Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 3480/23 POSTANOWIENIE z dnia 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu w dniu 30 listopada 2023 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 0 listopada 2023 r. przez wykonawcę E.M. Sp. z o.o., ul. Składowa 3, 08-140 Mordy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań przy udziale wykonawcy My Way K.S., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyE.M. Sp. z o.o., ul. Składowa 3, 08-140 Mordy kwoty ​10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….. ………………….. ………………….. Sygn. akt KIO 3480/23 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zaprojektowanie, budowa i rozbudowa ekranów akustycznych wzdłuż drogi S11 obwodnica Ostrowa Wlkp.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00381231/01. W dniu 20 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca E.M. Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Mordy, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie, zwanego dalej „wykonawcą „My Way”, oraz wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na okoliczność braku rażąco niskiej ceny i w efekcie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca My Way nie wykazał, że cena Jego oferty nie jest rażąco niska; 2.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo iż oferta wykonawcy My Way jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way pomimo, iż wykonawca nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowanie, nie przeprowadził również prawidłowej procedury self-cleaning; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy My Way i w efekcie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, pomimo, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie 5.zaniechania wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia wykazu robót budowlanych lub jego wyjaśnienia, pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu; co w konsekwencji doprowadziło do 6.zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy My Way i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę My Way. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 224 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: owykonawca ten był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia; ocena ofertowa wykonawcy My Way nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo iż z treści złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wprost wynika, iż wykonawca My Way przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymogami Zamawiającego ujętymi w dokumentach zamówienia; 3)art. 110 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy My Way z Postępowania, pomimo faktu, iż wykonawca My Way został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa dodatkowych ekranów akustycznych przy autostradzie A-1 Toruń – Stryków na odc. od Węzła Czerniewice do granicy województw kujawsko-pomorskiego i łódzkiego od km 163+900 do km 219+805”, co miało miejsce już po uprzednim wykluczeniu tego wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przeprowadzeniu procedury self-cleaning, co oznacza, iż wykonawca My Way nie spełnił wymaganych przesłanek skutecznego self-cleaning, o którym mowa w art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, zaś po drugim z rzędu wykluczeniu z postępowania wykonawca My Way nie przeprowadził ponownej, skutecznej procedury selfcleaning; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty My Way i wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy My Way i odrzucenia jego oferty 5)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy My Way, podczas gdy wykonawca My Way nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; a w konsekwencji powyższego; 6)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty wykonawcy My Way oraz wykluczenie My Way z postępowania; ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy My Way i odrzucenia jego oferty; wezwania wykonawcy My Way do uzupełnienia (poprawienia) podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu robót budowlanych lub wezwania do wyjaśnienia treści wykazu robót budowlanych 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie. Zamawiający w dniu 21 listopada 2023 r. kopię wniesionego odwołania przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. W dniu 24 listopada 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca My Way K.S. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Odwołujący w dniu 28 listopada 2023 r. złożył do Izby wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, załączając do wniosku pismo Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 r., w którym wskazał na czynność dokonaną przez Zamawiającego i w tych okolicznościach brak substratu zaskarżenia, wnosząc jednocześnie o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Do przedmiotowego wniosku Odwołujący załączył także pismo Zamawiającego z dnia 24 listopada 2024 r. - „Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej”, w treści którego Zamawiający podał, że „Zamawiający informuje, że w dniu 24.11.2023 r. unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w niniejszym postępowaniu dnia 13.11.2023 r.” oraz, że „Zamawiający informuje także o unieważnieniu czynności odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu, o której informował dnia 13.11.2023 r.” Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Zgodnie z tym przepisem podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował jednak, o jakie sytuacje chodzi. „Dyspozycją tego przepisu objęte są więc sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Niewątpliwym jest, że ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W tym stanie faktycznym Zamawiający przed otwarciem rozprawy unieważnił zaskarżoną w odwołaniu czynność (czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawcy wykonawca My Way K.S.) co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Ponownej ocenie Zamawiającego podlega bowiem oferta wykonawcy My Way K.S., która była przez Odwołującego kwestionowana. Unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowne badanie ofert powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r, poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ………………….. ………………….. ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3949/24 WYROK Warszawa, dnia 15 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 5 października 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Gmina Olecko przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Olecko i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną Odwołującego wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Olecko na rzecz Odwołującego Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku kwotę w wysokości 19 110,60 zł (dziewiętnaście tysięcy sto dziesięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 3949/24 Uzasadnie nie Gmina Olecko (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Olecko” Znak sprawy: GKO.271.1.2024 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2024 r. pod pozycją S: 92/2024 281759-2024 W dniu 25 października 2024 r. wykonawca Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ełku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobecczynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku ku temu uzasadnionych podstaw. W oparciu o powyższe zarzuty i powołując się na przedstawiony interes, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jest złożył w Postępowaniu ofertę a ze względu na unieważnienie postępowania, niezgodnie z przepisami PZP, został przez Zamawiającego pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia w tym postępowaniu. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił zarys stanu faktycznego sprawy, zgodnie z którym w prowadzonym postępowaniu wpłynęły oferty 3 wykonawców: Odwołującego, Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. z siedzibą w Olecku (dalej „TBS” lub TBS sp. z o. o.) oraz MPO Sp. z o.o. z​ siedzibą w Białymstoku. Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2024 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę TBS jednak wybór ten unieważnił na mocy wyroku KIO 2840/24 z dnia 6 września 2024 r., która nakazała Zamawiającemu dokonanie takiej czynności, a ponadto odrzucenie oferty wykonawcy TBS. Do niezwłocznego wykonania ww. wyroku pełnomocnik Odwołującego wzywał Zamawiającego Wezwaniami w pismach z dnia 13 września 2024 r. oraz 25 września 2024 r. Pismem z dnia 30 września 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postepowaniu zmierzającym do wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie zawiadomieniem z dnia 15 października 2024 r. Zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę TBS oraz unieważnia postępowanie podając jako przyczynę, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Wnioskiem z dnia 17 października 2024 pełnomocnik Odwołującego wezwał Zamawiającego do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania wykazując w treści pisma, że obie wskazana przyczyny unieważnienia postępowania faktycznie nie występują i nie mogą stanowić podstawy faktycznej i prawnej unieważnienia postepowania, Zamawiający jednak nie zmienił swej czynności do dnia upływu terminu na złożenie środków odwoławczych. Z przedstawionego stanu faktycznego w ocenie Odwołującego widoczne jest, że Zamawiający podjął próbę wybrania oferty TBS (będącej spółka komunalną ze 100% udziałem Zamawiającego co wynika z odpisu KRS w aktach sprawy), a gdy Izba w wyroku KIO 2840/24 nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy, Zamawiający doszukuje się niesłusznie wad postępowania, aby doprowadzić do jego unieważnienia i umożliwienia swojej spółce wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego taki z góry powzięty zamiar przyświecał Zamawiającemu przy podejmowaniu zaskarżonej czynności o unieważnieniu postępowania. W ocenie Odwołującego opisaną poniżej argumentację zamawiającego, w zakresie rzekomych wad postępowania, należy oceniać z uwzględnieniem opisanego wyżej stanu faktycznego co do przebiegu postępowania, w tym także rozstrzygnięć Izby. Zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP zamawiający unieważnia postępowanie, gdy „6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem, aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zaistnieć trzy przesłanki, których łączne wystąpienie warunkuje możliwość unieważnienia postępowania tj.: a) zaistnienie naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych – wada postępowania; b) skutek wady postępowania w postaci niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia; c) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożliwością zawarcia umowy. Okoliczności, których zaistnienie będzie skutkowało unieważnieniem umowy uregulowane zostały w art. 457 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z przepisem tego artykułu Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 p.z.p., jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 p.z.p. udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 p.z.p. udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Artykuł 457 ust. 1 p.z.p. zawiera zamknięty katalog okoliczności unieważnienia umowy. Analiza informacji Zamawiającego zawierającej uzasadnienie unieważnienia postępowania pozwala stwierdzić, że: 1) zdaniem Zamawiającego wymienione przez niego 2 wady postępowania, których opis został zawarty w piśmie zamawiającego z dnia 15 października 2024 r. ma charakter nieusuwalnych, gdyż Zamawiający nie może żądać do wykonawców dokumentów innych niż wskazane w SW Z, a nieprecyzyjność czy też nieporównywalność ofert umożliwia unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w wz. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 99 ust. 1 Pzp. 2) w ocenie Zamawiającego zawarcie umowy o zamówienie publiczne pomimo występowania tychże wad mogłoby doprowadzić do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący odnosząc się do poszczególnych uchybień w dokumentacji zamówienia nazwanych przez Zamawiającego wadami, wskazał że rzekoma wada faktycznie nie występuje. Chociaż nawet jeśli jakaś nieprecyzyjność SW Z zachodzi to Odwołujący wykazuje, że nie ma ona charakteru kwalifikowanego tzn. nie miała ona wypływu na wynik postępowania lub przygotowanie ofert, powtarzając za Izbą w wyroku w sprawie KIO 610/23:Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Zamawiający wskazał jako pierwszą wadę postępowania: Nieuwzględnienie w załączniku nr 10 do SW Z oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str.1), dalej: rozporządzenie 833/2014, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1). Odnosząc się do pierwszej przyczyny unieważnienia postępowania Odwołujący wskazuję, mimo iż Zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia w/w przesłanki wykluczenia, to warto zwrócić uwagę, iż przepisy nie regulują na którym etapie ma nastąpić weryfikacja wykonawcy, czy nie podlega on pod zakazy udzielenia zamówienia publicznego, określone w przywołanym wyżej art. 5k ust. 1 rozporządzenia. Odwołujący złożył stosowne oświadczenie, wskazując, że nie podlega pod wymienione ​ przepisie przesłanki. Oświadczenie z dnia 15 października 2024 r., zostało złożone Zamawiającemu wraz z wnioskiem w z dnia 17 października 2024 r. (przesłanym w dniu 18 października 2024 r.). Dodatkowo, Odwołujący poinformował Zamawiającego o gotowości ponowienia takiego oświadczenia, na każdym etapie, gdyby zaistniała taka konieczność po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, ani w ustawie Pzp, ani w Rozporządzeniu nr 833/2014 ani też w ustawie z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie znajdziemy normy nakazującej Zamawiającemu zamieszczanie w dokumentach zamówienia (w praktyce chodzi najczęściej o SW Z) informacji o stosowaniu przesłanek sankcyjnych wykluczenia wykonawcy. W art. 134 oraz 281 ustawy Pzp znajdziemy jedynie nakaz zamieszczenia informacji o przesłankach z art. 108 ustawy Pzp i art. 109 ustawy Pzp, o ile te ostatnie mają zastosowanie. Z tego wniosek, że nawet brak informacji w SW Z nie wyłącza obowiązku wykluczenia wykonawcy, który by podlegał sankcjom. Nakaz taki wynika bowiem z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Oznacza to zatem, że brak tej przesłanki wykluczenia nie wpływa na wynik postępowania. Jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z podstaw określonych w art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 a także określonych w art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie i może takowe oświadczenie złożyć zamawiającemu w postępowaniu lub po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed podpisaniem umowy, tak jak to miało miejsce we wskazanym stanie faktycznym. Całkowicie nie rozumiała jest natomiast argumentacja zamawiającego o tym, że nie „Zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy żaden podwykonawców, w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia, nie należy do żadnej z powyższych kategorii podmiotów.” Zamawiający prezentuje taka argumentację pomimo, iż żaden z wykonawców nie zadeklarował udziału podwykonawców. Teoretyzując natomiast jeśli wykonawcę będzie chciał zaangażować podwykonawcę w trakcie realizacji umowy, wówczas zamawiający będzie mógł weryfikować przesłanki określone w rozporządzeniu sankcyjnym w stosunku do tego podwykonawcy. Druga z rzekomych wad postępowania wskazana przez Zamawiającego dotyczyła opisu przedmiotu zamówienia niezgodnego z art. 99 ust. 1 PZP z powodu braku wskazania w SW Z i załącznikach do SW Z częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe. W zakresie drugiej przyczyny unieważnienia postepowania Odwołujący wskazuję, że rzekome nieścisłości w treści SW Z dotyczące braku określenia w pkt.III.6 częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe w zasadzie nie występują a cała argumentacja prezentowana przez Zamawiającego jest wadliwa gdyż u jej podstaw leży błędne przekonanie, że w dokumentacji postepowania nie określono częstotliwości odbioru odpadów co jest nieprawdą o czym poniżej. Zamawiający w Rozdział III pkt 2 SW Z iż „wykonawca zobowiązany jest do odbierania każdej ilości odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, niezamieszkałych i mieszanych zgromadzonych w pojemnikach lub workach określonych w „Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olecko” oraz w pkt 6 „1) Wykonawca zobowiązany jest do odebrania odpadów komunalnych (zbieranych selektywnie i niesegregowanych) zgodnie z harmonogramem ustalonym przez Wykonawcę i uzgodnionym z Zamawiającym. Harmonogram odbioru Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w ciągu 7 dni od daty zawarcia umowy”. Regulamin (stanowiący powszechnie obowiązujący na terenie Gminy akt prawa miejscowego), do którego odsyła SW Z stanowi załącznik do uchwały Nr BRM.0007.33.2021 Rady Miejskiej w Olecku z dnia 26 marca 2021 r. i w rozdziale 4 określa częstotliwość i sposób pozbywania się odpadów komunalnych i nieczystości ciekłych z terenu nieruchomości oraz terenów przeznaczonych do użytku publicznego. Zgodnie z §8 ust. 2 Regulaminu ustalono częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne: 1) nie rzadziej niż raz w tygodniu z nieruchomości, na których prowadzona jest działalność gastronomiczna, hotelarska, z nieruchomości placówek oświatowych, biur, lokali usługowych; 2) z pozostałych nieruchomości nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. Zdaniem Odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny ​i wyczerpujący uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazanie częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych w Regulaminie, do którego SW Z odsyła w zarówno w Rozdziale III pkt.2 jak pkt 6 zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż odpady te będą odbierane zgodnie z obowiązującym prawem miejscowym, dodatkowo odbiór odpadów dokonywany będzie zgodnie z harmonogramem, którego obowiązek sporządzenia wskazują w/w zapisy SW Z i oraz §3 ust. 2 projektu umowy stanowiący załącznik nr 8 do SW Z. Ponadto w §12 ust 3 projektu umowy Zamawiający przewidział zmiany w treści umowy (w formie aneksu) dotyczące zmian w zakresie częstotliwości wywozu, rodzaju segregowanych odpadów i terminów odbioru określonych w harmonogramie odbioru oraz związanego z tym wynagrodzenia. Terminowe odbieranie odpadów oraz przestrzeganie harmonogramu zabezpieczone zostało karami umownymi wskazanymi w §10 ust. 1 pkt 7 i 8 projektu umowy. W ocenie Odwołującego przywołane wyżej procedury uniemożliwią odbierane odpadów w dowolnych odstępach czasu, co wg Zamawiającego było jednym z argumentów przemawiającym za unieważnieniem postępowania. Brak zapytań do treści SW Z w powyższym zakresie, potwierdza, iż wykonawcy ubiegający się o zamówienie, na etapie składania ofert nie mieli wątpliwości co do skalkulowania z jaką częstotliwością mają odpady odbierać a opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości co do zakresu usług oraz częstotliwości ich wykonywania. Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie miał wpływu na nieporównywalność ofert, co stanowi wystarczające uzasadnienie unieważnienia postępowania, ponieważ ceny wskazane w złożonych ofertach nie odbiegają od siebie w znaczący sposób z wyjątkiem ceny TBS sp. z.o.o, która przez ostatnie 3 lata wykonywała usługi odbioru odpadów na zlecenie Zamawiającego w określonej częstotliwości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca MPO sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku, który w dniu 8 listopada 2024 r. przedstawił stanowisko pisemne wskazujące argumentację popierającą zarzuty odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. z siedzibą w Olecku. W piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MPO sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. W związku z​ tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Towarzystwo Budownictwa Społecznego s​ p. z o. o. z siedzibą w Olecku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Skład orzekający, stwierdził że podmiot ten nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania z instytucji przystąpienia do postępowania odwoławczego zgodnie z art. 525 ust.1 ustawy Pzp. Choć w rozpoznawanej sprawie TBS sp. z o. o. status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie), to jednak w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego w dniu 15 października 2024 r., polegającej na odrzuceniu oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby w sprawie o sygn. KIO 2840/24, którego wykonawca nie zakwestionował w drodze skargi do sądu status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Podmiot ten zatem w chwili wnoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci przystąpienia do postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 255 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. . Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; - po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. W pierwszej kolejności w ocenie Izby za uchybienie proceduralne, które wiązałoby się ​z koniecznością unieważnienia postępowania nie może zostać uznany brak uwzględnienia w treści załącznika nr 10 – Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wskazania podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (​ Dz. Urz. UE nr L 229 z 31 lipca 2014, str. 1), (dalej: rozporządzenie 833/2014), w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (​ Dz. Urz. UE nr L 111 z 8 kwietnia 2022, str. 1), (dalej: rozporządzenie 2022/576), a wyłącznie podstaw wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach ​ zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. w poz. 835). W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przedmiotowa podstawa wykluczenia wykonawcy wynika bezpośrednio z przepisów rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576, które ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Stanowi ona samoistną, obligatoryjną i dodatkową ​ stosunku do przesłanek, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, podstawę wykluczenia wykonawców w z​ udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na charakter oraz podstawę prawną przedmiotowego wykluczenia oświadczenie w jego zakresie nie jest objęte zakresem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również katalogiem dokumentów wskazanych ​ rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków w dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415). Przepisy zarówno na poziomie krajowym, j​ ak i wspólnotowym nie określają na jakim etapie powinna nastąpić weryfikacja wykonawcy pod kątem podlegania zakazom wynikającym z art. 5k rozporządzenia 833/2014. Co więcej, mając na uwadze charakter tych zakazów obejmujących zakaz udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych przez podmioty wskazane w rozporządzeniu 833/2014 , uznać należy iż weryfikacja przedmiotowych przesłanek może nastąpić na każdym etapie tak procedury udzielenia, jak i realizacji zamówienia, zaś Zamawiający może jej dokonać przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych podmiotowych środków dowodowych takich jak oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej, odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Za niezasadne uznać tym samym należy stanowisko Zamawiającego, iż z uwagi na fakt, ​iż pominął w załączonym do SW Z wzorze oświadczenia wskazanie podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 nie jest uprawniony do żądania oświadczeń ani dokumentów, których nie wskazał w SW Z i w konsekwencji nie jest w stanie zbadać, czy wykonawcy którzy złożyli oferty nie podlegają wykluczeniu z postępowania w oparciu o którąś ze wskazanych przesłanek. Po pierwsze żaden z obowiązujących przepisów nie określa momentu w którym możliwe jest żądanie od wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia złożenia oświadczenia w tym zakresie, po drugie zaś Zamawiający zobligowany jest do zbadania zaistnienia przesłanek wykluczenia wskazanych w ww. przepisie do czego może wykorzystać także inne środki dowodowe poza oświadczeniem własnym wykonawcy. Tym samym stwierdzić należy, że nawet uznając, i​ ż w przedmiotowym postępowaniu doszło do uchybienia poprzez brak formalnego wskazania w treści dokumentacji ww. przesłanki wykluczenia i konieczności złożenia oświadczenia w tym zakresie, t​ o powyższy brak może zostać w pełni skorygowany na obecnym etapie postępowania. Z tych przyczyn przywoływana przez Zamawiającego okoliczność związana z brakiem wskazania w dokumentacji postępowania podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 nie mogła stanowić uzasadnienia dla podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby podstawy do unieważnienia postępowania nie stanowiła również druga ze wskazywanych w uzasadnieniu okoliczności tj. nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, k​ tóra prowadzi do nieporównywalności ofert, a która miała polegać na tym, że w SW Z ani w żadnym z załączników Zamawiający nie wskazał częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe. Powyższe w ocenie Zamawiającego po pierwsze nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, gdyż odpady te mogą być odbierane w dowolnych odstępach czasu, a po drugie ma wpływ na nieporównywalność ofert, g​ dyż wykonawcy na etapie składania ofert nie mieli wiedzy, z jaką częstotliwością mają te odpady odbierać, a tym samym jakie będzie to niosło za sobą koszty realizacji zamówienia, zaś na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości wskazania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Powyższe twierdzenia w ocenie Izby nie znajdują potwierdzenia w świetle postanowień dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, na postanowienia Rozdziału III SW Z Opis przedmiotu zamówienia, w którego ust. 7 wskazano, że: Powyższe frakcje odpadów odbierane będą zgodnie z ustalonym harmonogramem odbioru z podziałem na poszczególne frakcje z częstotliwością niezbędną do prawidłowego działania systemu odbioru odpadów, a w szczególnych przypadkach być dyspozycyjnym na ich odbiór poza ustalonym harmonogramem maksymalnie w ciągu 2 dni od dnia zgłoszenia otrzymanego od Zamawiającego (jako pierwszy wlicza się dzień zgłoszenia). Harmonogram zostanie opracowany zgodnie z uchwalonym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olecko. Regulamin do którego odwołuje się SW Z to załącznik do uchwały Nr BRM.0007.33.2021 Rady Miejskiej w Olecku z dnia 26 marca 2021 r. (Dz.U. Województwa Warmińsko Mazurskiego z dnia 8 czerwca 2021 r., poz. 2215), uchwalonej na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) i stanowiący zgodnie z tym przepisem akt prawa miejscowego. Powyższy regulamin w § 8 zawiera następujące postanowienia: § 8 ust. 1 Ustala się częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości zamieszkałych: 1) nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie z zabudowy jednorodzinnej; 2) nie rzadziej niż raz w tygodniu z zabudowy wielorodzinnej. 2. Ustala się częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne: 1) nie rzadziej niż raz w tygodniu z nieruchomości, na których prowadzona jest działalność gastronomiczna, hotelarska, z nieruchomości placówek oświatowych, biur, lokali usługowych; 2) z pozostałych nieruchomości nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. W świetle powyższego nie sposób uznać, że odpady mogą być odbierane w dowolnych odstępach czasu, gdyż minimalną częstotliwość określa ww. regulamin będący aktem prawa miejscowego o podstawowym znaczeniu dla sposobu realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. Ponadto powyższe przeczy również twierdzeniom Zamawiającego jakoby wykonawcy nie dysponowali wiedzą odnośnie częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Co prawda SW Z i zapisy projektu umowy wskazują, iż harmonogram odbioru odpadów będzie uzgadniany i zatwierdzany przez Zamawiającego, jednakże powyższe zapisy nie mają w ocenie Izby wpływu, na fakt, iż dokumentacja postępowania wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawiera informacje, które określają przedmiot zamówienia w sposób dostatecznie precyzyjny i umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. O możliwości takiej świadczy pośrednio również treść dowodu złożonego przez Zamawiającego w postaci umowy nr GKO.272.2.2021 z dnia 18 czerwca 2021 r. na podstawie której realizowana była dotychczas przedmiotowa usługa, a która zawierała w zakresie sposobu ustalania harmonogramu odbioru odpadów analogiczne zapisy jak projekt umowy stanowiący załącznik do niniejszego postępowania. ​Tym samym na uznanie nie zasługuje twierdzenie, że opis ten narusza przepisy art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp co miałoby skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z w § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 280/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.D.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „Zrywka Drewna” D.B., ul. Czupel 2, 43460 Wisła, 2.A.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „Skałka” A.R., ul. Skalna 3, 43-460 Wisła, 3.J.R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Leśne, Kuligi Letnie i Zimowe J.R., Os. Noclegi 2, 43-460 Wisła w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustroń, ul. 3 Maja 108, 43-450 Ustroń, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy T.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T.S., ul. Skałka 8, 43-438 Brenna postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 280/24 Uzasadnienie Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustroń (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie ​ trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w i​ szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2024, Pakiet 14 Leśnictwo Dzięgielów” (nr postępowania ZG.270.32.2023.JKD), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 27 października 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 173 – 544506. 31 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.D.B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „Zrywka Drewna” D.B., ul. Czupel 2, 43460 Wisła, 2.A.R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „Skałka” A.R., ul. Skalna 3, 43-460 Wisła, 3.J.R., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Leśne, Kuligi Letnie i Zimowe J.R., Os. Noclegi 2, 43-460 Wisła (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zażądania od wykonawcy „Usługi Leśne” T.S. wyjaśnień istotnych składowych ceny lub kosztu złożonej oferty, mimo że niektóre z pozycji oferty wykonawcy zostały wycenione na 1 zł oraz mimo tego, że Odwołujący pismem z dnia 6 grudnia 2023 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na tę kwestię; 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty „Usługi Leśne” T.S., mimo że zawierała ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, polegający na naruszeniu art. 15.1. oraz 15.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ust. 5 i ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty „Usługi Leśne” T.S., mimo że zawierała ona rażąco niską cenę istotnych elementów składowych oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk) w zw. z art. 15 ​ ust. 1 Uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty „Usługi Leśne” T.S., mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Uznk, 5.art. 16 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 12 lutego 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo datowane na 9 lutego 2​ 024 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości. 12 lutego 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała ​ tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp w cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 3202/23 WYROK z dnia 16 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2023 r. przez wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o., ul. Prosta 67, 00-838 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.1 . kosztami postępowania obciąża wykonawcę DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od DXC Technology Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnitwa z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów reprezentacji strony. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3202/23 Uzasadnienie Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki pn.: ”Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus (numer postępowania: DPiZP.2615.1.2023), ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 września 2023 r., nr 2023/S 186-582893 („Postępowanie”). Odwołujący DXC Technology Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł dnia 26 października 2023 r. odwołanie wobec czynności Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa („Zamawiający”, „ARiMR”) polegającej na udzieleniu wykonawcy Asseco Poland S.A. (Asseco) zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe przesłanki do udzielenia zamówienia w tym trybie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. Art. 214 ust. 1 pkt 5 przez: (a) nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały ustawowe przesłanki do stosowania tego trybu, a zatem Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z ustawą Pzp; (b) udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykraczając poza niezbędny i konieczny zakres takiego zamówienia, 2. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 przez naruszenie Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami. II. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: (a) unieważnienie umowy zawartej z Asseco, ewentualnie o unieważnienie tej umowy w zakresie, jaki nie był niezbędny i konieczny do natychmiastowego wykonania; (b) stwierdzenie naruszenia prawa przez Zamawiającego w zakresie opisanym w zarzutach i uzasadnieniu; (c) na podstawie art. 554 ust 3 ustawy Pzp nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Niektóre informacje zawarte w załącznikach do odwołania mają charakter poufny, a Zamawiający i Odwołujący zobowiązani są zachowania ich w tajemnicy, co wynika z pkt 16.1 umowy zawartej między nimi ( załącznik nr 5 do odwołania). Załączniki obejmujące informacje poufne są oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący profesjonalnie zajmuje się świadczeniem usług informatycznych, w tym usług utrzymania systemów informatycznych oraz ich modyfikacji i byłby zainteresowany złożeniem oferty w ewentualnym postępowaniu ogłoszonym w celu zawarcia umowy o treści, jaką ARiMR zawarł z Asseco. Był wykonawcą wykonującym poprzednią umowę dotyczącą tego samego systemu informatycznego, która została rozwiązana przez ARiMR w sposób nieskuteczny i bez podstawy prawnej. Z rozwiązaniem umowy Zamawiający zawarł tego samego dnia umowę z Asseco. 29 listopada 2022 r. Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę nr 83/DI/2022/2610 („Umowa”) po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego. Umowa dotyczyła świadczenia kilku rodzajów usług: (a) usług utrzymania systemu informatycznego Zamawiającego składającego się z aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus, określanych w Umowie jako Grupa Usług Zapewnienia Jakości (G2) i Grupa Usług Administracji Systemem (G3), (b) usług rozwoju ww. systemu informatycznego polegających na opracowywaniu i wdrażaniu modyfikacji lub nowych funkcjonalności tego systemu (określanych w Umowie jako Grupa Usług Rozwoju (G4), (c) innych usług tj. Usługi Zleceń Operacyjnych, Okresu Przejściowego oraz usługi związane z Przekazaniem Usług. Zamawiający jest odpowiedzialny za wdrażanie programów współfinansowanych z budżetu UE oraz środków krajowych. Realizacja wspierana jest przez systemy informatyczne. Kluczowym i najbardziej rozbudowanym systemem informatycznym Agencji jest System Informatyczny Agencji („SIA”), na który składają się aplikacje ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus. System służy do obsługi procesu rozpatrywania wniosków o przyznanie płatności dla producentów rolnych, zgodnie z zasadami Unii Europejskiej w ramach Wspólnej Polityki Rolnej i na podstawie krajowego prawa. SIA wymaga dostosowywania w ramach każdej z corocznych akcji wypłat dla producentów rolnych, które Zamawiający określa jako Kampanie. Pod koniec roku 2022 Zamawiający przygotowywał się do zadania wprowadzenia istotnej modyfikacji do SIA dla dostosowania go do obsługi płatności z Europejskiego Funduszu Rolniczego Gwarancji oraz Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich w nowej perspektywie 2023-2027, co wymagało znacznych zmian w systemie. Modyfikacje potrzebne do wypłat w 2023 r. Zamawiający określał jako Kampania 2023. W tym czasie nadal trwało postępowanie w celu zawarcia nowej umowy (ostatecznie zawartej z DXC) oraz obowiązywała jeszcze umowa z analogicznym zakresem usług z 18 czerwca 2019 r. na okres 47 miesięcy, z Asseco Poland S.A. (41/Dl/2019/2610). Umowa ta obowiązywała do 28 kwietnia 2023 r. Przez początkowy okres, Okres Przejściowy, jednocześnie świadczone były usługi przez dotychczasowego wykonawcę (czyli Asseco). W ten sposób Zamawiający chciał zapewnić sobie możliwość korzystania z usług Asseco i równoległego przygotowywania się przez DXC do świadczenia tych usług po zakończeniu Okresu Przejściowego, który rozpoczyna się z podpisaniem Umowy i kończy się z upływem 5 miesięcy od dnia zawarcia, po 5 miesiącach DXC rozpoczyna świadczenie usług, w tym usługi modyfikacji SIA. Zamawiający zawarł Umowę z DXC za zgodą KIO z 25 listopada 2022 r., KIO/W 38/22 o uchyleniu zakazu zawarcia po uznaniu, że Zamawiający wykazał, że brak zawarcia umowy na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia skutkować może brakiem realnej możliwości uniknięcia przez Zamawiającego opóźnienia w realizacji płatności na rzecz producentów rolnych, co z kolei skutkować będzie odmową refundacji Rzeczpospolitej Polskiej przez Komisję Europejską kwoty stanowiącej równowartość nawet ok 21 mld zł. KIO uznało także, że jedynie w przypadku pilnego zawarcia umowy zagwarantowana będzie tożsamość wykonawcy utrzymującego, certyfikującego i modyfikującego system informatyczny i będzie to skutkowało realną możliwością dostosowania tego systemu do wymagań określonych Kampanią 2023. Brak zawarcia umowy skutkować może bowiem brakiem realnej możliwości uniknięcia przez Zamawiającego opóźnienia w realizacji płatności, co z kolei skutkować będzie odmową refundacji Rzeczpospolitej Polskiej przez Komisję Europejską kwoty stanowiącej równowartość nawet do ok 21 mld zł. Okres Przejściowy trwał do 29 kwietnia 2023 r. Od 30 kwietnia Odwołujący rozpoczął świadczenie usług z Umowy w pełnym zakresie. 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy, odstąpieniu od Zamówień P002 i P005 (dotyczących modyfikacji systemu SIA) oraz wypowiedzeniu Zamówienia ZO006. Jednocześnie uniemożliwił wykonywanie Umowy Odwołującego odcinając dostęp do środowisk informatycznych ARiMR. Pkt 14 Umowy zawierał obszerny katalog podstaw do wypowiedzenia Umowy w razie jej nienależytego wykonywania. Mimo tego, Zamawiający oparł oświadczenia o art. 746 § 1 oraz art. 635 kc o umowie zlecenia i umowie o dzieło, pomijając całkowicie podstawy umowne. Ponieważ oświadczenia Zamawiającego o rozwiązaniu Umowy (w tym zamówień i zleceń) zostały doręczone z naruszeniem procedury przewidzianej Umową, a wskazane w nich powody rozwiązania były pozorne i nieprawdziwe, Odwołujący 5 września 2023 r. wezwał Zamawiającego do wznowienia wykonywania obowiązków i umożliwienia świadczenia usług. Ostatecznie, po opublikowaniu przez Zamawiającego 27 września 2023 r. w DUUE ogłoszenia o udzieleniu Asseco Poland S.A. z wolnej ręki zamówienia obejmującego usługi, które były objęte zakresem Umowy, oraz otrzymaniem oświadczenia Zamawiającego, że nie zamierza wykonać obowiązków z Umowy, 2.10.2023 r. DXC odstąpiło od Umowy z winy ARiMR. II. Uzasadnienie prawne 1. Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp jako podstawę prawną udzielonego zamówienia z wolnej ręki. Przepis stanowi transpozycję art. 32.2.c obecnej dyrektywy zamówieniowej. Art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia;” Art. 32.2.c dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE: Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień w każdym z następujących przypadków: c) w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej lub procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane. Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej. Orzecznictwo TSUE, KIO oraz sądów powszechnych dotyczące tego zagadnienia i wydawane na przestrzeni ostatnich 30 lat, zachowuje aktualność. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na tej podstawie wymaga łącznego spełnienia pięciu przesłanek: 1) wystąpiła wyjątkowa sytuacja; 2) sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego; 3) zamawiający nie mógł przewidzieć wystąpienia takiej wyjątkowej sytuacji; 4) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 5 nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a pomiędzy nimi musi zachodzić związek przyczynowo skutkowy oraz czasowy. Wskazano orzecznictwo. Ciężar wykazania, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, spoczywa na zamawiającym, który wywodzi z tego skutki prawne. W ocenie Odwołującego żadna ze wskazanych przesłanek zastosowania trybu nie została wykazana, a Zamawiający nie wykazał związku pomiędzy przesłankami zastosowania tego nadzwyczajnego trybu udzielania zamówień publicznych. Przy interpretacji i stosowania przepisów ustawy pzp, ww. lista pięciu przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp powinna zostać uzupełniona o przesłankę, że zakres zamówienia z wolnej ręki nie powinien wykraczać poza to, co jest niezbędne. Niezależnie od niedochowania przesłanek Odwołujący zarzuca zawarcie umowy z Asseco poza absolutnie niezbędny i konieczny zakres. Zamawiający nie wykazał, że powodem udzielenia zamówienia była wyjątkowa sytuacja. Z orzecznictwa wynika, że „wyjątkowa sytuacja” to zjawisko losowe i niezależne od Zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki, a zatem zdarzenie obiektywnie nieprzewidywalne. Co więcej, jest to sytuacja, której nie tylko nie dało się przewidzieć, ale też nie dało się uniknąć. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania określonego zjawiska. (tak orzecznictwo). Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu, że udzielenie zamówienia było następstwem wystąpienia zjawisk nadzwyczajnych i niemożliwych do przewidzenia, bowiem za taką sytuację nie można uznać rozwiązania umowy z DXC z powodu opóźnień w realizacji Umowy. Rozwiązanie umowy, zwłaszcza bez wcześniejszego uprzedzenia wykonawcy o tym, że istnieją jakiekolwiek przesłanki, jest okolicznością, którą Zamawiający powinien przewidzieć. Także konieczność wprowadzenia modyfikacji do systemu informatycznego w związku ze zmianami prawa – na co powołuje się Zamawiający - nie jest okolicznością wyjątkową i nieprzewidywalną. Sąd Apelacyjny w innej sprawie dotyczącej ARiMR uznał, że w sytuacji konieczności modyfikacji systemu SIA “dla realizacji należących do ustawowych kompetencji zamawiającego zadań związanych z udzielaniem dopłat do kredytów preferencyjnych dla rolników w zakresie nowych kredytów, ale również dla utrzymania ciągłości działań odnoszących się do kredytów już udzielonych, jak również zmiany przepisów, które wymogły dokonanie modyfikacji zmian systemu” “przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp [ aktualnie art.214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp] znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenie majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to zatem być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. (tak: A. Bazan J.E. Nowicki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”). Przykładem takiej sytuacji w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia mogłaby być np. klęska żywiołowa, w następstwie której zaistniała konieczność zmian w udzielaniu dopłat do kredytów preferencyjnych dla dotkniętych nią rolników i przetwórców rolnych. Zmiany prawa nie mieszczą się w tej kategorii, nie są okolicznością, której co do zasady zamawiający nie może przewidzieć.” (wyrok SA w Warszawie z 21 stycznia 2015 r., I ACa 1201/14). Zamawiający przeprowadzał coroczne kampanie związane z wypłatą środków i zaliczek na rzecz rolników, a w związku z tym był odpowiedzialny za wdrożenie wszelkich koniecznych istotnych modyfikacji swojego systemu informatycznego. Mógł przewidzieć (i przewidywał) możliwość wystąpienia koniecznych zmian w SIA oraz w harmonogramie usług realizowanych początkowo przez Asseco, a następnie przez DXC. Sytuacja ta nie była wyjątkowa i nieprzewidywalna. Sytuacja, w której doszło do zamówienia z wolnej ręki, wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Wg dyrektywy zamówieniowej „Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej.” (tu orzecznictwo TSUE) Wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego to przesłanka o charakterze obiektywnym, co oznacza, że okoliczności uzasadniające jej wystąpienie muszą wynikać z przyczyn niezawinionych, niezależnych od zamawiającego, a zatem powyższe zdarzenia nie mogą być spowodowane przez działania bądź zaniechania zamawiającego . Wypowiedzenie Umowy z Odwołującym, stanowiące, według ARiMR, sytuację wyjątkową, powinno zatem jednoznacznie wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy DXC. Okoliczności uzasadniające wypowiedzenie Umowy powinny być niezależne od ARiMR i przez ARiMR niezawinione. A contrario, Zamawiający powinien wykazać, że rozwiązanie Umowy wynikało wyłącznie z działań lub zaniechań DXC lub innych osób trzecich. W ocenie Odwołującego i wbrew twierdzeniom ARiMR, powody rozwiązania Umowy były skutkiem okoliczności, za które to ARiMR ponosi odpowiedzialność. W konsekwencji Odwołujący odmówił uznania oświadczenia ARiMR za ważne. Podstawowym powodem rozwiązania Umowy wskazanym przez ARiMR było rzekome nieterminowe i nieefektywne usuwanie błędów przez Odwołującego w Systemie Informatycznym Agencji oraz nieterminowa realizacja prac nad zleconymi przez Zamawiającego modyfikacjami SIA. Odwołujący rzetelnie realizował usługi utrzymania oraz zlecone mu przez Zamawiającego modyfikacje, mimo, że Zamawiający już od momentu zawarcia umowy nie realizował prawidłowo swoich obowiązków, wskutek czego Odwołujący musiał nieustannie modyfikować sposób realizacji prac i zwiększyć nakłady konieczne dla prawidłowej realizacji Umowy. Odwołujący przedstawia przykładowe istotne uchybienia Zamawiającego w realizacji Umowy, które były bezpośrednim powodem powstania trudności w realizacji Umowy po stronie DXC i które podważają stanowisko Zamawiającego, że rozwiązanie Umowy przez niego wynikło z przyczyn nieleżących po jego stronie. W chwili zakończenia Okresu Przejściowego, Odwołujący dostarczył ARiMR listę zgłoszeń, w tym wad SIA, nieusuniętych przez Asseco jako podmiot odpowiedzialny za ich rozwiązywanie na podstawie gwarancji. Lista liczyła 1174 pozycji. Nieusunięcie ich miało istotny wpływ na wykonywanie Umowy przez Odwołującego. Dowód: Pisma z 27 oraz 28 kwietnia 2023 r. z załącznikami - lista zgłoszeń i wad nieusuniętych przez Asseco. ARiMR nie wyegzekwował od Asseco usunięcia tych wad w okresie gwarancyjnym, a system nie pracował właściwie z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi ARiMR. Dowód: Pisma Odwołującego z 2 sierpnia 2023 r., 16 sierpnia 2023 r. oraz 18 sierpnia 2023 r. Powyższe uchybienia nie wyczerpują listy uchybień i są przywołane tylko dla wykazania, że nie została spełniona przesłanka braku odpowiedzialności Zamawiającego za powstanie sytuacji, w której udzielił zamówienia z wolnej ręki, skoro bezpośrednio zawinił. Kwestia bezprawnego rozwiązania Umowy przez Zamawiającego nie jest natomiast i nie może być przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. Zamawiający mógł przewidzieć wystąpienie sytuacji, w której dokonał zamówienia z wolnej ręki. Rozwiązanie umowy nie jest okolicznością, której nie można przewidzieć. Wynika to m.in. z wyroku KIO 2454/21, potwierdzonego przez SO w wyroku z 24 marca 2022 r., XXIII Zs 130/21. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem.” Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki, że nie był w stanie przewidzieć zaistniałej sytuacji, w tym problemów z opóźnieniem w realizacji Umowy. Zamawiający wiedział co najmniej w listopadzie 2022 r., że projekt przygotowania modyfikacji systemu SIA na potrzeby Kampanii 2023 ma 14-to tygodniowe opóźnienie, a podjęcia się jego wykonania w terminie 7 miesięcy (do maja 2023 r. – pierwotny koniec obowiązywania umowy z Asseco) nie chce się podjąć nawet Asseco, mimo, że Asseco znało system SIA. We wniosku o uchylenie zakazu zawarcia przez Zamawiającego umowy z Odwołującym w trakcie postępowania odwoławczego ARiMR przedstawił aktualną na tamten moment sytuację dotyczącą realizacji niezbędnych modyfikacji dla Kampanii 2023 oraz przedstawił skalę opóźnień w implementacji niezbędnych modyfikacji. W ramach wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy Zamawiający opisał podstawowe powody swojego wniosku, na które składały się: 1) wyczerpanie budżetu na usługi modyfikowania systemu; 2) oświadczenie Asseco z 4 listopada 2022 r., że Asseco nie jest w stanie zrealizować kluczowych modyfikacji potrzebnych do realizacji Kampanii 2023 przed zakończeniem umowy tj. do dnia 18 maja 2023 r.; 3) realne zagrożenie, że nieuchylenie zakazu zawarcia umowy skutkować będzie niewdrożeniem modyfikacji systemu informatycznego w terminach umożliwiających dochowanie obowiązków związanych z wypłatą płatności na rzecz producentów rolnych. Zamawiający wskazał również we wniosku, że w przypadku skrócenia okresu przejściowego i wypowiedzenia przez Zamawiającego dotychczasowej umowy z Asseco: „Zamawiający będzie miał realną możliwość zapewnienia realizacji niezbędnych modyfikacji Systemu Informatycznego, ewentualnie zminimalizowania skutków opóźnień w ich realizacji.” „W przypadku zaś nie skrócenia ww. okresu przejściowego i rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę dopiero po jego upływie, negatywne skutki dla interesu publicznego będą mogły zostać ograniczone, w szczególności wobec konstrukcji kaskadowego przyrostu pomniejszenia wydatków, powiązanego z długością okresu opóźnienia w realizacji danego zadania, o której to konstrukcji mowa niżej.” Wzmianka na temat „konstrukcji kaskadowego przyrostu pomniejszenia wydatków" odnosi się do przepisów unijnych, z których wynika, że sankcje dla państwa polskiego związane z obniżeniem wartości dotacji unijnych, a tym samym płatności na rzecz producentów rolnych, są uruchamiane dopiero wówczas, gdy wydatki dokonane przez Zamawiającego po ostatecznym terminie 30 czerwca 2024 r. przekroczą określony próg ich łącznej wartości i zależą od łącznej wartości niewypłaconych kwot. Zamawiający wiedział co najmniej już w listopadzie 2022 r., że wykonanie modyfikacji w terminie 7 miesięcy (listopad 2022 – maj 2023) jest – zdaniem Asseco - niemożliwe. Wiedział także, że możliwe jest dotrzymanie terminów realizacji modyfikacji systemu lub wystąpienie niewielkich opóźnień, tylko w razie skrócenia okresu przejściowego. Przewidywał także, że w razie nie skrócenia okresu przejściowego, DXC jako nowy wykonawca nie wykona w terminie modyfikacji, jednak negatywne skutki takiego opóźnienia dla interesu publicznego będą ograniczone. Zatem wprost przewidywał, że Odwołujący, który miał zacząć świadczyć usługi w zakresie modyfikacji po zakończeniu okresu przejściowego, trwającego do 29 kwietnia 2023 r., może mieć trudności w wykonaniu modyfikacji w sposób umożliwiający rozpoczęcie płatności 16 października 2023 r. (czyli w okresie zaledwie 4,5 miesięcy). Zamawiający jedynie szczątkowo wspierał Odwołującego w realizacji Umowy, przez wyrażenie zgody na okresowe zawieszenie SLA w odniesieniu do usług wsparcia. W pozostałym zakresie nie wywiązywał się z szeregu obowiązków umownych po swojej stronie, doprowadzając tym samym do niezawinionych opóźnień po stronie Odwołującego. Zamawiającemu można zarzucić zarówno brak należytej staranności jak i złą wolę w stosunku do Odwołującego, który jako jedyny poniósł konsekwencję dalszych opóźnień, które rozpoczęły się już, zanim Odwołujący podpisał umowę z Zamawiającym. To Zamawiający niespodziewanie złożył oświadczenie o rozwiązaniu Umowy nie podjąwszy nawet próby rozmowy na temat działań naprawczych. Za taki stan rzeczy i brak odpowiednich działań w odpowiednim czasie w sytuacji pojawienia się niezawinionych przez DXC opóźnień, odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Powyższe wskazuje, że Zamawiający przewidywał wystąpienie opóźnień w realizacji Umowy i był świadomy tego, że Odwołujący może mieć problemy w realizacji Umowy; przewidywał wprost wystąpienie takiej sytuacji, o czym świadczy treść wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy z DXC. Nie została spełniona przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki w postaci tego, że Zamawiający nie mógł przewidzieć sytuacji, w której dokonał zamówienia z wolnej ręki. Nie było wymagane natychmiastowe wykonanie zamówienia przez Zamawiającego Określenie „natychmiast” wskazuje na maksymalny priorytet i wymaganą szybkość działania jeszcze większą niż w trybie pilnym. ARiMR nie wykazał, że zamówienie, które udzielił Asseco, musi być wykonane natychmiast, a brak tego zamówienia może stanowić istotne zagrożenie np. dla zdrowia lub życia. W treści rozwiązania umowy z DXC dwukrotnie powołał się na „pilność” realizacji zadań statutowych, m.in. zagrożeniem nierozliczenia dotacji. Takie zagrożenie jest zazwyczaj podstawą skrócenia terminów w konkurencyjnych trybach. Uzyskuje się to dzięki zamówieniom „pilnym” i zastosowaniu skróconych terminów na składanie ofert, zaś tryb zamówienia z wolnej ręki przewidziany jest jedynie w sytuacji, kiedy nie jest możliwe zastosowanie żadnego innego trybu. Z przesłanki natychmiastowości wynika także, że zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagane jest natychmiastowe jego wykonanie. W Okresie Przejściowym Zamawiający oraz DXC rozważali zawarcie aneksu nr 2 do Umowy, którego celem było przyspieszenie realizacji modyfikacji niezbędnych do dokonania płatności w ramach Kampanii 2023. Projekt aneksu był analizowany i negocjowany przez obie Strony. Pomimo tego Zamawiający zdecydował o jego niepodpisaniu. Zamawiający miał pełną świadomość pilności prac związanych z realizacją niezbędnych modyfikacji, w tym tych, które były, według ARiMR, bezpośrednią przyczyną udzielenia zamówienia z wolnej ręki na rzecz Asseco. Zamawiający mógł zatem przewidzieć konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia zdecydowanie wcześniej niż w dacie wypowiedzenia Umowy. Zamawiający, przez swoje własne zaniechanie, doprowadził do sytuacji, w której uznał za konieczne udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Dowód: Korespondencja mailowa pomiędzy Zamawiającym a DXC od lutego do kwietnia 2023 r. wraz z projektem aneksu nr 2 do Umowy. Zamawiający w protokole wskazał jako powód natychmiastowego udzielenia zamówienia domniemany obowiązek rozpoczęcia wypłat dla rolników od 16 października 2023 r. ARiMR wskazała w protokole, że „terminy realizacji płatności (końcowych i zaliczkowych) zostały określone w art. 44 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/2116 z 2 grudnia 2021 r.” („Rozporządzenie 2021/2116”) . W ocenie ARiMR z przepisów, że „płatności powinny być zrealizowane dnia 16 października 2023 r., tj. za niecałe dwa miesiące”. Wniosek taki jest nielogiczny i nieuzasadniony treścią przepisów. Wypłata zaliczek na rzecz polskich rolników wynika z art. 44 ust. 2 lit. b) Rozporządzenia 2021/2116; że zaliczki mogą być wypłacane przed 1 grudnia. Ustawodawca unijny nie wskazuje pierwszego możliwego terminu dokonania tzw. płatności zaliczkowych z tytułu interwencji oraz środków, o których mowa w art. 65 ust. 2 Rozporządzenia 2022/127. Zgodnie z art. 44 ust. 2 Rozporządzenia 2021/2116 państwa członkowskie mogą (ale nie mają takiego obowiązku prawnego) wypłacać zaliczki zgodnie z powyższymi terminami. Sankcja w postaci zmniejszania dostępnych środków występuje tylko w razie nieprzestrzegania terminów dokonywania wydatków, a nie zaliczek na te wydatki. Zgodnie z art. 5 ust. 2 Rozporządzenia 2021/2116: „2. W przypadku gdy wydatki Europejskiego Funduszu Rolniczego Gwarancji (EFRG) na podstawie art. 5 ust. 2 lub wydatki Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (EFRROW) na podstawie art. 6 na interwencje, o których mowa w art. 65 ust. 2 rozporządzenia (UE) 2021/2116, dokonane po terminie określonym w prawie Unii, są równe progowi 5 % lub mniej wydatków dokonanych przed upływem terminów odpowiednio dla EFRG i EFRROW, nie dokonuje się zmniejszenia płatności miesięcznych ani okresowych.” Przepis ten następnie określa szczegółowe zasady pomniejszania wydatków w razie dokonania wcześniejszych wydatków po terminie wynikającym z prawa Unii. Z przytoczonych przepisów wynika jednoznacznie, że skutki finansowe w postaci odmowy refundacji Polsce przez Komisję Europejską dokonanych wydatków mogą zaistnieć tylko w przypadku przekroczenia terminu płatności interwencji i środków określonego w art. 44 ust. 2 Rozporządzenia 2021/2116, tj. 30 czerwca 2024 r. Ustawodawca unijny nie wskazuje w przepisach, że niewypłacenie zaliczek w najwcześniejszym możliwym terminie skutkuje sankcją w postaci utraty tych środków. Z przepisu nie wynika także obowiązek wypłaty zaliczek w dniu 16 października 2023 r. We wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy z DXC, Zamawiający napisał: „W przypadku zaś nie skrócenia ww. okresu przejściowego i rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę dopiero po jego upływie, negatywne skutki dla interesu publicznego będą mogły zostać ograniczone, w szczególności wobec konstrukcji kaskadowego przyrostu pomniejszenia wydatków, powiązanego z długością okresu opóźnienia w realizacji danego zadania, o której to konstrukcji mowa niżej.” Zamawiający doskonale wiedział, że ani on jako agencja państwowa ani państwo polskie nie poniosą negatywnych konsekwencji w razie niewypłacenia zaliczek przed 1 grudnia 2023 r. oraz, że wypłata zaliczek przed 1 grudnia jest prawem, a nie obowiązkiem państwa członkowskiego Unii. Mimo tego świadomie oświadczył nieprawdę w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki (a wcześniej ukrył takie stanowisko w uzasadnieniu wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy z DXC) twierdząc, że z przepisów unijnych wynika obowiązek wypłaty zaliczek począwszy od 16 października br. W zakresie ryzyka utraty dotacji jako przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki wypowiadał się WSA który stwierdził, że ryzyko utraty środków przyznawanych w szczególności w formie dotacji nie mogło stanowić podstawy udzielenia zamówienia z wolnej ręki z zastosowaniem art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. W ocenie WSA, długotrwałe starania o przyznanie dotacji powodowały, że zamawiający powinien mieć świadomość możliwości opóźnień w realizacji budowy nie mając wiedzy o tym czy i kiedy dotacja będzie przyznana. Podobna teza wynika z orzeczeń GKO (orzeczenie z 13 października 2008 r., DF/GKO-4900/46/4445/08/1811, orzeczenie GKO z 1 września 2011 r., BDF1/4900/38/44/11/1403). Zamawiający mógł zachować terminy określone dla innych trybów udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki powołał się na wyrok KIO 394/19 z 29 kwietnia 2019 r. dotyczący odwołania Comarch S.A. na udzielenie przez ZUS zamówienia z wolnej ręki na rzecz Asseco. Jak się wydaje, Zamawiający zaczerpnął z tego wyroku inspirację nie tylko w zakresie poszukiwania podstaw zastosowania trybu wolnej ręki, ale także w zakresie poprzedzającego zamówienie postępowania wobec wykonawcy. W sprawie tej ZUS wypowiedział częściowo umowę z Comarch S.A., a następnie udzielił na tę część zamówienia z wolnej ręki na rzecz Asseco. Stan faktyczny, który był podstawą wydania wyroku w sprawie ZUS, różnił się jednak znacząco od stanu faktycznego w ramach niniejszej sprawy. ZUS z wyprzedzeniem zakomunikował Comarch S.A. zamiar rozwiązania umowy, zaś Comarch nie oponował, że jest winien takiego stanu rzeczy. W przypadku umowy zawartej przez ZUS z Comarch S.A., ZUS nie składał oświadczeń, że jest świadomy opóźnień w realizacji swojego modyfikacji systemu informatycznego oraz tego, że dotychczasowy wykonawca uznał okres 6,5 miesięcy za krótki na realizacji takich modyfikacji. ZUS nie twierdził także, że bez skrócenia okresu przejściowego nie będzie możliwe wykonanie modyfikacji systemu w określonym terminie. Skoro ARiMR wiedział w listopadzie 2022 r., że jest ryzyko niedotrzymania terminu wdrożenia modyfikacji potrzebnych do realizacji Kampanii 2023, to już wtedy powinien zbadać, czy są dostępne inne możliwości udzielenia zamówienia np. bardziej konkurencyjne tryby udzielenia zamówienia. Zamawiający dysponował wieloma rozwiązaniami, mógł ogłosić jeszcze w 2022 r. przetarg nieograniczony w celu zawarcia umowy ramowej z wykonawcami zdolnymi do wykonywania określonych modyfikacji Systemu, a także jego utrzymania przez określony czas; mógłby wówczas zawierać umowy wykonawcze w sytuacjach przejściowych i kryzysowych. Umowa ramowa pozwoliłaby na szybką reakcję zgodną z przepisami Pzp oraz zabezpieczyłaby ciągłość wykonywania usługi. Ponadto, jeżeli w sprawie zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia, Zamawiający mógł skrócić terminy składania ofert w przypadku trybów podstawowych. Skrócenie było możliwe z 35 dni do 15 dni w przypadku przetargu nieograniczonego. Podobnie jest w przetargu ograniczonym. Zamawiający mógł także użyć trybu negocjacji bez ogłoszenia, również skracając terminy. Wreszcie mógł określić, które części umowy są pilne do wykonania i zastosować do ich zamówienia tryb negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Z uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki wynika, że pilne były jedynie modyfikacje systemu potrzebne do przeprowadzenia wypłat w ramach Kampanii 2023. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający mógł ewentualnie udzielić zamówienia w pilnym trybie na te świadczenia, które były niezbędne i konieczne do wypłat dla rolników w terminie do 30 czerwca 2024 r., a w pozostałym zakresie pozostawić wykonywanie usług utrzymania przez Odwołującego, a następnie ogłosić kolejny przetarg. Zakres udzielonego zamówienia z wolnej ręki wykraczał poza to, co było niezbędne w powstałej sytuacji faktycznej Z art. 32 ust. 2 pkt c dyrektywy zamówieniowej wynika, że procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji (czyli m.in. przewidziany w ustawie Pzp tryb z wolnej ręki) można stosować do zamówień publicznych ze względu na wystąpienie “wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć”, tylko „w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne”. ARiMR w uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki podnosi wyłącznie argumenty związane z Kampanią 2023, czyli z koniecznością przygotowania modyfikacji systemu informatycznego do realizacji wypłat w 2023 r. W uzasadnieniu brak argumentów dotyczących świadczenia innych usług przewidzianych umową z DXC. Umowa zaś przewidywała, że DXC będzie świadczyć dwie podstawowe usługi – usługę utrzymania systemów oraz usługę przygotowywania i wdrażania modyfikacji systemu. Skoro w opinii Zamawiającego wystąpiła potrzeba udzielenia zamówienia z wolnej ręki, to zakres takiego zamówienia powinien być ograniczony do tego, co było absolutnie konieczne i niezbędne do naprawienia sytuacji. Jeśli dostrzegał problem w przygotowaniu na czas modyfikacji systemu koniecznej do dokonania wypłat w Kampanii 2023, powinien był udzielić zamówienia z wolnej ręki na przygotowanie takiej modyfikacji, pozostawiając świadczenie usługi utrzymania w rękach dotychczasowego wykonawcy, czyli DXC. Także okres obowiązywania umowy z Asseco po udzieleniu zamówienia z wolnej ręki powinien być ograniczony do niezbędnego minimum. Pomimo tego, zawarł z Asseco umowę, na podstawie której usługi będą świadczone przez 18 miesięcy. Jest to okres znacznie przekraczający czas niezbędny do wprowadzenia ewentualnych modyfikacji potrzebnych do 30 czerwca 2024 r. Umowa z Asseco przewiduje także, że strony mają dowolną możliwość wydłużenia terminu obowiązywania umowy lub zmiany jej zakresu (pkt 19.2.8 umowy). Pozwala to na niekontrolowane wydłużanie trwania umowy. Postanowienie jest nieprecyzyjne, niejasne i nie określa warunków i zakresu wprowadzenia takich zmian. Zamawiający nie ma nawet obowiązku ani interesu, żeby takie postępowanie przeprowadzić i zakończyć w trybie pilnym, ponieważ zawarta z wolnej ręki umowa z Asseco zabezpiecza jego interesy na kilka lat. Dowód: Umowa między ARiMR a Asseco nr z 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający twierdzi, że udzielenie zamówienia Asseco w trybie z wolnej ręki na dokonanie modyfikacji w ramach Kampanii 2023, przy jednoczesnym kontynuowaniu umowy z DXC w ramach usług utrzymaniowych, nie było możliwe ze względu na obowiązujący w umowie z DXC tzw. okres certyfikacji. Certyfikacja to prawo DXC do sprawdzenia każdej modyfikacji, która nie została przygotowana przez DXC, zanim zacznie wobec niej świadczyć usługę utrzymania. Okres certyfikacji zależał od stopnia skomplikowania modyfikacji. Zakładając, że modyfikacja, którą zleciłby Zamawiający z wolnej ręki była maksymalnie złożona, DXC miałby do 40 dni roboczych na certyfikację. W praktyce, że gdyby modyfikacja trafiłaby do certyfikacji 21 sierpnia, certyfikacja zostałaby zakończona 16 października, a DXC objąłby tę modyfikację usługami serwisowymi. Skoro Zamawiający udzielił Asseco zamówienia z wolnej ręki 25 sierpnia 2023 r. i w pozostałym do 16 października czasie 52 dni Asseco przygotował modyfikację, to gdyby Zamawiający udzielił zamówienia Asseco 4 lipca, to po 52 dniach tj. 21 sierpnia, trafiłaby ona do certyfikacji, która zakończyłaby się najpóźniej 16 października. Ta hipotetyczna kalkulacja wskazuje, że skoro Zamawiający wiedział od początku Umowy o możliwości powstania opóźnienia w przygotowaniu modyfikacji SIA i uznawał tę modyfikację za kluczową, to – zakładając również hipotetycznie spełnienie pozostałych przesłanek ustawowych – mógł dokonać zamówienia z wolnej ręki tylko na tę modyfikację. Uzasadniony jest zarzut, że całość zamówienia została udzielona Asseco niezgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego zarzutu co do całości zamówienia, uzasadniony jest zarzut, że umowa z Asseco została zawarta niezgodnie co najmniej w zakresie, który nie był niezbędny i konieczny do natychmiastowego wykonania. Zarzut z art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Procedura z wolnej ręki jest najmniej konkurencyjna ze wszystkich procedur w ustawie Pzp, dlatego przesłanki tego trybu należy interpretować ściśle. Jeżeli okaże się, że ARiMR nie spełnił łącznie wszystkich przesłanek zastosowania tego trybu, to tym samym naruszył art. 16 ust. 1 i 17 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc zatem pod uwagę przedstawione wyżej argumenty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Załączono dokumenty powołane w piśmie, w części zastrzeżone. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie szeregu dowodów w celu wykazania faktów szczegółowo opisanych w piśmie. Uzasadniając stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów zamawiający wskazał, co następuje. Zdaniem Odwołującego nie zostały spełnione przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki i zarzucił on naruszenie przepisów art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP przez (i) nieprawidłowe zastosowanie trybu w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki ustawowe do zastosowania tego trybu a zatem – zdaniem Odwołującego – Zamawiający udzielił zamówienia w sposób sprzeczny z PZP, oraz udzielenie zamówienia z wolnej ręki wykraczając poza niezbędny i konieczny zakres takiego zamówieni; a także przez naruszenie zasady z art. 16 ust. 1 pkt 1 i art. 17 ust. 2 PZP i udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami. Zamawiający stwierdza, że miał uzasadnione podstawy do rozwiązania z Odwołującym wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nawet jeżeli nie istniałaby podstawa do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, a Zamawiający prowadziłby postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym to Zamawiający nie udzieliłby DXC zamówienia, gdyż Odwołujący zostałby z takiego postępowania wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, analogicznie jak w postępowaniu na „Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego OFSA”, nr ref: DPiZP.2610.1.2022 [Zał 3 – informacja o odrzuceniu oferty DXC w postępowaniu na OFSA wraz z załącznikami]. Zamawiający w konkurencyjnym trybie postępowania musiałby zastosować przesłankę wykluczenia w celu zabezpieczenia się przed ponownym udzieleniem zamówienia wykonawcy, który wykazał, że nie jest w stanie należycie zrealizować umowę (zamówienie w przedmiocie utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus). W Załączniku nr 4 do odpowiedzi znajduje się uzasadnienie podstaw wykluczenia DXC ze względu na niezrealizowanie umowy nr 83/DI/2022/2610 zawartej w dniu 29 listopada 2022 r. pomiędzy DXC a Zamawiającym ( „Umowa nr 83”) oraz spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. Mając na uwadze powyższe, DXC nie posiada interesu we wniesieniu Odwołania, gdyż uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby sytuacji ekonomicznej DXC a w konsekwencji nie mógłby ponieść szkody w wyniku potencjalnego uznania, że doszło do naruszenia przepisów. STAN FAKTYCZNY – ISTOTA SPRAWY Zamawiający udzielił wykonawcy Asseco Poland S.A. („Asseco”, „Przystępujący”) zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP. Podstawą udzielenia zamówienia w tym trybie był fakt wystąpienia wyjątkowej sytuacji polegającej na wystąpieniu okoliczności, które zmusiły Zamawiającego do wypowiedzenia przez Zamawiającego od Umowy nr 83 oraz odstąpienia od zamówień udzielonych w oparciu o Umowę nr 83, będących w trakcie realizacji, a w konsekwencji konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usług utrzymania i rozwoju Systemu Informatycznego Agencji ( „SIA”), na który składa się szereg aplikacji, w tym kluczowy system służący do obsługi procesu rozpatrywania wniosków o przyznanie płatności dla producentów rolnych, czyli IACSplus. Zamawiający zawarł z Odwołującym Umowę nr 83 po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkurencyjnym („Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus” Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 23 grudnia 2022 r. numer: 2022/S 248715775 [Zał nr 2] Zamawiający zweryfikował Odwołującego od strony podmiotowej uznając za wykonawcę posiadającego zarówno doświadczenie dające rękojmię należytej realizacji zamówienia, jak i posiadającego odpowiednie zasoby osobowe umożliwiające realizację Umowy nr 83 na oczekiwanym poziomie, to jest z zachowaniem terminów oraz wymaganych poziomów SLA. Odwołujący składając ofertę oraz zawierając Umowę nr 83 zobowiązał się do realizacji Umowy w pełnym zakresie, w terminach w niej określonych. Znał, jako profesjonalista także kalendarz wypłat środków i miał świadomość jak kluczowe jest dochowanie terminów związanych z płatnościami. Pomimo wcześniejszej weryfikacji doświadczenia i zasobów Odwołującego, podczas realizacji Umowy nr 83 okazało się, że Odwołujący tak dalece nienależycie realizował Umowę, że materializowało się bardzo wysokie ryzyko braku możliwości wykonywania zadań statutowych Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający zmuszony był w dniu 25 sierpnia 2023 r. do rozwiązania Umowy nr 83 oraz Zleceń i Zamówień. oświadczenie ARiMR z dnia 25 sierpnia 2023 r. o wypowiedzeniu Umowy (w aktach sprawy – załączone do Odwołania); oświadczenie ARiMR z dnia 25 sierpnia 2023 r. o odstąpieniu od Zamówień P002 i P005 oraz wypowiedzenie zlecenia ZO006 (w aktach sprawy – załączone do Odwołania). Zamawiający rozwiązał Umowę nr 83 w całości ze skutkiem natychmiastowym z uwagi na wystąpienie: (i) ważnych powodów, o których mowa w art. 746 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 750 kc, za których wystąpienie odpowiedzialność ponosi DXC oraz (ii) istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, o której mowa w art. 456 ust. 1 pkt 1) PZP za wystąpienie, której odpowiedzialność ponosi DXC. Ważnymi powodami, będącymi podstawą rozwiązania Umowy nr 83, były w szczególności: - nieterminowe i nieefektywne usuwanie błędów przez DXC w systemie SIA, które nie odpowiadało warunkom określonym w Umowie nr 83 (w pkt 5.6.1. w zw. z pkt 2.2. Załącznika nr 11 do Umowy nr 83, pkt 4.2. Umowy nr 83) jak również standardowi wyznaczonemu w art. 355 § 2 KC, co wprost przekładało się na utrudnianie Zamawiającemu prowadzenia działalności statutowej w zakresie m.in. braku możliwości komunikowania się przez beneficjentów z Zamawiającym przy wykonywaniu obowiązków beneficjentów obarczonych karami, przekazywania przez Zamawiającego nieaktualnych danych zawartych w SIA do Głównego Urzędu Statystycznego. - zaniechanie składania lub nieterminowe reakcje ze strony DXC na składane przez Zamawiającego Zapotrzebowania na Modyfikacje [tzw. ZnM], przez składanie Szczegółowego Opisu Wymagań ( „SOW”) przez DXC (niezgodnie z pkt 2.4. Załącznika nr 4a do Umowy nr 83), a następnie obstrukcyjne ich procedowanie przez DXC, co skutkowało niewywiązywaniem się przez DXC ze zobowiązania w zakresie poprawy jakości i efektywności funkcjonowania SIA (pkt 5.1.1. Umowy nr 83: „W okresie obowiązywania Umowy Wykonawca będzie świadczyć Usługi w celu poprawy jakości, efektywności i niezawodności funkcjonowania Systemu Informatycznego. W wyniku świadczonych przez Wykonawcę Usług System Informatyczny powinien nadążać za wszystkimi potrzebami biznesowymi oraz organizacyjnymi Zamawiającego, za zmieniającym się prawem stanowionym przez polskiego oraz unijnego prawodawcę, jak również za rozwojem technologicznym systemów podobnej klasy na świecie”) oraz nienadążaniem z terminową implementacją niezwykle ważnych modyfikacji systemu, mających na celu realizację potrzeb związanych z obowiązkami płatniczymi Zamawiającego (punkt 5 Umowy w zw. z Załącznikiem Nr 4, nr 4a do Umowy nr 83), co stanowiło bardzo poważne zagrożenie możliwości wykonywania podstawowych zadań statutowych Zamawiającego. Powyższe powodowało brak aktualizowania przez DXC SIA do aktualnych i przyszłych potrzeb biznesowych Zamawiającego, czyli niewywiązywanie się z podstawowego obowiązku Umowy 83; - przygotowywanie przez DXC dokumentacji SOW i Analitycznego Opisu Modyfikacji ( „AOM”) oraz rozwiązań informatycznych, które były w przeważającej większości obarczone wadami istotnymi oraz ogólną rażąco niską jakością. Jedynie jako przykład nienależytej realizacji Umowy nr 83 w tym zakresie Zamawiający wskazuje, że do Analitycznego Opisu Modyfikacji dla Propozycji 002, zgłoszonych zostało aż 157 uwag, co więcej, DXC dwukrotnie przekazało do opiniowania materiał w postaci uniemożliwiającej pełną weryfikację. - brak realizacji przez DXC umownych obowiązków informacyjnych określonych w Umowie nr 83 (m.in. w punkcie 5.5.9.), co przekładało się na ograniczenie możliwości Zamawiającego wykonywania bieżącej analizy realizacji Umowy przez DXC na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego oraz konieczności prowadzenia przez Zamawiającego dodatkowych analiz; - spowodowanie przez DXC wystąpienia incydentu bezpieczeństwa w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 4) – 6) Regulaminu Zarządzania Incydentami (Zał nr 8 do Polityki bezpieczeństwa informacji w ARiMR stanowiącej zał do Zarządzenia Prezesa ARiMR nr 78/2019 z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie wprowadzenia Polityki bezpieczeństwa informacji w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z późn. zm.) przez umożliwienie automatycznego logowania użytkowników aplikacji IACSplus na profil użytkownika technicznego, co narażało ARiMR na możliwość wprowadzania nieautoryzowanych zmian do SIA bez możliwości identyfikacji użytkownika (należy podkreślić, że spowodowanie incydentu bezpieczeństwa, zgodnie z pkt 14.2.13 Umowy nr 83, mogło stanowić samodzielną podstawę do wypowiedzenia Umowy w całości); - utrata przez Zamawiającego zaufania do DXC (samej organizacji oraz jej personelu), jako podmiotu zdolnego i kompetentnego „na poziomie najwyższej profesjonalnej staranności właściwej dla czołowych przedsiębiorców w branży IT” (pkt 4.2. Umowy) – do należytego i terminowego wykonywania Umowy. DXC nie dawało gwarancji należytego wykonania Umowy w nienaruszalnych dla Zamawiającego terminach, które były stale komunikowanie DXC przez Zamawiającego w trakcie realizacji, tj. w przedstawianych harmonogramach. DXC zdawało sobie sprawę z wagi terminów realizacji. Zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do wypłat środków z różnych funduszy. DXC znało kalendarze wypłat środków, a mimo to proponowało (pierwszy raz już w maju 2023 r.) harmonogram prac uniemożliwiający składanie wniosków przez beneficjentów i wypłaty środków w terminach. Zamawiający wskazuje także na brak możliwości zachowania terminów dla wdrożenia Modyfikacji, głównie w związku z faktem, że testy przekazywanych przez DXC Propozycji kończyły się wynikiem negatywnym (z licznymi błędami). Przykładowo Zamawiający wskazuje błędy w testach istotnej funkcjonalności z zakresu Sprint 3, która była niezbędna do kontroli obsługi raportów. Błąd polegał na braku aktualizacji stanu raportu po kontroli, co miało bezpośredni wpływ na blokady naliczania płatności. Tym samym wdrożenie funkcjonalności Sprint 3 z błędem, stwarzało zagrożenie, że po jego zaimplementowaniu obsługa raportów z kontroli zostanie zatrzymana. Ponadto, negatywnym wynikiem testów zakończyła się także weryfikacja Propozycji P002. Zgodnie z harmonogramem realizacji Propozycji P002 na dzień 23.08.2023 r. zaplanowane zostało zakończenie testów akceptacyjnych. W dniu 23.08.2023 r. testy zostały zakończone z wynikiem negatywnym, bowiem stwierdzono 397 błędów, w tym aż 381 krytycznych. Utrata zaufania wynikała także z tego, że Wykonawca w nierzetelny sposób komunikował stan realizacji prac. W dniu 17.08.2023 DXC przekazało do Propozycji P002 Raport z Testów Wewnętrznych, w którym na 110 Przypadków Testowych wskazało zaledwie 20 Przypadków Testowych z wynikiem pozytywnym. W dniu 18.08.2023 Zamawiający dokonał weryfikacji 20 Przypadków Testowych na środowisku odbiorowym ARIMR (SP04), dla których Wykonawca wskazał wynik pozytywny. Na 20 Przypadków Testowych na środowisku odbiorowym ARiMR (SP04) - 16 Przypadków Testowych uzyskało wynik negatywny. Chcąc zweryfikować te przypadki testowe na środowisku Wykonawcy zaplanowano wizytację celem ich sprawdzenia. W dniu 18.08.2023 Zamawiający podczas wizytacji w siedzibie DXC zweryfikował, na udostępnionym przez DXC środowisku developerskim DEV3 Przypadki Testowe ujęte w raporcie jako pozytywne. Została przeprowadzana przez Wykonawcę pod nadzorem ARiMR weryfikacja następujących przypadków testowych: PT-02, PT-15, PT-38, PT-69, PT-79, PT-86. Dla żadnego z powyższych nie udało się potwierdzić kryteriów poprawności. Oznacza to, że Wykonawca DXC świadomie wskazywał pozytywne wyniki testów wewnętrznych dla przypadków, które w istocie nie przeszły testów z wynikiem pozytywnym. Utrata zaufania do DXC jako podmiotu zdolnego i kompetentnego wynikała także ze sposobu realizacji przez DXC Analitycznych Opisów Modyfikacji. DXC dostarczało także dokumentację i rozwiązania informatyczne o rażąco niskiej jakości. Zamawiający wielokrotnie zidentyfikował przypadki przesyłania przez DXC dokumentacji niekompletnej, przesyłanej tylko w celu formalnego zachowania umownych terminów jej przekazania, podczas gdy z powodu niskiej jakości, dokumentacja ta z punktu widzenia Zamawiającego była nieprzydatna. Kluczowym problemem dotyczącej niskiej jakości rozwiązania informatycznego była niedostępność IRZPlus dla użytkowników w wyniku pojawienia się licznych błędów. Błędy krytyczne występowały także na środowisku produkcyjnym IACSplus – np. na całym terytorium Polski występował błąd dotyczący dołączania rolników do polecenia np. SIAD-12476, SIAD-12478, SIAD-12443, SIAD-11521, SIAD-11474, problem z tworzeniem polecenia dla gospodarstwa rozproszonego np. SIAD-11342, brak poprawnych wyników w module AMS np. SIAD12287. DXC nie realizowało umownych zobowiązań informacyjnych; obowiązek prowadzenia aktualnego rejestru zawierającego ryzyka związane z wykonywaniem Umowy, który powinien zostać udostępniony Zamawiającemu (pkt. 5.5.9. Umowy). Do dnia złożenia oświadczenia o rozwiązaniu Umowy nr 83 Zamawiający nie otrzymał od DXC żadnego dostępu do rejestru ryzyk, przez co był zmuszony samodzielnie identyfikować potencjalne ryzyka. Niezależnie od opisanych powyżej przesłanek wypowiedzenia Umowy, Zamawiający wskazuje także, że wystąpiła również przesłanka odstąpienia od umowy, o której mowa w art. 456 ust. 1 pkt 1) PZP, tj. istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie Umowy nr 83 nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili jej zawarcia. Przedmiotową zmianę okoliczności stanowił fakt, że DXC nie było w stanie należycie realizować Umowy nr 83, z uwagi na przedłużający się stan nienależytej i nieterminowej realizacji obowiązków DXC. Niezdolność do realizacji Umowy nr 83 uniemożliwiała Zamawiającemu realizację płatności, a konkretnie obsłużenie wypłat dla ponad 1,2 mln beneficjentów na kwotę około 21 mld PLN. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmuszony był do rozwiązania Umowy nr 83 pomimo, że zawarł ją w trybie konkurencyjnym, weryfikując wcześniej Odwołującego. Zamawiający podejmował próby zmobilizowania Odwołującego do realizacji Umowy, biorąc udział w Komitetach Sterujących i spotkaniach, na których starał się wspierać DXC w zidentyfikowaniu problemów Odwołującego z realizacją Umowy nr 83 oraz wspierał DXC w szukaniu rozwiązań, mimo, że to Odwołujący jest profesjonalistą i podmiotem zobowiązanym. Zamawiający już w Okresie Przejściowym wykazywał się proaktywną postawą, starając się zapewnić należyte współdziałanie. Przykładem jest pismo Zamawiającego z dnia 1 lutego 2023 r., w którym Zamawiający zwrócił się do DXC o przekazanie (i) informacji jakich tematów szkoleń dla swoich pracowników oczekuje, (ii) informacji w jakim zakresie DXC potrzebuje wsparcia w zakresie już przekazanych Modyfikacji, Poprawek oraz dokumentacji oraz (iii) pytań związanych z SIA i świadczeniem Usług. Kolejnym przykładem daleko posuniętej woli współpracy i wsparcia dla Wykonawcy był fakt, iż w trakcie realizacji Umowy Zamawiający wielokrotnie na wniosek DXC zawieszał SLA (Service Level Agreement – czyli wymagane umową parametry świadczonych usług), co wedle deklaracji DXC miało umożliwić DXC skierowanie większej liczby personelu DXC do pracy nad Modyfikacjami. Decyzje o zawieszeniu SLA były podejmowane na Komitetach Sterujących w dniach 27 kwietnia 2023 r., 23 maja 2023 r. i 15 czerwca 2023 r. SLA było zawieszane nawet pomimo, że DXC odmawiało naprawy większości błędów, powołując się na to, że ich usunięcie jest rzekomo obowiązkiem Asseco w ramach zobowiązań gwarancyjnych. Zamawiający stwierdza tu jedynie, że oczekiwanie usunięcia błędów przez Asseco, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie zwalniało go z obowiązku realizacji usług. Zamawiający podczas całego okresu realizacji Umowy podejmował także inne działania, mające na celu wsparcie DXC w wykonaniu Umowy nr 83. Przykładami tych działań są: - akceptacja podziału poszczególnych ZnM-ów na części a wniosek DXC, co miało ułatwić prace DXC [ustalenie ze spotkania statusowym w dniu 9 maja 2023 r.]; - zgoda na pracę w godzinach nadliczbowych przez pracowników Zamawiającego, co miało przyśpieszyć proces uzgodnień i akceptacji przez Zamawiającego [ustalenie z Komitetu Sterującego z dnia 15 czerwca 2023 r.]; - zgoda na zastosowanie tzw. metodyki zwinnej przy trzech pierwszych Zleceniach Operacyjnych, co oznaczało brak obowiązku przekazania kompletnej Dokumentacji, wymaganej zgodnie z postanowieniami Umowy nr 83 [Komitet Sterujący z 12 lipca 2023 r.]; - zgoda na obsługę IRZ w ZSZiK przez 3 m- w oparciu o Zlecenia Operacyjne – uproszczenie procedur miało przyśpieszyć prace DXC [spotkanie statusowe z 13 lipca 2023 r.]; - doprowadzenie przez Zamawiającego do podjęcia przez organy nadzorujące Zamawiającego decyzji o braku wypłat zaliczek dla ONW, PRŚ, RE i ekoschematów, co znacząco zmniejszyło zakres prac do wykonania przez DXC w porównaniu z poprzednimi Kampaniami [informacja z Komitetu Sterującego z dnia 27 lipca 2023 r.]; - rezygnacja z części wymagań Zamawiającego wobec Modyfikacji [ Komitet Sterujący z dnia 27 lipca 2023 r.]; - realizacja zaliczek OB przez inny system, obsługiwany przez innego wykonawcę [informacja z Komitetu Sterującego z dnia 27 lipca 2023 r.]; - zgoda na kolejne zmiany terminu przedłożenia przez DXC harmonogramu prac związanych z Kampanią 2023 [np. Komitet Sterujący z dnia 27 lipca 2023 r.]; - udział Zamawiającego w testach wewnętrznych DXC zamiast przeprowadzania testów akceptacyjnych przez Zamawiającego. Udział w testach wewnętrznych nie jest standardową praktyką i był działaniem Zamawiającego ukierunkowanym na przyśpieszenie wdrożenia Modyfikacji [ustalenie z Komitetu Sterującego z dnia 27 lipca 2023 r.]; - przygotowanie przez Zamawiającego harmonogramu dla poszczególnych Propozycji, co oznaczało wykonanie przez Zamawiającego zobowiązań DXC [informacja z Komitetu Sterującego z 8 sierpnia 2023 r.];Jednakże, nawet mimo wyżej opisanych działań Zamawiającego, istotnie wykraczających poza zwykły zakres należytego współdziałania, ze względu na rażące naruszanie Umowy nr 83 przez DXC i w efekcie zagrożenie wypłat środków dla beneficjentów, Zamawiający nie miał wyjścia i musiał rozwiązać Umowę nr 83 a następnie, w celu zachowania ciągłości świadczenia usług utrzymania oraz rozwoju SIA, a więc de facto zabezpieczenia realizacji swoich celów statutowych oraz zleconych, Zamawiający musiał udzielić zamówienia w jedynym możliwym trybie, jedynemu wykonawcy, który zapewniał utrzymanie ciągłości świadczenia usług i doprowadzenie do terminowej wypłaty środków (m. in. ze względu na to, że Asseco realizowało zamówienie przed DXC). Odwołujący przytacza przepisy ustawy PZP oraz dyrektywy klasycznej, wskazując, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wg zamawiającego ocena dokonana przez Odwołującego jest wadliwa. Zamawiający postanowił udzielić Asseco zamówienia w trybie z wolnej ręki, ponieważ ze względu na wyjątkową sytuację był to jedyny tryb, w jakim był w stanie zapewnić ciągłość utrzymania SIA, a także ciągłość świadczenia usług rozwoju umożliwiających wypłatę środków beneficjentom. Zostały spełnione wszystkie przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, to jest: - Wystąpiła wyjątkowa sytuacja. Sytuacją tą była konieczność rozwiązania przez Zamawiającego Umowy nr 83 oraz odstąpienia od Zleceń będących w toku, których DXC nie było w stanie zrealizować w terminie. Nie jest prawdą, że wyjątkowa sytuacja, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, może być jedynie zdarzeniem o charakterze klęski żywiołowej czy innych przejawów działania tzw. siły wyższej. Wyjątkowość sytuacji należy oceniać uwzględniając jej okoliczności. W omawianym przypadku Zamawiający nie ma wątpliwości, że sytuacja ma charakter wyjątkowym ponieważ: (a) zaszła konieczność wypowiedzenia w trybie natychmiastowym umowy w przedmiocie utrzymania i rozwoju krytycznego systemu ARiMR, (b) wykonawca, z którym zawarto umowę potwierdził w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, że będzie w stanie ją realizować, a brak jego zdolności do wykonania umowy ujawniony w trakcie realizacji zamówienia, jest sytuacją nadzwyczajną, (c) w praktyce Zamawiającego taki przypadek nigdy dotychczas nie wystąpił. Pomimo różnej skali problemów występujących przy okazji przejmowania obsługi systemów informatycznych Zamawiającego, Zamawiający nigdy dotychczas nie został postawiony w sytuacji, w której wykonawca nie zapewnia realizacji podstawowych zadań ARiMR i stanowi zagrożenie, a nie wsparcie dla funkcjonowania ARiMR. - Okoliczności stanowiące podstawę udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Zamawiający wykazał daleko idącą wolę współpracy z Wykonawcą DXC, czego przejawem były kolejne ustępstwa, zgoda na niższy standard obsługi oraz istotnie wyższe, niż zakładane, zaangażowanie własnych zasobów ARiMR do realizacji zamówienia przy współpracy z DXC. Nie jest też prawdą, że po stronie Zamawiającego wystąpiły uchybienia, na które wskazuje Odwołujący, polegające w szczególności na nieusuwaniu wad SIA przez Asseco, czyli przez podmiot, który utrzymywał ten system przed zawarciem Umowy nr 83. Zamawiający podkreśla, że nie istniała jakakolwiek kontraktowa podstawa do tego, by Wykonawca DXC mógł uzależnić świadczenie Usług Zapewnienia Jakości dla SIA od realizacji przez Zamawiającego uprawnień gwarancyjnych w stosunku do poprzedniego wykonawcy. Okoliczności, które doprowadziły Zamawiającego do podjęcia decyzji w sprawie rozwiązania Umowy nr 83, były niezależne od Zamawiającego, ponieważ były spowodowane wyłącznie przez Wykonawcę DXC. - Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia okoliczności uzasadniających udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Jest oczywiste, że umowę w sprawie zamówienia publicznego zawiera się z zamiarem jej zrealizowania, a jej zawarcie poprzedzone jest weryfikacją zdolności do tej realizacji. Zamawiający potwierdza, że problemy realizacyjne różnej skali mogą wystąpić i często w praktyce występują, zwłaszcza w tak skomplikowanych projektach. Tym, czego Zamawiający nie mógł jednak przewidzieć, była skala zaniedbań, obstrukcji i niezdolności do wykonania zamówienia przez DXC, która – gdyby Zamawiający nie podjął radykalnej decyzji o wypowiedzeniu umowy – doprowadziłaby do pozbawienia ARiMR zdolności do realizacji jej celów. Jest to pierwszy taki przypadek w praktyce Zamawiającego. - Wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o rozwiązaniu Umowy w momencie, w którym stało się oczywiste, że DXC nie będzie w stanie zrealizować swoich zadań, czego skutkiem będzie m.in. brak możliwości wypłat od dnia 16 października 2023 r. W ocenie Zamawiającego, wcześniejsza decyzja w tym przedmiocie mogłaby zostać skutecznie zakwestionowana przez Odwołującego, który mógłby twierdzić, że pomimo przejściowych problemów realizacyjnych, będzie jednak w stanie wykonać niezbędne modyfikacje, usuwać na bieżąco błędy systemu i świadczyć pozostałe usługi objęte umową. W związku z powyższym, chcąc doprowadzić do przejęcia utrzymania i rozwoju przez inny podmiot oraz chcąc zapewnić, by podmiot ten wykonał modyfikacje, do wykonania których nie był zdolny Wykonawca DXC, Zamawiający zmuszony był do udzielenia zamówienia natychmiast. - Nie było możliwe dochowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Jak wskazuje praktyka Zamawiającego, przeciętny czas trwania postępowania konkurencyjnego na świadczenie usług utrzymania i rozwoju SIA, to około 1 rok. Wynika to zarówno ze skali oraz złożoności zamówienia, jak i z ponadprzeciętnego zaangażowania wykonawców w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. SIA jest jednym z największych w Polsce systemów informatycznych, a kwoty przeznaczane na jego obsługę są bardzo atrakcyjne dla rynku. Maksymalne wynagrodzenie przewidziane Umową nr 83 wynosiło 100 057 303,49 zł. netto, a w wypadku skorzystania z prawa opcji, 170 350 498,11 zł. netto. To powoduje, że determinacja wykonawców uczestniczących w przetargach na świadczenie usług utrzymania i rozwoju SIA jest bardzo duża, co skutkuje zwiększoną aktywnością przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej i przedłuża czas postępowań. Jakikolwiek tryb inny, niż z wolnej ręki, nawet z ograniczoną konkurencyjnością, jak negocjacje bez ogłoszenia, otwierałby nie tylko konieczność znaczniejszego zaangażowania Zamawiającego w przygotowanie postępowania i wykonania większej liczby czynności, lecz także możliwość wnoszenia przez konkurentów środków ochrony prawnej zmierzających do polepszenia ich pozycji. Pierwszym zainteresowanym byłoby samo DXC, które mogłoby w ten sposób opóźnić lub uniemożliwić zawarcie umowy z innym wykonawcą. Opóźnianie zawarcia umowy obsługi SIA i wprowadzanie modyfikacji zapewniających realizację Kampanii 2023, nawet tylko przez okres kilku miesięcy, nie było akceptowalne z punktu widzenia Zamawiającego i interesu publicznego. Problemy z funkcjonowaniem SIA miałyby bezpośrednie przełożenie na pogorszenie sytuacji majątkowej około 1,2 mln obywateli i wpływałyby na możliwość korzystania przez użytkowników z innych funkcjonalności SIA niezbędnych w prowadzeniu gospodarstw rolnych. Odwołujący wskazuje, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki powinno ograniczać się jedynie do tego, co niezbędne w związku z wyjątkową i nieprzewidzianą sytuacją. Zamawiający wskazuje, że pełen zakres umowy zawartej z Asseco był niezbędny i nie było możliwe wyodrębnienie konkretnych świadczeń, które mogłyby być przedmiotem umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Zamawiający nie posiada zasobów (kompetencji) aby samodzielnie przejąć utrzymanie lub rozwój którejkolwiek aplikacji składającej się na SIA ani którejkolwiek z grupy usług. Nie jest możliwa przerwa w świadczeniu usług na czas przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym. Ponadto, nie jest faktycznie możliwa sytuacja, w której aplikacje lub usługi byłyby świadczone równolegle przez różnych wykonawców. Część procesów musi wydarzyć się jednocześnie, aplikacje się „zazębiają”, nie da się także podzielić na części np. kampanii. W praktyce wygląda to tak, że prace są często prowadzone równolegle, przykładowo: podczas realizacji jednego modułu rozpoczynają się pracę nad kolejnym, a w przypadku, gdyby każdy z tych modułów był realizowany przez inny podmiot, to nie byłaby możliwa równoczesna praca, ze względu m.in. na to, że Zamawiający nie posiadałby jeszcze praw ani dokumentacji do dokończonego modułu, przez co kolejny moduł nie mógłby być realizowany. Aplikacje działające w SIA są ze sobą zintegrowane, interfejsy tych aplikacji muszą być jednocześnie do siebie dostosowywane. Dodatkową kwestią byłoby ustalenie który wykonawca za co odpowiada w sytuacji, gdy prace się łączą i nie wiadomo by było kto odpowiada za naprawę konkretnego błędu (gdzie jest źródło błędu). Zamawiający ogłaszając postępowanie, którego wynikiem było zawarcie Umowy nr 83, nie podzielił zamówienia na części (i nikt też nie zaskarżył braku podziału na części), uzasadniając swoją decyzję tym, że „wprowadzenie podziału zamówienia na części spowodowałoby nadmierne trudności techniczne przy realizacji umowy i w efekcie mogłoby stanowić zagrożenie dla zachowania ciągłości realizacji głównego procesu biznesowego tj. obsługi wniosku o przyznanie płatności w ramach systemów wsparcia bezpośredniego w kampanii 2023 oraz kolejnych”. Zamawiający wskazał także, że „w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia w podziale na części, realnym problemem staje się rozproszenie odpowiedzialności za jakość systemu informatycznego oraz należyta staranność usług, a także przenoszenie odpowiedzialności pomiędzy wykonawcami poszczególnych części. Podział zamówienia na części doprowadziłby do znaczącego wydłużenia czasu implementacji wymagań Zamawiającego z uwagi na konieczność certyfikacji oprogramowania dostarczonego przez wykonawcę usługi modyfikacji przed jego osadzeniem w środowisku produkcyjnym wykonywanej przez wykonawcę utrzymującego SIA, co w świetle krótkich terminów wejścia w życie przepisów prawnych (legislacji krajowej jak i unijnej) spowodowałoby ryzyka opóźnień we wdrażaniu instrumentów WPR oraz naprawie błędów produkcyjnych, co w dłuższej perspektywie mogłoby doprowadzić do obniżenia sprawności obsługi procesów biznesowych ARiMR.”. Zgodnie z pkt 7.7 Umowy, „z chwilą przekazania do odbioru utworu będącego programem komputerowym Wykonawca każdorazowo przekaże Zamawiającemu kody źródłowe, skrypty konfiguracyjne, skrypty budujące oraz skrypty automatyzujące proces instalacji wytworzonego oprogramowania.” Oznacza to, że przy różnych wykonawca nie byłoby możliwe prowadzenie prac równolegle (drugi wykonawca musiałby czekać na kody źródłowe i prawa autorskie). Nie jest możliwe także wydzielenie samej Kampanii 2023 tak jak sugeruje Odwołujący. Kampania 2023 jest jednym z elementów, który musi współdziałać z innymi aplikacjami. Co istotne, na Kampanię 2023 składa się szereg czynności, nie tylko sam fakt wypłaty zaliczek. Nie jest to kwestia wyłącznie zbudowania modyfikacji, która zadziała w dniu 16 października 2023. W ramach Kampanii 2023: - Zamawiający musiał umożliwić nabór wniosków ( zostało wykonane jeszcze przez Asseco); - Zamawiający wykonywał kontrolę kompletności wniosków (ta funkcjonalność także została zapewniona jeszcze przez Asseco); - kolejnym krokiem są kontrole administracyjne wniosków, po których dochodzi do zatwierdzenia wniosków. Na tym etapie odpowiedzialność przejęło DXC i już wtedy zaczęły pojawiać się problemy; - po zatwierdzeniu wniosków dochodzi do naliczania płatności zaliczkowych i końcowych. Z powyższego wynika, że nie wystarczy samo uruchomienie modyfikacji do 16.10.2023 r., a także, że wyłącznie Asseco byłoby w stanie dokończyć modyfikację w taki sposób, aby faktycznie możliwe było dokończenie procesu terminowymi wypłatami. Umowa składa się ze świadczeń obejmujących usługi utrzymania i rozwoju SIA, a SIA składa się z różnych aplikacji, tj.: ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus. Usługi zostały podzielone na „Grupy Usług” i łącznie mają na celu zabezpieczenie realizacji statutowych i zleconych zadań Zamawiającego. Zamawiający nie może pozwolić sobie na rezygnację z ciągłości świadczenia którejkolwiek z Grup Usług ani z któregokolwiek z systemów w ramach SIA, a biorąc pod uwagę czas trwania postępowania o zamówienie publiczne w trybie konkurencyjnym (od kilku miesięcy do ponad roku), nieobjęcie któregokolwiek z systemów Zamawiającego mogłoby spowodować paraliż działania. Zamawiający nie mógł pozostawić żadnej z aplikacji wchodzących w skład SIA bez utrzymania na czas przeprowadzenia i rozstrzygnięcia postępowania w trybie konkurencyjnym. Poniżej Zamawiający wskazuje przykładowe konsekwencje sytuacji, w której poszczególne aplikacje nie byłyby utrzymywane i wystąpiłyby błędy wstrzymujące działanie aplikacji. Zgodnie z preambułą, zarówno do Umowy nr 83 jak i umowy, która została zawarta z Asseco, „Prawidłowe funkcjonowanie Systemu Informatycznego jest kluczowe z perspektywy możliwości realizacji celów statutowych Zamawiającego i jest istotne dla skutecznego realizowania polityki rolnej w Rzeczpospolitej Polskiej”. Dalej wskazano, że „Intencją Stron jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług przejął odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu Informatycznego i jakość Dokumentacji, niezależnie od faktu, czy poszczególne elementy SI lub Dokumentacji zostały wytworzone przez Wykonawcę, czy przez któregokolwiek z jego poprzedników”. Już sama preambuła wskazuje, że kluczowe jest objęcie usługami systemu jako całości, w tym wzięcie przez wykonawcę odpowiedzialności za całość systemu. Zamawiający nie może zrezygnować ze świadczenia żadnej z usług wskazanych w Umowie nr 83 (i czekać na rozstrzygnięcie postępowania w trybie konkurencyjnym). Zamawiający wskazuje konkretne przykłady konsekwencji przerwy w świadczeniu usług. 1/ Usługa G2U1 jest kluczową usługą utrzymaniową, szczegółowo opisaną w Załączniku nr 2A do Umowy nr 83, polegającą na naprawie błędów produkcyjnych (czyli naprawie aplikacji, z których Zamawiający lub beneficjenci już korzystają). Nie wszystkie błędy możliwe są do wykrycia w trakcie testów akceptacyjnych oprogramowania w środowisku testowym, nawet jeśli zawiera ono kopię danych produkcyjnych. Przy dużej liczbie wniosków, wnioskowań o płatności, nie jest możliwe w trakcie testów pełne przetestowanie oprogramowania. Cześć błędów ujawnia się w warunkach produkcyjnej eksploatacji na infrastrukturze produkcyjnej. W związku z powyższym, w trakcie eksploatacji produkcyjnej mogą ujawnić się błędy krytyczne bądź awarie systemu. 2/ Powyższe może skutkować tym, że w trakcie składania wniosków przez internet przez rolników, brak naprawy błędów Aplikacji eWniosekPlus uniemożliwi rolnikom składanie wniosków obszarowych przy zachowaniu ustawowego terminu, co skutkować będzie wykluczeniem rolnika z dopłat bądź nałożeniem sankcji. Przedłużająca się naprawa masowych błędów, które dotyczyć będzie dużej grupy rolników może wywołać ogromne niezadowolenie społeczne i spowodować utratę środków a nawet utratę płynność finansowej rolników. 3/ Innym przykładem jest eksploatacja Aplikacji IRZPlus. Brak naprawy błędów w Aplikacji IRZPlus, które uniemożliwiają wprowadzanie wniosków zwierzęcych przez posiadaczy zwierząt, może spowodować, że niemożliwe będzie ustalenie aktualnego statusu epizootycznego czy aktualnego miejsca przebywania zwierząt co skutkować może rozprzestrzenianiem się chorób zwierzęcych. 4/ Kolejnym przykładem jest eksploatacja Aplikacji IACSPlus, wykorzystywanej do Kontroli Administracyjnych wniosków oraz Naliczania płatności. Skutkiem wystąpienia błędów krytycznych, Awarii mogą być opóźnienia w przeprowadzaniu Kontroli Administracyjnych przez Biura Powiatowe, co wygeneruje opóźnienia w naliczaniu płatności, czego konsekwencją będzie niewypłacenie środków w terminach unijnych, co może skutkować zmniejszeniem puli dopłat przekazywanych przez Komisję Europejską. 5/ Odnoszą się do Usług Modyfikacji (G4U1), która jest szczegółowo opisana w Załączniku nr 4 i 4A do Umowy nr 83, należy wskazać, że odpowiada ona za dostosowanie systemu SIA do zmian prawnych zachodzących w otoczeniu prawnym SIA. Brak dostosowania systemu SIA do wymagań legislacyjnych danej kampanii wniosków obszarowych m.in. implementacji nowego wzoru wniosku, obowiązujących reguł Kontroli Administracyjnych, kontroli na miejscu, stawek płatności, uniemożliwi Rolnikom składanie wniosków, a Agencji wypełnienie statutowych zadań czyli realizacji dopłat bezpośrednich. 6/ Nie jest także możliwa rezygnacja na czas przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym z Usług Administracji (G3), która jest szczegółowo opisana w Załączniku nr 3 i 3A do Umowy nr 83, gdyż ta grupa odpowiada za nadawanie uprawnień użytkownikom systemu SIA. W przypadku fluktuacji pracowników, może okazać się krytyczna w sytuacji braku osób o odpowiednich uprawnieniach w danej jednostce terenowej do wykonywania określonych, niezbędnych czynności w procesie obsługi wniosków. 7/ Podsumowując, procedowanie procesu rozwojowego poszczególnych modułów SIA wynika z terminów biznesowych i zobowiązania ARiMR do realizacji określonych czynności w datach narzuconych przepisami prawa unijnego oraz krajowego, np. kontrola administracyjna i wypłata zaliczek, w ramach których prace muszą być zakończone w takim terminie, aby możliwa była wypłata zaliczek od dnia 16 października 2023 r., realizacja kontroli na miejscu w mechanizmach podlegających wsparciu do dnia 31 grudnia 2023. Procesy analizy i wytwarzania oprogramowania, jak i pozostałe kroki odbioru modułu (testy, wdrożenie) odbywają się kaskadowo, a poszczególne etapy na siebie zachodzą, np. trwa analiza i tworzenie AOM dla jednego z modułów a jednocześnie prowadzone są testy akceptacyjne innego modułu. Powyższe determinuje konieczność skupienia procesu modyfikacji oprogramowania w jednych rękach w trakcie trwania kampanii obsługi wniosków danego roku, w szczególności w roku 2023 gdzie DXC rozpoczął realizację w część związanej z kontrolą administracyjną. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki tylko co do części świadczeń wynikających z kolejnych etapów procesu biznesowego, które powinny wydarzyć się w pierwszej kolejności tj. kontrola administracyjna i naliczenie zaliczek, a pozostawienie pozostałego zakresu funkcjonalnego do zlecenia w ramach oddzielnego zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym spowodowałoby brak możliwości wywiązania się ARiMR z pozostałej części zobowiązań składających się na zwieńczenie całego procesu tj. przeprowadzenie kontroli na miejscu, uwzględnienie jej wyników w kontroli administracyjnej, wydanie decyzji i naliczenie płatności końcowych. Wykonawcy realizujący oddzielnie poszczególne moduły systemu nawzajem by się opóźniali lub blokowali ze względu na fakt, iż kod źródłowy budowany we wcześniejszym etapie musi być wykorzystany w budowie kolejnych funkcjonalności SIA dla kolejnych modułów. Mogłoby też dojść do sytuacji w której wykonawcy przerzucaliby się odpowiedzialnością za błędy w kodzie, które (jeśli uznać, iż rzeczywiście wystąpiły a nie są odmienna formą zakodowania tego samego efektu oczekiwanego przez Zamawiającego), nie byłyby poprawiane przez wykonawcę realizującego kolejny moduł, a byłyby cofane do poprawy przez wykonawcę, który ten moduł wytworzył. Powyższe znów wpływałoby na czasochłonność procesu, a tym samym na brak możliwości wywiązania się przez Zamawiającego z ciążących na nim zobowiązań. 8/ Podkreślenia wymaga również fakt, iż proces certyfikacji oprogramowania wytworzonego przez jednego wykonawcę a koniecznego do wdrożenia (w ramach usług utrzymania) przez innego wykonawcę jest procesem czasochłonnym, a nie, jak wskazuje Odwołujący, procesem technicznym zachodzącym bez przeszkód. DXC pozostawiło oprogramowanie z błędami, których nie było w stanie poprawiać na bieżąco. Część przygotowanych poprawek niwelowało jedynie skutek błędu, nie eliminując przyczyny, co z każdą kolejna poprawką zmuszało Zamawiającego do jeszcze bardziej asekuracyjnego podejścia do ich wdrażania. 9/ Konsekwencjami braku wywiązania się ze zobowiązań ciążących na Zamawiającym jako Agencji Płatniczej byłyby miedzy innymi: (i) brak wywiązania się z wypłaty zaliczek na rzecz beneficjentów, wskazanych przez władze krajowe i notyfikowane do KE, (ii) brak terminowego wykonania kontroli na miejscu umożliwiającej wykorzystanie jej wyników w procesie KA służącej naliczeniu płatności końcowych, (iii) możliwe niedochowanie terminu realizacji płatności końcowych na rzecz beneficjentów w skali uprawniającej KE do wyłączenia z finansowania określonej puli środków dla Polski w ramach systemów wsparcia bezpośredniego, (iv) utrata wiarygodności Agencji Płatniczej dla sektora rolnego i wizerunku ARiMR. 10/ Tym samym Zamawiający nie mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki w węższym zakresie, pozostawiając część Grup Usług lub część systemów bez wsparcia lub rozwoju, między innymi ze względu na to, że aplikacje działające w ramach SIA ściśle są ze sobą powiązane i zintegrowane, Zamawiający nie posiada kompetencji ani zasobów aby samemu świadczyć usługi wsparcia lub rozwoju. Ze względu na konieczność realizacji celów Zamawiającego, nie było możliwości przerwy w świadczeniu usług rozwoju. Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie wykazał, że powodem udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki była wyjątkowa sytuacja. Odwołujący przytacza orzeczenia, które za przykład wyjątkowej sytuacji wskazują zjawiska losowe takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie czy wypadki. Jednocześnie w żadnym z tych orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, że konieczność rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie może stanowić sytuacji wyjątkowej o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP. Zamawiający wskazuje przykładowe orzeczenia, które potwierdzają, że za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP (wcześniej: art. 67 ust. 1 pkt 3), gdyż żadnej Zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał. Odwołujący twierdzi, że Zamawiający przewidywał możliwość wystąpienia zmian w SIA oraz w harmonogramie usług realizowanych początkowo przez Asseco a następnie przez DXC, wobec czego był świadomy czasu niezbędnego do zrealizowania usług objętych umową. Jak już wskazano, na wypłatę środków w związku z Kampanią 2023 składało się kilka etapów. Zarówno Zamawiający jak i DXC znali kalendarz płatności i obie strony były świadome jak ważne jest dochowanie terminów. Zamawiający zawierając Umowę nr 83 nie mógł mieć świadomości, że DXC, będący profesjonalistą, będzie aż w tak znacznym stopniu nienależycie realizował Umowę, że zagrożone będą wypłaty środków dla beneficjentów. Odwołujący w argumentacji pomija kluczową kwestię –nie wskazuje jakie środki powinien przedsięwziąć jego zdaniem Zamawiający w celu zabezpieczenia realizacji swoich statutowych i zleconych zadań, gdyż powierzenie wykonania jednej modyfikacji Asseco nie było możliwe ze względu na to, że Zamawiający (i) nie zakładał, że DXC nie będzie w stanie wykonać modyfikacji, (ii) nie jest możliwe wydzielenie części świadczeń z umowy dla innego podmiotu, co wykazano wyżej. Zamawiający podkreśla, że wyjątkowość sytuacji, w której zmuszony był do wypowiedzenia Umowy, potwierdzona jest faktem, iż do zdarzenia takiego doszło pierwszy raz w praktyce Zamawiającego, pomimo dołożenia wszelkich starań w celu realizacji umowy z wykonawcą. Sytuacja, w której doszło do udzielenia zamówienia wynika – zdaniem odwołującego – z przyczyn leżących po stronie zamawiającego Odwołujący twierdzi, że rzetelnie realizował usługi i zlecone modyfikacje, a to Zamawiający nie realizował prawidłowo i terminowo swoich obowiązków umownych. Powyższe wg Odwołującego prowadzi do konkluzji, że przyczyny udzielenia zamówienia z wolnej ręki leżały po stronie Zamawiającego. Jako przykład uchybień Zamawiającego, Odwołujący wskazuje listę zgłoszeń wad, które nie zostały usunięte przez Asseco (poprzednika DXC) na podstawie udzielonej Zamawiającemu gwarancji. Jak wskazuje Odwołujący, dostarczył on Zamawiającemu listę zgłoszeń, w tym wad SIA, nieusuniętych przez Asseco jako podmiot odpowiedzialny za ich rozwiązywanie na podstawie gwarancji udzielonej Zamawiającemu. Lista ta miała 1174 pozycje i że "nieusunięcie tych wad miało istotny wpływ na wykonywanie Umowy przez Odwołującego”. Teza ta jednak wręcz potwierdza, że do rozwiązania Umowy doszło z przyczyn po stronie Odwołującego. Osłużenie wspomnianych 1174 zgłoszeń było kontraktowym obowiązkiem Odwołującego i z żadnego postanowienia Umowy nr 83 nie wynika, by Odwołujący miał prawo do domagania się zastąpienia jego świadczeń, świadczeniami gwarancyjnymi poprzednika. Nie jest w szczególności podstawą do takich roszczeń, wskazywany przez Odwołującego ust. 6.14 Umowy nr 83.: „Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji, czy przejmowany przez niego System Informatyczny nie posiada Wad i czy poprzedni wykonawca przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego świadczenia Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie Wady lub brak informacji, które są potrzebne do należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu Przejściowego zgłosić taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia Wady lub dostarczenia informacji potrzebnych do należytego świadczenia Usług od poprzedniego wykonawcy. W przypadku nieusunięcia Wad zgłoszonych przez Wykonawcę do końca Okresu Przejściowego, Strony uzgodnią termin usunięcia tych Wad przez Wykonawcę, nie dłuższy niż 3 miesiące od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. W tym okresie Wykonawca będzie zwolniony z SLA w zakresie Wad opisanych w zdaniu poprzednim. Usunięcie Wad odbywać będzie się w ramach wynagrodzenia przewidzianego dla Usługi Usuwania Wad.” Z zacytowanego postanowienia Umowy nr 83 wynika więc, że: (a) Wykonawca (DXC) ma obowiązek w Okresie Przejściowym zgłaszać Zamawiającemu Wady, w celu przekazania ich poprzedniemu wykonawcy (Asseco), (b) Jeżeli zgłoszone przez DXC Wady nie zostaną usunięte przez Asseco, Zamawiający i DXC powinni uzgodnić termin ich usunięcia przez DXC, przy czym termin ten w każdym przypadku nie może być dłuższy, niż 3 miesiące, (c) Przez uzgodniony okres (nie dłuższy, niż 3 miesiące), DXC jest zwolnione z SLA w zakresie Wad zgłoszonych do końca Okresu Przejściowego, (d) Wady powinny być usunięte przez DXC, w ramach wynagrodzenia należnego DXC z tytułu świadczenia Usługi Usuwania Wad. Nie można z omawianego postanowienia ust. 6.14 Umowy nr 83 wyciągać wniosku, że brak usunięcia wszystkich zgłoszonych Wad przez Asseco, stanowił naruszenie jakichkolwiek zobowiązań Zamawiającego i mógł stanowić uzasadnienie niewykonywania świadczeń przez DXC. Przeciwnie –postanowienie wprost przewiduje, że w razie nieusunięcia Wad przez Asseco, to DXC jest zobowiązane do ich usunięcia, w terminie nieprzekraczającym 3 miesięcy. Odwołujący był w pełni świadom faktu, iż istotą zamówienia na utrzymanie i rozwój SIA, jest świadczenie usług dla systemu, który przez kilka lat był utrzymywany i modyfikowany przez innego wykonawcę. Odwołujący sam był w sytuacji podmiotu przekazującego SIA do utrzymania kolejnemu wykonawcy i realia związane z realizacją tego rodzaju zamówienia są mu znane z dokumentów zamówienia (postanowień umowy), ale także z wieloletniej praktyki. Zamawiający zwraca także uwagę na fakt, iż istotna część spośród 1147 zgłoszeń dokonanych przez DXC w Okresie Przejściowym, nie powinna była zostać zakwalifikowana jako „Wada” w rozumieniu Umowy nr 83, co dodatkowo przeczy tezie o złym stanie systemu przejętego do utrzymania przez DXC. Podstawowym obowiązkiem kontraktowym Odwołującego, było usuwanie wad SIA, niezależnie od tego, czy w systemie tym zostałoby stwierdzonych 1147 wad, kilka wad, czy kilka tysięcy. Zamawiający wskazuje poniżej postanowienia Umowy nr 83, które potwierdzają tę tezę. Od chwili rozpoczęcia świadczenia Usług DXC przyjęło odpowiedzialność za utrzymanie i rozwój SIA. Takie zobowiązanie wynika z samej preambuły Umowy nr 83: „1.9. Intencją Stron jest, aby Wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług przejął odpowiedzialność za prawidłowe działanie Systemu Informatycznego i jakość Dokumentacji, niezależnie od faktu, czy poszczególne elementy SI lub Dokumentacji zostały wytworzone przez Wykonawcę, czy przez któregokolwiek z jego poprzedników”. Przedmiotem Umowy było w szczególności świadczenie usług usuwania wad, niezależnie od tego, czy wady te mogły zostać usunięte również w innym reżimie. Zakres usług wykonawcy opisany został w ust. 3.2. Umowy nr 83 i jest wśród nich w szczególności Usługa Usuwania Wad (pkt 3.2.2.1.). Usługa ta należy do grupy Usług Zapewnienia Jakości (G2) i zgodnie z ust. 8.5. Umowy nr 83, wynagrodzenie z tytułu świadczenia m.in. tej usługi jest płatne w formie ryczałtu miesięcznego. Już sformułowanie oczekiwania, by Wady usuwane były przez innego wykonawcę, jest kuriozalne, natomiast czynienie Zamawiającemu zarzutu, iż nieusunięcie tych wad obciąża Zamawiającego i doprowadziło do rozwiązania Umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, jest przejawem niezrozumienia roli i zadań wykonawcy Umowy. Zamawiający po to zawarł z wybranym wykonawcą umowę kompleksowej obsługi (utrzymanie i rozwój) systemu SIA, aby wykonawca, na określonych umową zasadach, obsługiwał wszelkie problemy stwierdzone w systemie. Umowa nie rozdziela stwierdzanych wad na takie, które powstały wskutek błędów poprzedniego wykonawcy i takie, które powstały wskutek błędów obecnego. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu przed zawarciem Umowy nr 83 zdawał sobie sprawę z tego, że właśnie w taki sposób będą kształtowały się jego obowiązki. Niezależnie od powyższego Umowa nr 83 została wypowiedziana na kilku podstawach, których nie można powiązać z usuwaniem przez Asseco wad w ramach gwarancji. Zamawiający wspierał DXC w realizacji Umowy nr 83 współdziałając w szerokim zakresie. Potwierdzeniem powyższego są notatki z Komitetów Sterujących; Zamawiający próbował zidentyfikować problemy i proponował ich rozwiązanie pomimo tego, że to Odwołujący jest profesjonalistą. Zamawiający zgadzał się na cotygodniowe spotkania statusowe i prosił o przedstawianie przez DXC aktualnych harmonogramów. Ponadto wystosował do DXC szereg pism, w których wzywał do należytej realizacji Umowy, co zostało wskazano wyżej. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wiedział już w listopadzie 2022 r., że projekt przygotowania modyfikacji SIA na potrzeby Kampanii 2023 ma opóźnienie i że nie chce się podjąć jej wykonania nawet Asseco, które bardzo dobrze znało SIA. Argumentacja jest nietrafiona, gdyż DXC zobowiązało się (znając kalendarz Kampanii 2023) zrealizować Umowę w pełnym zakresie, a jednocześnie wskazuje, że Asseco oświadczyło, że nie wykona modyfikacji do dnia 18 maja 2023 r., a nie, że nie jest w stanie wykonać modyfikacji w terminie umożliwiającym kontrolę wniosków i terminową wypłatę środków. Zamawiający wskazuje na proces wypłat związany z Kampanią 2023: system informatyczny musiał umożliwiać nabór wniosków (co zostało wykonane jeszcze przez Asseco); następnie system musiał umożliwiać wykonanie kontroli kompletności wniosków (ta funkcjonalność także została zapewniona jeszcze przez Asseco); system musiał następnie umożliwiać przeprowadzenie kontroli administracyjnej wniosków, po których dochodzi do zatwierdzenia wniosków. Na tym etapie odpowiedzialność przejęło DXC, jako nowy wykonawca; dopiero po zatwierdzeniu wniosków dochodzi do naliczania płatności zaliczkowych i końcowych. Ponadto z czasem – wykonawca Asseco dokończył modyfikację i umożliwił wypłaty zaliczek, natomiast DXC nie był w stanie zrealizować wcześniejszych kroków (to jest problemy pojawiły się już w momencie kontroli administracyjnej). Nie sposób uznać, że takiego nienależytego działania ze strony profesjonalnego wykonawcy Zamawiający mógł się spodziewać, a tym bardziej z wyprzedzeniem przewiedzieć. Zamawiający nie twierdził, że istnieje zagrożenia dla zdrowia lub życia i nie ma też takiej przesłanki w przepisach. Podkreślał natomiast, że musi zostać zachowania ciągłość świadczenia usług utrzymania i rozwoju, a każde postępowania będzie wiązało się z przerwaniem ciągłości świadczenia usług. Żaden z podanych przez Odwołującego przykładów z orzecznictwa nie dotyczy konieczności zachowania ciągłości świadczenia usług ani tak newralgicznego systemu informatycznego jak system SIA, stanowiący podstawę wykonywania zadań statutowych Zamawiającego. Ogłoszenie postępowania wiąże się nie tylko z publikacją ogłoszenia, ale także musi być poprzedzone przygotowaniem, w szczególności po nienależytym wykonaniu Umowy nr 83 przez DXC, Zamawiający musi zmienić podejście do weryfikacji kompetencji i zasobów wykonawców, żeby uniknąć analogicznej sytuacji w przyszłości. Poprzednie postępowania na utrzymanie i rozwój SIA trwały ponad rok: postępowanie w latach 2015/2016:– Przetarg ograniczony – ok. 12 miesięcy: postępowanie w latach: 2018/2019– przetarg nieograniczony – ok.13 miesięcy w latach: 2021/2022: - przetarg nieograniczony – ok. 15 m-cy – zawarcie umowy: 29.11.2022 Zamawiającego nie wiążą wyłącznie przepisy prawa unijnego, ale także zobowiązany jest do dochowania terminów, jakie nakłada na niego polski ustawodawca. Zgodnie z §3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 13 października 2023 r. w sprawie wypłaty zaliczek za 2023 r. z tytułu niektórych rodzajów pomocy w ramach Planu Strategicznego dla Wspólnej Polityki Rolnej na lata 2023–2027 zaliczki wypłaca się od dnia 16 października 2023 r. Oznacza to, że Zamawiający ma być gotowy do wypłat i faktycznie ma obowiązek rozpocząć wypłacanie zaliczek dnia 16 października 2023 r. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że od co najmniej 8 lat (tj. od 2015 r.), na podstawie ustawy z dnia 5 lutego 2015 r. o płatnościach w ramach systemów wsparcia bezpośredniego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1775 ze zm.) oraz rozporządzeń Ministra Rolnictwa, zaliczki na poczet co wskazuje na cykliczność w terminie rozpoczęcia wypłat, DXC jako profesjonalny podmiot z branży, posiadający doświadczenie i zasoby musiał znać ów termin. W ramach Kampanii 2023 Zamawiający ma do rozpoznania ponad 1.200.000 wniosków co oznacza, że nawet biorąc pod uwagę datę 1.12.2023 r., mógłby nie zdążyć rozliczyć wszystkich zaliczek. Co ważne, brak wydania w terminie decyzji o wypłacie wiąże się z koniecznością dodatkowych czynności; informacje do beneficjentów o nowym terminie wydania decyzji z uzasadnieniem przyczyny zwłoki. W przypadku nienależytego wykonania modyfikacji przez DXC, Zamawiający nie miałby możliwości wskazania potencjalnego nowego terminu wydania decyzji, gdyż DXC w ogóle nie dawało gwarancji wykonania modyfikacji. Przeprowadzenie postępowania w innym trybie nie umożliwiłoby zachowania ciągłości świadczenia usług. Odnosząc się do propozycji umowy ramowej na modyfikację, aktualność w tym zakresie Zamawiający wskazuje, że nie jest możliwa realizacja Umowy przez różnych wykonawców równocześnie ze względu na ścisłą współpracę pomiędzy aplikacjami oraz równoległe prowadzenie prac. Każdy z konkurencyjnych trybów wiązałby się z przerwą, podczas której system SIA nie byłby utrzymywany i rozwijany. Mogłoby dojść do sytuacji, w której przestałby działać system (konkretna aplikacja), lub doszłoby do naruszenia bezpieczeństwa systemu. Sama liczba błędów pokazuje jak istotne jest zachowanie ciągłości utrzymania systemu a Zamawiający nie posiada własnych możliwości utrzymania systemu. Zamawiający nie mógł wydzielić żadnego ze świadczeń do odrębnego postępowania i pozostawić np. część SIA bez utrzymania lub rozwoju. Udzielił Asseco zamówienia w trybie z wolnej ręki w niezbędnym zakresie. Również w preambule Umowy z Asseco wskazano (w pkt 1.5), że „Celem niniejszej Umowy jest zapewnienie Zamawiającemu przez Wykonawcę ciągłego, bezawaryjnego i sprawnego korzystania z Systemu Informatycznego przez Zamawiającego oraz beneficjentów działalności Zamawiającego (m.in. rolnicy, mieszkańcy wsi, Ośrodki Doradztwa Rolniczego itp.). Celem Umowy jest ułatwienie i optymalizacja korzystania z Systemu Informatycznego przez Zamawiającego oraz beneficjentów działalności Zamawiającego”. Tym samym konieczność zapewnienia „ciągłego” działania systemu została wprost wskazana w preambułach (zarówno Umowy nr 83 jak i Umowy zawartej z Asseco). Zamawiający zawierając umowę z DXC nie zakładał, że Odwołujący jej nie zrealizuje, w tym że nie będzie w stanie przygotować i wdrożyć modyfikacji umożliwiających realizację Kampanii 2023, wobec czego błędne są rozważania Odwołującego, że już 4 lipca 2023 r. Zamawiający mógł udzielić zamówienia Asseco. Jako że zostały spełnione przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ani wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawą. Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki, ponieważ nie miał możliwości zastosowania konkurencyjnego trybu postępowania. Zamawiający podnosi, że nawet, gdyby twierdzenia o braku przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki były uzasadnione, to żądanie unieważnienia zawartej z Asseco umowy w całości lub w części, nie powinno zostać uwzględnione, a Izba powinna orzec zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2c PZP. Utrzymanie tej umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, jakim jest zapewnienie realizacji przez Zamawiającego jego zadań agencji płatniczej. Skutkiem unieważnienia umowy byłoby wstrzymanie możliwości wprowadzania do SIA modyfikacji umożliwiających obsługę nowych zadań płatniczych oraz zakłócenie lub wstrzymanie zadań realizowanych na bieżąco. Wynika to z faktu, iż po ewentualnym unieważnieniu umowy Zamawiający utraciłby możliwość przywrócenia funkcjonowania SIA w razie jego awarii oraz utraciłby możliwość wprowadzenia takich modyfikacji, które zapewnią obsłużenie zadań w zmieniającym się otoczeniu prawnym. Stan taki oznaczałby de facto wstrzymanie realizacji wypłat przez Agencję do czasu rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę wybranego po przeprowadzeniu postępowania, czyli – jak wynika z dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego – nawet do 1,5 roku. Brak utrzymania i modyfikacji aplikacji wchodzących w SIA może skutkować wykluczeniem rolnika z dopłat, nałożeniem sankcji a także spowodować utratę płynności finansowej gospodarstw. Skutki unieważnienia umowy miałyby konsekwencje nie tylko wobec Zamawiającego ale przede wszystkim byłyby odczuwalne u rolników i w indywidualnych gospodarstwach. Należy dodatkowo wskazać na to, że brak świadczenia usług może skutkować także: brakiem możliwości wprowadzania nowych warstw przestrzennych do aplikacji PZSIPplus oraz cyklicznej aktualizacji danych referencyjnych stanowiących punkt wyjścia do kontroli administracyjnej wniosków, co uniemożliwiłoby poprawną weryfikację deklaracji rolników i ich uprawnień do poszczególnego rodzaju płatności. Brak usług utrzymania tej aplikacji, a zatem wgrywania nowych funkcjonalności/poprawek lub nawet zapewnienia jej dostępności, w określonym czasie, jak dla każdej aplikacji informatycznej, powoduje brak w pewnym momencie możliwości jej produkcyjnego wykorzystania bez generowania dalszych błędów. Natomiast brak modyfikacji modułu IACSplus wspierającego proces kontroli na miejscu dla działań pomocowych o masowym charakterze, generującym konieczność przygotowania i walidacji dokumentacji kontrolnej dla średniorocznie 80.000 beneficjentów, w okresie wdrażania nowych form płatności na rzecz beneficjentów, uniemożliwiłby ARiMR skuteczne wywiązanie się z umów cywilno-prawnych zawartych z innymi wykonawcami realizującymi czynności kontrolne w terenie. Brak możliwości wprowadzenia wyników z kontroli na miejscu do systemu uniemożliwiłby ich wykorzystanie w procesie kontroli administracyjnej a tym samym skutkowałby brakiem bądź nieprawidłową wypłatą środków na rzecz beneficjentów podlegających procesowi kontroli na miejscu. Brak usług utrzymania IACSplus, a zatem wgrywania nowych funkcjonalności/poprawek lub nawet zapewnienia jej dostępności, w określonym czasie, jak dla każdej aplikacji informatycznej, powoduje brak w pewnym momencie możliwości jej produkcyjnego wykorzystania bez generowania dalszych błędów. Mając na uwadze argumentację, Zamawiający wskazuje, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki było w pełni uzasadnione i dopuszczalne przepisami. W konsekwencji odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów. Zamawiający przedstawił argumentację i wykazał, że zostały spełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w opisanym powyżej stanie faktycznym. Czynność Zamawiającego, należy zatem uznać za prawidłową i uzasadnioną merytorycznie, a jednocześnie za działanie, które zagwarantowało zabezpieczenie ważnego interesu publicznego. Tym samym nie jest uzasadnione także żądanie nałożenia na Zamawiającego kary finansowej. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Asseco Poland S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do kwestionowanej przez Odwołującego skuteczności oświadczeń Zamawiającego z 25 sierpnia 2023 r. wskazał, że w przypadku odwołań obejmujących czynności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki KIO bada kwestię zaistnienia lub braku zaistnienia przesłanek określonych w Ustawie dla danego trybu. W szczególności nie ocenia zaistnienia stanu faktycznego, który był przyczyną zastosowania danego trybu. Kwestia orzekania, czy oświadczenia Zamawiającego z 25.08.23 r. są skuteczne należy do wyłącznej kompetencji sądów powszechnych, w wyniku realizacji powództwa o ustalenie. KIO 2488/18: „Fakt odstąpienia od umowy jest faktem, nie podlega badaniu Izby zasadność odstąpienia od umowy przez Zamawiającego może podlegać ocenie w zupełnie innym postępowaniu, tym samym Izba pominęła wszystkie przedstawione dowody wnioskowane na okoliczność stwierdzenia zasadności bądź braku podstaw do odstąpienia od umowy”, oraz KIO 394/10: Odwołujący - wbrew powtarzanemu w toku postępowania odwoławczego twierdzeniu o niepodważaniu w postępowaniu odwoławczym przed Izbą zasadności czynności częściowego odstąpienia od Umowy i częściowego wypowiedzenia Umowy, w istocie zasadność tych czynności kwestionuje - kwestionując ich podstawy faktyczne. Jednakże powyższe, jak słusznie przyznaje sam Odwołujący i co podziela skład orzekający Izby, winno mieć miejsce w innym postępowaniu i przed innym organem, a do zamknięcia rozprawy w niniejszej sprawie nie nastąpiło. Zdaniem Asseco należy pominąć w całości wszelką argumentację Odwołania, która dotyczy rozwiązania Umowy ARiMR - DXC, a Odwołanie rozpatrywać wyłącznie w zakresie zaistnienia przesłanek art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący pominął szereg okoliczności faktycznych, a niektóre asp…

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 2362/21 WYROK z dnia 15 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Enigma Systemy Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie obiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ratels Sp. z o. o z siedzibą w Warszawie, 2. T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Enigma Systemy Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Enigma Systemy Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2362/21 Uzasadnienie Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „ARiMR”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi polegającej na zapewnieniu systemu ochrony przed wyciekiem informacji (DLP) i 300 godzin konsultacji”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 kwietnia 2021 r. pod nr 2021/S 067-173426. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Comp S.A. z siedziba w Warszawie, 2. Enigma Systemy Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej: „Odwołujący” lub „AID „Konsorcjum Comp” lub „Wykonawca” wnieśli odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo, iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Comp; - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie udzielanych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień treści oferty, będących rezultatem złożonych wyjaśnień w zakresie ceny, w których Odwołujący prezentując kalkulację kosztów, wskazał również szczegółowo elementy oferowanego przez siebie rozwiązania. Zarzucana przez Zamawiającego niezgodność oferty z warunkami zamówienia oparta jest na interpretacji treści wymagań dokonanej przez Zamawiającego, która, jednakże nie znajduje potwierdzenia w faktycznym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopiero w treści wezwania do udzielenia wyjaśnień i następnie uzasadnieniu odrzucenia oferty, wyraził swoje oczekiwania w zakresie wymaganych funkcjonalności/elementów oferowanego rozwiązania, których nie dało się odczytać z treści udostępnionych wykonawcom dokumentów zamówienia. Zdaniem Odwołującego stanowi to naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Ponadto, w treści SWZ Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do określenia w ofercie, jakie rozwiązanie oferują oraz nie oczekiwał podania jakichkolwiek szczegółów dotyczących jego elementów, parametrów itp. Przewidziana w SWZ weryfikacja zgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie wymagań dotyczących systemu DLP polegała na potwierdzeniu oferowanych parametrów zgodnie z Tabelą nr 1 zawartą w Formularzu ofertowym. Odwołujący zgodnie z wymaganiami SWZ wykazał zgodność rozwiązania w zakresie wymagań i w sposób zgodny z postanowieniami SWZ (tabelą zawartą w Formularzu ofertowym), a więc w taki sposób, jaki został przewidziany również w odniesieniu do pozostałych wykonawców. Wszystkie podnoszone przez Zamawiającego rzekome niezgodności dotyczą odrębnego badania, skierowanego tylko w stosunku do Odwołującego na podstawie złożonych wyjaśnień w zakresie ceny, przy czym Zamawiający nie podał żadnych okoliczności świadczących o tym, iż oferta zawiera cenę rażąco niską. Również powyżej opisane podejście do badania oferty Odwołującego nie zasługuje na uznanie za prawidłowe ze względu na naruszenie zasad ogólnych postępowania określonych w art. 16 Pzp i żądania od Odwołującego podania informacji i przedstawienia dokumentów przedmiotowych nie przewidzianych w postanowieniach SWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający, przywołując punkty Rozdział I podrozdział I.1 pkt 14 i 20 SWZ, wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4 ponieważ nie oferuje funkcjonalności Discovery dla aplikacji SaaS (m.in. SharePoint Online, Exchange Online) oraz nie posiada możliwości budowania polityk ochrony informacji uwzględniając kontekst, w jakim informacja jest używana (komponentu Cloud Access Security Broker (CASB)”. Przy czym, w kontekście pkt 14 powołał w uzasadnieniu odrzucenia stwierdzenie niezgodności w zakresie podpunktu 14.2, bez wskazania okoliczności faktycznych dotyczących pozostałych podpunktów wymagania. Opisana przez Zamawiającego niezgodność nie odpowiada treści wymagań faktycznie zawartych w warunkach zamówienia. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w pkt 14 precyzyjnie określił, czym jest dla niego „kontekst w jakim informacja jest używana” wymieniając 4 konkretne scenariusze. W pierwszym podpunkcie Zamawiający jasno wskazał, że chodzi mu o nadawcę informacji „kto”. Z kolei w podpunkcie 14.2 Zamawiający nie użyl już określenia adekwatnie precyzyjnego tzn. „do kogo”, ale posłużył się zaimkiem „gdzie”, który w języku polskim odnosi się nie do osoby odbiorcy (jak zaimek „kto”), ale do miejsca. Sformułowanie „gdzie informacje są wysyłane” jasno wskazuje, że chodzi o lokalizację, miejsce lub przestrzeń odbioru, a nie o adresata. Takie rozumienie, jak przyjęte przez Wykonawcę, właściwe jest zarówno odnosząc się do literalnego brzmienia wymagania, jak i w kontekście branżowym, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W świecie technologii informacyjnych określenie „gdzie” może oznaczać aplikację, serwer przekazujący informację, adres docelowy do którego informacja jest wysyłana, udział w przesyłaniu i odbieraniu cyfrowej informacji. Gdyby Zamawiający chciał wyrazić wymaganie wskazania osoby (użytkownika), do której informacje są wysyłane, posłużyłby się zaimkiem „do kogo”, odpowiednio do sposobu, w jaki wskazał na wymóg uwzględnienia okoliczności, kto jest nadawcą posługując się zaimkiem „kto”. np. adres IP sieci odbiorcy i wiele innych elementów pośrednich biorących. Tłumaczenie Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia, iż „określenie „gdzie” oznacza kierunek przepływu informacji, czyli „do kogo” informacje są wysyłane” stanowi nadinterpretację postanowień SWZ niedopuszczalną na tym etapie i wskazującą, że nawet jeśli zamiar Zamawiającego byt inny, to jego potrzeby zostały określone w sposób nieprecyzyjny i nieodpowiadający tym intencjom. Bowiem „kierunek” wysyłania informacji cyfrowych nie jest powiązany bezpośrednio z użytkownikiem, a wynika ze sposobu działania całej infrastruktury np. kierunkiem może być firma/aplikacja/serwer, do którego jest informacja wysyłana a konkretny użytkownik definiowany jest jako odbiorca informacji. Wskazany brak precyzji w wyrażeniu w treści wymagań SWZ faktycznych intencji Zamawiającego stanowi okoliczność obciążającą tylko samego Zamawiającego, który nie może oczekiwać od wykonawców spełnienia wymagań niezamieszczonych w treści SWZ byłoby to sprzeczne zarówno z przepisami dotyczącymi sposobu opisu przedmiotu zamówienia, jak i prowadziłoby do nieporównywalności składanych w postępowaniu ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że wymaganie przez Zamawiającego dostarczenia przez Odwołującego w ramach przedmiotu zamówienia licencji dla komponentu Cloud Access Security Broker (CASB) jest nieuzasadnione. Zgodnie z udzielonymi w toku postępowania wyjaśnieniami, standardowa licencja na oferowany produkt zapewnia spełnienie wymagań pkt I.1.14 SWZ, w szczególności podpunktu 14.2 zgodnie z jego faktycznym i literalnym brzmieniem. Licencja rozszerzona o wskazywany przez Zmawiającego CASB byłaby wymagana tylko, gdyby w treści pkt 14 jako okoliczność wymagającą uwzględnienia wskazano odbiorcę okoliczność „do kogo” informacje są wysyłane. Kolejno Odwołujący podnosił, że w pkt 20, Zamawiający sformułował wymaganie dzieląc je wyraźnie na dwie części. Odwołujący podniósł, że wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, wykonawca był uprawniony do rozumienia wymagania w sposób wyjaśniony Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 czerwca 2021 r. Podział wymagania na dwa zdania i użycie odrębnych sformułowań wskazują, że należy rozróżnić wymaganie w zakresie funkcjonalności Discovery dla serwerów i stacji końcowych w sieci Zamawiającego od funkcjonalności dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online. Przytaczane przez Zamawiającego przykłady różnych stosowanych przez niego określeń nie mają przy tym kluczowego znaczenia w tej sytuacji, w której mówimy o zastosowaniu odrębnych pojęć w ramach jednego wymagania, zawartego w tym samym punkcie SWZ. Zatem również na płaszczyźnie wykładni językowej, zasadne jest rozumienie wymagania SWZ prezentowane przez Odwołującego. Odwołujący podtrzymał również wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu w dniu 28 czerwca 2021 r., wskazujące, iż dostarczenie funkcjonalności Discovery dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online nie stanowiło zakresu przedmiotu zamówienia w ramach tego postępowania, jakkolwiek dostarczane rozwiązanie miało zapewnić możliwość uzyskania licencji w takim rozszerzonym zakresie: „Funkcjonalność ta powinna być również oferowana”. Następnie Konsorcjum Comp powołało się na pkt I.1.28 SWZ, w którym jego zdaniem Zamawiający wskazywał wyraźnie, że zakres ochrony aplikacji w chmurze, w tym pakietu Microsoft Office 365, pozostaje opcjonalnie jako możliwość rozbudowy, a zatem nie jest wymagane dostarczenie licencji w tym zakresie w ramach tego zamówienia. W opinii Odwołującego wymaganie nr 28 należało rozumieć jako wyłączające ochronę informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS poza zakres zamówienia, stawiając jedynie wymóg zapewniania możliwości rozbudowy o taki zakres licencji. Zgodnie z materiałami producenta tj. firmy Microsoft (dostępne przykładowo pod linkiem: ), aplikacje przechowujące informacje jako SaaS w pakietach Microsoft 365 (zgodnie z informacjami Zamawiającego, posiada on obecnie pakiet Microsoft Office 365 w wersji E3) to między innymi chmurowa usługa SaaS Sharepoint Online oraz Exchange Online, a zatem te aplikacje, o których mowa w zdaniu 2-gim wymagania w pkt 20. Interpretacja przedstawiona przez Odwołującego wbrew obecnie podnoszonym argumentom Zamawiającego, jest zatem spójna z pozostałymi postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia i logiczna. Jeżeli Zamawiający w osobnym punkcie 28. wskazuje, iż cały pakiet rozwiązań Microsoft 365 i jego ochronę należy traktować jako opcjonalną rozbudowę funkcjonalności, to brak podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nieprawidłowo zrozumiał, iż również funkcjonalność Discovery dla takich aplikacji nie wchodzi w zakres aktualnego zamówienia i wymaga tylko zapewnienia, że jest ona „oferowana” - będzie dostępna na wypadek rozbudowy systemu. Funkcjonalność Discovery służy wykrywaniu informacji objętych politykami ochrony. Jeśli ochrona aplikacji SaaS nie jest objęta tym postępowaniem i ma być jedynie możliwa w wyniku rozbudowy, to funkcjonalność taka znajdzie zastosowanie jedynie „na przyszłość”, w wyniku rozbudowy, zaś obecnie dostarczany system ma umożliwiać jej oferowanie. Zdaniem Konsorcjum Comp nie jest zasadne powoływanie się przez Zamawiającego, w celu poparcia jego argumentacji, na wymaganie w pkt 29, gdyż w żaden sposób nie potwierdza ono konieczności zaoferowania w bieżącym postepowaniu funkcjonalności Discovery dla aplikacji SaaS. W punkcie tym, Zamawiający wymagał, aby ochrona informacji w chmurze wykorzystywała te same mechanizmy, co w przypadku aplikacji lokalnie instalowanych w sieci zamawiającego. Punkt ten należy odczytywać wspólnie z poprzedzającym go pkt 28 oraz pozostałymi postanowieniami SWZ. Jeżeli Zamawiający zdecyduje się na opcjonalne rozszerzenie ochrony o aplikacje SaaS (zgodnie z pkt 28), to producent systemu musi zapewnić, iż w tych aplikacjach funkcjonalność Discovery będzie wykorzystywała te same mechanizmy. Wymóg taki jest spełniony przez rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum Comp, jednak dopiero w momencie, gdy Zamawiający zdecyduje się na rozszerzenie ochrony również na aplikacje SaaS. Zatem punkt ten w żaden sposób nie potwierdza, iż ochrona dla Exchange online czy Sharepoint online musi być dostarczona w niniejszym postepowaniu, lecz jedynie ze musi być spełniona wymagana funkcjonalność dla tych aplikacji w momencie rozbudowy systemu. Fakt wskazania przez Zamawiającego, iż w bieżącej działalności wykorzystuje m. in. aplikacje Sharepoint online oraz Exchange online w żaden sposób nie potwierdza, iż wymaga to dostarczenia funkcjonalności, o której mowa w pkt 20 już na obecnym etapie, gdyż podobnie Zamawiający odpowiedział na pytanie nr 6 odnoszące się do całego pakietu Microsoft 365 (czyli aplikacji SaaS, której wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika z pkt 28 SWZ). W ocenie Odwołującego udzielona odpowiedź wskazująca na korzystanie obecnie z aplikacji chmurowych (SaaS), nie zmienia faktu, iż wiążące jest wymaganie z pkt 28 i wykorzystywane pakiety nie są przewidziane do ochrony w ramach systemu DLP w tym zamówieniu, a jedynie na wypadek rozbudowy. Zamawiający w ramach postępowania określił zakres swoich zasobów, który ma być objęty ochroną systemu DLP i nie znaczy, że ma być nim objęta całość tych zasobów - pkt 28 wskazuje, np. że z zakresu usługi wyłączono na tym etapie aplikacje SaaS, wymagając jedynie możliwości rozbudowy. Odwołujący następnie wyjaśniał, że w ramach wymagań dla funkcjonalności systemu opisanych w pkt I.1.30 SWZ, Zamawiający twierdzi, iż zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymagania w ppkt 17, tj. funkcjonalności „wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej”. Zamawiający, w uzasadnieniu odrzucenia oferty w sposób zamienny traktuje dwie różne funkcjonalności, tj. wymaganą w pkt 17 funkcję wymuszania szyfrowania i funkcję/narzędzie, które taki proces szyfrowania przeprowadza. Zamawiany system DLP ma zgodnie z SWZ wymuszać szyfrowanie, ale nigdzie w SWZ nie wskazano, aby takie narzędzie do szyfrowania (czy też funkcjonalność szyfrowania) miało zostać dostarczone w ramach zamawianej usługi. Powyższego zakresu przedmiotu zamówienia nie zmienia przytaczana przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 12. Ani w tej odpowiedzi, ani w żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie oczekuje dostarczenia narzędzia i technologii wykonującej szyfrowanie danych. Oczekuje za to, by system klasyfikacji wymuszał szyfrowanie poczty elektronicznej lub jak później doprecyzował właśnie w odpowiedzi na pytanie nr 12: by narzędzie klasyfikacji było elementem oznaczania wiadomości email do zaszyfrowania. „Wymuszenie szyfrowania” nie oznacza, że system klasyfikacji czy system DLP ma być narzędziem ją wykonującym. Wymuszenie możliwe jest poprzez zlecenie realizacji tej akcji do narzędzia dostarczanego przez podmiot trzeci, nie wymaganego w niniejszym postępowaniu. Doprecyzowanie w zakresie „oznaczanie wiadomości email do zaszyfrowania” w żaden sposób nie jest równoważne twierdzeniu, iż to system klasyfikacji czy system DLP ma owe szyfrowanie samodzielnie wykonać. Wymuszenie czy oznaczenie nie jest tożsame z wykonaniem w ramach posiadanych w systemie narzędzi. Odwołujący zapewnił, iż dostarcza rozwiązanie, które zrealizuje funkcjonalność wymuszenia szyfrowania informacji - wykazał to (mimo braku żądania takiego dokumentu w SWZ) w udzielonych wyjaśnieniach i opisie sposobu realizacji funkcjonalności. Odwołujący wskazał na możliwość integracji systemu z narzędziami/technologiami innych producentów i podał przykładowe narzędzie wykonujące szyfrowanie np. Sealpath, ale jako takie narzędzie może być też wykorzystany posiadany przez zamawiającego system Microsoft Information Protection, będący składową pakietu Microsoft Office 365 E3 (zgodnie z informacją udzieloną przez Zamawiającego, iż posiada pakiet Microsoft Office 365 E3). Zatem realizacja 8 funkcjonalności opisanej w pkt 30 ppkt 17 SWZ została przez Konsorcjum Comp potwierdzona, zaś powoływane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia informacje uzyskane ze strony internetowej producenta oprogramowania dotyczą funkcjonalności szyfrowania, a zatem nie mają znaczenia dla oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego do spełnienia funkcjonalności systemu DLP niezbędne jest posiadanie przez zaoferowany produkt komponentu Cloud Access Security Broker (CASB), który zapewni spełnienie wymagań dla pkt 20, oraz uwzględni kontekst np. dla punktu 14.2 (przykładowo; czy pracownik A może przez komunikator Teams wysłać dane informacje do pracownika B). Brak licencji CASB de facto powoduje, że system DLP oferowany przez Odwołującego nie spełnia założeń Zamawiającego w zakresie kontroli nad sposobem korzystania ze swoich danych wysyłanych nie realizując identyfikowania i zwalczania cyber zagrożeń (brak kontroli nad przenoszeniem danych niezależnie od kierunku przesyłania danych). Zamawiający podkreślał, że usługa Microsoft Cloud App Security (licencja CASB) musi być natywnie zintegrowana z rozwiązaniem dotyczącymi zabezpieczeń i tożsamości. W przypadku infrastruktury Zamawiającego jest to AD (MS Active Directory), co w konsekwencji sprawia, że zapis „gdzie są informacje wysyłane” odnosi się de facto do kogo w aspekcie tej integracji. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący przyznał, że złożona przez niego oferta nie zapewnia „funkcjonalności Discovery” dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online.”, tj. wymagania opisanego w pkt 20 zd. 2. Odwołujący przyznał również, że jeśli z pkt 14 wynikałby wymóg uwzględnienia pojęcia „do kogo", to zaoferowanie licencji CASB byłoby niezbędne dla wypełnienia tego wymagania. W treści uzasadnienia zarzutu Odwołujący podaje mianowicie, że wymaganie przez Zamawiającego dostarczenia przez Odwołującego w ramach przedmiotu zamówienia licencji dla komponentu CASB jest nieuzasadnione. Standardowa licencja na oferowany produkt zapewnia spełnienie wymagań pkt I.1.14 SWZ, w szczególności podpunktu 14.2 zgodnie z jego faktycznym i literalnym brzmieniem. Licencja rozszerzona o wskazywany przez Zmawiającego CASB byłaby wymagana tylko, gdyby w treści pkt 14 jako okoliczność wymagającą uwzględnienia wskazano odbiorcę - okoliczność „do kogo” informacje są wysyłane”. W ocenie Zmawiającego wymóg dostarczenia licencji CASB wynika z całego kontekstu punktu 14, a budowa punktu 14 w podziale na podpunkty sprawia, że wszystkie wskazane tam argumenty należy traktować łącznie. Odwołujący bezpodstawnie zawęża przy tym branżowe znaczenie określenia „gdzie” sprowadzając je do „aplikacji, serwera przekazującego informację". W sposób nieuzasadniony wyklucza z zakresu pojęciowego tego określenia pojęcie „do kogo”. Wbrew tezom Odwołującego „kierunek” wysyłania informacji obejmuje swoim znaczeniem także użytkownika będącego odbiorcą informacji. Odpowiada to zresztą potocznemu znaczeniu sformułowania „gdzie”. W odpowiedzi na zapytanie „gdzie idziesz” wielokrotnie słyszymy odpowiedź wskazującą w sposób niekiedy bardzo precyzyjny konkretnego „adresata”, a nie wyłącznie miejsce (jak to sugeruje Odwołujący), jak np. „do kolegi”, „do M.”, „do lekarza". Uwzględnienie zgodnie z zasadami wykładni językowej znaczenia sformułowania „gdzie” nakazuje przyjęcie, iż obejmuje ono swoim zakresem znaczeniowym także określenie „do kogo". Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie oferuje żadnego argumentu mogącego uzasadniać tezę, iż to znaczenie potoczne nie ma zastosowania dla „języka branżowego” właściwego dla przedmiotu postępowania. Mając na względzie wskazane wyżej reguły wykładni językowej, która winna mieć zastosowanie w sprawie niniejszej oraz nie budzące wątpliwości przyznanie przez samego Odwołującego, iż w przypadku w którym zakresem pojęciowym spornego wymagania SWZ należy objąć także „do kogo", to wówczas dla spełnienia wymagania SWZ niezbędne byłoby zaoferowanie licencji CASB, należy uznać, iż bezzasadne są zarzuty odwołania w zakresie referującym do niezgodności oferty z wymaganiem opisanym w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 14 SWZ. Następnie Zamawiający odniósł się do uzasadnienia zarzutu odwołania w zakresie w jakim referuje on do niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiem opisanym w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 20. ARiMR wskazał, że sporna jest między stronami wykładnia znaczenia zdania 2. Odwołujący twierdzi, że wymaganie to oznacza, iż „dostarczenie funkcjonalności Discovery dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online nie stanowiło zakresu przedmiotu zamówienia w ramach tego postępowania". Dostarczane rozwiązanie miało według Odwołującego jedynie zapewnić możliwość uzyskania licencji w takim rozszerzonym zakresie, co wywodzi ze sformułowania „funkcjonalność ta powinna być również oferowana”. Zamawiający wskazywał, że wszelkie użyte w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ sformułowania takie jak: „musi umożliwiać", „musi realizować”, „powinien odbywać się", „musi wykorzystywać”, „musi zawierać", „powinien oferować”, „musi udostępniać", „powinien posiadać" wskazywały wymagane funkcjonalności oferowanego w ramach niniejszego postępowania systemu DLP. W przypadku funkcjonalności aplikacji, które nie zostały objęte niniejszym zamówieniem, posłużono się sformułowaniem „powinien posiadać możliwość rozbudowy”, co pozwoliłoby na rozwój systemu DLP w przyszłości (tzn. rozbudowę o inne niż wymienione w Rozdziale l, podrozdział 1.1 SWZ aplikacje SaaS i/lub funkcjonalności). W odniesieniu do usług Discovery dla Exchange Online, Sharepoint Online (które są usługami SaaS), należy zauważyć, iż zawierają się ona w przedmiocie niniejszego zamówienia, na co wskazuje zapis w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 20 w zdaniu drugim, tj. „Funkcjonalność ta powinna być również oferowana dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online”. Ponadto konieczność zaoferowania w bieżącym postępowaniu funkcjonalności Discovery dla usługi SaaS wynikała z wymagania określonego w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 29 SWZ: „29. Ochrona informacji w chmurze powinna opierać się o te same mechanizmy stosowane w rozwiązaniu lokalnym włączając Fingerprinting oraz Machine Learning.” Dodatkowo w piśmie z dnia 5 maja 2020 r. znak: ZP.103.DPiZP.2610.30.2020.KaMa w sprawie wyjaśnienia SWZ, w odpowiedzi na pytanie nr 5 zadane przez Wykonawcę, Pyt. „Dotyczy punktu 1.1 SWZ podpunkt 20. Zdaniem Zamawiającego powyższe pytanie dowodzi tego, iż Wykonawcy, w tym sam Odwołujący, już na tym etapie odróżniał usługi od aplikacji w chmurze Microsoft. W opinii ARiMR potwierdzeniem obligatoryjności posiadania funkcjonalności opisanej przy pomocy sformułowania „powinna być oferowana” jest również wymaganie zawarte w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt. 26, co do którego Wykonawca nie wskazał żadnych wątpliwości interpretacyjnych co do tego, czy jest ono objęte przedmiotem zamówienia. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego wskazującym, że „Zgodnie z pkt 1.1.28 SWZ: „System powinien posiadać możliwość rozbudowy o ochronę informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS, w szczególności MS 0365 oraz Google for Business.” Zamawiający wskazywał, zdaniem Odwołującego, że zakres ochrony aplikacji w chmurze, w tym pakietu Microsoft Office 365, pozostaje opcjonalnie jako możliwość rozbudowy, a zatem nie jest wymagane dostarczenie licencji w tym zakresie w ramach przedmiotowego zamówienia. Wymaganie nr 28 należy w jego ocenie zatem rozumieć jako wyłączające ochronę informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS poza zakres przedmiotowego zamówienia, stawiając jedynie wymóg zapewniania możliwości rozbudowy o taki zakres licencji. W ocenie ARiMR powyższe stanowisko Odwołującego stanowi element taktyki procesowej, niezasadnie utożsamiając usługę i aplikację jako tożsamy produkt (nawet sam producent na swoich stronach www stosuje podział). Odwołujący mianowicie pomija fakt, iż Zamawiający w pkt 20 zdanie 2 wymieniał bardzo konkretnie usługi obecnie używane przez Zamawiającego z Microsoft Office 365, których obsługi wymaga od zamawianego systemu DLP (foldery Exchange, Exchange Online, Sharepoint, Sharepoint Online) nie wskazując całego szeregu pozostałych aplikacji wchodzących w skład tego pakietu. Natomiast w punkcie 28 zakładał możliwość rozbudowy o ochronę aplikacji, w szczególności MS 0365 oraz Google for Business. Innymi słowy zdaniem Zamawiającego Odwołujący dokonuje zabiegu niezasadnego z punktu widzenia zapisów SWZ oraz z punktu widzenia zawartości Microsoft Office 365. Zabieg ten skutkuje wywołaniem wrażenia utożsamienia jako jednego produktu różnych usług oraz aplikacji wchodzących w skład MS 0365. Utożsamienie to jest bezzasadne. Zamawiający stwierdził, że wykładnia proponowana przez Odwołującego prowadzi do absurdalnego wniosku. Zgodnie z nią Zamawiający w jednym miejscu wskazać by miał, iż oczekuje możliwości rozbudowy o niektóre elementy pakietu MS 0365, tylko po to, żeby w innym miejscu wskazać na potrzebę zapewnienia rozbudowy uwzględniającej cały pakiet MS 0365. Takie sformułowanie wymagań należałoby zaś uznać za oczywiście niedorzeczne. Tym samym należy uznać, że wykładnia taka, jako prowadząca do wniosków niedorzecznych, absurdalnych jest nie do zaakceptowania jako poprawna z punktu widzenia podstawowych zasad dokonywania wykładni językowej. Stanowisko Odwołującego powoduje, że Zamawiający kupując system DLP, który miał objąć ochroną wszystkie komponenty obecnie wykorzystywane (enumeratywnie wyszczególnione w zapisie w Rozdziale l, podrozdział 1.1 pkt 20) de facto nie zapewniałby kompleksowej ochrony o usługi w chmurze. Koniunkturalność i sztuczność wykładni stworzonej przez Odwołującego na potrzeby postępowania i odwołania jawi się szczególnie wyraźnie w treści jego własnych wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Unaocznia ona w sposób jasny różnicę pomiędzy naturalnym rozumieniem pojęcia oferowania czegoś w przypadku wszelkich innych wymagań SWZ w postępowaniu przyjmowanym przez samego Odwołującego, a zupełnie sztuczną wykładnią wytworzoną przez niego na potrzeby zanegowania znaczenia spornego wymagania. A więc kolejno: W ostatnim wersie na str. 1 wyjaśnień Odwołujący pisze o „modelu licencyjnym oferowanego pakietu (...)” w pkt 3 na str. 2 wyjaśnień Odwołujący wskazuje: „Potwierdzamy, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania pkt 1.1 pkt 5 SWZ(...)”, a następnie: „potwierdzamy, iż oferowane rozwiązanie spełnia wymagania", w pkt 3 na str. 3 ponownie wskazuje na: „Oferowane rozwiązanie w pkt 4 na str. 3: „Okoliczność, iż oferowane jest (...)”, w zd. 1 ostatniego akapitu punktu 5 na str. 4: „Innymi słowy, oferowane przez Wykonawcę rozwiązanie spełnia wymagania", Zamawiający stwierdził, że nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że w każdym z tych przypadków Odwołujący pisząc o czymś co jest „oferowane” ma na myśli to co zaoferował w swojej ofercie, a nie to co „jest oferowane na rynku”. Dopiero w pkt 2 na str. 5 wyjaśnień Odwołujący dokonuje (podobnie jak obecnie w odwołaniu) całkowicie odmiennej wykładni znaczenia słowa „oferować". Wskazuje tamże, iż „ta funkcjonalność jest oferowana (dostępna w ofercie producenta), jednak nie jest elementem oferowanej licencji, gdyż Zamawiający nie wymagał jej dostarczenia w ramach obecnego postępowania". Co szczególnie widoczne, Odwołujący w tym samym zdaniu używa słowa „oferowana” w dwóch 12 zupełnie odmiennych znaczeniach. Twierdzi zarazem, że funkcjonalność jest oferowana (w ofercie producenta) i nie jest oferowana (w ofercie złożonej w postępowaniu). Zamawiający stwierdził, że sposób sformułowania tego zdania uwidacznia już sam w sobie sztuczność dokonywanej przez Odwołującego na potrzeby postępowania wykładni znaczenia słowa „oferowana” w świetle pkt 20 SWZ. Sam Odwołujący dokonać musiał tu bowiem koniecznych dodatkowych oznaczeń, dopełnień, dla nadania takiego, zupełnie odmiennego od przyjmowanego w zarówno w SWZ jak i zupełnie naturalnie w jego własnych wyjaśnieniach znaczenia. W jednym przypadku dodaje, że oferowana „w ofercie producenta", w drugim dodaje do oferowana „w ofercie złożonej w, postępowaniu”. Nie ulega wątpliwości, że tego rodzaju dodatkowych elementów istotnie zmieniających znaczenie samodzielnie występującego słowa „oferowana” nie zawiera SWZ. Bez tego rodzaju zabiegów nie sposób z SWZ wywodzić znaczenia, jakie usiłuje mu nadawać Odwołujący w przypadku treści zd. 2 pkt 20. Co więcej, proponowana przez Odwołującego interpretacja postanowień SWZ prowadziłaby do absurdalnych wniosków. Wystarczy tu wskazać na treść formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W formularzu tym w drugiej kolumnie wpisane zostały „wymagane minimalne parametry systemu DLP". W kolumnie trzeciej zaś wskazano do zaznaczenia przez wykonawców TAK lub NIE „oferowany parametr”. Zgodnie z wykładnią proponowaną przez Odwołującego należałoby więc uznać, że złożył on ofertę nie obejmującą żadnego z parametrów wymaganych, a jedynie informującą o ich dostępności w ofercie producenta. Co znamienne w dalszej części wyjaśnień z 28 czerwca 2021 r. Odwołujący powraca do naturalnego znaczenia pojęcia „oferowany”: w ostatnim akapicie punktu 1 na str. 6 „wezwanie ma charakter wezwania dot. treści złożonej oferty i parametrów oferowanego rozwiązania”, podobnie w pkt 2 wielokrotnie mowa o „oferowanym rozwiązaniu”, w pkt 3 na str. 6 pisze: „potwierdzając i oświadczając o spełnianiu przez oferowane rozwiązanie”, również w pkt 4na str. 7 mowa o „oferowanym rozwiązaniu” Podobnie w innych elementach SWZ Wykonawca nie dopatruje się znaczenia jakie usiłuje nadać sformułowaniu wymagania z pkt 20. Przykładowo w pkt 25 zostało ustanowione wymaganie zgodnie z którym „system powinien umożliwiać rozpoznawanie tekstu zawartego w plikach graficznych (OCR) i jego analizę pod względem wrażliwości informacji. Ta funkcjonalność powinna być oferowana co najmniej dla dokumentów graficznych wysyłanych poprzez styk z internetem (smtp, http, https)”. Zdaniem ARiMR zwraca tu uwagę szczególnie to, iż podobnie jak w wymaganiu w pkt 20 w dwóch zdaniach składających się na opis wymagania posłużono się innymi zwrotami (w zdaniach pierwszych mowa jest o tym, że system ma coś umożliwiać, a w obu zdaniach drugich mowa jest o tym, że coś ma być oferowane). Wykonawca nie twierdzi zaś w przypadku wymagania opisanego w pkt 25, iż część wyspecyfikowana w zdaniu drugim nie jest objęta przedmiotem zamówienia, lecz ma pozostawać jedynie „w ofercie producenta” i w tym sensie „być oferowana". Jest to więc kolejny element wskazujący na całkowitą sztuczność wykładni dokonywanej przez Odwołującego w stosunku do treści wymagania z pkt 20. Kolejno Zamawiający podniósł, że w Rozdziale l, podrozdział 1.1 SWZ w wymaganiach dotyczących zakresu ochrony informacji określonych w pkt. 30 w pkt. 17 wskazano, iż system powinien posiadać funkcjonalność wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej. Wymaganie to, w odpowiedzi na pytanie nr 12 zadane przez Wykonawcę, zostało doprecyzowane w piśmie z dnia 5 maja 2020 r. znak: ZP.103.DPiZP.2610.30.2020.KaMa w sprawie wyjaśnienia SWZ, w następujący sposób „Zamawiający potwierdza, że oczekuje, aby narzędzie klasyfikacji było elementem oznaczania wiadomości email do zaszyfrowania”. Odwołujący wskazywał w uzasadnieniu zarzutu, że „nigdzie w SWZ nie wskazano, aby takie narzędzie do szyfrowania (czy też funkcjonalność szyfrowania) miało zostać dostarczone w ramach zamawianej usług”. W ocenie Zamawiającego teza powyższa jest niezgodna ze stanem faktycznym. Odwołujący dokonuje wykładni wymagania opisanego w pkt I.1.30.17 SWZ w oderwaniu od pozostałych wymagań opisanych w tejże SWZ. W szczególności należy więc tu wskazać na konieczność wykładania powyższego wymagania bez pomijania treści wymagania opisanego w pkt 12.4 SWZ, zgodnie z którym „system DLP musi umożliwiać tworzenie polityk uwzględniających takiej akcje jak szyfrowanie informacji". Tworzenie polityk przez system DLP nie jest samo w sobie celem a jedynie środkiem do osiągnięcia celu jakim jest opisana w pkt.12.4 możliwość zaszyfrowania emaila/informacji. Należy wyraźnie zaznaczyć, że pozostałe podpunkty tj. 12.1 -12.2- 12.3 są analogicznie opisane i tu Odwołujący nie miał wątpliwości co do intencji Zamawiającego, tzn., że Zamawiający oczekiwał od systemu wykonania konkretnej akcji przez system na podstawie zdefiniowanych polityk a nie stworzenie samych polityk. Poczta elektroniczna o której mowa w pkt I.1.30.17 jest jednym z nośników informacji o których mowa w pkt 12.4 SWZ. Szyfrowanie informacji w systemach DLP jest stosowane nie tylko do wiadomości email, ale również w przypadku zapisywania chronionych danych na nośniki USB, dyski twarde i nośniki zewnętrzne. Mowa tu o szyfrowaniu wszelkich informacji jako takich, także tych przekazywanych pocztą elektroniczną. Wymaganie wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej w połączeniu z wymaganiem umożliwiania przez system tworzenia polityk uwzględniających w szczególności szyfrowanie informacji (wszelkich, a więc także tych przekazywanych pocztą elektroniczną), prowadzi do wniosku, zgodnie z którym, aby system spełniał łącznie te ww. wymagania SWZ musi on posiadać narzędzie, które zapewni również realizację funkcjonalności szyfrowania poczty elektronicznej. W toku postępowania odwoławczego również Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania i na poparcie swojego stanowiska przestawił stosowną argumentację. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest zakup przez ARiMR usługi polegającej na zapewnieniu systemu ochrony przed wyciekiem informacji (ang. DLP - Data Loss Protection, dalej „system DLP”) i 300 godzin konsultacji. W Rozdziale I. „Przedmiot zamówienia” podrozdziale I.1. „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający sprecyzował m. in.: „9. System musi umożliwiać monitorowanie i ochronę wielu typowych kanałów komunikacyjnych, w szczególności: 9.1. http oraz https, 9.2. email, 9.3. komunikatory internetowe. (...). 12. System musi umożliwiać tworzenie polityk uwzględniających takie akcje jak: (...) 12.4. szyfrowanie informacji, (.). 14. System musi umożliwiać budowanie polityk ochrony informacji uwzględniając kontekst w jakim informacja jest używana, czyli musi uwzględniać okoliczności jak: 14.1. kto wysyła informacje, 14.2. gdzie informacje są wysyłane, 14.3. w jaki sposób informacje są wysyłane, 14.4. co jest wysyłane, czyli właściwa identyfikacja treści. (.). 20. System musi umożliwiać zautomatyzowane wykrywanie informacji objętych politykami ochrony na serwerach i stacjach końcowych w sieci Zamawiającego (funkcjonalność Discovery). Funkcjonalność ta powinna być również oferowana dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online. (...). 28. System powinien posiadać możliwość rozbudowy o ochronę informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS, w szczególności MS O365 oraz Google for Business. 30. System musi posiadać funkcjonalność klasyfikowania informacji (w tym plików oraz wiadomości pocztowych email), lub w pełni integrować się z takim rozwiązaniem. W zakresie klasyfikacji informacji, o której mowa w pkt. 30 powyżej, system powinien posiadać następujące funkcje: (...) 17. Wymuszanie szyfrowania poczty elektronicznej. (...)”. Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podejrzenia występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia. W wyniku wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Zamawiający doszedł do wniosku, że wystąpiła konieczność uzyskania dodatkowych wyjaśnień, o które wystąpił do Konsorcjum Comp pismem z dnia 21 czerwca 2021 r. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 28 czerwca 2021 r. Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2021 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. oświadczenie producenta z dnia 8 września 2021 r. na okoliczności wskazane na stronie 1 złożonego dowodu wraz z dokumentem potwierdzającym, że wystawca oświadczenia, jest przedstawicielem producenta w Polsce. 2. wydruk ze strony Microsoft, w treści którego dla produktu Microsoft 365 Business Standard w zakresie dostępnych usług wymieniono foldery wskazane przez zamawiającego w pkt 20 SWZ. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej. Art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W oparciu o ustalony stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania w części okazały się zasadne. Na wstępie Izba wskazuje, że chybione są twierdzenia Odwołującego zasadzające się na tym, że Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego dopuścił się naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ jedynie względem Konsorcjum Comp przeprowadził szczegółową procedurę badania złożonej przez tego wykonawcę oferty. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że procedurę badania oferty pod kątem występowania w niej ceny rażąco niskiej Zamawiający prowadził nie tylko względem wykonawcy Comp, ale również w stosunku do Przystępującego. Natomiast w tym względzie treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego spowodowała konieczność wystąpienia przez Zamawiającego o dalsze wyjaśnienia w aspekcie stwierdzenia, czy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia ustalonymi przez Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania. W związku z tym nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu, że dążył do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości związanych z rozwiązaniem zaoferowanym przez Konsorcjum Comp. Wręcz przeciwnie. Izba ocenia tego rodzaju postępowanie Zamawiającego jako wzorcowe i zmierzające do ustalenia jego zgodności z ustalonymi warunkami zamówienia, co ma bezpośrednie przełożenie na otrzymanie przez Zamawiającego produktu zgodnego z postawionymi wymaganiami. Wszechstronna i wyczerpująca analiza zarzutów zgłoszonych w odwołaniu przeprowadzona przez Izbę doprowadziła do wniosku, że z trzech zarzutów dwa uznała za nieuzasadnione, tj. zarzuty dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niespełnienia wymagań Zamawiającego odnoszących się do: - budowanie polityk ochrony informacji z uwzględnieniem kierunku przepływu informacji (Rozdział I podrozdział I.1. pkt 14.2 SWZ) - zaoferowania funkcjonalności Discovery dla aplikacji typu SaaS (Rozdział I podrozdział I.1. pkt 20 SWZ). W omawianym zakresie Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 Pzp polegającego na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego. W tym miejscu zasadnym jest odniesienie się przez Izbę do zastrzeżeń Odwołującego zgłoszonych podczas rozprawy, który stwierdził, że argumentacja zaprezentowana przez Zamawiającego wykracza poza podstawy odrzucenia jego oferty zawarte w informacji przekazanej Odwołującemu w piśmie z dnia 26 lipca 2021 r. W omawianym zakresie Izba przyznała rację Odwołującemu, ale jedynie w odniesieniu do podstawy odrzucenia związanej z zapewnieniem funkcjonalności wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej. Zwrócić uwagę należy, że w ww. piśmie Zamawiający czynność odrzucenia oferty Odwołującego powiązał z niespełnieniem wymogu zawartego w SWZ do Rozdziale I podrozdziału I.1.30 pkt 17, w którym wskazano, że system powinien posiadać funkcjonalność wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej. Ponadto Zamawiający wskazał, że jeden z dokumentów, który został złożony przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 28 czerwca 2021 r. został sporządzony i przedstawiony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający odwoływał się do wymogu zawartego w SWZ w Rozdziale I podrozdziale I.1. w pkt 12.4, w którym stwierdzono, że „System musi umożliwiać tworzenie polityk uwzględniających takie akcje jak: szyfrowanie informacji”. Z tym że, tego rodzaju argumentacji wpierającej się o pkt 12.4 SWZ Zamawiający nie uczynił podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Z tych względów Izba uznała ww. argumentację Zamawiającego za niedopuszczalne rozszerzenie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. W toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że rozwiązanie, które zaoferował spełnia wymóg zawarty w Rozdziale I podrozdziału I.1.30 pkt 17 dotyczący posiadania funkcjonalności wymuszania szyfrowania poczty elektronicznej. Zamawiający nie zaprzeczył temu, a jedynie powołując się na treść Rozdziału I podrozdziału I.1. pkt 12.4 twierdził, że nie spełnia ono wymogu szyfrowania poczty elektronicznej. Z tych względów Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony. W pozostałym zakresie Izba uznała zastrzeżenia Odwołującego za bezzasadne, a stanowisko Zamawiającego za konsekwentne i spójne z treścią pisma z dnia 26 lipca 2021 r. Wobec tego Izba nie doszukała się nowych okoliczności ponad te wskazane w ww. piśmie zawierającym podstawy i uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. I tak. W przypadku zarzutu Odwołującego, że argumentacja o kierunku przesyłania informacji nie została zawarta w piśmie z dnia 26 lipca 2021 r. Izba przytacza jej stosowną część (str.1): „Do spełnienia wskazanych funkcjonalności systemu DLP niezbędne jest posiadanie przez zaoferowany produkt komponentu Cloud Access Security Broker (CASB), który zapewni spełnienie wymagań dla pkt 20, oraz uwzględni kontekst np. dla punktu 14.2 (przykładowo: czy pracownik A może przez komunikator Teams wysłać dane informacje do pracownika B)”. Do podobnego przykładu Zamawiający odwołał się w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. zawierającym prośbę o złożenie wyjaśnień przez Odwołującego. Następnie wskazać należy, że w piśmie z dnia 26 lipca 2021 r. (str. 2) Zamawiający podał również: „Zamawiający wskazuje, iż przywołany przez Wykonawcę kontekst słowa „gdzie" odnosi się do wskazania lokalizacji aplikacji, w której przesyłane są informacje. Biorąc pod uwagę całościowy zapis wymagania określonego w Rozdziale I, podrozdział 1.1 pkt. 14 określenie „gdzie” oznacza kierunek przepływu informacji, czyli, „do kogo” informacje są wysyłane”. Wobec tego Izba w omawianym zakresie (pkt. 14.2 oraz 20) nie stwierdziła, aby Zamawiający rozszerzył podstawy odrzucenia ponad te wskazane w piśmie z dnia 26 lipca 2021 r. Natomiast stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowane na rozprawie Izba uznała za argumentację wspierającą podstawy odrzucenia, które zostały opisane przez Zamawiającego w piśmie powołanym wyżej. Powracając do analizy pozostałych zarzutów odwołania, które nie zostały przez Izbę uznane za uzasadnione Izba prezentuje następujące stanowisko, które zostało wyrażone poniżej. 1. Budowanie polityk ochrony informacji z uwzględnieniem kierunku przepływu informacji (Rozdział I podrozdział I.1. pkt 14.2 SWZ). Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w Rozdziale I podrozdziale I.1. pkt 14 SWZ sprecyzował, że system musi umożliwiać budowanie polityk ochrony informacji uwzględniając kontekst w jakim informacja jest używana, czyli musi uwzględniać okoliczności jak: gdzie informacje są wysyłane. W treści odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający posługując się określeniem „gdzie informacje są wysyłane” sformułował wymaganie, aby system umożliwiał budowanie polityk ochrony informacji uwzględniając wyłącznie lokalizację lub miejsce przepływu informacji. W rozpoznawanym zakresie Izba stanęła na stanowisku, że wymaganie postawione przez Zamawiającego w pkt 14.2, należy odczytywać literalnie nie pomijając przy tym kontekstu w jakim informacje są używane, tj., gdzie informacje są wysyłane. Izba stwierdziła, że przez takie ukształtowanie omawianego wymagania Zamawiający chciał sobie zapewnić kontrolę nad kierunkiem przesyłania informacji. Zatem słusznie Zamawiający oczekiwał od wykonawców składających oferty w tym postępowaniu, mającym służyć ochronie zasobów informacyjnych i danych przed wyciekiem, iż zaoferowane systemy będą potrafiły rozróżniać kierunki przepływu informacji. Z tych względów niezbędnym było zaoferowanie komponentu CASB, który w przypadku przesyłania informacji przez komunikatory internetowe potrafi rozpoznać kierunek przesyłania informacji. Podkreślić należy przy tym, że nie budziło żadnych wątpliwości, że wymóg z pkt 14 SWZ dotyczył nie tylko kanałów komunikacyjne takich jak: e-mail czy też http lub też https, ale również komunikatorów internetowych (pkt 9 w Rozdziale I podrozdziale I.1 SWZ). Izba podziela zapatrywania Przystępującego, że posłużenie się w tym przypadku stwierdzeniem „do kogo” nie byłoby do końca trafne, ponieważ dotyczyłoby danych ściśle związane z konkretnym podmiotem, np. dane o IP odbiorcy. Zresztą sam Odwołujący w treści złożonego odwołania wskazuje, że „Kierunek wysyłania informacji cyfrowych nie jest powiązany bezpośrednio z użytkownikiem, a wynika ze sposobu działania całej infrastruktury, np. kierunkiem może być firma/aplikacja/serwer, do którego jest informacja wysyłana a konkretny użytkownik definiowany jest jako odbiorca informacji”. Powyższy wywód wydaje się potwierdzać słuszność użycia w pkt 14.2 przez Zamawiającego określenia „gdzie”, a nie „do kogo” skoro kierunek wysłania informacji nie jest powiązany bezpośrednio z użytkownikiem. Wobec tego Izba stwierdziła, że Zamawiający odnosząc się do kierunku przesyłu informacji użył więc odpowiedniego określenia „gdzie”. W omawianym zakresie Izba 20 nie dopatrzyła się ze strony Zamawiającego nadinterpretacji wymogu opisanego w pkt 14.2 SWZ. Jednocześnie dostrzec należy, że Zamawiający posługując się słowem „gdzie” zamiast „do kogo” przesądził, że jego celem było zapewnić sobie możliwość kontroli kierunku przepływu danych a nie informacji o IP odbiorcy. Powyższe zostało również potwierdzone przez Zamawiającego w toku rozprawy, który w odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej potwierdził ww. interpretację postanowień pkt 14.2 SWZ. Podkreślenia wymaga, że w toku rozprawy Odwołujący potwierdził, że rozwiązanie, które zaoferował nie zapewnia omawianej funkcjonalności (w tym nie obejmuje komponentu CASB), co w ocenie izby przesądza o tym, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Konsekwencją takiego zapatrywania jest stwierdzenie prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Comp. 2. Zaoferowania funkcjonalności Discovery dla aplikacji typu SaaS (pkt I.1.20 SWZ). Po dokonaniu wnikliwej i dogłębnej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, że oferowany przez niego system musi posiadać funkcjonalność Discovery wyłącznie w zakresie informacji zawartych na serwerach i stacjach końcowych w sieci Zamawiającego. Natomiast funkcjonalność Discovery nie musi być zapewniona w stosunku do folderów Exchange, Exchange Online, Serwera SharePoint, SharePont Online (które są usługami SaaS). Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że treścią pkt 20 SWZ Zamawiający nałożył na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek zaoferowania systemu, który będzie posiadał funkcjonalność Discovery nie tylko w wyłącznie w zakresie informacji zawartych na serwerach i stacjach końcowych w sieci Zamawiającego, ale również w stosunku do folderów Exchange, Exchange Online, Serwera SharePoint, SharePont Online. Wynika to wprost ze zdania drugiego pkt 20 SWZ, w którym Zamawiający jednoznacznie podał, że funkcjonalność ta powinna być również oferowana dla poszczególnych ww. folderów. Nie było sporne między stronami, że foldery te są w posiadaniu i funkcjonują już u Zamawiającego, jak również to, że mieszczą się w ramach rozwiązania Microsoft 365. Tym samym należy uznać za chybioną argumentację Odwołującego, który twierdził, że stwierdzenie, iż funkcjonalność Discovery powinna być również oferowana dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online należy odczytywać niejako „na przyszłość”. Powyższego rozumienia nie zmienia również treść pkt 28 SWZ, ponieważ należy go odczytywać z uwzględnieniem pkt 20, którego treść jest jednoznaczna. W tym kontekście za racjonalne i przekonywujące należy uznać wyjaśnienia Zamawiającego, który stwierdził, że intencjonalnie rozdzielił treść obu tych wymagań. Zgodzić się należy z Przystępującym, który stwierdził, że „pkt I.1.20 zd. 1 swz wymaga ściśle - zautomatyzowanego wykrywania informacji objętych politykami ochrony, co wyraża się w opisywanej szeroko w niniejszym piśmie funkcji Discovery. Natomiast pkt I.1.28 swz stanowi o ochronie informacji przechowywanych w aplikacjach oferowanych jako SaaS. Z porównania treści obu pkt swz wynika ewidentny wniosek, że zakres wymogów określonych w tych punktach nie jest tożsamy. Zamawiający w pkt I.1.20 zd. 2 swz wymaga funkcjonalności Discovery dla folderów Exchange, Exchange Online, serwera SharePoint, Sharepoint Online. Natomiast w pkt I.1.28 zamawiający odnosi się do dalszej ochrony informacji przechowywanej w aplikacjach oferowanych jako SaaS. O ile funkcja Discovery dla aplikacji SaaS powinna zostać zaoferowana bazowo przez wykonawcę, to w odniesieniu do dalszej ochrony informacji przechowywanych w aplikacjach oferowanych jako SaaS zamawiający wymaga jedynie możliwości rozbudowy”. Izba za chybioną uznała argumentację Odwołującego wspierającą się na postanowieniach wzoru umowy, ponieważ z ich treści nie płyną wnioski na które powołuje się Wykonawca, a co najwyżej należy dokonywać interpretacji w aspekcie lokalizacji realizacji prac, co zresztą słusznie zauważył zarówno Zamawiający jak i Przystępujący. Względy opisane powyżej doprowadziły Izbę do wniosku, że wskazana w pkt 28 możliwość rozbudowy systemu nie dotyczy wymagania funkcjonalności Discovery dla folderów wskazanych w pkt 20, tj. Exchange, Exchange Online, Serwera SharePoint, SharePont Online, która zawiera się w ramach obecnego zamówienia i nie może być odczytywana jako taka, mam być oferowana dopiero w przyszłości. Tym samym system, który jedynie zapewnia możliwość rozbudowy na przyszłości należy uznać za taki który nie spełnia wymagań Zamawiającego, a zatem oferta ofertę zawierającą takie rozwiązanie należy uznać za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako nie niezgodną z warunkami zamówienia. Odnosząc się do dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci oświadczenia pochodzącego od dystrybutora producenta systemu zaoferowanego przez Odwołującego w zakresie interpretacji spornych postanowień SWZ Izba stwierdziła, że stanowisko ww. podmiotu należy traktować z dużą ostrożnością z uwagi na to, że podmiot ten jako oferujący rozwiązanie zawarte w ofercie Odwołującego jest zainteresowany tym, aby to właśnie Odwołujący uzyskał zamówienie, ponieważ w takim przypadku nabędzie o określone produkty tego właśnie producenta. Z tych względu za uzasadnione należy uznać stwierdzenie zarówno Zamawiającego jak i Przystępującego, że ww. oświadczenie powinno być traktowane nie jako dowód pochodzący od bezstronnego podmiotu a raczej jako stanowisko własne Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy nie potwierdziły się dwa zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp to powoduje to, że w mocy pozostaje czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego. Bez wpływu na wynik pozostaje okoliczność związana z uznaniem przez Izbę za zasadny jednego z zarzutów, bowiem nie spowoduje to przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. Skutkiem powyższego była konieczność oddalenia odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2362/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego w kwocie 15 000 zł, na którą składał się koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1599/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 6 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.F. 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) oraz D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) występujący jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą DPIdea D.K. T.F. spółka cywilna, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.F. 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) oraz D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) występujący jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą DPIdea D.K. T.F. spółka cywilna kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 1599/24 Uzasadnienie Skarb Państwa - Oddział Zabezpieczenia Żandarmerii Wojskowej w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa kamer i aparatów dla laboratorium kryminalistycznego ŻW, nr referencyjny RZP/09/OZŻW/2024. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 lutego 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00217364/01. W dniu 6 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.F. 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) oraz D.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 1.DPIdea (wspólnik spółki cywilnej) 2.DPIdea Laboratorium Wzorcujące (wspólnik spółki cywilnej) występujący jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą DPIdea D.K. T.F. spółka cywilna, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia w części 1 postępowania oferty Wykonawcy TERMOENERGIA D.D., ul. Gruntowa 8 04-906 Warszawa jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy zaoferowane przez wskazanego Wykonawcę urządzenie FLIR T1020 28, FLIR Teledyne nie odpowiada wymogom Zamawiającego wskazanym w załączniku nr 1 do SW Z – OPZ, zadanie nr 1, pkt II, ppkt 1, bowiem zapewnia rejestrowanie obrazu w podczerwieni w rozdzielności do 3,14 MPx, podczas gdy Zamawiający wymagał rozdzielczości min. 5 MPx; 2.art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP udzielenie zamówienia w części 1 postępowania Wykonawcy TERMOENERGIA D.D., ul. Gruntowa 8 04-906 Warszawa, którego oferta podlegała odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy TERMOENERGIA D.D., ul. Gruntowa 8 04906 Warszawa, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c)odrzucenie oferty Wykonawcy TERMOENERGIA D.D., ul. Gruntowa 8 04-906 Warszawa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, d)dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołujących. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba ustaliła, że po wniesieniu odwołania miały miejsce następujące okoliczności: 1)W dniu 7 maja do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu”. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na dowód czego załączył stosowną informację, która zamieszczona została również na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 2)W dniu 8 maja 2024 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu części 1, zadanie nr 1, oznaczenie RZP/09/OZŻW/2024. Zgodnie z treścią informacji Zamawiający „zawiadamia o unieważnieniu części 1, zadanie nr 1 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym, wariant II, oznaczonym nr RZP/09/OZŻW/2024, dostawa kamer i aparatów dla laboratorium kryminalistycznego ŻW.” Jako uzasadnienie prawne wskazany został art. 255 pkt 6 ustawy PZP oraz stwierdzenie, że: „Postępowanie w części 1, zadanie nr 1 obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” 3)W dniu 13 maja 2024 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania opublikowana została informacja o unieważnieniu przez Zamawiającego czynności unieważnienia części 1 postępowania oznaczonego RZP/09/OZŻW/2024. Zamawiający przedstawił uzasadnienie podjętej czynności oraz wskazał, że w kolejnym etapie poinformuje o wyniku postępowania. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Zdaniem Izby zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP, tj. z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wskazać należy, że aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności lub zaniechania Zamawiającego (art. 513 pkt 1, 2 ustawy PZP). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia w zakresie ww. zarzutów objęta była czynność Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2024 r. polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający unieważnił jednak ww. czynność oraz podjął dalsze czynności w postępowaniu – unieważnienie postępowania, a następnie unieważnienie czynności unieważnienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro więc Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz podjął dalsze czynności w postępowaniu, czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć, a zatem dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne. Podkreślić jednak należy, że od nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu i jego ewentualnych zaniechań wykonawcom biorącym udział w przetargu będą przysługiwały środki ochrony prawnej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu uiszczony wpis od odwołania. Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2352/25, KIO 2365/25 POSTANOWIENIE z dnia 3 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 3 lipca 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​9 czerwca 2025 roku przez wykonawców 1)ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu (KIO 2352/25); 2)Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (KIO 2365/25) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy B.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Neomed B.S. z siedzibą w Piasecznie postanawia: 1.Umorzyć postępowania odwoławcza; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz każdego ​z Odwołujących - uiszczonej tytułem wpisów od odwołań; 3.znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. ​Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 2352/25, KIO 2365/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych ​i Administracji z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia ​ trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są „Zakup i sukcesywna dostawa rękawic diagnostycznych, w rękawic chirurgicznych, strzykawek, strzykawek trzy częściowych, strzykawek do pomp infuzyjnych i przedłużaczy jednorazowego użytku” w częściach. ​D o postępowania ma zastosowanie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”). Dnia 9 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołania w pakiecie nr 1 złożyli wykonawcy: 1)ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu (KIO 2352/25); 2)Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (KIO 2365/25). Termin na złożenie odwołań został zatem zachowany. Każdy z Odwołujących uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopie odwołań zostały prawidłowo przekazane Zamawiającemu. KIO 2352/25 Odwołanie złożono na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego ​ postępowaniu polegające na: braku odrzucenia oferty firmy Neomed B.S. w z siedzibą w Piasecznie (dalej jako „Neomed”), w zakresie zadania nr 1, Odwołujący wskazywał na naruszenie: 1.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez brak odrzucenia oferty Neomed jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp – poprzez brak odrzucenia oferty Neomed ​w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wezwana na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie przedłożyła dokumentów wymaganych przez zamawiającego tj. Deklaracji Zgodności obowiązującej w dacie składania oferty, 4.art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez wybór oferty w części 1 zamówienia oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.unieważnienie czynności wyboru oferty Neomed w zakresie zadania nr 1 zamówienia, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Neomed w zakresie zadania nr 1 zamówienia jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 4.nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ zakresie zadania nr 1 zamówienia spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. w W Odwołujący oświadczył, że posiada interes prawny w złożeniu przedmiotowego odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania i uznania za podlegającą odrzuceniu oferty Neomed, jego oferta stanowić będzie ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. KIO 2365/25 W tym samym postępowaniu, w zakresie części nr 1 odwołanie złożył również wykonawca Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi. Odwołanie złożono od czynności polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Neomed, mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań wskazanych ​ opisie przedmiotu zamówienia, czego skutkiem był wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, nadto zaniechanie w odrzucenia oferty ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowaz siedzibą w Zabrzu (dalej „Zarys”) w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych ​ dokumentach postępowania, ewentualnie naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania w wykonawców Zarys do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nadto zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator z​ siedzibą w Krakowie (dalej „Mercator”) w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. Zamawiający zaniechał w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty Skamex S.A., która jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert sformułowanych w dokumentach postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Neomed w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania; 2)art. 239 PZP poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu(dalej „Zarys”) w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych ​ dokumentach postępowania. w 4)ewentualnie naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawców Zarys do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w celu uzupełnienia informacji o parametrach produktów oferowanych, w sytuacji gdy złożone z​ ofertami dokumenty nie potwierdzają parametrów wymaganych przez Zamawiającego: 5)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator z siedzibą w Krakowie (dalej „Mercator”) ​ zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach w postępowania. 6)naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP – poprzez prowadzenie postępowania ​ sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Neomed, Zarys oraz Mercator. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 1 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Neomed, Zarys oraz Mecator i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 1. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Do obu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Neomed B.S. z siedzibą w Piasecznie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołań w całości. Odwołujący wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołania nie zawierały braków formalnych. Zamawiający złożył pismo procesowe w obu sprawach, w których wskazał, że w dniu 17 czerwca 2025 roku dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty oraz powrócił do ponownego badania i oceny ofert w ramach zadania nr 1, o czym poinformował Wykonawców przez platformę, na której prowadzone jest postępowanie. Zamawiający załączył skany powyższych informacji. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. w Zamawiający poinformował, że unieważnił czynności będące podstawą wniesienia odwołania, w tym wybór oferty najkorzystniejszej i przystąpił do czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Wobec powyższego Izba uznała, że nie istniały już czynności, wobec których złożono odwołania, a Izba mogłaby o nich rozstrzygać. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołań i których prawidłowość kwestionowali Odwołujący. Dla składu orzekającego Izby oznacza to weryfikację (autokontrolę) wszystkich czynności, które dotychczas podjął w postępowaniu Zamawiający. Dalej dostrzeżenia wymaga, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołujących. ​A jednocześnie z dniem anulowania określonych czynności, otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej a także zaniechaniu odrzucenia innych ofert. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. ​S koro Zamawiający dokonał nowych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która ​ kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez w Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Jednocześnie wynik czynności ponowionych przez Zamawiającego będzie stanowił podstawę do korzystania ze środków prawnych przez Wykonawców po jego ogłoszeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​ sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującym uiszczonych wpisów, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. Przewodnicząca:. ......................................... …

…Sygn. akt: KIO 972/24 WYROK Warszawa, dnia 11 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i „Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Art-Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i „Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt KIO 972/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowa, całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia w obiektach administrowanych przez I Oddział ZUS w Warszawie, (znak postepowania: 440000.271.11.2023-ZAP), dalej: „postępowanie”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 31 stycznia marca 2024 r. pod numerem: 65042-2024 nr wydania Dz.U. S: 22/2024 W dniu 25 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i „Art Group” spółka z ograniczoną odpowiedniością z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej jako „przystępujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp, poprzez jego nie zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu o którym mowa w pkt 1 powyżej, naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie; 3. naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego jako oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazała braku podstaw do wykluczenia, 4. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia żądania o którym mowa w pkt 3, nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień bądź do poprawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jak również fakt, iż odwołujący ponosi szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp. Interes odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, iż jest on podmiotem, który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę która, wg kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu. W uzasadnieniu zarzutu wskazanego w punkcie 1, odwołujący w pierwszej kolejności wskazał treść SW Z, z której wynika jakie wymagania zamawiający zawarł względem fakultatywnych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku zamawiający żądał złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, o treści zgodnej z treścią Załącznika nr 5A do SW Z, w którym wykonawca oświadczam. in., iż nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. że nie naruszył on obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Z kolejnych postanowień SW Z, jak wskazywał odwołujący wynikało, iż na wezwanie zamawiającego wykonawca składa zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega wyżej wskazanymi należnościami w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. Odwołujący wskazał, iż przystępujący złożył zarówno oświadczenie zgodne z treścią Załącznika nr 5A do SW Z, jak również ww. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego. Jednakże odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył dokument wystawiony w dniu 27 listopada 2023r., tj. niespełniający wymagań określonych przez zamawiającego, czyli wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca złożył zaświadczenie aktualne na dzień złożenia, wystawione 12 marca 2024 r. Dalej odwołujący uzasadniając zarzut przytoczył orzeczenia KIO odnoszące się do przedmiotowych środków dowodowych, zdaniem odwołującego, które „należy przełożyć na grunt niniejszego postępowania”. Odwołujący podkreślał, iż pomiędzy upływem terminu składania ofert, tj. od 15 lutego 2024r. do dnia 12 marca 2024r. przystępujący nie przedłożył jakiegokolwiek dokumentu, który potwierdzałby brak podstaw wykluczenia z postępowania w terminie składania ofert. Zatem przestępujący nie spełniał warunków udziału w postępowania, a zaczął je spełniać dopiero od dnia 12 marca 2024r., a więc blisko miesiąc po upływie terminu składania ofert. Podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w płaceniu podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne z dnia 12 marca 2024r. nie potwierdza okoliczności, na które zostało wystawione na dzień składania ofert. Wobec powyższego przystępujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia nieprzerwanie przez cały czas trwania postępowania, począwszy od upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym odwołujący podkreślił, iż za całkowicie zasadny należy uznać zarzut polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego przez zamawiającego. W dalszej części odwołujący, w zakresie zarzutu polegającego na niespełnieniu przez przystępującego warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do doświadczenia zawodowego, przywołuje uregulowania SW Z., w których zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu wymagał od potencjalnego wykonawcy, aby wykazał, iż należycie wykonał lub należycie wykonuje co najmniej dwie usługi. Przystępujący w Wykazie usług, stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z wskazał 4 usługi referencyjne. Odwołujący dalej uwypuklił, iż złożone przez przystępującego podmiotowe środki dowodowe w postaci Wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług wymienionych w Wykazie nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w SW Z. Według odwołującego powinno to skutkować ze strony zamawiającego skierowaniem do przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych, bądź do złożenia poprawnych dokumentów, aby zamawiający – przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty miał pewność, iż udziela zamówienia podmiotowi, który rzeczywiście i faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z dokumentów złożonych przez przystępującego, według twierdzeń odwołującego nie wynika, iż spełnia oni warunki udziału w postępowaniu, a tym samym jego oferta nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. W następnej części uzasadnienia odwołujący szczegółowo odniósł się do każdej usługi przedstawionej przez przystępującego poprzez wskazanie na czym poległo niespełnienie warunków udziału postepowaniu. Pierwsza usługa w wykazie była realizowana na rzecz Ministerstwa Spraw Zagranicznych. Odwołujący podkreślił, mając na uwadze postanowienia SW Z i fakt, iż ofertę w toczącym się obecnie postępowaniu złożył przystępujący tj. wykonawcy Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Silesia Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich to te podmioty powinny wykazać się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie podkreślił, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony jeżeli co najmniej jeden z wykonawców w całości spełni ww. warunek dotyczący doświadczenia. Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania, wskazał iż przedmiotowa usługa została wykonana przez konsorcjum wykonawców Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ekotrade Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie jest uczestnikiem niniejszego postępowania. Mając na uwadze powyższe, jak również okres realizacji referencyjnej usługi i jej całkowitą wartość w odniesieniu do wymagań SW Z, zamawiający powinien był zbadać jak część zamówienia został zrealizowana przez Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Druga usługa referencyjna wskazana w Wykazie była realizowana dla Zakładu Remontu i Konserwacji Dróg w Warszawie. Odwołujący poniósł, w odniesieniu do tej usługi referencyjnej, iż z dokumentów złożonych przez przystępującego jednoznacznie wynika, iż zrealizowali oni – we wskazanym w treści referencji okresie – trzy usługi realizowane na podstawie trzech umów (pierwsza określona umową ZR/UM/DPZP/271/563/2022 – trwała w okresie od 01 lutego do 31 grudnia 2022 r., tj. 11 miesięcy, druga określona umową ZR/UM/DPZP/271/853/2022 – trwała w okresie od 01 do 31 stycznia 2023 r., tj. 1 miesiąc i trzecia określona umową ZR/UM/DPZP/271/113/2023 – trwała w okresie od 01 do 28 lutego 2023 r., tj. 1 miesiąc), i nie można ich zakwalifikować jako jedną usługę jak oczekiwał zamawiający wskazując w warunkach udziału w postępowaniu. Trzecia usługa referencyjna zrealizowana była przez przystępującego dla Biblioteki Uniwersytetu Warszawskiego. Zdaniem odwołującego okres referencji może obejmować jedynie okres usługi realizowanej 3 lata przed upływem terminu składania ofert tj. w przypadku analizowanej usługi jedynie okres od 15 lutego 2021 r. do 11 kwietnia 2021 r., co nie spełnia wymogu realizacji co najmniej przez 12 miesięcy, gdyż okres ten musi się zawierać w okresie 3 lat przed dniem składania ofert. Niezależnie od powyższego odwołujący podnosił również, że Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że na podstawie złożonego wykazu usług nie jest w stanie stwierdzić czy usługa spełnia wymóg usługi o wartości powyżej 2.000.000,00 zł brutto. Wykonawca nie wskazał prawidłowo wartości zrealizowanej nieprzerwanie w okresie 12 miesięcy usługi posługując się jedynie pojęciem „powyżej 2.000.000,00 zł brutto” nie konkretną kwotą zrealizowanych usług. Ponadto odwołujący stał na stanowisku, podobnie jak przy pierwszej usłudze referencyjnej, iż przedmiotowa usługa została wykonana przez konsorcjum wykonawców Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekotrade Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a ta druga nie jest nie jest uczestnikiem niniejszego postępowania. Mając na uwadze powyższe, odwołujący twierdził, iż zamawiający powinien zbadać jaka część zamówienia została zrealizowana przez wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a czego i tu zaniechał. Dalej odwołujący przy czwartej usłudze referencyjnej realizowanej na rzecz Colliers International REMS Sp. z o.o. referował, iż z treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi wynika, iż wykonawca „świadczył i nadal świadczy usługi z zakresu kompleksowej ochrony osób i mienia w obiekcie biurowym”, którego dotyczy referencja. Powoływał się na fakt, iż zgodnie z SW Z zamawiający wskazał, że „w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Dokument potwierdzający należyte wykonanie przedmiotowej usługi nie zawiera oznaczenia daty jego wystawiania w związku z tym, zamawiający na podstawie jedynie takiej treści dokumentu nie był w stanie określić czy termin wydania referencji spełnia wymóg aktualności referencji dla usługi realizowanej w sposób ciągły. Tym samym zamawiający nie mógł go uznawać za prawidłowy, a powinien wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, bądź też do złożenia dokumentu który pozwoli zamawiającemu zweryfikować sytuację podmiotową przystępującego. Na koniec odwołujący podkreślił, iż przystępujący nie wskazał żadnej niebudzącej wątpliwości usługi potwierdzającej spełnianie warunków udziału w postępowanie dotyczących posiadania określonej przez zamawiającego zdolności technicznej bądź zawodowej. W złożonej do akt sprawy pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w przepisach. W pierwszej kolejności zmawiający odniósł się do zarzutu polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia nieprzerwanie przez cały czas trwania postępowania, począwszy od upływu terminu składania ofert. Zamawiający podkreśla, że orzeczenia KIO przywołane przez odwołującego w odwołaniu odnoszą się do innego stanu faktycznego, aniżeli ten będący przedmiotem niniejszej sprawy. Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazał, iż zastosowano art. 139 ustawy Pzp, zatem wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli przedstawić jedynie dokumenty określone w 4.4.1. SWZ. Oświadczenie, iż nie naruszają oni obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem należało złożyć zgodnie z treścią pkt 4.4.2. SW Z na wezwanie zamawiającego. Na podstawie art. 126 ustawy Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwał przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Ekotrade Sp. z o.o. złożyła zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego niespełniające warunków określonych w pkt 4.4.2.3.3. SW Z. Wobec powyższego zamawiający na podstawie art. 128 ustawy Pzp wezwał ww. wykonawcę do przedłożenia zaświadczenia spełniającego warunki wskazane w pkt 4.4.2.3.3. SW Z. Wykonawca udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 13 marca 2024 r. i przesłany dokument został zaakceptowany przez zamawiającego. Na potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający w dalszej części uzasadniając swoje stanowisko przywołał orzeczenia KIO. Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołującego, tj. niewykazania przez przystępującego wykonania co najmniej 2 usług, o których mowa w rozdziale 4 pkt 4.1.1.4 SW Z zamawiający wskazuję, że nie znajdują one poparcia w przedłożonych przez przystępującego dokumentach. Złożone przez przystępującego środki dowodowe w postaci Wykazu usług i referencji potwierdzają spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający oceniając przedstawione przez przystępującego podmiotowe środki dowodowe uznał, że spełnienie ww. warunku potwierdzają usługi wymienione w pozycji 2 i 4 Wykazu usług. Okoliczność tą zamawiający również potwierdził na rozprawie, w dniu 08 kwietnia 2024r. W odniesieniu do pozycji 2 Wykazu usług, Zamawiający podkreślił, iż w rozdziale „4 pkt 4.1.1.4 SW Z posłużył się sformułowaniem „usługi”, a nie „umowy”. Tym samym utożsamianie pojęcia „usługa” z pojęciem „umowa” nie znajduje oparcia w postanowieniach SW Z i w kontekście przedmiotowego postępowania stanowiłoby niedozwoloną modyfikację warunku udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert.” Jeśli zaś chodzi o pozycje 4 Wykazu usług zamawiający podkreślił, iż przystępujący oświadczył, iż w okresie od 01 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2022r. wykonywali na rzecz Colliers International REMS sp. z o.o. całodobową ochronę osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony w budynkach użyteczności publicznej o wartości rocznej powyżej 2.000.000 zł brutto. Zamawiający wskazał, iż przystępujący wykazując spełnienie warunku określonego w SW Z powołał się jedynie na zakończony okres świadczenia usługi na rzecz Colliers International REMS sp. z o.o., a nie aktualnie wykonywanej (niezakończonej). Zamawiający podniósł, że w dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie usługi jego wystawca wskazał, iż usługa poza zakończonym okresem od 01 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2022 r. jest świadczona nadal na rzecz tego podmiotu nie może stanowić podstawy do uznania ww. dokumentu za wadliwy. Zmawiający po dokonaniu oceny i uznaniu, że usługi z pozycji 2 i 4 Wykazu usług spełniają wymogi określone w SW Z odstąpił od dalszych czynności związanych z uzyskaniem wyjaśnień w zakresie pozostałych usług wymienionych w Wykazie. W świetle powyższego, Zamawiający nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. Zamawiający dodał, iż nie znalazł także podstaw do wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów podmiotowych złożonych w odpowiedzi na wezwanie bądź do poprawienia tych dokumentów bowiem nie budziły one żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W dniu 28 marca 2024 r. pismo procesowe złożył także przystępujący, który ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie zostały przywołane postanowienia SW Z odnoszące się do podmiotowych środków dowodowych i warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia zawodowego wykonawcy. Przystępujący ponadto wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 lutego 2024 r. złożył wymagane oświadczenie wstępne w trybie art. 125 ust 1 Pzp o braku podstaw wykluczenia z postępowania według stanu na dzień składania oferty w postępowaniu. Za pomocą oświadczenia w trybie art. 125 ust 1 Pzp przystępujący skutecznie wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania według stanu na dzień upływu terminu złożenia oferty. Przystępujący podkreślił, iż w przypadku lidera konsorcjum Ekotrade Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykonawca złożył omyłkowo dokument wystawiony w dniu 27 listopada 2023 r., tj. wystawiony wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem na wezwanie Zamawiającego. W tej sytuacji zgodnie z ustawą Pzp Zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp do uzupełnienia właściwego zaświadczenia zaś przystępujący złożył wymagane zaświadczenie aktualne na dzień jego złożenia, wystawione 12 marca 2024 r. i potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy na dzień 12 marca 2024 r. W dalszej części pisma przystępujący przedstawił obszerną argumentację na poparcie, iż podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu usług, złożony przez niego zawierający cztery zamówienia referencyjne spełniają wymagania zamawiającego wskazanego w SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Zatem wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowego przystępującego oraz dowody z dokumentów złożonych przez przystępującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowa, całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia w obiektach administrowanych przez I Oddział ZUS w Warszawie. Zamawiający w punkcie 4 SW Z - WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA, PODSTAW Y W YKLUCZENIA, OFERTA ORAZ DOKUMENTY W YMAGANE OD W YKONAW CY - wskazał ppkt 4.2.3, w którym zawarł przesłankę fakultatywną wykluczenia z postępowania wskazując, iż Zamawiający również wykluczy Wykonawcę, „4.2.3.1 który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy, chyba że Wykonawca odpowiednio przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności”. Dodatkowo w pkt 4.1 SW Z zostały wskazane WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w pkt 4.1.1. Jednym z tych warunków określonych w ppkt 4.1.1.4 jest zdolność techniczna lub zawodowa wykonawcy: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub należycie wykonuje co najmniej 2 usługi, każda: 1) polegająca na całodobowej ochronie osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku/-ach użyteczności publicznej* na rzecz tego samego podmiotu, 2) trwająca nieprzerwanie przez okres min. 12 kolejnych miesięcy**, o rocznej wartości co najmniej 2 000 000,00 złotych brutto**. Ponadto zamawiający doprecyzował ** w przypadku usług nadal wykonywanych – okres już wykonanej usługi nie może być krótszy niż 12 kolejnych miesięcy, a roczna wartość zrealizowanej części usługi nie może być mniejsza niż 2 000 000,00 zł brutto. Za okres 12 miesięczny/roczny Zamawiający uzna realizowaną usługę przez pełnych 12 kolejnych miesięcy, np. od 1 lutego do 31 stycznia roku następnego”. Izba ustaliła również, iż oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy składają według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5A do SW Z na zasadach określonych w ppkt. 4.4.2.1 SW Z. Zgodnie z tym punktem zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty zobowiązany jest wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni, wskazanych powyżej oświadczeń aktualnych na dzień ich złożenia. Oświadczenie to w zakresie wskazanym w Załączniku nr 5A do SW Z zawiera w szczególności oświadczenie wykonawcy odnoszące się do braku podstaw wykluczenia z postępowania – w tym w zakresie art. 109 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba poczyniła dalej ustalenia, iż mając na uwadze powyżej wskazane postanowienia SW Z, w dniu 27 lutego 2024 r. zamawiający wezwał, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, których oferta została najwyżej oceniona do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ppkt 4.4.2.3.3 SW Z wskazane jest, iż (…) „zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;” Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe w postaci zaświadczeń właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzających, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zamawiający stwierdził, iż przedłożone przez Ekotrade Sp. z o.o. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego datowane było na dzień 27 listopada 2023 r. Tym samym nie spełniało warunku, iż ma być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem zamawiającemu. Izba ustaliła, iż w dniu 13 marca 2024r. zamawiający w trybie w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do uzupełnienia właściwego zaświadczenia. Przystępujący w dniu 13 marca 2024 r. złożył wymagane zaświadczenie aktualne na dzień jego złożenia, wystawione w dniu 12.03.2024 r. Ustalono ponadto, iż w zakresie złożonego przez przystępującego podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu usług wykonawca wskazał w nim 4 usługi referencyjne wskazane poniżej. W postepowaniu wpłynęło 10 ofert, w tym odwołującego i przystępującego. Oferta przystępującego została oceniona najwyżej. Zamawiający w dniu 15 marca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Na wstępie skład orzekający pragnie odnieść się do zarzutu podnoszonego przez odwołującego odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego ustawy Pzp w zakresie braku spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich warunku udziału w postępowaniu, w zakresie nienaruszenia obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i wskazuje, iż zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Odwołujący wskazując na powyższe naruszenie, kwestionował, iż przedłożone na wezwanie zamawiającego zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego nie potwierdzało, że na dzień składania ofert wykonawca warunki te spełnia. Podkreślał przy tym fakt że zaświadczenie, które zostało wystawione w dniu 12 marca 2024r. potwierdziło, iż przystępujący nie zalega z płaceniem podatków i opłat od dnia 12 marca 2024r., tym samym przystępujący zaczął spełniać warunek udziału w postępowaniu od dnia 12 marca 2024 r., a termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął w dniu 15 lutego 2024 r. Mając na uwadze podnoszony zarzut oraz jego uzasadnienie faktyczne, w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że w obecnym stanie prawnym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy etap jest dokonywany w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia wstępne (te wykonawca składa wraz z ofertą), które mają potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Drugi etap jest dokonywany przed zawarciem umowy, w oparciu jak wskazał to ustawodawca „aktualne na dzień złożenia” (to znaczy mają poświadczać pożądane okolicznością właśnie na ten konkretny dzień) dokumenty składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona przez zamawiającego w toku badania ofert. W tym zakresie uregulowanie to nie pozostawia żadnych wątpliwości i ewentualne próby interpretowania tego w inny sposób prowadzą do błędnych założeń. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia tj. zawarcia umowy. Ustawodawca nie bez przyczyny dookreślił – „aktualny na dzień złożenia”. Nie jednokrotnie czas pomiędzy złożeniem oferty wraz ze wstępnym oświadczeniem, a zawarciem umowy jest wydłużony, a sytuacja potencjalnego wykonawcy w zakresie podstaw wykluczenia może się znacznie się zmienić w czasie od momentu złożenia oferty do daty zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Potwierdza powyższe treść przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że oświadczenia i dokumenty składane w wyniku wezwania na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 2 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert. Spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany od momentu złożenia oferty do chwili złożenia wskazanych oświadczeń i dokumentów. Przedłożone w tym trybie oświadczenia i dokumenty stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności wcześniej wykazanych we wstępnym oświadczeniu składanym wraz z ofertą, a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły (powyższe potwierdziła również KIO w uchwale z dnia 25 czerwca 2022 r., KIO/KD 17/22). Izba podziela pogląd zamawiającego, iż z zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego złożonego przez przystępującego opatrzonego datą 12 marca 2024r. nie sposób wywieść, że w dniu składania ofert przystępujący, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy przystępujący nie zalegał w płaceniu podatków lub opłat w momencie składania ofert jak i przez cały czas, aż do momentu złożenia zaświadczenia z urzędu skarbowego. Tym bardziej stanowisko odwołującego, iż „w dniu 15 lutego 2024r. przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu , a zaczął je spełniać dopiero od dnia 12 marca 2024r.” jest całkowicie chybione. Twierdzenie odwołującego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu, na podstawie którego tak wywodził. Ciężar dowodu odnośnie tego zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na stronie wywodzącej skutki prawne z powoływanych faktów. W ocenie składu orzekającego odwołujący temu ciężarowi nie sprostał, a jego argumentacja sprowadzała się do gołosłownych twierdzeń, które nie znalazły potwierdzenia w treści przepisów ustawy Pzp i dokumentacji postępowania. Jak wskazano powyżej Izba podziela ocenę, że warunki udziału w postępowaniu wykonawca musi spełniać zarówno w terminie składania ofert jak i w całym okresie prowadzenia postępowania, jednak wymogu tego nie można rozumieć w taki sposób jak przedstawił to odwołujący. Gdyby bowiem przyjąć założenia i sposób interpretacji zaprezentowany przez odwołującego w zakresie wymagań ustawy Pzp, to wykonawcy byliby zobowiązani do potwierdzenia ich sytuacji i zdolności, a dodatkowo musieliby poprzeć to stosownymi dokumentami, w każdym kolejnym dniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia począwszy od dnia otwarcia ofert. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej spraw odwoławczej, przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie wstępne, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z. Zamawiający na tej podstawie dokonał badania ofert oraz tym samym wstępnej oceny, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Z kolei na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z postanowieniami SW Z wezwany przez zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z płaceniem podatków i opłat. Irrelewantny jest fakt, iż na pierwsze wezwanie zamawiającego zaświadczenie wystawione było wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem na wezwanie zamawiającego. Po ponownym wezwaniu przez zamawiającego, przystępujący przedstawił zaświadczenia wystawione w dniu 12 marca 2024 r. Dokument ten jak i wcześniej złoży potwierdził, iż przystępujący nie ma żadnych zaległości w podatkach, opłatach, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Konkludując, niezależnie od tego, że zarzuty odwołania w świetle cytowanych wcześniej regulacji prawnych jawią się jako bezzasadne, a przystępujący w prawidłowy sposób wykazał w toku postępowania o udzielenie zamówienia, składając zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, że spełnia warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie braku zaległości w podatkach i opłatach. Stanowi on potwierdzenie, że również na dzień upływu terminu w składania ofert warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie przystępujący spełniał. Przechodząc dalej do zarzutu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do wymaganego doświadczenia, skład orzekający również stoi na stanowisku, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Przystępujący złożyło podmiotowy środek dowodowy w postaci Wykazu usług zawierający 4 zamówienia referencyjne. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż oceniając przedstawione przez przystępującego podmiotowe środki dowodowe uznał, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonych w SW Z potwierdzają usługi wymienione w pozycji 2 i 4. Odwołujący podnosił, iż w zakresie 2 usługi referencyjnej, z dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie jednoznacznie wynika, iż zrealizowali oni – we wskazanym w treści referencji okresie – 3 usługi, ponieważ przywołane są 3 umowy. Oś sporu sprowadza się w tym przypadku przede wszystkim do ustalenia czy odwołujący słusznie utożsamiał rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „umowy”. Izba ustaliła, że takie wnioskowanie nie znajduje oparcia w postanowieniach SW Z i w kontekście przedmiotowego postępowania stanowiłoby niedozwoloną modyfikacje warunku udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu posługuje się sformułowaniem „usługi”. Próżno szukać definicji czy jakiegokolwiek pojęcia precyzującego pojęcie usługi. Zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia usługi jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia. Izba podzieliła stanowisko przystępującego, że jeżeli zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia usługi jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia, to nie wolno mu na etapie oceny ofert wprowadzać takiej jego interpretacji. Warunek udziału w postepowaniu należy odczytywać tak jak dokładnie został określony. Jeśli zatem takiego zastrzeżenia nie było, zamawiający nie może już po złożeniu ofert i na etapie ich badania zmieniać wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu. Izba pragnie podkreślić, iż warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. To zamawiający, będąc włodarzem postępowania, formułuje i zakreśla warunki udziału w postępowaniu tak, aby wybrać wykonawcę, który zrealizuje umowę w należyty sposób. W ocenie Izby ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe, skoro celem winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z nimi poradził. Taka sytuacja miała miejsce w omawianej sprawie. Zamawiający określił w warunku, że ma być to usługa polegająca na całodobowej ochronie osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w budynku/-ach użyteczności publicznej na rzecz tego samego podmiotu, trwająca nieprzerwanie przez okres min. 12 kolejnych miesięcy. Przystępujący przedstawiając usługę referencyjną w pozycji 2 Wykazu usług podołał żądaniom zamawiającego. Potwierdzają, to również dowody złożone na posiedzeniu przez przystępującego. Odwołujący interpretuje warunek wbrew jego literalnemu brzmieniu oraz w sposób rozszerzający, wywodząc z niego dodatkowe okoliczności i przesłanki, które miały by potwierdzać założoną przez niego tezę, że odwołujący nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie tej usługi referencyjnej. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, postanowienia SW Z powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Nie mogą nasuwać żadnych wątpliwości czy dwuznaczności. Muszą mieć charakter dokładny i jednoznaczny. Nie ma tu miejsca na dowolną interpretację. Postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Podkreślenia tym bardziej wymaga fakt, iż nawet jeśli pojawiły by się jakieś wątpliwości nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów są jakiekolwiek interpretacje postanowień SW Z oparte na przekonaniu czy intencjach danego podmiotu, który stara się nadać im znaczenie jakie nie wynika z ich literalnej treści. Takie działanie jest niezgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych i przekracza granice oceny w ramach wytycznych określonych w SWZ ( por wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021, sygn. akt 2821/21). Reasumując Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym wykazywane przez przystępującego trzy umowy można potraktować jako jedną usługę stanowiące pewną całość, które było realizowane z zachowaniem ciągłości miejsca i czasu oraz na rzecz jednego podmiotu. Tym samym zarzut odwołującego w tym zakresie się nie potwierdził. Przechodząc dalej do 4 usługi referencyjnej z Wykazu usług sporną kwestią jest ustalenie okresu realizacji wskazanej usługi. Z treści samego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej usługi wynika, że firma Ekotrade Sp. z o.o. w okresie od 01.01.2016 r. do 31.12.2022 r. świadczyła i nadal świadczy usługi. Odwołujący zarzucał, iż referencyjna usługa, na którą powołuje się przystępujący trwa nieprzerwanie od 01 stycznia 2016 r., a zestawiając to z wymaganiami SW Z że „w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Izba stoi na stanowisku, iż zarzut odwołującego w tym zakresie również jest chybiony. Odwołujący pominął fakt, iż w Wykazie usług przystępujący powołał się na zakończony okres realizacji usługi i wskazał w przedział czasowy od 01 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2022 r. Tak wiec jest to usługa zrealizowana w określonym przedziale czasowym, jest ona zakończona i wykonana. To czy jest wykonywana obecnie dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego nie ma znaczenia. Zupełnie drugorzędny w tej sytuacji jest podnoszony przez odwołującego argument, iż referencje nie zawierają daty ich sporządzenia. W zestawieniu z tym jaki okres przystępujący wskazał w wykazie usług nie jest to istotne, ponieważ potwierdzenie prawidłowości wykonania usługi dotyczy okresu zakończonego ww. referencje nie musiały być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zmawiający po dokonaniu oceny i uznaniu, że dwie usługi wskazane w pozycji 2 i 4 spełniają wymogi określone w SW Z odstąpił od dalszych czynności związanych z uzyskaniem wyjaśnień w zakresie pozostałych usług wymienionych w Wykazie. W świetle powyższego, Zamawiający nie posiadał podstaw do odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Ekotrade Sp. z o.o. oraz Silesia Ekotrade Sp. z o.o. Zamawiający nie znalazł także podstaw do wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów podmiotowych złożonych w odpowiedzi na wezwanie bądź do poprawienia tych dokumentów, bowiem nie budziły one żadnych wątpliwości interpretacyjnych w jego ocenie. Jako zarzut ewentualny odwołujący wskazał naruszenie art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ze strony zamawiającego wezwania przystępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba uznała, że zarzut ten także nie zasługiwał na uwzględnienie. W rozpatrywanej sprawie przedmiotowe środki dowodowe złożone przez przystępującego nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Izba również nie znalazła podstaw do przyjęcia, że podnoszone w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego, a tym samym uzasadniałyby powstaniem obowiązku żądania poprawienia ich lub uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Drugi z zarzutów dotyczył naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, który został przez odwołującego podniesiony jako konsekwencja skonstruowanego zarzutu nr 1. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył „zasadę równego traktowania wykonawców”. Nie uzasadnił szerzej tego zarzutu w treści odwołania, zaś w toku postępowania odwoławczego wykazano, że zamawiający prawidłowo postąpił nie wykluczając przystępującego z postępowania. Stąd też Izba także oddaliła ten zarzut. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…POSTANOWIENIE z dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik - Zawalska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 1.Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 597/24 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. we Wrocławiu w sprawie KIO 602/24 w postępowaniu prowadzonym przez Legnicka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A. w Legnicy uczestnik po stronie odwołującego wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 602/24 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 597/24, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Budimex S.A.w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 3.Umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 602/24, 4.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Uzasadnie nie Legnicka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A. w Legnicy (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: wyrównanie terenu wraz z pracami towarzyszącymi obszaru o pow. ok. 50 ha zlokalizowanego w granicach LSSE podstrefa Środa Śląska i Miękinia (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). W dniu 23 lutego 2024 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wnieśli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: 1.Budimex S.A. w Warszawie w sprawie KIO 597/24 (dalej Budimex) 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. we Wrocławiu w sprawie KIO 602/24 (dalej Strabag) (dalej łącznie Odwołujący). Sprawy połączone zostały do wspólnego rozpoznania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 602/24 zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex. Wobec wypełnienia przesłanek określonych art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Pismami z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w sprawie KIO 597/24 oraz KIO 602/24 w całości. Odwołanie w sprawie KIO 597/24 wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów Pzp: 1)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 §4, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353/1 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 453 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych i niejednoznacznych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, poprzez uzależnienie dokonania odbioru częściowego i końcowego od podpisania protokołu odbioru bez zastrzeżeń (bezusterkowy odbiór robót), tj. nawet jeśli zastrzeżenia będą dotyczyły wady lub usterki mającej charakter nieistotny, oraz uzależnienie wystawienia faktury częściowej i faktury końcowej od podpisania protokołu częściowego i protokołu końcowego bez zastrzeżeń, a tym samym ukształtowania postanowień umownych uzależniających de facto dokonanie odbioru częściowego i końcowego oraz wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1) 2)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353/1 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty całego wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku braku przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia, bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, co jednocześnie stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2). Budimex wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SWZ: Zarzut numer 1. Poprzez zmianę Umowy będącej załącznikiem do SWZ poprzez nadanie jej następującego brzmienia: § 19 ust. 14 Umowy "Do czasu zakończenia czynności związanych z odbiorem, zakończonych podpisaniem protokołu odbioru bez zastrzeżeń} Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za teren budowy.” § 9 ust. 4 Umowy „Podstawę do wystawienia faktury częściowej (nie częściej niż 1 raz w miesiącu) będzie stanowić protokół odbioru częściowego za wykonanie w danym okresie rozliczeniowym robót, podpisany przez uczestników odbioru bez zastrzeżeń oraz pozytywnie zaakceptowany przez inspektora nadzoru inwestorskiego w poszczególnej branży, do którego dołączony będzie w postaci załącznika wykaz robót zgłoszonych do odbioru częściowego oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartość. Wzór wykazu prac projektowych, prac przygotowawczych i robót budowlanych podlegających odbiorowi częściowemu, Wykonawca winien przedstawić do akceptacji inspektorowi nadzoru inwestorskiego oraz Zamawiającemu." § 9 ust. 5 Umowy "Podstawę do wystawienia faktury końcowej będzie stanowić protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń, do którego dołączony będzie w postaci załącznika wykaz prac przygotowawczych i robót budowlanych zgłoszonych do odbioru końcowego oraz zakres robót budowlanych, dostaw lub usług wykonanych przez podwykonawcę i ich wartość. Wzór wykazu robót podlegających odbiorowi końcowemu, Wykonawca winien przedstawić wykaz do akceptacji inspektorowi nadzoru inwestorskiego oraz Zamawiającemu.” Zarzut numer drugi. Poprzez nadanie Umowie będącej załącznikiem do SWZ przykładowo następującego brzmienia: §9 ust. 11 Umowy „Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań, o których mowa powyżej, nie jest traktowane jako zwłoka Zamawiającego w zapłacie należnego wynagrodzenia i w takim przypadku nie będą naliczane za ten okres odsetki za zwłokę." Odwołanie w sprawie KIO 602/24 wniesiono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów Pzp: - art. 112 ust. 1 Pzp, art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co objawia się wymaganiem spełnienia przez wykonawców następującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 5.1.1. SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1 spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: wykażą należyte wykonanie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych o wartości minimum 40 000 000 zł brutto każda, polegających na wykonaniu makroniwelacji (robót ziemnych) terenu pod obiekty kubaturowe o wielkości co najmniej 500 000,00 m3 dla każdej z robót.” Strabag wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści SW Z, w szczególności pkt 5.1.1., poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób dopuszczający wykonawców legitymujących się doświadczeniem w wykonaniu makroniwelacji (robót ziemnych) terenu nie tylko pod obiekty kubaturowe, lecz pod obiekty budowlane, w tym obiekty kubaturowe, obiekty liniowe i obiekty inżynierskie, gdyż takie doświadczenie będzie równoważne i wystarczające do wykonania przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczeń procesowych stron zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie z art. 522 ust. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Ustawy. Wobec stanowiska Zamawiającego Izba stwierdziła, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie KIO 597/24 oraz KIO 602/24 na podstawie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 1 Ustawy wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w każdej sprawie i nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę po stronie zamawiającego, w którym to przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz każdego Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2268/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Bialmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kazimierzowska 46/48/35, 02-546 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II, ul. Daleka 11, 05-825 Grodzisk Mazowiecki postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………….. Sygn. akt: KIO 2268/23 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. św. Jana Pawła II wGrodzisku Mazowieckim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie, zamówienia publicznego na dostawę materiałów szewnych dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim,numer referencyjny: SPSSZ/35/D/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 czerwca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00282555/01. 27 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacje o wynikach postępowania dotyczące pakietów nr 1 i 2 i nr 3-28 oraz punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej ofertom wykonawcy Bialmed Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, który wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 Pzp, art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1 Pzp poprzez brak podania w „Ogłoszeniu o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 1 i 2, oraz w „Ogłoszenie o wynikach postępowania przeprowadzonego w trybie podstawowym - art. 275 pkt 1” z dnia 27.07.2023r. dot. pakietów nr 3-28 jakiekolwiek uzasadnienia faktycznego dotyczącego punktacji w zakresie kryteriów jakościowych przyznanej przez Zamawiającego ofertom Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 (we wszystkich pakietach – „0”), jak również punktacji przyznanej w tym zakresie innym wykonawcom, 2)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie oceny ofert złożonych przez Bialmed sp. z o.o. w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 w sposób zupełnie dowolny, która to ocena nie znajduje żadnego uzasadnienia w rzeczywistych cechach i właściwościach produktów oferowanych przez Odwołującego się, tym bardziej, jeśli się weźmie pod uwagę, że Bialmed sp. z o.o. dostarczał Zamawiającemu produkty ofertowane obecnie w pakietach nr 2,3,6,8 przez ostatni rok i nie ma wiedzy by, Zamawiający posiadał udokumentowane przypadki działań niepożądanych w związku ze stosowaniem przedmiotowych wyrobów medycznych, a w konsekwencji 3) art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8 z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i wybór w tych pakietach ofert, które nie są ofertami najkorzystniejszymi. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty, o ponownym wyborze najkorzystniejszych ofert w pakietach nr 1, 2, 3, 6 i 8, z podaniem uzasadnienia faktycznego w zakresie punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, które to uzasadnienie obejmować ma szczegółowy opis czynności i testów wykonanych przez Zamawiającego w stosunku do złożonych przez wykonawców próbek oferowanych produktów, przyjęte metody badawcze, oraz mierzalne i weryfikowalne wyniki tychże czynności i testów. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przed terminem posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w Z tych względów Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….……………….. …

…Sygn. akt: KIO 2428/22 WYROK z dnia 4 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów przy udziale wykonawcy MTS Spółka Jawna T. S. M. S. , ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Demetrix New Sp. z o. o., ul. 1-go Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie na rzecz Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2428/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.”, Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2022 r. pod nr 2022/S 117-331642 przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 05.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: MTS Spółka Jawna T. S. M. S., ul. Kolejowa 8, 21-100 Lubartów zwanej dalej: „MTS Spółka Jawna T. S. M. S.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Demetrix New Sp. z o.o.,1 Maja 23, 41-940 Piekary Śląskie zwanej dalej: „Demetrix New Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 06.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) Zamawiający poinformował Odwołującego iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 PZP, gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23 lutego 2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Dnia 15.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem w/w czynności złożył Demetrix New Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Wnosił o: (i) stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to jest poprzez uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji: a. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; ii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iii. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, iv. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; v. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; b. jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, nakazanie: i. unieważnienia zawartej umowy; ii. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902; iii. ponownego badania i weryfikacji ofert pod kątem spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców; iv. odrzucenia oferty wykonawcy - MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902 z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, v. dokonania wyboru oferty odwołującego - Demetrix New sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i spełniającej warunki określone w SWZ; vi. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. (ii) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wedle norm przepisanych; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a. z dokumentu - Specyfikacja Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Opis stanu faktycznego i uzasadnienie prawne 1. W dniu 20.06.2022 r. zamawiający, tj. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U./S S117) pod numerem 331642-2022-PL ogłoszenie o zamówieniu pn. Przebudowa obiektu 47.1 - budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A., Numer referencyjny: 2248/RZP/MSO/2022. Termin składania ofert za pośrednictwem Platformy Zamawiającego pod adresem upływał w dniu 29.07.2022 r. o godzinie 11:00. 2. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach w postępowaniu opublikowaną przez zamawiającego dnia 29.07.2022 r. do przetargu przystąpiły trzy podmioty. 3. W dniu 05.09.2022 r. zamawiający przekazał do wiadomości publicznej informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyniku przeprowadzenia oceny ofert, oferta Konsorcjum firm: Lider - BOD-SAN Sp. z o.o. oraz Członek konsorcjum J. B.BOD-SAN podlegała odrzuceniu z uwagi na niedochowanie warunków formalnych (brak podpisu kwalifikowanego). Za najkorzystniejszą uznana została oferta MTS spółka jawna T. S. M. S., NIP: 7140001902. 4. Następnie, dnia 06.09.2022 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie informacji publicznej w zakresie m.in. szacunkowej wartości postępowania pn. „Przebudowa obiektu 47.1 budynek flotacji i filtracji oraz obiektu 67.2 budynek STR w ZPMW w Lubelskim Węglu "Bogdanka" S.A.” ustalonej z należytą starannością przed wszczęciem postępowania, w tym terminu w jakim nastąpiło szacowanie przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które wpłynęły na podjęcie decyzji przez zamawiającego, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia odbiega od szacowanej wartości zamówienia. W piśmie z 06.09.2022 r. Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała przesłanka do wezwania do wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p., gdyż cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. jak wskazuje w dniu 23.02.2022 r.) oraz niższa o 15,46% od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p. 5. W następstwie wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawca - MTS spółka jawna T. S. M. S. został przez zamawiającego wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca w wykazie robót budowalnych z 09.08.2022 r. powołał się na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021. Nadto przedłożył protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentujący zakup materiałów - dostawę systemu naprawczego/sufity i posadzki/kondygnacja „4” na kwotę 290 000 zł 6. Jak wynika m.in. z Rozdz. IX SWZ (pkt 1 ppkt 4) zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazał na wymóg potwierdzenia niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł. Dalej w Rozdz. X SWZ (pkt 9 ppkt 2 lit. c) zamawiający precyzuje, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, żąda przedłożenia m.in. wykazu robót budowlanych określonych w Rozdz. IX ust. 1 pkt 4) lit. a - wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Wymogi opisane w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdziału X SWZ stanowiły również przedmiot wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego w trybie art. 135 ust. 1 p.z.p. W odpowiedzi z 18.07.2022 r. zamawiający doprecyzował, iż podana kwota 10 000 000 zł jest kwota brutto i stanowi sumaryczną wartością wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. W zakresie przedmiotu podano, iż obiekty bhp, cechownia, łaźnia, lampownia, dyspozytornia, pomieszczenia biurowe nie są obiektami przemysłowymi, pomimo tego że lampownia i dyspozytornia są pomieszczeniami ruchowymi to roboty w nich wykonywane nie będą zaliczone jako potwierdzające wymagane doświadczenie. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w ramach określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy żądał wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Zatem szczególnego wyartykułowania wymaga fakt, iż wymóg dotyczył robót wykonanych (w rozumieniu zakończonych), nie zaś będących w trakcie realizacji, zakontraktowanych, bądź nawet planowanych. Dodatkowo już w załączniku nr 3 do SWZ (wykaz robót budowlanych) zamawiający wskazał, iż dowodami zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Dalej „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. 7. Niezależnie od faktu niewykazania przez wykonawcę MTS spółka jawna T. S. M. S. warunku rzeczywistego wykonania (zakończenia) robót budowlanych, które zostały przez niego przywołane na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożony zamawiającemu protokół odbioru z 27.07.2022 r. dokumentuje wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Załączony protokół odbioru w żaden sposób nie potwierdza zrealizowania przez wykonawcę „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego”. Jednocześnie z ww. protokołu nie wynika również, że dostawy/roboty zostały wykonane w terminie, zgodnie z umową i harmonogramem, należycie/prawidłowo/bez wad/bez uwag. Tymczasem warunki postawione przez zamawiającego stanowiły jasne, iż „do przedmiotowego wykazu należy dołączyć dowód/y określający/e, że ww. roboty budowlane została/y wykonana/e należycie np. referencje”. Z kolei informacje zamieszone w ww. protokole odbioru nie zawierają takiej oceny, nawet poprzez użycie innych (równoważnych) sformułowań. Z oświadczenia odbiorcy dostawy/robót nie wynika potwierdzenie okoliczności „należytego wykonania”, czy nawet „odbioru bez zastrzeżeń” (tak: KIO w wyroku z 31.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18). Z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. nie sposób wywieść twierdzenia, że roboty wykazane w wykazie wykonanych robót budowlanych zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Istotnie protokół odbioru z 27.07.2022 r. zawiera szereg istotnych informacji. Niemniej jednak fakt odebrania dostawy nie potwierdza jeszcze, że została ona wykonana w sposób należyty, co nie zmienia faktu, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców wykazania faktu wykonania robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o określonej minimalnej wartości. Co więcej protokół odbioru z 27.07.2022 r. nie zawiera podpisu uprawnionego, zgłoszonego kierownika budowy wykonawcy (zgodnie z § 9 ust. 4 projektu umowy). Uzasadnione wątpliwości budzi również fakt, że kierownik budowy, który zgodnie z warunkami przetargu, opisem przedmiotu zamówienia i projektem umowy, powinien być zgłoszony zamawiającemu i posiadać odpowiednie kwalifikacje, nie został uwzględniony w ww. protokole. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamawiający powinien powołać komisję odbiorową, w której oprócz inspektora nadzoru i kierownika budowy powinien uczestniczyć również przedstawiciel użytkownika, który również nie został uwzględniony w protokole odbioru z 27.07.2022 r. 8. W sposób niebudzący wątpliwości, na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skutek, o którym mowa w zdaniu poprzednim, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, prowadzi do wniosku o obligatoryjnym odrzuceniu oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, o których mowa w pkt 1 ppkt 4 Rozdz. IX SWZ oraz pkt 9 ppkt 2 lit. c Rozdz. X SWZ. Ponadto, brak dodatkowego wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków wynikających z SWZ, budzi również u odwołującego uzasadnione podejrzenie, iż ocena oferty wykonawcy została dokonana w sposób nieprawidłowy oraz niedokładny. Następstwem zaniechania podjęcia czynności mających na celu uzyskanie dodatkowych informacji od wykonawcy jest wybór jego oferty jako najkorzystniejszej wbrew art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. 9. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, wskazuję co następuje. Jak czytamy w treści pisma z 06.09.2022 r. zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 23.02.2022 r., tj. w przeddzień rozpoczęcia agresji militarnej Rosji w Ukrainie. Następnie wbrew dyspozycji art. 36 ust. 2 p.z.p. i pomimo wystąpienia zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia, zamawiający zaniechał zmiany wartości zamówienia przed wszczęciem postępowania. Jedyną czynnością jaką podjął zamawiający było odpowiednie „zwiększenie” kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z kwoty 32 322 555,71 zł brutto (wartość zamówienia) na 36 774 260 zł brutto. Militarna agresja Rosji w Ukrainie oraz wprowadzenie stanu wojennego na terytorium Ukrainy, jak i związane z nimi przerwanie łańcucha dostaw i opóźnienia notowane wśród dostawców materiałów i surowców uznać należy za przejaw tzw. siły wyższej. Siła wyższa jako działanie o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia (stanowi istotne odchylenie od powszechnie przyjętych za normalne warunków obrotu gospodarczego), którego skutkom nie można zapobiec - a zatem zdarzenie nieuchronne, niemożliwe do uniknięcia. Wśród najczęściej podawanych przykładów siły wyższej pojawiają się zdarzenia wywołane działaniami wojennymi oraz klęski żywiołowe, jak pożary, powodzie czy epidemie. Wojna w Ukrainie z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio z zamawiającym, a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki, które z kolei powinny być rozpatrywane w granicach zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie wartości zamówienia. 10. W opinii opublikowanej przez Prezesa UZP z 24.03.2022 r. pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 p.z.p.” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.“. Ustawodawca wskazuje wprost, że wystąpienie siły wyższej stanowi przesłankę wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie wystarczająco jasno zostało stwierdzone, że wojna w Ukrainie oraz jej skutki stanowią okoliczności, których zarówno co do istoty, jak i skali nie można było przewidzieć w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stanowią fundament wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 11. Koszty budowy obiektów budowlanych w I półroczu 2022 w obliczu rosnących cen materiałów, robocizny i kosztów pracy sprzętu uległy nieprzewidywalnemu wzrostowi. Notowania cen w II kwartale 2022 r. prowadzone na terenie całego kraju w systemie SEKOCENBUD, osiągnęły najwyższe wzrosty w 35-letniej historii. SEKOCENBUD jest właściwym systemem dla rynkowej wyceny kontraktów i opinii sądowych. Informacje kwartalne SEKOCENBUD zawierają rynkowe ceny materiałów i pracy sprzętu budowlanego, rynkowe stawki robocizny kosztorysowej w układzie branżowym i regionalnym oraz rynkowe narzuty kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. W roku 2022 nastąpił znaczny wzrost cen materiałów oraz usług budowlanych. Ciągły wzrost cen materiałów budowlanych, najwyższe stawki robocizny kosztorysowej i wzrost kosztów pracy sprzętu budowlanego - to główne czynniki, które spowodowały bezprecedensowy wzrost kosztów budowy obiektów budowlanych. Znaczący wpływ na zmianę poziomu cen miały przede wszystkim: wojna na Ukrainie, wzrost płacy minimalnej, wysokie stopy procentowe i inflacja, wzrost cen energii elektrycznej, wzrost cen ropy naftowej, koszty transformacji klimatycznej. W tym roku (II kwartał 2022r.) najwyższe wzrosty cen (w stosunku do poziomu z 4 kw. 2021) zanotowały wyroby stalowe, m. innymi: - kształtowniki stalowe 60,7%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 56%, - bednarka stalowa ocynkowana 55,8%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 51,35%, - bale dębowe obrzynane o 22,20%. 12. Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, - bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. Przewidywania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (PZPB) wskazują, że wzrost cen surowców na rynkach światowych z powodu rosyjskiej agresji na Ukrainie spowoduje dalszy wzrost cen materiałów na polskim rynku budowlanym. Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które nasiliły się na skutek prowadzonej agresji militarnej, należy zaliczyć w szczególności: ograniczenie siły roboczej, zaburzenia w łańcuchach dostaw, utrudnienia w dostępie półproduktów, dalsze wzrosty cen surowców i materiałów, ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych, wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut, niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa, utrudnienia komunikacyjne. Wobec wybuchu wojny w Ukrainie część firm utraciła możliwość korzystania z ukraińskich podwykonawców i ukraińskich dostaw albo z takich dóbr, które z tamtego kierunku były dystrybuowane. W niektórych przypadkach, gdy umowy/dostawy są realizowane z udziałem elementu rosyjskiego, nakładane na Rosję sankcje również zakłócają wykonywanie umów. Rządzący popierają i zachęcają do wprowadzania embarga na stal, węgiel, gaz, ropę, co realnie przyczynia się do ciągłego wzrostu cen nie tylko tych surowców, ale generalnie na rynku. Wreszcie wpływ wojny na możliwość niezakłóconej realizacji umowy odczuwają także ci, których kontrakt na pierwszy rzut oka nie ma związku z żadnym z krajów, które aktywnie biorą udział w działaniach wojennych. Istnieją zatem wszelkie przesłanki ku temu, aby wybuch wojny u naszych wschodnich Sąsiadów, zaklasyfikować jak zdarzenie o charakterze siły wyższej. 13. W 2022 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło do kwoty 3010 zł brutto (2363 zł netto), a minimalna stawka godzinowa 19,70 zł (13,91 zł netto). Względem 2021 r. uległo wzrostowi o 210 zł. W roku 2021 r. płaca minimalna wynosiła 2800 zł brutto (2062 zł netto), natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych 18,30 zł brutto. Od stycznia 2023 roku minimalne wynagrodzenie ma wynosić 3383 zł, czyli o 373 zł więcej niż wynosi najniższa pensja w tym roku. W lipcu 2023 r płaca minimalna zostanie podwyższona do kwoty 3450 zł, co oznacza wzrost o 440 zł w stosunku do 2022 r. W odniesieniu do roku 2021 planowany wzrost wyniesie 650zł. Należy mieć także na uwadze iż zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z dnia 30 listopada 2002 r.) art. 3: „Jeżeli prognozowany na rok następny wskaźnik cen, o którym mowa w art. 2 ust. 2 pkt 3, wynosi: 1) co najmniej 105% - ustala się dwa terminy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej: od dnia 1 stycznia i od dnia 1 lipca”. Dokładna wartość wynagrodzenia na rok 2023 będzie znana we wrześniu, niemniej jednak zgodnie z powyższym należy spodziewać się drugiej zmiany wynagrodzenia minimalnego w lipcu 2023roku. Ceny materiałów i usług budowlanych ulegają nieustającej zmianie z powodu inflacji, która w Polsce w 2022 r. ma wynieść 14,2%, a w 2023 r. znajdzie się na poziomie 12,3%. Szczyt inflacji przewidywany w pierwszym kwartale 2023 r. 14. Z powyższego wynika, że zamawiający miał lub co najmniej powinien mieć świadomość wzrostu cen i jego wpływu na przyszłą realizację zamówienia. Zamawiający zaniechał jednak nie tylko ponownego oszacowania wartości zamówienia, ale również odstąpił od zwrócenia się do wykonawcy oferującego najniższą cenę o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wszystko to w okolicznościach, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wynika z treści pisma zamawiającego z dnia 6 września 2022 r. - cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest niższa o 22,37% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym nawet bez ponownego oszacowania wartości zamówienia, cena całkowita oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest bliska określeniu rażąco niskiej ceny, której badanie przez zamawiającego byłoby obligatoryjne na podstawie art. 224 ust. 2 p.z.p. Zamawiający w dniu 16.09.2022 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.09.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MTS Spółka Jawna T. S. M. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MTS Spółka Jawna T. S. M. S. W dniu 26.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. zarzuty związane ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców zwanej dalej „IDW". Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu o treści: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie roboty budowlane polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości min.: 10.000.000,00 zł. W treści opublikowanych w dniu 18 lipca 2022 r. wyjaśnieniach treści SWZ, Zamawiający doprecyzował, że: 1) wskazana w ww. warunku wartość to kwota brutto; 2) kwota 10.000.000,00 zł jest sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat. Z powyższego wynika, że w celu wykazania spełnienia wspomnianego warunku udziału w postępowaniu, w pięcioletnim horyzoncie czasowym, wykonawcy zrealizować musieli roboty budowlane (polegające na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego) o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, niezależnie czy w ramach jednej lub kilku umów i niezależnie czy w ramach umów zrealizowanych w całości i zakończonych (a więc w związku z którymi wykonano całość zakontraktowanych robót budowlanych) czy tylko w części i jeszcze niezakończonych. Innymi słowy, istotnym było jedynie to, jaka będzie łączna wartość brutto zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego, a nie fakt zakończenia umów lub liczba umów w ramach których roboty te wykonano. W toku weryfikacji podmiotowej Zgłaszającego przystąpienie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, złożył on Wykaz robót, w którym jako referencyjne doświadczenie wskazał m.in. 1) rodzaj i zakres robót budowlanych: Modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. (a więc doświadczenie nabyte przy wykonywaniu robót budowlanych na rzecz samego Zamawiającego); 2) wartość robót budowlanych netto: 8.318.384,00 zł; 3) okres realizacji: 14.09.2021 - 27.07.2022 r. W celu potwierdzenia, że ww. roboty zostały wykonane należycie, do Wykazu robót Zgłaszający przystąpienie dołączył protokół odbioru częściowego w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. dla umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na kwotę 290.000,00 zł wraz z załącznikiem pn. „Zestawienie wartości wykonanych robót", z którego wynika, że do dnia 27.07.2022 r. Zgłaszający przystąpienie wykonał łącznie w tym zadaniu roboty budowlane o sumarycznej wartości 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) tj. wartości wyższej niż wymaganej warunkiem. Zamawiający, weryfikując ww. dokumenty złożone przez Zgłaszającego przystąpienie uznał, że wykazują one spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit a IDW. zarzut ujęty w pkt i petitum odwołania - naruszenie art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Odnosząc się do pierwszego z poniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że obok jego bezzasadności z uwagi na fakt, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW (o czym szerzej niżej), to nie może on zostać uwzględniony również z innych powodów. Co bowiem nie jest spornym między Stronami, Zmawiający stwierdził wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie przedmiotowego warunku na podstawie podmiotowych środków dowodowych złożonych w wykonaniu wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp i Zamawiający nie kierował do Zgłaszającego przystąpienie wezwania do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia tych dokumentów w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, nawet w wypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania przez Zgłaszającego przystąpienie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu (których, jak wspomniano, po stronie gospodarza postępowania nie ma) Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Zgłaszającego przystąpienie bez uprzedniego skierowania do niego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. zarzut ujęty w pkt ii petitum odwołania - naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje, że zakres i treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Zgłaszającego przystąpienie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW były prawidłowe i wykazywały jego spełnienie. Z tego względu, brak było podstaw do wzywania Zgłaszającego przystąpienie do ich uzupełnienia. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia przez Zgłaszającego przystąpienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, kwestionując w zasadzie treść protokołu odbioru częściowego jaki ten złożył wraz z Wykazem robót. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), w celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu zamawiający mogą żądać od wykonawców złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Co jednak istotne, informacje takie jak: zakres robót, termin ich wykonania, wartość czy podmiot na rzecz którego roboty wykonano, znajdować mają swoje potwierdzenie w treści oświadczenia własnego wykonawcy tj. treści wykazu robót, a nie w treści referencji lub innego dokumentu, o których mowa w dalszej części przytoczonego przepisu, bowiem te dokumenty potwierdzać mają tylko i wyłącznie należyte wykonanie referencyjnych robót. Aktualność w tym zakresie zachowuje m.in. następujące orzecznictwo: Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dokument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania warunku udziału. Referencje nie służą potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie) zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi podane w wykazie zostały prawidłowo zrealizowane. (wyrok KIO z 30.03.2018 r., sygn. akt: KIO 497/18). Pamiętać też trzeba, że dokumentami składanymi na potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót nie muszą być bynajmniej referencje, a również wszelkie inne dokumenty mogące te okoliczność bezpośrednio lub pośrednio - potwierdzać: Przepis rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem "dowodów" zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. (wyrok KIO z 02.04.2021 r., sygn. akt: KIO 270/21). Co równie istotne, przepisy nie formułują też żadnych wymagań jeśli chodzi o treść dokumentów potwierdzających należyte wykonanie referencyjnych zamówień, co jest o tyle oczywistym, że nie są wystawiane na potrzeby konkretnych zamówień, a nawet ich pierwotnym celem lub przeznaczeniem nie musi być dowodzenie należytego wykonania zamówienia (zwłaszcza w wypadku dokumentów innych niż listy referencyjne): Rozporządzenie nie kreuje jednak wymagania aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. (wyrok KIO z 28.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1152/18). Żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy". Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.) (wyrok KIO z 07.06.2018 r., sygn. akt: KIO 1038/18). O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią zaciągniętego zobowiązania, a więc przy wykonaniu "zgodnie z umową" (wyrok KIO z 14.01.2020 r., sygn. akt: KIO 2654/19). Odnosząc się do argumentów Odwołującego, w pierwszej kolejności należy zakwestionować, że złożony przez Zgłaszającego przystąpienie protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania referencyjnych robót. Po pierwsze bowiem, w treści samego protokołu z dnia 27.07.2022 r. (pkt 3 pod tabelą) znajduje się stwierdzenie „Roboty ujęte wyżej w kol. 1-5 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem". W zakresie pozostałych tj. wcześniej wykonanych robót, ujętych - również kwotowo - w „Zestawieniu wartości wykonanych robót", takie potwierdzenie znajduje się w pkt 5 protokołu odbioru częściowego, w którym wskazano, że „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy". Co więcej, analiza treści - załączonej zresztą do odwołania - umowy nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na modernizację obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. którą wcześniej zawarł Zamawiający ze Zgłaszającym przystąpienie potwierdza, że sam fakt podpisania protokołu odbioru częściowego świadczy o należytym wykonaniu robót. Przede wszystkim, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad istotnych, a nawet nieistotnych, Strony podpisać mogły tego rodzaju protokół niezawierający dodatkowych uwag czy wezwań. Co więcej, tylko podpisanie protokołu odbioru częściowego stanowić mogło podstawę do wystawienia przez Zgłaszającego przystąpienie faktur VAT opiewających na płatności częściowe, a co za tym udzie dokonania płatności częściowych na rzecz Zgłaszającego przystąpienie przez Zamawiającego (por. § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO). Zamawiający oświadcza przy tym, że dokonał na rzecz Zgłaszającego przystąpienie wszystkich płatności częściowych do kwoty 10.231.612,32 zł brutto. Bezzasadne jest też kwestionowanie braku podpisu pod protokołem odbioru częściowego kierownika budowy Zgłaszającego przystąpienie. Zgodnie bowiem z treścią wspomnianego już § 6 ust. 4 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO, protokół odbioru częściowego podpisany być miał przez „upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy". W świetle zaś § 16 ust. 1 i i 2 umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO upoważnionymi przedstawicielami Stron byli odpowiednio p. M. B. i p. T. S., a więc właśnie te osoby, które podpisały protokół odbioru częściowego. Przedmiotowa umowa nie reguluje też obowiązku czy trybu złożenia na protokole odbioru częściowego podpisów przez inne osoby niż wspomniani upoważnieni przedstawiciele, w tym przez inne osoby uczestniczące w odbiorach. W świetle scharakteryzowanego wyżej celu jakiemu służyć mają referencje lub inne podobne dokumenty, którym bynajmniej nie jest określanie przedmiotu referencyjnego zamówienia i innych jego cech, zastrzeżenia Odwołującego kwestionujące rzekome niepotwierdzanie przez przedmiotowy protokół odbioru częściowego zrealizowania przez Zgłaszającego przystąpienie „robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego" (a w zasadzie - jak się wydaje - niezawieranie przez przedmiotowy protokół literalnego odzwierciedlenia treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW) nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Jak już wspomniano, celem tego rodzaju potwierdzenia jest tylko stwierdzenie należytego wykonania robót, których zakres ujęty jest w treści oświadczenia wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Tymczasem, Wykaz robót wyrażał jednoznaczne oświadczenie, iż modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. stanowiła wykonanie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego. Potwierdzeniem tego jest zresztą dowód złożony przez Odwołującego w postaci umowy 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO z której jednoznacznie wynika, że zakres zakontraktowanych prac opiewa na wykonanie robót budowlanych w obiektach ZPMW (Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla), a więc w obiektach przemysłowych, tych samych zresztą, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Nie jest też prawdą, że załączone do Wykazu robót złożonego przez Zgłaszającego przystąpienie dokumenty dokumentują jedynie wykonanie zakupu materiałów - dostawy systemu naprawczego o wartości 290 000 zł. Po pierwsze bowiem, przedmiotowy protokół odbioru częściowego z 27.07.2022 r. potwierdza fakt dokonania najnowszego z odbiorów częściowych, jednak sporządzony jest razem z „Zestawieniem wartości wykonanych robót" (stanowiącym integralną część protokołu) i dokumenty te łącznie potwierdzają należyte wykonanie robót budowlanych w ramach zadania Modernizacja obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO i to o wartości powyżej 10.000.000,00 zł brutto. Po drugie, sam też fakt, że odbiór częściowy opiewał na prace związane z dostawą określonych materiałów, bynajmniej nie wyłącza możliwości uwzględnienia go w ramach realizowanych robót budowlanych. Oczywistym jest bowiem, że w skład wszystkich robót budowlanych wchodzą też określone dostawy czy usługi, które służą na potrzeby wykonywanych robót i finalnie stają się ich częścią oraz elementem wliczanym do ich wartości. Potwierdzają to zresztą regulacje prawne m.in. z zakresu prawa zamówień publicznych: 1) zgodnie z przepisem art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; 2) w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; 3) zgodnie z przepisem § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Trudno też zrozumieć argumentację Odwołującego, która - jak się wydaje - sugeruje, iż roboty ujęte w protokole odbioru częściowego oraz w Zestawieniu wartości wykonanych robót które złożył Zgłaszający przystąpienie nie zostały zakończone. Dokumenty te literalnie potwierdzają właśnie fakt zrealizowania tego zakresu przez Zgłaszającego przystąpienie i określają jego łączną wartość. Nie można więc twierdzić, że roboty budowlane wykonane przez Zgłaszającego przystąpienie w ramach modernizacji obiektów 2.1. i 2.3. w ZPWM Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w związku z umową nr 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną kwotę 8.318.384,00 zł netto (10.231.612,32 zł brutto) nie zostały zakończone, a były w trakcie realizacji czy planowanymi. W związku z powyższym, skoro łączna wartość tych robót wykonanych do dnia składania ofert osiągnęła wartość przewidzianą w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IX ust. 1 pkt 4 lit. a IDW, należy stwierdzić, że Zgłaszający przystąpienie wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu niezależnie od tego, że umowa 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO w pozostałym zakresie (ponad kwotę 10.231.612,32 zł brutto) miała być dalej realizowaną po upływie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. W świetle bowiem wspomnianego warunku - co wspomniano już wcześniej - istotną była tylko łączna wartość wykonanych przez wykonawców robót budowlanych, a warunek nie zastrzegał wcale, iż roboty te musiały być wykonane w ramach zrealizowanych już w całości umów (tak jak w przedmiotowym przypadku, jeśli Zgłaszający przystąpienie zawarł z Zamawiającym umowę 714/ZA/RRI/2021/2523/EZW/EPO na łączną wartość 13.038.000,00 zł brutto, to już z momentem wykonania w ramach tej umowy robót budowlanych o łącznej wartości 10.000.000,00 zł brutto, Zgłaszający przystąpienie zaczął spełniać przedmiotowy warunek). zarzuty związane szacowaniem wartości zamówienia i badaniem ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp] Zamawiający wskazuje, że pomimo powołania się na naruszenie tego przepisu w treści petitum odwołania i przytoczenia jego treści w kontekście rzekomego zaniechania Zamawiającego, Odwołujący w żaden sposób nie przedstawił okoliczności faktycznych mających wskazywać jakie zachowanie Zgłaszającego przystąpienie należy - według Odwołującego - identyfikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a także którym ze stypizowanych w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) rodzajem takiego czynu miałoby być wspomniane zachowanie Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie: Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2022 r. KIO 1087/22). Tak skonstruowany zarzut, a właściwie jego brak, nie pozwala zidentyfikować zastrzeżeń jakie w tym kontekście Odwołujący sygnalizuje wobec czynności Zamawiającego i w związku z przepisem art. 555 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut taki nie może być rozpoznany (tym bardziej, że brak jest w odwołaniu wniosków które z tym zarzutem można by połączyć). Niezależnie od powyższego, a także od prawidłowości zachowania Zgłaszającego przystąpienie - w tym w zakresie ceny jego oferty - przedmiotowy zarzut nie może się ostać również z innej przyczyny. Jak bowiem wskazuje się jednoznacznie w orzecznictwie, rozważania o odrzuceniu oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub o zaniechaniu jej odrzucenia z tego powodu można czynić pod warunkiem uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień jego oferty, w tym np. w zakresie ceny. Brak takiego wezwania w stosunku do Zgłaszającego przystąpienie przekreśla - poza innymi, wymienionymi wyżej względami - możliwość odrzucenia jego oferty. zarzut naruszenia art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut rzekomego naruszenia przepisu art. 36 ust. 2 w zw. z art. 28 ustawy Pzp poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia nie może zostać uwzględniony, bowiem tego rodzaju naruszenie nie ma wpływu na wynik sprawy (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na podstawie przepisu art. 29 i nast. ustawy Pzp, służy na potrzeby określenia przepisów i procedur jakie będą właściwymi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności służyć temu ma przepis art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi o aktualizacji wartości zamówienia możliwej tylko przed wszczęciem postępowania właśnie dlatego, że po jego wszczęciu, zmiana szacunkowej wartości zamówienia dla stosowanych przepisów jest irrelewantna. Wspomnianego mechanizmu (aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia) nie można więc wykorzystywać na inne potrzeby niż dla ustalenia właściwej procedury przewidzianej ustawą, np. na potrzeby badania ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, co potwierdza m.in. orzecznictwo: Okoliczność wskazywana przez Zamawiającego, że uaktualnienie wartości szacunkowej zamówienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było niezbędne dla właściwego zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) nie mieści się bowiem w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie art. 35 ust. 2 ustawy P.z.p. (ustawa z 2004 r. - przyp. pełnomocnika) (Uchwała KIO z 27.03.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 15/15). Wskazał, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym (z uwagi na status Zamawiającego jako podmiotu, o którym mowa w przepisie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który wykonuje działalność sektorową, o której mowa w przepisie art. 5 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp). Tego rodzaju zamówienia mają więc w zasadzie jeden istotny próg wartościowy determinujący stosowanie przepisów ustawy tj. próg unijny - zamawiający sektorowi mają bowiem obowiązek stosowania przepisów ustawy Pzp dla zamówień których wartość jest równa lub przekracza progi unijne ustalone dla zamówień sektorowych, a dla zamówień których wartość jest niższa niż wspomniane progi - nie stosują ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 32.322.555,71 zł brutto tj. 26.278.500,58 zł netto. W sytuacji, w której próg unijny wynosi 23.969.275 zł netto i w związku z jego przekroczeniem, Zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Pzp, ewentualne zwiększenie szacunkowej wartości zamówienia i tak nie miałoby wpływ na ustalenie obowiązującej procedury według której udzielane jest niniejsze zamówienie. Tym samym, nawet stwierdzenie przez Izbę obowiązku Zamawiającego do zaktualizowania szacunkowej wartości zamówienia w trybie przepisu art. 36 ust. 2 ustawy Pzp, ewentualne naruszenie tego obowiązku nie mogło mieć żadnego wpływu na wynik sprawy, skoro Zamawiający i tak przeprowadził postępowanie z zastosowaniem odpowiednich przepisów ustawy Pzp w zakresie procedury udzielania zamówienia. Niezależnie od powyższego, trudno przyjąć, że Odwołujący wykazał, aby po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałaby konieczność jej aktualizacji. Również bowiem i stawiając tego rodzaju zarzut, Odwołujący, w związku z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu zobowiązany jest w toku postępowania przez Izbą udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem, poza ogólnym przytoczeniem obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej, stanowiska UZP oraz wybranych danych co do cen poszczególnych produktów (bez wykazania czy i jaki sposób te konkretne ceny przekładają się na wykonanie zamówienia), Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji przekonującej o zmianie okoliczności mającej wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, chociażby referując do OPZ. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wspomniany wyżej opis stanu faktycznego determinujący zarzut Odwołującego nie może być rozszerzony po wniesieniu odwołania (np. na rozprawie) m.in. przez przytoczenie nowych faktów, w tym danych. Za bezzasadne w kontekście poniesionego zarzutu należy przyjąć też przytoczenie okoliczności związanych ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 r. względem roku 2021 r., a także w 2023 r. względem 2022 r. Skoro Zamawiający dokonywał szacowania wartości zamówienia w lutym 2022 r., to stawki te - od początku 2022 r. - już obowiązywały, a Odwołujący nie wykazał, iż nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Z kolei minimalne wynagrodzenie na 2023 r. zostało ustalone dopiero rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). W kontekście ewentualnej zmiany obciążeń publicznoprawnych mających wpływ na wykonanie zamówienia, w umowie ustanowiono mechanizmy (wymagane zresztą przepisami ustawy Pzp) mitygujące ryzyko ich wzrostu. Zamawiający w § 17 ust. 6 Części II SWZ Projekt umowy określił bowiem klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp. Jeśli chodzi z kolei o zmianę uwarunkowań rynkowych związanych ze zmianą cen lub kosztów wykonania umowy, Zamawiający w § 17 ust. 9 i nast. Części II SWZ Projekt umowy ustanowił klauzulę waloryzacyjną zgodną z przepisem art. 439 ustawy Pzp. W związku z powyższym, ewentualne ryzyko wystąpienia okoliczności sygnalizowanych przez Odwołującego, nie jest relewantne mając na uwadze uwzględnienie ich w związku z ustalaniem szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie, w kontekście uwzględnienia ich wystąpienia w cenach zaoferowanych przez wykonawców. Nie może być też uznane za skuteczne wywodzenie zmiany okoliczności mających wpływ na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia przez porównanie ustalonej pierwotnie przez Zamawiającego wartości zamówienia z podaną przed otwarciem ofert kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Notoryjnym jest, że te kwoty nie są tożsamymi: Kwotę wartości szacunkowej zamówienia należy odróżnić o kwoty, którą zamawiający zobowiązany jest podać bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 p.z.p.). Wartość ta uwzględnia podatek od towarów i usług. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak przepisy ustawy Pzp pozwalają, aby kwota ta odbiegała od tej wartości. Może zatem być ona wyższa lub niższa od szacunkowej wartości zamówienia, bowiem odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia (wyrok KIO z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1401/20). Tym samym, skoro kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia determinowana jest nie wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi gospodarza postępowania, to nie sposób z faktu, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert była wyższa od wartości zamówienia wywodzić nie tylko zaistnienia samej zmiany okoliczności istotnych z punktu widzenia aktualności tej drugiej, ale i konieczności jej aktualizacji. Na marginesie należy też wskazać, że przy skali zamówienia powyżej 30 mln zł brutto, różnica między wartością zamówienia, a możliwościami finansowymi Zamawiającego na poziomie ok 4 mln złotych bynajmniej nie przekonuje o istotnej zmianie okoliczności i tym samym zdezaktualizowaniu się szacunkowej wartości zamówienia. Co więcej, podkreślił, iż gdyby faktycznie okoliczności wskazywane przez Odwołującego miały tak istotny wpływ na wartość zamówienia, że determinowałoby to aktualizację jej wartości, to ta pierwotna wartość powinna być zupełnie nieadekwatną do cen ofert złożonych w postępowaniu. Tymczasem, wszystkie nieodrzucone oferty złożone w postępowaniu były niższe niż szacunkowa wartość zamówienia kwestionowana co do aktualności przez Odwołującego, której ten zarzuca nieuwzględnienie rynkowych zmian związanych z wojną na Ukrainie. Taka argumentacja nie wytrzymuje konfrontacji zwłaszcza z porównaniem ceny oferty Odwołującego (jak należy przypuszczać - uwzględniającej aktualne realia rynkowe) do szacunkowej wartości zamówienia. zarzut naruszenia 224 ust. 1 ustawy Pzp Odpowiadając na piąty zarzut postawiony w odwołaniu należy podkreślić w pierwszej kolejności, iż w przeciwieństwie do sytuacji, o której mowa przepisie art. 537 ustawy Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa bądź to wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego bądź na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego, to w przypadku zarzutu zaniechania wezwania 24 wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, obowiązują podstawowe reguły dowodowe, o czym niejednokrotnie wyrażała się Krajowa Izba Odwoławcza: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p., ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 k.c. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z 07.122021 r., sygn. akt: KIO 3449/21). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący wspomnianemu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, który mógłby wskazywać, że cena oferty Zgłaszającego przystąpienie lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Za tego rodzaju argumentację nie można przede wszystkim uznać wspomnianego już wyżej charakteryzowania w odwołaniu obecnej sytuacji rynkowej, która to argumentacja w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty Zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie twierdzeń Odwołującego nie sposób uznać, że cena ofertowa Zgłaszającego przystąpienie ustalona została na warunkach nierealnych, nierynkowych, czy prowadzących do straty w związku z wykonaniem zamówienia oraz, że istnieją obiektywne okoliczności uzasadniające wątpliwości co do prawidłowości ceny ofertowej Zgłaszającego przystąpienie (jej zaniżenia, lub możliwości zrealizowania za tę cenę lub jej istotną część składową zamówienia). Również i w tym zakresie, po wniesieniu odwołania, podstawy faktyczne związane z przedmiotowym zarzutem (zwłaszcza nowe twierdzenia w tym zakresie) nie mogą być już skutecznie podnoszone w świetle przepisu art. 555 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 28.09.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Przystępujący złożyło pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazał co następuje. Zarzuty dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego w tym zakresie, stanowi jego własną interpretację warunków udziału w postępowaniu, które jednakowoż sformułowane zostały przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i dodatkowo wyjaśnione, a Przystępujący warunki te spełnił. Zamawiający oczekiwał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby wykazali realizację robót budowlanych o sumarycznej wartości 25 10.000.000,00 zł. brutto wszystkich robót lub umów, w okresie ostatnich 5 lat. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonania tych robót tylko w ramach umów w całości zakończonych czy też nie. Zamawiający jasno wskazał, że uzna warunek ten za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się sumaryczną wartością wszystkich robót lub umów kwalifikowanych w wysokości 10.000.000 zł. Przystępujący warunek ten spełnił, przedstawiając na to adekwatny wykaz robót oraz potwierdzający ich wykonanie protokół odbioru. Tymczasem Odwołujący usiłuje kwestionować nie tyle samą procedurę oceny oferty Przystępującego dokonaną przez Zamawiającego, ile osnowę dokumentu źródłowego jakim jest protokół odbioru. Niema wszakże do tego żadnej legitymacji. Dodatkowo wskazać należy, że chybione są zarzuty Odwołującego w zakresie, w jakim zmierzają do próby wykazania, że protokół odbioru częściowego nie potwierdza należytego wykonania robót. Pomijając już fakt, że stwierdzenie zgodności wykonania robót z projektem i kosztorysem znajduje się w treści protokołu odbioru, to z istoty dokumentu jakim jest protokół odbioru robót budowlanych wynika (co poparte jest także praktyką i doświadczeniem życiowym), że jedynie w przypadku stwierdzenia przy odbiorze jakichkolwiek nieprawidłowości ( niezależnie od ich istotności), nanosi się o tym wzmiankę na protokole. Brak jakichkolwiek uwag na protokole wskazuje oczywiście, że takowych wad po prostu nie ma. Wnioskowanie odmienne nie ma żadnego uzasadnienia. Co więcej, na podstawie tego protokołu odbioru Przystępujący wystawił fakturę VAT i otrzymał zapłatę w całości, co dodatkowo potwierdza bezzasadność podnoszonego przez Odwołującego zarzutu. Podobnie zresztą jak podnoszony brak podpisu kierownika budowy Przystępującego - zarzut nieistotny w kontekście przedmiotowego odwołania, bowiem kwestionujący osnowę dokumentu źródłowego, do czego Odwołujący prawa nie ma. Pomijając już fakt, że protokół ten podpisany został zgodnie z wymogami zawartej umowy. Błędnie także (i nieco manipulacyjnie) twierdzi Odwołujący, że przedstawiony protokół odbioru nie potwierdza wykonania robót budowlanych a jedynie dostawę systemu naprawczego. Odwołujący pomija jednak fakt, oby przez przeoczenie, że jest to najnowszy chronologicznie protokół odbioru częściowego, do którego dołączono jednak zestawienie wykonanych robót, narastająco od początku realizacji i jednoznacznie wynika z niego wartość wykonanych przez Przystępującego robót budowlanych, przewyższającą tę wymaganą przez Zamawiającego. Okoliczność, że ten ostatni protokół dotyczy akurat dostawy, która oczywiście wchodzi w zakres wszystkich zakontraktowanych robót budowlanych, nie może być podstawą skutecznego zarzutu Odwołującego. Oczywistym bowiem jest, że przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast fakt ich protokolarnego odbioru potwierdza ich ukończenie. I nie ma co do tego żadnych wątpliwości. Niesłychane jest bowiem sporządzanie protokołu odbioru robót planowanych czy też będących w trakcie wykonania, przed ich ukończeniem. Zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Podnoszony przez Odwołującego zarzut jakoby za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez Zamawiającego, jest po pierwsze gołosłowny. Po drugie, wyprowadzony z tego twierdzenia wniosek, że wskutek wykonania tego zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną przez niego cenę, dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji jest całkowicie abstrakcyjny i zamknięty jedynie w swojej treści. Odwołujący w żaden sposób nie argumentuje, jakie to faktyczne okoliczności, przejawiające się w postępowaniu Przystępującego miałyby stanowić ten rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przystaje wyłącznie na bezrefleksyjnym sformułowaniu zarzutu, którego uzasadnienia tak prawnego jak i faktycznego próżno doszukiwać się w treści uzasadnienia odwołania. Na takie bezpodstawne i oszczercze zarzuty zgody Przystępującego nie ma. Zarzut dotyczący niedokonania zmiany wartości zamówienia. Podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie zarzut nie ma żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Przystępujący podziela w całości stanowisko Zamawiającego w tym zakresie, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Nie wymaga ono powielania. Na marginesie można jedynie dodać, że ciekawi stanowisko Odwołującego, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, z ceną ofertową niewiele wyższą od Przystępującego, ale nadal niższą (o ok. 11 %) od szacowanej przez Zamawiającego wartości Zamówienia. Obecnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie tego zamówienia jest niemożliwe za cenę zaoferowaną przez Przystępującego, mimo iż oferta Odwołującego jest wyższa jedynie o ok. 15 %. Trudno doszukiwać się jakichś logicznych wniosków z wywodów Odwołującego, który poza ogólnikowym opisem sytuacji geopolitycznej i jej wpływu na wzrost cen, nie precyzuje w jaki konkretnie sposób sytuacja ta wpływa na przedmiotowe postępowanie. Jeżeli natomiast Odwołujący usiłuje tym zarzutem wykazać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, to mając na względzie powyższe oraz fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu, zarzut taki nie może się ostać. Tym bardziej, że zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający wprowadził w projekcie umowy, na wypadek wystąpienia okoliczności o których ogólnikowo pisze Odwołujący, klauzule waloryzacyjne umożliwiające zmianę wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku ich zaistnienia. Dywagacje zatem w zakresie zaniechania Zamawiającego są bezprzedmiotowe, a szczególnie w kontekście wartości wszystkich nieodrzuconych ofert, które były niższe od szacunkowej wartości Zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Gdyby twierdzenia Odwołującego nie były gołosłowne, to rozumując logicznie, cena jego oferty powinna przekroczyć wartość zamówienia szacowaną przez Zamawiającego, co się jednak nie stało. Czynienie zarzutu z okoliczności nieistotnej jest bezcelowe i bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Podobnie jak w zakresie wyżej analizowanego zarzutu, także i w tym przypadku twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zamawiający nie stwierdził podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, ponieważ oceniając racjonalnie i porównując cenę oferty Przystępującego z innymi niepodlegającymi odrzuceniu, doszedł do wniosku (słusznie), że nie istnieją żadne okoliczności, które mogły by przemawiać za tym, że cena oferty Przystępującego jest nierynkowa, nierealna, czy też tak oderwana od wartości pozostałych ofert czy szacunkowej wartości Zamówienia, że może ona wypełniać znamiona ceny rażąco zaniżonej. Wręcz przeciwnie, Zamawiający przeanalizował ofertę Przystępującego pod kątem art. 224 ust. 1 Pzp i ustalił, że oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 % od wartości zamówienia oraz niższa o 15,46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec niezaistnienia przesłanek ustawowych Zamawiający nie miał podstaw aby wszczynać procedurę wyjaśniającą. Odwołujący także nie stawia ofercie Przystępującego żadnych konkretnych zarzutów dotyczących ceny bądź jej istotnych części składowych. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że elementy oferty Przystępującego „wydają się rażąco niskie", nie podając za tym żadnych dowodów. Samo więc takie abstrakcyjne i gołosłowne stwierdzenie nie może być podstawą do skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, szczególnie że Zamawiający przeprowadził w tym zakresie wyczerpującą analizę i uzasadnił swoją decyzję. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., projekt umowy, czy też oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego: a. z dokumentu - SWZ, znak sprawy 2248/RZP/MSO/2022, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców, żądania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie; ustalenie rodzaju dopuszczalnych środków dowodowych dla ww. zakresu, tj. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli z wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; b. z dokumentu - pisma zamawiającego z 18.07.2022 r. zawierającego odpowiedzi na prośby wykonawców w zakresie wyjaśnienia i modyfikacji treści SWZ, celem wykazania faktu: określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia przez zamawiającego wymogów nałożonych dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie potwierdzenia wykonania należycie robót budowlanych polegających na budowie, remoncie lub przebudowie obiektów przemysłowych, powierzchniowych w ruchu zakładu górniczego węgla kamiennego o łącznej wartości minimalnej 10 000 000 zł, jako sumarycznej wartości wszystkich robót/umów kwalifikowanych, wykonanych w ciągu ostatnich 5 lat; c. z dokumentu - informacji zamawiającego z 29.07.2022 r. ws. kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, celem wykazania faktu: wiedzy zamawiającego w przedmiocie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia, istotnej rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia ustaloną w dniu 23 lutego 2022 r. na kwotę 32 322 555,71 zł brutto, a ustaloną na dzień 29 lipca 2022 r. kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 36 774 260 zł brutto; d. z dokumentu - informacji z 05.09.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty celem wykazania faktu: zestawienia najistotniejszych informacji zawartych w ofertach wykonawców, których oferty zdaniem zamawiającego nie podlegały odrzuceniu, wykazaniu interesu odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania; e. z dokumentu - wykazu robót budowlanych z 09.08.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, f. z dokumentu - opis przedmiotu zamówienia dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S.M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. g. z dokumentu - projektu umowy o roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego pn. Modernizacja obiektów 2.1 i 2.3 w ZPMW Lubelskiego Węgla „Bogdanka” S.A, nr referencyjny 2523/EZW/EPO/2021, celem wykazania faktu: niespełnienia przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunków dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, poprzez ustalenie, iż roboty budowlane, na które powołał się wykonawca nie zostały wykonane, a planowy termin ich zakończenia to wrzesień 2023 r. h. z dokumentu - protokołu odbioru z 27.07.2022 r. przedłożonego zamawiającemu przez wykonawcę - MTS spółka jawna T. S. M. S. celem wykazania faktu: niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, przedłożenie niewłaściwego dokumentu na okoliczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego protokół odbioru częściowego dostaw, podczas gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, jak również braku informacji w przedmiocie ich należytego wykonania, i. z dokumentu - odpowiedzi zamawiającego z 09.09.2022 r. na wniosek odwołującego ws. udostępnienia informacji publicznej celem wykazania faktu: daty, w której doszło do ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, niedokonanie przez zamawiającego zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane przez zamawiającego w dniu 23.02.2022 r. ustalenie wartości zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Odwołującego: informacje z intercenbudu zawierającego współczynnik zmiany stawek wykonania robót budowlanych, z trzech kwartałów bieżącego roku na okoliczność wykazanie konieczności zmiany wartości szacunkowej z uwagi na zmianę cen przed terminem składania ofert. • Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone rozprawie przez Zamawiającego: kopie faktur, protokołów oraz kopii umowy wraz z harmonogramem finansowo-rzeczowym dla budynku 2.1, 2.2 i 2.3 zawartej z Przystępującym, na realizację wykazanej roboty na okoliczność tego, że wszystkie roboty wykonano w sposób należyty i za wszystkie roboty zapłacono. • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: (i) art. 239 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (ii) art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy dokumenty ujawnione przez wykonawcę nie pozwalają na ustalenie wymaganej do udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy; (iii) art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy za zaoferowaną cenę nie można wykonać umowy w sposób wymagany przez zamawiającego, który nie naruszałby zasad uczciwej konkurencji; (iv) art. 36 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 28 p.z.p. poprzez niedokonanie zmiany wartości zamówienia pomimo wystąpienia istotnej zmiany okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenia wartości zamówienia; (v) art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Przystępującego, w szczególności treści Rozdz. IX pkt 1 ppkt 4 SWZ, czy też Rozdz. X pkt 9 ppkt 2 lit. c SWZ, odpowiedzi na pytania z 18.07.2022 r., jak również treść złożonego przez Przystępującego wykazu robót, jak i protokołu odbioru częściowego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, jak i Przystępującego, że z treści warunku nie wynika, iż chodziło tylko i wyłącznie o konieczność wykazania się realizacjami, tj. umowami zrealizowanymi tylko w całości, a nie w części. W konsekwencji, należy uznać, że była możliwość wykazania się realizacjami obejmującymi wykonanie, czyli zakończenie określonych części lub zakresów robót, jak miało to miejsce w wypadku Przystępującego. Zasadnie podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie, że chodziło o wykazanie się określonym przerobem, tj. łączną wartością brutto zrealizowanych przez Wykonawcę robót budowlanych. Mogły być to zarówno umowy zrealizowane w całości lub też w części. W dalszej kolejności, Izba uznaje, że Odwołujący bezskutecznie próbował podważyć protokół Przystępujący załączony do wykazu robót. Przy czym, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zakres, termin, wartość ma swoje potwierdzenie przede wszystkim w wykazie, dokumenty dodatkowe załączone do wykazu służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania robót. Jednocześnie, z pkt 3 pod tabelą - Roboty ujęte wyżej w kol. 15 zostały wykonane zgodnie z projektem i kosztorysem - wynika potwierdzenie należytego wykonania referencyjnych robót - bieżącego zakresu. W zakresie, zaś wcześniejszych robót - ujętych także kwotowo w pkt 6 „Zestawieniu wartości wykonanych robót” takie potwierdzenie wynika, z pkt 5 „Ogólny stan i wartość robót wykonanych na dzień sporządzenia protokołu określa zestawienie wartości robót wykonanych od początku budowy”. Nadto, zgodnie z § 9 ust. 6 lit. a kopii umowy wynika, że tylko w wypadku stwierdzenia wykonania robót bez wad, strony mogły podpisać protokół odbioru częściowego bez dodatkowych uwag czy wezwań, co dawało podstawą wystawienia faktury na płatności częściowe (§ 6 ust. 4 kopii umowy). Izba nie przeczy treści § 9 ust. 6 lit. b, c i d kopii umowy, ale takie okoliczności jak tam wskazane nie zaistniały, gdyż należy uznać słuszność stanowiska Przystępującego z jego pisma procesowego i rozprawy, że gdyby jakiekolwiek wady zostały stwierdzone, czyli jakiekolwiek uwagi, to strony nie omieszkałyby je umieścić w protokole, tym bardziej biorąc pod uwagę skale wydatkowania środków publicznych. Odnośnie osnowy dokumentu, to Zamawiający wykazał, że został podpisany przez umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy (§ 6 ust. 4 kopii umowy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie). Potwierdza to również § 16 ust. 1 i 2 kopii umowy, gdzie wskazano owych umocowanych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, tj. osoby które podpisały protokół odbioru wykonanych elementów, robót, obiektu z 27.07. 2022 r. Względem, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy, że zakup materiałów na poczet robót budowlanych nie może być zaliczony, jeśli materiały te nie zostały wykorzystane jest błędny. Należy bowiem zauważyć, że w skład robót budowlanych wchodzą także usługi i dostawy. Nie zmienia to jednak tego, że nadal mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wynika to zarówno z przepisów przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (art. 30 ust. 3 ustawy Pzp, przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych; w art. 464 ust. 8 ustawy Pzp uregulowane są zasady zawierania w ramach umowy o roboty budowlane umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi; § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. poz. 2458), wartość kosztorysowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i konstrukcji potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia), ale także definicji zamówienia mieszanego, zgodnie z którym decyduje główny przedmiot zamówienia (art. 27 ust. 1 Pzp „Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.”), którym w przedmiotowym przypadku jest robota budowlana (okoliczność bezsporna). Względem zaś protokołu załączonego do wykazu to w pkt. 6 mamy do czynienia z „Zestawieniem wartości wykonanych robót”, a w kolumnie 7 tabeli znajdującej się w tym punkcie - informacje według stanu na dzień sporządzenia protokołu. Kwestia tego rodzaju, czy zakupiony materiał został, czy tez nie został wykorzystany jest bez znaczenia. Zamawiający bowiem dokonał ich odbioru częściowego, czyli przyjął ich odbiór, a były one elementem robót budowlanych ich użycie było bez znaczenia, gdyż stanowiło osobny element płatności. W ocenie Izby, na dzień wybory oferty najkorzystniejszej, czyli oceny oferty Przystępującego, Zamawiający dysponował wystarczającym dokumentem (protokołem) do uznania, skutecznego wykazania przez Przystępującego wymaganym przerobem i należytym wykonaniem tej wykazanej części robót, bez których roboty budowalne nie mogły być wykonane. Dodatkowa okolicznością jest fakt, że Przystępujący wykazał się robotą budowalną realizowaną na rzecz Zamawiającego. Dowody złożone na rozprawie przez Zamawiającego potwierdzają, że w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla budynku 2.3 kondygnacja 4, zakup materiałów na potrzeby realizacji roboty budowlanej miał oddzielną pozycje, a następnie miał być wykorzystany w toku realizacji inwestycji (odpowiednio poz. I. 4 c), poz. I 2 i 3). Kwestia podnoszona przez Odwołującego na rozprawie, że z dowodów złożonych na rozprawie wynika co najwyżej wykorzystanie zakupionych materiałów do naprawy sufitów, a nie posadzek w budynku 2.3 kondygnacja 4, z uwagi na przytoczoną wcześniej argumentację jest irrelewantna dla przedmiotu sporu. Tym bardziej, że Zamawiający nie musiał odebrać materiały dopiero po ich wykorzystaniu. Jeśli więc nawet materiał zakupiony nie został wykorzystany do posadzek, to nie zmienia to stanowiska Izby, gdyż harmonogram, jak i umowa przewidywał oddzielne rozliczenie (pozycje) dla takiego zakupu, jak i usługi (robocizny), jako elementu roboty budowlanej, które mogły podlegać odbiorowi częściowemu (§ 6 ust. 3 oraz § 9 ust. 1 kopii umowy). Dodatkowo, Izba wskazuje, że ze złożonych dalszych dokumentów na rozprawie przez Zamawiającego, tj. protokołu (28.07.2022 r.)i faktury (18/2022) wynika, że nie było żadnych wad przy odbiorze niniejszych materiałów. W konsekwencji Izba nie widzi żadnych podstaw do odliczenia, jak wnioskował na rozprawie Odwołujący, wartości dostarczonych i odebranych materiałów do naprawy sufitów od wartości wykazanej w wykazie robót, jak i wynikającej w przedłożonego do tego wykazu protokołu odbioru wykonanych wcześniej elementów, robót, obiektu. Wobec, zaś potwierdzenia, czyli spełnienia przez Przystępującego sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, brak było tym bardziej podstaw do wezwania Wykonawcy którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, Izba uznała niniejszy zarzut za gołosłowny, Odwołujący ograniczył się bowiem w tym zakresie jedynie do jego przytoczenia w petitum odwołania. W żaden sposób Odwołujący nie rozwinął tego zarzutu w treści swojego uzasadnienia. Nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych pozwalających na identyfikacje z jakiego rodzaju czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia. Brak jest tez wniosków odpowiadających temu zarzutowi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpozna je łącznie. W zakresie pierwszego z nich. Niewątpliwie zasadnie Zamawiający wskazywał, w odpowiedzi na odwołanie, że ewentualna zmiana wartości szacunkowej jest bez znaczenia, gdyż mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, a do zamówienia stosuje się już procedury przewidziane dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne dla zamówień sektorowych. Niezależnie jednak od powyższej kwestii, należy zgodzić się z Zamawiającym, że Odwołujący nie wykazał, aby po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia nastąpiła taka zmiana okoliczności, która determinowałby konieczność aktualizacji wartości szacunkowej. Izba nie przekonał dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego, gdyż nawet abstrahując od okoliczności dość powszechnie znanej w orzecznictwie że ceny takich instytucji jako Sekocenbud są z reguły mało wiarygodne, a wiec także informacja złożona przez Odwołującego, to istotne jest, że Odwołujący nie przedstawiał, jak przedstawiony dowód przekłada się na opis przedmiotu zamówienia, czy też ceny materiałów, które będą użyte w przedmiotowym zamówieniu. Dane tam zawarte należałoby przełożyć na opis przedmiotu zamówienia, a to nie nastąpiło. Jednocześnie, Zamawiający odniósł się do takiej próby przedstawionej w odwołaniu (str. 9: „(...) Wskaźniki zmian cen dla tych materiałów w okresie II kwartał 2022 do II kwartał 2021 wyniosły odpowiednio: - kształtowniki stalowe 230%, - pręty stalowe żebrowane fi 12-14 mm 242%, bednarka stalowa ocynkowana 261,23%, - ceny styropianu EPS wzrosły o 156,76%, - bale dębowe obrzynane o 153,62%. (...)”). i zanegował przydatność wzrostu cen wyrobów stalowych określonego rodzaju wobec opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując, że albo takie materiały nie będą wykorzystane lub w niewielkim zakresie (protokół str. 8: „(.) kształtowniki stalowe. Podkreśla, że w tym postępowaniu potrzebne jest 27 ton. Przy 8 tys. za tonę daje to 200 tys. W zakresie bednarek stalowych potrzebne są 52 kg, zaś bale dębowe 3,5 m3. W zakresie pozostałych wskazanych elementów, nie będą one wykorzystywane w przedmiocie zamówienia, w toku realizacji umowy. (.)”). Izba także wskazuje na argumentacje Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie (str. 9-10) odnośnie wzrostu minimalnego wynagrodzenia, czy też zmiany obciążeń publicznoprawnych, tj. w kontekście klauzul waloryzacyjnych przewidzianych przez Zamawiającego (§ 17 ust. 6 i ust. 9 projekt umowy). Należy także zgodzić się, że stanowiskiem Zamawiającego, co do różnicy między wartością szacunkową zamówienia, a kwotą przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, jako wynikającą z możliwości finansowych gospodarza postępowania. Podobnie należy podkreślić, że wszystkie nieodrzucone oferty opiewały na cenę brutto niższą od wartości szacunkowej zamówienia, w tym Odwołującego. Jeśliby uznać argumentację Odwołującego, winien on złożyć ofertę na cenę wyższą, skoro koszt oferty został oszacowany po 23.02. 2022 r., a jest niższa od wartości szacunkowej (o ok. 11). Względem, zaś drugiego zarzutu. To po pierwsze różnica miedzy cena Odwołującego, a Przystępującego jest jedynie rzędu 15%. Po drugie, oferta Przystępującego jest niższa o 22,37 %od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o 15, 46 % od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował ceny jako całości, czy też określonego jego elementu. Zarzut wynika de facto z zarzutu pierwszego. Przy czym, jak słusznie wskazał Przystępujący, cena Przystępującego jedynie „wydaje się rażąco niska”. Brak też jakichkolwiek dowodów na ta okoliczność. Jednocześnie, Odwołujący bezrefleksyjnie podchodzi do tego, że ewentualna aktualizacja wartości szacunkowej zamówienia mogłaby skutkować wystosowaniem wezwania także wobec Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 37 …

…Sygn. akt: KIO 1895/20 WYROK z dnia 23 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Brzeska Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, B. wykonawcy GRAPH'IT Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ”) i odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w sposób następujący: 1/ pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania sformułowanym w formie alternatywy, 2/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 3/ pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzecie SIWZ przez skreślenie postanowienia, 4/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarte SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 5/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania; 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.1. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1895/20 Uzasadnienie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj" (znak sprawy: PN-52/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 29.07.2020r. nr 2020/S 145-356162. Odwołujący PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości poprzez: - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt III.1.3) ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) i c) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt 111.1.3) pkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ na potrzeby niniejszego postępowania definicji własnej „Szpitala" (pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V tiret pierwszy SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLIM netto (pkt 111.1.3) pkt 3 tiret pierwszy ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIWZ), - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą posiadającej uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 SIWZ, w tym w zakresie projektowania wentylacji i urządzeń wentylacji oraz warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 3 SIWZ obejmujące wykonanie kompletu dokumentacji projektowej obejmującego instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości łączenia tych funkcji przez jedna osobę i wprowadzeniu odrębnej punktacji tych funkcji w kryterium Doświadczenie Personelu (pkt III.1.3 pkt 3 tiret 3 i 4 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ; ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne (pkt III.1.3 pkt 3 tiret piąty ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ); 2) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia niejednoznacznie i nieczytelnie za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń w zakresie BIM (pkt 2.16- 2.16i PFU); 3) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów realizacji Umowy, tj. 15.12.2022 r. (Moduł 1) i 31.12.2023r. (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy); 4) ukształtowanie postanowień projektu umowy z przekroczeniem granic swobody umów oraz dopuszczalnych zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy Stronami, a także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane i sprzeczną z prawem modyfikację obowiązków stron poprzez: - ustalenie sztywnych, terminów realizacji Umowy jw. - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji", np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym (HRF) (§ 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 5) nieprawidłowe ustalenie pozacenowego kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), polegające na dwukrotnym punktowaniu w kryterium - projektanta sieci, instalacji i urządzeń (pkt 11.2.5 ogłoszenia i pkt 14.2 ppkt 3e i 3f SIWZ); 6) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie niniejszego postępowania w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1 b pkt 3. art. 22 ust, 1 a, art. 22d ust. 1. art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co utrudniania potencjalnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) dostęp do niniejszego zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów poprzez: - ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.3 c ppkt V SIWZ (pkt 6.2.2 lit. a SIWZ, 6.2.3 lit. c ppkt V SIWZ); - ustalenie wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c ppkt V SIWZ, pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ w zw. z pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w SIWZ na potrzeby postępowania definicji własnej „Szpitala"; 3) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. la w zw. 22 ust. 1 b pkt 3, art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przez ustalenie warunku wykazania dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: - przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLN netto (pkt 6.2.2 c) pkt I SIWZ), - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ obejmujące w szczególności wykonanie kompletu dokumentacji projektowej w zakresie instalacji gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ); - technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne; 4) opis zamówienia w zakresie Wymagań BIM (pkt 2.16-2.16i PFU) - zarzut cofnięty; 5) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w § 3 ust. 1 Wzoru Umowy daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy; 6) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. przez ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, poprzez ukształtowanie postanowień projektu Umowy w następujący sposób: - ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów tj. 15.12.2022r. (Moduł 1) i 31.12.2023 r. (zakończenie realizacji umowy) (§ 3 ust. 1 lit. a) i b) Wzoru Umowy); - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji" np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłoką w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych {§ 16 ust 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 7) art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dwukrotne punktowanie w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 8) § 15 rozp. Min. Infrastruktury z 2.09.2004 r. w sprawie zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez zaniechanie sporządzenia PFU w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób umożliwiający ustalenie kosztów projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty; 3. W oparciu o przedstawione zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w następujący sposób: - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) poprzez nadanie następującego brzmienia: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga; by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto.” „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji);"; - „Szpital - obiekt użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065)"; - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), lit, b) i lit, c) ppkt V SIWZ): „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto," „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); „Na potrzeby niniejszej SIWZ przez „Szpital" rozumie się pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, a ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB)". - pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ - poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem tej inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto,"; - pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ - skreślenie w całości postanowienia w brzmieniu: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która wykonała; po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji, (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali),"; pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarty SIWZ poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą co najmniej wyższe wykształcenie, która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali)/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ - poprzez skreślenie pkt 3f i odpowiedni podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać z tytułu wskazania osoby posiadającej doświadczenie opisane w tym punkcie (max 3 punkty; waga 3 %) pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium; pkt 2.16-2.16i PFU Wymagania dotyczące BIM - nakazanie Zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób jednoznaczny i czytelny za pomocą dokładnych i zdefiniowanych określeń w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu; § 3 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez nadanie następującego brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę § 6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; dodanie w ust. 5 w § 16 ust. 1 Wzoru Umowy w następującym brzmieniu: „5. Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na podstawie wszystkich tytułów przewidziany w Umowie nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy.” Uzasadnienie Ponadto postanowienia SIWZ (w tym PFU i przyszłej umowy) zostały sformułowane w sposób sprzeczny z prawem, tj. przepisami Pzp oraz kc, a także zasadami przejrzystości i uczciwej konkurencji obowiązującymi w postępowaniu, co utrudnia przygotowanie prawidłowej oferty z uwagi na brak możliwości prawidłowego oszacowania ryzyk oraz ustalenia zakresu robót objętych zamówieniem oraz stwarza realne zagrożenie zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy. Zakres prac objętych przedmiotem zamówienia oraz obowiązki Wykonawcy zostały określone nieprecyzyjnie, z naruszeniem ekwiwalentności świadczeń i istoty umowy o roboty budowlane oraz z przekroczeniem ryzyk mieszczących się w granicach wynagrodzenia ryczałtowego. Zaskarżone zapisy SIWZ przenoszą na Wykonawcę dużą część ryzyk realizacji Inwestycji, pomijając okoliczność, że niniejsze zamówienie będzie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj". Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" oraz pkt 6.2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"). Z uwagi na formułę realizacji inwestycji „projektuj i buduj", opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Programie funkcjonalno-użytkowym („PFU"). III. Uzasadnienie zarzutów dot. warunku wykazania realizacji Szpitala. 1. W pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedna usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o pow. użytkowej co najmniej 12 000 m2 i wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto; 2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał co najmniej jedna robotę budowlana polegająca na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12 000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 2. Powyższe warunki zostały szczegółowo opisane w punkcie 6.2.2 SIWZ. 3. W SIWZ, Zamawiający zamieścił definicję „Szpitala" wskazując, że przez to pojęcie rozumie „pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, który ma w swojej strukturze co najmniej: (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii. (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tym co najmniej dwie hybrydowe, oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego, zaś ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB) i zaliczają się do jednej z trzech niżej wymienionych kategorii: budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi, szpitale więzienne i wojskowe, szpitale kliniczne. 4. Ponadto na potrzeby definicji terminu „Szpital" Zamawiający wyjaśnił, że „we wszystkich miejscach SIWZ, w których Zamawiający odnosi się do doświadczenia dotyczącego Szpitala (w powyższym rozumieniu) - Zamawiający dopuści również doświadczenie odnoszące się do zaprojektowania/budowy jednego (lub kilku) z większej liczby budynków składających się łącznie na zespół budynków, w którym to zespole mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o ile ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) jest określony wskazanym wyżej symbolem PKOB nr 1264 i należy do jednej ze wskazanych wyżej kategorii budynków dla tego numeru oraz w tym zaprojektowanym/wybudowanym budynku (lub budynkach) wykonywana jest działalność lecznicza polegająca na realizowaniu świadczeń szpitalnych w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy o działalności leczniczej, a nadto w projektowanym/wybudowanym budynku lub projektowanych/wybudowanych budynkach mieści się: (1) oddział anestezjologii I intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tvm co najmniej dwie hybrydowe, (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej osobom w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego oraz jednocześnie ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) spełnia inne wymogi wskazane w danym punkcie SIWZ, w szczególności dotyczące powierzchni użytkowej.". 5. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że na potrzeby definicji terminu „Szpital" wymaga, aby określona powyżej liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona powyżej liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii (nie jest dopuszczalne sumowanie liczby sal operacyjnych z kilku bloków operacyjnych oraz liczby stanowisk intensywnej terapii z kilku oddziałów anestezjologii i intensywnej terapii)". 6. Warunki udziału w postępowaniu w postaci wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania: - kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt III.1.3 ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) SIWZ), oraz - jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt 111.1.3 ppkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ), uzupełnione definicją własna Szpitala zamieszczona w pkt 6.2.2 lit, cl ppkt V SIWZ są nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz Zamawiający nie uwzględnił sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w związku z postawionymi warunkami, przez co ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. 7. Ponadto warunki te nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Nie są to również wymagania minimalne oraz adekwatne do przedmiotu zamówienia. Natomiast ograniczają krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Są to zatem warunki ograniczające konkurencję, a w zasadzie uniemożliwiają udział w postępowaniu projektantom i wykonawcom działającym obecnie na polskim rynku budowlanym. 8. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Szpitala Klinicznego w Poznaniu w zakresie Modułów 1,2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj", a przedłożony PFU nie zawiera nietypowych rozwiązań. 9. Podstawowymi elementami inwestycji jest budowa dwóch budynków zawierających oddziały szpitalne, tj. Modułu 1" - Szpitalnego Oddziału Ratunkowego wraz z Centrum Medycyny Ratunkowej i Interwencyjnej, 4 kondygnacje nadziemne i 1 oraz Modułu 2a budynku z oddziałami łóżkowymi, 5 kondygnacji nadziemnych, trzech łączników (Moduł 2b, Moduł 3b, łącznik podziemny), lądowiska dla śmigłowców wraz z infrastrukturą i instalacjami oraz budynków towarzyszących (np. portiernia, tlenownia). 10. Powierzchnia użytkowa netto zasadniczej części budynku objętej przedmiotem zamówienia, wraz z podpiwniczeniem wynosi ok. 25.055 m2, na co składają się wielkości: Moduł 1: 15.630 m2,Moduł 2a: 6.215 m2,Moduł 2b: 1.685 m2,Moduł 3b: 1.525 m2. 11.12 Wymagania dotyczące konstrukcji ww. budynków (np. pkt 2.6 PFU) czy instalacji (np. pkt 2.7, pkt. 2.9 PFU) nie różnią się od stawionych w postępowaniach, których przedmiotem jest projektowanie i budowa obiektów użyteczności publicznej. Roboty są elementami występującymi we wszystkich budynkach użyteczności publicznej i nie są robotami wyjątkowymi dla przedmiotowej inwestycji jako instytucji wykonującej świadczenia medyczne. 13. Odwołujący realizuje na rzecz różnych inwestorów zamówienia, których zakres rzeczowy jest zbieżny z przedmiotem zamówienia, w tym zamówieniach na realizacje budynków szpitalnych (np. budowa Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu). 14. W ocenie Odwołującego wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawców postawione przez Zamawiającego są nadmierne i nieadekwatne do charakteru i stopnia trudności realizacji inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. 15. Zamawiający w różny sposób formułują warunki udziału w postępowaniu w przetargach dotyczących szpitali, co odwołujący wykazał przykładami: Wielkopolskiego Centrum Onkologii, Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu, Szpital w Wejherowie. 16. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie mogą być nadmierne i wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować niektórych przedsiębiorców mimo, że inni także mogą wykonać przedmiot zamówienia. 17. Zamawiający ograniczył krąg potencjalnych oferentów poprzez wprowadzenie definicji własnej „Szpitala" pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, która zawiera 4-krotne ograniczenie warunków udziału w postępowaniu. 18. Według wiedzy tylko Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu posiada parametry wymagane przez Zamawiającego, w zakresie usługi projektowej trzy: ww. oraz dwa jeszcze nie zrealizowane, tj. projekt na potrzeby niniejszego postępowania oraz projekt na potrzeby szpitala w Łodzi (Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego dla zadania: "Drugi etap budowy Centrum Kliniczno Dydaktycznego UM w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym" UM w Łodzi) - przygotowane przez tą samą spółkę projektową. 19. 20. 21. 22. 23.24. Nie jest również możliwe zdobycie na rynku europejskim wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonawstwa robót budowalnych z uwagi na odmienny do polskiego sposób realizacji tego typu inwestycji, tj. podział realizacji na odrębne pakiety zlecane w ramach odrębnych postępowań różnym wykonawcom (projektowanie, budowa stanu surowego, wykończenie, projektowanie i dostawa wyposażenia i sprzętu).Podmioty, które zrealizowały największą inwestycję tego typu w Polsce w okresie ostatnich 10 lat nie spełnią kryterium postawionego przez Zamawiającego na budowę szpitala o mniejszej powierzchni i wartości w stosunku do Szpitala w Krakowie-Prokocimiu. W myśl art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 25. Zamawiający nie może ustalać nadmiernych i nieadekwatnych w stosunku do przedmiotu zamówienia wymagań. Zobowiązany jest do określenia warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (w szczególności skali, złożoności i innych istotnych warunków realizacji) oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. „Zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednak osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania. 26.27. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą zatem dyskryminować podmiotów zdolnych do wykonania oraz faworyzować jednych kosztem pozostałych. Zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, a „obowiązkiem Zamawiającego jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej" (KIO 8/17). 28. Z uwagi na powyższe warunki postawione przez Zamawiającego w zakresie wykazania doświadczenia w projektowaniu/wykonawstwie Szpitala w rozumieniu autorskiej definicji Zamawiającego są nadmierne i nieproporcjonalne. Uniemożliwią złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą realnie zrealizować zamówienie. 29. Budynki przeznaczone na potrzeby opieki zdrowotnej zaliczane są do budynków użyteczności publicznej rozporządzenia MI z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065). Wskazany akt nie zawiera odrębnych regulacji dotyczących szpitali. 30. Doświadczenie zdobyte zatem przy projektowaniu i realizacji obiektów użyteczności publicznej o wartości i powierzchni zbliżonej lub większej od obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z uwagi na analogiczny stopień trudności pod względem projektowymi i realizacyjnym, daje gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia. 31. Wykonawca proponuje dokonanie opisu warunków udziału poprzez ograniczenie definicji Szpitala do budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej zgodnie z Polską Klasyfikacją. 32. 33. Brak jest w szczególności uzasadnienia technicznego i prawnego do formułowania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o liczbę sal operacyjnych w bloku operacyjnym (w tym wyprowadzania wymogu dotyczącego 2 sal hybrydowych) oraz warunku zastrzegającego, aby wymagana liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii. Nie ilość sal operacyjnych czy stanowisk intensywnej terapii stanowi o doświadczeniu wykonawcy, a tym bardziej ich lokalizacja „na jednym oddziale czy „w jednym bloku". Rozwiązania techniczne oraz przepisy prawa budowlanego, normy branżowe i warunki sanitarno-higieniczne dla 6 sal w jednym bloku operacyjnym nie różnią się od rozwiązań dla 6 sal oddalonych od siebie. 34. 35. W pkt IX załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz.U.2019r.595) określono wymagania dotyczące bloku operacyjnego składającego się co najmniej z jednej sali. Nie ma odrębnych wymagań dotyczących bloków operacyjnych składających się z 4, 5 czy 6 sal operacyjnych. Sposób opisu jest nieprawidłowy również z uwagi na posłużenie się pojęciami nie mającymi legalnych definicji, a jedynie używanych w materiałach reklamowych i języku potocznym, przy jednoczesnym braku definicji tych pojęć w postanowieniach SIWZ, tj. są to przede wszystkim pojęcia: „oddziału anestezjologii i intensywnej terapii" „sale hybrydowe". 36. Zamawiający sformułował warunki w zakresie doświadczenia i potencjału kadrowego odwołując się zamiennie do pojęcia „Szpitala" SIWZ lub „budynku użyteczności publicznej" rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). 37. Obniżone wymaganie dotyczące doświadczenia przy realizacji „budynku użyteczności publicznej" Zamawiający zastrzegł w odniesieniu do osób kluczowych do prawidłowej realizacji inwestycji, tj. przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, kierownika budowy, kierownika robót specjalności instalacyjnej i menadżera BIM. 38. Brak jest uzasadnienia do tak istotnego różnicowania wymagań w stosunku do warunku doświadczenia Wykonawcy i doświadczenia kluczowej kadry, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. Prowadzi to to sytuacji, w której Wykonawcy dysponujący zespołem pracowników o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach nie będą mogli uczestniczyć w postępowaniu z uwagi na zaporowe warunki udziału w postępowaniu. 39. 40. Uzasadniona i konieczna dla zapewnienia konkurencyjności postępowania jest modyfikacja warunków udziału w zakresie doświadczenia Wykonawcy (w szczególności definicji Szpitala) w sposób zaproponowany przez Odwołującego. Wymagania nie mają oparcia w warunkach rynkowych, na polskim rynku praktycznie nie ma wykonawców/projektantów, którzy mogliby wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawione warunki. Analogicznie trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. IV. Uzasadnienie zarzutów dot. wymogu wykazania doświadczenia kadry. 1. Warunki dysponowania osobami z doświadczeniem opisanym w pkt 6.2.2 lit. c) pkt I i II SIWZ w części kwestionowanej przez Odwołującego są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiają eliminację z niniejszego postępowania wykonawców, którzy dają gwarancję prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. a) przedstawiciel wykonawcy - kierownik/dyrektor projektu 2. 3.4.5.6. Wymaganie dysponowania osobą, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnymi co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem każdej z tych inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto, w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w tym postępowaniu. Jest bowiem sytuacją niezwykle rzadką, aby w przypadku wieloletnich inwestycji o tak dużej skali (z uwagi na powierzchnię i wartość) jak wskazana w ww. warunku, trwających często po kilka lat (od rozpoczęcia projektowania do zakończenia realizacji) jedna osoba pełniła wskazaną funkcję przez ten okres czasu. W praktyce budowlanej w przypadku kontraktów „zaprojektuj i wybuduj" inna osoba (zazwyczaj architekt) jest kierownikiem kontraktu na etapie projektowania, a po rozpoczęciu robót budowlanych taką funkcję przejmuje osoba z doświadczeniem realizacyjnym - zazwyczaj z wykształceniem konstrukcyjnym. b) projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Zamawiający wymaga, aby osoba skierowania do realizacji zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadała uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane), która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację i urządzenia wentylacji - co najmniej w zakresie tych instalacji i urządzeń (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Jednocześnie Zamawiający ustanowił kolejny warunek, że Wykonawca wykaże dysponowanie osobą, w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń, która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Przedstawiony sposób konstruowania warunków udziału w postępowaniu jest niezgodny z przepisami Pzp oraz w sposób niekonkurencyjny może wpłynąć na wyniki postępowania. Pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ zawierają w identyczne wymagania dotyczące kwalifikacji i doświadczenia projektanta specjalności instalacyjnej. Zapisy się dublują. W praktyce projektowej zazwyczaj ta sama osoba bowiem projektuje zarówno „instalację i urządzenia wentylacji" oraz „instalację gazów medycznych", ponieważ projektowanie instalacji technologicznych (tj. instalacji gazów medycznych) nie wymaga dodatkowych/szczególnych uprawnień budowlanych. Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji osób wymienionych w ramach zespołu co najmniej pięciu osób, co oznacza, że przy uwzględnieniu łączenia funkcji zespół osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może liczyć mniej niż pięć osób. Jednocześnie w myśl pkt 14.2 (Kryteria Wyboru Oferty) ppkt 3e i 3f SIWZ, osoby wskazane w pkt 6.2.2 pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ są odrębnie punktowane (max. po 3 punkty każda z tych osób). W konsekwencji z tytułu w wskazania tej samej osoby w celu wykazania spełniania warunków określonych w pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ, tj. projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, możliwe jest uzyskanie 6 punktów. Natomiast maksymalnie w ramach tego kryterium Wykonawca może uzyskać 20 pkt. Instalacje technologiczne w zakresie gazów medycznych stanowią ok. 0,5% wartości budowy inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Nałożenie obowiązku wykazania dysponowania projektantem, który wykonał projekt obejmujący instalację gazów medycznych, nie jest uzasadnione z uwagi na wartość instalacji i brak obowiązku posiadania odrębnych/specjalnych uprawnień do projektowania tego typu instalacji. To warunek nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu postępowania. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie sformułował takiego warunku w odniesieniu do innych branż instalacyjnych (elektrycznej, ochrony pożarowej, wodociągowej i kanalizacyjnej itp., które stanowią ok. 20% wartości inwestycji (każdego szpitala). Jednocześnie dopuszczenie łączenia ww. funkcji przez jedną osobą i zastrzeżenie ich odrębnej punktacji w pkt 14.2 ppkt 3e i ppkt 3f SIWZ, powoduje sztuczne zdublowanie punktacji wykonawcy, który dysponuje taką osobą. Podkreślić przy tym należy, że w odniesieniu do ww. projektantów Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy projektowaniu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ. Kryterium te, jak wskazano powyżej, spełniają tylko trzy projekty szpitali w Polsce. Z uwagi na powyższe ww. wymagania w połączeniu z zasadami punktacji określonymi w pkt 14 SIWZ w sposób istotny zaburzają konkurencyjność niniejszego postępowania. c) technolog medyczny 20. Zamawiający ustanowił warunek dysponowania osobą, w funkcji technologa medycznego, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie medyczne lub wykształcenie techniczne. Brak uzasadnionych i prawnych podstaw do wprowadzenia ww. warunku w zakresie kierunkowego wykształcenia wyższego. V. Uzasadnienie zarzutów dot. Kryterium oceny ofert (pkt 14 SIWZ). 1. Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1) cena (C) waga 60%, 2) gwarancja (G) - waga 20%, 3) doświadczenie personelu (DP) - waga 20%. 2. Zamawiający w pkt 6.2.2. pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ, wymaga, wykazania przez wykonawców dysponowania osobą/osobami - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i kwalifikacje określone w tych postanowieniach, która wykonała komplet dokumentacji projektowej obejmujący w szczególności odpowiednia instalację i urządzenia wentylacji lub instalację gazów medycznych. 3. Przyjęty przez Zamawiającego sposób opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczący projektantów instalacji wentylacyjnej i gazów medycznych, możliwość łączenia tych funkcji przez jedną osobę oraz zasady punktacji w ramach kryterium Doświadczenie personelu (DP), w sposób sztuczny wpływają na wynik postępowania. 4. Możliwość uzyskania 6 pkt za wskazanie jednej osoby do pełnienia dwóch funkcji z jednoczesnym postawieniem wymogu realizacji dokumentacji projektowej Szpitala o parametrach ściśle określonych w pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, w sposób nieuzasadniony faworyzuje określony krąg wykonawców. Wymogi postawione przez Zamawiającego nie mają oparcia w warunkach rynkowych, ponieważ na rynku krajowym nie ma praktycznie wykonawców mogących się wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawiony warunek, a trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. 5. Wykonawca ma świadomość, że Zamawiający opracowując warunki udziału w postępowaniu powinien kierować się minimalnym poziomem zdolności, tj. umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom, którzy mogliby je należycie wykonać, ponieważ to warunki stanowią barierę wyznaczającą możliwość złożenia przez wykonawcę oferty, a inny charakter mają kryteria oceny ofert, a szczególnie kryteria pozacenowe. 6. Celem kryteriów pozacenowych jest bowiem przede wszystkim wybór najkorzystniejszej oferty, a więc Zamawiający może ustanowić je w sposób bardziej zawężający niż warunki udziału w postępowaniu. Jednakże ustalając ww. kryteria Zamawiający musi uwzględniać zasady udzielenia zamówień. 7. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert może być cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia w szczególności kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Przedmiotowe kryterium może wiązać się z oceną personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zamówienia, jeśli odnosi się do przedmiotu zamówienia i jeśli może mieć znaczący wpływ na jakość jego wykonania. 8. O ile ustalone kryteria odnoszą się przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem odniesienia do definicji Szpitala), to dublowanie kryterium, które wpływa na punktację w postępowaniu, stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień, w szczególności uczciwej konkurencji i przejrzystości. Natomiast wybór danego kryterium musi zapewnić możliwość efektywnej konkurencji. Natomiast tak skonstruowane kryterium nie spełnia tego wymogu. 9. Wykonawca wnosi o wykreślenie z kryterium Doświadczenie Personelu (DP) projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającego doświadczenie przy projektowaniu instalacji gazów medycznych oraz podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać za wskazanie osoby posiadającej ww. doświadczenie (max 3 punkty; waga 3 %) w pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium. VII. Uzasadnienie zarzutów dot. Wzoru Umowy. 1. Zamawiający sformułował postanowienia przyszłej Umowy w sposób wykraczający poza obiektywne potrzeby Zamawiającego i ochronę interesu publicznego. „Zgodnie z art 353.1 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może zatem polegać na narzucaniu Wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują pozycję Zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. a) termin realizacji inwestycji 1. Wykonawca powinien wykonać wszystkie zobowiązania związane z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) - do dnia 15.12.2022 r. oraz zakończyć realizację Przedmiotu Umowy do dnia 31.12.2023r. (§ 3 ust. Pkt 1 i 2) Wzoru Umowy). W § 3 ust. 1 Umowy, Zamawiający ustalił terminy zakończenia Modułu 1 i całej inwestycji datami dziennymi. Taka konstrukcja określania terminów nie uwzględnia specyfiki realizacji inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, tj. okoliczności i zmiennych mogących mieć wpływ na możliwość zachowania terminów. Ustalając termin Zamawiający musi uwzględnić wymagania wskazane w art. 29 ust. 1 Pzp, a także okoliczności mające wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. W ocenie Odwołującego zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach niniejszego zamówienia, nie pozwala na przyjęcie, że jego realizacja będzie możliwa w terminie wymaganym przez Zamawiającego. Inwestycja obejmuje szeroki zakres prac projektowych i budowlanych, w skład których wchodzą elementy całkowicie niezależne od wykonawcy. Zamawiający oczekuje uzyskania kilku decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ponieważ m.in. wymaga finansowego (w kosztorysie i HRF) oraz dokumentacyjnego wydzielenia SOR w strukturze kompletnej dokumentacji Modułu 1, umożliwiającej jego wybudowanie i właściwe rozliczenie oraz pozwalającej na wystąpienie z wnioskiem o wydanie decyzji o Pozwoleniu na częściowe użytkowanie w terminie do 15.12.2022 r.Przepisy nie zabraniają określania terminu realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą dat, ale jednocześnie nakładają na Zamawiającego konieczność takiego kształtowania postępowania, aby prowadziło ono do zawarcia ważnej i skutecznej umowy. Postępowanie nie może prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Z uwagi na możliwość wydłużenia się niniejszego postępowania oraz ustalenie przez Zamawiającego nierealnych terminów na opracowanie Projektu Wykonawczego oraz Kosztorysu Inwestorskiego i Zestawienia Kosztów (§ 6 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) Wzoru Umowy), nie będzie możliwe w ocenie Odwołującego, wykonanie inwestycji w założonym przez Zamawiającego okresie, a w konsekwencji powstaje zagrożenie, że umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania będzie umową o świadczenie niemożliwe. W okresie ustalonym trudno będzie przeprowadzić cały proces budowlany (obejmujący fazę projektowania, uzgadniania dokumentacji, uzyskiwania niezbędnych decyzji uprawnionych organów, budowy i oddania do użytkowania) dla zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. W związku powyższym Odwołujący wnosi o modyfikację § 3 ust. 1 Wzoru Umowy przez określenie terminów, daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od podpisania Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". b) termin opracowania dokumentacji wykonawczej 1.-3. Zgodnie § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy, wykonawca ma obowiązek dostarczyć Projekt Wykonawczy w terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, co wydaje się terminem realnym. Jednak w § 5 pkt 4 Wzoru Umowy określa, że Projekt Wykonawczy należy sporządzić jako uszczegółowienie Projektu Budowlanego, co jest zgodne z zasadami wykonywania prac projektowych; wykonawcy pozostanie jedynie 0,5 miesiąca na wykonanie Projektu Wykonawczego, ponieważ do momentu uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę nie wiadomo, czy projekt zyska aprobatę administracji publicznej i Zamawiającego. 4. Zamawiający przed wszczęciem niniejszego postępowania przeprowadził postępowanie na wykonanie dokumentacji projektowej niniejszej inwestycji, którego efektem jest dokumentacja projektowa (załącznik nr 3.1 do PFU). Ww. dokumentacja stanowi materiał wyjściowym, na którego bazie Wykonawca wykona dokumentację projektowo-kosztorysową. 6. Termin opracowania dokumentacji wykonawczej § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy jest zbyt krótki, tj. są 2 tygodnie od dnia udzielenia pozwolenia na budowę. Zamawiający ustalając ww. termin preferuje wykonawcę, który już wykonał w ramach uprzedniego zamówienia projekt budowlany i wykonawczy, ponieważ zakres prac w obu zamówieniach w 90% pokrywa się. Odwołujący wnosi o zmianę zapisu w §6 pkt 1 ppkt 4 Umowy i nadanie mu ntreści: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" oraz analogicznie §6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę''. c) kary umowne przewidziane w § 16 ust 1 pkt 4 lit b)-e) Wzoru Umowy 1.-4. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia: ,,b) za naruszenie obowiązku pełnienia przez kierowników robót i Kierownika budowy funkcji opisanych w Załączniku nr C do Umowy lub c) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub d) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Menedżera BIM przez osobę wskazaną w Ofercie lub e) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie". 5.-9.Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Umowy. d) 1. W myśl § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki (kara nakładana będzie na Wykonawcę kwartalnie) w realizacji poszczególnych etapów robót budowlanych, określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym robót budowlanych (HRF).Załącznik nr 5.2 do PFU „wskazuje, że Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zadanie zgodnie terminami w PFU i Umowie, przy czym roboty budowlane zobowiązany jest realizować zgodnie z opracowanym przez siebie harmonogramem, sporządzonym na podstawie wytycznych Zamawiającego zawartych w tym załączniku. Jednak ww. załącznik nie zawiera podziału robót budowlanych na etapy ani wytycznych, w jaki sposób wykonawca w harmonogramie miałby wprowadzić podział robót budowlanych na etapy. 5.Ponadto w myśl Załącznika nr 5.2 do PFU „Wytyczne podziału środków kosztów. Etapowanie", Rozliczeniowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) jest harmonogramem z podziałem miesięcznym i należy go opracować z uwzględnieniem grup i podgrup jak dla harmonogramu podstawowego oraz z podziałem podgrup na elementy o szczegółowości nie mniejszej niż wg Słownika CPV.6.Z uwagi na powyższe nie jest możliwe ustalenie, w jaki sposób oraz w jakim celu miałaby zostać wprowadzone w harmonogramie etapowanie inwestycji, skoro nie jest ono wymagane ani do odbiorów robót ani do ich rozliczenia. Ponadto z uwagi na ww. niekonsekwentne i niejednoznaczne zapisy dokumentacji przetargowej poszczególni wykonawcy mogą założyć różne ilości etapów i w oparciu o to założenie odmiennie skalkulować ryzyko z tytułu kar umownych. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Natomiast wskazane postanowienia Umowy są nieprecyzyjne i mogą spowodować opracowanie przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych ofert. Wykonawca wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 9 projektu Umowy. e) 1. 2. 3.Zamawiający § 16 Wzoru Umowy ustanowił szeroki katalog kar umownych (ponad 20 kategorii), który nie jest ograniczony żadnym limitem. Powyższe postanowienia umowy w sposób istotny naruszają zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej, a także zasadę proporcjonalności. Brak górnego limitu kar umownych powoduje bowiem, że Wykonawca, który wykona zobowiązanie z naruszeniem obowiązków umownych sankcjonowanych przez Zamawiającego w § 16 Wzoru Umowy, może zostać obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (10% wynagrodzenia brutto; § 16 ust. 1 pkt 1) Wzoru Umowy). 4. 5. Ponadto w takim przypadku ograniczona jest możliwość rzetelnej oceny ryzyk uwzględnianych w trakcie kalkulacji oferty, co ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Wykonawcy kalkulując cenę ofert powinni posługiwać się porównywalnymi parametrami wyjściowymi. Natomiast w sytuacji gdy Zamawiający nie ustalił górnego limitu kar umownych, wykonawcy nie otrzymali porównywalnych danych, w oparciu o które mogliby skalkulować porównywalne oferty. Powyższe zapisy naruszają zatem podstawowy cel postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy Pzp, tj. wyłonienia wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zobowiązania, na rzecz wykonawców, którzy podejmują ryzyko spekulacyjne przy kalkulacji oferty. „Ponadto rozwiązania niekoniecznie muszą w pełni chronić interes publiczny, który jest pojęciem szerszym niż tylko interes zamawiającego. Z uwagi na powyższe w celu przywrócenia równowagi kontraktowej, Wykonawca wnosi o wprowadzenie zapisu ustalającego górny limit kar umownych z wszystkich tytułów w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienia zgłosili: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Graph'IT S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania z wyłączeniem cofniętych w toku posiedzenia. Przypomniał, iż kwestionuje wymienione w odwołaniu warunki udziału w postępowaniu, sposób oceny ofert i postanowienia umowne jako nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Przypomniał sformułowaną przez Zamawiającego definicję szpitala, z której wynikają wymogi w rzeczywistości uniemożliwiające dostęp do zamówienia. Przypomniał, że nie kwestionuje wymogów dotyczących powierzchni i wartości prac referencyjnych. Wskazał na określenia użyte w specyfikacji nieposiadające formalnej definicji, w tym co do sali hybrydowej, nazw oddziałów szpitala i sposobu rozmieszczenia oddziałów/sal w obiekcie. Przypomniał, że wymagane parametry referencyjne spełnia wyłącznie szpital w Krakowie Prokocimiu zrealizowany przez konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący, natomiast żaden z członków nie będzie w stanie wykorzystać referencji z tej realizacji z uwagi na udział w części zamówienia, a nie w realizacji całości. Wskazał brak limitu kar umownych, a także zastrzeżenie kar powiązanych z etapami realizacji, które to etapy nie występują w tym przedmiocie zamówienia. Wyraził wątpliwości co do nowo określonych treści specyfikacji przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał, że inwestycja jest planowana do realizacji w latach 2018-2025 co wynika z uchwały Rady Ministrów i w konsekwencji oznacza to, że oczekiwane terminy realizacji są realne. Przystępujący Graph'it wskazał na ograniczenie konkurencyjności postępowania przez podanie definicji szpitala. Złożył dokumenty dot. różnych realizacji na potwierdzenie tezy. Wskazał, że Zamawiający niezasadnie popiera jedną firmę w postępowaniu, tj. Industrial Project ograniczając konkurencję. Przystępujący ocenia, że stanowisko przedstawione w piśmie Zamawiającego jest niejednoznaczne i nie wynika z niego rzeczywista modyfikacja treści specyfikacji. Przystępujący Budimex stwierdził, że żadna z realizowanych przez niego inwestycji szpitalnych nie spełnia wymogów szpitala referencyjnego w niniejszym postępowaniu. Stwierdził, że nie ma istotnej różnicy w budowie szpitala a innego obiektu użyteczności publicznej, jak również usytuowanie poszczególnych sal w obiekcie; nie ma się większego doświadczenia poprzez posadowienie sal w określonym umiejscowieniu. Wskazał też na brak definicji sali hybrydowej. Poparł zarzuty dotyczące kar umownych. Wskazał, że w orzeczeniu KIO 1834/20 nakazano zmniejszenie limitu kar ze 100% do 20% wartości przedmiotu zamówienia. Zauważył, że termin składania ofert upływa z końcem tygodnia i nie ma pewności jaka treść specyfikacji będzie wiążąca w tym terminie. Zamawiający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest skomplikowana inwestycja nieporównywalna z innymi wskazanymi przez Przystępującego. Ustalona treść definicji szpitala odpowiada oczekiwanej realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał na znaczenie kwalifikacji osób w zakresie instalacji sieci. Stwierdził, że wymagane terminy realizacji są wynikiem wiążących terminów ustalonych z instytucjami finansującymi. Prace projektowe, w tym projekty wykonawcze sporządzane są równolegle, a tym samym nieprawdziwa jest teza o wymogu sporządzenia projektów wykonawczych w ciągu 2 tygodni. Ustalenie żądanego limitu kar umownych uznał za nieposiadające podstaw prawnych. Wskazał przy tym na instytucję miarkowania kar w kodeksie cywilnym oraz przepisy Covid. Stwierdził, że w postępowaniu etapy wynikają z rodzaju przewidywanych prac, w szczególności etapem I są prace projektowe. Podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu nie preferuje żadnego wykonawcy. Wniósł o oddalenie odwołania. Natomiast w złożonej na rozprawie pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, co następuje: A. W ODNIESIENIU DO ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH siwz. 1. PORR S.A. zakwestionował definicję szpitala przyjętą w pkt. V SIWZ. Po analizie podniesionych zarzutów, Zamawiający proponuje zmianę definicji w następujący sposób: Szpital - pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w -30,1/1 rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej który ma w swojej strukturze co najmniej (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR). Zamawiający dopuszcza możliwość zlokalizowania ww. oddziałów w więcej niż jednym podmiocie leczniczym. 2. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.22. lit. a SIWZ w następujący sposób: Warunki udziału w postępowaniu: zdolność techniczna PROJEKT: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o powierzchni użytkowej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto, 3. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.2.2. b SIWZ w następujący sposób: b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną inwestycję polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni użytkowej oraz dla wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 4. PORR S.A. zgłosił zastrzeżenia co do wymogów stawianych kierownikowi/ dyrektorowi projektu (pkt 6.2.2. I SIWZ). Zamawiający dokonuje zmiany SIWZ i uzna warunek z pkt. pkt 6.2.2.I SIWZ za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobą, którą skieruje do funkcji przedstawiciela kierownika/dyrektora projektu posiadającą doświadczenie w co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia MI Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o pow. uż. co najmniej 10.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN brutto. 6. PORR S.A. wniósł o modyfikację SIWZ w zakresie pkt. 6.2.2. Il tiret czwarte SIWZ w odniesieniu do wymogów stawianych technologowi medycznemu. Zamawiający modyfikuje w tym zakresie SIWZ i uzna, że Wykonawca dysponuje osobą, którą zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, jeżeli posiada ona co najmniej wykształcenie wyższe, brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) B. 1 . Odwołujący PORR S.A. wniósł zastrzeżenia co do pkt 3f kryterium wyboru oferty (pkt 14 SIWZ). Zamawiający usuwa z SIWZ ten wymóg. C. 1 . PORR S.A. wniósł o zmianę § 3 ust. 1 projektu umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę umowy w tym zakresie. Zamawiający podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. Określenie w ust. 1 S 3 umowy terminów jej realizacji wynika z zawartych przez Zamawiającego umów o dofinansowanie. Niewykonanie lub opóźnienie się z wykonaniem realizacji zamówienia może się wiązać z utrudnieniem lub niemożliwością dotrzymania warunków umowy na dofinansowanie, a w konsekwencji z utratą tych środków, zwłaszcza, gdy wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia są ze sobą związane zarówno pod względem technologicznym, funkcjonalnym, jak i organizacyjnym. Wobec powyższego zasadne jest oznaczenie terminu realizacji umowy konkretną datą. 2. Zamawiający dokonuje zmiany ust. 1 § 6 projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „§ 6 ust. 1 Terminy wykonania dokumentacji - „Wykonawca wykona komplet dokumentacji projektowo kosztorysowej, składającej się w szczególności z: 1) Projektu budowlanego, 2) Projektu wykonawczego, 3) Kosztorysu inwestorskiego wraz ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów, 4) Zezwoleń i uzgodnionych projektów, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 lit. f Umowy, i uzyska ostateczną Decyzję o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę w terminie do 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy." Ponadto Zamawiający skreśla treść ust. 4 i ust. 5 § 6 projektu umowy. 3. Zamawiający dokonuje zmiany § 16 ust. 1 pkt 4) projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „4) za naruszenie obowiązku: a) wykonywania dokumentacji projektowo-kosztorysowej przez osobę wskazaną w Ofercie lub b) pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub c) pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie, karę umowną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia,” Zamawiający wskazuje, że przedstawiona zmiana jest z jednej strony wynikiem zmian SIWZ, a z drugiej strony częściowym uwzględnieniem odwołania. Pozostawienie ww. przepisu w zaproponowanym kształcie zabezpiecza interesy Zamawiającego i ogranicza się zastrzeżenie kar umownych do osób pełniących najważniejsze funkcje w ramach realizacji inwestycji ze strony Wykonawcy. Zamawiający nie wyraża zgody na żądanie skreślenia § 16 ust. 1 pkt. 9) projektu umowy. Zamawiający raz jeszcze podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. A zawarte przez niego umowy nakładają na Zamawiającego obowiązek ich terminowego rozliczenia. Istotne jest zatem przestrzeganie przez Wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego i możliwość obciążenia go karami umownymi za jego nieprzestrzeganie. Zamawiający nie wyraża zgody na ustalenie limitu kar umownych - uzupełnienie umowy o maksymalną wartość kar umownych, które może naliczyć Zamawiający.. Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują takiego obowiązku. Ponadto przepisy kodeksu cywilnego regulujące kwestie kar umownych zapewniają potencjalnemu Wykonawcy wystarczającą ochronę. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie, w którym uznał odwołania. Ponadto na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp, Zamawiający wnosi o wzajemne zniesienie kosztów postępowania w ww. zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestników, przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący niewątpliwie ma legitymację do wniesienia odwołania na treść postanowień ogłoszenia i siwz wpływających na możliwość realnego ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do zakwestionowanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu skład orzekający uznaje szeroko motywowane zarzuty za zasadne w zakresie przedstawionym w sentencji wyroku stwierdzając, że dotychczasowe zapisy siwz określające warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nadmierne przy ocenie służącej zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogąc utrudniać potencjalnym wykonawcom, w tym odwołującemu dostęp do zamówienia. Powyższe dotyczy wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej usługi opracowania dokumentacji projektowej dla budowy obiektu Szpitala, ustalenia wymogu wykazania wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala oraz autorskiego zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „Szpital"; Kolejne rozstrzygnięcie odnosi się do postanowień dotyczących projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie wymienionych sieci, instalacji i urządzeń z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem oraz nadmiernym żądaniem w zakresie wykształcenia technologa medycznego, także w powiązaniu z kryterium oceny ofert w pkt 14 siwz pkt 3f. Zarzuty podniesione wobec postanowień projektu umowy w ocenie składu orzekającego nie potwierdziły się. Zgodnie z art 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Ponadto zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Co do zasady zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które uprzywilejowują pozycję zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o dane zamówienie. Nie bez znaczenia jest jednak okoliczności, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający ustala warunki projektu umowy i jest zainteresowany zapewnieniem sobie pozycji dającej gwarancje uzyskania zamówienia zgodnie z założeniem. W tym kontekście wykonawca zgłasza się do postępowania, w którym zamawiający ustalił warunki, w tym warunki umowy. Postanowienia te mogą być kwestionowane, a skuteczność takich działań zależy od ustalenia ich zgodności z prawem. W sprawie rozpatrywanej odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy skład orzekający stwierdził, że ustalenie terminów realizacji poszczególnych elementów umowy, jak i terminu realizacji przez wskazanie dat kalendarzowych zamiast ustalenia jednostek czasu, nie narusza wynikających z przepisów prawa zasad formułowania postanowień umownych. Zamawiający ma prawo oczekiwać wykonania w określonej dacie, zwłaszcza, gdy ma to dla niego znaczenie ze względu na inne zobowiązania lub możliwość ubiegania się o finansowanie związane z realizacją w terminie przedmiotowej umowy. Nie bez znaczenia jest także oświadczenie zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie o rezygnacji z terminów cząstkowych dla wykonania poszczególnych elementów dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Tym samym bezprzedmiotowy jest zarzut o zbyt krótkim terminie przewidzianym na opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów. W świetle postanowień kodeksu cywilnego nie występuje ograniczenie katalogu kar umownych przez wskazanie dopuszczalnych przesłanek ich zastosowania. Nie istnieje również prawny obowiązek wprowadzania do postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego górnego limitu kar umownych. W oparciu o powyższe skład orzekający nie uznaje zasadności zarzutu odwołującego przypominając jedynie o instytucji miarkowania kar umownych przewidzianej w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego. Warto także zauważyć, że kara umowna jako surogat odszkodowania służyć ma z założenia naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i z reguły ma charakter dyscyplinujący motywując wykonawcę do należytego wykonania zobowiązania. Za niewykraczające poza uprawnienia zamawiającego, w szczególności z uwzględnieniem zmian w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b) - e) Wzoru Umowy wprowadzonych przez zamawiającego, uznać należy zastrzeżenie kar mających zapewnić udział w realizacji umowy osób zadeklarowanych i pełniących najważniejsze funkcje. Powyższe uwagi mają także zastosowanie do zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych wynikających z deklarowanego przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego. Izba stwierdza ponadto, że w rozpatrzonej sprawie nie zachodziły okoliczności mające podstawę prawną we wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przepisach art. 186 ust. 2 ustawy pzp ze skutkiem dotyczącym rozstrzygnięcia o kosztach postępowania wg art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp wobec faktu, iż stanowisko zamawiającego odnoszące się do zarzutów i żądań przedstawione po otwarciu rozprawy nie jest unormowane powołanym przepisem ustawy. Gdyby nawet przyjąć, że stanowisko w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie zawiera w części uwzględnienie zarzutów odwołania, to podstawą prawną rozstrzygnięcia o kosztach postępowania stanowiłby art. 186 ust. 6 pkt 4 a lub b ustawy pzp. Powyższe stanowi jedynie rozważanie hipotetyczne mające na celu wskazanie niezasadności wniosku zamawiającego o zniesienie kosztów niniejszego postępowania. Należy bowiem wskazać, że w piśmie zamawiający w żadnym miejscu nie złożył stanowczego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu, jakkolwiek w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 6.2.2 II tiret drugie i trzecie oraz zarzutu dotyczącego pkt 3f kryterium wyboru ofert pkt 14 siwz zadeklarował skreślenie kwestionowanych wymogów. Natomiast odnośnie pozostałych zarzutów zadeklarował w formie stwierdzenia, że proponuje zmianę określonych treści lub modyfikuje siwz. Kończąc wątek rozważań odnoszących się do kosztów postępowania przypomnieć należy per analogiam, że przepis § 5 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19 grudnia 2016 r. ( DzU. z 2018 r. poz. 972) stanowi jednoznacznie o zasądzeniu kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego, jeżeli uwzględnienie zarzutów odwołania w części nastąpiło po otwarciu rozprawy. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 3004/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie - Lider konsorcjum al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa 2) P. Ch., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna P. Ch. Członek konsorcjum ul. A. Antczaka nr 2, lok. 6, 87-100 Toruń w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80952 Gdańsk orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. KIO 3004/21 UZASADNIENIE Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, dalej zwane „zamawiającym” prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego (nr wew. 144/PN/2021), w okresie 48 miesięcy od dnia 02.01.2022 roku. Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/S 158-418371 zamieszczone zostało w DUUE w dniu 17.08.2021 r. oraz na platformie zakupowej Zamawiającego pod adresem: . Zamawiający w dniu 29.09.2021 r. podał informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Od takiej czynności zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie - Lider konsorcjum al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa 2) P. Ch., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna P. Ch. Członek konsorcjum ul. A. Antczaka nr 2, lok. 6, 87-100 Toruń, zwani dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W wniesionym odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu postępowania, wobec zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo, że jak wynika z okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości zamówienia, kwota podana przez zamawiającego, jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto, zamawiający nie wykazał, aby nie mógł zwiększyć kwoty zadeklarowanej, jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu uwzględnienia odwołania i nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także nakazanie dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że składanie ofert w postępowaniu, zostało wyznaczone na dzień 21.09.2021 r. na godzinę 9:30, a otwarcie ofert na ten sam dzień na godzinę 10:00. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana dopiero o godzinie 22:20. W dniu 29.09.2021 r. zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zawierając jedynie poniżej przytoczone uzasadnienie tej czynności: „W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN i Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771 200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, jako podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.". Nadto podał, że odwołujący kwestionuje poprawność dokonanej czynności unieważnienia postępowania identyfikując podaną przez zamawiającego przy otwarciu ofert kwotę, jaką ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jako pozorną. Powyższą ocenę pozorności, co do zadeklarowanej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia odwołujący opiera przede wszystkim na faktycznej wartości przedmiotu postępowania ustalonej przed wszczęciem postępowania, na którą wskazuje też ustawowy tryb w jakim prowadzone jest postępowanie - art. 359 pkt 1 ustawy Pzp (postępowania, których wartość przekracza 750.000,00 zł euro netto tj. 3 201 975 zł). Tym samym, przy tak skonstruowanym OPZ jak w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza wymaganiach, co do liczby osób niezbędnych do zaangażowania w realizację zamówienia (koniecznych także do wykazania w ramach warunku udziału w postępowaniu), jak również w zakresie obowiązków tych osób, oraz przy 4-letnim terminie realizacji zamówienia, jako kompleksowej obsługi prawnej, w tym z zakresu prowadzonych badań klinicznych, trudno byłoby w jakikolwiek racjonalny sposób przyjąć, że oferty wykonawców złożone w przedmiotowym postępowaniu, będą chociaż zbliżone do kwoty jaką zamawiający podał przy otwarciu ofert. W ocenie odwołującego, zamawiający zadeklarował ww. sumę, jako przeznaczoną zgodnie z jego zamiarem na sfinansowanie zamówienia w sposób pozorny (albo dotyczącą wyłącznie określonej części horyzontu czasowego realizacji spośród 48 miesięcy), a jej opublikowanie w tej wysokości miało w istocie pozwolić gospodarzowi postępowania na w zasadzie dowolne i niczym nieograniczone, unieważnienie postępowania, które w wypadku potwierdzenia wspomnianych podejrzeń, byłoby wadliwym i sprzecznym z zasadami przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców, czy możliwą do zinterpretowania na gruncie przepisu art. 255 ustawy Pzp zasadą obowiązku rozstrzygnięcia postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej (celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przecież wybór wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy Pzp). Podkreślił, że literalna treść informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia referuje do „części Postępowania". Jeśli przyjąć, iż kwota 1 771 200,00 zł brutto stanowi jedynie część kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, albo, że referuje do części zamówienia, (które przecież na takie części nie było podzielone), to czynność unieważnienia postępowania byłaby wadliwą z tego powodu, iż możliwości finansowe zamawiającego w kontekście wartości najkorzystniejszej oferty, nie zostałyby zbadane przez pryzmat całej sumy, jaką w związku z postępowaniem zabezpieczył podmiot zamawiający. Oczywistym jest, bowiem, że konieczność faktycznego zabezpieczenia środków na realizację umowy dotyczy tylko roku 2022 r., a więc najbliższego roku budżetowego - pozostały wymiar - mając na uwadze zawartą umowę byłby zgłaszany do dokumentów stanowiących podstawę gospodarki finansowej na kolejne lata. Kolejnym elementem argumentacji odwołującego była kwestia braku wykazania przez zamawiającego możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia. W tym zakresie odwołujący podał, iż w opisanym stanie faktycznym, a zwłaszcza przy zupełnej nieporównywalności kwoty podanej przy otwarciu ofert z ustaloną przez samego zamawiającego wartością zamówienia (potwierdzoną zresztą kwotami zaoferowanymi przed dwóch wykonawców i wartościami poprzednio ponoszonych z tego tytułu wydatków), aktualnym staje się też zarzut zaniechania przez zamawiającego przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia dla czynności unieważnienia postępowania, a przez to niewykazania, iż nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, zwłaszcza, iż kształtuje się ona znacznie poniżej poziomu ustalonej wartości zamówienia. Wskazał na wyrok z dnia 23 października 2017 r. KIO 2093/17, w który Izba uznała, że: „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie”. Nadto analiza uzasadnienia kwestionowanej niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego nie daje przede wszystkim podstaw do stwierdzenia, iż kwota, jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert jest kwotą ustaloną prawidłowo i w sposób realnie uwzględniającą jego możliwości finansowe (mierzone też skalą związanego z zamówieniem wydatku, ponoszonego zresztą w przeszłości na o wiele wyższym i rynkowym poziome). Tym samym, zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu ziszczenia przesłanek do unieważnienia postępowania na zastosowanej podstawie. Reasumując swoje stanowisko w tej sprawie stwierdził, że czynność unieważnienia postępowania podjęta przez zamawiającego, godzi przede wszystkim w zasadę jawności i przejrzystości postępowania, z których poza obowiązkiem czytelnego komunikowania podstaw i motywacji swoich decyzji, wywodzić można też nakaz działania w sposób budzący zaufanie do uczestników rynku zamówień publicznych. Z drugą ze wspomnianych powinności należy, więc wiązać, co do zasady prawo do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, które realnie może prowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w sytuacji zadeklarowania przez zamawiającego posiadania kwoty na ww. poziomie, przy pełnej świadomości rzeczywistych zadań czyni możliwość udzielenia w tej kwocie nierealną. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Podkreślił, że wartość obydwu ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 222 ust. 4 Ustawy Pzp, zamawiający wskazał przed terminem otwarcia ofert kwotę w wysokości 1 771 200,00 zł brutto na sfinansowanie zamówienia. Wbrew twierdzeniu odwołującego, jest to kwota na sfinansowanie całości zamówienia, a czynnikami, które powodowały, że zamawiający przeznaczył taką, a nie inną kwotę na sfinansowanie, są w szczególności następujące okoliczności: 1) Stan pandemii i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, a co za tym idzie realizowania konstytucyjnego obowiązku do ochrony zdrowia, 2) Oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, a co za tym idzie konieczność kompleksowego wyposażenia jego pomieszczeń w sprzęt i aparaturę medyczną niezbędną do prawidłowego funkcjonowania szpitala, 3) Konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym, 4) „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów leczniczych oraz docierające do Zamawiającego informacje, iż można świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia za kwotę wskazaną przed otwarciem ofert. Taka też kwota została wskazana w pkt 12 protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też powinna zostać uznana za ostateczną na sfinansowanie zamówienia. Fakt, iż w treści informacji z otwarcia ofert wskazano słowo „część”, co jak sugeruje odwołujący może wskazywać, iż kwota 1 771 200,00 zł stanowi jedynie część kwoty na sfinansowanie, wynika z faktu, iż program (platforma) do obsługi postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, którym dysponuje zamawiający, w każdym przypadku generuje informację z otwarcia ofert ze słowem „część” w treści (nawet gdy zamówienie nie jest podzielone). W związku ze znaczną różnicą pomiędzy kwotą na sfinansowanie zamówienia a cenami w ofertach złożonych w postępowaniu, Zamawiający, pomimo analizy możliwości zwiększenia tej kwoty, zmuszony był do unieważnienia przedmiotowego postępowania, na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, albowiem w okolicznościach wskazanych powyżej nie dysponuje takimi środkami. Podkreślił, że odwołujący nie może wymagać od zamawiającego zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Nadto odwołujacy, nie jest również uprawniony do tego, aby wymagać od zamawiającego udowodnienia, że nie dysponuje on większymi środkami na sfinansowanie. Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazał na kilka tez z wyroków KIO. Natomiast odnośnie zarzutu zaniechania wykazania braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to w ocenie zamawiającego jest on również nie uzasadniony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw prawnych. Jednocześnie, w ocenie zamawiającego treść przesłanki unieważnienia postępowania, wynikająca z art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, a także okoliczności faktyczne i prawne w sprawie (tj. wartość cen ofertowych przekraczająca możliwości finansowe zamawiającego) zadość czynią wymogowi ustawowemu wynikającemu z art. 260 ustawy Pzp, poprzez wskazaniu w uzasadnieniu unieważnienia, iż „ W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN, Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771 200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp jako podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia”. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty zostały w wystarczający sposób uwiarygodnione i wykazane. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów przedłożonych przez odwołującego oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192 ust. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). Przechodząc do oceny zarzutów odwołania na wstępie Izba zauważa, że w art. 254 Pzp przyjęto zasadę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się wraz zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo unieważnieniem prowadzonego postępowania. Tak, więc unieważnienie postępowania jest najdalej idącym skutkiem, w prowadzonym postepowaniu, gdyż unieważnienie postępowania niweczy główny cel postępowania tj. wybranie najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy z wybranym wykonawcą na wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym instytucja unieważnienia postępowania winna być traktowana, jako czynność o charakterze wyjątkowym, a przesłanki do unieważnienia winny być interpretowane w sposób ścisły. W artykule 255 Pzp zostały uregulowane obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania. Trzecia, obligatoryjna przesłanka unieważnienia postępowania ma zastosowanie w sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba podkreśla, że należy rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia, ponieważ tylko w sytuacji przekroczenia kwot na sfinansowanie zamówienia możliwe będzie unieważnienie postepowania. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający powinien przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadzić analizę możliwości zwiększenia wskazanej pierwotnie kwoty. Jednakże w przepisach Pzp brak jest obowiązku zamawiającego do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wartości wynikającej z ceny najkorzystniejszej oferty. Istotną przesłanką umożliwiającą unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 P.z.p. jest brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamawiającego i przedmiotu niniejszego postępowania możliwość taka według odwołującego jest, gdyż w oparciu o szacunek wartości zamówienia zamawiający ustalił jego wartość w której mieści się cena ofert obu wykonawców. Podkreślił także, że zamawiający w tym roku kończy realizację zamówienia objętego umową na 48 miesięcy na które przeznaczył środki o ponad 100% wyższe niż obecnie zakładane. Według dowodów przedłożonych przez odwołującego oraz protokołu postępowania jednoznacznie wynika, że zamawiający oszacował wartość tego zamówienia na kwotę 3 600 tys. złotych netto, a przeznaczył na realizacje kwotę 1 771 tys, złotych. Izba podkreśla, że właściwe ustalenie wartości szacunkowej zamówienia jest jedną z kluczowych czynności po stronie zamawiającego, której musi dokonać z najwyższą starannością. Ta najwyższa staranność polega przede wszystkim na tym, że zamawiający pozyskując z rynku informacje od potencjalnych wykonawców o cenie tego rodzaju usług co przedmiot zamówienia, winien traktować te kalkulacje jako informację mogące służyć jedynie rozpoznaniu cen na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia. Na ich podstawie oraz ewentualnie własnych doświadczeń zamawiający we własnym zakresie dokonuje weryfikacji tych kwot, a wynik szacowania zamieszcza w protokole postępowania. Wartość oszacowania ma niewątpliwy wpływ na kwestie, czy postępowanie będzie prowadzone w trybie krajowym czy też unijnym, a także jest wskazówką dla zamawiającego, czy jest podstawa do wszczęcia postępowania z powodu iż posiada właściwe środki finansowe. Jeśli takowych środków nie posiada to winien rozważyć wszczęcie postępowania w innym zakresie lub sposobie jego realizacji, np. poprzez własnych pracowników. Wszczęcie postępowania poprzez jego zamieszczenie w obowiązkowych publikatorach, jest oświadczeniem zamawiającego o zamiarze udzielenia tego zamówienia, który jest sygnałem dla wykonawców do przygotowania dokumentacji do złożenia oferty. Z chwilą wszczęcia postępowania zamawiający nie może swobodnie dokonać jego unieważnienia, muszą zaistnieć określone podstawy prawne, ściśle w Pzp wymienione. Nie jest też zdaniem Izby, dopuszczalne obchodzenie tych reguł przez zamawiającego poprzez np. zaoferowania kwoty mającej się „nijak” do zakresu przedmiotu zamówienia, trybu prowadzonego postępowania, a także wartości szacunkowej, ustalonej przez zamawiającego z należyta starannością obowiązującą dłużnika na gruncie Kodeksu cywilnego. Natomiast wykonawcy analizując sposób wszczęcia postępowania, jego tryb i miejsce zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu pozyskują wstępną ogólną informacje, jaka może być kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przechodząc do analizy stanu faktycznego sprawy, należy stwierdzić - co było niesporne pomiędzy stronami, że zamawiający oszacował w dniu 21 czerwca 2021 roku wartość zamówienia na kwotę 75 tys. zł netto za miesiąc świadczenia usługi i 3 600 000 zł za okres 48 miesięcy. Podkreślić należy, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, mimo iż zamówienia na usługi prawne winny być ogłaszane jako zamówienia na usługi społeczne. Ustawa Pzp przewiduje dwa tryby „nabywania” usług prawnych. Przepis art. 4 pkt 3 lit. ea ustawy Pzp jest praktycznie kopią przepisów dyrektywy. Tego typu usługi wchodzą w zakres usług prawniczych opisanych kodami CPV 79100000-5 do 79140000-7, które są nabywane w ramach zamówień na usługi społeczne - art. 359 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe w tym zakresie miało takie znaczenie, że zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w DUUE co sugerowało wartość zamówienia powyżej 750 tys. euro. Pomimo powyższych okoliczności zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia to 1 771 200,00 zł brutto, czyli około 1/3 wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT. Zamawiający uzasadniając tak drastyczne zmniejszenie kwoty przeznaczonej dla sfinansowania zamówienia w porównaniu z kwotą, jaką oszacował wartość zamówienia podał, że wpływ na ten fakt miał między innymi: stan pandemii Covid-19 i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym oraz „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów leczniczych. Izba oceniając powyższe uznaje, że żadna ze wskazanych okoliczności nie powstała dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem otwarcia ofert. Żadna z tych okoliczności nie została poparta jakimkolwiek dowodem, są to tylko ogólnikowe stwierdzenia zamawiającego, a do tego częściowo nieprawdziwe, co wywodził dowodowo odwołujący. Za takim stanowiskiem Izby przemawia chociażby okoliczność ostatnia, gdzie zamawiający podaje, że na rynku występuje nasycenie podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej. Gdyby tak było, to nie zostałyby złożone tylko dwie oferty w postępowaniu. Podać należy, że nie została złożona jakakolwiek oferta z terenu trójmiasta czy nawet województwa pomorskiego. Niewątpliwym jest, że wymienione powyżej przez zamawiającego okoliczności już występują na rynku, w szczególności stan epidemii Covid -19 i nie zostało w żaden sposób wykazane, że nastąpiło pogorszenie sytuacji finansowej szpitala UCK w sposób zmuszający do ograniczenia realizacji określonych usług, czy też renegocjacji zawartych już umów. Na pewno nic takiego nie miało miejsca w zakresie realizacji umowy obejmującej usługi prawne dotychczas świadczone przez podmiot składający ofertę w postepowaniu. Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego do zobowiązania zamawiającego do przekazania planu finansowego szpitala, w którym byłyby ujęty plan wydatków w zakresie obsługi prawnej zamawiającego. Podkreślić należy, że UCK jest jednostką budżetową i tym samy swoje wydatki ustala w rocznym planie finansowym w oparciu o planowane przychody. Pomimo faktu, że przedmiotowa umowa miałaby być zawierana na okres 4 letni to jednak w planie finansowym winne być ujęte wydatki w okresie rocznym, czyli % planowanych wydatków na realizacje tego zamówienia. Inne założenie byłoby naruszeniem art. 15 ust 1 w zw. z art. 11 ust.1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Dz. U z 2017 r poz. 1311 że zm.). Tym samym kwota jaką na dany rok zamawiający przewidział w planie wydatków na to zamówienie nie przesądza o kwocie jaka będzie wydatkowana w całym okresie umownym. Izba podkreśla, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku zamawiającego do podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Nie wymaga także udawadniania faktu braku możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. Jednakże zdaniem Izby w sytuacji, kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje unieważnieniem postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia. Niewątpliwym jest, że ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania, jest bezpośrednią informacja dla zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy zarezerwować w budżecie, aby móc realizować tego typu zamówienia. Oczywiście kwestie te są indywidualne dla każdego zamówienia, odstępstwa od wartości szacunkowej w granicach kilku, czy nawet do 30 % cen złożonych ofert jest normalną sytuacją rynkową - nie wiąże się z obligatoryjna potrzebą wyjaśniania zaoferowanej ceny. Natomiast sytuacja, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę stanowiącą niewiele ponad 1/3 kwoty szacunkowej, musi budzić uzasadnione wątpliwości w tym zakresie. Opierając się na powyższych ustaleniach Izba za wyrokiem KIO 293/17uznaje, że zamawiający nie posiada wyłącznego, swobodnego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis 20 ust. 1 Pzp jest obligatoryjnie prowadzone w formie pisemnej. W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia winien, takie działania utrwalić na piśmie chociażby w formie protokołu z posiedzenia komisji przetargowej. Przepisy Pzp o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienie postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania - po pierwsze - nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie - ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Dlatego też Izba nie akceptuje stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż cena, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający ma pełna swobodę, czy kwotę tę zwiększyć, czy też unieważnić postępowanie. Nadto zamawiający dodał, że nie ma obowiązku wykazywać, jakie czynności w tym zakresie podjął. Brak wykazania, jakie czynności zamawiający podjął, aby móc zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest podstawą do uznania przez Izbę także zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie podniósł szereg argumentów i dowodów w celu wykazania, iż zamawiający może podnieść kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty odwołującego, będącą ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołującego, nie przedstawiając wszakże żadnych dowodów ani wniosków dowodowych w zakresie prezentowanego stanowiska. Na marginesie przedmiotowej sprawy, której wartość oszacowania przekracza progi unijne podać należy, że jednym z celów wprowadzenia nowej ustawy Prawo zamówień publicznych było zwiększenie efektywności zamówień publicznych. W art. 83 Pzp ustawodawca wprowadził dla zamawiających publicznych, obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Właściwie przeprowadzona analiza potrzeb i wymagań pozwala zamawiającemu podjąć jak najlepszą decyzję typu Make-or-Buy, a więc czy realizować dane zadanie własnymi środkami, czy zlecać je „na zewnątrz”, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia na rynku zamówień publicznych. Analiza potrzeb i wymagań pozwala zamawiającemu, decydującemu się na udzielenie zamówienia publicznego, dostosować zamówienie do struktury rynku, zidentyfikować i przygotować się na ewentualne ryzyka oraz podjąć decyzję co do formy i trybu realizacji zamówienia - wszystko w ramach środków finansowych, którymi zamawiający dysponuje. Ustawa Pzp nie określa, w jakim terminie zamawiający publiczny winien dokonać analizy potrzeb i wymagań, wskazując jednak, aby odbyło się to przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zauważa, że nie zostało wykazane, aby zamawiający taką analizę w tym postepowaniu przeprowadził. Reasumując powyższe Izba uznaje, że zamawiający nie ma obowiązku podwyższania kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest to jego prawo, ale w sytuacji - jak w tym postępowaniu, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę trzykrotnie niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia to zamawiający zobowiązany jest do wykazania, jakie szczególne okoliczności zaistniały, które zmusiły go do tak radykalnej zmiany, a w konsekwencji do anulowania postępowania poprzez jego unieważnienie. W innym przypadku mogą wystąpić uzasadnione obawy, co do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości przewidzianej w art. 16 ust.1 Pzp. Na marginesie zauważyć należy, że w tym postępowania, pomimo tego, że zamawiający dokonał otwarcia ofert o godz.10,00, to kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została podana wykonawcom dopiero o godz. 22,18. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności, gdyż inne czynności w postepowaniu nie zostały podjęte przez zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 13 …

…Sygn. akt:KIO 5360/25 WYROK Warszawa, dnia 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grzebienisku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38 przy udziale uczestnika – wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 5360/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej w Rokitnie nr 38prowadzi w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie pn. Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 w 2026 r. z podziałem na 6 części (numer sprawy: DPS/261/3/2025) (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 października 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00490968. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawca Walkowiak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Grzebienisku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w zakresie części 4 postępowania obejmujących: 1. dokonanie czynności skutkującej zmianą ceny netto i brutto oferty wykonawcy Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej „wykonawca Janmark”); 2. wyborze oferty wykonawcy Janmark podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3. unieważnienia czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Janmark, mimo, iż była niezgodna z warunkami zamówienia; 2. ewentualnie - art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez dokonanie czynności poprawy omyłek ​ niedopuszczalnym zakresie, co skutkowało dokonaniem zmiany treści oferty wykonawcy Janmark w ​ zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; w 3. ewentualnie - art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie między Zamawiającym, a wykonawcą Janmark negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, zakończonych dokonaniem zmiany jej treści w zakresie zaoferowanej ceny (wartości) i przedmiotu zamówienia; 4. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tudzież naruszenie zasady przejrzystości skutkujące unieważnieniem czynności wyboru ofert z 12 listopada 2025 r. i dokonaniu ponownej czynności wyboru ofert w dniu 26 listopada 2025 r. bez uzasadnienia i upoważnienia ustawowego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej ​ dniu 26 listopada 2025 r. w zakresie części nr 4 oraz odrzucenia oferty wykonawcy Janmark. w Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla części nr 4 wadliwie, z naruszeniem przepisów Pzp. Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. ​Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, wówczas to Odwołujący uzyskałby zamówienie, albowiem złożona przez niego pierwotna oferta - w świetle ustanowionych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a Odwołujący w nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, który w dniu 5 grudnia 2025 r. przedstawił pismo procesowe zawierające argumentację dla oddalenia odwołania w całości. W dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Hurtownia Spożywcza Janmark spółka jawna Janusz Piotrowski, Jakub Kępiński z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej w Rokitnie 38 ​ 2026 r.” z podziałem na 6 części. w Zgodnie z treścią Rozdziału X ust. 18 pkt 2 SW Z do oferty należało dołączyć Formularz cenowy - załączniki rodzajowo- ilościowo- wartościowe wg części zamówienia nr 1a-1f do SWZ (dalej „formularz”). W załączniku nr 1d w zakresie części 4 Zamawiający zawarł następujące informacje: l.p. nazwa artykułu 78 pulpety w słoiku 500ml jednostka miary 120 planowana wielkość zamówienia 100 W dniu 28 października 2026 r. Zamawiający dokonał sprostowania w załączniku nr 1d – zestawienie rodzajowoilościowo wartościowe, jednostka miary (kolumna D), dla pozycji nr 78 – pulpety w słoiku 500 ml poprzez zamianę w pozycji jednostka miary z „120” na „szt.”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 5 listopada 2025 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostało złożonych 6 ofert, w tym: • oferta Odwołującego - za cenę 78.884,40 zł netto, 84.299,21 zł brutto • oferta Przystępującego - za cenę 79.070,00 zł netto, 84.296,96 zł brutto Pismem z dnia 12 listopada 2025 r. pn. Informacja o wyborze ofert dot. postępowania Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 4 postępowania oferty Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że oferta Przystępującego została odrzucona jako uzasadnienie wskazując „nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120 szt., a powinno być 100 szt. – oferta podlega odrzuceniu na podstawie a​ rt. 226. ust 1 pkt 5 –treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 28 października 2​ 025 r. zamawiający wprowadził korektę pismem na stronie prowadzonego zamówienia zmieniając w pozycji jednostka miary z ,,120” na ,,szt.” nie ingerował w pozycję planowana wielkość zamówienia. Wykonawca dokonał zmiany, która jest błędem. Korekta dokonana przez zamawiającego została wprowadzona 7 dni przed terminem złożenia ofert , w związku tym nie przedłużono terminu składania ofert. Wykonawca złożył ofertę po czasie wprowadzonej korekty. Sam brak wprowadzenia korekty w złożonym formularzu nr 1d nie wpłynąłby na wynik postępowania – nie doprowadziłby do powstałego błędu w obliczeniu ceny”. W dniu w dniu 14 listopada 2025 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek Przystępującego ​o korektę i rewizję czynności w postępowaniu odnoszącą się do oceny oferty Przystępującego. We wniosku wskazano, że nieprawidłowa ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku jest 120szt. a powinno być 100 szt. powinna zostać zakwalifikowana jako niezgodność nosząca znamiona omyłki, a nie błędu. W konsekwencji zaś Zamawiający winien dokonać poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki zgodnie z art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 17 listopada 2025 r. 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 listopada i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał poprawienia omyłki dokonując zmiany dla pozycji 78 załącznika 1d „pulpety w słoiku 500 ml” w zakresie kolumny 1 „planowana wielkość zamówienia z „120” na „100” i kwalifikując tą omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści ofert zgodnie z art. 223 u​ st. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 19 listopada 2025 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki w ww. zakresie. W dniu 26 listopada 2025 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej ofert w ramach części 4 zamówienia, uznając w tej części za najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści - art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba pragnie wskazać, iż należy uczynić jeszcze kilka uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. W ocenie Izby zarówno postawiony zarzut główny, jak również zarzuty ewentualne mają charakter blankietowy. Odwołujący poza przywołaniem stanu faktycznego, poglądów doktryny oraz orzecznictwa nie przedstawił uzasadnienia dla stawianych zarzutów tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych oraz wpływu naruszenia na wynik postępowania, które to okoliczności pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tego zarzutu. Przechodząc do pierwszego z zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp argumentacja w tym zakresie sprowadzała się do przywołania niezgodności w zakresie poz. 78, obejmującej zaoferowanie 120 szt. słoików pulpetów o pojemności 500 ml, podczas gdy Zamawiający, wedle załącznika nr 1d do SW Z („Załącznik nr 1d zestawienie rodzajowo-ilościowo- wartościowe”), wymagał 100 szt. słoików, tj. niezgodności, która została usunięta w ofercie Przystępującego przez Zamawiającego w ramach procedury poprawienia innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał poza ww. niezgodnością jakichkolwiek innych podstaw i okoliczności wskazujących na zaistnienie niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia skutkującej koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący jako argumentację na poparcie tego zarzutu wskazał, że niezrozumiałe jest, na jakiej podstawie dokonano zmiany oferty tego wykonawcy, połączonej ze zmianą ceny, lecz z takim stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Tymczasem fakt istnienia przywoływanej w odwołaniu niezgodności był okolicznością bezsporną, jak również fakt dokonania przez Zamawiającego poprawienia tej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zastosowaniu tego trybu Odwołujący miał wiedzę, która wynikała zarówno z treści informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 listopada 2025 r., jak również z informacji przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 27 listopada 2025 r. W tym ostatnim pismie Zamawiający odpowiadając Odwołującemu wskazał wprost, iż w ofercie Przystępującego poprawił omyłkę dokonując zmiany dla pozycji nr 78 pulpety w słoiku 500ml załącznika 1 d ilość szt. z „120” na „100” kwalifikując tą zmianę jako inną omyłkę polegającej na niezgodności oferty ze z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty art. 223 ust.2 pkt 3. Podstawą do sformułowania zarzutu głównego była zatem niezgodność, która została usunięta w ramach procedury poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Z kolei argumentacja w tym zakresie sprowadzała się wyłącznie do wskazania, i​ ż przyczyna dla której niezgodność ta została usunięta jest niezrozumiała, tj. że Odwołujący nie zna przyczyn dla których oferta uprzednio uznana za niezgodną z warunkami zamówienia w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana została za niepodlegającą odrzuceniu, co w świetle dokumentacji postępowania jest w sposób oczywisty niezgodne ze stanem faktycznym. W świetle tak sformułowanego zarzutu i braku innych okoliczności i argumentów na poparcie podnoszonych twierdzeń, zarzut podlegał oddaleniu jako całkowicie bezpodstawny. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł jako zarzut ewentualny zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, czyniąc zastrzeżenie, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców, zaś jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący czyni założenie, że prawdopodobnie była to czynność poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 1) lub 3) Pzp. Jak zostało to wskazane i wykazane powyżej Odwołujący w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania posiadał kompletną i pełną wiedzę odnośnie przyczyn dla których oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, tj. iż przeprowadzono czynność poprawienia innej omyłki. Nie było zatem po stronie Odwołującego konieczne czynienie jakichkolwiek założeń opartych na domniemaniach, czy tez trudności ze zidentyfikowaniem zakresu i przyczyn zmian, a w konsekwencji sformułowaniem zarzutu względem dokonanej przez Zamawiającego czynności. Tymczasem argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do wskazania, iż nie każda jednak niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega poprawieniu, zaś Zamawiający nie miał podstawy prawnej do poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen przez Przystępującego. Tak postawiony zarzut należy uznać za całkowicie blankietowy, niezawierający jakiegokolwiek odniesienia do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy oraz odniesienia tychże okoliczności do konkretnych przepisów ustawy, które rzekomo zostały naruszone. Nawet zaś w tak gołosłownie sformułowanym zarzucie Odwołujący wskazał w sposób sprzeczny z informacją przekazaną mu przez Zamawiającego jakoby ten dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Tymczasem jak jednoznacznie wynika z dokumentacji postępowania poprawieniu podlegała oferta w zakresie ilość towaru w pozycji Nr 78 załącznika Nr 1d – pulpety w słoiku z ilości 120 szt. na 100 szt., zaś zmiana w zakresie ceny była jedynie konsekwencją wprowadzenia ww. poprawy. Tym samym nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby Zamawiający w ramach procedury poprawienia oferty dokonał poprawienia błędów w zakresie zastosowania nieprawidłowych cen. Podobnie za blankietowy należy uznać również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. Podobnie jak w przypadku wcześniejszego zarzutu Odwołujący w sposób niezgodny ze stanem faktycznym wskazywał, że czynność, w wyniku której oferta Przystępującego przestała być oznaczona jako odrzucona, jak też na podstawie której dokonano zmiany ceny tej oferty, nie została podana do wiadomości wykonawców. W dalszej kolejności przedstawiono rozważania teoretyczne oraz orzecznictwo odnośnie zakresu stosowania art. 223 ust.1 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Rozważania te nie zostały jednak w jakimkolwiek stopniu odniesione do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Jako jedyną argumentację w zakresie przedmiotowego zarzutu podniesiono, że faktyczna zmiana ceny netto i brutto, jak też ilości zaoferowanych sztuk produktów, poprzez nieujawnioną czynność Zamawiającego, narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ prowadzi do ingerencji w elementy oferty mające zasadnicze znaczenie dla jej oceny i porównania. Tym samym takie działanie należy traktować jako niedopuszczalne negocjacje, w wyniku których oferta zostaje dostosowana do wymagań Zamawiającego po jej złożeniu, co godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości. Tak sformułowane twierdzenia nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponownie należy wskazać, iż odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty czy czynności Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w wyroku z dnia 29.06.2009 r. (sygn. akt X Ga 110/09) stwierdził, iż o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. ​W przypadku przedmiotowego zarzutu Odwołujący poza wskazaniem na rzekomą niejawność czynności Zamawiającego nie odwołał się do konkretnych okoliczności faktycznych, jak również nie wskazał i nie pojął próby wykazania że określone okoliczności faktyczne w kontekście dokonanej przez Zamawiającego czynności stanowiły czy to niedopuszczalne negocjacje treści oferty, czy to wykroczenie poza dopuszczalny zakres dokonywania poprawy innej omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Konkludując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia przepisów oraz zasad wynikających z ustawy pzp i​ w konsekwencji Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt KIO 1020/23 WYROK z dnia 2 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Joanna Gawdzik – Zawalska Monika Kawa – Ogorzałek Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 25 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę ART FM Sp. z o.o., Rynek Główny 6, 31-042 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego, Al. Jerozolimskie 3, 00-495 Warszawa przy udziale: uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T. M. prowadzącego działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T. M. prowadzącego działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G. i unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia, 1.2. powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T. M. prowadzącego działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1020/23 UZASADNIENIE: Muzeum Wojska Polskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi konkurs ograniczony, jednoetapowy o nazwie: „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku”, konkurs rekomendowany przez SARP nr 022/R/2022. Przedmiotowy konkurs jest prowadzony na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” oraz przygotowanego na jej podstawie Regulaminu konkursu (dalej: „Regulamin”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 213-612201. W postępowaniu tym wykonawca ART FM SP. Z O.O. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) 11 kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, tj. zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 337 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – dalej: „ustawa Pzp” poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu (dalej: „Regulamin”); 2) Art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Uczestnika Konkursu wspólnie biorącego udział w konkursie tj. NM Architekci T. M., ul. Smolna 32/14, 00-375 Warszawa, Z. S. oraz J. G. (dalej: „Konsorcjum NM Architekci”) nie powinna była podlegać ocenie przez Sąd Konkursowy jako nieodpowiadająca Regulaminowi; 3) Art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że praca Konsorcjum NM Architekci została oceniona przez Sąd Konkursowy w sposób niezgodny z kryteriami określonymi w Regulaminie oraz w sposób niezapewniający równego traktowania uczestników konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1 ) unieważnienia czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu ze względu na dopuszczenie przez Sąd Konkursowy do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, która jest niezgodna z Regulaminem Konkursu; 2 ) zażądania od Sądu Konkursowego w trybie nadzoru przewidzianego w art. 337 ustawy Pzp powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1. Na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze) Zamawiający wskazał: - „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W informacji o wyniku konkursu, w pkt „Zalecenia i uwagi do Pracy konkursowej o Numerze Identyfikacyjnym Uczestnika 009”, w odniesieniu do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, w pkt wskazano następujące zalecenie/uwagę: - „4. Prezentacja samolotu w skali 1:1, dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację.” Jak wynika z ww. uwagi/zalecenia do pracy Konsorcjum NM Architekci („prezentacja samolotu w skali 1:1”) uczestnik ten nie zastosował się do wymogu Regulaminu umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Wadliwość pracy w tym zakresie potwierdzają zresztą upublicznione przez Zamawiającego na jego stronie internetowej elementy ww. pracy konkursowej. W konsekwencji ww. wadliwości złożonej pracy Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach i uwagach wskazał na konieczność dobrania przez Konsorcjum NM Architekci innej lokalizacji kopii samolotu, która umożliwi jego ekspozycję w obowiązkowej skali 1:1 („dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację”). 2. W myśl art. 336 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1) ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. Stosownie do art. 337 ustawy Pzp nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu sprawuje Kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona. W zakresie tego nadzoru mieści się m.in. prawo i obowiązek Kierownika Zamawiającego do zatwierdzenia wyników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, Kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. 3. Odwołujący stwierdza, że brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu wytycznej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Wytyczna Regulaminu w powyższym zakresie miała bowiem charakter obowiązkowy, od której nie przewidywał on odstępstwa. Powyższe potwierdza treść rozdziału II Regulaminu (opis przedmiotu konkursu). Zamawiający wskazał w jego treści (str. 14 Regulaminu), w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych, że są one zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. Wymóg dotyczący ekspozycji samolotu jest zatem wyrazem przeanalizowanej potrzeby Zamawiającego. W dalszej części Regulaminu Zamawiający wyjaśnił, że: - wytyczne te należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienie konkretnego oczekiwania Organizatora w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Z powyższego wynika, że zgodnie z Regulaminem wytyczne konkursowe dzielą się na: zalecane oraz obowiązkowe. W kolejnym punkcie uwag ogólnych do wytycznych konkursowych Zamawiający wskazał: - W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt. Powyższe potwierdza, że jedynie w przypadku „wytycznych zalecanych” dopuszczalne jest odstępstwo od nich pod warunkiem jednak, że m.in. zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione. 4. Odwołujący podnosi, że wytycznej dotyczącej prezentacji samolotu Zamawiający bezsprzecznie nadał charakter obowiązkowy. Zamawiający użył w stosunku do niej w Regulaminie sformułowania „obowiązkowo” („obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1”), które dodatkowo, wraz z dalszą, kluczową częścią wytycznej podkreślił. Wytyczna ta nie może być traktowana jako zalecana. W tym przypadku Zamawiający wyraźnie określił ją jako obowiązkową. Brak zastosowania się przez Konsorcjum NM Architekci do ww. wytycznej obowiązkowej powoduje, że praca konkursowa, w celu doprowadzenia do jej zgodności z Regulaminem wymagałaby jej 4 zasadniczych zmian. Umieszczenie na ekspozycji samolotu w skali 1:1 wymagałoby m.in. zmiany miejsca jego prezentacji na przestrzeń dwukondygnacyjnego holu, a w konsekwencji dokonania istotnych zmian zagospodarowania dwóch, kluczowych dla ekspozycji oraz prac konkursowych przestrzeni muzealnych. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że z punktu widzenia obowiązujących wytycznych, aktualna treść pracy, która jest z nimi sprzeczna, jest w istotnym zakresie bezprzedmiotowa. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach do pracy Konsorcjum NM Architekci nie tylko zwrócił uwagę na wymóg prezentacji samolotu w skali 1:1, ale w konsekwencji wskazał również na konieczność dobrania przez tego uczestnika innej lokalizacji samolotu, która w przeciwieństwie do lokalizacji zaproponowanej w pracy konkursowej umożliwi jego prezentację w obowiązkowej skali 1:1. Wymaga podkreślenia, że obiekt o wielkogabarytowych rozmiarach (samolot w skali 1:1), jako element obowiązkowy do umieszczenia w ograniczonej przestrzeni, stanowi duże wyzwanie dla projektanta ekspozycji, wymaga bowiem przemyślenia licznych rozwiązań technicznych, kolizji i przemyślenia przyszłej percepcji obiektu. Jego gabaryty, w kontekście zadanej przestrzeni wystawienniczej, stanowiły determinantę dla całej aranżacji wystawy. Po analizie funkcjonalno-przestrzennej Odwołujący uznał, iż jedynym miejscem, gdzie replika samolotu w skali 1:1 może zostać umieszczona, jest przestrzeń w holu, w centralnej części budynku, nad schodami i strefą wejścia. Respektując i dopasowując się do wymagań konkursowych, Odwołujący zrezygnował z dwóch oryginalnych i bardzo ciekawych koncepcji zagospodarowania wyżej wspomnianej przestrzeni holu. Tymczasem zignorowanie obowiązkowych wytycznych przez Konsorcjum NM Architekci znacząco ułatwiło mu zadanie i umożliwiło zupełnie inne podejście do tematu. Należy podkreślić, że sam Sąd Konkursowy zidentyfikował skutek tego zabiegu jako najważniejszy element wspomnianej pracy: - „Główny element koncepcji to wprowadzenie kubatury w przestrzeń dwukondygnacyjnego holu - ciemnego prostopadłościanu, który ma symbolizować grozę bolszewickiej rewolucji. Wnętrze instalacji jest elementem ścieżki zwiedzania - prezentowane są w niej treści multimedialne." Odwołujący podnosi, że praca konkursowa Konsorcjum NM Architekci zawierała co prawda kopię samolotu, jednak jego wielkość wynosi ok. 50% oryginalnej. Takim zabiegiem, niezgodnym z Regulaminem, autor pracy konkursowej nie tylko stworzył sobie możliwość zagospodarowania holu w sposób inny niż umieszczenie w jego przestrzeni samolotu, ale też nie przewidział całkowitego poświęcenia innej przestrzeni na ekspozycję samolotu (w jego pracy samolot funkcjonuje w przestrzeni z innymi środkami wystawienniczymi, zakładając możliwość zwiedzania, a nie wymknięcia przestrzeni). 5. Jak już powyżej Odwołujący wskazał, brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu obowiązkowej wytycznej dotyczącej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Skutek ten potwierdza treść Regulaminu. Zgodnie z rozdziałem IV.1.1 Regulaminu do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie Praca konkursowa która: 1. jest oryginalna (nienaruszające praw majątkowych osób trzecich), 2. nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, 3. nie narusza zasady anonimowości, 4. jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, 5. nie zawiera rozwiązań wariantowych, 6. jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę. W rozdziale II pkt 1.3 Regulaminu wskazano: „Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej zawiera Załącznik nr 6a do Regulaminu.” Wytyczna dotycząca prezentacji samolotu została określona właśnie w załączniku nr 6a do Regulaminu. Skoro zatem zgodnie z treścią tego załącznika oraz zgodnie z ogólnymi uwagami do wytycznych zawartymi w rozdziale II Regulaminu nadano jej charakter obowiązkowej, od której nie ma odstępstw, to zasadne jest stwierdzenie, że brak uwzględnienia jej w pracy konkursowej oznacza, że jest ona niezgodna z przedmiotem konkursu określonym w rozdziale II pkt 1 Regulaminu. Zachodzi zatem przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia pracy do oceny, o której mowa w rozdziale IV.1.1 ppkt 4 Regulaminu. Odwołujący podkreśla ponadto, że wskazana wyżej, a w przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, znajduje podstawę prawną w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią nie podlega ocenie praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi konkursu. 6. W konsekwencji przedstawionej powyżej argumentacji zasadne są zatem zarzuty odwołania. Zamawiający naruszył art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu pomimo, że zwycięska praca konkursowa nie powinna była podlegać ocenie jako niezgodna z Regulaminem konkursu. Skutkiem powyższego naruszenia jest ponadto naruszenie art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Regulamin konkursu nie przewidywał możliwości odstępstwa od wytycznej Regulaminu dotyczącej prezentacji repliki samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Zgoda na takie odstępstwo w przypadku pracy Konsorcjum NM Architekci oznacza w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania uczestników konkursu. Realizując przewidziane w art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego Zamawiający winien zatem unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W złożonej pismem z 24 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 1 w skali 1:100 (fragment piętra) oraz 1:200 (całe piętro) określający sposób prezentacji samolotu SPAD VIIC1 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci; b) zdjęcie samolotu SPAD VIIC1 z numerem bocznym 15.2 wraz z pilotem – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacja wskazanej przez NM Architekci; c) raport bojowy nr 75 19. Eskadry Myśliwskiej z 15 sierpnia 1920 r. z lotu nad Radzyminem udziału w Bitwie Warszawskiej – udziału samolotu SPAD VIIC1 w działaniach zbrojnych podczas Bitwy Warszawskiej; d) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 2 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w innych lokalizacjach niż hol główny W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: A. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu - Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej na stronie 8 określił, że Uczestnik Konkursu powinien: „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W Bitwie Warszawskiej strona polska wykorzystywała szereg samolotów myśliwskich oraz wielozadaniowych były to m.in. Salmson 2 – francuski samolot rozpoznawczy i bombowy, LVG C.VI – niemiecki samolot wielozadaniowy (rozpoznawczy i lekki bombowiec), AEG C.IV – niemiecki samolot rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, Albatros C.X – niemiecki samolot rozpoznawczy i bombowy, Fokker D.VII – niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski, Hannover CL.II – niemiecki dwumiejscowy samolot myśliwski i rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, budowany seryjnie od 1917 roku w niemieckiej wytwórni Hannoverische Waggonfabrik oraz na licencji w wytwórni Roland, Bristol F.2B Fighter -brytyjski dwumiejscowy dwupłatowy samolot myśliwski, zaprojektowany w 1916 roku w firmie Bristol, SPAD VIIC1 – francuski samolot myśliwski zaprojektowany i zbudowany w 1916 roku w wytwórni lotniczej Société (Anonyme) Pour L'Aviation et ses Dérivés (SPAD) oraz Albatros J.I – niemiecki samolot piechoty, zaprojektowany w 1917 roku w firmie Albatros Flugzeugwerke GmbH. Zamawiający dokonał analizy potencjalnego umieszczenia w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci samolotów z okresu wojny polsko bolszewickiej. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający doszedł do przekonania, że możliwe jest umieszczenie w skali 1:1 modelu dwupłatowego samolotu myśliwskiego SPAD VIIC1, którego wymiary to: rozpiętość 7,82 m (płat górny) i 7,57 m (płat dolny), długość 6,08 m, wysokość 2,20 m. Powyższy samolot mógłby zostać zaprezentowany we wskazanym pomieszczeniu w sposób przedstawiony na rzucie Sali ekspozycyjnej zlokalizowanej na piętrze 1. Ponadto w celu prezentacji rozmiarów i ewentualnej skali samolotu SPAD VIIC1 w ekspozycji Zamawiający przedstawia fotografie pilota przy wymienionym samolocie. B. W pracy przedstawionej przez Konsorcjum NM Architekci nie został co prawda wskazany samolot SPAD VIIC1, tylko inny samolot z epoki, ale celem konkursu było uzyskanie kompleksowej koncepcji plastycznoprzestrzennej ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku, odpowiadającej w najlepszym dostępnym stopniu funkcji i społecznej randze oddziały Organizatora – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r., odpowiadającej wytycznym projektowym i założeniom finansowym Organizatora oraz zapewniającej realizację misji społecznej Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Na tym etapie celem Zamawiającego nie było określenie konkretnych muzealiów i innych obiektów, które powinny zostać zaprezentowane w docelowej ekspozycji. W Rozdziale II Regulaminu Konkursu – Opis przedmiotu konkursu w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej Zamawiający wskazał: „Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego.” Podane eksponaty i kopie, w tym samolot Bristol F.2B Fighter, podane były jako przykładowe, a w ocenie Zamawiającego nadrzędna była lokalizacja treści w kontekście proponowanego scenariusza i ścieżki zwiedzania. Zaproponowana przez Konsorcjum NM Architekci lokalizacja samolotu po dogłębnej analizie Sądu Konkursowego została uznana jako możliwa, a co za tym idzie nie mogła stać się podstawą do wykluczenia pracy z dalszych obrad Sądu Konkursowego. Możliwa lokalizacja samolotu została jednak oceniona przez Sąd Konkursowy niekorzystnie – jako nieczytelna dla zwiedzających i nieatrakcyjna pod względem plastycznym. Dlatego w ramach zaleceń pokonkursowych znalazła się wytyczna dotycząca dobrania innej lokalizacji kopii samolotu. Tak więc powyższe zagadnienie Zamawiający zinterpretował jako element, który potencjalnie mógłby ulec zmianie, nie zaś jako okoliczność stanowiącą niezgodność pracy konkursowej z Regulaminem Konkursu i w konsekwencji niedopuszczenie pracy do oceny na podst. art. 425 ust. 2 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w rozdziale IV pkt 1.1.4 Regulaminu Konkursu, jako niezgodnej z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1 Regulaminu Konkursu. C. W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwraca uwagę, że prezentacja podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej, możliwa była wbrew twierdzeniom Odwołującego również w innych pomieszczeniach niż hol główny tj. w pomieszczeniu wskazanym przez Konsorcjum NM Architekci, ale również w innych pomieszczeniach takich jak część północna lub południowa kondygnacji. Tak więc nie jest prawdziwe założenie poczynione przez Odwołującego, że dopuszczenie innego rozwiązania w zakresie prezentacji kopii samolotu w skali 1:1 naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że w obowiązkowych wymaganiach dotyczących zawartości pracy konkursowej Zamawiający dopuścił prezentację „innych samolotów z epoki”. Oprócz szczegółowo opisanego samolotu SPAD VIIC1 produkcji francuskiej, którego wymiary byłby znacząco mniejsze od podanego jako przykładowy samolotu Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m, możliwe było zaprezentowanie innych mniejszych samolotów takich jak np. niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski Fokker D.VII o rozpiętości skrzydeł 8,90 m (Górny płat), 6,95 m długości oraz 2,75 m wysokości. Tak więc zarzut dotyczący pozbawienia pozostałych uczestników konkursu możliwości innego zagospodarowania holu głównego nie może zostać uznany za zasadny i nie ma podstaw do przyjęcia założenia, że dopuszczenie pracy Konsorcjum NM Architekci do oceny stanowi przejaw nierównego traktowania Wykonawców i naruszania zasad uczciwej konkurencji. Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili uczestnicy wspólnie biorący udział w konkursie, tj.: T. M. prowadzący działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G.. Pismem z 24 kwietnia 2023 r. odnieśli się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: (…) W pracy konkursowej uwzględniony został samolot zgodnie z wytycznymi Regulaminu. Zawarte na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) pkt 2 (założenie wystawiennicze) (…) Należy zaznaczyć, że powyższe wskazanie nie określa strony mogącej dokonać zmiany typu samolotu, co oznacza, że może jej dokonać również Uczestnik Konkursu. Ponadto powyższe wskazanie z załącznika nr 6a należy rozpatrywać w kontekście Regulaminu Konkursu, w którym to w Rozdziale II (Opis przedmiotu konkursu), na stronie nr 14 zawarto uwagi ogólne do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej: “Przedstawione w niniejszym Regulaminie oraz Załącznikach do Regulaminu wytyczne są zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. (…). Bezwzględnie wiążące są wymagania formalne dotyczące podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów. W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt.” Zdaniem Odwołującego powyższe zapisy wskazują na dopuszczalność odstępstw jedynie w przypadkach wymagań “zalecanych”, pominął jednak dalszą część, która brzmi: “Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. (…) W naszej opinii zapis ten daje Uczestnikom możliwość zaproponowania dowolnego, innego niż wskazane samoloty z okresu Wojny Polsko-Bolszewickiej, niezależnie od skali. Myślenie takie odzwierciedla swobodę twórczą i wpisuje się we wskazaną w Regulaminie intencję nieograniczania inwencji twórczej. Z powyższego wynika, że przedstawiona przez nas praca konkursowa jest zgodna z Regulaminem i słusznie została dopuszczona do oceny. (…) Zamawiający pisząc wytyczne nie może przewidywać wszystkich możliwych rozwiązań i nie jest to też jego celem. Po to rozpisuje konkurs na najlepszą wizję artystyczną, by znaleźć najlepsze rozwiązanie nawet jeśli rozwiązania takiego nie przewidział. (…) Przedmiotem konkursu nie było więc zaproponowanie lokalizacji dla konkretnego samolotu jak sugeruje Odwołujący, ale zaproponowanie głównej idei całej ekspozycji. (…) Z powyższego jednoznacznie wynika, że umieszczenie samolotu w konkretnej skali nie znajduje się wśród kryteriów oceny. Oznacza to, że gabaryty samolotu, jego typ lub wskazana lokalizacja nie mają bezpośredniego wpływu na ocenę pracy i nie stanowią głównej podstawy przyznania nagrody jak usilnie próbuje udowodnić Odwołujący. (…) Jako Projektant oświadczamy, że możliwe jest umieszczenie samolotu w skali 1:1 bez naruszania głównej idei ekspozycji i bez znaczących jej zmian obniżających docenione przez Sąd Konkursowy atrakcyjność formy i walory plastyczne i funkcjonalno-przestrzenne. Odwołujący powołuje się na wykonaną przez siebie analizę funkcjonalnoprzestrzenną, z której ma wynikać, że jedynym miejscem, gdzie może znaleźć się replika samolotu w skali 1:1 jest przestrzeń holu, w jej centralnej części. Analizę Odwołującego uznajemy za nietrafioną, a wyniki za celowo naginane dla potrzeb odwołania. Na stronie nr 11, w punkcie 3. załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu Zamawiający określił jednoznacznie: “Ostateczna lokalizacja elementów ekspozycji należy do decyzji Uczestnika konkursu zgodnie z przyjętym przez Niego scenariuszem ekspozycji.” Tym samym Zamawiający w załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu nie sugerował miejsca umieszczenia repliki samolotu, dlatego nie mógł przewidzieć przestrzeni ani skali umieszczonej repliki samolotu. (…). Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pisma Uczestnika postępowania oraz ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu pierwszej nagrody w konkursie oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego uczestników wspólnie biorący udział w konkursie, tj.: T. M. prowadzącego działalność pod firmą NM Architekci T. M., Z. S., J. G.. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba rozpoznała złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, prac konkursowych, uzasadnienia rozstrzygnięcia konkursu/przyznania nagród; 2. dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie oraz dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Przystępujący na wizualizacji oraz na rzutach nie przedstawił samolotu z okresu wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu w skali 1:1. Jednakże, zdaniem Sądu Konkursowego, Zamawiającego oraz Przystępującego nie był to wymóg obowiązkowy, a w pomieszczeniu zaproponowanym przez Przystępującego jest możliwość umieszczenia ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu m.in. samolot SPAD VIIC1 czy też niemieckiego jednomiejscowego samolotu myśliwskiego Fokker D.VII. Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy w pracy konkursowej uczestnicy biorący udział w konkursie mieli obowiązek umieszczenia na rzucie kopii konkretnego modelu samolotu w skali 1:1, a jeżeli odpowiedź byłaby twierdząca, to czy umieszczenie modelu samolotu w innej skali powinno skutkować niedopuszczeniem takiej pracy do oceny. Zdaniem Odwołującego taki obowiązek wynikał wprost z Regulaminu, mianowicie z załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze, str. 8). Izba stanowisko Odwołującego podziela. Przedmiotem konkursu jest koncepcja plastyczno – przestrzenna ekspozycji czyli (zgodnie z definicją Regulaminu) – idea ekspozycji, detale wizualne, informacyjne i przestrzenne dotyczące ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Praca konkursowa to praca przygotowana zgodnie z wytycznymi zawartymi w Rozdziale IV Regulaminu. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest koncepcja konkursowa, daje uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu Konkursowego. Powyższe jest sprzeczne z zasadą stanowiącą podstawę systemu zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany do sprawiedliwego traktowania wszystkich uczestników konkursu. Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SWZ, zamawiający nie może, po upływnie terminu składania prac konkursowych, zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej. Zgodnie z regulaminem konkursu, praca konkursowa powinna obligatoryjnie składać się z: części graficznej, części opisowej oraz karty identyfikacyjnej. Część graficzna powinna zawierać m.in. rzuty piętra I i II przedstawiające szczegółową aranżację ekspozycji zgodnie z zaproponowanym przez uczestnika scenariuszem uwzględniającą wszystkie elementy ekspozycji wymienione w Załączniku 6a do Regulaminu, w tym elementy ekspozycji i wyposażenia pomocniczego ulokowanych na powierzchni podłóg, na ścianach oraz podwieszonych przestrzennie w skali 1:100 wykonane na Załączniku nr 6c Regulaminu. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu wskazał w sposób jednoznaczny na obowiązek (a nie na możliwość) umieszczenia na ekspozycji podwieszaną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko – bolszewickiej lub innego modelu samolotu z tego okresu. Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że jego zdaniem uczestnik „może zaproponować dowolny, inny niż wskazane samoloty z okresu wojny polsko – bolszewickiej, niezależnie od skali”. Ze stanowiska Przystępującego wynika, że świadomie w swojej pracy konkursowej umieścił samolot w innej skali niż wymagał tego Zamawiający. Powyższe potwierdza zasadność uwzględnienia odwołania bowiem praca konkursowa Przystępującego była niezgodna z obowiązkowymi wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6a do Regulaminu konkursu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dał uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych ale wyłączenie wytycznych, których nie określono jako wymagania obowiązkowego. Zamawiający w Regulaminie wyraźnie wskazał: „W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora (…). Reasumując, Zamawiający jak i Przystępujący nie wykazali, aby stanowisko prezentowane przez Odwołującego było błędne, czy też nieprawdziwe. Z zaprezentowanych przez nich stanowisk nie wynika, iż sporny wymóg nie był obowiązkowy, a zatem uznać należało, że złożona i zaproponowana przez Przystępującego praca konkursowa nie zawierała obowiązkowego elementu tj. umieszczenia w koncepcji samolotu w skali 1:1. Treść regulaminu nie pozwala zaś na przyjęcie, że zgodnym z jego warunkami jest założenie dopuszczalności umieszczenia kopii wybranego przez uczestnika typu samolotu w wybranej lokalizacji w jakiejkolwiek skali, innej niż wskazana w Załączniku nr 6a do Regulaminu. Zgodnie z art. 337 Pzp kierownik zamawiającego sprawuje nadzór nad sądem konkursowym, a zatem zobligowany jest zbadać, czy sąd konkursowy w czasie weryfikacji uczestników oraz oceny prac działał w zgodzie z postanowieniami regulaminu konkursu czy też przepisami prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: 16 …

…Sygn. akt: KIO 2441/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Członkowie: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider), 2) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, 3) Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Oddział w Olsztynie przy udziale: wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider), 2) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, 3) Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzikwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 2441/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Oddział w Olsztynie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Olsztyn Wschód – Barczewo, numer referencyjny: O/OL.D-3.2411.24.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 grudnia 2022 roku, numer 2022/S 246712680. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider), 2) Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, 3) Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, zwani dalej łącznie „odwołującym”, w dniu 17 sierpnia 2023 r. wnieśli odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: - wezwania odwołującego - dwóch spośród trzech konsorcjantów — Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Polimex Infrastruktura”); Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Polimex Mostostal”) w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów związanych z samooczyszczeniem oraz wezwania członka konsorcjum - Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej jako: „Mosty Łódź”) w trybie art. 128 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia dokumentów dot. przeprowadzenia samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 110 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp poprzez niezasadne zastosowanie polegające na skierowaniu do odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów związanych z przeprowadzeniem w strukturach odwołującego (przedmiotem zarzutu jest wezwanie w zakresie konsorcjanta Polimex Infrastruktura) procedury samooczyszczenia oraz wezwania odwołującego (w zakresie konsorcjanta Mosty Łódź) do wyjaśnienia dokumentów związanych z przeprowadzoną procedurą samooczyszczenia (w obu przypadkach w związku z postępowaniem „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79”), podczas gdy względem dwóch konsorcjantów (Polimex Infrastruktura oraz Mosty Łódź) nie doszło do ziszczenia się podstaw prowadzących do powstania obowiązku przeprowadzenia procedury selfcleaning, a w dalszej kolejności - wykazania przeprowadzenia takiej procedury zamawiającemu; 2)art. 110 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp poprzez niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że Polimex Infrastruktura oraz Mosty Łódź zobowiązane są do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w związku z odrzuceniem oferty w postępowaniu „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79”, gdy tymczasem obowiązek ten dotyczyć powinien jedynie spółki Polimex Mostostal; a w konsekwencji powyższego: 3)art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W dniu 21 sierpnia 2023 roku wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „przystępującym”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 23 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź zamawiającego na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania zamawiającego. W dniu 24 sierpnia 2023 roku wykonawca Budimex S.A., który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i jednoznacznego oświadczenia uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego o nie wniesieniu sprzeciwu, Izba mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 20 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:……………….……………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4292/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5.12. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Członkowie: Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 listopada 2024 r. przez Odwołującego: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających wspólnie: 1) Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa); 2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), - Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Targowa 69, 03-729 Warszawa); 2)Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Szafirowa 49A, 04-954 Warszawa); 3)IWLAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku (ul. Smocza 4, 87-800 Włocławek); 4)Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec) 5)Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (15-27 rue du Port, Parc de l’Ile, 92022 Nanterre CEDEX); 2)TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Czerska 18/418, 00732 Warszawa) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4292/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2​ 024 r. przez wykonawcę: SPD Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiających wspólnie prowadzących postępowanie: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miastaz/s w Warszawie oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie, wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 7/10/24 nr 602802-2024. Wykonawca podał: (...) I.Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: I.1.art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy pzp poprzez ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak również w sposób bezpodstawny zawężając grono potencjalnych wykonawców do podmiotów mających doświadczenie w świadczeniu usług nie tylko odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia ale również świadczonych tylko na rzecz Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta [dalej: SZRM] oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. [dalej: PKP PLK S.A.] a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a przede wszystkim proporcjonalności, które to naruszenie objawia się żądaniem zawartym w: 1)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa ppkt 4.2.1 Rozdział V SW Z po modyfikacji dokonanej pismem z dn. 7.11.2024 r. zgodnie z którym wykonawca dysponować ma osobami posiadającymi kwalifikacje zawodowe i doświadczenie. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże że dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): FUNKCJA: Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; W YKSZTAŁCENIE: wyższe; KWALIFIKACJE I DOŚW IADCZENIE: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. pkt 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 t.j. z późn. zm.)(…)”. 2)Pkt. 4 Zdolność techniczna i zawodowa, pkt 4.1. zgodnie z którym zamawiający wymaga spełnienia przez wykonawcę warunku, w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024r. posiadania doświadczenia opisanego jako „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, zlokalizowanego na obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). I.2.Art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez sformułowanie w swz i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy - Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. I.3.Art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy pzp jako, że warunki udziału w postepowaniu oraz kryteria, wskazane powyżej, naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. II.Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez zapisanie, że 50 m. referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.). 2. Modyfikacji SW Z i ogłoszenia w zakresie kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych (…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/ Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) III.Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu Odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający w zakresie usług Inżyniera Kontraktu. Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób naruszający przepisy ustawy PZP, w tym naruszający podstawowe zasady przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W ten sposób pozbawiając odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie pomimo że, jest on podmiotem działającym w branży usług inżyniera kontraktu, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i dysponuje również potencjałem i zasobami umożliwiającymi świadczenie przedmiotowej usługi. Świadczy o tym zrealizowana usługa na „Kompleksowy nadzór inwestorski przy opracowaniu dokumentacji projektowej i wykonaniu na jej podstawie robót budowlanych polegających na budowie skrzyżowania bezkolizyjnego w ciągu ul. Polnej i ul. Kwiatowej w Legionowie, wraz z likwidacją przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 24,455 linii kolejowej nr 9 w ul. Kwiatowej/Polnej w Legionowie w formule zaprojektuj i wybuduj“. W ramach zadania wybudowany został tunel drogowy pod linią kolejową nr 9 o długości 62,08 m. W odniesieniu do interesu prawnego Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej – „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 04.10.2010 r., sygn. KIO 2036/10). IV. Termin: 7 listopada 2024r. – Zamawiający zamieścił informacje i poinformował Odwołującego o zmianie SW Z w zakresie postanowień zaskarżonych niniejszym odwołaniem. (pismo znak SZRMDDZD.260.12.2004.MAS(18). Wniesienie odwołania następuje zatem przy zachowaniu terminu przewidzianego treścią przepisu art. 515 PZP. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 29.11.2024 r. (data wpływu: 3/12/24) podał: (...) 1.Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w całości, na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019r. (Dz.U. 2019 poz. 2020 z późn. zm.) w zw. z modyfikacją SW Z i ogłoszenia dokonaną przez Zamawiającego pismem z dn. 28.11.2024r. (w załączeniu), w zakresie zaskarżanych postanowień SW Z. Dokonana zmiana w ocenie Odwołującego stanowi o dalszej bezprzedmiotowości postępowania. ewentualnie tj. na wypadek stwierdzenia braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt 1 powyżej, 2.cofam odwołanie w całości i wnoszę o umorzenie postępowania. 3.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust. 1 pkt 2 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i, ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437) ewentualnie tj. na wypadek uznania braku podstaw do umorzenia postępowania w zakresie wskazanym w pkt. 1 niniejszego pisma i rozstrzygnięcia o kosztach w sposób opisany w pkt. 3 powyżej, wnoszę o: 4.orzeczenie o kosztach postępowania stosowanie do przepisu §9 ust.1 pkt 3 lit a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych kosztów odstępowania odwoławczego i ich rozliczenia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 poz 2437).” Do tego pisma załączył stanowisko z dnia 27.11.2024 r. Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta o treści: (...) Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 Pzp zmienia treść SW Z poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu, zmianę kryteriów oceny ofert i zmianę terminu składania i otwarcia ofert. 1. TREŚĆ PKT. 4, PPKT 4.1. ROZDZIAŁU V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący. 2. TREŚĆ PKT 4 PPKT 4.2.1 ROZDZIAŁ V SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący. 3. TREŚCI PKT 3 PPKT 3.2 ROZDZIAŁ XIV SWZ OTRZYMUJE BRZMIENIE: 3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący. Zgodnie z art. 137 ust. 6 Pzp Zamawiający przedłuża termin składania ofert z dnia 3.12. 2​ 024 r. do godz. 10:00 na dzień 10.12.2024 r. do godz. 10:00, wobec czego termin otwarcia ofert nastąpi w dniu, w którym upływa termin składania ofert o godzinie 11:00. W związku z powyższym: 1. treść pkt 2 Rozdziału XII SW Z „Sposób oraz termin składania i termin otwarcia ofert” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „2. Termin złożenia oferty: do dnia 10.12.2024 r. o godz. 10:00. Decyduje data oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu – zegarem Głównego Urzędu Miar.”. 2.treść pkt 1 Rozdziału XIII „Termin związania ofertą” otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „1. Termin związania ofertą wynosi 90 dni, tj. do dnia 9.03.2025 r. włącznie.”. Informujemy, iż Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zgodnie z art. 137 ust. 4 Pzp, sprostowanie ogłoszenia, które uwzględnia powyższe zmiany oraz zgodnie z art. 137 ust. 5 Pzp, udostępnia te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tj. na platformie zakupowej: https://szrm.ezamawiajacy.p.” Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) Biuro Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (2) Dozer Sp. z o.o. z/s w Warszawie; (3) IW LAN Sp. z o.o. z/s we Włocławku; (4) Prokom Consulting Sp. z o.o. z/s w Sosnowcu; (5) Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przestąpienia zgłosili wykonawcy: (1) SAFEGE S.A.S. z/s w Nanterre (Francja) oraz (2) TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 18/11/2024 wykonawca SPD sp. z o.o. z/s w Warszawie zarzut naruszenia: 1)art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp (pkt I.1 odwołania) odniósł do pkt 4 w rozdziale V (Zdolność techniczna i zawodowa) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w brzmieniu nadanym modyfikacją z 7.11.2024 r.: jego (a) ppkt 4.2.1 oraz (b) pkt 4.1. 2)art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp(pkt I.2 odwołania) odniósł do sformułowanego w SW Z i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert Kryterium doświadczenia personelu wykonawcy Inspektor Robot Mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) (DPW) (…) dysponowania osobą, którą posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję Dyrektora kontraktu, Kierownika projektu, Inspektora nadzoru robót mostowych tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców”. 3)art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp (pkt I.3 odwołania) odniósł do kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu oraz wskazanego kryterium podnosząc, że naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Wykonawca wniósł o modyfikację SWZ i ogłoszenia w zakresie: a) zaskarżonych warunków dotyczących doświadczenia personelu wykonawcy i wykonawcy poprzez wskazanie, że (...)50 m referencyjny tunel drogowy użyty w warunku doświadczenia wykonawcy i personelu wykonawcy ma osiągać wymaganą długość mierzoną na obszarze miejskim i obszarze kolejowym zarządzanym przez PKP PLK S.A., definiowanym w Art. 4. ust. 8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (....). b)Kryterium: Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru Robót Mostowych w następujący sposób(…) Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, Inspektor Nadzoru robót mostowych/Dyrektor Kontraktu/Kierownik Projektu/Kierownik budowy/Kierownik Robót), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m (…) Odwołujący w piśmie procesowym (data wpływu pisma: 3/12/2024) wnosząc w pierwszej kolejności o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazał na modyfikację z dnia 27 listopada 2024 r. kwestionowanych w odwołaniu postanowień. Do wniosku Odwołującego zastrzeżenia nie zostały zgłoszone ani przez Zamawiającego, ani przez przystępujących wykonawców. Izba, według powołanego we wniosku pisma Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta skierowanego do wykonawców, stwierdziła: 1) treść pkt. 4, ppkt 4.1. rozdziału V SWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał z należytą starannością co najmniej 1 usługę, polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu dla budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Za wykonaną usługę Zamawiający rozumie taką usługę, która została zrealizowana na rzecz podmiotu (Zamawiającego/Odbiorcy) w ramach danej umowy i odebrana przez ten podmiot, jako wykonana należycie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz usług (załącznik nr 5 do SWZ), który jest obowiązujący”. 2) treść pkt 4 ppkt 4.2.1 rozdział V SWZ otrzymuje brzmienie: (...) dysponuje osobą posiadającą uprawnienia, doświadczenie i kwalifikacje odpowiednie do funkcji, jakie zostaną jej powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725): Funkcja: Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego); 1 osoba; Wykształcenie: wyższe; kwalifikacje i doświadczenie: posiada co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier Rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy, Dyrektor Kontraktu/ Kierownik Projektu) oraz posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej lub uprawnienia równoważne wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, przy czym co najmniej 1 kontraktu w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, przebiegającego w całości lub w części pod linią kolejową, będącą na obszarze kolejowym zarządzanym przez Zarządcę Infrastruktury Kolejowej, definiowanym w art.4 ust.8) Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. z 2024 r. poz. 697 tj. z późn. zm.) Uwaga! Osoba wskazana do realizacji niniejszego zamówienia na stanowisku Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)musi być osobą, której doświadczenie wskazano w pkt. 2 Formularza oferty, odnośnie kryterium oceny ofert opisanym w Rozdziale XIV pkt 3.2. SWZ. W załączeniu zmodyfikowany Wykaz osób w zakresie pkt 1 (załącznik nr 6 do SWZ), który jest obowiązujący”. 3) treść pkt 3 ppkt 3.2 rozdział XIV SWZ otrzymuje brzmienie: „3.2.Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego)” Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (koordynator nadzoru inwestorskiego, inspektor nadzoru robót mostowych, kierownik budowy, kierownik robót mostowych), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. tunelu drogowego o długości wynoszącej co najmniej 50 m, a)Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b)Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c)Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. f)W przypadku udokumentowania udziału tylko w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymaganie Zamawiającego, Wykonawca otrzyma 0 punktów. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) posiadającego kwalifikacje i uprawnienia wskazane w Rozdziale V pkt 4.2.1 SWZ odnośnie przedmiotowego stanowiska. W załączeniu zmodyfikowany Formularz oferty w zakresie pkt. 2 (załącznik nr 1 do SWZ), który jest obowiązujący”. Ze wskazanego pisma wynika, że Zamawiający – jeden z podmiotów prowadzących przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nadał nowe brzmienie spornym postanowieniom SW Z, które to modyfikacje przekazał wykonawcom w dniu 27/11/24 wraz ze zmodyfikowanymi wykazami usług i osób oraz formularzem oferty w zakresie pkt 2 publikując zmiany na jego platformie. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z wprowadzonymi do treści SW Z w zakresie zaskarżonym, o których to zmianach Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 18.11.2024 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3575/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane MAZUR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jankowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane FRAKTAL sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyPrzedsiębiorstwo Budowlane MAZUR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jankowicach kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………..... Sygn. akt: KIO 3575/24 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. S.S. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „MODERNIZACJA APTEKI W SYSTEMIE ZAPROJEKTUJ I W YBUDUJ W RAMACH DOTACJI CELOW EJ NA DOFINANSOWANIE REALIZACJI INW ESTYCJI PN. „BUDOWA ŚLĄSKIEGO CENTRUM ONKOLOGII I HEMATOLOGII DZIECIĘCEJ”, DOSTAWA WYPOSAŻENIA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 417256-2024. W dniu 30 września 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane MAZUR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jankowicach wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 6 ustawy –Prawo zamówień publicznych (dalej –„uPzp”), poprzez wybór oferty, jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wybrana oferta podlegała odrzuceniu, 2.art. 16 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie firmy Odwołującego w stosunku do innego uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm prawem przewidzianych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane MAZUR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jankowicach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 października 2024 r. (pismo z dnia 8 października 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane FRAKTAL sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. Izba stwierdziła, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane FRAKTAL sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowlane FRAKTAL sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu przy przystąpieniu do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2024 r. (pismo z dnia 17 października 2024 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 30 września 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………....... …

…Sygn. akt KIO 2746/24 WYROK Warszawa, dnia 29 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, 78-513 Oleszno orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 5 724 zł 70 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset dwadzieścia cztery złote siedemdziesiąt groszy) poniesioną przez 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy ​ w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, 78-513 Oleszno tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą oraz noclegu. 2.2.zasądza od wykonawcy Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ​ ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław na rzecz 16 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Drawsku Pomorskim, ul. Główna 1, ​ 78-513 Oleszno kwotę 5 724 zł 70 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset dwadzieścia cztery złote siedemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą oraz noclegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 2746/24 Uzasadnienie 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę sprzątania powierzchni wewnętrznych w rejonie odpowiedzialności 16 WOG w Drawsku Pomorskim”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2024 r., pod numerem publikacji ogłoszenia 391158-2024, numer wydania Dz. U. S: 127/2024. W dniu 2 sierpnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu o zmianę postanowienia w załączniku nr 1 projekt umowy dla Części nr I-IV w § 16 ust. 3 pkt 3-4 umowy zgodnie z poniższym brzmieniem lub równoważnym: „3) Poziom zmiany kosztów, o których mowa w art. 439 ust. ustawy prawo zamówień publicznych, uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 1% względem średniej arytmetycznej wskaźnika za dwa poprzednie kwartały, o których mowa w pkt 2. 4) Jeżeli wskaźnik (średnia arytmetyczna za dwa poprzednie kwartały) będzie niższy niż 1%, wówczas Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zmianę wysokości wynagrodzenia w powyżej określonym trybie.” W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający dniu 26 lipca 2024 r. opublikował zmiany w projekcie umowy dla Części nr I-IV, w § 16 ust. 3 pkt 3-4 której zawarł następujące nowe klauzule umowne: „3) Poziom zmiany kosztów, o których mowa w art. 439 ust. ustawy prawo zamówień publicznych, uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 8% względem średniej arytmetycznej wskaźnika za dwa poprzednie kwartały, o których mowa w pkt 2. 4) Jeżeli wskaźnik (średnia arytmetyczna za dwa poprzednie kwartały) będzie niższy niż 8%, wówczas Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zmianę wysokości wynagrodzenia w powyżej określonym trybie.” Odwołujący podniósł także, że Zamawiający na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp zaniechał prawidłowego opisania w umowie zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego Wykonawcy w zakresie wskazania realistycznego wzrostu poziomu wskaźnika. Zamawiający wprowadził próg procentowy wskaźnika GUS na poziomie nadmiernym, tj. 8% (jako średnia z dwóch ostatnich kwartałów!), zatem wskaźnik ten nie odzwierciedla faktycznego wzrostu kosztów Wykonawcy. Tak więc Zamawiający w sposób nieadekwatny do aktualnej sytuacji gospodarczej określił warunek, od którego spełniania uzależniona została możliwość złożenia przez Wykonawcę wniosku o waloryzację wynagrodzenia. Tak określony poziom zmiany wskaźnika jest zbyt wysoki. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Komunikatami Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w sprawie kwartalnych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, wskaźniki te w ostatnim okresie wynosiły odpowiednio: w II kwartale 2023r. w stosunku do I kwartału 2023r. - 101,9 (wzrost cen o 1,9%); w III kwartale 2023r. w stosunku do II kwartału 2023r. - 99,7 (spadek cen o 0,3%); w IV kwartale 2023r. w stosunku do III kwartału 2023r. - 100,5 (wzrost cen o 0,5%); w I kwartale 2024r. w stosunku do IV kwartału 2023r. - 100,9 (wzrost cen o 0,9%); w II kwartale 2024 r. w stosunku do I kwartału 2024r. - 101,4 (wzrost cen o 1,4%). Przyjęty przez Zamawiającego poziom wskaźnika w wysokości 8% - jest zbyt wysoki i może uniemożliwić Wykonawcy skuteczne skorzystanie z waloryzacji wynagrodzenia. Zamawiający, ustalając zasady, od których zależy możliwość waloryzacji, powinien brać pod uwagę sytuację gospodarczą i publikowane wskaźniki, do których się odwołuje. W przeciwnym razie postanowienia waloryzacyjne będą tylko pozorne i w żadnym stopniu nie będą spełniać swojej roli. Wobec czego Odwołujący wniósł o stosowne obniżenie tego poziomu procentowego zgodnie z wnioskiem opisanym w treści żądania odwołania. Nadto Odwołujący podniósł, że wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych i tak nie oddają faktycznego wzrostu kosztów prowadzonej przez wykonawców działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, a ponadto wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość. Wykonawcy nie mają również wiedzy przy kalkulowaniu ceny oferty na temat planowanej wysokości zmian w/w wskaźników, aby właściwie ocenić i uwzględnić ryzyko tych zmian w cenie oferty. Postanowienia umowy ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszają ratio legis wprowadzonego przepisu art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż konstrukcja prawna, jaką Zamawiający wprowadził do umowy, przerzuca wszystkie ryzyka na wykonawców, gdyż to wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka, związanego z realizacją umowy po kosztach oszacowanych w dniu składania oferty. Zamawiający zaś nie ponosi żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w konkretnym roku, niejako gwarantuje sobie stawki świadczenia usług po cenach z tegoż roku, bez uwzględnienia w kolejnych latach obowiązywania umowy ryzyka zmian oraz inflacji, czy innych wahań na rynku, który jest bardzo podatny na wszelkie zmiany w światowej gospodarce. Naczelną zasadą przy budowaniu klauzul waloryzacyjnych powinno być uczciwe uprzedzenie Wykonawców już w treści umowy, o zamiarze waloryzacji wartości świadczenia i wskazanie już przy jej negocjowaniu – według jakich kryteriów będzie to następowało. Zamawiający winien stworzyć taki mechanizm, który obu stronom da pewność, co do czynników, które mogą mieć wpływ na zmianę wartości świadczenia i które dzięki temu nie będą zarzewiem sporu. W dzisiejszych realiach poziom inflacji zmienia się bardzo dynamicznie i osiąga rekordowe wielkości, jeśli chodzi o wzrost cen, co sprawia, iż gwarancja rentowności kontraktu zależy w dużej mierze od jasno określonych warunków waloryzacji wynagrodzenia. Potencjalny wykonawca pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia przy tak szybko galopującym wzroście cen mógłby bowiem ponieść stratę, pomimo rzetelnej kalkulacji cen w momencie składania oferty. Takie działanie sprzeciwia się ustawie, a co za tym idzie - zasada swobody umów w tym zakresie ulega ograniczeniu w oparciu o art. 3531 k.c. A co za tym idzie, postanowienia kształtujące zobowiązania umowne w sposób sprzeczny z dyspozycją norm art. 439 ust. 1 ustawy Pzp nie powinny mieć racji bytu. Takie działanie Zamawiającego przeczy także zasadzie współdziałania Zamawiającego i wykonawcy przy realizacji zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do ustawy Pzp na mocy art. 431 tej ustawy. Podstawowym obowiązkiem umownym Zamawiającego w przypadku przedmiotowego zamówienia jest obowiązek zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane usługi. W przypadku natomiast przedmiotowego zamówienia, Zamawiający przerzucił wszelkie ryzyka, związane z realizacją zamówienia na wykonawcę. Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający ukształtował przedmiotowy stosunek umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych (zasada współdziałania), prawa cywilnego (zasada swobody umów), a także stanowiący obejście przepisów art. 439 ust. 1 ustawy Pzp a co za tym idzie - postanowienia umowy w takim brzmieniu nie powinny być akceptowane i powinny ulec zmianie. Odwołujący w oparciu o powyższe wniósł o zmianę postanowień umowy, w taki sposób, aby Wykonawca był uprawniony do złożenia wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy o wykazany wzrost cen materiałów lub kosztów w stosunku do cen/kosztów, obowiązujących na dzień złożenia oferty, na zasadach jasno określonych dla każdej ze Stron umowy i dla całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 6 sierpnia 2024 r. zamieścił kopię odwołania na platformie zakupowej portal.smartpzp.pl/16wog. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 9 sierpnia 2024 r. W terminie tym nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 22 sierpnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp albowiem treść klauzuli waloryzacyjnej była już przedmiotem postępowania pod sygnaturą KIO 2446/24 i w postępowaniu tym Odwołujący cofnął odwołanie, ewentualnie: 2.oddalenie odwołania, 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: -odwołanie, -odpowiedź na odwołanie, -cofnięcie odwołania, celem wykazania faktu uwzględnienia wniosku Odwołującego co do treści klauzuli waloryzacyjnej, prawidłowości treści klauzuli waloryzacyjnej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Czynność zmiany postanowień projektu umowy z dnia 26 lipca 2024 r. jest bowiem nową czynnością Zamawiającego, gdyż dotyczy nowych postanowień umowy wprowadzonych we wskazanej dacie. Wobec czego odwołującemu się wykonawcy na tę nową czynność Zamawiającego przysługuje odwołanie. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 26 lipca 2024 r. zmienił treść projektu umowy, nadając m.in. następującą treść pkt 3 i 4, tj.: „3) Poziom zmiany kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 8% względnie średniej arytmetycznej wskaźnika za dwa poprzednie kwartały, o których mowa w pkt 2. 4) Jeśli wskaźnik (średnia arytmetyczna za dwa poprzednie kwartały), będzie niższy niż 8%, wówczas Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zmianę wysokości wynagrodzenia w powyżej określonym trybie.”. Odwołujący zakwestionował wprowadzoną przez Zamawiającego modyfikację, wnosząc odwołanie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.”. Przepis ten zawiera regulacje dotyczące obowiązku zamieszczenia w umowach, których przedmiotem są roboty budowalne lub usługi zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy a także postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Nie precyzuje przy tym treści klauzul waloryzacyjnych, wskazując jedynie na metodologię ich konstruowania. Przepis ten zmierza bowiem do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający – w ocenie Odwołującego - zaniechał prawidłowego opisania w umowie zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego Wykonawcy w zakresie wskazania realistycznego wzrostu poziomu wskaźnika poprzez wprowadzenie progu procentowego wskaźnika GUS na poziomie nadmiernym, tj. 8% (jako średnia z dwóch ostatnich kwartałów), który – jak dalej podkreślił - nie odzwierciedla faktycznego wzrostu kosztów Wykonawcy. Zarówno zarzut, jak i argumentacja Odwołującego sprowadza się w zasadzie do stwierdzenia, że wskaźnik ten jest zbyt wysoki a wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia projektu umowy przerzucają wszystkie ryzyka związane z realizacją umowy na wykonawców. Istotne jest także i to, że już we wcześniej wniesionym odwołaniu (odwołaniu z dnia 12 lipca 2024 r.) Odwołujący kwestionował wskaźnik waloryzacji, który był wówczas określony na poziomie 15%, żądając jego obniżenia do 2%. Zamawiający uwzględnił tamto odwołanie i dokonał zmiany postanowień projektu umowy, w tym także w zakresie wskaźnika waloryzacji poprzez zmianę na 8% a którego wysokość została także zakwestionowana przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym w przedmiotowej sprawie, w którym także zażądał zmiany wskaźnika waloryzacji tylko, że tym razem na 1%. Tymczasem Zamawiający jednoznacznie wskazał we wprowadzonych zmianach projektu umowy w jaki sposób będzie realizował klauzulę waloryzacyjną. Co więcej podkreślił także, że on również ponosi ryzyko związane z inflacją czy też wahaniami cen na rynku a umowa, która z Zamawiającym zostanie zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania będzie trwała nie dłużej niż 16 miesięcy co daje wykonawcy jasną wskazówkę dla należytego przygotowania i skalkulowania kosztów złożonej oferty. Wartości wzrostu wynagrodzeń zarówno na rok 2024, jak i styczeń 2025 są bowiem już znane i udostępnione na stronach rządowych. Przedmiotem niniejszego zamówienia – jak słusznie wskazał Zamawiający – jest usługa, w realizacji której głównym czynnikiem cenotwórczym są koszty pracy, które można wyliczyć (znane są już także założenia budżetu państwa dotyczące wzrostu minimalnego wynagrodzenia). Niezależnie jednak od planowanych zmian umowa przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Interes wykonawcy nawet w takim przypadku jest więc zabezpieczony. Natomiast wzrost cen materiałów, nawet bardzo istotny, nie będzie decydował o rentowności tego kontraktu. Niemniej jednak art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego wymogu wprowadzenia konkretnej wysokości waloryzacji, a tym samym oddania w ramach wprowadzanej waloryzacji pełnego zakresu zmian cen, czy też odniesienia wysokości waloryzacji do cen rynkowych. „To rolą wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty w taki sposób, aby uwzględnić w niej koszty realizacji zamówienia oraz możliwe ryzyka. Nie można stracić również z pola widzenia, że ochrona interesu stron umowy, to nie tylko ochrona interesów wykonawcy, ale również Zamawiającego, który jest dysponentem środków publicznych. Określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia chroni Zamawiającego, który funkcjonuje w oparciu o określony budżet, przed nadmiernym i niezaplanowanym, nie ujętym w budżecie wzrostem koniecznego do zapłaty wynagrodzenia.". (wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3385/22). Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu zachowanie równowagi kontraktowej między Zamawiającym a Wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Umowa powinna zapewniać osiągniecie celów. Niemniej jednak w przypadku umów o zamówienie publiczne poza celami dotyczącymi samego Zamawiającego i Wykonawcy, istotny jest także cel publiczny. Takim celem będzie w tym przypadku zapewnienie ciągłości działania Zamawiającego dzięki utrzymaniu czystości. Dlatego też propozycja Odwołującego dotycząca obniżenia poziomu wskaźnika waloryzacji do 1% doprowadziłaby w istocie do zachwiania równowagi ekonomicznej stron, gdyż w takim przypadku - jak proponowany przez Odwołującego - to tylko Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z wzrostami cen. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) i pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 1507/25 WYROK Warszawa, dnia 16.05.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Agata Mikołajczyk Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34300 Żywiec) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:AQUA S.A. z/s w Bielsku – Białej (ul. 1 Maja 23 43​300 Bielsko​ Biała) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej (ul. gen. M.B. 27, 43-300 Bielsko-Biała) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: WODPOL Sp. z o.o., PBO ŚLĄSK Sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34​300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1507/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o. o. z siedzibą w Żywcu oraz PBO Śląsk Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: AQUA S.A. z siedzibą w Bielsku Białej. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa PARKU EDUKACJI EKOLOGICZNEJ „AQUA”, nr postępowania: GZM/ZP/004/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 516128-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) względem oferty wykonawcy - BIELSKIE PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOWNICTWA PRZEMYSŁOWEGO S.A. z siedzibą w Bielsku Białej, zwanego dalej: „BPBP S.A.”, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia nie złożyła wymaganych dokumentów podmiotowych potwierdzających jej sytuację ekonomiczną i finansową; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która na wezwanie do uzupełnienia złożyła dokumenty podmiotowe w niewłaściwej formie; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty BPBP S.A., która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej; 5)wezwaniu BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej za niewłaściwy okres; 6)zaniechaniu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót. I. Zarzuty i żądania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w Wykazie robót w ramach poz. 1 tego wykazu tj. zamówienia wykonanego na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o,. nieprawdziwych informacji co do wykonania robót budowlanych w budynku użyteczności publicznej dla deklarowanej kubatury; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w załączonym do oferty oświadczeniu JEDZ dla BPBP S.A. nieprawdziwych informacji w zakresie wskaźnika finansowego oraz rocznego obrotu dla 2024 r. – dane te nie korespondują ze złożonymi przez BPBP S.A dokumentami finansowymi za rok 2024 r., ani realną sytuacją finansową BPBP S.A. na dzień złożenia oświadczenia JEDZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na złożeniu dokumentów finansowych za 2023 r., które zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby Postępowania i nie są zgodne z dokumentami opublikowanymi w Krajowym Rejestrze Sądowym; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A., która w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za rok 2024 r. nie złożyła tego dokumentu, a co za tym idzie nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z zaś dokumenty finansowe dotyczące 2024 r., które BPBP S.A. złożyła, nie potwierdzają w wystarczający sposób spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu ponieważ są niekompletne, niewiarygodne i sporządzone niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości3, a ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że z uzasadnionych przyczyn nie była w stanie złożyć sprawozdania finansowego za rok 2024 wraz ze sprawozdaniem z jego badania przez audytora; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r. oraz rozdziału XII pkt 3 ppkt 1 SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BPBP S.A. w związku ze złożeniem na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych sprawozdania finansowego za rok 2022 oraz sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne; -w przypadku nieuwzględnienia w/w zarzutów dalej idących: 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez wezwanie BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych tj. sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdania finansowego za rok 2024, które to nie dotyczy okresu referencyjnego dla warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z – w związku z wszczęciem Postępowania w dniu 27 sierpnia 2024 r. sprawozdania finansowe powinny dotyczyć okresu 2021-2023, a nie 2022 - 2024; 7)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SWZ; 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2023 r. w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 1 lit. c) i d) SW Z złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. nie spełniają wymagań ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto nie są to dokumenty, które BPBP S.A. złożyła do KRS; 9)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 1 tego wykazu, wykonanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o., która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 1 co do wymogu budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3, ponieważ przeważająca część robót tj. odnoszących się do segmentów BI i BII dotyczyła przebudowy i rozbudowy budynków hotelowych, które nie kwalifikują się jako budynki użyteczności publicznej – referencyjna robota tym samym dotyczyła budynku użyteczności publicznej wyłącznie w zakresie segmentu BIII o kubaturze 27 306,00 m3; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanej na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, która nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI ust. 2 lit. a ) punktor 2 co do wymaganej wartości, ponieważ BPBP S.A. podała w wykazie wartość referencyjnej roboty wraz z wynagrodzeniem za wykonanie dokumentacji projektowej i koncepcji architektoniczno - budowlanej w wysokości 2 214 000,00 zł, a co za tym idzie wartość referencyjnych robót budowlanych nie przekroczyła w tym przypadku 50 000 000,00 zł -w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 10 powyżej: 11)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. poprzez zaniechanie wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia Wykazu robót w odniesieniu do zamówienia z poz. 2 tego wykazu, wykonanego na rzecz Gmina Miasto Częstochowa, poprzez doprecyzowanie zakresu robót budowlanych, w których wykonaniu CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA S.A. (podmiot trzeci) bezpośrednio uczestniczył w związku z realizacją tego zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)ponowną ocenę ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty BPBP S.A. - w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty BPBP S.A., zamiast wniosku, o którym mowa w pkt 4 powyżej, wnoszę o: 5)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia sprawozdania z przeprowadzonych badań Sprawozdania Finansowego za rok 2024; 6)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie sprawozdania finansowego za 2021 r. wraz ze sprawozdaniem z badania z tego sprawozdania finansowego oraz sprawozdania finansowego za 2023 r.; 7)nakazanie Zamawiającemu wezwania BPBP S.A. do uzupełnienia lub poprawienia Wykazu robót w zakresie pozycji 1 i 2 wykazu. Odwołujący wnosi także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów: 1)opinia z dnia 17 kwietnia 2025 r. Kancelarii Audytorskiej Dudek i Partnerzy sporządzonej przez Maksymiliana Dudek – Biegły rewident – na fakt, czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. i 2024 r. zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r. i 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora; 2)Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. BPBP S.A. nie wykonała robót budowlanych dla kubatury wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 3)Pismo Gminy Miasta Częstochowa z dnia 6 lutego 2025 r. – informacja publiczna – na fakt, że w ramach inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Częstochowa nie zostały wykonane roboty budowlane o wartości wymaganej przez Zamawiającego w warunku; 4)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2021 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A.. nie osiągnęłaby wymaganego warunkiem wskaźnika w 2021 r.; 5)Sprawozdanie finansowe BPBP S.A. za 2023 r. dostępne w Krajowym Rejestrze Sądowym – na fakt, że BPBP S.A. złożyła dokumenty finansowe za 2023 r. sporządzone na potrzeby Postępowania, inne niż do Krajowego Rejestru Sądowego; 6)Wszystkich dokumentów zamówienia, w tym związane z oceną oferty BPBP S.A. w tym wszystkie oferty, dokumenty przedłożone i uzupełnione przez wykonawców, protokół postępowania - na poparcie argumentów związanych z kwestionowaniem oferty BPBP S.A. – w dokumentacji postępowania. Odwołujący wnosi ponadto o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w dziedzinie rachunkowości na fakt: 1)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2023 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2023 r.; 2)czy złożone przez BPBP S.A. dokumenty finansowe za 2024 r. są zgodne z faktycznie złożonym sprawozdaniem w KRS i zostały sporządzone zgodnie z ustawą z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, a ponadto, czy są wiarygodnym i wystarczającym źródłem informacji na temat przychodów i współczynnika bieżącej płynności finansowej BPBP S.A. za 2024 r. ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że dokumenty finansowe za 2024 r. nie były badane przez audytora. Odwołujący podał, że: (...) ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp zajęła 2 miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, w konsekwencji zysku z tytułu jego wykonania”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (...) [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto Ponadto w odpowiedzi na pytanie 2 Zamawiający potwierdził, że warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 1 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, na budowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 Wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są z kolei budynkami użyteczności publicznej – jak BPBP S.A. deklaruje w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji: W odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyłazatem budynku hotelowego (kategoria obiektu XIV), który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego w rozumieniu §3 pkt 5) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.): (…) 5) budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Segment BI oraz Segment BII nie są tym samym budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) przywołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury, a co za tym idzie BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonała roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. nie potwierdziła tym samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). [warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – złożone dokumenty podmiotowe] Stan faktyczny: Zamawiający, w rozdziale XI ust. 1 lit c) i d) SW Z, określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: c)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy) d)osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 5 lit c), wymagał złożenia: sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Powyższy wymóg koresponduje z § 8 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w oświadczeniu JEDZ - załączonym do oferty - BPBP S.A. zadeklarowała następujące wartości, dotyczące powyższego warunku: Ogólny roczny obrót: 2024 – 290 288 627,00 PLN 2023 – 376 998 217,00 PLN 2022 – 419 801 650,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024 – 1.50 2023 – 2.03 2022 – 1.57 Następnie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 25 lutego 2025 r., BPBP S.A. przedłożyła dokumenty nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat dla 2023 r. i 2024 r. W tym miejscu warto dodać, że termin na złożenie tych dokumentów podmiotowych Zamawiający wyznaczył na dzień 12 marca 2025 r., który na wniosek BPBP S.A. wydłużony został do 19 marca 2025 r. Podkreślenia również wymaga, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty składające się na „sprawozdanie finansowe” za 2023 r. to nie są te same dokumenty, które BPBP S.A. złożyła w Krajowym Rejestrze Sądowym. Dokumenty za 2023 r. podpisane zostały bowiem 11 marca 2025 r., czyli tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) przez E.W., J.L. oraz K.G.: Sprawozdanie finansowe złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym, opatrzone zostało z kolei datą 29 lipca 2024 r. i podpisane przez inne osoby niż w przypadku dokumentów złożonych Zamawiającemu, tj.: D.B., K.K. oraz E.W.. Co więcej, dokumenty finansowe za 2024 r. również zostały sporządzone tuż przed ich złożeniem Zamawiającemu (17 marca 2025 r.) – ostatni podpis został złożony 13 marca 2​ 025 r.: Należy również dodać, że BPBP S.A. nie złożyła jeszcze w KRS sprawozdania finansowego za 2024 r. BPBP S.A także nie przedłożyła Zamawiającemu sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2023 r. i 2024 r., do czego była zobowiązana. Ponadto BPBP S.A., wraz z w/w dokumentami podmiotowymi, złożyła nowe oświadczenie JEDZ, w którym podała inne wartości niż pierwotnie deklarowane: Ogólny roczny obrót: 2024 – 409 308 135,00 PLN 2023– 607 426 791,00 PLN 2022 – 643 766 124,00 PLN Wskaźnik finansowy: 2024– 1.65 2023 – 2.03 2022 – 1.57 W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że BPBP S.A. zmieniła wartość deklarowanego pierwotnie w JEDZ wskaźnika za 2024 r., która dziwnym trafem była identyczna jak minimalna wymagana przez Zamawiającego w warunku (1,50). Co więcej, podkreślenia wymaga, że wartość ta nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w złożonych dokumentach finansowych i sytuacji finansowej BPBP S.A., co tylko potwierdza, że BPBP S.A. podała nieprawdziwą wartość, aby tylko wywrzeć na Zamawiającym mylne wrażenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu – na dzień złożenia JEDZ obiektywnie nie mogła bowiem posiadać wiarygodnych danych w odniesieniu do 2024 r. Następnie, pismem z dnia 28 marca 2025 r., Zamawiający wezwał BPBP S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdania z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022, 2023 i 2024 BPBP S.A. w odpowiedzi na w/w wezwanie złożyła: 1)sprawozdanie finansowe za rok 2022; 2)sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 BPBP S.A. nie złożyła z kolei sprawozdania z badań sprawozdania finansowego za 2024 r., przedstawiając następującą argumentację w piśmie z 31 marca 2024 r.: Wskazujemy przy tym, iż zgodnie z przedmiotową ustawą o rachunkowości, a to art. 53 ust. 1 ustawy, Roczne sprawozdanie finansowe jednostki, z zastrzeżeniem ust. 2b, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego i zgodnie z ust. 1a wskazanego przepisu, przed jego zatwierdzeniem podlega ono badaniu – zgodnie z przywołanymi przepisami, w tym przepisami ustawy o biegłych rewidentach. Dniem bilansowym Spółki jest 31 grudnia, wobec czego termin ustawowy na zatwierdzenie sprawozdania finansowego (a tym samym poprzedzające go badanie przez biegłego rewidenta, potwierdzone stosownym sprawozdaniem) jeszcze nie upłynął, a upłynie dopiero z końcem czerwca 2025 r. [Okres podlegający ocenie w ramach warunku] Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że okresem referencyjnym, podlegającym weryfikacji w kontekście warunku udziału w postępowaniu, powinny być lata 2021, 2022 i 2023, a nie 2022, 2023 i 2024. Po pierwsze należy podkreślić, iż Postępowanie zostało wszczęte 27 sierpnia 2024 r. zaś pierwotny termin składania ofert wyznaczony na 28 października 2024 r. Wtedy oczywistym było, że żaden z Wykonawców nie mógł podać danych ze sprawozdania na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku ekonomicznego za rok 2024. Ostateczny termin składania ofert został z kolei wyznaczony na początek roku kalendarzowego (13 stycznia 2025 r.) zaś zmiana w tym zakresie została opublikowana przez Zamawiającego 10 grudnia 2024 r. Faktem notoryjnym jest, iż nie mogą zmieniać się zasady interpretacji warunków udziału w postępowaniu wraz ze zmianą terminu składania ofert w taki sposób. Każdy Wykonawca ocenia bowiem realność swojego udziału w postępowaniu i to czy spełnia warunki na dzień ogłoszenia postępowania. W przeciwnym przypadku bowiem, to by oznaczało, że warunkuje swój udział w postępowaniu – w szczególności w tym konkretnym przypadku, tym czy Zamawiający przedłuży termin składania ofert czy nie, w sytuacji gdyby nie spełniał warunku w zakresie zdolności ekonomicznej za rok 2021, tj. nie osiągał wymaganych w warunku parametrów. Ponadto, co najistotniejsze, pojęcie „trzy ostatnie lata obrotowe” należy rozpatrywać z uwzględnieniem obowiązujących w tym zakresie przepisów o rachunkowości. Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego, a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości okresem sprawozdawczym jest okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych. Rokiem obrotowym jest rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12, pełnych miesięcy kalendarzowych. Pojęcie to stosowane jest również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku obrotowego, pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych miesięcy (art. 3 ust. 1 pkt 8). Na podstawie art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego (dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom celem zatwierdzenia, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. Roczne sprawozdanie finansowe jednostki podlega zatwierdzeniu nie później niż sześć miesięcy od dnia bilansowego (art. 53 ust. 1). Przed zatwierdzeniem roczne sprawozdanie jednostek, o których mowa w art. 64 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (a więc z uwagi na rodzaj lub wielkość jednostki), podlega obowiązkowemu badaniu przez biegłego rewidenta (art. 53 ust. 1a). Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, że co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do 30 czerwca danego roku kalendarzowego – jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, jako tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. Dopiero taki dokument, tj. sprawozdanie finansowe zatwierdzone i zbadane w przypadku podmiotów kwalifikowanych do badania, może ostatecznie potwierdzić wymagane przez zamawiającego informacje finansowe i wskaźniki. Jeżeli termin składania ofert przypadnie na początku roku obrotowego, gdy wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć rzetelnego sprawozdania finansowego, w którym ujęto wszystkie zdarzenia mające wpływ na sytuację finansową, np. zobowiązania, które w przypadku wskaźnika płynności mają znaczenie, to oczywistym pozostaje wniosek, że sprawozdanie takie nie może służyć prawidłowej weryfikacji stawianego w przetargu warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej. Natomiast, jeżeli pierwotny termin składania ofert przypadał na 28 października 2024 r., to nie można było na etapie wszczęcia postępowania interpretować inaczej tego warunku niż tak, że dotyczy on roku 2021, 2022 i 2023 i pewnie wtedy tak go interpretował Zamawiający. Podobnie zresztą przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym, gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku, wszyscy wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku obrotowego mogą jeszcze nie posiadać sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok składania ofert i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami finansowymi za lata wcześniejsze. W kontekście powyższego, nie sposób pominąć treści art. 54 powołanej ustawy o rachunkowości, odnoszącego się do zdarzeń, o których jednostka uzyskała wiedzę po dniu bilansowym, a których skutki powinna ująć w sporządzonym sprawozdaniu finansowym – z uwagi na istotny wpływ na ocenę jednostki i jej sytuacji finansowej. Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, jeżeli po sporządzeniu rocznego sprawozdania finansowego, a przed jego zatwierdzeniem, jednostka otrzymała informacje o zdarzeniach, które mają istotny wpływ na to sprawozdanie finansowe, lub powodujących, że założenie kontynuowania działalności przez jednostkę nie jest uzasadnione, powinna ona odpowiednio zmienić to sprawozdanie, dokonując jednocześnie odpowiednich zapisów w księgach rachunkowych roku obrotowego, którego sprawozdanie finansowe dotyczy, oraz powiadomić biegłego rewidenta, który sprawozdanie to bada lub zbadał. Oznacza to, że o okresie od sporządzenia w pierwszym miesiącu sprawozdania finansowego, do czasu jego zatwierdzenia mogą wystąpić zdarzenia mające znaczący wpływ na obraz sytuacji finansowej i majątkowej danej jednostki. Zwłaszcza w branży budowlanej, gdzie np. mamy sytuacje związane z wyceną kontraktów terminowych i uwzględnianiem wielu czynników, które powinny być brane pod uwagę przy rzetelnej ich wycenie, lub dotyczące momentu wystawiania faktur z tytułu robót budowlanych. Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024r. Poz. 361 z późn. zm.) w art. 106i ust. 3 pkt. 1 regulują, że faktury za roboty budowlane wystawia się nie później niż 30 dnia od dnia wykonania usług. Analogicznie SW Z intepretowali wszyscy pozostali wykonawcy. Zarówno Odwołujący jak i Warbud S.A., w oświadczeniu JEDZ, konsekwentnie podali dane finansowe za lata 2021, 2022, 2023. Wyłącznie BPBP S.A. odniósł się tylko do okresu 2022, 2023, 2024, który jest dla niego korzystny – ze sprawozdania finansowego za 2021 r. dostępnego w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że BPBP S.A. nie osiągnęłaby wymaganego wskaźnika bowiem jego wartość wyniosłaby 1,328. [Dokumenty finansowe za rok 2024] Niezależnie od powyższego, nawet gdyby założyć, że do okresu referencyjnego powinno się zaliczyć 2024 r., to i tak BPBP S.A. nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu.Przede wszystkim trzeba wskazać, że pomimo wezwania do uzupełnienia, BPBP S.A. nie przedłożyła sprawozdania z badania sprawozdania finansowego za 2024 r., a co za tym idzie nie potwierdziła właściwymi dokumentami podmiotowymi spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można bowiem uznać, że przedłożone przez BPBP S.A. dokumenty, nazwane jako bilans oraz rachunek zysków i strat, w wystarczający sposób potwierdzają wymagane warunkiem parametry finansowe za 2024 r. Dokumenty te nie stanowią przede wszystkim kompletnego sprawozdania finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, które powinno obejmować – poza bilansem oraz rachunkiem zysków i strat - również zestawienie zmian w kapitale (funduszy) własnym, rachunek przepływów pieniężnych oraz dodatkowe informacje i wyjaśnienia. Dopiero komplet tych dokumentów, sporządzonych zgodnie z ustawą z dnia 29 września o rachunkowości, może być źródłem wymaganych przez Zamawiającego parametrów finansowych. Ponadto należy wskazać, że sprawozdanie finansowe jednostki gospodarczej, które nie zostało poddane badaniu przez biegłego rewidenta, posiada ograniczoną wartość informacyjną. Brak niezależnej weryfikacji powoduje, że dokument ten nie może być traktowany jako w pełni wiarygodne źródło informacji o sytuacji majątkowej, finansowej oraz wynikach działalności podmiotu. Dopiero biegły rewident, który wykonując szereg procedur wynikających z Międzynarodowych Standardów Badania, jest w stanie wydać o nim opinię. Co więcej, ustawodawca nadał stosowną rangę wymogowi badania, bo dopiero poddanie badaniu sprawozdania finansowego, jeśli jest ono obligatoryjne, i wydanie sprawozdania z badania przez firmę audytorską, daje możliwość zatwierdzenia go przez odpowiednie organy jednostki oraz jest jedynym legalnym sprawozdaniem, które po opublikowaniu w KRS winno być analizowane i traktowane jako wiarygodne. W trakcie badania sprawozdania finansowego, szereg aktywów jest bowiem poddawanych przez biegłego rewidenta tzw. testom na utratę wartości. Istnienie utraty wartości aktywu jest często trudne do oceny i wymaga analizy nie tylko przez sporządzającego sprawozdanie, ale właśnie przez niezależnie działającego biegłego rewidenta. To daje gwarancję, że ocena jest obiektywna i nie niesie za sobą ryzyka spekulacji i zawyżenia wartości aktywów. Innym przykładem pozycji i zagadnień, które podlegają szacunkom, a co za tym idzie subiektywnym ocenom, są rezerwy oraz wycena kontraktów długoterminowych, w tym budowlanych. Tu równie często pojawiają się różnice zdań pomiędzy sporządzającym sprawozdanie finansowe, a biegłym rewidentem. W związku z faktem, że wycena kontraktów długoterminowych jest obarczona dużym ryzykiem spekulacji, sprawozdania finansowe firm działających w branży budowlanej są w sposób szczególny podatne i narażone na błędy, uchybienia, czy jak wskazują przykłady z rynku, oszustwa. W świetle powyższego nie da się uznać, że niekompletne sprawozdanie finansowe - obejmujące wyłącznie bilans i rachunek zysków i strat – może w sposób wystarczający, na równi ze sprawozdaniem zbadanym przez audytora, potwierdzić spełnienie wymaganych warunkiem parametrów finansowych. Ponadto BPBP S.A. nie wykazała, że zaszły jakiekolwiek uzasadnione przyczyny uprawniające ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane. Z pisma z dnia 31 marca 2024 r. dowiadujemy się bowiem tylko, że BPBP S.A. postanowiła odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę. W ocenie Odwołującego nie jest to jednak żadne uzasadnienie. Data 30 czerwca 2025 r. jest bowiem terminem maksymalnym na zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. i nic nie stało na przeszkodzie (zwłaszcza, że BPBP S.A. nie informuje o wystąpieniu jakichkolwiek innych przeszkód), aby BPBP S.A. pozyskała sprawozdanie audytora zdecydowanie wcześniej. Na marginesie zwracam uwagę, że Odwołujący dysponuje już opinią biegłego rewidenta dotyczącą jego sprawozdania finansowego za 2024 r. Najprawdopodobniej umknęło uwadze BPBP S.A., że związana jest również postanowieniami SWZ oraz swoją deklaracją w ofercie. Od 13 stycznia 2025 r. (termin składania ofert) BPBP S.A. konsekwentnie powołuje się na swoją sytuację finansową z 2024 r., a co za tym idzie co najmniej od tego dnia powinna podejmować działania zmierzające do pozyskania wymaganych SW Z dokumentów finansowych za ten okres – tak jak uczynił to Odwołujący. Zgodnie z art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości z firmą audytorską zawiera się bowiem umowę o badanie sprawozdania finansowego, a tym samym BPBP S.A. ma bezpośredni wpływ na termin przeprowadzenia badania – nie jest on sztywno narzucony przez przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. BPBP S.A. nie wykazała z kolei żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby odstępstwa od złożenia wymaganych dokumentów podmiotowych. Działanie BPBP S.A. należy tym samym traktować jako brak dochowania należytej staranności, a nie okoliczność łagodzącą i usprawiedliwienie. Preferencyjne traktowanie BPBP S.A. w takiej sytuacji należy uznać również za przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z brakiem weryfikacji przez audytora dokumentów finansowych BPBP S.A. za 2024 r. nie można bowiem wykluczyć, że nie zawiera ono zawinionych bądź niezawinionych nieprawidłowości, które polepszają sytuację finansową BPBP S.A. Zamawiający nie ma z kolei możliwości weryfikacji wiarygodności tych dokumentów. Po zebraniu kompletu dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe i ich ocenie przez niezależnego audytora może okazać się, że sytuacja finansowa BPBP S.A. różni się diametralnie od deklarowanej. W przedłożonych dokumentach BPBP S.A. może podać w zasadzie każdą liczbę ponieważ są one nieweryfikowalne bez opinii biegłego rewidenta, co daje pole do nadużyć i manipulacji (celowych lub niezawinionych). [Niewłaściwa forma dokumentów finansowych] Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia PRM z 30.12.2020 r.: W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Ponadto w rozdziale XII pkt 3 ppkt 1) SWZ Zamawiający wskazał: W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe 1) zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby jako dokument elektroniczny – przekazuje się ten dokument. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 marca 2025 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych BPBP S.A. przedłożyła sprawozdanie finansowe za rok 2022 oraz sprawozdanie z przeprowadzonych badań sprawozdań finansowych za lata 2022 i 2023 w innej formie niż w oryginale, podczas gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca jako dokumenty elektroniczne. BPBP S.A. powinna zatem przekazać Zamawiającemu te dokumenty w oryginale, czego nie uczyniła. [Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji] Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić jednoznacznie, że BPBP S.A. świadomie i z premedytacją podała nieprawdziwe informacje dotyczące jej sytuacji podmiotowej, w następującym zakresie: 1)kubatura budynków, których dotyczyły roboty budowlane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o. – z pozwolenia na budowę w sposób jednoznaczny wynika, że segmenty BI-BII są budynkami hotelowymi, a co za tym idzie nie są to budynki użyteczności publicznej; 2)wskaźnik finansowy 1,50 podany w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą – BPBP S.A. nie miała obiektywnej możliwości weryfikacji tych danych – BPBP S.A. nie dysponowała na ten dzień żadnymi dokumentami finansowymi potwierdzającymi prawdziwość i wiarygodność tych danych – wartość ta odpowiada minimalnej wymaganej przez Zamawiającego i podana została bezrefleksyjnie, aby wstępnie „potwierdzić”, że BPBP S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu; 3)złożenie części sprawozdania finansowego za 2023 r. sporządzonego na potrzeby Postępowania – nie są to te same dokumenty co złożone w Krajowym Rejestrze Sądowym – BPBP S.A. manipuluje tymi dokumentami w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działania te należy niewątpliwie klasyfikować w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podanie przez BPBP S.A. nieprawdziwych informacji, mogło przełożyć się na przysporzenie na jej rzecz korzyści związanych z udzieleniem tego zamówienia (gdyby nie niniejsze odwołanie), co w sposób bezsprzeczny narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu. Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być z kolei badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. KIO 1160/23). Brak fakultatywnych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zwalnia więc Zamawiającego od weryfikacji prawdziwości podanych informacji. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. KIO 5/22:Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. [warunek dotyczący zdolności techniczne lub zawodowej – zamówienie realizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa] Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 2 SW Z określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2 W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), wymagał przedłożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. BPBP S.A., w poz. 2 przedłożonego wykazu, powołała się w tym zakresie na zamówienie zrealizowane na rzecz Gmina Miasto Częstochowa: Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45 w zakresie umożliwiającym uzyskanie, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, pozwolenia na użytkowanie” Przedmiot zamówienia polegał na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych związanych z rozbudową Pływalni Letniej o budynek z basenami krytymi. W ramach zadania wykonano niecki basenowe ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej, powierzchnia lustra wody 800 m2. Wartość zamówienia podana w wykazie to 51 537 000,00 zł Z powyższego wynika jednoznacznie, że w ramach referencyjnej inwestycji wykonano również projekt. W drodze dostępu do informacji publicznej Odwołujący natomiast ustalił, że wynagrodzenie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej wyniosło 2 214 000,00 zł zaś z tytułu wykonania robót budowlanych 49 323 000,00 zł. W kontekście tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu BPBP S.A. dokonała tym samym niedozwolonego sumowania wartości robót budowlanych z pracami projektowymi. Pogląd ten potwierdza utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2024 r., KIO 1757/24 Przystępujący i Zamawiający potwierdzili, że Przystępujący wykazując spełnienie powyższego warunku uwzględnił w wykazie robót również prace projektowe wchodzące w zakres poszczególnych zadań. Zamawiający uznał przy tym, że na gruncie ww. warunku było to działanie w pełni poprawne. Izba uznała stanowiska Zamawiającego i Przystępującego za nieprawidłowe. Sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczy tylko robót budowlanych. Nie da się z jego treści przy zastosowaniu prawidłowych metod interpretacji uznać, że wykonawcy mieli również możliwość uwzględniać do wartości wykonanych robót wartość prac projektowych wykonanych przy realizacji w trybie "zaprojektuj i wybuduj". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2021 r., KIO 512/21 Jak słusznie jednak podnosił Odwołujący - choć definicja ta obejmuje zarówno formułę "buduj", jak i "zaprojektuj i wybuduj", to już wyłącznie od danego zamawiającego (i oczywiście przedmiotu zamówienia) zależy, w jaki sposób określi zakres warunku udziału w postępowaniu - zatem, czy będą to tylko roboty budowane "buduj", czy też łącznie z projektem. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał: "doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie budynków", zatem wyraźnie odniósł się do samego wykonania robót budowlanych, a nie ich projektowania. W ocenie Izby nie ma też żadnych podstaw, by pojęcia budowy, przebudowy i rozbudowy używać w innym znaczeniu niż to wskazano w ustawie Prawo budowlane. Odwołujący ponadto wskazuje, że w/w inwestycja realizowana była przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum. BPBP S.A. w wykazie robót nie określiła natomiast jaki był podział zadań w ramach konsorcjum, przez co nie jest możliwa weryfikacja, czy zakres prac podmiotu trzeciego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Do takiego opisu zobowiązuje z kolei § 9 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia MRPiT z 23.12.2020 r. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z /s w Bielsku – Białej. W piśmie procesowym z dnia 9/05/2025 r. wniósł o: (...) a)oddalenie Odwołania w całości; b)dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma procesowego, wnioskowanych w piśmie procesowym lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. (...). II.UZASADNIENIE PRAWNE II.1.Przystępujący spełnia warunek udziału w Postepowaniu w zakresie dot. zdolności technicznej i zawodowej związanego z wykonaniem budynku użyteczności publicznej. 6.Odwołujący twierdzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej związanej z wykazaniem wykonania budynku użyteczności publicznej. Jednocześnie stoi na stanowisku, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w tym zakresie w błąd, co należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Przystępujący oświadcza, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w Postępowaniu, co zostanie wykazane poniżej. 7.W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z treścią SW Z wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postepowaniem był zobowiązany do wykazania, że spełnia następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 8.Przystępujący na okoliczność spełnienia tego warunku powołał się na wykonaną przez siebie inwestycję związaną z realizacją zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nabudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, co potwierdza treść wykazu robót jak poniżej: zob. wyciąg z wykazu robót złożonego przez Przystępującego. 6. W ramach rzeczonego wykazu robót Przystępujący podał parametry inwestycji, które są zgodne z treścią wydanych dla niej pozwoleń budowalnych, czego nie kwestionuje zresztą sam Odwołujący. Na podstawie informacji zawartych w treści wykazu nie sposób więc uznać, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, który miał wpływ na wynik Postępowania – przedłożył jedynie te dane, które wynikają z posiadanych przez Niego dokumentów. W tym wypadku można więc mówić jedynie co najwyżej o niejasności, która winna zostać wyjaśniona w oparciu o dyspozycję art. 128 ust. 4 Pzp – z całą pewnością nie jest to jednak działanie mające znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. W tym miejscu należy wskazać, że „Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo to najwyżej położony (660 m n.p.m.) i największy obiekt wielofunkcyjny (spełniający jednocześnie funkcje konferencyjne, noclegowe, gastronomiczne i rekreacyjne) w Szczyrku.” Nie jest to więc obiekt, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, tak jakby oczekiwał tego Odwołujący na podstawie pobieżnej lektury treści pozwolenia na budowę. Jest to obiekt, który może służyć do celów turystycznych i rekreacyjnych, mieszcząc się tym samym w kategorii „budynku użyteczności publicznej” w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. 8. Wskazany powyżej obiekt, zgodnie z informacjami zawartymi na jego stronie internetowej2, służy m.in. celom turystycznym i sportowym, poza tym oferuje usługi gastronomiczne. W samym obiekcie znajduje się 14 w pełni wyposażonych sal konferencyjnych, namiot sferyczny, 800 m 2 powierzchni wystawienniczej, dwie restauracje, kawiarnia widokowa, stylowy klub, teren grillowy z zadaszonymi wiatami, gabinet kosmetyczny, gabinet masażu i fizykoterapii, wypożyczalnia i 9.serwis sprzętu narciarskiego, biblioteka, sauna, jacuzzi, basen letni i wiele atrakcji dla dorosłych oraz dzieci (w tym m.in.: stoły do bilarda i ping-ponga, duże szachy, plac zabaw, dmuchany zamek, piaskownica ze zjeżdżalnią). Oznacza to, że obiekt wskazany przez Przystępującego nie jest obiektem stricte hotelowy, lecz pełni w obrocie kilka funkcji, w tym tych charakterystycznych dla obiektu użyteczności publicznej (o czym będzie mowa szerzej poniżej). 10. W tym miejscu zasadnym jest odwołanie się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 96/23), w którym możemy przeczytać, że: Z„ godnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W świetle zatem i tej definicji budynek Mieszkalno-Pensjonatowy zawiera się w ww. definicji budynku użyteczności publicznej, ponieważ jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. 11. Ponadto nie można też się zgodzić w oceną Izby, że Budynek MieszkalnoPensjonatowy nie jest przeznaczony na potrzeby turystyki, ani nie są w nim świadczone usługi w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Krajowa Izba Odwoławcza błędnie uznała, że usługi oferowane w budynku użyteczności publicznej muszą być usługami turystycznymi - co sugeruje fragment wyroku, w którym Izba wskazuje, że w Pensjonacie są świadczone usługi noclegowe, nie turystyczne (str. 10, akapit 4). Tymczasem Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury budynek użyteczności publicznej rozumiany jest jako budynek przeznaczony na potrzeby (...) gastronomii, usług, i w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, (...), oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji: za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Definicja ta nie traktuje o usługach turystycznych, a usługach w ogóle, a nadto o przeznaczeniu budynku na potrzeby turystyki. Na marginesie tylko warto dodać, że w ww. definicji mamy do czynienia z katalogiem otwartym określenia terminu budynku użyteczności publicznej, o czym świadczy sformułowanie oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji. Wykładnia funkcjonalna, ani wykładnia systemowa pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego oraz pojęcia budynku użyteczności publicznej nie pozwalają na stwierdzenie, iż pojęcia te są rozłączne, a zatem, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej. Ocena Izby w tym zakresie była dowolna. Zakresy pojęć zdefiniowane w przywołanej regulacji w pewnych określonych sytuacjach mogą się pokrywać. W wielu przypadkach może się zdarzyć, że budynek zamieszkania zbiorowego będzie ze swej istoty budynkiem użyteczności publicznej i odwrotnie. Budynek zamieszkania zbiorowego może być zatem jednocześnie budynkiem użyteczności publicznej - i tak jest właśnie w przypadku Budynku Mieszkalno Pensjonatowego. 12. Co więcej, w szeregu już orzeczeń jak choćby w wyroku z dnia 27 lipca 2017 r., sygn.: KIO 1389/17 oraz wyroku z dnia 3 lutego 2021 r., sygn.: KIO 2/21 wskazywała, że nie rozstrzygając jednoznacznie czy budynki zamieszkania zbiorowego są budynkami użyteczności publicznej, czy nie - na gruncie Rozporządzenia nie można wyłączyć z kategorii budynków użyteczności publicznej, np. hotelu przeznaczonego także na potrzeby turystyki, w którego budynku świadczone są przecież szeroko rozumiane usługi; tym samym tego typu obiekty mogą być sklasyfikowane jako obiekty użyteczności publicznej.” 13. Jak wynika więc z powyższego obiekt hotelowy (taki jak ten zrealizowany przez Przystępującego) z uwagi na jego funkcje oraz sposób użytkowania może stanowić i stanowi budynek użyteczności publicznej. Samo odwołanie się w treści projektu budowlanego do kategorii XIV (budynek zamieszkania zbiorowego) nie przesądza o tym, że dany obiekt nie może (jako funkcjonalna całość) być uznany za obiekt użyteczności publicznej. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z obiektem, który bezspornie jest obiektem użyteczności publicznej potwierdzającym spełnienie warunku. 14.Z opisanych powyżej przyczyn odwołanie w tym zakresie winno zostać oddalone w całości. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 15. Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 16. W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2. Ustosunkowanie się do zarzutów dotyczących sprawozdań finansowych złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego. 17.Odnosząc się do treści zarzutów Odwołania mających za przedmiot sprawozdania finansowe złożone przez Przystępującego w Postępowaniu należy stwierdzić, że nie znajdują one żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawnym. Przystępujący stanowczo zaprzecza, aby w Postępowaniu złożył sprawozdania finansowe o innej treści niż te, które zostały złożone do właściwego repozytorium Krajowego Rejestru Sądowego. Nie można również zgodzić się z tezą Odwołującego, iż Przystępujący „postanowił odłożyć zatwierdzenie sprawozdania finansowego za 2024 r. na ostatnią chwilę”. Twierdzenia te stawią Przystępującego w negatywnym świetle mimo, iż nie znajdują potwierdzenia w sprawie, co już samo w sobie może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. 18.W ramach niniejszego pisma Przystępujący wykaże, iż twierdzenia Odwołującego w zakresie, w jakim referują do sprawozdań finansowych nie są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i orzecznictwem Izby. W konsekwencji argumentacja zawarta w Odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną, a samo Odwołanie powinno w tym zakresie zostać oddalone jako bezpodstawne. II.2.1. Treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przechodząc do rozważań natury prawnej w pierwszej kolejności należy przywołać treść warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy („Warunek”). Treść Warunku została sformułowana przez Zamawiającego w Rozdziale XI ust. 1 SWZ i brzmi ona w sposób następujący: 20.W tym miejscu należy zwrócić uwagę na literalną treść Warunku w zakresie w jakim referuje do sprawozdań finansowych. Otóż Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów PLN) (a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy to za każdy rok obrotowy).” Zamawiający wymagał również, aby wykonawca „osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat współczynnik bieżącej płynności finansowej (liczonej jako iloraz aktywów do zobowiązań krótkoterminowych) w wysokości minimum 1,50.” 21.Zgodnie z treścią Rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z powyższe okoliczności zostaną zweryfikowane na podstawie „sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres”. 22.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert może poruszać się wyłącznie w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Zamawiający badając oraz oceniając oferty zobowiązany jest interpretować treść SW Z (tudzież ogłoszenie o zamówieniu) tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Instytucja zamawiająca nie może bowiem oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SWZ zasad oraz wymagań, co służy w szczególności realizacji wyrażonej w art. 16 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania . 23.W świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, na okoliczność potwierdzenia spełnienia Warunku, złożenia sprawozdania finansowego lub jego części (w tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że Odwołujący na przestrzeni całego Odwołania nie wspomina o możliwości złożenia – części – sprawozdania finansowego, co w ocenie Przystępującego jest działaniem nierzetelnym, które ma postawić go w negatywnym świetle) za ostatnie trzy lata obrotowe liczone od daty złożenia oferty w Postępowaniu. 24.Z treści Warunku oraz samej SW Z nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał złożenia sprawozdań finansowych za ostatnie trzy lata obrotowe, które zostały już ocenione przez biegłego rewidenta. Takie twierdzenia stanowią nieuprawnioną nadinterpretację ze strony Odwołującego. II.2.2. Przystępujący prawidłowo określił okresy podlegające ocenia w ramach Warunku. Podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 25.Odwołujący twierdzi, że zgodnie z treścią SW Z oraz obowiązujących przepisów prawa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem winien był złożyć sprawozdania finansowe (informacje finansowe) za lata: 2021, 2022 i 2023. Ma za tym przemawiać m.in. data publikacji ogłoszenia o zamówieniu (27 sierpnia 2024 roku) oraz pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu (wyznaczony na dzień 28 października 2024 roku). Z taką optyką nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 26.Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno nastąpić na dzień składania ofert. W tym zakresie wypowiedziała się m.in. literatura przedmiotu, w której możemy przeczytać, że: „Z przepisów art. 125 ust. 3, art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 p.z.p. wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Rolą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.” (por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 125.). 27.Prawdą jest, że treść ogłoszenia jest kluczowa dla rozpoznania przez wykonawcę możliwości jego udziału w Postępowaniu, jednak jak słusznie zauważył Odwołujący treść ogłoszenia o zamówieniu została zmieniona przez Zamawiającego w dniu 10 grudnia 2024 roku. Oznacza to, że każdy z wykonawców miał świadomość, że w terminie złożenie oferty (wyznaczonym ostatecznie na dzień 13 stycznia 2025 roku) dojdzie do zamknięcie roku obrotowego w rozumieniu przepisów o rachunkowości. W świetle powyższego twierdzenie, że dokumenty podmiotowe (np. zaświadczenie z Urzędu Skarbowego lub Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a także sprawozdanie finansowe lub jego części) winny być powiązane z pierwotną datą składania ofert nie znajduje żadnego potwierdzenia w przepisach Pzp. 28.W ocenie Przystępującego treść dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia jest bezspornie skorelowana z terminem złożenia oferty, który w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku. 29.Opisany powyżej stan rzeczy ma swoje konsekwencje, gdyż jak zostało wskazane w treści punktu II.2.1. niniejszego pisma Zamawiający wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie spełnienia Warunku przedłożył sprawozdanie finansowe lub jego części za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe. 30.Definicja legalna „roku obrotowego” została zawarta w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) zd. pierwsze i drugie rzeczonej ustawy przez „rok obrotowy” rozumie się „rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę”. Zgodnie z umową spółki rok obrotowy Przystępującego pokrywa się z rokiem kalendarzowym (tj. trwa od 1-go stycznia do 31-go grudnia danego roku). 31.Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że skoro termin składania ofert w Postępowaniu przypadał na dzień 13 stycznia 2025 roku – to rok obrotowy 2024 został prawidłowo uznany przez Przystępującego jako ten rok, który powinien zostać wykazany na potwierdzenie spełnienia Warunku. 32.W tym miejscu należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego w zakresie, który dotyczy braku przedłożenia przez Przystępującego sprawozdania biegłego rewidenta do sprawozdania finansowego za 2024 rok. Zwracamy uwagę, że na moment składania ofert (w świetle obowiązujących przepisów) biegły rewident nie mógł przeprowadzić badania sprawozdania finansowego za 2024 rok. Z tego względu Przystępujący nie był do jego przedłożenia na wezwanie Zamawiającego. 33.W tym miejscu za zasadne wydaje się przywołanie wyroku Izby z dnia 17 lipca 2012 roku (sygn. KIO 1385/12). W stanie faktycznym, na podstawie którego zapadł przedmiotowy wyrok, możemy przeczytać co następuje: 34.„W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jasno sprecyzował treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zamawiający żądał aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, przychód za ostatni rok obrotowy w wysokości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN. Powyższe badanie i ocena miało opierać się na podstawie przedłożonego wraz z ofertą część sprawozdania finansowego: bilansu i rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlegało badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również o opinię o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej bilansu i rachunku zysków i strat, za ostatni rok obrotowy. Wobec tego, że zamawiający konstruując powyższy warunek w siwz wprost odwołał się do przychodów jakie osiągnęli wykonawcy za ostatni rok obrotowy”. Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, gdyż Zamawiający również wymagał przedłożenia sprawozdania finansowego lub jego części za ostatnie trzy lata obrotowe. 35.W tak zarysowanym stanie faktycznym Izba wypowiedziała się w następujący sposób: „W kwestii zakresu, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta Izba podziela argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 992/11, gdzie stwierdzono: "Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się przez to okres, za który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1 pkt 9 tego przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. […] Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe sporządza się na dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i składa się ono z bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań finansowe podmiotów kontynuujących działalność - dodatkowo zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów. Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy - rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa, postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych, podlega badaniu przez biegłego rewidenta. Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ona reguła, iż co do zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego - jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych. […] Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce - zgodnie z tymi przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności - trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast, wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe, ale stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego". 36.W konsekwencji powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że: 37.„W kontekście powyższego przyjąć należy, że treść przepisu § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach winna być interpretowana w świetle uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad i terminów sporządzania i zatwierdzania sprawozdania finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta. Tym samym skoro dokument żądany przez zamawiającego w oparciu o przepis § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach podlega regulacji odrębnych przepisów to zamawiający zobowiązany jest uwzględnić całokształt konsekwencji związanych z tego typu sytuacją i przewidzieć, że podmiot nie musi posiadać opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym przed terminem wynikającym z przepisów ustawy o rachunkowości. Zgodnie z 26 ust. 2c P.z.p. jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Przenosząc powyższe przepisy i rozważania na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy, co nie było kwestionowane, że odwołujący jest podmiotem, który jest zobligowany do sporządzania sprawozdania finansowego, które jest następnie badane i opiniowane przez biegłego rewidenta. Termin na zakończeni badania zakończonego wydaniem opinii upływa dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego jeżeli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został za tożsamy z rokiem kalendarzowym - z czym mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Zatem w dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. 8 maja 2012 r. Z. nie posiadał i nie był zobligowany do posiadania opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu finansowym za 2011 r. Tym samym z uzasadnionych przyczyn nie mógł się posłużyć żądaną przez zamawiającego częścią sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej opisanego w siwz. W omawianym stanie faktycznym Izba uznała za dopuszczalne posłużenie się przez wykonawcę częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. (bilans i rachunek zysków i strat) pomimo, że na dzień składania ofert nie zostało ono zbadane przez opinii biegłego rewidenta, które traktować należy jako inny dokument potwierdzający spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. W niniejszej sprawie kluczowym jest, że zamawiający konstruując warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej odwołał się do wielkości przychodów za ostatni rok obrotowy. W przypadku odwołującego ostatnim rokiem obrotowym jest rok 2011 r. W związku z tym wykonawca w celu wykazania spełnienia postanowionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w takim kształcie mógł posłużyć się częścią sprawozdania finansowego za 2011 r. nawet w przypadku, gdy nie posiadał jeszcze opinii biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu. Powołanej powyżej części sprawozdania finansowego - bilans i rachunek zysków i strat - należy przydać walor wiarygodnego, ponieważ został on opatrzony podpisem i pieczęcią nie tylko Andrzeja Z. ale przede wszystkim właściciela Biura Rachunkowego, który jest zobowiązany do rzetelnego sporządzania ww. dokumentów.” 38.Z powyższego wyroku Izby wynika jednoznacznie, że w takich sytuacjach jak ta mająca miejsce w niniejszym Postępowaniu wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia opinii biegłego rewidenta, a zamawiający musi taką okoliczność uszanować – co też miało miejsce w Postępowaniu. W tym wypadku nie można mówić, jak twierdzi Odwołujący, o preferencyjnym traktowaniu Przystępującego lecz co najwyżej o prawidłowym zastosowaniu przepisów prawa przez Zamawiającego. 39.Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach, które uniemożliwiają mu złożenie wraz ze sprawozdaniem za 2024 roku opinii biegłego rewidenta – uzasadnienie w tym zakresie pokrywa się z jednolitym orzecznictwem Izby dotyczącym tego typu sytuacji. Nie sposób więc twierdzić, aby Przystępujący nie wykazał obiektywnych powodów dla których nie jest możliwe złożenie takiej opinii. 40.Jednocześnie należy stwierdzić, że Przystępujący nie pozostaje w żadnej zwłoce w przedmiocie związanym ze złożeniem sprawozdania finansowego. Jak wykazano powyżej (czego nie kwestionuje zresztą Odwołujący) termin złożenia sprawozdania do Krajowego Rejestru Sądowego upływa co do zasady w dniu 30 czerwca br. Oznacza to, że Przystępujący mieści się w terminach ustawowych. Twierdzenia, iż powinien On uzyskać zatwierdzone sprawozdanie wraz z opinią biegłego są niestosowne i nie mieszczą się w granicach wyznaczonych treścią Warunku. Raz jeszcze należy podkreślić, że Warunek nie przewiduje obowiązku złożenia zatwierdzonego sprawozdania finansowego. 41.Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać w całości za bezzasadne, co powinno skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. II.2.3. Dokumenty finansowe za 2024 roku pozwalają na wykazanie spełnienia Warunku. 42.Odwołujący twierdzi, że współczynnik bieżącej płynności finansowej niezbędny do wykazania przez Przystępującego spełnienia Warunku nie mógł zostać przez Niego określony na moment składania ofert w Postępowaniu. Z takim twierdzeniem nie sposób się jednak w żadnej mierze zgodzić. 43.Oceniając argumentację przedstawioną przez Odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że (ponad wszelką wątpliwość) nie ma On dostępu do polityk finansowych i rachunkowych obowiązujących u Przystępującego. Nie może więc twierdzić, iż Przystępujący na moment składania oferty nie posiadał informacji na temat wysokości ww. wskaźnika. Jest to okoliczność bezsporna w sprawie. 44.Przystępujący oświadcza, że składając ofertę w Postępowaniu dysponował takimi danymi finansowymi, które pozwalały mu na określenie wysokości wskaźnika w sposób, który pozwalał na potwierdzenie spełnienia Warunku i jednocześnie był zgodny z prawdą. Nie jest więc tak, iż Przystępujący (w sposób świadomy oraz z premedytacją) przedstawił Zamawiającemu informacje nieprawdziwe – co pozwalałoby na uznanie takiego działania za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Przystępującego takie twierdzenia są nieuprawnione. 45.Abstrahując od powyższego należy wskazać, iż z przedłożonych w postępowaniu dokumentów finansowych Przystępującego wynika, że za kwestionowany rok 2024, osiągnął On: a) roczny przychód ze sprzedaży produktów, towarów i usług na poziomie 400.000.000,00 PLN (przy wymaganym treścią Warunku przychodzie co najmniej 100.000.000,00 PLN); b) współczynnik bieżącej płynności finansowej, będący stosunkiem aktywów obrotowych (Bilans AKTYWA poz. B) do sumy bieżących zobowiązań (Bilans PASYWA poz. B III) na poziomie 1,65 (przy wymaganym treścią Warunku współczynniku minimum 1,50). 46.Wobec powyższego, rzekoma wadliwość przedłożonych Zamawiającemu przez Przystępującego dokumentów finansowych za rok 2024 musiałaby sprowadzać się do spadku rocznego przychodu o 3/4 wykazanej jego wartości oraz znacznego zmniejszenia współczynnika bieżącej płynności finansowej, co z kolei wiązać by się musiało albo ze spadkiem aktywów obrotowych o 8%, to jest o 27.000.000,00 złotych (przy zachowaniu zobowiązań na przestawionym poziomie) albo też ze wzrostem zobowiązań o co najmniej 10%, to jest o 20.000.000,00 złotych (przy zachowaniu aktywów na przedstawionym poziomie). 47.Tak znaczące różnice spowodowałyby całkowicie odmienną sytuację ekonomiczna Przystępującego, co znalazłoby odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach finansowych. Tak znaczące korekty sprawozdawcze nie występują w praktyce, zaś sytuacja ekonomiczna Przystępującego na przestrzeni ostatnich lat pozostaje stabilna, co obrazują również dokumenty finansowe dotyczące lat poprzednich (2022 oraz 2023), będące w dyspozycji Zamawiającego. Ryzyko spadku współczynnika bieżącej płynności finansowej poniżej wymogów wskazanych w treści Warunku w takim wypadku nie zachodzi. 48.Odnosząc się zaś do wniosków dowodowych Odwołującego należy stwierdzić, w ślad za wyrokiem Izby z dnia 28 października 2021 roku (sygn. KIO 3003/21), że „w zakresie procedury udzielania zamówienia oraz formy dokumentów żądanych przez zamawiającego i składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma ustawa oraz akty wykonawcze wydane na jej podstawie. W zgodzie z tym art. 513 pkt 1 in initio nPzp stanowi, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega kontroli przez Izbę w zakresie zgodności z przepisami ustawy. Izba nie jest właściwa do dokonywania oceny zgodności dokumentów bilansowych z przepisami ustawy o rachunkowości, gdyż jest to ustawowe zadanie biegłego rewidenta. Art. 83 ust. 3 pkt 9 i 10) z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1089 z późn. zm.) stanowi, że sprawozdanie z badania zawiera opinię biegłego rewidenta o tym, czy badane sprawozdanie finansowe jest zgodne co do formy i treści z przepisami prawa, statutem lub umową oraz opinię, czy sprawozdanie z działalności zostało sporządzone zgodnie z przepisami oraz czy jest zgodne z informacjami zawartymi w rocznym sprawozdaniu finansowym". 49.Z powyższych względów wnioski dowodowe Odwołującego w zakresie związanym z powołaniem biegłego winny zostać oddalone. II.2.4. Dokumenty finansowe przedłożone przez Przystępującego zostały złożone w prawidłowej formie. Podobna sprawa była już przedmiotem analizy ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. 50.Odwołujący twierdzi, że dokumenty finansowe (części sprawozdania finansowego) zostały złożone przez Przystępującego w nieprawidłowej formie. Zgodnie z Jego najlepszą wiedzą w sprawie znajduje zastosowanie dyspozycja przepisu § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. 51.W świetle rzeczonego przepisu „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej "dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania", zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej "upoważnionymi podmiotami", jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument”. 52.W ocenie Odwołującego oznacza to, że Przystępujący winien był złożyć dokumenty finansowe w takiej formie w jakiej zostały one przekazane do repozytorium KRS. Wszelkie odstępstwa w tym zakresie świadczą zaś o przedstawieniu Zamawiającemu przez Przystępującego nieprawdziwych informacji oraz danych w sposób „świadomy i z premedytacją”. Tym samym zaś stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Z takimi twierdzeniami nie sposób się w żadnej mierze zgodzić. 53.Zwracamy uwagę, że twierdzenia Odwołującego, w szczególności te o rzekomym działaniu Przystępującego z „premedytacją”, nie znajdują żadnego potwierdzenia w zaistniałym stanie faktycznym oraz prawny. Przystępujący nie godzi się na takie sformułowania w profesjonalnym obrocie prawnym, szczególnie w sytuacji, gdy podobna sprawa była już przedmiotem oceny ze strony Izby. 54.W tym miejscu należy po raz kolejny przypomnieć, że zgodnie z treścią rozdziału XII ust. 5 lit. c) SW Z wykazanie spełnienie Warunku mogło nastąpić na podstawie„sprawozdania finansowego albo jego części”. Z tego względu należy stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem mogli przedłożyć Zamawiającemu część sprawozdania finansowego, np. w postaci rachunku zysków i strat (tak jak uczynił to Przystępujący). Możliwość złożenia części sprawozdania finansowego przez wykonawcę oraz forma złożenia dokumentów tego typu była zaś przedmiotem oceny ze strony Izby, która wypowiedziała się w tym zakresie m.in. w uchwale z dnia 3 listopada 2021 roku (sygn. KIO/KU 21/21). 55.W rzeczonej uchwale możemy przeczytać, że: „Prezes UZP podniósł, że Zamawiający powinien zweryfikować spełnianie warunku udziału w postępowaniu […] jedynie w oparciu o całość sprawozdań finansowych za poszczególne lata, nie ich części.” Ponadto, „Zespół kontrolujący formułując zarzut pod adresem Zamawiającego stanął na stanowisku, że tylko oryginał sprawozdania finansowego (sporządzony w postaci elektronicznej) jest dokumentem odpowiednim do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Nie ulega więc wątpliwości, że ocena zespołu kontrolującego przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie była zbieżna z analizą dokonaną przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że powyższe twierdzenia były niezasadne, gdyż w treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia została przewidziana możliwość złożenia przez wykonawcę części zamiast całości sprawozdania (tak jak ma to miejsce w sprawie zawisłej przed Izbą). 56.Izba oceniając stan faktyczny sprawy stwierdziła, że: „Od 1 października 2018 r. każdy podmiot zobowiązany do realizacji sprawozdawczości z wykonywanej przez siebie działalności w formie sprawozdań finansowych powinien to czynić elektronicznie. Oryginał sprawozdania ma więc postać elektroniczną, a wydruk takiego sprawozdania stanowić będzie jedynie kopię dokumentu. Zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, a więc również dokumenty składane na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem, co zgodnie z ust. 4 tego przepisu dokonywane jest przy użyciu elektronicznego podpisu kwalifikowanego. Co za tym idzie na gruncie postępowania w pełni dopuszczalne było złożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają w pierwszym rzędzie przepisy Pzp oraz aktów wykonawczych, a te nie zabraniają złożenia w postępowaniu części zamiast całości sprawozdania finansowego. Dlatego też - o ile słuszne było spostrzeżenia zespołu kontrolującego, że od 1 października 2018 r. sprawozdania finansowe sporządzane są w formie elektronicznej, to nie stało to na przeszkodzie, by wykonawca posłużył się w postępowaniu częścią sprawozdania czy też jego kopią. Ponadto, wobec zawartego w SIW Z wymogu dotyczącego złożenia części sprawozdania niemożliwym byłoby złożenie w postępowaniu dokumentu elektronicznego sprawozdania finansowego w oryginale. Nie dałoby się wyodrębnić fragmentu dokumentu z jego całości bez naruszenia integralności złożonych na nim podpisów elektronicznych. Z tego względu, w ocenie Izby, dokumenty złożone przez Konsorcjum Metroprojekt nie naruszały przepisów Pzp i rozporządzenia w sprawie dokumentów, jak i postanowień SIWZ.” 57.Z powyższego wynika więc, że Przystępujący – w świetle postanowień SW Z, które umożliwiały mu posłużenie się częścią sprawozdania finansowego na okoliczność potwierdzenia Warunku – był uprawniony do złożenia Zamawiającemu rachunku zysku i strat w taki sposób oraz w takiej formie w jakiej uczynił to w Postępowaniu. Treść dokumentów złożonych w Postępowaniu nie odbiega od treści dokumentów złożonych do Krajowego Rejestru Sądowego. W obu dokumentach znajdują się dokładnie te same informacje. Nie można więc w żadnym wypadku mówić o tym, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd, który winien zostać uznany za czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie wytrzymują konfrontacji z rzeczywistym stan prawnym. 58.W świetle powyższego należy uznać, że zarzuty odwołania w tym zakresie winny zostać oddalone jako bezpodstawne. Przystępujący zaprzecza przy tym, aby na potrzeby Postępowania złożył dokumenty finansowe za 2023 rok inne niż te znajdujące się w Krajowym Rejestrze Sądowym – wobec braku uzasadnienia faktycznego w tym zakresie Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny. II.3. Przystępujący wykazał spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie związanym z budową lub przebudową basenu. 59.Odwołujący twierdzi, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 lit. a) punkt 2 SW Z. Przedmioty warunek nakładał na wykonawcę obowiązek wykazania, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował on w sposób należyty co najmniej jedną „robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu o wartości 50.000.000,00 PLN brutto, która obejmowała dostawę i montaż niecki basenowej stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o powierzchni lustra wody minimum 500 m2”. 60.Przystępujący oświadcza, że zadanie związane z realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie obiektu sportowo-rekreacyjnego „Park Wodny” w Częstochowie przy ul. Dekabrystów 45” było realizowane w formule „projektuj i wybuduj”. Charakter tego typu zamówień nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania dokumentacji projektowej, uzyskania pozwolenia na budowę, a finalnie zrealizowanie na ich podstawie robót budowlanych. Konglomerat tych czynności składa się na kompleksowe roboty budowlane (i jest podyktowany charakterem zamówienia). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że takie zamówienie jak to opisane powyżej – na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych i definicji w nim zawartych, należy uznać za robotę budowlaną. 61.Z tego względu Przystępujący słusznie zakwalifikował przedmiotowe zamówienie jako robotę budowlaną o wartości przekraczającej 50 mln złotych. 62.W konsekwencji powyższego należy uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie również i tego warunku udziału w Postępowaniu. 63.Z tej przyczyny przedmiotowy zarzut winien podlegać oddaleniu jako w całości bezzasadny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.02.2025 r.) podał: (...) wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie dowodu z dokumentu – opinii prawnej z dnia 14.02.2025 roku, sporządzonej przez dr hab. W.D. z Firmy Grupa Doradcza Sienna Sp. z o.o. - na fakt wykazania, że wykonawca składając dokumenty finansowe w Postępowaniu za ostatnie 3 lata obrotowe tj lata 2022-2024 spełni warunek udziału w postepowaniu, o którym mowa w rozdziale XII ust.5 lit c) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), 3) dopuszczenie dowodu z Pliku pdf. zawierający zapis oryginalnego sprawozdania finansowego BPBP za rok 2023 złożonego do KRS w formacie pliku xml - na okoliczność wykazania, że co do treści to są te same dokumenty, 4) dopuszczenie dowodu z zwizualizowanego oryginalnego pliku xml za pomocą narzędzia ogólnodostępnego na stronie https://e sprawozdania.mf.gov.pl/ap/#/step11-visualisation, - na okoliczność wykazania, że wizualizacja sprawozdania z eKRS każdorazowo wymaga podpisu osób uprawnionych w celu przedłożenia w Postępowaniu”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) Odnosząc się do treści odwołania – Zamawiający podnosi, że nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego, uznaje je za pozbawione podstaw zarówno faktycznych jak i prawnych. I. warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Opowiadając na zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1) UZNK, - Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z określił jako warunek udziałuw Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: że wykonawca wykaże się doświadczeniem w realizacji w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – tj., że w tym okresie, zrealizował w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze minimum 50 000 m3 z garażem podziemnym i wartości minimum 50.000.000,00 PLN brutto. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodniez rozdziałem XII ust. 6 lit a), żądał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W Postępowaniu w odpowiedzi na nr 2 na pytanie wykonawcy z dnia 11.10.2024 roku Zamawiający w dniu 15.11.2024 r. potwierdził, że w/w warunek koresponduje do budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W trakcie oceny ofert w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku, Zamawiający, zgodnie z rozdziałem XII ust. 6 lit a), - wezwał BPBP S.A. do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych tj wykazu zrealizowanych robót budowalnych wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dniu 18.03.2025 r. BPBP S.A., przedłożyło wykaz zrealizowanych robót budowalnych – przy czym dla poz.1 tego wykazu protokoły odbioru końcowego obiektu (POK) – Etap I i Etap II. W poz. 1 wykazu zrealizowanych robót budowalnych, przedłożonego wykazu BPBP S.A. powołała się na zamówienie, zrealizowane na rzecz Beskid Resort Properties Sp. z o. o.:tj Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku. Kubatura przebudowy/rozbudowy: Segment BI-BII: 101 986,39 m3 Segment BIII: 27 306,00 m3 Razem budynek: 129 292,39 m3 Powierzchnia garażu podziemnego: 3 174,64 m2 W wyniku weryfikacji dokumentów przedłożonych na potwierdzenie spełnienia przez BPBP S.A. warunków udziału w Postępowaniu, wskazanych w rozdziale XI ust. 2 lit a) punktor 1 SW Z - Zamawiający uznał, że BPBP S.A. warunki te spełnia. W odwołaniu Odwołujący zarzucił jednakże, iż w odniesieniu do Segmentu BI oraz Segmentu BII przebudowa dotyczyła budynku hotelowego, który należy kwalifikować jako budynek zamieszkania zbiorowego. Wobec czego wskazane w wykazie Segmenty BI-BII nie są budynkami użyteczności publicznej w rozumieniu §3 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – jak deklaruje BPBP S.A. w wykazie - co wprost wynika z pozwolenia na budowę dotyczącego referencyjnej inwestycji. Zatem BPBP S.A. nie był uprawniony doliczyć kubatury tych budynków do wartości podanej w poz. 1 wykazu. W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego BPBP S.A., w ramach referencyjnej inwestycji, wykonało roboty budowlane dotyczące budynku użyteczności publicznej dla kubatury 27 306,00 m3, a nie deklarowanej 129 292,39 m3. BPBP S.A. - tym samym nie potwierdziła spełnienia warunku udziału w postępowaniu (minimum 50 000,00 m3). Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. W trakcie oceny ofert Zamawiający przeprowadził wnikliwą analizę całości sprawy i stwierdził, że przedłożony przez BPBP S.A. wykaz robót obejmujący Kompleksowe wykonanie w formule Generalnego Wykonawstwa zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie budynku Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo (BI, BII, BIII, BIV) wraz z wewnętrznymi instalacjami i infrastrukturą towarzyszącą (drogi wewnętrzne, parkingi, mury oporowe oraz małą architektura) w Szczyrku – wskazuje w sposób jednoznaczny, że w/w inwestycję, należy oceniać kompleksowo. Zaznaczyć trzeba, że w ramach w/w inwestycji BPBP S.A. wykonało obiekt pod nazwą Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo – a nie hotel – co także potwierdzają dokumenty przywołane przez Odwołującego (Decyzja nr 779/19 z dnia 26 kwietnia 2019 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę). Zatem obiekt ten bezspornie pełni funkcje użyteczności publicznej przypisane dla różnego rodzaju usług, w tym usług turystycznych, sportowych, gastronomii, kultury, nauki, a także jednocześnie, dodatkowo pełni także funkcję hotelową. Zdaniem Zamawiającego - za uzasadnionym potraktowaniem obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo w sposób kompleksowy przemawiają następujące kwestie. Z przedstawionych przez BPBP S.A. dokumentów wynika, że w/w obiekt został wykonany na podstawie jednej umowy o roboty budowalne, jednej dokumentacji projektowej (Umowa 51/DRU/2021) – z podziałem na uzupełniające się wzajemnie nierozerwalnie powiązane technicznie i funkcjonalnie Etapy I i Etap II – a to oznacza, że zobowiązanie to należy uznać za niepodzielne.Zgodnie z doktryną prawa zobowiązanie niepodzielne dotyczy świadczenia, które nie może być podzielne ze względu na jego charakter (tu wykonanie kompleksu budynków powiązanych ze sobą organizacyjne, funkcjonalnie, technicznie), wolę stron (tu jedna umowa o roboty budowlane na wykonanie całego obiektu). Jako świadczenie niepodzielne również należy traktować takie, które nie może być spełnione częściowo bez istotnej zmiany swego przedmiotu lub wartości. Według brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - hotel to „budynek zamieszkania zbiorowego” - przeznaczony do okresowego pobytu ludzi. Definicję „budynku użyteczności publicznej” zawiera natomiast § 3 pkt 6 wskazanego wyżej Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. który wskazuje, że budynkiem użyteczności publicznej jest: „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Należy zaznaczyć, że definicje „budynku użyteczności publicznej” oraz „budynku zamieszkania zbiorowego” zostały wprowadzone do przepisów prawa, na potrzeby prawa budowlanego tj. na potrzeby projektowania i budowy z tego względu, że budynki użyteczności publicznej mają ostrzejsze zasady budowy, niż budynki mieszkalne, gdyż muszą one spełniać dodatkowe wymagania choćby dotyczące ochrony przeciwpożarowej czy tez dostępności osób niepełnosprawnych. Określenie „budynek użyteczności publicznej” odnosi się do obiektów, które zaspokajają powszechne potrzeby społeczne i są potencjalnie dostępne dla każdego. Wyróżnikami tego pojęcia są więc służebność i ogólnodostępność. W przypadku obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo wskazane zakresy wynikające z definicji pojęć „budynek zamieszkania zbiorowego” i „budynek użyteczności publicznej” przecinają się i uzupełniają, gdyż obiekt ten jest jednocześnie budynkiem zamieszkania zbiorowego i ze swej istoty bez wątpienia budynkiem użyteczności publicznej. Stąd zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy dokonywać racjonalnej i celowościowej oceny w/w sprawy, biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, a nie posługiwać się jedynie „sztywno” definicjami zapisanymi w przepisach Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które co do zasady służą do zapewnieniu odpowiednich wymagań związanych z projektowaniem i budową obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący kwestionując referencyjną inwestycję dokonał sposób sztuczny i na potrzeby przyjętej taktyki procesowej podziału wartości elementów wchodzących w zakres tej inwestycji, wyłączając z wartości robót i wymaganej kubatury Segmenty BI-BII - gdy tymczasem były one i są nadal ściśle związane z przedmiotem robót budowlanychbudowy obiektu jako całości i jego funkcjonalnością. Nie bez znaczenia dla przyjętego przez Zamawiającego, opisanego wyżej stanowiska jest także fakt, że Zamawiającemu znana jest realizacja inwestycji budowy obiektu Centrum Kongresów i Rekreacji Orle Gniazdo, ponieważ jako przedsiębiorstwo użyteczności publicznej, świadczące na terenie gminy Szczyrk usługi w zakresie zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków na mocy przepisów ustawy z dnia Ustawy z dnia 07.06.2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (dalej UZZWiZOŚ) - w latach 2018-2024 wydawał warunki przyłączenia w/w obiektu do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej stanowiącej własność Zamawiającego. Należy podkreślić, że na podstawie art. 19a UZZWiZOŚ na wniosek podmiotu ubiegającego się o przyłączenie należącej do tego podmiotu nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej Zamawiający zobowiązany jest do wydania tzw. warunków przyłączenia do tych sieci. Zgodnie z art. 19a ust.4 pkt 4-6 UZZWiZOŚ wniosek o wydanie w/w warunków zawiera m.in. informacje o przeznaczeniu i sposobie wykorzystywania nieruchomości lub obiektu, który ma zostać przyłączony do tych sieci tj; -określenie dobowego zapotrzebowania na wodę z podziałem na wodę do celów bytowych, technologicznych, przeciwpożarowych oraz innych, z uwzględnieniem przepływów średniodobowych i maksymalnych godzinowych oraz wielkości ładunku zanieczyszczeń; -określenie ilo…

…Sygn. akt: KIO 3522/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Chudzik Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 17 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 września 2024 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, uczestnicy po stronie odwołującego: 1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2) FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 3522/24 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Remont istniejącego wejścia do Portu Morskiego Ustka realizowanego w ramach Projektu: Budowa morskiego terminalu serwisowego offshore w Ustce. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 września 2024 r. pod numerem 553961-2024. W dniu 26 września 2024 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców jedynie do wykonawców zadań polegających na budowie lub remoncie obiektu, podczas gdy znaczna ilość inwestycji dotyczących nadbrzeży polegała na przebudowie, a doświadczenie nabyte przy przebudowie takiego obiektu daje równoważne proporcjonalnie i wystarczające do wykonania przedmiotu zamówienia doświadczenie i umiejętności (pkt 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu i rozdz. 22 pkt 22.1.4.1 oraz rozdz. 22 pkt 22.1.4.2 SWZ); 2. art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353(1) art. 647 i art. 649 Kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyka, za które wyłączną odpowiedzialność powinien ponosić Zamawiający, w tym: a) w § 6 ust 3 wzoru Umowy przeniesienie na wykonawcę ryzyka finansowego na wypadek zwłoki Zamawiającego w przekazaniu terenu budowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; b) w § 18 ust 2 pkt 1 lit a. b. i c. wzoru Umowy, przez dopuszczenie zmiany umowy wyłącznie w zakresie terminu w przypadku wystąpienia okoliczności tam wskazanych, co oznacza przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności finansowej realizacji umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, a leżących po stronie Zamawiającego lub okoliczności i zdarzeń niezależnych od stron umowy; 3. naruszenie art. 395 § 1 i 2, art. 353(1) i art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie w § 11 ust 18 pkt 2 wzoru umowy zatrzymania zabezpieczenia na czas dokończenia Przedmiotu Umowy oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do zlecenia dokończenia przedmiotu zamówienia innemu wykonawcy na koszt i ryzyko pierwotnego wykonawcy ponad należne kary umowne, jak i jednocześnie żądania zapłaty dodatkowych kosztów dokończenia Przedmiotu Umowy oraz szkody w związku z opóźnieniem realizacji Przedmiotu Umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - w odniesieniu do zarzutu 1: zmiany warunków udział w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w taki sposób, aby nie ograniczać doświadczenia wykonawcy wyłącznie do budowy lub remontu morskich budowli hydrotechnicznych, ale także dopuścić ich przebudowę; - w odniesieniu do zarzutu 2: zmiany § 6 ust 3 wzoru umowy, w ten sposób że w przypadku zwłoki w przekazaniu terenu budowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego wykonawca będzie uprawniony do zmiany umowy także w zakresie należnego wynagrodzenia oraz zmiany przesłanek uprawniających do zmiany umowy wskazanych w § 18 ust 2 umowy; - w odniesieniu do zarzutu 3: wykreślenia lub zmiany § 11 ust 18 pkt 2 oraz § 16 ust 9 wzoru umowy, w ten sposób aby wykonawca po odstąpieniu od umowy nie ponosił sankcji ani obowiązków przekraczających przewidziane prawem roszczenia odszkodowawcze. 15 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 18.000 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: …………………… 3 …

…Sygn. akt: KIO 577/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2024 r. przez wykonawcę Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), 2) Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1. Odrzucić odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego: Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………….………………… Sygn. akt: KIO 577/24 Uz as adnienie Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na: „Zakup i dostawę 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych”, numer referencyjny: 993200.271.28.2023. Zamówienie podzielone jest na 4 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/S 118-370359. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 lutego 2024 roku wykonawca: Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie – w zakresie części 2 Postępowania - od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Arcus SA, Edida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o., mimo iż treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji wybór oferty jako najkorzystniejszej, - art. 16 pkt 1 Pzp przez nierówne traktowanie Odwołującego oraz Konsorcjum Arcus SA, Edida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. w zakresie czynności badania i oceny ofert, mimo iż znaleźli się oni w takiej samej sytuacji, a wydany wyrok Izby nakazywał Zamawiającemu odrzucenie oferty, w odniesieniu do której specyfikacja techniczna producenta oferowanego urządzenia nie odpowiadała parametrom minimalnym wymaganym przez Zamawiającego; - art. 16 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, przez nieuzasadnione faworyzowanie jednego wykonawcy w kontekście zapadłych w Postępowaniu wyroków Izby. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 12 lutego 2024 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia będącego przedmiotem Postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego w części 2 zamówienia; - odrzucenie oferty Konsorcjum Arcus SA, Edida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. w części 2 zadania. Ponadto, Odwołujący wnosił również o przeprowadzenie dowodów z: - akt sprawy o sygnaturze KIO 3692/23 oraz o sygnaturze KIO 3696/23 celem wykazania zapadłych orzeczeń Izby w Postępowaniu, które powinny być zastosowane również w przypadku Konsorcjum Arcus SA, Edida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o., gdy Zamawiający powziął wiadomość o niezgodności oferty tego wykonawcy z SWZ; - specyfikacji technicznej urządzenia Kyocera w modelu ECOSYS MA5500ifx+PF-3110 zamieszczonej na stronie internetowej jej producenta tj. Kyocera Document Solutions Europe B.V z siedzibą w Holandii celem wykazania parametrów tego urządzenia. W odniesieniu do terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wyjaśniał, iż: „Termin wniesienia odwołania upływa w dniu 22 lutego 2024 roku i został przez Odwołującego dochowany. Odwołanie wnoszone jest wobec treści przesłanej w dniu 12 lutego 2024 roku informacji dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 Postępowania.”. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 2.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: “SWZ”) przedmiotem zamówienia jest: Zakup i dostawa 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych umożliwiających drukowanie, skanowanie, kopiowanie wraz z 48-miesięczną gwarancją i 44-miesięczną usługą serwisową (wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych z wyłączeniem papieru) w podziale na 4 części zamówienia. 2.1.2.1. Część 1 – 1000 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4 typ: M2; 2.1.2.2. Część 2 – 1025 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4 typ: M2; 2.1.2.3. Część 3 – 117 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A3 typ: M3; 2.1.2.4. Część 4 – 97 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych A3 typ: M4. Zgodnie z punktem 1.3.4. SWZ: Zamawiający zastosuje w niniejszym postępowaniu postanowienia art. 139 ustawy. W związku z powyższym, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia. W takim przypadku, Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą JEDZ, który będzie składany na żądanie Zamawiającego, wyłącznie przez tego Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z punktem 7.2.1. SWZ: Jedynym kryterium oceny ofert jest Cena – 100%. W terminie składania ofert, na wykonanie 2 części zamówienia, złożone zostały trzy oferty: 1) oferta Odwołującego – wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o.; 2) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COPY.NET.PL P. S. (lider konsorcjum) i KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS POLSKA (dalej zwanych łącznie jako: “Konsorcjum COPY.NET”); 3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Arcus S.A. (lider konsorcjum), 2) Egida IT Solutions sp. z o.o., 3) Suntar sp. z o.o. (dalej zwanych łącznie jako: “Konsorcjum Arcus”). W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie 1 i 2 części zamówienia. W obydwu częściach za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum COPY.NET. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Konsorcjum Arcus. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie oferta Odwołującego była najkorzystniejsza pod względem ceny oferty, stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert. Wobec powyższej czynności zostały wniesione dwa odwołania: 1) odwołanie obecnego Odwołującego – wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o., który kwestionował wyłącznie własne odrzucenie (sprawa o sygn akt: KIO 3692/23) oraz 2) odwołanie Konsorcjum Arcus, który podnosił zarzuty wobec Konsorcjum COPY.NET, a także podnosił dodatkowe zarzuty wobec oferty wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o. (sprawa o sygn akt: KIO 3696/23). Odwołanie w sprawie KIO 3692/23 wniesione przez wykonawcę Blue Brain Polska sp. z o.o. zostało oddalone w całości (wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2024 roku). Odwołujący wniósł na ww. wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Odwołujący, w przypadku uwzględnienia skargi ma możliwość przywrócenia do postępowania oraz zawarcia umowy, gdyż jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w zakresie części 2. Natomiast wyrokiem z dnia 15 stycznia 2024 roku, wydanym w sprawie o sygn akt: KIO 3696/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum Arcus w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Konsorcjum COPY.NET poprzez brak jego zastosowania i nakazała Zamawiającemu: “1.1 Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 i części nr 2 zamówienia, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w Warszawie i KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ramach części nr 1 i części nr 2 zamówienia, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.”. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania. W wyniku powyższego wyroku Zamawiający w dniu 23 stycznia 2024 roku unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie 1 i 2 części zamówienia i w dniu 12 lutego 2024 roku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie 2 części zamówienia, tj. oferty Konsorcjum Arcus. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że oferta Konsorcjum COPY.NET i oferta wykonawcy Blue Brain Polska Sp. z o.o. zostały odrzucone. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie części 2 zamówienia. Izba zważyła co następuje. Pismem z dnia 23 lutego 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), 2) Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (zwani dalej łącznie: “Konsorcjum Arcus”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. Wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ocenie Izby zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podziela w tym zakresie argumantację przedstawioną przez Uczestnika postępowania odwoławczego wskazaną w piśmie z dnia 6 marca 2024 roku i podtrzymaną na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika, że w dniu 28 listopada 2023 r. dokonał on wyboru najkorzystniejszej oferty m.in. w zakresie 2 części zamówienia, w zakresie której to części zostało wniesione odwołanie, będące przedmiotem niniejszego rozpoznania. Zamawiający dokonał wówczas wyboru oferty Konsorcjum COPY.NET jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta obecnego Uczestnika postępowania odwoławczego -Konsorcjum Arcus, zaś oferta obecnego Odwołującego została odrzucona. Należy również dostrzec, iż w tym Postępowaniu Zamawiający zastosował procedurę przewidzianą w art. 139 ustawy Pzp, czyli tzw. procedurę odwróconą. Zgodnie z tą procedurą Zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku zastosowania procedury odwróconej, ocenę ofert, w tym w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SWZ, czy badanie rażąco niskiej ceny, Zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić w odniesieniu do wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, tak aby na podstawie rankingu ofert ocenionych i nieodrzuconych wyłonić wykonawcę najwyżej ocenionego. Jak już powyżej wskazano, wobec czynności Zamawiającego z dnia 28 listopada 2023 roku zostały złożone odwołania: obecnego Odwołującego, który kwestionował wyłącznie własne odrzucenie (sprawa o sygn akt: KIO 3692/23) oraz odwołanie Konsorcjum Arcus, który podnosił zarzuty wobec Konsorcjum COPY.NET, a także dodatkowe zarzuty wobec oferty wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o. (sprawa KIO 3696/23). W związku z orzeczeniem wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 3969/23 Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 i 2 zamówienia, odrzucił ofertę Kosnorcjum COPY.NET, a w dniu 12 lutego 2024 roku dokonał wyboru oferty Konsorcjum Arcus jako najkorzytniejszej w zakresie 2 części zamówienia. Słusznie podnosił Uczestnik obecnego postępowania odwoławczego: Konsorcjum Arcus, że po dniu 28 listopada 2023 roku, czyli po publikacji pierwotnej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie 2 części zamówienia, do dnia dzisiejszego nie zaistniały jakiekolwiek zmiany lub zdarzenia w stosunku do oferty Konsorcjum Arcus, które dotyczyłyby jakiejkolwiek zmiany stanu faktycznego dotyczącego zgodności lub niezgodności oferty Konsorcjum Arcus z warunkami zamówienia (w tym w zakresie okoliczności faktycznych objętych zarzutami odwołania). Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Arcus do złożenia wyjaśnień złożonej oferty czy uzupełnienia złożonej oferty. Konsorcjum też nie składało takich wyjaśnień czy uzupełnień. Zatem, należało uznać, iż czynność badania oferty Konsorcjum Arcus i jej oceny pod kątem zgodności z warunkami zamówienia (którą to zgodność kwestionuje Odwołujący niniejszym odwołaniem) została zakończona i zakomunikowana wykonawcom w informacji z dnia 28 listopada 2023 roku. Zamawiający nie stwierdził jakiejkowiek niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z warunkami zamówienia, określonymi w SWZ. Z drugiej zaś strony, Odwołujący nie wykazał, że w odniesieniu do oferty Konsorcjum Arcus wystąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności tego rodzaju, które uzasadniałyby wniesienie odwołania w terminie liczonym od dnia podjęcia czynności przez Zamawiającego w dniu 12 lutego 2024 roku. Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w swojej argumentacji zwracał m.in. uwagę na okoliczność, iż wyrokiem z dnia 15 stycznia 2024 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 3696/23 Izba nakazała: dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ramach części nr 1 i części nr 2 zamówienia, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum COPY.NET, a zatem czynność ponownego badania i oceny ofert, którą nakazała swoim orzeczeniem Izba, według Odwołującego, obejmowała nie tylko ponowne badanie oferty Konsorcjum COPY.NET i jej odrzucenie, ale również ponowne badanie i ocenę oferty Konsorcjum Arcus. Z takim podjeściem nie sposób się zgodzić. Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie 2 części zamówienia (pomimo, iż został dokonany w następstwie unieważnienia czynności wyboru z dnia 28 listopada 2023 roku) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, dotyczącej uznania oferty Konsorcjum Arcus za zgodną z warunkami zamówienia, co jest przedmiotem zarzutów Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 lutego 2024 roku nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Uczestnika postępowania odwoławczego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 lutego 2024 roku stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Konsorcjum Arcus dokonanej w dniu 28 listopada 2023 roku jako zgodnej z treścią warunków zamówienia. Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 12 lutego 2024 roku była nową czynnością w postępowaniu, wykonaną w wyniku unieważnienia wyboru z dnia 28 listopada 2023 roku, to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 28 listopada 2023 roku, a jedynie potwierdzona w dniu 12 lutego 2022 roku. W tym miejscu Izba zwraca uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2021 roku (sygn. akt: XXIII Zs 28/31), w którym Sąd ten wskazał, iż: “Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest, słusznie wyeksponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.”. Za irrelewantną dla oceny możliwości wniesienia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia z dnia 12 lutego 2024 roku, należy uznać podnoszoną przez Odwołującego okoliczność, iż po wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2024 roku, o którym była mowa powyżej, Zamawiający w ramach części 1 zamówienia, zdecydował się na wystosowanie do Konsorcjum Arcus wezwania do wyjaśnień treści oferty, a zatem podjął nowe czynności w odniesieniu do oferty tego wykonawcy w zakresie badania czy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia, określonymi w SWZ. Słusznie zauważył bowiem Uczestnik postępowania odwoławczego, iż badanie i ocena ofert w ramach każdej z części Postępowania przebiega oddzielnie i niezależnie. W konsekwencji należało uznać, iż od dnia 28 listopada 2023 roku Odwołujący miał wiedzę, że oferta Konsorcjum Arcus nie została odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia w części 2 zamówienia, nie wystąpiły też żadne nowe okoliczności w stosunku do oferty tegoż Wykonawcy i od tego też dnia rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie podnoszonych zarzutów, a które dotyczą niezgodności oferty Konsorcjum Arcus z warunkami zamówienia. Wobec powyższego, Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie z dnia 21 lutego 2024 roku, zostało wniesione z uchybieniem ustawowego 10-dniowego terminu i jako takie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin wniesienia odwolania w zakresie podniesionych obecnie zarzutów upłynął Odwołującemu w dniu 8 grudnia 2023 r. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... Członkowie: …………………………… 11 …

…Sygn. akt:KIO 2540/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez O dwołującego Almax-Dystrybucja spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyźnie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Szkołę Podstawową nr 1 im. ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu braku podpisu formularza cenowego w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, kwotę w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 2540/23 Uzasadnienie Szkoła Podstawowa nr 1 im. ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie, zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa artykułów żywnościowych do stołówki szkolnej w Szkole Podstawowej nr 1 im. Ks. Jana Twardowskiego w Lubartowie”, (nr referencyjny sprawy: Nr SP1/2023/3), zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00348841 w dniu 10.08.2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca Almax Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: 1)braku odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., ul. Kasztanowa 44, 20-138 Lublin mimo, że została złożona niezgodnie z SWZ –pkt. 6.2 oraz 15.2 2)braku wyboru oferty Odwołującego w zadaniu nr 10 mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego badania i oceny ofert 2. art.226 ust.1 pkt 5 PZP poprzez oraz nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., mimo że jej treść jest niegodna z SWZ 3. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 pkt 1 PZP poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 10 W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 10 2.nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku 3.nakazanie odrzucenia ofert Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T., złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 10 4.obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zdania nr 10. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w dniu 23 sierpnia 2023 Zamawiający opublikował Informację o wyniku postępowania na portalu e-zamówienia.pl z której wynikało, iż Zamawiający wybrał w ofertę Wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w zakresie zadania nr 10 W związku z tym odwołujący w dniu 23 sierpnia, wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o przesłanie oferty wybranego Wykonawcy, i w dniu 24 sierpnia ofertę tą otrzymał. W związku z tym iż na przesłane dokumenty składało się pięć podpisanych podpisem zaufanym plików w formacie pdf oraz nie podpisane pliki o nazwach: „Część X -Załącznik 2J -Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx” oraz „Załącznik nr 7 -Informacja RODO (1).docx”, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pytaniem czy została mu przesłana pełna oferta wybranego Wykonawcy. W rozmowie telefonicznej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przy zwróceniu uwagi że nie jest możliwe zweryfikowane podpisów dwóch wskazanych przez odwołującego jako niepodpisane dokumentów, przedstawiciel Zamawiającego potwierdził że została przesłana kompletna dokumentacja jaką przesłał wybrany Wykonawca oraz stwierdził że podpisy zostały zweryfikowane. W tej sytuacji po przeanalizowaniu przesłanych dokumentów Odwołujący zauważa, że element oferty wymagany w SW Z w punkcie 6.2 – formularz cenowy, nie został podpisany zgodnie z wymaganiami pkt. 15.2 SW Z. W związku z tym iż jest to dokument nie podlegający uzupełnieniu a nie podpisany nie mógł być uznany przez Zamawiający jako złożony ofertę wybranego Wykonawcy należało od rzucić. Niezależnie od tego iż dokument o nazwie Częsć X Załącznik 2J Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx nie został podpisany dodatkowo nie potwierdzał iż oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. W związku z tym wybraną ofertę należało odrzucić także z tego powodu. W dniu 11 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego wskazał, że nie znajdują one uzasadnienia w dokumentach postepowania. Zgodnie z treścią pkt 15.2 SW Z ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2070 z późn.zm.), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Zgodnie zaś z pkt 15.14 SW Z Formularz ofertowy podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w formacie PAdES typ wewnętrzny. Pozostałe dokumenty wchodzące w skład oferty lub składane wraz z ofertą, które są zgodnie z ustawą Pzp lub rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, mogą być zgodnie z wyborem wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia/podmiotu udostępniającego zasoby opatrzone podpisem typu zewnętrznego lub wewnętrznego. W zależności od rodzaju podpisu i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) w polu „Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę” dodaje się uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w spornym postępowaniu załączył formularz ofertowy ocds-148610-89757cfa-3755-11ee-a60c-9ec5599dddc1_Oferta_1.pdf podpisany podpisem kwalifikowanym zweryfikowanym pozytywnie programem Szafir 2.0.0 (build 663) Łącznie z formularzem ofertowym Wykonawca złożył pliki XADES Częsć X - Załącznik 2J -Artykuły spożywcze różne (1).docx.xlsx oraz Załącznik nr 7 - Informacja RODO (1).docx . Oba złożone pliki wskazano jako załączniki do oferty w pkt XII oraz zostały podpisane prawidłowo podpisem kwalifikowanym wraz z danymi w nich zawartymi dokumenty z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego złożona oferta wraz z załącznikami została złożona zgodnie z wymaganiami SW Z, podpisana według wskazań Zamawiającego podpisem kwalifikowanym oraz potwierdzała spełnienie wymogów Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu dot. podpisów na dokumentach Izba na podstawie dokumentacji oraz stanowiska Zamawiającego stwierdziła, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia. Dokumenty kwestionowane w odwołaniu zostały podpisane w określony w dokumentacji postępowania sposób, zaś Odwołujący poza stwierdzeniami zawartymi w odwołaniu oraz stanowisku w toku rozprawy nie podważył tej okoliczności, pomimo ciążącego na nim ciężarowi dowodu w tym zakresie. Nie zostało zatem udowodnione, że wykonawca złożył ofertę obciążoną wadami wskazanymi w odwołaniu, które upoważniałyby Zamawiającego do podjęcia czynności których domagał się Odwołujacy. Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionego w odwołaniu drugiego z zarzutów Wykonawcę tj. niezgodności z SW Z oferty Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 pkt 10 ustawy Pzp. W odwołaniu Odwołujący wskazał jedynie, że treść załącznika nr 2J nie potwierdzała iż oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego. Tak sformułowany zarzut, wobec zbyt dużego poziomu ogólności nie mógł zostać uwzględniony. Odwołujący w żaden choćby minimalny sposób nie sprecyzował w odwołaniu, na czym miała polegać rzeczona niezgodność i dopiero w piśmie procesowym i na rozprawie Odwołujący w ograniczony sposób sprecyzował zarzut tj. wskazał w ogólny sposób iż wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomar N. T. w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał parametrów oferowanych produktów. Takiego zarzutu nie sposób wywieść z treści odwołania. Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie ma rozstrzygnięcie, co należy rozumień pod pojęciem „zarzut”. W tym przedmiocie Izba oraz sądy okręgowe sprawujące nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie stanowią, że pod tym pojęciem należy rozumieć wskazane przez odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Wskazanie zaś nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3630/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez odwołującego SUNTAR Sp. z o.o. (ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Białystok (ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok) orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SUNTAR Sp. z o.o. (ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SUNTAR Sp. z o.o. (ul. BoyaŻeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 3630/21 UZASADNIENIE Miasto Białystok (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa sprzętu komputerowego w ramach zadania pn. „Wsparcie szkół Białostockiego Obszaru Funkcjonalnego związane z ograniczaniem skutków pandemii COVID-19” (nr sprawy: BSC.271.2.2021) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2 sierpnia 2021 r. pod numerem: 2021/S 147-390543. W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania w części I, II i III. Dnia 13 grudnia 2021 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący” oraz „SUNTAR Sp. z o.o.”) wniósł odwołanie wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności wezwania wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, odrzucenia oferty Odwołującego w części I, II i III Postępowania oraz zatrzymania wadium. Odwołujący wskazał, że informację o zatrzymaniu wadium Zamawiający przekazał za pośrednictwem platformy (wraz z poinformowaniem na adres mailowy SUNTAR Sp. z o.o.) w dniu 13 grudnia 2021 r., natomiast informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego Miasto Białystok przekazało za pośrednictwem platformy (wraz z poinformowaniem na adres mailowy SUNTAR Sp. z o.o.) w dniu 10 grudnia 2021 r. Z kolei bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało skierowane do Odwołującego w dniu 2 grudnia 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca w przewidzianym terminie (wyznaczonym wezwaniem z dnia 29 listopada 2021 r.) złożył wszystkie podmiotowe środki dowodowe (w tym zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego), potwierdzające brak podstaw do wykluczenia; 2. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do złożenia podmiotowego środka dowodowego (zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego), mimo że Odwołującemu nie upłynął jeszcze termin do złożenia dokumentów, w tym wskazanego zaświadczenia, wynikający z wezwania z dnia 29 listopada 2021 r.; 3. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy wykonawca w przewidzianym terminie (wyznaczonym wezwaniem z dnia 29 listopada 2021 r.) złożył wszystkie podmiotowe środki dowodowe (w tym zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego), potwierdzające brak podstaw do wykluczenia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I, II i III; 2. dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I, II i III; 3. dokonał unieważnienia czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów z dnia 2 grudnia 2021 r.; 4. dokonał unieważnienia czynności zatrzymania wadium w części I, II i III; 5. dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z ofertą Odwołującego w części I, II i III. W uzasadnieniu odwołania wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający w dniu 29 listopada 2021 r. zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w którym wyznaczył wykonawcy termin do dnia 10 grudnia 2021 r. Termin ten nie był żadną czynnością Zamawiającego modyfikowany. Odwołujący w terminie pomiędzy 29 listopada 2021 r. a 10 grudnia 2021 r. przedłożył Zamawiającemu wszystkie wymagane dokumenty, w tym zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. W ocenie Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia jego oferty, w szczególności już w dniu 10 grudnia 2021 r. (kiedy nie upłynął jeszcze wyznaczony przez Zamawiającego termin do złożenia dokumentów). Odwołujący podniósł, że w przewidzianym terminie przedłożono prawidłowo wszystkie wymagane dokumenty oraz, że brak jest jakiegokolwiek przepisu, który wymagałby od wykonawcy złożenia wszystkich dokumentów na wezwanie w jednym momencie. W odniesieniu do drugiego z zarzutów SUNTAR Sp. z o.o. wskazała, że Zamawiający w dniu 2 grudnia 2021 r. nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego) w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli dopiero w dniu 10 grudnia 2021 r. dla Odwołującego upływał termin na złożenie wszystkich podmiotowych środków dowodowych. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów Odwołujący nadmienił, że stanowi on konsekwencje zarzutów z punktu I i II uzasadnienia odwołania. Zdaniem SUNTAR Sp. z o.o. mając na uwadze, że brak było podstaw do skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz odrzucenia oferty Odwołującego (w przewidzianym terminie złożono wymagane dokumenty), brak jest tym samym jakichkolwiek podstaw do zatrzymania wadium w postępowaniu. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie na piśmie, lecz prezentując swoje stanowisko na rozprawie podał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, gdyż są całkowicie pozbawione podstaw prawnych. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Miasto Białystok wskazało, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2021 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp w terminie do dnia 10 grudnia 2021 r., Odwołujący już w dniu 29 listopada 2021 r. o godz. 14:42 przesłał wszystkie dokumenty zgodnie z wyżej wymienionym wezwaniem, z tym że zaświadczenie z Urzędu Skarbowego (dalej: „ zaświadczenie z US”) wystawione było wcześniej niż na 3 miesiące przed jego złożeniem tj. było z dnia 23 lipca 2021 r. Następnie pismem z dnia 2 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał SUNTAR Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu w postaci aktualnego zaświadczenia z US w trybie art. 128 ustawy Pzp, wskazując termin na jego złożenie do dnia 9 grudnia 2021 r. Miasto Białystok wskazało, że Odwołujący dnia 10 grudnia 2021 r. o godz. 14:50 przesłał Zamawiającemu dokument prawidłowy, datowany na dzień 19 października 2021 r., a więc dzień po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów. Zamawiający stwierdził, iż złożenie dokumentów po wyznaczonym terminie jest jednoznaczne z brakiem jego złożenia. Nadmienił również, że żadna czynność Odwołującego nie wskazywała na zamiar składania dokumentów w częściach. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący złożył wszystkie dokumenty w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a nie tylko ich część. SUNTAR Sp. z o.o. nie zwrócił się także z prośbą o przedłużenie terminu do złożenia dokumentów. Ponadto Zamawiający zauważył, że w dniu 10 grudnia 2021 r. o godz. 21:10 Odwołujący przesłał kolejny komplet dokumentów podmiotowych wraz z zaświadczeniem z US z dnia 19 października 2021 r. W ocenie Miasta Białystok była to reakcja SUNTAR Sp. z o.o. na wcześniej otrzymaną informację o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na brak złożenia wymaganego zaświadczenia. Wiadomość ta została przekazana Odwołującemu w dniu 10 grudnia 2021 r. wraz z informacją o rozstrzygnięciu. Ponadto Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ustalonym orzecznictwem wykonawca może być wezwany tylko raz do złożenia dokumentów z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co ma gwarantować zasadę równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Miasto Białystok wskazało również, że niedopuszczalne jest składanie wielokrotnie tych samych dokumentów, ponieważ - w jego ocenie - wówczas nie można byłoby przyjąć, które z nich są prawidłowe. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że miał obowiązek wezwać Odwołującego do przedłożenia prawidłowego zaświadczenia z US, gdyż Zamawiający po weryfikacji przesłanych dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywa wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, w sytuacji kiedy wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Zamawiający podniósł, że po wykonaniu przez Odwołującego zobowiązania wynikającego z wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, był uprawniony niezwłocznie przystąpić do ich oceny. Zamawiający nadmienił, że termin z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest odrębny od terminu wskazanego w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mowa jest o wyznaczonym terminie, ustawodawca nie przewiduje zatem długości tego terminu i jest to w gestii Zamawiającego, jaki będzie czas potrzebny dla Odwołującego na uzupełnienie dokumentów. Zamawiający podkreślił jednak, że wyznaczony Odwołującemu termin na uzupełnienie zaświadczenia z US (tj. do dnia 9 grudnia 2021 r.) akurat pokrywał się z 10 dniowym minimalnym terminem ustawowym na złożenie podmiotowych środków dowodowych (licząc od dnia 29 listopada 2021 r.). Zamawiający wskazał również, że drugie zaświadczenie z US złożone przez SUNTAR Sp. z o.o. datowane było na dzień 19 października 2021 r., a zatem Odwołujący musiał je posiadać już w momencie wezwania go do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. w dniu 29 listopada 2021 r. Ponadto Zamawiający zauważył, iż data podpisu na przedmiotowym dokumencie to 9 grudnia 2021 r. W związku z tym, że Odwołujący nie złożył w wymaganym terminie, czyli do dnia 9 grudnia 2021 r. zaświadczenia z US Zamawiający uznał, że ziściła się przesłanka do odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Odnośnie ostatniego z zarzutów Zamawiający wskazał, że zarzut zatrzymania wadium nie dotyczy naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego, zarzut ten ma wyłącznie charakter wynikowy. Miasto Białystok wskazało, że kwestia zasadności zatrzymania wadium uwarunkowana jest merytorycznym rozstrzygnięciem Izby powyższych zarzutów, czyli w zakresie odrzucenia oferty i wezwania do uzupełnienia dokumentów. Ponadto z uwagi na treść art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, iż w niniejszym stanie faktycznym wystąpiły przesłanki do zatrzymania Odwołującemu wadium. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu w wyznaczonym przez Miasto Białystok terminie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż w momencie otrzymania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. w dniu 2 grudnia 2021 r. SUNTAR Sp. z o.o. posiadała już wymagany dokument (data wystawienia dokumentu to 19 października 2021 r.), jednak z niewiadomych przyczyn, być może z omyłki pracownika, nie wykonała stosownego zobowiązania. Do niniejszego postępowania odwoławczego zostały zgłoszone dwa przystąpienia po stronie Zamawiającego tj.: wykonawcy K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. "Horyzont" K.L. z siedzibą w Gorlicach (Przystępujący nr 1) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe „PLANETA” M. D.z siedzibą w Tychach (Przystępujący nr 2). W imieniu Przystępującego nr 1 nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia. Odnośnie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, M. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe „PLANETA” M. D. z siedzibą w Tychach Izba ustaliła, że przystąpienie zostało podpisane przez podmiot, który nie był uprawniony do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. Przystępujący nr 2 w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego przesłał do Izby pocztą elektroniczną dwa pełnomocnictwa, jednak z ich treści nie wynikało, że osoba, która podpisała dokument przystąpienia na dzień jego zgłoszenia była umocowana do reprezentowania wyżej wymienionego konsorcjum oraz dokonania wskazanej czynności. Wobec powyższego Izba uznała, że przystąpienie jest nieskuteczne i postanowiła nie dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Centrum Komputerowe „PLANETA” M. D. z siedzibą w Tychach do udziału w postępowaniu odwoławczym z uwagi na to, że nie zostały spełnione wymogi ustawowe dotyczące zgłoszenia przystąpienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca K. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. "Horyzont" K. L. z siedzibą w Gorlicach. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z rozdz. XIII ust. 1 SWZ komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami biorącymi udział w Postępowaniu, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem: w zakładce ,,Korespondencja". W dniu 29 listopada 2021 r. o godz. 12:40 Zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 10 grudnia 2021 r. Odwołujący tego samego dnia o godz. 14:42 przesłał wszystkie wymagane dokumenty, z tym że zaświadczenie z US było wystawione wcześniej niż na 3 miesiące przed dniem jego złożenia tj. było z dnia 23 lipca 2021 r. W związku z powyższym Miasto Białystok, po dokonaniu oceny przesłanych dokumentów, w dniu 2 grudnia 2021 r. o godz. 14:57 wezwało SUNTAR Sp. z o.o. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnego zaświadczenia z US tj. dokumentu wystawionego nie wcześniej niż na 3 miesiące przed jego złożeniem. Zamawiający zakreślił termin na złożenie prawidłowego zaświadczenia - do dnia 9 grudnia 2021 r., pod rygorem odrzucenia oferty i utraty wadium. Odwołujący w dniu 10 grudnia 2021 r. przesłał do Zamawiającego następujące dokumenty: - zaświadczenie z US z dnia 19 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29 listopada 2021 r. (o godz. 14:50), - zaświadczenie z US z dnia 19 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 2 grudnia 2021 r. (o godz. 14:50), - wszystkie wymagane dokumenty w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29 listopada 2021 r. (o godz. 21:10). W dniu 10 grudnia 2021 r. o godz. 14:35 Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone w zakresie części I, II i III zamówienia. Dnia 13 grudnia 2021 r. o godz. 16:23 Miasto Białystok poinformowało SUNTAR Sp. z o.o. o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium w części I, II i III Postępowania. Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że wadium zostanie zatrzymane zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. W komentarzu do ustawy Pzp („Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021) wskazano, iż: „(...) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w tym JEDZ), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125-128 Pzp), oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia - a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentówprzedmiotowych)(...)". Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp skorelowany jest zatem z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa (jednokrotnie) wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Wobec powyższego zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, jeśli wykonawca nie uzupełni podmiotowych środków dowodowych w terminie określonym w wezwaniu. Należy zauważyć, że przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek zamawiającego wzywania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, co przyczynić się ma do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert. Na obligatoryjność obowiązku wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1606/15, jak również Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r. o sygn. akt XIX Ga 179/13, niepubl.). Izba wskazuje, że choć powyższe orzeczenia zostały wydane na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) przytoczona w nich teza wciąż pozostaje aktualna w odniesieniu do obecnego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przykładem okoliczności uzasadniającej wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wątpienia jest sytuacja, gdy dokument został złożony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez zamawiającego np. jest nieaktualny tj. wystawiony wcześniej niż wymagany termin. Ponadto z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim określone w tym przepisie oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone, poprawione lub uzupełnione. Ustawa Pzp nie określa jednak w sposób wyraźny, jak długi powinien być to termin, nie precyzuje też wskazówek, którymi zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu tego terminu. Mimo to, biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje się, że powinien być to termin odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych czynności (tak: P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego pismem z dnia 29 listopada 2021 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 10 grudnia 2021 r. Odwołujący wykonał zobowiązanie do złożenia tych dokumentów jeszcze tego samego dnia tj. 29 listopada 2021 r. o godz. 14:42. Odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty, ale zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu podatków i opłat wystawione było w dacie wcześniejszej niż 3 miesiące przed jego złożeniem (data wystawienia 23 lipca 2021 r.). Zamawiający w dniu 2 grudnia 2021 r. wdrożył zatem wobec Odwołującego procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wzywając SUNTAR Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowego zaświadczenia w terminie do dnia 9 grudnia 2021 r., pod rygorem odrzucenia oferty i utraty wadium. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do dnia 9 grudnia 2021 r. Odwołujący nie złożył prawidłowego zaświadczenia z US, co spowodowało - prawidłowe w ocenie Izby - odrzucenie oferty złożonej przez SUNTAR Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Izba wskazuje, że bez znaczenia przy tym pozostaje, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 2 grudnia 2021 r. złożył aktualne zaświadczenie z US w dniu 10 grudnia 2021 r. (godz. 14:50), a więc dzień po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na przesłanie właściwego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem stwierdzić, że składanie uzupełnianych dokumentów po terminie jest nieskuteczne i tożsame z ich niezłożeniem. Zamawiający nie mógłby - bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji - przyjąć dokumentu uzupełnionego po wyznaczonym terminie. Ponadto, odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, należy zauważyć, że żadna jego czynność nie wskazywała na zamiar składania dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2021 r. „w częściach”. Odwołujący w dniu 29 listopada 2021 r. (o godz. 12:40) złożył wszystkie dokumenty w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, a nie tylko ich część. SUNTAR Sp. z o.o. w dniu 10 grudnia 2021 r. tj. po terminie zakreślonym w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów (9 grudnia 2021 r.), złożyła właściwe zaświadczenie z US datowane na dzień 19 października 2021 roku, co jednoznacznie potwierdza, że była w posiadaniu prawidłowego dokumentu już w dniu otrzymania wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych i mogła go przedłożyć razem z pozostałymi dokumentami w dniu 29 listopada 2021 r. Istotne jest również to, że Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2021 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 10 grudnia 2021 r. (o godz. 14:50) dosłał bowiem Zamawiającemu aktualne zaświadczenie z US wystawione na dzień 19 października 2021 r. Oznacza to, że Odwołujący uznał zasadność wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i nieprawidłowość pierwszego złożonego przez siebie dokumentu. Bez znaczenia natomiast pozostaje fakt, że SUNTAR Sp. z o.o. w dniu 10 grudnia 2021 r. przesłała prawidłowe zaświadczenie z US również w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29 listopada 2021 r. (o godz. 14:50), a także komplet wymaganych dokumentów w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp (o godz. 21:10). Należy zauważyć, że czynności podejmowane przez Odwołującego w dniu 10 grudnia 2021 r. były jego reakcją na wcześniej otrzymaną informację o odrzuceniu oferty SUNTAR Sp. z o.o. w zakresie części I, II i III Postępowania, którą Zamawiający przesłał wraz z rozstrzygnięciem o godz. 14:35. Odwołujący, w momencie kiedy zorientował się, że nie dochował należytej staranności i nie przesłał wymaganego dokumentu, próbował naprawić swój błąd, jednak jego działania były już spóźnione i nie mogły wpływać na decyzję Zamawiającego. W ocenie Izby w sytuacji, gdy Odwołujący złożył wszystkie podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający był uprawniony do ich oceny i w przypadku uznania, że zaświadczenie z US wystawione jest w dacie wcześniejszej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Błędne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający zobowiązany był czekać aż do upływu wyznaczonego terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych tj. do dnia 10 grudnia 2021 r. i dopiero po upływie tego terminu podejmować ewentualne dalsze czynności w zakresie uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. Należy zauważyć, że Odwołujący nie wnosił o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów, a data przy podpisie złożonym na prawidłowym zaświadczeniu tj. 9 grudnia 2021 r. wskazywała, że SUNTAR Sp. z o.o. była w stanie dochować wyznaczonego terminu na jego uzupełnienie (9 grudnia 2021 r.). Odwołujący jednak z niewiadomych przyczyn nie wykonał stosownego zobowiązania. Nadto w ocenie Izby termin na uzupełnienie zaświadczenia z US wyznaczony przez Miasto Białystok był terminem realnym, pozwalającym na zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego przy dołożeniu należytej staranności przez SUNTAR Sp. z o.o. (7 dni liczone od dnia wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), tym bardziej, że uzupełnione zaświadczenie datowane było na dzień 19 października 2021 r., a zatem Odwołujący był w jego posiadaniu już w momencie wezwania z dnia 29 listopada 2021 r. i nie potrzebował dodatkowego czasu na jego uzyskanie z Urzędu Skarbowego. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że czynność zatrzymania wadium miała charakter wynikowy wobec pozostałych czynności podjętych przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. W ocenie Izby zarzut zatrzymania wadium w postępowaniu, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, mógłby być przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami wyłącznie na skutek uwzględnienia odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 1 sierpnia 2019 r. o sygn. akt KIO 1385/19; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. o sygn. akt KIO 1233/20). W przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zatrzymanie wadium byłoby z oczywistych względów niemożliwe. W takiej sytuacji Izba mogłaby bowiem nakazać Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności zatrzymania wadium. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepis § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), rozstrzygając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 12 …