęt spełnia wymogi OPZ:). W zakresie zarzutu 2 odwołania naruszenia art. 223 ust. 1 pkt w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez bezpodstawne zaniechanie wyjaśnienia treści oferty bezpośrednio z Wykonawcą w celu ustalenia czy wskazany w Formularzu ofertowym symbol DS 3000U oznacza model czy serię oferowanej macierzy, w sytuacji, gdy Wykonawca prawidłowo wypełnił Formularz ofertowy, wskazując w nim model oferowanej macierzy tj. EonStor DS 3000U, z serii DS3000, co doprowadziło do błędnego uznania, iż w Formularzu oferty została wskazana seria, zamiast modelu macierzy, a w konsekwencji skutkowało to odrzuceniem oferty zgodnej z warunkami zamówienia – Izba zarzut uznała za zasadny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten w swojej treści jest jednoznaczny i wprost wskazuje, że to zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawcy wyjaśnień. Podkreślić należy, że jest to narzędzie, które prawodawca dał zamawiającemu, aby w okolicznościach danej sprawy miał możliwość pozyskania od wykonawcy informacji, które mogą mu pozwolić na ocenę oferty w zakresie jaki obejmuje oferta. Zupełnie niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego co do braku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, bowiem mogłoby to skutkować negocjowaniem oferty. To tylko od zamawiającego zależy w jaki sposób oceni dane informacje przedstawione przez wykonawcę w ramach składanych wyjaśnień. Wskazane niedopuszczenie prowadzenia negocjacji jest wytyczną, w jaki sposób nie prowadzić procedury wyjaśnienia i ewentualnie jakich informacji nie uwzględniać przy ocenie oferty, a​ które stanowiłby o jej negocjowaniu. W ramach tej sprawy zamawiający przeprowadził bardzo wiele czynności, aby pozyskać informacje do oceny oferty, a jednocześnie pominął wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które – gdyby wezwał – poddałby ocenie w kontekście treści oferty jaka podlega ocenie w zamówieniu. W ocenie Izby, w zakresie rozpoznawanej sprawy odwoławczej, mając na uwadze dokonywane czynności przez zamawiającego, zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, którego konsekwencja było oparcie stanowiska zamawiającego na zupełnie innych dokumentach – stanowiło naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy. Wymaga wskazania, że określony stan faktyczny powoduje, że uprawnienie zamawiającego do wezwania wyjaśnień staje się obowiązkiem, tym bardziej, jeżeli konsekwencją jest odrzucenie oferty wykonawcy. Wykonawca ma złożyć wyjaśnienia n​ a wezwanie, natomiast wszelkie próby zmiany treści oferty, zmiany polegającej n​ a doprecyzowaniu treści ofert stanowić będą zmianę tej oferty, a w konsekwencji ocenę ​ pryzmacie przesłanek odrzucenia. Natomiast wyjaśnienia mogą pozwolić zamawiającemu na zrozumienie danego w prezentowanego w ofercie stanowiska. Wyjaśnia się stanowiska nieoczywiste, i z taką sytuacją niewątpliwie miał do czynienia zamawiający, bowiem poszukiwał informacji w wielu miejscach, aby móc dokonać oceny oferty, przy czym pomiął wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Podkreślenia wymaga również, ż​ e ugruntowane jest w orzecznictwie, że w takich przypadkach jak w rozpoznawanej sprawie odwoławczej wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest niezbędne dla zachowania przejrzystości postępowania o udzielnie zamówienia. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w takim przypadku również realizuje zasadę efektywności prowadzenia postępowania, a czego brak w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą d​ o zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i​ nakładają na zamawiającego i podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą oraz konsekwencji prowadzić do naruszenia zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru oferty DKOMP.PL D.C. jako najkorzystniejszej, podczas gdy Odwołujący zgodnie z instrukcją Zamawiającego wypełnił Formularz ofertowy wskazując ​ nim wymagany model oferowanej macierzy (a nie jej serię), oferta ta odpowiada warunkom zamówienia, stąd też w zgodnie z kryteriami oceny, winna zostać uznana za najkorzystniejszą – Izba zarzut uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę ​na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ramach przedmiotowego zarzutu odwołania Odwołujący nie przedstawił w uzasadnieniu zarzutów odwołania żadnego uzasadnienia. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, i​ ch zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert ​w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Podkreślenia wymaga, że nie dochodzi do „wynikowego” naruszenia powyższego przepisu w sytuacji stwierdzenia innych naruszeń ustawy. Koszty: Izba uwzględniała odwołanie w zakresie 2 zarzut, w zakresie 1 zarzutu uznała odwołanie z​ a niezasadne. Koszty podzielono proporcjonalnie do wyniku postępowania. W kosztach uwzględniono maksymalne wynagrodzenie dla pełnomocnika w podziale proporcjonalnym do wyniku postępowania. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 oraz ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4484/24 WYROK Warszawa, dnia 19 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy i Alstal Development sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mikołów uczestnik po stronie zamawiającego - Milimex S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy i Alstal Development sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy i Alstal Development sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy i Alstal Development sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 4 326 zł 65 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia sześć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez Gminę Mikołów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby. 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy i Alstal Development sp. z o.o. z​ siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Gminy Mikołów kwotę 4 326 zł 65 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia sześć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą kosztów postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4484/24 Uzasadnie nie Gmina Mikołów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 4 ​ Mikołowie wraz z dostosowaniem obiektu dla osób z niepełnosprawnościami oraz rozbudową segmentu szkoły”. w Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 czerwca 2024 r. pod numerem 360548-2024. W dniu 29 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy i Alstal Development sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty złożonej przez wykonawcę: Milimex S.A. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej: „Wykonawca” lub „Milimex”) jako najkorzystniejszej, 2. nieuprawnionym dokonaniu przez Zamawiającego poprawienia oferty Wykonawcy ​ zakresie pozycji nr 32 i 224-226 kosztorysu ofertowego powodującym zmianę treści oferty; w 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i/lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, i/lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, a przedłożony kosztorys ofertowy stanowiący integralną i istotną część treści oferty Wykonawcy nie uwzględnia lub nie wycenia wszystkich pozycji z przedmiaru robót, część z nich wycenia ​ zmodyfikowanej postaci, a także uwzględnia pozycje nieprzewidziane w przedmiarze robót; w 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i/lub 10 ustawy Pzp oraz 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto w wyniku wyjaśnień prowadzonych pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz zmiany treści oferty Wykonawcy po upływie terminu składania ofert; a ponadto, że Zamawiający pod pozorem dokonywania poprawy oczywistych omyłek pisarskich doprowadził do zmiany treści oferty Wykonawcy; 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, jako oferty najkorzystniejszej, 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy, 3. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert pozostałych. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i/lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i/lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu Odwołujący wskazał na następujące nieprawidłowości w treści złożonej oferty, które ​ jego ocenie nie podlegają uzupełnieniom ani poprawkom, a obligują Zamawiającego, w ​ świetle art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, do odrzucenia ww. oferty: w I.Milimex S.A., wbrew warunkom zamówienia, nie przedłożył zestawienia roboczogodzin (R) i sprzętu (S) – w szczególności brak ilości i cen jednostkowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał dołączenia do kosztorysów zestawienia R, M, S (Robocizna, Sprzęt, Materiały). Wynika to z niżej wskazanych wymogów SWZ: a)strony 6-7, punkt 11.1 SWZ b)Zgodnie z odpowiedziami: plik „Odp. Na pyt. 33-40.7” z dnia 11.07.2024, Pytanie 35.4, strona 3 c)Pytanie nr 35.5, strona 3 d)Pytanie nr 35.9, strona 4 e)Pytanie nr 35.16, strona 5-6 f)Pytanie nr 35.18, strona 6 g)Pytanie nr 39, strona 12. Odwołujący podniósł, że Wykonawca Milimex S.A., w przedłożonych kosztorysach nie przedstawił zarówno ilości, jak i cen jednostkowych, pomimo oczywistego i jednoznacznego wymogu Zamawiającego w tym zakresie. Wykonawca przedłożył puste wydruki. Milimex S.A. w swoich 4 kosztorysach dotyczących wyposażenia pomieszczeń, urządzeń kuchennych, sprzętu sportowego oraz instalacji sanitarnych nie przedstawiła zestawienia Robocizny (R) i​ zestawienia Sprzętu (S), w szczególności brak ilości i cen jednostkowych: 1.1.1. „D05.Kosztorys_ofertowy__ZESTAWIENIE_DODATKOWEGO_WYPOSAŻENIA_POMIESZCZEŃ_WRAZ_Z_MONTAŻEM_25- 07-2024_14.59.14” – strona 19 nieuzupełnione zestawienie Robocizny i strona 26 nieuzupełnione zestawienie Sprzętu 1.1.2.„D06._Kosztorys ofertowy_-_ZESTAW IENIE_URZĄDZEŃ_KUCHENNYCH_25-07-2024_14.59.14” nieuzupełnione zestawienie Robocizny i strona 5 nieuzupełnione zestawienie Sprzętu – strona 3 1.1.3.„D07._Kosztorys_ofertowy_-_ZESTAW IENIE_SPRZĘTU_SPORTOW EGO_25-07-2024_14.59.14” nieuzupełnione zestawienie Robocizny i strona 8 nieuzupełnione zestawienie Sprzętu – strona 5 1.1.4.„D08._Kosztorys_ofertowy-_San_-_uzupełnienie_przedmiar_25-07-2024_14.59.14” – strona 6 nieuzupełnione zestawienie Sprzętu. Jak zaznaczył Odwołujący, wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie składali ww. zastawienia (osobno na Robociznę, Materiały i Sprzęt), nie było zatem wątpliwości co do obowiązku ich złożenia. W tej sytuacji, zdaniem Odwołującego, niezgodność oferty Milimex z warunkami zamówienia jest jednoznaczna i niewątpliwa. II.Wykonawca Milimex S.A. przyjął błędne, niezgodne z warunkami zamówienia, materiały: a)Milimex S.A. wycenił słupy stalowe zamiast słupów aluminiowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał zastosowania słupów aluminiowych ​w dokumencie „branża elektryczna przedmiar”, str. 4 pozycja 27, 29 i 31. W przedłożonym przez Milimex S.A. kosztorysie: D03.Kosztorys_ofertowy_-_branza_elektryczna_25-07 2024_14.59.14” – strona 3, pozycje 27, 29, 31 – nazwa pozycji brzmi tak samo jak w przedmiarze Zamawiającego. Natomiast w zestawieniu materiałów strona 29 kosztorysu, pozycje 224-226 wykonawca Milimex S.A. wycenił słupy stalowe. Odwołujący podkreślił, że słupy aluminiowe w zestawieniu materiałowym Milimex S.A. nie występują. Oznacza to, że wycenione zostały słupy stalowe zamiast aluminiowych. b)Milimex S.A. wycenił transformator o innej mocy niż tego wymagał Zamawiający Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający wymagał w dokumencie pn. „branża elektryczna przedmiar” strona 2, pozycja 8 transformatora o mocy 400 kVA. Odwołujący zauważył, że w przedłożonym przez Milimex S.A. kosztorysie: D03.Kosztorys_ofertowy__branza_elektryczna_25-07-2024_14.59.14” – strona 2, pozycja 8 – widnieje nazwa zgodna z przedmiarem Zamawiającego, natomiast w zestawieniu materiałów strona 25 kosztorysu, pozycja 32 Milimex S.A. wyceniła transformator o mocy 630 kVA. Odwołujący podkreślił, że transformator o wymaganej mocy 400 kVA nie występuje ​w zestawieniu materiałowym firmy Milimex S.A., co oznacza, zdaniem Odwołującego, że wyceniony został transformator o mocy 630 kVA, podczas gdy Zamawiający wymagał transformatora o mocy 400 kVA. III.Brak możliwości zidentyfikowania/przyporządkowania ceny materiału/wyposażenia z​ uwagi na brak w opisach pozycji istotnych wymiarów: D05.Kosztorys_ofertowy_-_ZESTAWIENIE_DODATKOWEGO_WYPOSAŻENIA POMIESZCZEŃ_WRAZ_Z_MONTAŻEM_25-07-2024_14.59.14.pdf a)W pozycjach 113 i 114 (str. 4 dokumentu) Milimex S.A. wycenił „Ławki stalowe z​ siedziskiem drewnianym szt.1”. Ławki mają stanowić wyposażenie pomieszczenia D.-1.09 i​ według Przedmiaru robót powinny mieć wymiary 210x30 cm, 245x30 cm (str. 4). Odwołujący wskazał, że Milimex S.A. nie podała wymaganych wymiarów ławek zarówno w pozycji kosztorysowej, jak również w zestawieniu materiałów. Nie ma zatem możliwości przyporządkowania odpowiedniej ceny do ławki o danych parametrach. b)W pozycjach 116 i 117 (str. 4, 5 dokumentu) Milimex S.A. wycenił „Lustro klejone do ściany między płytkami, ze szkła bezpiecznego - szt.1”. Lustra mają stanowić wyposażenie pomieszczenia D.-1.10 i według Przedmiaru robót powinny mieć wymiary 167x100 cm, 187x100 cm (str. 4). Jak zauważył Odwołujący, Milimex S.A. nie podała wymaganych wymiarów luster zarówno w pozycji kosztorysowej, jak również w zestawieniu Materiałów. Nie ma zatem możliwości przyporządkowania odpowiedniej ceny do lustra o danych parametrach. c)W pozycjach 179 i 180 (str. 7 dokumentu) Milimex S.A. wyceniła „Szafkę niską na zabawki - szt.1”. Szafki mają stanowić wyposażenie pomieszczenia A.0.10 i według Przedmiaru robót powinny mieć wymiary 430x45 cm i 240x45 cm (str. 5). Odwołujący zwrócił uwagę, że Milimex S.A. nie podała wymaganych wymiarów szafek zarówno w pozycji kosztorysowej, jak również w zestawieniu Materiałów. Nie ma zatem możliwości przyporządkowania odpowiedniej ceny do szafki o danych parametrach. d)W pozycjach 307 i 308 (str. 11 dokumentu) Milimex S.A. wyceniła „Sofę, wykonaną z​ materiałów niezapalnych - szt.1”. Sofy mają stanowić wyposażenie Strefy Relaksu pomieszczenia A.1.03 i według Przedmiaru robót powinny mieć wymiary 150x60 cm i 210x60 cm (str. 8). Odwołujący wskazał, że Milimex S.A. nie podała wymaganych wymiarów sofy zarówno w pozycji kosztorysowej, jak również w zestawieniu Materiałów. Nie ma zatem możliwości przyporządkowania odpowiedniej ceny do sofy o danych parametrach. e)W pozycjach 313 i 314 (str. 11 pliku) Milimex S.A. wyceniła „Lustro klejone do ściany między płytkami, ze szkła bezpiecznego - szt.1”. Lustra mają stanowić wyposażenie pomieszczenia A.1.04 i według Przedmiaru robót powinny mieć wymiary 160x100 cm, 140x100 cm (str. 9). Odwołujący podniósł, że Milimex S.A. nie podała wymaganych wymiarów luster zarówno w pozycji kosztorysowej, jak również w zestawieniu Materiałów. Nie ma zatem możliwości przyporządkowania odpowiedniej ceny do lustra o danych parametrach. f)W pozycjach 434 i 435 (str. 15 pliku) Milimex S.A. wyceniła „Lustro klejone do ściany między płytkami, ze szkła bezpiecznego - szt.1”. Lustra mają stanowić wyposażenie pomieszczenia A.2.04 i według Przedmiaru robót powinny mieć wymiary 160x100 cm, 140x100 cm (str. 11). Odwołujący zwrócił uwagę, że Milimex S.A. nie podała wymaganych wymiarów luster zarówno w pozycji kosztorysowej, jak również w zestawieniu Materiałów. Nie ma zatem możliwości przyporządkowania odpowiedniej ceny do lustra o danych parametrach. W ocenie Odwołującego, brak podania podstawowych parametrów oferowanego wyposażenia powoduje, że nie ma możliwości potwierdzenia czy materiały oferowane przez Wykonawcę w wyżej wymienionych pozycjach są zgodne z wymaganiami Zamawiającego i​ SW Z. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, z uwagi na kosztorysowe rozliczenie Zamawiający oczekiwał podania cen wszystkich elementów, ceny te mają znaczenie również z uwagi na możliwość wystąpienia robót dodatkowych, zamiennych, czy możliwość rezygnacji Zamawiającego z pewnych zakresów prac. IV.Niezgodne z warunkami zamówienia połączenie materiału, dostawy i montażu ​ zestawieniu Materiałów w jedną pozycję. w Odwołujący podniósł, że Milimex S.A. w zestawieniu M (materiałów) branży budowlanej i branży sanitarnej wpisała pozycje zbiorcze obejmujące łącznie materiał, dostawę i montaż. W takim przypadku, jak zauważył Odwołujący, nie ma możliwości wyodrębnienia poszczególnych cen za R (Robociznę), M (Materiał) i S (Sprzęt). Zgodnie z wymaganiami SW Z oraz odpowiedziami Zamawiającego na pytania, Zamawiający wymagał przedstawienia oddzielnie ceny za Robociznę, Materiał i Sprzęt dla każdej pozycji przedmiarowej, ofertowanej przez Wykonawcę. Zatem, zdaniem Odwołującego, pozycje dotyczące dostawy i montażu powinny znajdować się osobno w Zestawieniu S (sprzętu) i Zestawieniu R (robocizny). Odwołujący stwierdził, ze dla poniżej wymienionych pozycji Milimex S.A. nie spełniła tego wymagania. a)4.1 „D.01._Kosztorys_ofertowy_-_branza_budowlana_25-07-2024_14.59.14”: zestawienie M, od strony nr 24, pozycje: 261, 265, 274, 278, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 303, 304, 305, 306, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316, 317, 318, 319, 320, 321, 326, 327 b)4.2 W kosztorysie Milimex „D.04._Kosztorys_ofertowy_-_branza_sanitarna_25-07-2024_14.59.14”: zestawienie M, od strony nr 36, pozycje: od 60 do 79 V.Milimex S.A. złożył ofertę nieodpowiadającą wymogom SW Z zmienionym odpowiedziami na pytania do SW Z w odniesieniu do „świetlika dachowego” Odwołujący wskazał, że Mimilex S.A. nie wpisała w nazwie pozycji kosztorysu zmian, które Zamawiający wprowadził odpowiedziami nr 23.2 i 24.1. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieuprawniony działając w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp dokonał poprawy oferty Wykonawcy w zakresie: 1) Zestawienia materiałów – pozycja 32 - str. 25 kosztorysu ofertowego: Zgodnie z treścią pozycji 8d1.1 kosztorysu ofertowego opis transformatora w zestawieniu materiałów winien brzmieć: Transformator 400kVA, 21/0, 42 AL/AL a nie Transformator 630 kVA 15/0,42 kV; 2) Zestawienia materiałów – pozycje 224-226 - str. 29 kosztorysu ofertowego. Zgodnie z​ treścią pozycji 27d1.3, 29d1., 31d1.3 kosztorysu ofertowego rodzaj słupa w zestawieniu materiałów to: słup aluminiowy a nie stalowy; wskazując jednocześnie, że stanowi to poprawę oczywistych omyłek pisarskich. Odwołujący nie zgodził się z takim działaniem Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, wskutek udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę nie jest możliwe dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 2. Możliwa jest zmiana treści oferty (w sensie technicznym) jedynie będąca skutkiem poprawienia w tekście oferty oczywistej omyłki pisarskiej albo omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, przy czym istotą oczywistej omyłki pisarskiej jest to, że nie budzi wątpliwości, na czym polegała i w jaki sposób należy ją poprawić. Odwołujący podkreślił, że poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Odwołujący zauważył, że co do zasady, poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej winno skutkować zmianą treści oferty jedynie w zakresie technicznym. W przedmiotowej natomiast sprawie, zdaniem Odwołującego, wprowadzone przez Zamawiającego poprawki pod pozorem poprawy oczywistych omyłek pisarskich w istocie skutkują zmianą merytoryczną treści oferty Wykonawcy poprzez jej dostosowanie do aktualnych wymogów SW Z. Odwołujący wskazał, ze skoro Wykonawca w swojej ofercie zawarł oświetleniowe słupy stalowe, Zamawiający nie może domniemywać, że zabudowane zostaną słupy aluminiowe. A jeśli Wykonawca w swojej ofercie świadomie wycenił aż w trzech pozycjach kosztorysowych oświetleniowe słupy stalowe, to należy przyjąć, że nie była to wycena przypadkowa, wynikająca z omyłki technicznej, tylko jego zamierzone (intencyjne) działanie. Co za tym idzie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie może domniemywać, że jest to oczywista omyłka pisarska. Analogicznie, w ocenie Odwołującego, nie można utożsamiać poprawy zwrotu: „Transformator 630kVA, 15/0,42kV” na: „Transformator 400kVA, 21/0, 42/AL./AL.”. Odwołujący stwierdził, ze wprowadzając te zmiany Zamawiający w istocie zmienił treść oferty Wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia pkt. 11 SW Z Opis sposobu przygotowania oferty, gdzie Zamawiający wskazał, że: „Dopuszcza się opracowanie kosztorysu ofertowego z​ zastosowaniem dowolnych norm, katalogów (w tym również norm własnych), pod warunkiem zachowania wymaganego zakresu rzeczowego zadania jak i jakości materiałów. ​ kosztorysie ofertowym winny znaleźć się wszystkie pozycje przedmiarów robót, pod rygorem odrzucenia oferty, w razie W wątpliwości wykonawca jest zobowiązany zwrócić się do zamawiającego z żądaniem wyjaśnienia treści swz. Wykonawca nie może pominąć żadnych pozycji przedmiaru lub dopisać nowych. Zamawiający będzie traktował treść kosztorysu ofertowego jako treść oferty, co pociąga za sobą konsekwencje, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Za inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z swz, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty zamawiający uzna tylko takie omyłki, które jest w stanie poprawić w oparciu o informacje przedstawione w ofercie. Jako omyłki nieistotne będą uznane opisy robót inne niż w przedmiarze, które będą tożsame z charakterem robót, opisanych w tych pozycjach.”. Odwołujący podniósł, że tak kategorycznie sformułowane wytyczne dotyczące sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego znacząco zawęziły możliwość skorzystania z uprawnień poprawy innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ​ szczególności gdy Zamawiający jednoznacznie wskazał, że: „Zamawiający uprzedza, że treść kosztorysu ofertowego w stanowi istotną treść oferty.”. W świetle powyższych wymogów co do treści kosztorysu ofertowego nie mogą, w ocenie Odwołującego, znaleźć akceptacji Zamawiającego błędy w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, w oparciu o błędy w kosztorysach ofertowych Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2024 r. odrzucił oferty innych wykonawców. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości Odwołujący wskazał, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie, zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności. Z kolei zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Odwołujący stwierdził, że uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie zauważył, bądź celowo pominął, szereg uchybień, błędów i​ rozbieżności występujących w ofercie Wykonawcy, a wymaganiami samego Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, brak odrzucenia oferty Wykonawcy, a także wprowadzenie przez Zamawiającego zmian w merytorycznej treści jego oferty pod pozorem poprawy oczywistych omyłek pisarskich i wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Milimex S.A. W dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu Odwołujący złożył oświadczenie, że wycofuje zarzut dotyczący niezgodności oferty Milimex S.A. z treścią SWZ w zakresie świetlika dachowego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Milimex S.A., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i/lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że podstawy odrzucenia oderty Milimex S.A. nie może stanowić wskazany przez Odwołującego brak złożenia przez Milimex S.A. zestawienia roboczogodzin i​ sprzętu w czterech kosztorysach wskazanych przez Odwołującego. Izba miała na uwadze wymogi SW Z, w których Zamawiający z jednej strony przewiduje przygotowanie kosztorysu metodą uproszczoną, z drugiej zaś wymaga złożenia zestawienia roboczogodzin, materiału i sprzętu. Izba, nie kwestionując wymagania Zamawiającego do złożenia zestawienia roboczogodzin, materiału i sprzętu stwierdziła, że wymóg ten nie może przysłaniać racjonalnego działania. Izba uznała, że elementy zamówienia, których dotyczy przedmiotowy zarzut nie wymagały zastosowania dodatkowych pozycji sprzętu czy robocizny. Pozycje te nie stanowią klasycznych robót budowlanych, a dostawę sprzętu, wyposażenia, mebli, które w zasadniczej mierze wymagają jedynie wniesienia do budynku lub niewielkich prac montażowych, które wykonywane są w ramach usługi dostawy z montażem. Wyodrębnienie takich stawek byłoby sztuczne. Logicznym jest przyjęcie, że ewentualne nakłady na robociznę czy sprzęt będą ponoszone w ramach ceny zakupu. Izba miała przy tym na względzie, to podstawą rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a​ wykonawcą jest kosztorys ofertowy, nie zaś sporne zestawienie. W tych okolicznościach, złożenie w 4 kosztorysach zestawień, w których nie wyodrębniono robocizny i sprzętu, nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty Milimex S.A. Podstawy odrzucenia oferty Milimex S.A. nie może stanowić również powstała ​ ofercie tego wykonawcy rozbieżność pomiędzy treścią kosztorysu ofertowego w a​ zestawieniem materiałów. Izba stwierdziła, że w sytuacji, w której w kosztorysie ofertowym, który stanowi podstawę rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, Milimex S.A. wyceniła słupy aluminiowe oraz transformator o mocy zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, zaś błędne opisy pozostały w zestawieniu robocizny, materiałów i sprzętu, zaistniały podstawy do poprawienia oferty. Izba stoi na stanowisku, że tego rodzaju omyłki wykonawcy mają charakter nieistotny, nie zmieniają treści oferty. Nie stanowią one jednak oczywistych omyłek pisarskich. Powinny były one zostać poprawione przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednak unieważnienie czynności Zamawiającego z uwagi na powołanie niewłaściwej podstawy poprawienia omyłki byłoby bezcelowe. Zmiana podstawy poprawienia omyłek pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zaznaczenia przy tym wymaga, że dokonana przez Zamawiającego poprawa treści oferty Milimex S.A., bez względu na powołaną podstawę prawną, nie stanowiła negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, nie skutkowała ukształtowaniem nowej treści oferty, nie doszło zatem do naruszenia art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy kosztorys ofertowy złożony przez Milimex S.A., stanowiący podstawę rozliczeń, zawierał wycenę pozycji w pełni zgodnych z wymaganiami Zamawiającego. Zniwelowania wymagała jedynie nieścisłość oferty wynikająca z braku właściwego edytowania zestawienia materiałów. Potwierdzenia zarzutu postawionego przez Odwołującego nie stanowi również zaniechanie przez Milimex S.A. podania w kosztorysach wymiarów wyposażenia w zakresie wskazanym w odwołaniu. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że Milimex S.A. wyceniła wszystkie elementy zamówienia. Zarówno przedmiary Zamawiającego, jak i kosztorys ofertowy Odwołującego zawierają o,dniesienia do numerów pomieszczeń, w których mają znajdować się dane elementy zamówienia, w każdym spornym przypadku ilość pozycji i opis pozycji w kosztorysie są takie same, jak w przedmiarach, a poszczególne elementy zostały wymienione w takiej samej kolejności, w jakiej uporządkował je Zamawiający. Wobec powyższego, brak jest podstaw do twierdzenia, że nie ma możliwości przyporządkowania ceny do danego elementu zamówienia. Nie potwierdził się również zarzut dotyczący niezgodności oferty Milimex S.A. ​z warunkami zamówienia przez połączenie materiału, dostawy i montażu w zestawieniu materiałów w jedną pozycję. Izba stwierdziła, że wszystkie pozycje zostały wycenione. Izba przyjęła przy tym wyjaśnienia Milimex S.A. dotyczące przypadkowego przekopiowania analogicznie brzmiących pozycji z kosztorysu i przedmiaru. Wyjaśnienia te potwierdzają prawidłowość oferty. W konsekwencji, zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ustawy Pzp, okazały się niezasadne. Izba nie stwierdziła podstaw do uchylenia decyzji Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt KIO 268/23 KIO 270/23 WYROK z dnia 14 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawców: A.Pixel Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Piękna 1, 93 - 558 Łódź (KIO 268/23) B.Alteris Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35, 40 - 514 Katowice (KIO 270/23) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. GibińskiegoŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Ceglana 35, 40 - 514 Katowice przy udziale wykonawców: A.„Agfa” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137A, 02 - 231 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 268/23, KIO 270/23 B.Alteris Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-514 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23 C.Pixel Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Piękna 1, 93 - 558 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 270/23 orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawach sygn. akt KIO 268/23 i KIO 270/23; 2.Kosztami postępowania w sprawach sygn. akt KIO 268/23 i KIO 270/23 obciąża odwołujących, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań, 2.2.w sprawie KIO 268/23 zasądza od Pixel Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 4 184 zł 40 gr (cztery tysiące sto osiemdziesiąt cztery złote czterdzieści groszy) w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, 68 zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od złożonych w sprawie pełnomocnictw oraz 516 zł 40 gr (pięćset szesnaście złotych czterdzieści groszy) tytułem ½ kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.3.w sprawie KIO 270/23 zasądza od Alteris Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 4 184 zł 40 gr (cztery tysiące sto osiemdziesiąt cztery złote czterdzieści groszy) w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, 68 zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od złożonych w sprawie pełnomocnictw oraz 516 zł 40 gr (pięćset szesnaście złotych czterdzieści groszy) tytułem ½ kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 263/23 KIO 270/23 Uzasadnie nie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami”, numer referencyjny: DZP.381.86A.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 18 listopada 2022 r. pod nr 2022/S 223-641537. 20 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Agfa sp. z o.o. i odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Pixel Technology sp. z o.o. Na powyższą czynność złożył odwołanie wykonawca Pixel Technology sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Pixel”) w sprawie sygn. akt KIO 268/23. Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty odwołanie złożył wykonawca Alteris S.A. (dalej: „Odwołujący Alteris”) w sprawie KIO 270/23. Sygn. akt KIO 268/23 Odwołujący Pixel zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty pomimo, iż treść jej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie, w przypadku uznania, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, zarzucam Zamawiającemu zaniechanie zastosowania art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawienia ewentualnej omyłki poprzez wskazanie modelu właściwego procesora, w sytuacji, gdy z dokumentacji postępowania (załącznik nr 10 do SW Z) wynikał właściwy numer procesora, 2)art. 16 ust 1 i 2 i art. 239 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Pixel Technology sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta spełnia wszystkie warunki zamówienia i jest ofertą najkorzystniejszą, a nadto poprzez wybór oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. pomimo tego, iż podlegała ona odrzuceniu; 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny – zastosowanie przez Wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT do produktów oferowanych w poz. 2 c i 2 d oraz 6 i w poz. 1 (w zakresie integracji z systemem HIS) załącznika nr 7 do SW Z – formularz asortymentowo – cenowy; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z. o. o. z uwagi na sprzeczność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu. Wskazując na powyższe Odwołujący Pixel wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4)wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, 5)odrzucenie oferty wykonawcy Agfa sp. z o. o. W uzasadnieniu Odwołujący Pixel wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji do systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami. W pkt XI.4.3, specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) Zamawiający zażądał dołączenia do oferty formularza asortymentowo-cenowego według druku stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający nakazał wskazanie w tym załączniku informacji odnośnie producenta, nazwy/modelu/adresu witryny do weryfikacji stanu gwarancji. Zdaniem Odwołującego wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane dotyczące oferowanego sprzętu zostały prawidłowo przez niego wskazane oraz spełniają one wymagania stawiane przez Zamawiającego. W formularzu asortymentowo-cenowym został bowiem wskazany katalogowy (bazowy) model serwera Fujitsu Primergy RX2540 M6. W wersji podanej w ofercie serwer ten posiada standardowo procesor Intel Xeon Platinum 8380, który spełnia wymogi Zamawiającego. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone u producenta zaoferowanego sprzętu – Fujitsu Technology Solution sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w piśmie z 3 stycznia 2023 r. wskazał, że zaoferowany sprzęt spełnia wymogi Zamawiającego. Wynika to z faktu, że podany w ofercie procesor jest procesorem, który znajduje się w konfiguracji bazowej np. o p/n: VFY: R2546SC110IN. Wskazany w ofercie serwer jest zawsze dostarczany z procesorem Intel Xeon Platinum 8380. Fujitsu w swym piśmie podkreślił, że wynika to z dokumentu, jaki sam Zamawiający załączył do dokumentacji przetargowej w postaci załącznika nr 10 do SW Z. Wskazał też, że procesor określony w ofercie będzie wchodził w skład zestawu jako procesor bazowy, jednak nie będzie on aktywny i będzie stanowił element nadmiarowy, do wykorzystania w przypadku usterki podstawowego, procesora. Zdaniem Odwołującego Pixel z treści Załącznika nr 10 do SW Z wynika, że zaoferowany przez niego model serwera Fujitsu RX 2540 M6 zawiera w sobie model procesora Intel Xeon Platinum 8380. Na stronie 167 tegoż załącznika - SPEC CPU2017 Floating Point Speed Results – Results przy tym właśnie serwerze wskazano bowiem ten procesor. Dokonana przez Zamawiającego analiza i ocena oferty była jedynie powierzchowna i nie dawała podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W szczególności Zamawiający nie dokonał analizy treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, nie odniósł się do jego argumentacji, nie przeanalizował dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami. Zamawiający mając wątpliwości odnośnie treści oferty powinien dokonać takiej wykładni oświadczenia woli Wykonawcy, aby w jak najpełniejszym stopniu oddawała jego wolę. W przedmiotowej sprawie wolą Wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SW Z. Odwołujący w formularzu ofertowym jednoznacznie oświadczył, że zapoznał się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz zdobył konieczne informacje do przygotowania ofert. Ponadto załącznik numer 8 - Opis przedmiotu zamówienia został dołączony do oferty wraz z podpisem wykonawcy. W ten sposób Odwołujący dodatkowo zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe - w przekonaniu Odwołującego - brak jest podstawy do przyjęcia, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że nie zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w przypadku, gdy oferta wykonawcy zabezpiecza interes zamawiającego w większym stopniu, niż wymaga się tego warunkami zamówienia (por. np. wyrok z 29 września 2017 r., sygn. akt 1936/17 i wyrok z 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 237/21). W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Odwołujący Pixel wskazał, że w jego ocenie Zamawiający, jeśli doszedł do przekonania, że oferta jest sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, winien dokonać poprawienia innej omyłki w treści jego oferty. Omyłka ta polegałaby na wpisaniu niewłaściwej nazwy procesora, w sytuacji, gdy zgodnie z dokumentami udostępnionymi przez samego Zamawiającego (załącznik nr 10 do SW Z) podany przez Wykonawcę serwer Fujitsu Primergy RX2540 M6 jest konfigurowany tylko z procesorem Intel Xeon Platinum 8380, 2.30 GHz.Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał więc możliwość samodzielnego poprawienia oferty Odwołującego przed jej odrzuceniem. Zamawiający mógł się w tym zakresie oprzeć na wskazanym przez siebie, w załączniku nr 10 teście SPEC CPU2017 Floating Point Speed Results. Poprawienie tego rodzaju omyłki nie stanowiłoby prowadzenia negocjacji z wykonawcą, gdyż właściwy numer procesora został wskazany w dokumentacji, którą Zamawiający dołączył do dokumentacji postępowania (SPEC CPU2017 Floating Point Speed Results). Zamawiający więc dysponuje odpowiednią wiedzą, która pozwala w sposób właściwy dokonać poprawienia ewentualnej omyłki. Poprawienie takiej ewentualnej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Przedmiot zamówienia jest niezwykle obszerny i złożony (sam opis przedmiotu zamówienia jest zawarty na 47 stronach). Składają się na niego liczne licencje, szkolenia i sprzęt komputerowy w różnorodnych konfiguracjach. Przedmiotowy procesor stanowi niewielką jego część zarówno w odniesieniu do ilości zamawianych elementów, jak i wartości całości oferty. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że o istotności zmiany decydować będzie skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Odwołujący Pixel stwierdził, że jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Odwołujący Pixel przytoczył treść tego przepisu i wskazał, że jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, który jest elementem cenotwórczym. O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. W sytuacji, w której zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT – jak to ma miejsce w przypadku przedmiotowego postępowania - w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu Pzp. Nie ma bowiem wówczas ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SWZ. Odwołujący Pixel podał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.; dalej: VATU), podstawowa stawka VAT w chwili obecnej wynosi 22% („tymczasowo” podwyższona do 23% VAT na podstawie art. 146aa ust. 1 VATU). Jednakże zgodnie z załącznikiem nr 3, w poz. 13 wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.). wskazano, że obniżona stawka podatku obowiązuje na: Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie art. 146 aa ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.). tymczasowo podwyższono stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, do 8%. Zgodnie z art. 2 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) za wyrób medyczny uznaje się narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania - pojedynczo lub łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. W kontekście przedmiotowego zamówienia istotny jest motyw 19 wskazanego wyżej rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745. Precyzuje on pojęcie wyrób medyczny w odniesieniu do oprogramowania odrębnego. W jego myśl oprogramowanie odrębne, w przypadku gdy zostało specjalnie przewidziane przez producenta do co najmniej jednego z zastosowań medycznych wyszczególnionych w definicji wyrobu medycznego, kwalifikuje się jako wyrób medyczny. W odmienny sposób kwalifikowane jest oprogramowanie do zastosowań ogólnych, nawet jeżeli jest używane w ochronie zdrowia lub oprogramowanie do zastosowań związanych ze stylem życia i samopoczuciem. Nie są one wyrobami medycznymi. Kwalifikacja oprogramowania - jako wyrobu albo jako wyposażenia - jest niezależna od lokalizacji tego oprogramowania i od typu połączenia między oprogramowaniem a wyrobem. W myśl motywu 16, 17 i 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 7.12.2017 r., C-329/16, SYNDICAT NATIONAL DE L'INDUSTRIE DES TECHNOLOGIES MÉDICALES (SNITEM) I PHILIPS FRANCE v. PREMIER MINISTRE I MINISTRE DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA SANTÉ, ZOTSiS 2017, nr 12, poz. I-947, aby oprogramowanie było objęte zakresem stosowania rozporządzenia, nie wystarcza, żeby było wykorzystywane w kontekście medycznym, lecz konieczne jest również, aby wytwórca wskazał jego konkretne przeznaczenie do celów medycznych. Jednocześnie podkreślono, że nie jest wyrobem medycznym oprogramowanie, które wprawdzie może być wykorzystane w środowisku medycznym, lecz jego jedynym celem jest archiwizacja, gromadzenie i przekazywanie danych, takiego jak oprogramowanie do przechowywania danych medycznych pacjenta. W tym kontekście wskazana w ofercie wykonawcy Agfa sp. z o. o. stawka podatku VAT w wysokości 8 % w odniesieniu do takich pozycji jak m. in. macierz dyskowa na potrzeby archiwum czy macierz dyskowa na potrzeby backupu nie ma uzasadnienia prawnego i stanowi błąd w obliczeniu ceny. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku oprogramowania RADCOM służącego do transkrypcji mowy na tekst oraz oprogramowania na integrację z systemem Asseco, które to oprogramowanie jej systemem szpitalnym nie będącym wyrobem medycznym. Z tego powodu oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego Pixel oferta wykonawcy Agfa sp. z o. o. powinna podlegać odrzuceniu również ze względu na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności: 1)w pozycji 2a załącznika nr 7 Wykonawca zaoferował serwer PowerEdge R7515. Zgodnie z załącznikiem nr 8 dla tej pozycji wymagane było, aby serwer obsługiwał: pamięć w technologii nieulotnej montowaną w złączach DIMM. (definicja: NVDIMM - Wikipedia - pamięć nieulotna montowana w złączach DIMM inaczej NVDIMM). Na stronach Dell zawarto specyfikację, (User Guide Dell dotyczący pamięci nieulotnej (NVDIMM): Dell EMC NVDIMM-N Persistent Memory User Guide (NVDIMM-Ns are currently supported in the T640, R640,R740/R740XD, R840, R940, R940xa,MX740c and MX840c PowerEdge)).z której wynika, że pamięć RVDIMM jest wspierana przez tylko wskazane przez Dellla modele serwerów. Producent sprzętu – Dell zamieścił na swoich stronach specyfikację techniczną serwera R7515 zaoferowanego przez Agfa sp. z o.o. W dokumencie tym zawarto adnotację “NOTE The expansion card slots are not hot-swappable.” – oznacza to, że wszystkie karty rozszerzeń włączając w to kontrolery raid nie są wymienialne na gorąco, co oznacza, że nie mogą być wymieniane w trakcie pracy. W pozycji nr 5 załącznika 7 Agfa sp. z o. o. zaoferowała: Producent: VMware Nazwa: vSphere 7 Standard Jednocześnie potwierdziła spełnianie określonej w załączniku 16 pozycji pkt 32 SOPZ przez to oprogramowanie funkcjonalności do wirtualizacji posiadające mechanizm równomiernego obciążenia zasobów obliczeniowych z automatyczną migracją maszyn wirtualnych pomiędzy hostami w ramach klastra. Do działania tej funkcjonalności konieczne jest oprogramowania vCenter Server 7, które nie zostało zaoferowane. Na marginesie, w przypadku oferty Agfa Zamawiający uznał, że ten dodatkowy moduł, który nie jest standardową częścią VSphere zawarty jest w oferowanym produkcie. Z kolei Uniwersyteckie Centrum Kliniczne analogicznych wyjaśnień Odwołującego nie uznało. 5)Agfa sp. z o. o. zgodnie z załącznikiem nr 7 zaoferowała jako macierz główną Dell ME5024. Wg zapisów SOPZ macierz miała obsługiwać replikację synchroniczną i asynchroniczną. Zgodnie z specyfikacją producenta sprzętu macierz spełnia wyłącznie replikację asynchroniczną. W załączeniu do odwołania zostały przekazane: wyciąg z specyfikacji DELL dotyczącychpamięci nieulotnej, tłumaczenie specyfikacji z pkt 4, wyciąg z specyfikacji DELLserwera R7515, tłumaczenie specyfikacji z pkt 6, wydruk ze strony producenta oprogramowania Vmware Site Recovery, tłumaczenie specyfikacji z pkt 8, wyciąg z specyfikacji Dell NX3240dotyczący kontrolerów RAID, tłumaczenie specyfikacji z pkt 10, wyciąg z specyfikacji oprogramowania wirtualizacyjnego na potrzeby nowego systemu do zarządzania badaniami, tłumaczenie specyfikacji z pkt 12, wyciąg z specyfikacji dotyczący macierzy głównej Dell ME5024, tłumaczenie specyfikacji z pkt 14, wiadomość e-mail z odpowiedzią od inżyniera firmy Ingram Micro Sp. z o.o. autoryzowanego dystrybutora firmy Dell, wiadomość e-mail z odpowiedzią od inżyniera firmy ALSO Polska Sp. z o.o. autoryzowanego dystrybutora firmy Dell. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zgłosił również opozycję przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego po jego stronie wykonawcy Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach, stwierdzając, że wykonawca ten sam złożył Odwołanie od czynności wyboru oferty Spółki Agfa zarzucając Zamawiającemu niedokonanie odrzucenia tej oferty jako zawierające błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie 8 % stawki podatku VAT dla całości zamówienia. Zatem w tej części zarzuty Przystępującego są zgodne z zarzutami Odwołującego. W tej sytuacji nie wydaje się, aby oddalenie odwołania zgodnie z wnioskiem Zamawiającego było zgodne z interesem Przystępującego nawet szeroko rozumianym. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający m.in. wskazał, że odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami, pomimo że oferta ta zawierała najniższą cenę i najdłuższy deklarowany okres gwarancji na system Zarządzania badaniami i sprzęt serwerowy. Opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego bardzo szczegółowo określony w załączniku nr 8 do SW Z, gdzie określono w sposób wyczerpujący, opisowy i bardzo konkretny wymagania odnośnie systemu, jego modułów i sprzętu serwerowego składającego się na przedmiot zamówienia. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawcę wraz z Formularzem ofertowym załącznika nr 7 do SW Z w postaci Formularza asortymentowo-cenowego. Formularz ten stanowił zgodnie z pkt XI pkt. 4. 3 SW Z część oferty Wykonawcy. W Załączniku nr 7 Zamawiający oczekiwał uszczegółowienia przez Wykonawcę treści oferty poprzez podanie szczegółowych informacji odnośnie poszczególnych modułów i elementów składających się na system Zarządzania badaniami. W poz. 2a Zamawiający oczekiwał wskazania informacji odnośnie producenta, nazwy/modelu/adresu witryny do weryfikacji stanu gwarancji dla serwera składającego się na system. Wykonawca w poz. 2a wskazał, iż ofertuje 3 szt. Serwerów produkcji Fujitsu, Model serwera RX 2540 M6, z procesorem Intel Model Xeon Sliver 4310, liczbaprocesorów 1, podano również stronę, na której można zweryfikować stan gwarancji dla sprzętu serwerowego. Zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z tj. w Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt VI MINIMALNE W YMAGANIA FUNKCJONALNE DLA SPRZĘTU SERW EROW EGO NA POTRZEBY SYSTEMU ZARZĄDZANIA BADANIAMI DIAGNOSTYCZNYMI dla Serwera pkt 3 Procesor Zamawiający zawarł następujący wymóg: Zainstalowany minimum jeden procesor (osiągający w testach CPU2017 Floating Point Speed wynik minimum 170 punktów dla konfiguracji oferowanego serwera, Zamawiający dopuszcza model procesora uzyskujący oczekiwane wyniki testu w konfiguracji dwuprocesorowej Wyniki dla oferowanego modelu serwera muszą być dostępne na stronie https://www.spec.org/cgibin/osgresults na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wg załączonego wydruku stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ. Podczas weryfikacji oferty Zamawiający sprawdzał czy zaoferowany serwer wraz procesorem występują w wykazie stanowiącym załącznik nr 10. W wyniku weryfikacji ustalił, iż w wykazie nie ma takiej konfiguracji. W tej sytuacji Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy w dniu 2.01.2023 r. o wyjaśnienia i wskazanie zaoferowanego w formularzu asortymentowo-cenowym modelu serwera. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że „w formularzu asortymentowo- cenowym wskazał zaoferowany Zamawiającemu katalogowy (bazowy) model serwera Fujitsu Primergy RX2540 M6 istandardowo ma on procesor Xeon Platinum 8380, który spełnia wymagania Zamawiającego. W takiej wersji serwer ten posiada standardowo procesor Intel Xeon Silver. Podany serwer zgodnie z informacjami od producenta konfigurowalny i zaoferowane rozwiązanie po modyfikacji spełnia wymagania SW Z”. Dodatkowo dołączył oświadczenie firmy Fujitsu z którego wynika, że firma ta zaoferowała Odwołującemu Model serwera RX 2540 M6 dostosowany do potrzeb Zamawiającegoz aktywnym procesorem Xeon Platinum 8380. „Procesor wskazany w ofercie tj. Xeon Sliver 4310 będzie wchodził w skład zestawu jako procesor bazowy ale nie będzie aktywny i będzie stanowił element nadmiarowy.” Odwołujący zastrzegł wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający uznał, iż w/w dokumenty nie spełniają warunków niezbędnych do uznania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i je odtajnił. Odwołujący nie uzasadnił ani nie udokumentował, iż dane zawarte w wyjaśnieniach spełniają wymogi do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający stwierdził, że nie dał wiary wyjaśnieniom Odwołującego, gdyż były one całkowicie sprzeczne wewnętrznie i sprzeczne z treścią złożonej przez niego oferty. Odwołujący wyraźnie wskazał w ofercie model procesora w oferowanym serwerze. Podany został model procesora zupełnie inny niż model wskazany następnie w wyjaśnieniach. Modele te oraz ich oznaczenia nie są w żadnym zakresie zbieżne ani podobne, co więcej konfiguracja z modelem wskazanym przez Odwołującego faktycznie występuje w serwerach firmy Fujitsu. Po drugie w ofercie Odwołujący wyraźnie wskazał, że oferuje Serwer z jednym procesorem, zaś z wyjaśnień oraz pisma Fujitsu wynikało, że Odwołujący rzekomo oferuje serwer z dwoma procesorami. Zatem wyjaśnienia wyraźnie wskazywały, że Odwołujący zmierzał do sanowania oferty, która w swoim pierwotnym kształcie i treści nie spełniała warunków specyfikacji, a przez to oferta jest niezgodna z SW Z i wymogami Zamawiającego. Niezgodność Oferty nie może być, jak domaga się Odwołujący, sanowana w drodze poprawienia innej oczywistej omyłki. Zamawiający nie dysponuje bowiem żadnymi wskazaniami, poza wolą Odwołującego do przyjęcia, że zamiast serwera RX 2540 M6 z procesorem Intel Xeon Silver 4310 chciał on zaoferować serwer RX 2540 M6 z procesorem Xeon Platinum8380 albo też, że zamierzał zaoferować serwer z dwoma procesorami. Taka poprawa Oferty stanowiłaby nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w treść oferty sprzeczną z wyraźną treścią oświadczenia Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że na stronie dedykowanej Fujitsu w opisie technicznym oferowanego serwera jest wiele procesorów, które można wybrać do konfiguracji serwera, nie ma tak, że wpisany do formularza procesor jest bazowym podstawowym procesorem, każdy może wybrać procesor z listy procesorów dostępnych dla tego serwera. Z tych względów Zamawiający nie mógł potraktować podania przez Odwołującego niewłaściwego numeru procesora jako omyłki pisarskiej, ponieważ nie doszło tutaj do podania błędnego oznaczenia modelu/numeru procesora. W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do dokonania wyboru oferty Odwołującego, skoro jego oferta została odrzucona jako niezgodna z SWZ. Następnie Zamawiający zauważył, że Odwołujący kwestionuje zastosowanie przez wybranego Wykonawcę stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8 % dla całości przedmiotu zamówienia, wskazując, że w jego ocenie stawka ta pozostaje niezgodna z art. 41 ust. 1 ustawy z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.; dalej: VATU), załączniki nr 3, w poz. 13 - wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.). W jego ocenie na przedmiot zamówienia składa się szereg różnorodnych świadczeń, które winny być traktowane samodzielnie i które w zakresie poz. 1 formularza sortymentowo cenowego winny być częściowo objęte stawką 8 % zaś w pozostałym zakresie stawką 23 %. Zamawiający podniósł, że określając przedmiot zamówienia i opisując go w Załączniku nr 8 wskazał wyraźnie, iż przedmiotem zamówienia jest „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami”. Odwołując się do definicji zawartych w art. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) wskazał, iż przedmiotem zamówieniajest system w rozumieniu tej ustawy tj. połączenie produktów, pakowanych razem lub osobno, które są przeznaczone do wzajemnego połączenia lub zestawienia w celu osiągnięcia konkretnego zastosowania medycznego. Na system składa się przede wszystkim oprogramowanie spełniające definicję wyrobu medycznego oraz moduły i produkty, których zastosowanie jest niezbędne, aby oprogramowanie mogło znaleźć określone zastosowanie medyczne. Należy dodatkowo wskazać, iż zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 Rozporządzenia oprogramowanie uznawane jest za wyrób aktywny, tj. wyrób, którego funkcjonowanie zależy od źródła energii innego niż energia generowana przez ciało ludzkie do tego celu lub przez siłę grawitacji i który działa poprzez zmianę gęstości lub przetwarzanie tej energii. Ta cecha oprogramowania jest niezwykle istotna z punktu widzenia oceny zarzutów Odwołującego, ponieważ wskazuje na wyraźną konieczność powiązania oprogramowania z nośnikiem, na którym ma być ono zainstalowane i za pomocą którego ma być wykorzystane. Zatem intencją Zamawiającego było zamówienie kompletnego systemu w rozumieniu Rozporządzenia o wyrobach medycznych ujmowanego całościowo jako jedno świadczenie kompleksowe, na które składa się szereg elementów, które jednak samodzielnie nie mają dla Zamawiającego żadnego znaczenia. Co istotne system ten stanowi jeden z produktów zamawianych przez Zamawiającego w ramach realizacji globalnego zadania „Śląska Platforma Medyczna e CereMed – Telemedycyna i eksploracja danych medycznych – Telemendycyna i eksploracja danych medycznych z zdaniem pn. włączenie usług teleonkologii UCK do Śląskiej Platformy MedycznejeCerMed. Mając na uwadze cele i założenia tego projektu, Zamawiający nie zamawia zwykłego systemu do archiwizacji danych, ale kompleksowe wielozadaniowe narzędzie informatyczne w postaci systemu umożliwiającego integrację z wszystkimi urządzeniami obrazowymi Zamawiającego, zapewniającego możliwość przechowywania i selekcji danych obrazowych oraz ich wykorzystywania w diagnostyce pacjenta i celach medycznych. Aby narzędzie to pozwoliło na realizacje celów projektu oraz założeń opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym mogło być sfinansowane ze środków programu musi być kompleksowym rozwiązaniem i kompletnym. Tym samym musi ono spełniać również wymogi przewidziane i zdefiniowane Rozporządzeniem o wyrobach medycznych w zakresie kompatybilności, tj. zdolności wyrobu, w tym oprogramowania, stosowanego łącznie z co najmniej jednym innym wyrobem i zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem, do działania bez utraty lub osłabienia zdolności do działania zgodnego z przeznaczeniem; lub integracji lub funkcjonowania bez potrzeby modyfikacji lub dostosowania jakiejkolwiek części połączonych wyrobów lub bycia stosowanym łącznie bez konfliktów/interferencji lub działań niepożądanych. Proces integracji z systemem wszystkich wyrobów medycznych do obrazowania posiadanych przez Zamawiającego oraz migracji do systemu danych z dotychczasowych systemów i urządzeń spełniał te wymogi w całości i jest niezbędnym warunkiem realizacji projektu. W tym zakresie system musi też spełniać wymóg „interoperacyjności” oznaczającej zdolność co najmniej dwóch wyrobów, w tym oprogramowania, pochodzących od tego samego producenta lub od różnych producentów, do wymiany informacji i stosowania informacji, które były przedmiotem wymiany, do prawidłowego wykonania konkretnej funkcji bez zmiany zawartości tych danych; komunikowania się między sobą; współpracy zgodnie z przeznaczeniem. Oba te wymogi powodują, że nie ma możliwości z punktu widzenia założeń projektu oraz wymagań i oczekiwań Zamawiającego rozdzielenia poszczególnych elementów tego systemu. Mając na uwadze powyższe system stanowiący przedmiot zamówienia nie jest zwykłym systemem do archiwizacji i przechowywania danych medycznych pacjenta, o którym mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 7.12.2017 r., C-329/16, cytowanym przez Odwołującego. O powyższej kwalifikacji systemu świadczy konsekwentne stanowisko Zamawiającego o d ustalenia wartości zamówienia po odpowiedzi na pytania wykonawców w toku postępowania. We wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 10.11.2022 r. nr EIN/381/PL/A/12/2022 Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 5.037.037,04 zł netto i 5.440.000,00 zł brutto, co oznacza, że już na tym etapie traktował przedmiot zamówienia jako świadczenie kompleksowe objęte 8 % stawka podatku VAT właściwą dla wyrobu medycznego. W odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 8.12.2022 r. Zamawiający negatywnie odniósł się w odpowiedzi na pytanie 98 do wniosku Wykonawców o wydzielenie w formularzu asortymentowym kosztów szkoleń, dostawy i usług. W pytaniu 107 wskazał również na brak możliwości odbiorów częściowych, jasno wskazując, iż częściowa realizacja przedmiotu zamówienia nie ma dla niego znaczenia z punktu widzenia celu udzielenia zamówienia, gdyż brak kompletnego wdrożenia systemu uniemożliwi mu realizację założeń warunkujących pozyskanie finansowania dla tego zadania. Zarówno wzór umowy, jak i protokoły odbioru również jednoznacznie precyzowały, że odbiorowi podlega wyłącznie cały i kompletny system. W toku postępowania żaden z Wykonawców nie zadał Zamawiającemu pytania odnośnie kwestii wyceny czy przewidywanych stawek podatku VAT, ani też możliwości zmiany formularza ponad wskazane pytanie 98. Podział formularza na pozycje miał znaczenie czysto techniczne umożliwiające weryfikacje zaoferowanych modułów i elementów składających się na system, weryfikację ich zgodności z wymogami SWZ. Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze orzecznictwo TSUE oraz orzecznictwo KIO oraz W SA i NSA, dokonując oceny ofert nie miał podstaw do kwestionowania stanowiska wybranego Wykonawcy w zakresie zakwalifikowania systemu jako świadczenia kompleksowego ze stawką VAT 8 % właściwą dla wyrobu medycznego w postaci oprogramowania, które jest najważniejszym elementem systemu, ale które nie spełni oczekiwanej roli i założeń Zamawiającego bez pozostałych elementów składających się na ten system. Zamawiający ma świadomość, iż zarówno TSUE, jak i polskie organy podatkowe podkreślają, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT , jednak nie dotyczy to przypadków jak w niniejszym postępowaniu. W sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, Trybunał uznał, że w przypadku, gdy dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Z kolei w wyroku z 11 maja 2017 r. sygn. I FSK 1389/15 Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) stwierdził, iż: „Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny". Z orzecznictwa TSUE wynika, że w przypadku jednej, złożonej transakcji, dane świadczenie musi być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego (zob. wyrok z 22 października 1998 r. w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgetti Baldwin oraz ww. wyrok w sprawie CPP). Innymi słowy czynności o charakterze pomocniczym, których samoistne wykonanie nie przyniosłoby klientowi praktycznej korzyści, na gruncie podatku VAT nie powinny być traktowane jako oddzielne usługi, w oderwaniu od świadczenia zasadniczego. W ocenie Zamawiającego przedmiot zamówienia składający się na kompletny system stanowiący przedmiot zamówienia powoduje, że powiązany byt świadczeń ma znaczenie obiektywne, mamy więc do czynienia z sytuacją, iż nie może to w ogóle dojść do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) a Zamawiający w żadnych okolicznościach nie jest zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie, co wyraźnie podkreślił w toku postępowania i nadal podtrzymuje. Pojęcie świadczeń złożonych nie jest zdefiniowane ani w VATU, ani przepisach wykonawczych czy Dyrektywie 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L z 2006 r. Nr 347, poz. 1 ze zm.). Jednak koncepcja ta jest powszechnie uznawana przez organy podatkowe, sądy administracyjne, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).Koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) zakłada, że dla celów VAT należy wiązkę świadczeń postrzegać jako jedno świadczenie, gdy jeden z elementów takiego świadczenia ma charakter dominujący (główny), zaś pozostałe świadczenia mają charakter pomocniczy i są ze świadczeniem głównym na tyle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny i z tego względu łącznie stanowią jedno kompleksowe świadczenie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie Trybunału, jak i polskich sądów administracyjnych. W wyroku TSUE z 2 maja 1996 r., C-231/94 w sprawie FaaborgGelting Linien A/S, Trybunał wskazał, że w przypadku, gdy kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak ściśle związanych, że tworzą obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić takiego świadczenia. Z kolei w wyroku TSUE z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 w sprawie Aktiebolaget Trybunał uznał, iż w przypadku świadczeń złożonych w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń, czy jedno świadczenie. Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.W wyroku w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd. Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz z usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECLI:EU:C:1999:93, Trybunał stwierdził, że: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". W orzeczeniu W SA w Gliwicach z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. I SA/Gl 686/21, sąd podkreślił, że w odniesieniu do niniejszej sprawy należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż użycie słowa "zwłaszcza" oznacza, że z pojedynczym świadczeniem złożonym możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W nawiązaniu do zagadnienia dotyczącego tego, czy możliwe jest uznanie, że wykonywanie danych czynności na podstawie jednej umowy stanowi jedno świadczenie - usługę kompleksową, wskazać również należy, że w wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, ECLI:EU:C:2005:649, pkt 20 i 22 wyroku, TSUE wskazał, że po pierwsze z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda transakcja powinna być uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania podatku VAT. W ocenie TSUE, aby określić, czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, należy przede wszystkim poszukać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem ustalenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zatem z orzecznictwa TSUE wynika, że każda czynność powinna być rozpatrywana jako odrębna i niezależna, ale równocześnie Trybunał podkreśla, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone i tym samym powinno być jednolicie opodatkowane (wyrok z 25 lutego 1999 r., C-349/96 Card Protection Plan Ltd.). W Polsce, już pod rządami poprzedniej ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym – Dz.U. poz. 50, ze zm.) w podobnym tonie wypowiadał się wielokrotnie Sąd Najwyższy, który sformułował tezę, że podział jednorodnej, kompleksowej usługi na odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na części, z czego każda jest objęta inną stawką VAT (przykładowo w wyroku z 21 maja 2002 r., III RN 66/01, publ. LEX nr 55863). Takie zapatrywanie obecne jest również w orzecznictwie sądów administracyjnych. Jak wynika także z orzeczeń TSUE w połączonych sprawach C-308/96 i C-349/96 dla potrzeb oceny określonego działania jako świadczenia jednolitego i kompleksowego najistotniejsze jest jego zbadanie z perspektywy nabywcy. Jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne wydaje się także orzeczenie TSUE sprawie Faaborg-Gelting Linien, gdzie Trybunał orzekł, że w przypadku czynności stanowiącej zespół świadczeń należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w których czynność ta jest dokonywana. Jeżeli poszczególne elementy zespołu świadczeń również nie są w stosunku do siebie świadczeniami głównymi i pomocniczymi, należy mimo to zbadać, czy punkt ciężkości świadczeń stanowią dostawy, czy świadczenie usług. W sprawie Levob gdzie przedmiotem była dostawa oprogramowania, dostosowanego pod potrzeby klienta, a więc nie standardowego, analogicznie jak w przypadku niniejszego postępowania, Zamawiający n i e miał zatem głównie na względzie nabycia standardowego oprogramowania, lecz oprogramowania specjalnie przystosowanego do swoich potrzeb. Podobnie również jak tam w tym przypadku przystosowanie i instalacja, a także migracja danych były procesami wymagającymi bardzo dużych nakładów i stanowiącymi znaczące pozycje w koszcie zamówienia. Świadczenie w postacie dostawy systemu stanowiącego przedmiot zamówienia wymaga od Wykonawcy świadczenia całościoweg o „kompletnej obsługi”, wykraczającej dalece poza dostarczenie programu bazowego. Zamawiający podniósł, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż różnorodne świadczenia serwisowe stanowią jedno świadczenie kompleksowe. Na gruncie zagadnienia świadczenia usługi utrzymania określonego standardu autostrady, NSA w wyroku z 17 kwietnia 2019 r., I FSK 494/17 stwierdził, że świadczenie złożone stanowi całościowy kompleks czynności usługowych, przy czym różnorodnych, lecz składających się w sumie na wymagany efekt jakościowy. Zdaniem NSA specyfika tej usługi wskazuje, iż z punktu widzenia jej funkcjonalności i użyteczności dla klienta końcowego (zamawiającego) nie należy jej dzielić, gdyż nie jest to uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. Brak bowiem wykonania chociażby jednego z elementów (czynności) składających się na tę usługę, czyni ją niekompletną, skoro przez jej brak wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi. Tym samym zaakceptować należy stanowisko, że świadczenia składające się na sporną usługę wykazują - mimo różnorodności - ścisłe powiązanie ze sobą w sensie gospodarczym i w konsekwencji tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. NSA wskazał, że celem gospodarczym tej usługi jest jej całościowe, a nie częściowe, wykonanie, co oznacza, że wprawdzie poszczególne czynności wykonywane w jej ramach mogą mieć charakter samoistny, lecz same w sobie, bez wykonania w całości pozostałych elementów tej usługi, nie zaspokajają celu ekonomicznego zamawiającego (zamawiający nie jest zainteresowany pojedynczymi czynnościami tej usługi, lecz jej całościową realizacją, w celu stałego utrzymania określonego standardu autostrady). Innymi słowy: wykonywanie poszczególnych czynności nie stanowi celu samego w sobie, lecz jest środkiem służącym do wykonania usługi jako całości i osiągnięcia jej celu (por. też wyrok NSA z 28 października 2016 r., sygn. akt I FSK 344/15). W tym znaczeniu w niniejszej sprawie wszystkie elementy składające się na system zgodnie z jego opisem przez Zamawiającego i przedmiot zamówienia, które Wykonawca realizuje w ramach postępowania, służą generalnemu celowi – sprawnemu funkcjonowaniu wyrobu medycznego, począwszy od jego instalacji, poprzez umożliwienie realizacji jego funkcjonalności i celu dla wprowadzenia rozwiązania informatycznego do praktycznego zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest szczegółowy opis wymogów odnośnie systemu i jego modułów zawarta w załączniku n r 8 do SWZ. Zamawiający podał, że w toku oceny ofert zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT i otrzymał obszerne uzasadnienie przyjętego stanowiska. Wobec zgodności tych danych ze swoimi założeniami z momentu przygotowania postępowania, nie miał podstawy do zakwestionowania tego stanowiska. W konsekwencji wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiając nie miał podstaw do uznania, że oferta wybranego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i do jej odrzucenia. Zdaniem Zamawiającego w postępowaniu występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w związku z przyjęciem zasadności i prawidłowości zastosowania przez wybranego Wykonawcę stawki 8 % nie miał podstaw do odrzucenia ofert Odwołującego oraz Alteris S.A., gdyż zgodnie z obowiązującym orzecznictwem objęcie przedmiotu świadczenia stawką preferencyjną, dopuszczalną na gruncie podatkowym, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Podatnik może bowiem zawsze zastosować do dostawy czy usługi stawkę podstawową w wysokości 23 % i nie korzystać z możliwości objęcia zamówienia stawką preferencyjną. Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty z wymogami SW Z, Zamawiający wskazał, żeOdwołujący zarzucił ofercie wybranego Wykonawcy szereg nieprawidłowości, opierając się na dostępnych materiałach ze stron internetowych oraz korespondencji mailowej. W ocenie Zamawiającego zarzuty te są chybione. Zamawiający nie żądał w przedmiotowym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych, a jedyne parametry dotyczące urządzeń znajdowały się w formularzu asortymentowo – cenowym. W oparciu o zawarte tam dane Zamawiający dokonał oceny i weryfikacji wymogów SW Z, a w zakresie w jakim miał wątpliwości zwrócił się o wyjaśnienia do Wykonawców. Mając na uwadze obowiązujące przepisy i środki działania, Zamawiający nie mógł na etapie oceny ofert żądać od Wykonawców dodatkowych środków przedmiotowych nie przewidzianych w SW Z. Musiał zatem dokonać krytycznej oceny złożonych wyjaśnień i uznać oświadczenia Wykonawców o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z za prawdziwie. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą oraz argumentacją, która została przywołana na wstępie istnieje możliwość, że Producent dostarczy sprzęt na indywidualne zamówienia Zamawiającego, który będzie odbiegał od standardowego, co czyni informacje pozyskane z katalogów czy stron internetowych bezużytecznymi. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący niezgodności wybranej oferty z SW Z. Należy bowiem zauważyć, iż materiały dostępne na stronach internetowych często są nieaktualne lub niekompletne, a często też przewidują pewne rozwiązania standardowe, które mogą podlegać modyfikacjom na specjalne zamówienie albo zawierają opcje nieopisane na stronach. Ponadto sami Wykonawcy mogą w różny sposób osiągnąć cele założone przez Zamawiającego, tak jak np. sam proponował Odwołujący poprzez montaż dodatkowego procesora do wersji bazowej. Skoro Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych a Wykonawca w odpowiedzi na zadane pytania odnośnie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia zapewnił, że spełnia wymogi SW Z, Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty w oparciu o niepotwierdzone informacje. W wyniku tego zobowiązany jest do zawarcia umowy i zweryfikowania przedmiotu zamówienia na etapie odbioru, jeżeli wówczas będzie on niezgodny z SWZ ma możliwość odmowy jego przyjęcia i wyciagnięcia konsekwencji w postaci nałożenia kar umownych. Sygn. akt KIO 270/23 Odwołujący Alteris zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 146ea pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz w związku z poz. 13 i poz. 73 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o., pomimo, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT na 8% w odniesieniu do poz. 1-8 „formularza asortymentowo – cenowego” (załącznik nr 7 do SWZ), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. z postępowania, pomimo tego, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SWZ), 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o., w sytuacji, w której powinna ona ulec odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Agfa sp. z o.o. i odrzucił ofertę ww. Wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego stawki podatku VAT Odwołujący Alteris podał, że jak wynika z oferty cenowej wykonawcy Agfa sp. z o.o., zastosował on stawkę 8% podatku VAT dla całości przedmiotu dostawy, tj. do wszystkich składników przedmiotu zamówienia wskazanych w pozycjach od 1 do 8 formularza asortymentowo – cenowego. W ocenie Odwołującego Wykonawca ten zastosował niewłaściwą, preferencyjną stawkę podatku VAT na dostarczany przez siebie towar, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług wśród towarów i usług (dalej: uptu), do których zgodnie z art. 146ea pkt 2 uptu właściwa jest stawka obniżona 8%, wymienione zostały „Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie natomiast z poz. 73 załącznika nr 3 do ww. ustawy stawkę podatku 8% stosuje się także do usług „udzielenia licencji lub innych usługi o podobnym charakterze w stosunku do wyrobów, o których mowa w poz. 13”. Analiza powyższych przepisów uzasadnia zastosowanie stawki 8% wobec przedmiot zamówienia w postaci udzielania licencji systemu zarządzania badaniami (pierwsza część zadania wskazanego w poz. 1 formularza asortymentowo – cenowego). Wyklucza to jednak stosowanie obniżanej stawki 8% w odniesieniu do wszystkich innych składników zamówienia tj. integracji z systemem HIS oraz migracją danych z posiadanego systemu RIS/PACS (druga część zadania wskazanego w poz. 1 formularza asortymentowo – cenowego), sprzętu serwerowego (serwera i macierzy dyskowych) wraz z oprogramowaniem systemowym na potrzeby systemu do zarządzania badaniami (poz. 2), sprzętu do dyktowania opisów badan diagnostycznych na potrzeby badań diagnostycznych (poz. 3), licencji oprogramowania bazodanowego na potrzeby badań diagnostycznych (poz. 4), licencji oprogramowania wirtualizacyjnego na potrzeby nowego systemu (poz. 5), licencji oprogramowania do transkrypcji opisów głosowych na tekst z integracją z dostarczonym systemem do zarządzania badaniami (poz. 6), szkleniami i obsługi dostarczonego systemu (poz. 7), oraz szkoleniami z obsługi oprogramowania do transkrypcji opisów głosowych (poz. 8). Powyższe składniki zamówienia nie są bowiem ani „wyrobem medycznym” ani „wyposażeniem medycznym” jak wymagają tego przepisy o podatku od towarów i usług. Wykonawca Agfa sp. z o.o. w swoich wyjaśnianiach z dnia 11 stycznia 2023 r. (część Ad. 2 b wyjaśnień), uzasadniając zastosowanie stawki preferencyjnej 8% na całość zamówienia, powołuje się na tzw. koncepcję świadczenia kompleksowego, wskazując na element główny z pozycji 1 formularza, do którego zastosowanie ma stawka 8%, oraz elementy pomocnicze z pozycji 2-8 formularza, które w jego ocenie nie mają charakteru samodzielnego, a ich oddzielenie od elementu głównego byłoby sztuczne. Zdaniem Odwołującego nie można jednak uznać, by twierdzenia te, dotyczące kompleksowości świadczenia, znalazły zastosowanie do przedmiotowego zamówienia. Stanowisko Wykonawcy zawarte w powyższych wyjaśnieniach stanowi nadinterpretację poglądów organów podatkowych oraz orzecznictwa dotyczących świadczeń kompleksowych i nie odnosi się wprost do specyfiki dostawy wyrobów medycznych. Odwołujący Alteris wskazał, że jak wynika z jednolitego obecnie orzecznictwa sądów administracyjnych oraz stanowisk organów podatkowych, dostawa wyrobu medycznego wraz z dodatkowymi towarami, które nie stanowią jego wyposażenia, a jedynie umożliwiają używanie go zgodnie z przeznaczeniem, nie stanowi świadczenia kompleksowego podlegającego opodatkowaniu jedną stawką VAT (por. m. in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 grudnia 2014 r., sygn. akt wyrok NSA z 17 grudnia 2013 r., sygn. akt stanowisko Ministerstwa Finansów zawarte w odpowiedzi na interpelację poselską nr 1658 z marca 2016 r. znak PT1.054.12.2016.ALX.175).W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2013 r., LEX nr 1528619 zostało wskazane: „Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter standardowego towaru dostępnego w obrocie". Z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2014 r., LEX nr 1640316: wskazano „Gdy komputer nie posiada specyficznych cech, od których zależy funkcjonowanie na nim oprogramowania danego rodzaju, nie można przyjąć, że zrealizowana dostawa sprzętu i software'u jest świadczeniem złożonym". Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 października 2014 r., LEX nr 1590701 stanowi, iż „Za świadczenie odrębne należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego podatnika na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, to mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich, ani też nie sprawi, że wartość świadczenia z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenie te byłyby uznane za świadczenia złożone. Natomiast towary, które zalicza skarżąca do wyposażenia dodatkowego, tj. sprzęt komputerowy (stacja, monitory, UPS, czytniki, oprogramowanie) są potrzebne do właściwego działania wyrobu medycznego, ale nic nie stoi na przeszkodzie aby dostawa tych towarów odbyła się niezależnie (samodzielnie) od wyrobu medycznego (…)" Skoro nie można uznać, że preferencyjnej stawki właściwej dla dostawy wyrobów medycznych nie stosuje się do dostawy sprzętu komputerowego to tym bardziej nie znajduje ona zastosowania do usługi doprowadzenia rozprowadzenia sieci informatycznej, która zasadniczo wspomaga korzystanie ze sprzętu komputerowego a nie z wyrobów medycznych". Analogiczne zasady dotyczące tzw. świadczeń kompleksowych w odniesieniu wyrobów medycznych dotyczą np. usług i dostaw związanych z adaptacją pomieszczeń, w których instaluje się wyroby medyczne. Przykładowo w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2012 r., LEX nr 1216465 wskazano, że „dostawa sprzętu medycznego oraz wykonanie towarzyszących tej dostawie robót adaptacyjnych pomieszczeń stanowią dwa odrębne świadczenia". Odnosząc się natomiast do szkoleń dla pracowników – zgodnie z dominującym stanowiskiem organów podatkowych stanowią one świadczenia odrębne od świadczenia głównego. Przykładowo, jak wskazał Naczelnik Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 6 sierpnia 2012 r. nr IPPP3/443479/12-4/LK, publ. LEX, „odnosząc się do zastosowania preferencyjnej stawki podatku dla dostawy wyrobu medycznego wraz z dostawą literatury naukowej, lub organizacją szkolenia dla pracowników kontrahenta związane z tematyką medyczną (np. w zakresie radiologii) wskazać należy, że zarówno prowadzone szkolenia jak i dostawa literatury naukowej nie stanowią integralnej części związanej z dostawą wyrobu medycznego jako jeden z elementów świadczenia złożonego, bowiem nie są na tyle ściśle powiązane z dostawą wyrobu medycznego, jako świadczenia głównego, aby nie mogły być świadczone odrębnie”. Stanowisko takie podzielane jest także w orzecznictwie KIO (por. m. in. wyrok KIO z dnia 5 października 2020 r., sygn. akt 2057/20). Odnosząc powyższe orzeczenia do przedmiotu zamówienia: •W pozycji 2 formularza zawarto dostawę serwera i macierzy wraz z oprogramowaniem systemowym, czyli sprzęt IT, na który jest stawka podstawowa 23%. Nie są to jednak towary „o specjalnym przeznaczeniu wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym” – mogą one znaleźć powszechne zastosowanie; •Pozycja nr 3: sprzęt do dyktowania opisów badań stanowi specjalny mikrofon, ale nie jest on dedykowany do wyrobu medycznego; można go normalnie kupić w większości sklepów ze sprzętem komputerowym i ma różne zastosowanie; •Pozycja nr 4: licencje na oprogramowanie tzw. bazodanowe: oprogramowanie to jest przeznaczone do zastosowań ogólnych, tj. do gromadzenia danych, ale niekoniecznie danych medycznych (np. danych sklepów internetowych, kontrahentów, itp.); nie posiada specjalnego przeznaczenia do stosowania z wyrobem medycznym; •Pozycja nr 5: licencje oprogramowania do wirtualizacji: analogicznie jak wskazano powyżej, oprogramowanie jest również przeznaczone do zastosowań ogólnych, nie posiada specjalnego przeznaczenia do stosowania z wyrobem medycznym; •Pozycja nr 6: licencje oprogramowanie do transkrypcji opisów głosowych ma również zastosowanie ogólne, transkrypcje opisów głosowych mogą dotyczyć materii zupełnie innych niż medyczna; •Pozycja nr 7: szkolenia z obsługi dostarczanego systemu – szkolenia stanowią zgodnie z poglądami organów podatkowych odrębne usługi, ponadto szkolenie by móc teoretycznie zastosować stawkę preferencyjną, musiałoby dotyczyć wyłącznie samego wyrobu medycznego, a tego Wykonawca nie wykazał w żaden sposób.; •Pozycja nr 8: Szkolenia z transkrypcji: szkolenia takie stanowią odrębną usługę, ponadto nie mają żadnego związku z wyrobami medycznymi. Także w zakresie pozycji 1, zdaniem Odwołującego należy wydzielić ze stawki preferencyjnej 8% VAT „integrację z systemem HIS oraz migracją danych z posiadanego systemu RIS/PACS” jako usługę nie związaną bezpośrednio z wyrobem medycznym i opodatkować tą część zamówienia stawką podstawową. Również w tym przypadku zastosowanie koncepcji świadczenia kompleksowego jest bowiem wysoce wątpliwe. Zdaniem Odwołującego Alteris składniki zamówienia określone powyższej nie stanowią ani „wyrobu medycznego” ani „wyposażenia medycznego”. Jednocześnie mogą funkcjonować samodzielnie w obrocie i nie zostały one specjalnie przeznaczone przez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym – w konsekwencji brak było podstaw do zastosowania w stosunku do nich tzw. koncepcji świadczenia złożonego. Powyższe składniki zamówienia powinny zostać opodatkowane stawką podstawową 23%. Stanowisko Odwołującego potwierdza także fakt, iż stawkę podstawową 23% w stosunku do poz. 2-8 formularza asortymentowo – cenowego zastosował trzeci wykonawca Pixel Technology sp. z o.o. To na zamawiającym spoczywa obowiązek każdorazowego weryfikowania poprawności stosowanych w ofertach stawek podatkowych. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 53/11, publ. LEX nr 1022576): „Jeżeli zamawiający, opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT (a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia obecnie – przyp. Odwołujący), wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną o zobowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 10 upzp -– przyp. Odwołujący) o porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny”. W prawie podatkowym ugruntowany jest pogląd, że preferencyjne stawki podatku VAT można stosować wyłącznie w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości co do możliwości ich zastosowania. „Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta stawka” (por. „VAT. Komentarz” A. Bartosiewicz, R. Kubacki, publ. Lex 2010 r.). W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp Odwołujący Alteris wskazał, że dokumenty które przedłożył Agfa sp. z o.o. nie pozwalają na przyjęcie niebudzącego wątpliwości wniosku, że oferowany sprzęt w postaci macierzy DellEMC nie spełnia wymagań załącznika nr 8 do SW Z „Opis Przedmiotu Zamówienia” w zakresie pkt VI „MINIMALNE W YMAGANIA FUNKCJONALNE DLA SPRZĘTU SERWEROWEGO NA POTRZEBY SYSTEMU ZARZĄDZANIA BADANIAMI DIAGNOSTYCZNYMI”. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „Tabela Macierz Dyskowa główna (min. 80TB)” 4. Ilość portów Minimum 4 porty Fibre Channel 16Gb/s w pełni obsadzone modułami SFP+ 16 Gb/s Minimum 1 port Ethernet 1 Gb/s BaseT do zdalnego zarządzania kontrolerami Minimum 2 lub 4 porty SAS 12Gb/s do podłączenia półek dyskowych Porty przeznaczone do podłączenia hostów nie mogą być wykorzystane do połączeń wewnątrz macierzy (np. pomiędzy kontrolerami) Musi być możliwość rozbudowy online macierzy o dodatkowe porty jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów. Zdaniem Odwołującego Alteris macierz DellEMC ME5024, przy konfiguracji może mieć tylko jeden typ interfejsów bez możliwość późniejszej rozbudowy oraz zamiany interfejsów bez wymiany kontrolerów. Wynika to z informacji zawartych na stronie internetowej producenta – zrzut poniżej (w załączeniu wydruk ze strony internetowej – zał. nr 1 do odwołania). https://www.dell.com/support/manuals/pl-pl/powervault-me5024/me5_series_sm/supporteddataprotocols?guid=guid-ec646e4d-fb33-4d0f-abd0-30a055c34db6&lang=en-us) Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „Tabela Macierz Dyskowa główna (min. 80TB)” 17. Replikacja Macierz musi umożliwiać replikację synchroniczną i asynchroniczną danych na inną identyczną do oferowanej macierz. Zasoby źródłowe kopii zdalnej oraz docelowe kopii zdalnej mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i egzystować na różnych technologicznie dyskach stałych (SAS, SSD, NLSAS). Replikacja musi być realizowana zarówno przy użyciu interfejsów Fibre Channel (FC) jak i protokołu IP na łączach 10GbE. Licencja na tą funkcjonalność nie jest wymagana w ramach tego postępowania. Macierz musi wspierać program VMware Site Recovery Manager. Replikacja nie może być realizowana przez oprogramowanie lub urządzenie zewnętrzne. Macierz DellEMC ma możliwość replikacji jedynie asynchronicznej. Przy wyborze kontrolerów FC nie ma możliwości replikacji po protokole IP na łączach 10GbE. Wynika to z informacji zawartych na stronie producenta (w załączeniu wydruk ze strony internetowej z tłumaczeniem – zał. nr 2 do odwołania). Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 4. Ilość portów Minimum 4 porty Fibre Channel 16Gb/s w pełni obsadzone modułami SFP+ 16 Gb/s Minimum 1 port Ethernet 1 Gb/s BaseT do zdalnego zarządzania kontrolerami Minimum 2 lub 4 porty SAS 12Gb/s do podłączenia półek dyskowych Porty przeznaczone do podłączenia hostów nie mogą być wykorzystane do połączeń wewnątrz macierzy (np. pomiędzy kontrolerami) Musi być możliwość rozbudowy online macierzy o minimum 8 portów (FC 16Gb lub 10Gb SFP+ jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów. Odwołujący poinformował, iż macierz DellEMC NX3240 nie obsługuje protokołu FC (kart Fiber Chanel), tylko iSCSI (Network Interface Controller (NIC)), jest to dedykowany serwer na bazie DellEMC R740xd z zainstalowanym oprogramowaniem Windows Server Storage 2016. Wynika to z informacji zawartych na stronie internetowej producenta. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 17. Replikacja Macierz musi umożliwiać replikację synchroniczną lub asynchroniczną danych na inną identyczną do oferowanej macierz. Zasoby źródłowe kopii zdalnej oraz docelowe kopii zdalnej mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i egzystować na różnych technologicznie dyskach stałych (SAS, SSD, NL-SAS). Replikacja musi być realizowana zarówno przy użyciu interfejsów Fibre Channel (FC) jak i protokołu IP na łączach 10GbE. Licencja na tą funkcjonalność nie jest wymagana w ramach tego postępowania. Macierz musi wspierać program VMware Site Recovery Manager. Replikacja nie może być realizowana przez oprogramowanie lub urządzenie zewnętrzne. Odwołujący wskazał, że zaoferowana przez Agfa Sp. z o.o. macierz nie obsługuje żadnych replikacji. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 5. Obsługa dysków Macierz musi obsługiwać dyski: SAS 2,5” o prędkości 10k rpm; NLSAS 2,5” o prędkości 7.2k rpm lub NLSAS 3,5” o prędkości 7.2k rpm.; SSD SAS 2,5” Kontrolery macierzy dyskowej muszą obsługiwać minimum 250 dyskóworaz pojemność surową minimum 2PB. Macierz musi obsługiwać poziomy RAID 0,1,10,5,6 lub RAID 1,5,6 w trybie dystrybuowanym. Macierz musi obsługiwać różne poziomy RAID równocześnie. Natomiast w dokumentacji producenta dla sprzętu NX3240 opisane jest ze wspiera tylko 18 dysków. Wynika to jednoznacznie z informacji zawartych na stronie internetowej producenta. Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 4. Ilość portów Minimum 4 porty Fibre Channel 16Gb/s w pełni obsadzone modułami SFP+ 16 Gb/s Minimum 1 port Ethernet 1 Gb/s BaseT do zdalnego zarządzania kontrolerami Minimum 2 lub 4 porty SAS 12Gb/s do podłączenia półek dyskowych Porty przeznaczone do podłączenia hostów nie mogą być wykorzystane do połączeń wewnątrz macierzy (np. pomiędzy kontrolerami) Musi być możliwość rozbudowy online macierzy o minimum 8 portów (FC 16Gb lub 10Gb SFP+ jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów. W ocenie Odwołującego wg. dokumentacji producenta zaoferowana macierz NX3240 nie obsługuje kart FC. W dokumentacji są tylko karty Ethernet. Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum ( min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 20. Wymaganie ogólne Macierz musi mieć możliwość aktualizacji oprogramowania macierzy (firmware) w trybie Online. W ocenie Odwołującego Alters zaoferowany przez wykonawcę Agfa NX3240 jest systemem serwerowym z zainstalowanym oprogramowanie Windows Server Storage, co nie pozwala na aktualizację bez restartu urządzenia. Restart powoduje brak dostępu do zasobów wystawionych z NAS. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum ( min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 10. Funkcje niezawodnościowe Wszystkie krytyczne komponenty urządzenia takie jak: kontrolery dyskowe, pamięć cache, zasilacze i wentylatory muszą być zdublowane tak, aby awaria pojedynczego elementu nie wpływała na funkcjonowanie całego systemu. Komponenty te muszą być wymienialne w trakcie pracy macierzy. Urządzenie musi cechować brak pojedynczego punktu awarii. Wsparcie dla zasilania z dwóch niezależnych źródeł prądu poprzez nadmiarowe zasilacze typu Hot-Swap. Wentylatory typu Hot-Swap. Wbudowane co najmniej dwa kontrolery RAID. Podtrzymanie pamięci cache kontrolerów macierzowych przez minimum 90h lub czas potrzebny do zapisu zawartości cache na nośnik nieulotny Odwołujący stwierdził, że zaoferowany NX3240 jest systemem serwerowym i wymiana kontrolerów dyskowych nie jest możliwa w trakcie pracy systemu (). Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. W dokumentacji producenta jest opisane, że przed demontażem i montażem kontrolera dyskowego należy wykonać poniższe czynności: Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 6. Wymaganie ogólne Macierz musi zapewnić możliwość wymiany uszkodzonych dysków podczas pracy systemu (Hot-Swap). Informujemy, że zaoferowany NX3240 nie umożliwia wymiany wszystkich dysków na gorąco. Nie ma takiej możliwości dla dysków umieszczonych w mid drive tray. Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska co do pierwszego zarzutu Zamawiający wskazał, że określając przedmiot zamówienia i opisując go w Załączniku nr 8 wskazał wyraźnie, iż przedmiotem zamówienia jest „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami”. Zatem odwołując się do definicji zawartych w art. 2 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest system w rozumieniu tej ustawy tj. połączenie produktów, pakowanych razem lub osobno, które są przeznaczone do wzajemnego połączenia lub zestawienia w celu osiągnięcia konkretnego zastosowania medycznego. Na system składa się przede wszystkim oprogramowanie spełniające definicję wyrobu medycznego oraz moduły i produkty, których zastosowanie jest niezbędne, aby oprogramowanie mogło znaleźć określone zastosowanie medyczne. Zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 Rozporządzenia oprogramowanie uznawane jest za wyrób aktywny, tj. wyrób, którego funkcjonowanie zależy od źródła energii innego niż energia generowana przez ciało ludzkie do tego celu lub przez siłę grawitacji i który działa poprzez zmianę gęstości lub przetwarzanie tej energii. Ta cecha oprogramowania jest niezwykle istotna z punktu widzenia oceny zarzutów Odwołującego, ponieważ wskazuje na wyraźną konieczność powiązania oprogramowania z nośnikiem, na którym ma być ono zainstalowane i za pomocą którego ma być wykorzystane. intencją Zamawiającego było zamówienie kompletnego systemu w rozumieniu Rozporządzenia o wyrobach medycznych ujmowanego całościowo jako jedno świadczenie kompleksowe, na które składa się szereg elementów, które jednak samodzielnie nie mają dla Zamawiającego żadnego znaczenia. Co istotne system ten stanowi jednej z produktów zamawianych przez Zamawiającego w ramach realizacji globalnego zadania „Śląska Platforma Medyczna e CereMed – Telemedycyna i eksploracja danych medycznych – Telemendycyna i eksploracja danych medycznych z zdaniem pn. włączenie usług teleonkologii UCK do Śląskiej Platformy Medycznej eCerMed. Mając na uwadze cele i założenia tego projektu, Zamawiający nie zamawia zwykłego systemu do archiwizacji danych, ale kompleksowe wielozadaniowe narzędzie informatyczne w postaci systemu umożliwiającego integrację z wszystkimi urządzeniami obrazowymi Zamawiającego, zapewniającego możliwość przechowywania i selekcji danych obrazowych oraz ich wykorzystywania w diagnostyce pacjenta i celach medycznych. Aby narzędzie to pozwoliło na realizacje celów projektu oraz założeń opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym mogło być sfinansowane ze środków programu musi być kompleksowym rozwiązaniem i kompletnym. Tym samym musi ono spełniać również wymogi przewidziane i zdefiniowane Rozporządzeniem o wyrobach medycznych w zakresie kompatybilności, tj. zdolności wyrobu, w tym oprogramowania, stosowanego łącznie z co najmniej jednym innym wyrobem i zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem, do działania bez utraty lub osłabienia zdolności do działania zgodnego z przeznaczeniem; lub integracji lub funkcjonowania bez potrzeby modyfikacji lub dostosowania jakiejkolwiek części połączonych wyrobów lub bycia stosowanym łącznie bez konfliktów/interferencji lub działań niepożądanych. Proces integracji z system wszystkich wyrobów medycznych do obrazowania posiadanych przez Zamawiającego oraz migracji do systemu danych z dotychczasowych systemów i urządzeń spełniał te wymogi w całości i jest niezbędnym warunkiem realizacji projektu. W tym zakresie system musi też spełniać wymóg „interoperacyjność” oznaczającej zdolność co najmniej dwóch wyrobów, w tym oprogramowania, pochodzących od tego samego producenta lub od różnych producentów, do wymiany informacji i stosowania informacji, które były przedmiotem wymiany, do prawidłowego wykonania konkretnej funkcji bez zmiany zawartości tych danych; komunikowania się między sobą; współpracy zgodnie z przeznaczeniem. Oba te wymogi powodują, że nie ma możliwości z punktu widzenia założeń projektu oraz wymagań i oczekiwań Zamawiającego rozdzielenia poszczególnych elementów tego systemu. O powyższej kwalifikacji systemu świadczy konsekwentne stanowisko Zamawiającego od ustalenia wartości zamówienia po odpowiedzi na pytania wykonawców w toku postępowania. We wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 10.11.2022 r. nr EIN/381/PL/A/12/2022 Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 5.037.037,04 zł netto i 5.440.000,00 zł brutto, co oznacza, że już na tym etapie traktował przedmiot zamówienia jako świadczeni kompleksowe objęte 8 % stawka podatku VAT właściwą dla wyrobu medycznego. Konsekwentnie w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 8.12.2022 r. negatywnie odniósł się w pytaniu 98 do wniosku Wykonawców o wydzielenie w formularzu asortymentowym kosztów szkoleń, dostawy i usług. W pytaniu 107 wskazał również na brak możliwości odbiorów częściowych jasno wskazując, iż częściowa realizacja przedmiotu zamówienia nie ma dla niego znaczenia z punktu widzenia celu udzielenia zamówienia, gdyż brak kompletnego wdrożenia systemu uniemożliwi mu realizację założeń warunkujących pozyskanie finansowania dla tego zadania. Zarówno wzór umowy, jak i protokoły odbioru również jednoznacznie precyzowały, że odbiorowi podlega wyłącznie cały i kompletny system. W toku postępowania żaden z Wykonawców nie zadał Zamawiającemu pytania odnośnie kwestii wyceny czy przewidywanych stawek podatku VAT, ani też możliwości zmiany formularza ponad wskazane pytanie 98. Zresztą podział formularza na pozycje miał znaczenie czysto techniczne umożliwiające weryfikacje zaoferowanych modułów i elementów składających się na system. Weryfikacje ich zgodności z wymogami SW Z. Mając na uwadze orzecznictwo TSUE, ale także orzecznictwo KIO oraz W SA i NSA Zamawiający dokonując oceny ofert nie miał podstaw do kwestionowania stanowiska wybranego Wykonawcy w zakresie zakwalifikowania systemu jako świadczenia kompleksowego ze stawką VAT 8 % właściwą dla wyrobu medycznego w postaci oprogramowania, które jest najważniejszym elementem systemu, ale które nie spełni oczekiwanej roli i założeń Zamawiającego bez pozostałych elementów składających się na ten system. Zamawiający stwierdził, że ma świadomość, iż zarówno TSUE, jak i polskie organy podatkowe podkreślają, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, jednak nie dotyczy to przypadków jak w niniejszym postępowaniu. W sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, Trybunał uznał, że w przypadku, gdy dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Z kolei w wyroku z 11 maja 2017 r. sygn. I FSK 1389/15 Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) stwierdził, iż: „Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny". Z orzecznictwa TSUE wynika, że w przypadku jednej, złożonej transakcji, dane świadczenie musi być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego (zob. wyrok z 22 października 1998 r. w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgetti Baldwin oraz ww. wyrok w sprawie CPP). Innymi słowy czynności o charakterze pomocniczym, których samoistne wykonanie nie przyniosłoby klientowi praktycznej korzyści, na gruncie podatku VAT nie powinny być traktowane jako oddzielne usługi, w oderwaniu od świadczenia zasadniczego. W ocenie Zamawiającego przedmiot zamówienia składający się na kompletny system stanowiący przedmiot zamówienia powoduje, że powiązany byt świadczeń ma znaczenie obiektywne, mamy więc do czynienia z sytuację, iż nie może to w ogóle dojść do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) a Zamawiający w żadnych okolicznościach nie jest zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie, co wyraźnie podkreślił w toku postepowania i nadal podtrzymuje. Pojęcie świadczeń złożonych nie jest zdefiniowane ani w VATU, ani przepisach wykonawczych czy Dyrektywie 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L z 2006 r. Nr 347, poz. 1 ze zm.). Jednak koncepcja ta jest powszechnie uznawana przez organy podatkowe, sądy administracyjne, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) zakłada, że dla celów VAT należy wiązkę świadczeń postrzegać jako jedno świadczenie, gdy jeden z elementów takiego świadczenia ma charakter dominujący (główny), zaś pozostałe świadczenia mają charakter pomocniczy i są ze świadczeniem głównym na tyle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny i z tego względu łącznie stanowią jedno kompleksowe świadczenie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie Trybunału, jak i polskich sądów administracyjnych. W wyroku TSUE z 2 maja 1996 r., C-231/94 w sprawie FaaborgGelting Linien A/S, Trybunał wskazał, że w przypadku, gdy kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak ściśle związanych, że tworzą obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić takiego świadczenia. Z kolei w wyroku TSUE z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 w sprawie Aktiebolaget Trybunał uznał, iż w przypadku świadczeń złożonych w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń, czy jedno świadczenie. Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W wyroku w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd. Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz z usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECLI:EU:C:1999:93, Trybunał stwierdził, że: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". W orzeczeniu W SA w Gliwicach z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. I SA/Gl 686/21, sąd podkreślił, że w odniesieniu do niniejszej sprawy należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż użycie słowa "zwłaszcza" oznacza, że z pojedynczym świadczeniem złożonym możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W nawiązaniu do zagadnienia dotyczącego tego, czy możliwe jest uznanie, że wykonywanie danych czynności na podstawie jednej umowy stanowi jedno świadczenie - usługę kompleksową, wskazać również należy, że w wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, ECLI:EU:C:2005:649, pkt 20 i 22 wyroku, TSUE wskazał, że po pierwsze z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda transakcja powinna być uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania podatku VAT. W ocenie TSUE, aby określić, czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, należy przede wszystkim poszukać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem ustalenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zatem z orzecznictwa TSUE wynika, że każda czynność powinna być rozpatrywana jako odrębna i niezależna, ale równocześnie Trybunał podkreśla, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone i tym samym powinno być jednolicie opodatkowane (wyrok z 25 lutego 1999 r., C-349/96 Card Protection Plan Ltd.). W Polsce, już pod rządami poprzedniej ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym – Dz.U. poz. 50, ze zm.) w podobnym tonie wypowiadał się wielokrotnie Sąd Najwyższy, który sformułował tezę, że podział jednorodnej, kompleksowej usługi na odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na części, z czego każda jest objęta inną stawką VAT (przykładowo w wyroku z 21 maja 2002 r., III RN 66/01, publ. LEX nr 55863). Takie zapatrywanie obecne jest również w orzecznictwie sądów administracyjnych. Jak wynika także z orzeczeń TSUE w połączonych sprawach C-308/96 i C-349/96 dla potrzeb oceny określonego działania jako świadczenia jednolitego i kompleksowego najistotniejsze jest jego zbadanie z perspektywy nabywcy. Jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne wydaje się także orzeczenie TSUE sprawie Faaborg-Gelting Linien, gdzie Trybunał orzekł, że w przypadku czynności stanowiącej zespół świadczeń należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w których czynność ta jest dokonywana. Jeżeli poszczególne elementy zespołu świadczeń również nie są w stosunku do siebie świadczeniami głównymi i pomocniczymi, należy mimo to zbadać, czy punkt ciężkości świadczeń stanowią dostawy, czy świadczenie usług. W sprawie Levob gdzie przedmiotem była dostawa oprogramowania, dostosowanego pod potrzeby klienta, a więc nie standardowego, analogicznie jak w przypadku niniejszego postępowania, Zamawiający nie miał zatem głównie na względzie nabycia standardowego oprogramowania, lecz oprogramowania specjalnie przystosowanego do swoich potrzeb. Podobnie również jak tam w tym przypadku przystosowanie i instalacja, a także migracja danych były procesami wymagającymi bardzo dużych nakładów i stanowiącymi znaczące pozycje w koszcie zamówienia. Świadczenie w postacie dostawy systemu stanowiącego przedmiot zamówienia wymaga od Wykonawcy świadczenia całościowego „kompletnej obsługi”, wykraczającej dalece poza dostarczenie programu bazowego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż różnorodne świadczenia serwisowe stanowią jedno świadczenie kompleksowe. Na gruncie zagadnienia świadczenia usługi utrzymania określonego standardu autostrady, NSA w wyroku z 17 kwietnia 2019 r., I FSK 494/17 stwierdził, że świadczenie złożone stanowi całościowy kompleks czynności usługowych, przy czym różnorodnych, lecz składających się w sumie na wymagany efekt jakościowy. Zdaniem NSA specyfika tej usługi wskazuje, iż z punktu widzenia jej funkcjonalności i użyteczności dla klienta końcowego (zamawiającego) nie należy jej dzielić, gdyż nie jest to uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. Brak bowiem wykonania chociażby jednego z elementów (czynności) składających się na tę usługę, czyni ją niekompletną, skoro przez jej brak wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi. Tym samym zaakceptować należy stanowisko, że świadczenia składające się na sporną usługę wykazują - mimo różnorodności - ścisłe powiązanie ze sobą w sensie gospodarczym i w konsekwencji tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. NSA wskazał, że celem gospodarczym tej usługi jest jej całościowe, a nie częściowe, wykonanie, co oznacza, że wprawdzie poszczególne czynności wykonywane w jej ramach mogą mieć charakter samoistny, lecz same w sobie, bez wykonania w całości pozostałych elementów tej usługi, nie zaspokajają celu ekonomicznego zamawiającego (zamawiający nie jest zainteresowany pojedynczymi czynnościami tej usługi, lecz jej całościową realizacją, w celu stałego utrzymania określonego standardu autostrady). Innymi słowy: wykonywanie poszczególnych czynności nie stanowi celu samego w sobie, lecz jest środkiem służącym do wykonania usługi jako całości i osiągnięcia jej celu (por. też wyrok NSA z 28 października 2016 r., sygn. akt I FSK 344/15). W tym znaczeniu w niniejszej sprawie wszystkie elementy składające się na system zgodnie z jego opisem przez Zamawiającego i przedmiot zamówienia, które Wykonawca realizuje w ramach postępowania, służą generalnemu celowi – sprawnemu funkcjonowaniu wyrobu medycznego, począwszy od jego instalacji, poprzez umożliwienie realizacji jego funkcjonalności i celu dla wprowadzenia rozwiązania informatycznego do praktycznego zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest szczegółowy opis wymogów odnośnie systemu i jego modułów zawarta w załączniku n r 8 do SWZ. Zamawiający w toku oceny ofert zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT i otrzymał obszerne uzasadnienie przyjętego stanowiska. Wobec zgodności tych danych ze swoimi założeniami z momentu przygotowania postępowania nie miał podstawy do zakwestionowania tego stanowiska. W konsekwencji wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiając nie miał podstaw do uznania, że oferta wybranego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i do jej odrzucenia. Zdaniem Zamawiającego w postępowaniu występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w związku z przyjęciem zasadności i prawidłowości zastosowania przez wybranego Wykonawcę stawki 8 % nie miał podstaw do odrzucenia ofert Odwołującego oraz firmy PIXEL Technolohgy., gdyż zgodnie z obowiązującym orzecznictwem objecie przedmiotu świadczenia stawką preferencyjną, dopuszczalną na gruncie podatkowym, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Podatnik może bowiem zawsze zastosować do dostawy czy usługi stawkę podstawową w wysokości 23 % i nie korzystać z możliwości objęcia zamówienia stawką preferencyjną. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty z wymogami SW Z Zamawiający wskazał, żeOdwołujący zarzucił ofercie wybranego Wykonawcy szereg nieprawidłowości opierając się na dostępnych materiałach ze stron internetowych. W ocenie Zamawiającego zarzuty te są chybione. Zamawiający nie żądał w przedmiotowym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych, a jedyne parametry dotyczące urządzeń znajdowały się w formularzu asortymentowo – cenowym. W oparciu o zawarte tam dane Zamawiający dokonał oceny i weryfikacji wymogów SWZ, a w zakresie w jakim miał wątpliwości zwrócił się o wyjaśnienia do Wykonawców. Mając na uwadze obowiązujące przepisy i środki działania, Zamawiający nie mógł na etapie oceny ofert żądać od Wykonawców dodatkowych środków przedmiotowych nie przewidzianych w SW Z. Musiał zatem dokonać krytycznej oceny złożonych wyjaśnień, które szczegółowo przedstawi na posiedzeniu Izby i uznać oświadczenia Wykonawców o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z za prawdziwie. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący niezgodności wybranej oferty z SW Z. Należy bowiem zauważyć, iż materiały dostępne na stronach internetowych często są nieaktualne lub niekompletne, a często też przewidują pewne rozwiązania standardowe, które mogą podlegać modyfikacjom na specjalne zamówienie albo zawierają opcje nieopisane na stronach. Ponadto sami Wykonawcy mogą w różny sposób osiągnąć cele założone przez Zamawiającego. W części zarzutów natomiast Odwołujący stawia tezy niepokrywające się z wymogami SW Z, jak np. w zakresie macierzy dyskowej – Zamawiający podał wymóg, aby dostarczona macierz dawała możliwość rozbudowy online macierzy o dodatkowe porty jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów, ale nie zabronił wymiany kontrolerów celem osiągnięcia wymaganej funkcjonalności; również w zakresie wymogu replikacji synchronicznej dla macierzy głównej wybrany Wykonawca zapewnia ją poprzez moduł dodatkowy, co wynika z złożonego wyjaśnienia. Jeżeli Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych, a Wykonawca w odpowiedzi na zadane pytania w toku wyjaśnień odnośnie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia zapewnił, że spełnia wymogi SW Z, Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty w oparciu o niepotwierdzone informacje. W wyniku tego zobowiązany jest do zawarcia umowy i zweryfikowania przedmiotu zamówienia na etapie odbioru, jeżeli wówczas będzie on niezgodny z SW Z ma możliwość odmowy jego przyjęcia i wyciagnięcia konsekwencji w postaci nałożenia kar umownych. Wypełniając wymogi ustawowe swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy: - „Agfa” sp. z o.o. - po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 268/23, KIO 270/23. - Pixel Technology sp. z o.o. - po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 270/23 - Alteris S.A. - po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23 Izba postanowiła o oddaleniu opozycji Zamawiającego i Odwołującego Pixel Technology sp. z o.o. wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23 wykonawcy Alteris S.A. po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23. W ocenie Izby Zamawiający i Odwołujący Pixel nie uprawdopodobnili braku interesu zgłaszającego przystąpienie Alteris S.A. w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Sam fakt częściowej zbieżności zarzutów odwołań nie jest wykraczającą okolicznością przemawiającą za brakiem takiego interesu. Przystępujący Agfa złożył pisma procesowe w których wniósł o oddalenie odwołań i przedstawił swoje stanowisko co do zarzutów postawionych w odwołaniach. W sprawie KIO 268/23 w odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Przystępujący Agfa wskazał: „3.Odnośnie zarzutu dotyczącego braku odrzucenia oferty Uczestnika - Agfa sp. z o.o. ze względu na rzekomą sprzeczność z warunkami zamówienia Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Uczestnika — Agfa sp. z o.o. z uwagi na rzekomą sprzeczność jej treści z warunkami zamówienia. Zarzut ten jest bezzasadny, z poniżej opisanych względów. 3.1. Odnośnie rzekomego braku speł…