Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1326/22 WYROK z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2022 r. przez wykonawcę R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych w postępowaniu prowadzonym przez Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy udziale wykonawcy Building Enterprise sp. z o.o. z siedzibą w Jawiszowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych na rzecz zamawiającego Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, kwotę 3 600 złote 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ..................................... Sygn. akt: KIO 1326/22 Pszczyńskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „I Etap: Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach 165/28, 166/28 położonych w Łące przy ul. Cieszyńskiej zgodnie z pozwoleniem na budowę nr 881/16 z dnia 27.09.2016 r. (nr postępowania: : PTBS /ZP/1/2022) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dn. 19 stycznia 2022 r. pod nr 2022/BZP 00025680/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu, w dniu 17 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca R. G. prowadząca działalność gospodarcza pod firmą ReMar R. G. z siedzibą w Gołkowicach Górnych, zwana dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania, przejawiające się w dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Building Enterprise Sp. z o.o. i zaniechaniu odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że powyższa oferta i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi m.in. w rozdziale VIII pkt 15 ppkt 1 SWZ, VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ, VIII pkt 18 SWZ, VIII pkt 20 SWZ, XIII pkt 4 SWZ, XIII pkt 9 SWZ, XIII pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ i XIII pkt 11 ppkt 3 SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez ich błędną wykładnię i brak zastosowania, przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo iż powyższy podmiot nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane - rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ w zw. z Sekcją V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu) a także mimo że nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie powyższych warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 239 Pzp w zw. z art. 253 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej 3 przez Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że ofertą najkorzystniejszą, w rozumieniu art. 239 Pzp i w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego oraz warunków zamówienia, była oferta Odwołującego; 4) art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji a także zasad przejrzystości prowadzonego postępowania; 5) art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego zgodnie z przepisami Pzp a dokonanie wyboru z naruszeniem prawa i wskazanych przepisów Pzp oferty Building Enterprise Sp. z o.o., która to oferta winna być odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Building Enterprise Sp. z o.o. ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Building Enterprise Sp. z o.o.; 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty złożonej przez Building Enterprise Sp. z o.o.; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; a nadto o: 5) przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniu; 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego na podstawie art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, stosownie do przedłożonej na rozprawie/posiedzeniu faktury VAT, obejmującej wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego. Uzasadnienie odwołania Na wstępie Odwołujący wskazał, iż zaskarżone czynności zostały podjęte przez Zamawiającego wobec wydania przez KIO postanowienia z dnia 4 maja 2022 r. w sprawie sygn. akt KIO 986/22. Ponadto Odwołujący przypomniał, iż w dniu 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą a oferta Building Enterprise Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b Pzp wobec braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W ramach w/w postępowania przed KIO Odwołujący wskazywał, iż oferta Building Enterprise Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, ale w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący podniósł, że pomimo przedstawienia obszernego stanowiska w tym zakresie, z 4 którym przed dokonaniem zaskarżonych czynności zapoznał się Zamawiający, stanowisko to zostało przez niego całkowicie pominięte i - co istotne - Zamawiający dopuścił się podjęcia kwestionowanych czynności zruszeniem przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. Odwołujący zaakcentował, że przedstawione w zawiadomieniu z dnia 12 maja 2022 r. stanowisko Zamawiającego jest całkowicie chybione i ujawnia brak właściwego zastosowania podstawowych przepisów Pzp, a zindeksowanych w zarzutach niniejszego odwołania ze szczególnym uwzględnieniem podstawowych zasad obowiązujących na gruncie instrumentarium Pzp - a mianowicie dekodowanych z art. 16 Pzp. Odnosząc się do argumentacji wskazanej przez Zamawiającego w Zawiadomieniu z dnia 12 maja 2022 r. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest ona całkowicie chybiona a kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego naruszają Pzp. W ramach niniejszego odwołania Odwołujący dostrzegł dwa zasadnicze zagadnienia węzłowe, oba determinujące konieczność - oblig Zamawiającego odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., które zostały objęte zarzutami niniejszego odwołania. II. Pierwszym i najistotniejszym jest to, iż oferta Building Enterprise Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność (jawną i nie podlegająca korekcie) z wymaganiami wynikającymi z dokumentacji zamówienia (tj. z SWZ.) - ergo z warunkami zamówienia, co, w ocenie Odwołującego, realizuje dyspozycję art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp tym bardziej w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający postawił szczegółowe i wyraźne wymagania odnośnie do treści oferty. I tak zgodnie z warunkami zamówienia: 1. "oferta musi zawierać formularz ofertowy, zgodny w treści z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ" (rozdział VIII pkt 15 ppkt 1 SWZ); 2. "oferta musi zawierać szczegółowy kosztorys sporządzony z wykorzystaniem przedmiarów stanowiących załącznik nr 5 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia" (rozdział VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ); 3. "Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zmawiającego określonymi w dokumentach zamówienia" (rozdział VIII pkt 18 SWZ); 4. "Oferta musi być przygotowana zgodnie z formularzami, które stanowią załączniki do SWZ. W przypadku, gdy informacje wskazane w formularzu nie dotyczą Wykonawcy, należy wpisać "nie dotyczy" w odpowiednią rubrykę formularza" (rozdział VIII pkt 20 SWZ) - z tego odwołujący wywodził, że niedopuszczalne i niezgodne z warunkami zamówienia i postawionymi wyraźnie wymogami było pomijanie lub niewypełnianie konkretnych rubryk w formularzach; 5. "Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach wstępujących w kosztorysach ślepych stanowiących załącznik do niniejszej SWZ" (rozdział XIII pkt 4 SWZ); 6. "Kosztorysy ofertowe stanowią przedmiotowy środek dowodowy i winny być załączone do oferty" (rozdział XIII pkt 9 SWZ); 7. "Wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w kosztorysie ofertowym wg następujących zasad: 1) wszystkie pozycje kosztorysu powinny zwierać cenę jednostkową z narzutami; 2) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej powinna obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i 5 transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk szczegółowo opisane w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót "(rozdział XIII pkt 11 ppkt 1 i 2 SWZ); 8. "Wykonawca musi opracować kosztorys ofertowy w cenach netto, według podstaw i wyceny podanych w określonych przez Zamawiającego dokumentacji projektowej" (rozdział XIII pkt 11 ppkt 3 SWZ); Nadto również wg projektowanych postanowień umownych (załącznik nr 7 do SWZ) wymagane było sporządzenie przez Wykonawcę szczegółowego kosztorysu zgodnego w wymogami SWZ i zawierające wypełnione wszystkie pozycje, co potwierdza brzmienie m.in. par. 13 ust 2 oraz zwłaszcza ust. 3 projektu umowy, stosownie do którego "obliczanie należnego wynagrodzenia za wykonane prace odbywać się będzie na podstawie cen jednostkowych przedstawionych w ofercie oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych prac, potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru" (par 13 ust. 2 projektu umowy). Powyższe szczegółowe określenie wszystkich pozycji kosztorysowych i wypełnienie każdej rubryki wg żądań Zamawiającego ma znaczenie m.in. dla wszystkich częściowych i końcowego rozliczenia, dla rozliczenia robót zaniechanych, rozliczenia robót w razie odstąpienia od umowy (par. 21 ust 9 projektu umowy) jak też zastosowania instytucji zmiany umowy (w tym zmiany wynagrodzenia) oraz zastosowania waloryzacji wynagrodzenia (m.in. par 22 ust 2 in fine oraz art. 23 projektu umowy). Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2022 r. zmianę Specyfikacji i projektu umowy (vide "Wyjaśnienie treści SWZ z dnia 31 stycznia 2022 r." - odpowiedź na pytanie nr 3 w aktach sprawy) i wskazał, iż miała ona charakter punktowy i szczegółowy oraz dotyczyła tylko zmiany charakteru wynagrodzenia oraz wyraźnie wskazanych postanowień SWZ i projektu umowy tj. rozdział V pkt 12 SWZ otrzymał nowe brzmienie - odnoszące się do wynagrodzenia ryczałtowego; rozdział XIII pkt 1 SWZ otrzymał nowe brzmienie odnoszące się do wynagrodzenia ryczałtowego jednak co istotne, Zamawiający również i pomimo dokonanej korekty SWZ odwoływał się wyraźnie do kosztorysu szczegółowego i - co znamienne - nie zrezygnował z niego; w par 13 ust 1 projektu umowy w zakresie tylko jednego wyrazu tj. wyraz "kosztorysowe" zostało zastał zastąpiony wyrazem "ryczałtowe". Co znamienne, pozostałe projektowane postanowienia umowne, w tym wyraźnie odnoszące się do wymaganego przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego (cyt. powyżej par. 13 ust 2 u 3 projektu umowy) nie uległy zmianie. Odwołujący ocenił, że oferta złożona przez Building Enterprise Sp. z o.o. nie spełnia w/w wymagań zamówienia (w szczególności z pkt 1-8 powyżej wymienionych), albowiem w kosztorysie ofertowym tego Wykonawcy są następujące braki: - w dok. stanowiącej konieczny załącznik do oferty Odwołującego pn. "UWAGI_PTBS_Łąka_zagospodarowanie A5, A6" tj. kosztorysie ofertowym Building Enterprise Sp. z o.o. z dnia 19 lutego 2022 r. 1. poz. 79 błędny, niezgodny z warunkami zamówienia i przedmiarem robót) zakres robót; 2. w instalacjach sanitarnych poz. 81 brak wycenionej zgrzewarki do rurociągów (nakład sprzętu); 3. kosztorys zagospodarowanie terenu poz. 83 Osadzenie przęseł z siatki w ramach z kształtowników - wypełnienie z siatki powlekanej zgrzewanej - zupełny brak wyceny pozycji, ilości i jednostki; - w dok. stanowiącej konieczny załącznik do oferty Odwołującego pn. "UWAGI_sieci_A5, A6 " tj. kosztorysie ofertowym Building Enterprise Sp. z o.o. z dnia 20 lutego 2022 r. w odniesieniu do stanowiącego załącznik do SWZ przedmiaru robót sieci (załącznik nr 9 do niniejszego odwołania): 4. kosztorys sieci zewnętrznych pozycje: 27, 29, 30 dotyczące prób szczelności, dezynfekcji i płukania sieci brak wyceny, ilości i jednostki; 5. dodatkowo w kosztorysach tego wykonawcy brakuje krotności - zwiększającej ceny jednostkowe. Krotności są podane w kosztorysie inwestorskim. 6. braki znajdują się w zagospodarowaniu terenu pozycje: 2, 3, 5, 17, 37, 46, 53, 56; 7. brak w kosztorysie instalacji elektrycznych wyceny materiałów w pozycjach - dotyczy to w szczególności urządzeń instalacji RTV, instalacji monitoringu, instalacji dzwonkowej, instalacji teletechnicznej, instalacji domofonowej. Ponadto Odwołujący stwierdził, że koniecznym załącznikiem do oferty był także harmonogram rzeczowo-finansowy, który również jest obarczony błędem - wadliwością i niezgodnością z warunkami SWZ (j.w.) gdyż nie zawiera wartości robót wynikającej z nie wycenionych w w/w kosztorysach pozycji. Dalej Odwołujący wskazał, że wbrew wyraźnemu i stanowczemu brzmieniu m.in. rozdziału VIII pkt 15 ppkt 2 SWZ, rozdziału VIII pkt 20 SWZ, rozdziału XIII pkt 4 SWZ i rozdziału XIII pkt 11 ppkt 1 -3 SWZ oferta Building Enterprise Sp. z o.o. (jej integralną część stanowi wszak kosztorys) nie spełnia w/w wymagań - ergo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu i o skutkach z art.226 ust 1 pkt 5 Pzp. Powyższe braki nie podlegają sanowaniu w żadnym z przewidzianych w Pzp trybie, w szczególności w trybie z art. 187 Pzp czy też 223 Pzp czy też tym bardziej instytucji z art. 128 ust 1 czy 4 i 5 Pzp- z uwagi na niepodleganie wadliwości oferty Odwołującego pod dyspozycję w/w przepisów. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowi także o naruszeniu zasad z art. 16 Pzp w tym zasady równego traktowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że poza Building Enterprise Sp. z o.o. wszyscy oferenci (także ci, których oferty Zamawiając odrzucił) prawidłowo i zgodnie w/w wymogami sporządzili kosztorysy oraz wypełni wszystkie pozycje w kosztorysach. Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, iż jednorodnie i jednolicie były wykładane przez wykonawców przedmiotowe postanowienia SWZ i wynikające z nich warunki, a błędy i zaniechania w tym obszarze dokonane przez Building Enterprise Sp. z o.o. obciążają tylko jego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 9.09.2021 r., sygn. akt KIO 2520/21, oraz stanowiska doktryny. Odwołujący zwrócił uwagę, że na gruncie art. 16 Pzp i zasad z niego wynikających, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej 7 konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z wyżej wskazanych zasad w szczególności uczciwej konkurencji równości i przejrzystości wynika, iż postawione w zamówieniu (w szczególności w SWZ) wymagania obligatoryjnie muszą być stosowane - egzekwowane - w stosunku do wszystkich wykonawczych, ergo składanych przez nich ofert. Inaczej nie można bowiem mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji, równości i przejrzystości. Z uwzględnieniem tych zasad następować musi tak formułowanie postanowień dok. zamówieniowej, w tym SWZ (co obecnie nie może być już przedmiotem zarzutów i wątpliwości) jak - co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu na obecnym jego etapie - stosownie wyraźnie sformułowanych i postawionych w SWZ warunków/wymogów (m.in. powyżej zindeksowanych i powołanych) w stosunku do wszystkich wykonawców i złożonych przez nich ofert. Uprzywilejowanie Building Enterprise Sp. z o.o. w tej mierze stanowi naruszenie przepisów Pzp oraz jest niezgodne z warunkami zamówienia w tym warunkami postanowionymi w SWZ. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji powyższego, Zamawiający naruszył również art. 16 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się zwłaszcza w bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu oferty Building Enterprise Sp. z o.o. oraz zaniechaniu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. III. Drugim z zagadnień węzłowych odwołania była kwestia niewykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie w wykonaniu umów o roboty budowlane rozdział X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ), a także nie złożenie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie w/w albowiem te złożone w ramach postępowania wraz w wyjaśnieniami oraz referencjami pochodzącymi od Spółki pod firmą S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie z dnia 5 marca 2019 r. (a także wyjaśnienia złożone przez w/w na zapytanie Zamawiającego) nie odpowiadają prawdzie i rzeczywistemu stanowi rzeczy ergo nie potwierdzają wykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Otóż, zgodnie z wyraźnym brzmieniem rozdziały X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu), Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, "że wybudowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jeden budynek o powierzchni użytkowej minimum 1400 m2, w standardzie wykończenia przynajmniej deweloperskim i przy realizacji którego/których wykonano co najmniej trzy instalacje wewnętrzne z następujących: wodociągowej, kanalizacyjnej, c.o., elektrycznej, wentylacyjnej, teletechnicznej, o wartości brutto minimum 4 000 000 zł (cztery miliony złotych), z zastrzeżeniem, że wymagane jest aby wykazane inwestycje były zakończone, odebrane i została w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Na wykazanie spełnienia w/w warunku 8 udziału w postępowaniu, Building Enterprise Sp. z o.o. przedłożył referencje z dnia 5 marca 2019 r. pochodzące od S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie w których zapisano m.in. że: "firma Building Enterprise Sp. z o.o. z siedzibą w Jawiszowicach, ul. Wiśniowa 50, NIP: 549- 24347-92, wykonała na nasze zlecenie inwestycję pn.. „Budowa budynku wielorodzinnego „A" oraz budynku wielorodzinnego „B" wraz z usługami w parterze oraz infrastrukturą towarzyszącą"; "Roboty obejmowały branżę ogólnobudowlaną, sanitarną, elektryczną, wentylacyjną, gazową, drogową, zagospodarowanie terenu, budowę zjazdu publicznego oraz dwóch zjazdów indywidualnych, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie budynków"; "Wartość inwestycji brutto: powyżej 11.000.000 zł (jedenaście milionów)"; "Powierzchnia użytkowa: 2.863,01 m2"; "Termin realizacji robót: 01 -2017 r. do 02-2019 r."; "Roboty zostały wykonane należycie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa budowlanego". Odwołujący podkreślał, że z pozyskanych dokumentów urzędowych wynika, że dla w/w inwestycji tj. dla „Budowy budynku wielorodzinnego „A" oraz budynku wielorodzinnego „B" wraz z usługami w parterze oraz infrastrukturą towarzyszącą" Starostwa Oświęcimski w dniu 10 sierpnia 2015 r. wydał na wniosek inwestora: tj. na wniosek Building Enterprise Sp. z o.o. (!) decyzję nr 493/15 - pozwolenie na budowę w/w dwóch budynków. Postanowieniem z dnia 9 września 2015 r. Starostwa sprostował w/w decyzję w zakresie powierzchni użytkowych obu budynków oznaczając, iż budynek A (mieszkalny) ma 1087,30 m2 zaś budynek B (mieszkalny z usługami) ma 1775,71 m2. Odwołujący podał, że Starosta Oświęcimski przeniósł pozwolenie na budowę - ostateczną decyzję Starosty Oświęcimskiego z dnia 10 sierpnia 2015 r. nr 493/15 (nota bene zmienioną jeszcze wcześniej tj. na wniosek Building Enterprise Sp. z o.o. decyzją Starosty Oświęcimskiego nr 812/2017 r. z dnia 30 listopada 2017 r.) na nowego inwestora tj. na spółkę S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie tj. na wystawcę kwestionowanych referencji. Odwołujący stwierdził, że inwestorem przedmiotowej, referencyjnej inwestycji (robót referencyjnych) Spółka S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie (wystawca referencji) stała się dopiero po uprawomocnieniu decyzji z dnia 7 grudnia 2017 r. znak WAB.6740.1.715.2017 (nie wcześniej zatem niż 7 grudnia 2017 r.). Zatem nie jest możliwe, by przed tą datą - tj. przed 7 grudnia 2017 r. Building Enterprise Sp. z o.o. mogła wykonywać na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie roboty budowlane związane z realizacją referencyjnej inwestycji. Tym bardziej Building Enterprise Sp. z o.o. nie mogła realizować na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie robót budowlanych w okresie od stycznia 2017 r. (jak wynika to z w/w referencji) ponieważ inwestorem przedmiotowej inwestycji (zamierzenia) była Building Enterprise Sp. z o.o. a nie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie. Skoro tak, przedstawione referencje z dnia 5 marca 2019 r. nie są wiarygodne i 9 prawdziwe, a ich treści przeczą przedstawione powyżej dokumenty urzędowe. Building Enterprise Sp. z o.o. nie mogła bowiem realizować robót na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie bowiem ten ostatni podmiot nie był inwestorem w rozumieniu prawa budowlanego i w rozumieniu tego prawa nie mógł prowadzić - ergo i tym bardziej zlecać robót budowlanych. Dodatkowo wskazać należy, że z publicznie dostępnych zdjęć przedmiotowej, referencyjnej inwestycji pochodzących z lipca 2017 r. - tj. z okresu, gdy inwestorem a nie wykonawcą tej inwestycji był Building Enterprise Sp. z o.o., budowa była w trakcie i m.in. wzniesiony był już w całości większy z budynków składających się na inwestycję tj. budynek "B" o powierzchni (wg pozwolenia na budowę) 1775,71 m2. Zatem tego budynku na zlecenie S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie nie mogła zrealizować Building Enterprise Sp. z o.o. - bowiem budynek już w lipcu 2017 r. był wybudowany. Tym samym, Odwołujący stwierdził, że w okresie, w którym inwestorem była S. Sp. z o.o. Sp. k. w Zabierzowie, Building Enterprise Sp. z o.o. mógł co najwyżej wykonywać prace branżowe na budynku "B" z referencji oraz wybudować budynek "A" o pow. 1087,30 m2 zatem niespełniający warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a Ogłoszenia o zamówieniu. Postawiony warunek udziału w postępowaniu wymaga, by wykonawca wykazał, iż był wykonawcą robót referencyjnych, a nie ich inwestorem. Tym samym w okresie do 7 grudnia 2017 r. status Building Enterprise Sp. z o.o. jako inwestora na przedmiotowej Inwestycji wyklucza go do przedstawiania robót wykonanych w tym okresie - jako robót zrealizowanych przez Building Enterprise Sp. z o.o. jako wykonawcę. Ergo ogólne dane wskazane w referencjach dot. wartości całej inwestycji oraz powierzchni użytkowej całej inwestycji są realizują wymogu wykazania przez wykonawcę (Building Enterprise Sp. z o.o.) przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a nadto wprowadzają Zamawiającego w błąd. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu został sformułowany jednoznacznie, i żaden z wykonawców nie zabiegał o jego zmianę poprzez dopuszczenie o uznanie doświadczenia w wykonaniu innych robót, które potwierdzałyby posiadanie wystarczającego doświadczenia dla zagwarantowania prawidłowej realizacji zamówienia. Wymaganie wykazania się prawidłowym wykonaniem - wybudowaniem przynajmniej jednego budynku o pow. mon. 1400 m2 wraz z co najmniej trzeba instalacjami oraz o określonej min. wartości ma na celu zapewnienie, że zamówienie zostanie udzielone podmiotowi posiadającemu wymagane doświadczenie w konkretnym rodzaju robót - nie budzi wątpliwości, że prawidłowe wykonanie (w całości wszystkich prac składających się na wymagane doświadczenie) jakiegoś typu lub części pracy daje większą rękojmię wiedzy i doświadczenia. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż dodatkowo z przedstawionych wyżej dokumentów urzędowych wynika, iż prace dot. wskazanej w referencjach inwestycji prowadzone w okresie przed 23 lutego 2017 r. nie spełniają warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z cyt. już rozdziałem X pkt 2 ppkt 1) lit a SWZ (vide także Sekcja V pkt 5.4. ppkt 1 lit a 10 Ogłoszenia o zamówieniu), Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania, "że wybudowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jeden budynek o powierzchni użytkowej minimum 1400 m2...". Odwołujący podał, że termin składania ofert upływał w dniu 23 lutego 2022 r. zatem zrealizowanie robót spełniających w/w warunek, mając na uwadze jego wyraźne i niebudzące wątpliwości brzmienie, musiało nastąpić w okresie od 23 lutego 2017 r. Taki tok rozumowania i wykładania tego warunku udziału w postępowaniu potwierdza także brzmienie rozdziału XII pkt 1 ppkt 1) SWZ. Skoro pozwolenie na budowę (udzielone Building Enterprise Sp. z o.o. jako inwestorowi) zostało wydane w dniu 10 sierpnia 2015 r. i w lipcu 2017 r. budynek B już był wybudowany (vide powołane wyżej dowody) to jest oczywiste, że roboty budowlane obejmujące budynek B (a więc spełniający warunek udziału w postępowaniu) realizowane były także przed 23 lutego 2017 r. To zaś implikuje, że w wymaganym w SWZ okresie (pięciu lat przed dniem składania ofert ) nie mogło dość do wybudowania budynku B. Nadto z referencji przedstawionych przez Building Enterprise Sp. z o.o. nie wynika, roboty referencyjne zostały zakończone, odebrane i aby w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. To, że roboty same w sobie obejmowały uzyskanie pozwolenia na użytkowanie nie oznacza (tym bardziej per se) że w stosunku do nich wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Skoro Zamawiający postawił w tym zakresie wyraźny i jasny warunek, Wykonawca zobowiązany był wykazać jego spełnienie w zakresie wszystkich jego składowych a obowiązkiem Zmawiającego w tym zakresie było dokonanie właściwej oceny i weryfikacji. Dokonana zaś ocena, objęta niniejszym odwołaniem tego wymogu i zgodności z instrumentarium pzp nie spełnia, zatem jest niezgodna w powołanymi w zarzutach przepisami. Odwołujący stwierdził, że nie zmienia powyższego podjęte przez Zamawiającego czynności wyjaśniające a przeciwnie - ujawniają one powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wykazania przez Building Enterprise Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu i pomimo tego nie doprowadziły do zweryfikowania przez Zamawiającego, przy dostępnym instrumentarium i środkach prawnych zaistniałych wątpliwości (m.in. zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego do właściwych organów - np. Starosty Oświęcimskiego lub PINB w Oświęcimiu o nadesłanie informacji i dokumentów dot. robót referencyjnych). IV. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez niego szczegółowo określonych. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Building Enterprise Sp. z o.o., mimo że została złożona przez wykonawcę niezdolnego do realizacji zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto złożył ofertę, która winna zostać odrzucona. W następstwie zaniechania odrzucenia Building 11 Enterprise Sp. z o.o., Zamawiający nie dokonał wyboru oferty odwołującego. Tymczasem, to oferta odwołującego w rzeczywistości była najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp i to ona winna zostać wybrana po odrzuceniu oferty Building Enterprise Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że jego oferta gdyby odrzucono ofertę Building Enterprise Sp. z o.o., to trzymałaby 100 pkt w świetle kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Zawierała bowiem najniższą cenę spośród wszystkich ofert, niepodlegających odrzuceniu. Oferta Building Enterprise Sp. z o.o., w ogóle nie powinna zostać oceniona w rankingu Zamawiającego, a już zwłaszcza zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co nadto w pełni uzasadnia zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 253 Pzp. W dniu 2 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 2 czerwca 2022 r. wykonawca Building Enterprise sp. z o.o. siedzibą w Jawiszowicach złożył pismo , przedstawiające jego stanowisko w sprawie. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Building Enterprise sp. z o.o. siedzibą w Jawiszowicach (dalej Przystępujący). Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, że: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu odpowiada prawdzie, dlatego też nie będzie powielany, a jedynie uzupełniony. Uzupełniająco Izba ustaliła, że pkt. V SWZ Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 7 i nast. Otrzymały następujące brzmienie: 7. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. 8. Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia szczegółowej analizy dokumentacji projektowej, jednocześnie zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej terenu realizacji zamówienia w celu uzyskania wszelkich informacji koniecznych do właściwego przygotowania oferty, prawidłowej wyceny wartości robót i zawarcia umowy. Wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy związanych z błędnym skalkulowaniem ceny oferty lub pominięciem elementów niezbędnych do wykonania zamówienia. Koszty związane z przeprowadzeniem analizy dokumentacji projektowej oraz wizji lokalnej ponosi Wykonawca. Zamawiający umożliwia wykonawcom nieograniczony dostęp do terenu realizacji zamówienia. 9. Załączone do niniejszej SWZ przedmiary robót stanowią wyliczenie i zestawienie planowanych prac przewidzianych do wykonania na podstawie rysunków i opisów projektu. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy projektem a przedmiarem robót, bezwzględnie pierwszeństwo przyznaje się projektowi. Przedmiar ten ma charakter jedynie pomocniczy dla uproszczenia sporządzenia przez Wykonawcę wyceny robót. Ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia, brak w przedmiarze jakichkolwiek elementów, ujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia (dzieła) określonego w projekcie jak i niniejszej SWZ, nie będzie skutkował zleceniem Wykonawcy robót dodatkowych, jak również nie będzie podstawą zawarcia aneksu do umowy o roboty budowlane w przedmiocie niniejszego zamówienia Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności 13 swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu. Jak wskazywał Odwołujący zarzuty odwołania odnosiły się de facto do dwóch zagadnień tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia w aspekcie złożonego kosztorysu szczegółowego oraz ze względu na nie wykazanie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Izba odnośnie obu zagadnień podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. Co do znaczenia przedłożonych przez wykonawców kosztorysów i skutków ich ewentualnych braków, Izba wzięła pod uwagę przytoczone przez Odwołującego stanowcze postanowienia SWZ. Jednakże dostrzeżenia wymagała okoliczność na którą zwrócił uwagę Odwołujący, a mianowicie fakt, iż Zamawiający w trakcie postępowania zmienił charakter wynagrodzenia za roboty z kosztorysowego na ryczałtowe i w szczątkowym zakresie odnośnie tej kwestii zmienił SWZ. Ponadto Odwołujący podkreślał formalizm postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowczość sformułowań w SWZ dot. treści i sposobu prezentacji informacji a kosztorysie. W ocenie Izby, chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania jaki jest wybór oferty najkorzystniejszej zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Izba stwierdziła, iż dokonana w trakcie postępowania o udzielenie zamówienie zmiana charakteru wynagrodzenia z wynagrodzenia kosztorysowego na ryczałtowe stała się przyczyną pewnej niespójności SWZ. Odwołujący w odwołaniu podkreślał rygoryzm postanowień SWZ, nie przytoczył jednak postanowienia Rozdziału 5 pkt 9 SWZ z którego wynika że SWZ przedmiary robót stanowią wyliczenie i zestawienie planowanych prac przewidzianych do wykonania na podstawie rysunków i opisów projektu. W przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy projektem a przedmiarem robót, bezwzględnie pierwszeństwo przyznaje się projektowi. Przedmiar ten ma charakter jedynie pomocniczy dla uproszczenia sporządzenia przez Wykonawcę wyceny robót. Ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia, brak w przedmiarze jakichkolwiek elementów, ujętych w dokumentacji projektowej, a niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia (dzieła) określonego w projekcie jak i niniejszej SWZ, nie będzie skutkował zleceniem Wykonawcy robót dodatkowych, jak również nie będzie podstawą zawarcia aneksu do umowy o roboty budowlane w przedmiocie niniejszego zamówienia. Wobec tak skonstruowanego SWZ i nadania przedmiarom funkcji pomocniczej trudno stwierdzić, iż kosztorysy sporządzane na ich podstawie mogą mieć inne znaczenie niż pomocnicze. Ponadto należy podkreślić, ze 14 zgodnie z Formularzem ofertowym wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia za określoną kwotę. Ponadto wykonawcy oświadczali, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją warunków zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń, zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty, w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego, uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w specyfikacji warunków zamówienia, akceptujemy Projektowane postanowienia umowy zawarte w specyfikacji warunków zamówienia i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, itd. Powyższe zobowiązania i oświadczenia wpisują się w formułę zastosowanego przez Zamawiającego charakteru wynagrodzenia ryczałtowego, jako wynagrodzenia za kompleksową realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o dokumentację techniczną inwestycji i pomocnicze znaczenie przedkładanych kosztorysów. Tym samym, Izba oddalając odwołanie w tym aspekcie uznała, iż na obecnym etapie postępowania wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych postanowień SWZ, co z kolei skutkowało stwierdzeniem, iż nie wystąpiło naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu, a oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, również w aspekcie przedstawionego harmonogramu rzeczowo - finansowego. W aspekcie zagadnienia dotyczącego warunków udziału w postępowaniu i niewykazania przez Przystępującego spełniania warunku w zakresie doświadczenia, wskazać należy co następuje. Odwołujący formułował tezę że Przystępujący w związku z tym, iż był pierwotnym inwestorem inwestycji „Budowa budynku wielorodzinnego A oraz budynku wielorodzinnego B wraz z infrastrukturą towarzyszącą o pow. użytkowej 2863 m2 zawierającą branżę budowlaną, sanitarną wod-kan, c.o. wentylacyjną, elektryczną, gazową, drogową wraz z uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynków”, wykazanej w wykazie wykonanych robót jako referencyjna nie mógł wykazywać się doświadczeniem jako wykonawca za okres gdy był zarówno inwestorem jak i wykonawcą robót, a podmiot wystawiający referencje uzyskał status inwestora zgodnie z prawem budowlanym dopiero w dn.7 grudnia 2017 r., gdy budynek B był już wybudowany. Przy czym firma S. sp. z o.o. sp.k. nabyła nieruchomość na której realizowana była ww. inwestycji w grudniu 2016 r. Jednocześnie Odwołujący przyznał, że budynek B wchodzący w skład wskazanej powyżej inwestycji charakteryzował się parametrami niezbędnymi do wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazywał na okres w jakim zostały wykonane referencyjne roboty i stwierdził, że nie zostały one rozpoczęte i zakończone w okresie 5 lat przed terminem składania ofert, co również dyskwalifikuje je jako roboty referencyjne. Ponadto Odwołujący podnosił, iż referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba oceniając całokształt materiału zebranego w 15 sprawie, stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że przedstawione przez Przystępującego doświadczenie nie potwierdza jego zdolności do ubiegania się o przedmiotowe zamówienia oraz że przedstawił on nieprawdziwe informacje. Przedłożone przez Odwołującego dokumenty z PINB wskazywały na termin przejęcia pozwolenia na budowę przez S. sp. z o.o. sp.k., jednakże w ocenie Izby okoliczność ta nie przesądza o doświadczeniu Przystępującego w wykonywaniu określonego rodzaju robót budowlanych. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie był wykonawcą robót, które wskazał w wykazie. W ocenie Izby, nabycie doświadczenia stanowi pewną okoliczność faktyczną i należy je oceniać w kategoriach spełnia nie spełnia. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że Przystępujący nie wykonał wskazanych robót lub, ze te roboty wykonał ktoś inny. Z przedstawionych referencji i informacji przez Przystępującego i S. sp. z o.o. sp.k. wynika, że Przystępujący wykonywał wskazane powyżej zadanie pierwotnie na swoją rzecz a następnie na rzecz S. sp. z o.o. sp.k., wobec tego w ocenie Izby biorąc pod uwagę fakt, iż referencje może wystawić każdy podmiot który ma rzeczywistą faktyczną wiedzę na temat kto wykonał dane zadanie i czy to wykonawstwo było zrealizowane w sposób należyty referencje wystawione przez firmę S. sp. z o.o. sp.k. nie potwierdzają nieprawdy i nie wprowadzają zamawiającego w błąd. Izba doszła do przekonania, że S. sp. z o.o. sp.k. jako nabywca nieruchomości i ostateczny inwestor inwestycji miała informacje o wykonawcy tych robót jak też mogła ocenić prawidłowość ich wykonania w całości, niezależnie od tego kiedy na nią przeniesiono decyzję pozwolenie na budowę i kiedy na mocy przepisów prawa budowlanego stała się ona inwestorem. Ponadto Izba stwierdziła, iż termin „wybudowali” należy rozumieć zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz stanowiskiem doktryny jako zakończenie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymaganego zadania. Błędne jest rozumienie warunku przez Odwołującego, iż „wybudowali” w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert oznacza rozpoczęcie i zakończenie inwestycji charakteryzującej się określonymi parametrami. Jednocześnie wskazać należy, iż to dokument w postaci wykazu robót jako oświadczenie wykonawcy jest dokumentem który powinien potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu - tak też jest w przypadku przedstawienia załącznika nr 5 do SWZ przez przystępującego, zgodnie z którym referencyjna inwestycja spełnia wymagania zamawiającego również w zakresie uzyskania ostatecznego pozwolenia na użytkowanie budynków wchodzących w jej skład. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, to wykaz robót budowlanych stanowi dokument przedstawiany w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, referencje natomiast stanowią potwierdzenie że roboty te zostały wykonane należycie. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że referencje, ze względu na to iż są pozyskiwane w celu poświadczenia realizacji w różnych postępowaniach nie muszą literalnie potwierdzać wszystkich parametrów zakreślonych warunkiem. Tak jak 16 już wskazano powyżej to z wykazu robót ma wynikać zakres i przedmiot robót budowlanych wykazywanych na potwierdzenie spełnienia warunków a nie z referencji. W związku z powyższym, Izba również w tym zakresie uznała przedstawiane przez Odwołującego stanowisko za błędne. Mając na uwadze powyższe Izba, stwierdziła że nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego również w zakresie nakierowanym na doświadczenie Przystępującego, a w związku z tym nie mogły zostać uwzględnione zarzuty wynikowe tj. związane z zarzucanym naruszeniem zasad prowadzenia postępowania czy tez wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 978/21 WYROK z dnia 28 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez odwołującego : BUDREX sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (ul. Hetmańska 92, 15-727 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa), - przy udziale wykonawcy: RAITIL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(ul. Żytnia 15/12, 01-014 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy RAITIL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; (2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13. 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania o r a z wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. . ………………..………………….. Sygn. akt KIO 978/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę: BUDREX sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (ul. Hetmańska 92, 15-727 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 645 wraz z rozbiórką istniejącego i budową nowego mostu przez rzekę Szkwa w miejscowości Dęby w km 8+787”. Numer referencyjny: 005/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 16 lutego 2021 r. Nr 2021/BZP 00007763/01-N-2020. Odwołujący podniósł zarzuty wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy RAITIL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wskazał – jego zdaniem – na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na nieprawidłowej ocenie przez Zamawiającego: 1)oferty złożonej przez RAITIL , a w konsekwencji nieuprawnionym dokonaniem wyboru oferty RAITIL jako najkorzystniejszej; 2)wyjaśnień złożonych przez RAITIL dnia 17.03.2021 r., co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty RAITIL jako najkorzystniejszej; 3)niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego zaniechania odrzucenia oferty RAITIL oraz zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu W związku z powyższym zamawiającemu zarzucił naruszenie: (1)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp - nieodrzucenie oferty RAITIL jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu określonych w SWZ; (2)art. 118 ust.2 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 57 pkt. 2 Pzp : a)jego błędną wykładnię i przyjęcie, że oferta RAITIL spełnia wymogi określone w SW Z przez zamawiającego, podczas, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowania w zakresie wymaganego doświadczenia w odniesieniu do warunków technicznych i zawodowych (również w zakresie prac zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania i braku realności udostępnionych zasobów); b)przyjęcie, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu się przez Wykonawcę doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z,G, GP, S lub A o wartości nie mniejszej niż 1800 000,00 złotych brutto każda jest spełniony przez Wykonawcę przy powoływaniu się przez niego na wykonanie zupełnie odmiennej i ograniczonej co do zakresu roboty budowlanej (tj. budowie tymczasowej przeprawy mostowej); (3)art. 119 Pzp - błędną ocenę przez zamawiającego udostępnionych RAITIL przez DOMOST sp. z o.o. zdolności technicznych lub zawodowych, w tym doświadczenia i błędne przyjęcie, że udostępnione zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia pozwolą na wykazanie przez RAITIL spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy RAITIL nie posiada żadnego doświadczenia na zakres prac objęty przedmiotem zamówienia, jak również zastrzeżony do osobistego wykonania; (4)art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 Pzp - jego niezastosowanie polegające na przyjęciu, iż zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane może się pokrywać z zakresem polegania przez Wykonawcę na zasobach tzw. podmiotu trzeciego i udostępnienie to nadal będzie miało charakter realny w kontekście zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania zamówienia przez Wykonawcę; (5)art. 118 ust. 2, ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 119 Pzp - uznanie, iż udział podmiotu trzeciego, na zasoby którego Wykonawca się powołuje będzie realny na etapie realizacji zamówienia, a podmiot trzeci wykona roboty objęte zasobem udostępnianym, podczas gdy z treści zobowiązania i wyjaśnień RAI TIL wynika, iż udział firmy DOMOST sp. z o.o. będzie całkowicie marginalny i nie odpowiadający zasobom udostępnianym; (6)art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 121 Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp - ich niezastosowanie, co skutkowało przyjęciem, że Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza daje gwarancję dostarczenia Zamawiającemu najlepszej jakości robót budowlanych i najlepszych efektów zamówienia, podczas gdy Wykonawca RAITAIL ani nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani nie daje ww. gwarancji jego wykonania, z uwagi na całkowity brak własnego doświadczenia w wykonaniu robót objętych przedmiotem Postępowania; (7)art. 16 pkt. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp - naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty RAITIL jako najkorzystniejszej w momencie gdy Wykonawca ten: A.nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, B.nie udowodnił, że udział podmiotu trzeciego, na zasoby którego Wykonawca się powołuje będzie realny — z uwagi na zamierzony zakres powierzenia na zasadzie podwykonawstwa, jak również w kontekście obowiązku wykonania kluczowych części zamówienia samodzielnie przez Wykonawcę; C.posiadał przewagę nad pozostałymi Wykonawcami, angażując firmę DOMOST sp. z o.o. mającą wiedzę na temat projektu dla realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem niniejszego postępowania. Il. Na podstawie art. 534 ust. 1 Pzp oraz art. 538 ust. 1. Pzp wniósł o: (1) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 554 ust.3 pkt. 1 lit. a) PZP wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert; a w konsekwencji: odrzucenia oferty wykonawcy RAI TIL jako nie spełniającej warunków udziału w Postępowaniu; uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na podstawie art. 573 Pzp wniósł ponadto o: zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wykonawca wskazał, że (…)ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta uplasowana jest na miejscy drugim — z uwzględnieniem przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w niniejszym postepowaniu. Tym samym Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, a jednocześnie może ponieść szkodę w wyniku naruszeń przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w PZP oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a oferta RAITIL zostałaby odrzucona. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania w niniejszej sprawie”. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: W punkcie VIII.2.4 SW Z zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wymaganych zdolności technicznych i zawodowych tj. wykonania w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 1 800 000,00 złotych brutto każda. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 r., nr 63 poz. 735) i jej § 3 pkt 1) przez obiekt mostowy rozumie się, cyt.: budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. W oparciu o art. 121 Pzp Zamawiający w punkcie VI. 2. SW Z zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę robót tj.: rozbiórki konstrukcji istniejącego mostu, robót zbrojarskich i betoniarskich, montażu belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienia wykopu oraz objazdu tymczasowego. Dowód: SWZ (w aktach postępowania u Zamawiającego). W Postępowaniu oferty złożyło 8 wykonawców, przy czym oferta RAITIL została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23.03.2021 r. Wykonawca RAITIL w pkt V. 8 oferty wskazał, że roboty ziemne i wykończeniowe zostaną zlecone podwykonawcy — DOMOST sp. z.o.o., zaś prace zastrzeżone do osobistego wykonania zostaną wykonane przez RAITIL. Jednocześnie w zakresie doświadczenia RAITIL wskazał, że będzie korzystał wyłącznie z doświadczenia swojego podwykonawcy, który przedłożył referencje wykonania 2 robót, które to referencje Odwołujący również kwestionuje. Podwykonawca przedłożył bowiem referencje z dnia 09.03.2018 r. wystawione przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo — Mostowych „OSTRADA” potwierdzające zrealizowanie budowy tymczasowej przeprawy mostowej na rzece Narew, co nie jest tożsame z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem w zakresie rozbiórki i budowy lub przebudowy obiektu mostowego — również w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub Przedstawione doświadczenie w zakresie cyt.: „Budowy tymczasowej przeprawy mostowej” nie obejmuje swym zakresem rozbiórki obiektu mostowego wymaganej klasie (co już dyskwalifikuje zakres doświadczenia zgodnie z wykładnią logiczną — występującą w warunku koniunkcją), to ponadto nie do przyjęcia jest traktowane za równoważne doświadczenia w budowie obiektu mostowego z budową tymczasowej przeprawy mostowej. Zdaniem Odwołującego, nie sposób stawiać znaku równości pomiędzy dwoma wyżej wskazanymi zakresami robót — w szczególności co do zakresu, sposobu wykonania i grupy złożoności robót dotyczących wykonania obiektu mostowego w stosunku do tymczasowej przeprawy mostowej. Dodał również, iż tymczasowa przeprawa mostowa — choć w żadnym zakresie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to dodatkowo wcale nie musiała zostać wykonana w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A, a stanowiła co najwyżej drogę stricte dojazdową (symbol D) w rozumieniu § 3 pkt 9) wyżej powołanego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Nie sposób bowiem zakwalifikować tymczasowej przeprawy mostowej za fragment: autostrady, drogi ekspresowej, drogi głównej Przyspieszonego ruchu, drogi głównej czy choćby drogi zbiorczej. Tym samym wykonawca, zdaniem Odwołującego, nie dysponuje wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem już z wyżej wskazanej przyczyny. Dowód: oferta RAITIL (w aktach postępowania u Zamawiającego), referencje dla DOMOST sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu nr 525042-N-2017 z dnia 05.06.2017 r., SIW Z Inwestycji pn. „Budowa tymczasowej przeprawy mostowej na rzece Narew w ciągu drogi krajowej nr 61 w Ostrołęce” ramach zadania inwestycyjnego pn.: ”Rozbudowa mostu na rzece Narew w Ostrołęce w ciągu drogi krajowej nr 61, ul. Mostowa, Ostrołęka. Także w niniejszej sprawie, treść samego zobowiązania firmy DOMOST sp. z o.o. z dnia 08.03.2021 r. złożonego wraz z ofertą RAITIL wskazuje jednoznacznie, iż DOMOST sp. z o.o. będzie wykonywał na podstawie umowy podwykonawczej w okresie wykonywania zamówienia roboty objęte przedmiotem udostępnianych zasobów. Mając uzasadnione na tym etapie wątpliwości, pismem z 15.03.2021 r. Zamawiający wezwał RAITIL do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie podziału obowiązków pomiędzy RAITIL a podwykonawcą DOMOST sp. z o.o. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 15.03.2021 r., znak : W-1.43.2.3.2021.8 (w aktach postępowania u Zamawiającego) W wyjaśnieniach treści złożonej oferty z dnia 17.03.2021 roku RAITIL oświadczyła, że samodzielnie wykona wszystkie wskazane w rozdziale VI pkt. 2 SW Z części zamówienia tj. rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu i objazd tymczasowy. Jednocześnie tenże Wykonawca podniósł, że, cyt.: „W ofercie Raitil Sp. z o.o. wskazał Podwykonawcę Domost Sp. z o.o. jako wykonawcę robót ziemnych, a więc prace ściśle związane z wykonaniem mechanicznym i ręcznym robót ziemnych. W celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego uprzejmie wyjaśniamy, iż prace związane z wykonaniem projektu technologicznego zabezpieczenia wykopów, prace pomiarowe i oznakowanie robót oraz prace zabezpieczające wykopy przed zasypaniem i napływającą wodą zostały przewidziane do realizacji przez Wykonawcę Raitil Sp. z o.o. Jedynie prace związane ze sprowadzeniem sprzętu do wykonania robót oraz odspojenie gruntu ze składowaniem na odkład zamierzamy powierzyć Podwykonawcy. Reasumując, jak dowiedliśmy powyżej żadnych operacji przewidzianych w SW Z przez Zamawiającego jako kluczowe części Zamówienie nie zlecimy Podwykonawcy(...) .” Dowód: pismo RAITIL z dnia 17.03.2021r., znak: R-T 1-011-17.03.2021 (w aktach postępowania u Zamawiającego) Tym samym, zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby* jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z powyższym nie sposób uznać, że: a)Wykonawca w jakikolwiek zakresie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu; b)Wykonawca daję rękojmię należytego wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego oraz zasadami obowiązującymi w nowo wprowadzonej ustawie Prawo zamówień publicznych; c)Wykonawca udowodnił (a tak obowiązek na nim ciąży), iż udział podmiotu trzeciego będzie realny w odniesieniu do niniejszej sprawy. W ugruntowanym orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 ówcześnie obowiązującej ustawy Pzp i orzecznictwem w tym zakresie (aktualnym na dzień dzisiejszy), koniecznym jest wykazanie rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i grupa realizacja robót przez ów podmiot - samodzielna lub wspólnie z wykonawcą. Nie jest dopuszczalne posługiwanie się w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia w zakresie tożsamym z tym udostępnianym. Należy mieć bowiem na uwadze, iż doświadczenie nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa. Nie jest zatem możliwe udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym to doświadczenie jest związane. Zgodnie z orzecznictwem KIO, do spełnienia przesłanki czynnego udziału podmiotu udostepniającego zasoby nie są wystarczające konsultacje mające polegać na przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu do robót budowlanych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując roboty (np. wyrok KIO 2846/13). Ponadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 3545/20 — aktualnym również na gruncie nowej ustawy PZP, cyt.: „Ustawodawca zastrzegł zatem, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane, do których wymagane są zdolności na które się powołał wykonawca. Ustawa nie stanowi, że podmiot trzeci ma "wziąć udział” czy "wykonać znaczącą część". (...) Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być bowiem uznane za wystarczające. Ocena taka znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO - por. np. wyrok KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17. Podkreślił wszystkie wyżej wskazane stanowiska KIO w powołanych sprawach pozostają aktualne na gruncie nowego Prawa zamówień publicznych, które nie zmienia zasad obowiązujących w zakresie udostępniania zasobów w celu wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym Postępowania Zamawiający zastrzegł, kluczowe, najbardziej specjalistyczne prace do osobistego wykonania Wykonawcy. Zastrzeżenie w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia oznacza, że w przypadku wykonawców będących osobami prawnymi lub jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej wykonanie zamówienia musi nastąpić siłami własnymi, co oznacza konieczność zaangażowania własnych zasobów technicznych, czy też np. kadrowych. Podmiot udostępniający zasoby, czy doświadczenie nie może realizować zastrzeżonej do osobistego wykonana przez Wykonawcę części zamówienia, a tym samym wyłączona zostaje możliwość powoływania się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Dodatkowo, zakres prac, który wskazał RAITIL do powierzenia podmiotowi trzeciemu nie mieści się w pojęciu „rozbiórka”. "budowa" lub "przebudowa” w rozumieniu prawa budowlanego, do których odwoływał się warunek Zamawiającego, a część prac związanych z cyt.: „sprowadzenie sprzętu do wykonania robót ( ...) ma charakter wyłącznie usługi (a nie robót budowlanych). Jednocześnie, zgodnie z deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się on do udostępnienia swoich zasobów "przez cały okres realizacji Zamówienia", co stoi w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i terminem ich realizacji, bowiem byłyby wykonywane wyłącznie w początkowej fazie realizacji zamówienia. Stanowisko odwołującego w powołanym zakresie potwierdza w zupełności treść wydanego uzasadnienia do wyroku KIO 1857/17. Ponadto - jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2018 r. sygn. akt: „cyt.: „Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą" (tak też: wyrok KIO 2245/17). Ustawodawca tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający, usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane. W ocenie Izby na gruncie dokumentów i oświadczeń przedstawionych przez Wykonawcę M. W. T. U podmiot trzeci nie zrealizuje zamówienia w zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. (...)”. Z taką sytuacją — jak opisana w powołanym wyżej orzeczeniu KIO mamy do czynienia również i w niniejszej sprawie. Tym samym, DOMOST sp. z o.o. udostępniając RAITIL pełne doświadczenie wymagane w Postepowaniu w zakresie realizacji dwóch Inwestycji (z czego jednej nie spełniającej całkowicie warunków wskazanych SW Z, o czym mowa powyżej) powinien wykonać wszelkie roboty objęte przedmiotem niniejszego Postepowania, tak by jego udział uznać za realny i rzeczywisty -- co jednocześnie stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia Wykonawcy RAIIL z dnia 17.03.2021 r. Wobec powyższego bezsprzeczne jest, że Wykonawca nie dysponuje potencjałem na takim poziomie, który gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia, co nie znajduje również potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym. Dodał, że w niniejszym postępowaniu RAITIL samodzielnie nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, dlatego też powołuje się w całości na doświadczenie swojego podwykonawcy — DOMOST sp. z o.o. z siedzibą w Małkini Górnej, który nie będzie mógł jednak wykonywać prac zastrzeżonych do osobistego wykonania wykonawcy. Zdaniem Odwołującego — również z tego punktu widzenia - udostępnienie przez DOMOST sp. z.o.o. jest zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp nieskuteczne w zastrzeżonej w trybie przepisu art. 121 Pzp do osobistego wykonania części zamówienia, a ponadto udział DOMOST sp. z.o.o. wyłącznie pozorny (co też wykazano powyżej). Przedstawione bowiem dokumenty wskazują na "pozorność” udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów na rzecz RAITIL wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu. Jeśli podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia to Wykonawca nie może powoływać się na te zasoby celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano w wyroku KIO 1756/16: „Udowodnienie polegania na zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, należy do zakresu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez dysponowanie udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, co stanowi istotę polegania na zasobach innych podmiotów wynikającego z regulacji ustawowej. Z powyższego wynika, że RAITIL nie wykazał w żadnym zakresie spełniania warunków udziału w postepowaniu, a zatem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z art. 266 Pzp oraz 57 pkt. 1 i 2 Pzp Zamawiający winien odrzucić jego ofertę z powyższych przyczyn. Dodatkowo wskazał, że Zamawiający zgodnie z art. 16 pkt. 1 Pzp obowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów. W jej założeniu wykonawcy powinni mieć umożliwiony równy dostęp do udziału w postępowaniu, a Zamawiający jest uprawniony do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 Pzp). W wyroku KIO z dnia 02.07.2012 r. sygn. 1287/12 podkreślono: „Zasada równości polega m.in. na równym dostępie wszystkich uczestników do wszelkich informacji dotyczących przetargu. W poglądach doktryny przyjmuje się za niedopuszczalne jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zarówno wszelkie porozumienia pomiędzy zamawiającym a uczestnikami postępowania, jak też między samymi uczestnikami. Działania takie stanowią oczywistą manipulację przebiegiem postępowania przetargowego” Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył również przepis art. 16 pt. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty RAI TIL jako najkorzystniejszej w momencie gdy Wykonawca RAITIL nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie udowodnił, że udział podmiotu trzeciego, na zasoby którego Wykonawca się powołuje będzie realny i rzeczywisty — z uwagi na zamierzony zakres powierzenia na zasadzie podwykonawstwa, jak również w kontekście obowiązku wykonania kluczowych części zamówienia samodzielnie przez Wykonawcę. Co więcej, dokumentację projektową na zlecenie Zamawiającego sporządzała DOMOST sp. z o.o. z siedzibą w Małkini Górnej, która następnie po wyborze oferty RAITIL będzie wykonywała prace podwykonawcze. Wysoce prawdopodobnym, z uwagi na powiązania osobowe wspólników i reprezentantów obu spółek, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu znacznie wcześniej znał założenia wynikające z projektu budowlanego Inwestycji, co znacznie mu ułatwiło się oszacowanie kosztów budowy i ich optymalizację. Niewątpliwie takie informacje dają przewagę w postępowaniu u udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe i dokonując wyboru oferty RAITIL, mimo posiadanej wiedzy o współpracy w ramach Inwestycji RAITIL i jego podwykonawcy DOMOST sp. z o.o. która w sposób znaczący ograniczają konkurencję, Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania podwykonawców. Na marginesie podał, że dane ujawnione w rejestrze przedsiębiorców KRS wskazują na powiązania rodzinne wspólników (z których część jest również prokurentami) ze wspólnikami i członkami organów podwykonawcy DOMOST sp. z o.o. na którego doświadczenie RAITIL powołuje się w Postępowaniu. Powyższe również niewątpliwie miało wpływ na termin i zakres przekazywanych informacji dotyczących Inwestycji. Dowód: wydruk z Cl KRS RAI TIL (w aktach postępowania u Zamawiającego); wydruk z Cl KRS DOMOST sp. z o.o. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca RAITIL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem kluczowy zarzut dotyczący braku wykazania warunku udziału w postępowaniu określony w punkcie VIII.2.4 lit. a) SW Z odnoszący się do wymaganych zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy jest zasadny. Zgodnie ze wskazanym punktem wykonawca zobowiązany był wykazać wykonanie (…), co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 1 800 000,00 złotych brutto każda”. Jednocześnie Zamawiający w punkcie VI. 2. SW Z zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia podając, że Wykonawca wykona osobiście: rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, robót zbrojarskich i betoniarskich, montażu belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienia wykopu oraz objazdu tymczasowego”. W Formularzu ofertowym wykonawca RAITIL podał: (…) „8. następujące roboty zamierzamy zlecić podwykonawcom:** (podać część zamówienia, liczbę i nazwę firm podwykonawców) 1/ roboty ziemne i wykończeniowe – DOMOST Sp. z o.o. 2/ roboty drogowe – S. J., J., D. „Czystość” Spółka Jawna Zamawiający w oparciu o art. 121 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę robót tj. rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu, objazd tymczasowy. 9. Nazwy (firmy) innych podmiotów na zasoby, których powołuje się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1/ DOMOST Sp. z o.o.; 2/S. J., J., D. „Czystość” Spółka Jawna”. W piśmie z dnia 15 marca 2021 r., Zamawiający w nawiązaniu do punktu 8 Formularza – zwracając jednocześnie uwagę na punkt VI. 2. SW Z - wezwał wykonawcę: „do uszczegółowienia i wskazania jakie czynności/roboty wchodzą w zakres robót ziemnych, wskazanych w druku oferty, które mają Państwo zamiar zlecić do wykonania Podwykonawcy DOMOST Sp. z o.o.”. W odpowiedzi wykonawca ten podał (pismo z dnia 17.03.2021 r.): „W nawiązaniu do Wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty (…) Raitil Sp. z o.o. deklaruje spełnienie obowiązku osobistego przez Wykonawcę kluczowych części Zamówienia w tym wszystkich wskazanych w rozdziale VI pkt 2 SIW Z tj.: rozbiórkę konstrukcji i istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu, objazd tymczasowy. W' ofercie Raitil Sp. z o.o. Podwykonawcę Domost Sp. z o.o. jako wykonawcę robót ziemnych. a więc prace ściśle związane z wykonaniem mechanicznym i ręcznym robót ziemnych. Zamawiający nie wskazał wymogu wykonania przez Wykonawcę pełnego zakresu pozycji SST a jedynie wymienionych kluczowych części zamówienia. W celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego uprzejmie wyjaśniamy, iż prace związane z wykonaniem projektu technologicznego zabezpieczenia wykopów, prace pomiarowe i oznakowanie robót oraz prace zabezpieczające wykopy przed zasypaniem i napływającą wodą zostały przewidziane do realizacji przez Wykonawcę Raitil Sp. z o.o. Jedynie prace związane ze sprowadzeniem sprzętu do robót oraz odspojenie gruntu ze składowaniem na odkład zamierzamy powierzyć Podwykonawcy. Reasumując, jak dowiedliśmy powyżej żadnych z operacji przewidzianych w SIW Z przez Zamawiającego jako kluczowe części Zamówienie nie zlecimy Podwykonawcy. Jednocześnie zapewniamy w pełni zgodne z ofertą i SW Z realizację przedmiotowego kontraktu.” Zamawiający w piśmie z dnia 18 marca 2021 r. („Wezwanie do złożenia dokumentów wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą”) skierowanym do RATAIL wezwał tego wykonawcę - na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z uznaniem oferty jako najkorzystniejszej - do złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w X rozdziale, pkt 4 SW Z. m.in. w punkcie 2 pisma: (…) 2)potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: - Wykaz robót budowlanych (na wzorze zamawiającego), wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, porównywalnych z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty. - Wykaz osób (na wzorze zamawiającego), skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Wykonawca w odpowiedzi na to pismo przedłożył: 1)Wykaz dwóch robót budowlanych, jak podano w odwołaniu zrealizowanych przez podwykonawcę DOMOST obejmujący pod pozycją drugą sporne „Roboty budowlane dotyczące zadania pn.: "Budowa tymczasowej przeprawy mostowej na rzece Narew w ciągu drogi krajowej nr 61 w Ostrołęce” w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Rozbudowa mostu na rzece Narew w Ostrołęce w ciągu drogi krajowej nr 61, ul. Mostowa, Ostrołęka”. W dokumencie referencyjnym dla tych robót wskazano: „Przedsiębiorstwo Robót Drogowo- Mostowych „OSTRADA” Sp. z o.o. zaświadcza, że firma DOMOST Sp. z o.o. ul. Kolejowa 30, 07-320 Małkinia Górna w okresie od 28.08.2017r. do 19.12.2017r. jako Podwykonawca zrealizował na nasze zlecenie zadanie”. 2)Wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności, w którym wskazał na dwie osoby. Pierwsza z nich do pełnienia funkcji kierownika budowy (p. Ł. S.) i druga - do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych (p. D. C.). W odniesieniu do p. S. - odnośnie podstawy dysponowania wskazano: „Dysponowanie pośrednie – udostępnienie – pracownik DOMOST sp. z o.o.”; Wskazano ponadto na zadanie 1 z Wykazu robót: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej 636 polegającej na rozbiórce istniejącego i budowie nowego obiektu mostowego na rzece Osownica w (…). W odniesieniu do p. C. - odnośnie podstawy dysponowania wskazano: „Dysponowanie pośrednie – udostępnienie – pracownik S. J., J. D. „Czystość” Spółka Jawna”. Zarzut dotyczący drugiej pozycji z Wykazu robót dla potwierdzenia wskazanego warunku dla której załączono referencje z dnia 09.03.2018 r. wystawione przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowo — Mostowych „OSTRADA” jest zasadny. Wskazane w ramach tej pozycji roboty nie są tożsame z wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem polegającym (…) na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A (…). Tak jak podał Odwołujący, nie zostało wykazane doświadczenie w zakresie „Budowy tymczasowej przeprawy mostowej na rzece Narew w ciągu drogi krajowej nr 61 w Ostrołęce” w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Rozbudowa mostu na rzece Narew w Ostrołęce w ciągu drogi krajowej nr 61, ul. Mostowa, Ostrołęka”. Z opisu referencyjnych robót, ani z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby w ramach tych robót wykonano rozbiórkę obiektu mostowego, co dyskwalifikuje te roboty. Jednocześnie Izba zauważa, że wykonawca w zakresie tego – jego zdaniem obiektu referencyjnego - nie wykazał że został on wykonany w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A. Nie sposób a’ priori - jak wskazywał - Odwołujący zakwalifikować tymczasowej przeprawy mostowej za fragment: autostrady, drogi ekspresowej, drogi głównej przyspieszonego ruchu, drogi głównej czy choćby drogi zbiorczej. Ponadto zgodnie z treścią oferty oraz wyjaśnień z dnia 17.03.2021 r. wykonawca RAITIL zadeklarował, iż „spełni obowiązek wykonania osobistego przez Wykonawcę kluczowych części Zamówienia w tym wszystkich wskazanych w rozdziale VI pkt 2 SW Z tj.: rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykupu, objazd tymczasowy”, podczas, gdy wykonawca ten nie wykazał wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia do wykonania wyżej wymienionych prac. Oba zadania referencyjne, z których jedno nie potwierdza wymagań z punktu VIII.2.4) lit. a) siwz były wykonywane przez wskazanego podwykonawcę DOMOST z przypisanym mu w zakresie tego zamówienia - zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 17.03.2021 r. – określonym zakresem prac. Izba mając na uwadze przepis art. 555 ustawy Pzp zgodnie z którym: „Izba nie może orzekać co do zarzutów nie były zawarte w odwołaniu” dodatkowo wskazuje, że Zamawiający w punkcie VIII pkt. 2 ppkt 4) SW Z określił wymaganie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, warunkujące udział w prowadzonym przez niego postępowaniu i tak: 1)pod lit. a) - wymaganie odnoszące się do wykonania przez wykonawcę: (…) co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A o wartości robót nie mniejszej niż 1 800 000,00 zł brutto każda”; 2)pod lit. b) - wymaganie odnoszące się z kolei do dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a mianowicie osoby: - do pełnienia funkcji kierownika budowy z doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy dla robót budowlanych polegających na rozbiórce i budowie lub przebudowie, lub rozbudowie co najmniej jednego obiektu mostowego znajdującego się w ciągu drogi klasy Z, G, GP, S lub A; - osoby - posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, która będzie pełnić funkcję kierownika robót drogowych. Wykonawca RAITIL sp. z o.o. przedkładając Wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (…) wg wzoru Zamawiającego (zgodnie z wezwaniem) oraz zobowiązania wskazanych podmiotów potwierdził wymagania, co do osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia (VIII pkt. 2 ppkt 4 lit.b) siwz). Nie potwierdził natomiast warunku co do doświadczenia wykonawcy w realizacji dwóch robót budowlanych wg wymagania z VIII pkt. 2 ppkt 4) lit. a). Przede wszystkim zgodnie z wymaganiem punku VI.2 specyfikacji, Zamawiający zastrzegł (…) obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia”. Wskazał, że „Wykonawca wykona osobiście: rozbiórkę konstrukcji istniejącego mostu, roboty zbrojarskie i betoniarskie, montaż belek sprężonych strunobetonowych typu KUJAN, odwodnienie wykopu, objazd tymczasowy” . DOMOST sp. z o.o. zatem jako podwykonawca nie może wykonywać prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, pomimo, że w tym zakresie wykonawca powołuje się na jego zasoby. Izba z uwagi na wskazany art. 555 Pzp ponownie zauważa tylko, że zobowiązania dotyczą udostępnienia wskazanych osób, nie doświadczenia tych wykonawców. Niewątpliwie – jak twierdzi Odwołujący - zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jaki wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Także słusznie twierdzi, że prac – w tym przypadku robót budowalnych – zastrzeżonych do osobistego wykonania (warunek nie podważony) nie może wykonywać wykonawca, który nie spełnia danego warunku. Wobec zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wykonawca powinien wykazać (w zakresie warunku) roboty/prace zrealizowane samodzielnie. Zamawiający zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, tym samym wykluczył możliwość polegania na zasobach innego podmiotu. Izba natomiast nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do naruszenia przez Zamawiającego – w związku z wyborem oferty RAITIL jako najkorzystniejszej - zasady równego traktowania wykonawców, o których stanowi art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust.2 Pzp - z uwagi na wskazywaną – zdaniem Odwołującego - przewagę tego wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami, w związku z zaangażowaniem firmy DOMOST jako podwykonawcy. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że uczestnictwo firmy DOMOST w opracowywaniudokumentacji projektowej i wynikająca z tego ewentualna znajomość założeń wynikająca z projektu budowlanego inwestycji, miała ułatwić oszacowanie kosztów budowy i ich optymalizację wykonawcy RAITIL. Izba zwraca także uwagę, że w uzasadnieniu wykonawca wskazał, że ta prawdopodobna wiedza o współpracy w ramach inwestycji RAITIL i jego podwykonawcy DOMOST sp. z o.o. skutkowała – ale chyba tylko z powodów znanych Odwołującemu - naruszeniem zasady równego traktowania podwykonawców. Wobec powyższych ustaleń Izba uwzględniając odwołanie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co umożliwia w toku tego badania zastosowanie procedur przewidzianych ustawą Pzp. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 Pzp oraz § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3090/24 WYROK Warszawa, dnia 13.09.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k.; EKOINBUD Sp. z o.o. z/s w Gdańsku (ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie (ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków), przy udziale Uczestnika: ‒ po stronie Odwołującego: Unihouse S.A. z/s w Bielsku Podlaskim (ul. Rejonowa 5, 17 100 Bielsk Podlaski; ‒ po stronie Zamawiającego: RE-Bau Sp. z o.o. z/s w Krakowie (ul. Armii Krajowej 19, 30150 Kraków), orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 2.3 odwołania oraz co do zarzutu z pkt 2.2. w zakresie w jakim nastąpiło jego uwzględnienie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11.09.2024 r.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 2.2. odwołania w części nie uwzględnionej przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11.09.2024 r. i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie i ocenę oferty wykonawcy RE-Bau Sp. z o.o. z/s w Krakowie; 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego oraz w ½ Zamawiającego i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł oraz jego kosztów dojazdu i noclegu na posiedzenie oraz rozprawę w kwocie 338 zł, 4.2. zasądza od Zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie (ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków) na rzecz Odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k.; EKOINBUD Sp. z o.o. z/s w Gdańsku (ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk) kwotę 6.969 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu oraz noclegu na posiedzenie i rozprawę . Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 3090/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k.; EKOINBUD Sp. z o.o. z/s w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w technologii modułowej dla budowy żłobka samorządowego przy ul. Działowskiego w Krakowie”, numer postępowania: ZIM.ZP.262.2.12.2024. Numer ogłoszenia o zamówieniu: 2024/S 014-035984. Wykonawca podał (...): 1. wnoszę odwołanie wobec: 1.1. czynności Zamawiającego z dnia 21.08.2024 r. polegającej na wyborze oferty złożonej przez Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej; 1.2. zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji podmiotu udostępniającego zasoby tj. Hauswerk sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach, przedstawionych w wyniku wezwania tego wykonawcy do złożenia środków podmiotowych, w zakresie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału określonego w Rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ. 2. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 2.1. art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „ReBau”), który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ; 2.2. art. 57 pkt 1) PZP, art. 118 ust.1 PZP, art. 118 ust.2 PZP, art. 118 ust. 4 PZP, art. 119 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez uznanie, że Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ; 2.3. art. 128 ust. 4 i 5 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie wezwania ReBau do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz do wyjaśnienia spełniania przez Re-Bau warunku udziału w postępowaniu określonego rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ. 3. W związku z powyższym wnoszę o: 3.1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 3.1.1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej; 3.1.2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy Re-Bau z Postępowania; 3.1.3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; 3.2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego przez Krajową Izbą Odwoławczą. Wykonawca wskazuje, że ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.06.2024 r. pod nr 2024/BZP 00357311. 4. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty złożonej przez Re-Bau prowadzi do pozbawienia Wykonawcy realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym – pozbawia możliwości osiągnięcia zysku wynikającego z realizacji umowy. Wykonawca złożył ofertę ocenioną na 99,52 pkt, która zajęła drugie miejsce. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami PZP, Zamawiający dokonałby odrzucenia oferty Re-Bau z uwagi na brak spełniania warunków, a oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Odwołującemu zostałaby powierzona realizacja inwestycji będącej przedmiotem Postępowania. W związku z powyższym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: W dniu 07.06.2024 r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w technologii modułowej dla budowy żłobka samorządowego przy ul. Działowskiego w Krakowie”. Zamówienie ma być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj. Zamawiający w dniu 21.08.2024r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako ofertę najkorzystniejszą. Czynność ta jest niezgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), gdyż wykonawca Re-Bau nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2.1. SWZ Zamawiający wymaga od wykonawców spełnienia następujących warunków udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: 2.1. w okresie ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie jednego budynku w technologii modułowej oraz: a) budynek ten posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i klimatyzacji, b) powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m2, c) budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie; Uwagi do warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego: a) Dotyczy pkt. 2.1: Przez „budynek” należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach /art. 3 pkt 2) ustawy PB/. b) Dotyczy pkt. 2.1: Pod pojęciem „wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną” należy rozumieć odebrane roboty budowlane zakończone uzyskaniem ostatecznej decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku lub równoważnego dokumentu. c) Dotyczy pkt. 2.1: Przez „w okresie ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert” – Zamawiający rozumie, że w okresie ostatnich 5 lat przypadł dzień, w którym uzyskano decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku lub równoważny dokument a w przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inny / inne równoważne dokumenty stwierdzające zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa dopuszczenie do użytkowania budynku stanowiącego przedmiot robót budowlanych. d) Dotyczy pkt. 2.1 b: Przez „powierzchnia użytkowa” Zamawiający rozumie powierzchnię użytkową mierzoną zgodnie z § 20 ust. 1. pkt 4b Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1679) lub równoważne. W przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne definicje / wytyczne zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa. (■■■) Dotyczy pkt. 2.1 i 2.2: Przez pojęcie „budowie” / „budowę” Zamawiający rozumie wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. W przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne definicje zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa. Co do zasady wykonawca powinien wykazać, że samodzielnie spełnia w/w warunek udziału. Prawo zamówień publicznych, a za nim SWZ, dopuszcza wykazanie spełniania warunku udziału w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego. Zgodnie z art. 118 ust. 1 PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W takim wypadku w odniesieniu do warunku doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (por. 118 ust. 2 PZP). Nie budzi wątpliwości to, że jeśli chodzi o doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych, to dla skutecznego i realnego opierania się w tym zakresie na zasobach podmiotu trzeciego konieczne jest to, aby podmiot ten wykonał roboty, do których odnosi się warunek udziału, który spełnia podmiot udostępniający. Zakres prac, który musi wykonać podmiot trzeci, aby uznać, że jego udział w realizacji zamówienia potwierdza spełnianie warunku udziału, jest ściśle uzależniony od treści warunku. W Postępowaniu wykonawca Re-Bau wykazywał spełnianie warunku doświadczenia w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opierając się na doświadczeniu podmiotu trzeciego, tj. HausWerk sp. z o.o. Na potwierdzenie dysponowania odpowiednim doświadczeniem Re-Bau złożył oświadczenie (Wykaz robót – Załącznik nr 7 do SWZ), że HausWerk sp. z o.o. posiada doświadczenie w zakresie wykonania roboty budowlanej obejmującej budowę budynku w technologii modułowej o powierzchni co najmniej 1000m2. W załączniku nr 6 do oferty (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby) HausWerk oświadczył, że udostępnia na rzecz Re-Bau zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, a w lit. a) tego oświadczenia określono zakres, w jakim wykonawca ReBau będzie realizował zamówienie przy udziale tego podmiotu. W oświadczeniu tym HausWerk zobowiązała się do udostępnienia zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie: Co istotne, Wykonawca zwraca uwagę, że zakres udostępnienia zasobu jest faktycznie wycinkiem treści SWZ, tj. Rozdziału XIV pkt 2.1. SWZ, a to prowadzi do poważnych wątpliwości co do zakresu i sposobu w jaki HausWerk ma zamiar faktycznie uczestniczyć w realizacji tego zamówienia. Brak jest bowiem konkretnych informacji jakie roboty zamierza wykonać ten podmiot i jakie dokładnie zasoby zamierza udostępnić. Co do sposobu udostępnienia zasobów HausWerk oświadczył, że: b) sposób udostępnienia Wykonawcy i sposób wykorzystania przez Wykonawcę moich zasobów będzie następujący: Doradztwo oraz realizacja zamówienia w zakresie udzielonego wymienionego wyżej potencjału na podstawie umowy podwykonawczej Analiza powyższego dokumentu prowadzi do wniosku, że Zamawiający tak naprawdę nie jest w stanie zweryfikować jaki zakres robót budowlanych będzie realizowany przez HausWerk, a tym samym – czy Re-Bau realnie spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ. Podmiot udostępniający zasoby ograniczył się bowiem do wklejenia w miejscu zobowiązującym go do podania zakresu udostępnianych zasobów treści warunku udziału określonego w Postępowaniu, bez jakiegokolwiek dalszego wyjaśnienia. Przepis art. 118 ust. 4 PZP określa minimalny zakres treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, jednak w doktrynie wskazuje się, że normę tą należy czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 PZP . Wskazuje się również, że treść tego zobowiązania powinna określać konkretny opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby i konkretnie przedstawione zasoby jakie zostaną przekazane do wykorzystania. W szczególności Wykonawca zwraca uwagę, że zgodnie z ar.t 118 ust. 4 pkt 3) PZP w przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W świetle treści oświadczenia złożonego przez HausWerk nie ma możliwości ustalenia jakie roboty budowlane będzie realizował ten podmiot. Co za tym idzie, nie sposób ocenić czy Re-Bau faktycznie dysponuje zdolnościami technicznymi i zawodowymi w zakresie odpowiadającym sformułowanemu przez Zamawiającego warunkowi udziału w Postępowaniu. Sytuacja ta w ocenie Wykonawcy jest podobna do innych przypadków ogólnikowego sformułowania oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, które podlegały ocenia Krajowej Izby Odwoławczej, np. wskazanie udostępnienia zasobów w „zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia”. W orzecznictwie wskazuje się, że taki opis zobowiązania podmiotu trzeciego jest dalece niewystarczający dla oceny, czy udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego ma charakter realny i czy wykonawca daje gwarancję należytego wykonania robót polegając na zasobach podmiotu trzeciego. Sformułowanie "zakres niezbędny do prawidłowego wykonania zamówienia" jest sformułowaniem zbyt ogólnym i nieprecyzyjnym, by zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca wykona zadanie w sposób należyty. Wykonawca ma zatem obowiązek wskazać precyzyjnie, jakie roboty wykona podmiot, tak by zamawiający miał pewność, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot doświadczony i dający gwarancję należytego ich wykonania. Określenie "w zakresie niezbędnym" nie stanowi dla zamawiającego żadnej wskazówki co do rzeczywistego zakresu, jaki podmiot udostępniający zdolności będzie wykonywał" (wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 782/22). W niniejszej sprawie ograniczenie się przez podmiot udostępniający zasoby do bezrefleksyjnego skopiowania treści warunku udziału należy ocenić podobnie mając na uwadze, że podmiot udostępniający zasoby ograniczył się do skopiowania treści warunków udziału do swojego oświadczenia. Wykonawca zwraca również uwagę, że oświadczenie to budzi o tyle wątpliwości, że HausWerk deklaruje zarówno realizację jak i doradztwo generalnemu wykonawcy w zakresie realizacji robót budowlanych. Stwierdzenie to jest o tyle mylące, że doradztwo i realizacja miałyby odnosić się do tego samego zakresu zamówienia, przez co zdaniem Wykonawcy jest ono wewnętrznie sprzeczne. Zakładając bowiem, że HausWerk wykona roboty budowlane w pewnym zakresie (który zdaniem Wykonawcy nie został określony w prawidłowy sposób), to ciężko wyjaśnić konieczność doradzania generalnemu wykonawcy co do sposobu wykonania tych robót, które podmiot udostępniający zasoby miałby samodzielnie wykonywać. Wykonawca stoi na stanowisku, że treść oświadczenia budzi szereg wątpliwości, co do których Zamawiający winien był wezwać Re-Bau do wyjaśnienia. Dopiero po uzyskaniu takich wyjaśnień i analizie całokształtu pozyskanych dokumentów możliwa jest ocena ofert złożonych w postępowaniu i wybór oferty najkorzystniejszej. Niezależnie od tego, Wykonawca zwraca uwagę, że z treści warunku udziału sformułowanego przez Zamawiającego wynika, że Zamawiający oczekuje od potencjalnego wykonawcy doświadczenia polegającego na kompleksowej realizacji (tj. budowie) obiektu budowlanego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Obiekt powinien być wybudowany w technologii modułowej, o powierzchni 1.000,00 m2, a także posiadać instalację nawiewno-wywieną oraz instalację klimatyzacji. Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 3.1. dla potwierdzenia spełnienia warunku ww. warunku udziału, wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wykazu robót wraz z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Jak wynika z treści referencji, zamówienie to było realizowane na rzecz spółki prawa austriackiego Tamac Systeme GmbH i w ramach tego zamówienia HausWerk realizował modułowy budynek prefabrykowany technologii drewnianej, który został wyposażony w odpowiednie instalacje. Brak jest zatem informacji, aby to HausWerk realizował całość robót budowlanych, w tym instalację klimatyzacji oraz instalację nawiewno-wywiewną. Wykonawca powziął również informacje, które budzą wątpliwości co do zakresu samego zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią referencji przedmiotem prac HausWerk była „realizacja modułowego budynku prefabrykowanego, wykonanego w modułowej prefabrykowanej technologii drewnianej o powierzchni użytkowej (…), zlokalizowanego przy Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz, Austria”. Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2.1. SWZ oraz Rozdziałem XIV uwagą h) do warunków udziału, przez „budowę” Zamawiający rozumie wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. Zamawiający zatem dokonał modyfikacji terminu „budowa” względem definicji określonej w ustawie Prawo budowlane. Według słownika języka polskiego słowo „wykonywać” oznacza wyprodukowanie czegoś. Z założenia więc termin ten oznacza powstanie czegoś od nowa. wykonać — wykonywać 1. «zrobić coś» 2. «wyprodukować coś» 3. «odegrać rolę teatralną, filmową, utwór muzyczny» 4. wykonywać «pracować w jakimś zawodzie» Co więcej, zgodnie z treścią referencji budynek winien być wyposażony w instalację klimatyzacji i instalacji nawiewnowywiewnej. Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, że celem Zamawiającego było takie ukształtowanie warunku udziału, aby wykonawca realizujący zamówienie miał doświadczenie w realizacji zakresu przedmiotowego zbliżonego do przedmiotu zamówienia, tj. wykonanie obiektu od samego początku. Wykonawca uważa, że zachodzą poważne wątpliwości co do tego czy HausWerk faktycznie legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Jak dowiedział się Wykonawca, inwestycja ta była realizowana na rzecz firmy Hytek GmbH. Podmiot ten na swojej oficjalnej stronie internetowej () faktycznie opisuje prace budowlane dotyczące budynku położnego w Linz pod adresem Franzohenhausweg 54, jednak jednoznacznie prace te są opisywane jako przebudowa. Oznacza to, że przedmiotem realizacji tej inwestycji nie było wykonanie budynku, ale dokonanie jego modernizacji. Dodatkowo, przedstawione dowody nie potwierdzają, że HausWerk realizował również instalacje dla tego obiektu. Dowód: informacje opublikowane na stronie internetowej inwestora Co za tym idzie, należy jednoznacznie stwierdzić, że realizacja inwestycji polegająca na przebudowie budynku nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, już z tego względu oferta złożona przez wykonawcę Re-Bau winna podlegać odrzuceniu. W tej sytuacji w świetle art. 123 PZP wykonawca Re-Bau nie może powoływać się na zdolności podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż ten, na który powołał się i polegał składając ofertę. Potwierdzają to komentatorzy PZP oraz orzecznictwo: W świetle art. 123 PZP uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (…) Uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów. W wyr. z 18.3.2022 r. (KIO 510/22, Legalis) Izba potwierdziła, iż "Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, rozszerzony. Wykonawca może zamiast skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego polegać na potencjale własnym, jednak nie odwrotnie". (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.09.2024 r.) podał: (...) wnoszę o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podał: 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 266 PZP (nieodrzucenie oferty Re-Bau sp. z o.o.) Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP poprzez nieodrzucenie oferty Re-Bau sp. z o.o. (dalej: Re-Bau), który rzekomo nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców określonych dokumentów i wyjaśnień na podstawie przepisów ww. ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy. Zamawiający może w istocie żądać dokumentów od wykonawcy, aby potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 57-58 PZP, wykonawca składa wstępne oświadczenie, w którym deklaruje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Na tym etapie wykonawca nie musi przedkładać szczegółowych dokumentów. Przepisy art. 112128 PZP określają warunki udziału w postępowaniu oraz środki dowodowe, jakie zamawiający może żądać na późniejszym etapie postępowania. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415 z dnia 2020.12.30) określa szczegółowe wymagania dotyczące podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakie zamawiający może żądać od wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Akt ten precyzuje katalog dokumentów, które zamawiający może wymagać, takich jak np. zaświadczenia, oświadczenia, sprawozdania finansowe czy certyfikaty. Zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych (dalej PŚD) na podstawie art. 128 ust. 4 PZP, a skorzystać z tego uprawnienia może wówczas gdy oczekuje od wykonawcy rozwiania wątpliwości i niejasności wynikających z treści tych dokumentów. Związek przyczynowo – skutkowy w tym zakresie wszczyna pisemna informacja zawarta w treści PŚD, która budzi wątpliwości Zamawiającego w wyniku analizy z treścią warunków udziału w postępowaniu. To z kolei skutkuje sformułowaniem pisemnego wezwania / pytań do Wykonawcy celem udzielenia przez niego wyjaśnień / odpowiedzi by w dalszej kolejności po zapoznaniu się z wyjaśnieniami na etapie końcowym Zamawiający mógł ustalić jednoznacznie treść oświadczenia Wykonawcy zawartą w PŚD oraz dokonać oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. W zaistniałym stanie faktycznym treść Wykazu robót nie budziła wątpliwości Zamawiającego w kontekście treści warunku udziału w postępowaniu, stąd Zamawiający nie wyzwał Wykonawcy do wyjaśnienia czy oświadczenie Re-Bau trzykrotnie przywołane w Wykazie robót w poz. 1, w którym Re-Bau wykazuje się realizacją budowy budynku jest rzeczywiście budową budynku. Treść referencji także nie budziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż w jej treści nie ma informacji sprzecznych czy będących w kolizji z oświadczeniami i informacjami zawartymi w treści Wykazu robót. Jeśli PŚD zostały złożone prawidłowo, tak jak w przedmiotowym przypadku, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do żądania dodatkowych wyjaśnień, wręcz uznał by je za zbędny formalizm czy czynności w postępowaniu nie poparte merytorycznymi informacjami. Stąd procedura wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP nie była zasadna a w konsekwencji nie została „uruchomiona”. Zdaniem Zamawiającego, oferta Re-Bau została prawidłowo oceniona pod kątem zgodności z warunkami udziału określonymi w SWZ. Wykonawca Re-Bau przedłożył wszystkie wymagane dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego, HausWerk sp. z o.o. (dalej: HausWerk), które potwierdzało posiadanie wymaganych zdolności technicznych i zawodowych. Dokumenty te (zobowiązanie HausWerk, PŚD) zostały zweryfikowane zgodnie z procedurami (odpowiednio na właściwym etapie postępowania) i nie stwierdzono żadnych uchybień, które uzasadniałyby odrzucenie oferty. Tym samym, Zamawiający nie naruszył art. 226 PZP ani art. 266 PZP. Odwołujący wskazuje, że Wykonawca Re-Bau nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, powołując się na referencje podmiotu trzeciego – HausWerk, które rzekomo dotyczą przebudowy, a nie budowy nowego budynku. Zamawiający pragnie zauważyć, że przedłożony przez Re-Bau Wykaz robót, w tym referencje, zostały dokładnie zweryfikowane na etapie oceny PŚD. Z dokumentów tych wynika, że HausWerk wykonał roboty budowlane polegające na budowie budynku w technologii modułowej, zgodnie z warunkami określonymi w SWZ. W treści Wykazu Robót Re-Bau oświadczył bowiem trzykrotnie, iż wybudował budynek: „Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: Modułowy budynek prefabrykowany zlokalizowany przy ulicy Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz, Austria; /nazwa i lokalizacja budynku/ w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa modułowego budynku prefabrykowanego, wykonanego w technologii modułowej, prefabrykowanej z drewna. /podać/ Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: - w technologii modułowej, który posiada instalację wentylacji mechanicznej nawiewno - wywiewnej i klimatyzacji którego powierzchnia użytkowa wynosi 1249,92 m2 /podać - wymagane nie mniej niż 1 000 m2/ - który uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie.” Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które podważałyby prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego. Odwołanie opiera się na informacjach zaczerpniętych ze strony internetowej firmy Hytek GmbH - czyli „inwestora” według wiedzy posiadanej przez Odwołującego (natomiast według Wykazu robót podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane jest TAMAC Systeme GmbH Annagasse 6, A-1010 Wien VATIN: AT57964518). Odwołujący dowiedział się o tym w wyniku udostępnienia mu przez Zamawiającego, w odpowiedzi na jego wniosek, dokumentów stanowiących załączniki do protokołu zamówienia. Informacja, na którą powołuje się Odwołujący twierdząc, że „(…), inwestycja ta była realizowana na rzecz firmy Hytek GmbH.”, nie wynika z treści dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani też z treści Wykazu robót. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie tego twierdzenia. Brak również informacji i dowodów na powiązania formalnoprawne związane z budową modułowego budynku prefabrykowanego zlokalizowanego przy ulicy Franzosenhausweg 5456, 4030 Linz, Austria pomiędzy firmą Hytek GmbH a firmą Tamac Systeme GmbH. Powyższe nie może tym samym stanowić wystarczającej podstawy do uznania, że Re-Bau nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Twierdzenie, że HausWerk nie wykonało wszystkich elementów budowy, w tym instalacji klimatyzacji, nie jest wystarczająco udokumentowane. Takie twierdzenia powinny być poparte konkretnymi dowodami, aby skutecznie obronić zarzut. W treści Wykazu robót Re-Bau oświadczył, że „Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: w technologii modułowej, który posiada instalację wentylacji mechanicznej nawiewno - wywiewnej i klimatyzacji którego powierzchnia użytkowa wynosi 1249,92 m2 (podać - wymagane nie mniej niż 1 000 m2)”, czyli wykazał, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, że budynek był wyposażony w instalację klimatyzacji. Jak podkreśla KIO w jednym z wyroków "Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia.", a także "Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednak nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty." (Wyrok (...) KIO 438/24(...). Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, zawartym w pkt. 1.2 odwołania. Zamawiający wyjaśnia treść podmiotowego środka dowodowego wówczas, gdy budzi ona jego wątpliwości, co podnosił już powyżej. W swoim wyroku 3026/23 KIO stanęła na stanowisku, że „Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 p.z.p.”. (Wyrok KIO 3026/23 ( ). Takich wątpliwości Zamawiający nie powziął po zapoznaniu się z treścią Wykazu robót (podmiotowy środek dowodowy) oraz z treścią referencji (element składowy podmiotowego środka dowodowego). Zgodnie z wyrokiem KIO 3229/21: „Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 p.z.p. z 2004 r., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień”. (Wyrok (...) KIO 3229/21(...). Zgodnie z wyrokiem KIO 1/24, „Ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Nie istnieją też ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy.” (Wyrok KIO 1/24 (..). Ponadto, w wyroku KIO 1498/18 przyjęto, iż „To nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. (…) Referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci (Wyrok KIO 1498/18 (..). Rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje stanowią oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli. (Wyrok KIO 609/23 (..). Z treści referencji wystawionej przez firmę TAMAC Systeme GmbH wynika, że robota budowlana wskazana w poz. 1 Wykazu robót została wykonana należycie. 1. Zarzut naruszenia art. 57 pkt 1) PZP, art. 118 ust. 1, 2 i 4 PZP, art. 119 PZP w zw. z art. 266 PZP (uznanie, że Re-Bau spełnia warunki udziału). W kontekście zarzutów naruszenia art. 57, 118, 199 i 266 PZP informacje dotyczące sposobu, w jaki Wykonawca będzie realizował zamówienie oraz na jakie zasoby będzie się powoływał (podmioty trzecie na podstawie art. 118 PZP) określone zostały w treści Zobowiązania firmy HausWerk, które w ocenie Zamawiającego, są wystarczające do wykazania spełniania przez Re-Bau warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Sekcji XIV pkt. 2 ppkt. 2.1 SWZ. Zamawiający dowodzi tego w treści nin. odpowiedzi na odwołanie. Precyzyjne określenie zakresu prac czy katalogu czynności podmiotu udostępniającego zasoby (podwykonawcy), następuje na dalszych etapach procesu inwestycyjnego, tj. po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach procedury weryfikacji podwykonawcy i treści umowy o podwykonawstwo. Na etapie oceny zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający weryfikuje realność zobowiązania. Odwołujący twierdzi, że Zamawiający naruszył art. 57 pkt 1) PZP oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 PZP poprzez uznanie, że Re-Bau spełnia warunki udziału w postępowaniu na podstawie zdolności technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego, HausWerk, nie uzasadniając w żaden sposób swoich twierdzeń. Zamawiający wskazuje, że art. 118 ust. 1 PZP przewiduje możliwość polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Wykonawca ReBau skorzystał z tej możliwości, przedkładając odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które spełniało wymogi formalne i merytoryczne określone w PZP oraz SWZ. Zamawiający dokładnie zbadał zakres i charakter udostępnionych zasobów, które potwierdziły spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Re-Bau. W związku z tym, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 57, 118 i 119 PZP. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że zobowiązanie HausWerk do jednoczesnej realizacji robót budowlanych i doradztwa jest wewnętrznie sprzeczne. Jednakże, w praktyce takie zobowiązania mogą być uzasadnione, zwłaszcza jeśli doradztwo dotyczy innych aspektów realizacji projektu niż te, które HausWerk realizuje bezpośrednio. Brak zatem jednoznacznego wskazania, dlaczego takie zobowiązanie miałoby być sprzeczne. Zamawiający pragnie podkreślić, że taki zakres współpracy nie jest sprzeczny, a wręcz może być korzystny, zwłaszcza gdy doradztwo dotyczy aspektów technicznych związanych z realizacją inwestycji, które HausWerk samodzielnie wykonuje. Zamawiający uznał, że zobowiązanie HausWerk spełnia wymogi określone w art. 118 PZP, ponieważ jasno określa zakres, w jakim podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Ponadto Zamawiający podkreśla, że w niniejszym zamówieniu prowadzonym w formule zaprojektuj i wybuduj warunek udziału w postępowaniu dotyczył etapu „buduj”. Hauswerk złożył oświadczenie, że udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie „zdobyte w okresie ostatnich 5 lat, dotyczącej wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie jednego budynku w technologii modułowej oraz: a) budynek ten posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i klimatyzacji, b) powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m 2 , c) budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie” i wskazał sposób: „Doradztwo oraz realizacja zamówienia w zakresie udzielonego wymienionego wyżej potencjału na podstawie umowy podwykonawczej”. Podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że zrealizuje zamówienie (odwołując się do zakresu zasobu z lit. a) treści Zobowiązania) jako podwykonawca. To Wykonawca decyduje o sposobie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Re-Bau warunek udziału w postępowaniu spełnił przy udziale podmiotu HausWerk, który wykona zamówienie w zakresie zgodnym z treścią warunku udziału w postępowaniu (Sekcja XIV pkt. 2 ppkt. 2.1 SWZ), który dotyczył doświadczenia w budowie budynku. 2. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 PZP w zw. z art. 266 PZP (zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby) Odwołujący zarzuca, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 i 5 PZP poprzez zaniechanie wezwania Re-Bau do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, HausWerk. Przepis art. 128 ust. 4 i 5 PZP mówi o obowiązku zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów, gdy istnieje wątpliwość co do ich treści. W kontekście zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania, jeśli dokumenty nie są wystarczająco precyzyjne lub budzą wątpliwości co do realnego zaangażowania podmiotu w realizację zamówienia. Zamawiający pragnie podkreślić, że treść zobowiązania złożonego przez HausWerk została oceniona jako zgodna z wymaganiami art. 118 PZP. Zobowiązanie to określało zasoby, które miały zostać udostępnione Re-Bau, oraz zakres, w jakim HausWerk miała uczestniczyć w realizacji zamówienia. Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tych informacji, ponieważ spełniały one wymogi SWZ. W związku z tym, nie było konieczności wzywania Re-Bau do dodatkowych wyjaśnień, a zatem nie doszło do naruszenia art. 128 PZP. Zamawiający wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu były jasno określone, a ich spełnienie przez Wykonawcę Re-Bau zostało potwierdzone na podstawie dostarczonych dokumentów, w tym referencji i oświadczeń. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które jednoznacznie wykazywałyby, że Re-Bau nie spełniał tych warunków. Co więcej, Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Re-Bau do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego, gdyż przedłożony dokument był zgodny z wymogami SWZ. Odwołujący nie wykazał, że Re-Bau nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wszelkie zarzuty dotyczące rzekomego braku spełnienia warunków udziału są nieuzasadnione. Zamawiający przeprowadził ocenę ofert zgodnie z przepisami PZP oraz postanowieniami SWZ, w wyniku czego oferta Re-Bau została uznana za najkorzystniejszą. Podsumowując, Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, ponieważ wszystkie zarzuty są bezzasadne. Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie z przepisami PZP, a oferta Re-Bau spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W związku z tym nie było podstaw do jej odrzucenia ani do podjęcia dodatkowych działań wyjaśniających. Wszystkie czynności podjęte przez Zamawiającego były zgodne z przepisami prawa oraz postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Przedłożone przez Wykonawcę Re-Bau dokumenty potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a twierdzenia Odwołującego nie zostały poparte wystarczającymi dowodami. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca RE-Bau Sp. z o.o. z/s w Krakowie (Uczestnik RE-Bau) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 10.09.2024 r. podał: (...) jako uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej była czynnością naruszającą przepisy ustawy Pzp, wskazane w odwołaniu. Przystępujący potwierdza, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdz. XIV pkt 2.1 SWZ, w którym Zamawiający wymagał wykazania się, że wykonawca „w okresie ostatnich 5 lat, a w przypadku gdy okres działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie jednego budynku w technologii modułowej oraz: a. budynek ten posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i klimatyzacji, b. powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m2, c. budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Celem potwierdzenia spełnienia tego wymagania RE-Bau Sp. z o.o., korzystając z dyspozycji art. 118 ust. 1 Pzp, powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. HausWerk Sp. z o.o., przedstawiając: 1. Wykaz robót budowlanych, gdzie ujęto realizację „Modułowy budynek prefabrykowany zlokalizowany przy ul. Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz Austria”. W treści referencji podano, że robota budowlana dotyczyła budowy budynku w technologii modułowej, który posiada instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i klimatyzacji, którego powierzchnia użytkowa wynosi 1249,92m2 i który uzyskał pozwolenie na budowę. 2. List referencyjny z dnia 17.06.2024r. Tamac Systeme GmBH, w którym potwierdzono, że „przedmiotem prac spółki HausWerk Sp. z o.o. była realizacja modułowego budynku prefabrykowanego, wykonanego w modułowej prefabrykowanej technologii drewnianej o powierzchni 1249,92m2, zlokalizowanego przy Franzosenhausweg 5456, 4030 Linz Austria”. 3. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby HausWerk Sp. z o.o. do oddania zasobów w postaci zdolności technicznej i zawodowej do dyspozycji RE-Bau Sp. z o.o. Przystępujący nie zgadza się z oceną treści zobowiązania podmiotu trzeciego dokonaną przez Odwołującego. Treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby HausWerk Sp. z o.o. spełnia wszelkie wymagania określone w art. 118 ust. 4 Pzp, w szczególności zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Ponadto w treści zobowiązania podano niezbędne informacje tj.: 1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego tj. wiedza i doświadczenie w zakresie wymaganym warunkiem udziału w postępowaniu, 2. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia tj. doradztwo i realizacja zamówienia w zakresie udzielonego potencjału wiedzy i doświadczenia, na okres realizacji inwestycji. 3. w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą tj. doradztwo i realizacja zamówienia w zakresie udzielonego potencjału. Podkreślić należy, że wszystkie ustawowo wymagane elementy treści zobowiązania zostały w nim wymienione. Ustawa Pzp nie określa poziomu szczegółowości informacji, które obowiązkowo muszą znaleźć się w treści zobowiązania, nie określa też sposobu ich podania i nie wymaga wymienienia w treści zobowiązania konkretnych czynności, jakie podmiot trzeci będzie wykonywał w ramach realizacji zamówienia. Z tych względów, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby przywołanie jako zakresu udostępnienia treści samego warunku wiedzy i doświadczenia, określonego w SWZ było niewystarczające i nie spełniało wymagań ustawy. Podobnie samo wskazanie, iż sposób i zakres udostępnienia to „doradztwo i realizacja”, przy braku określenia w ustawie i dokumentach zamówienia poziomu szczegółowości tych informacji, należy uznać za prawidłowe i spełniające wymagania art. 118 ust. 4 Pzp. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w oparciu o złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest możliwym ocena, czy RE-Bau faktycznie dysponuje zdolnościami technicznymi i zawodowymi w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Zobowiązanie HausWerk Sp. z o.o., wbrew twierdzeniom Odwołującego, potwierdza realność udostępnionych zasobów oraz zakres i sposób ich udostępnienia, bowiem podmiot trzeci HausWerk Sp. z o.o. zobowiązał się do faktycznego wykonania robót budowlanych w zakresie udostępnionego doświadczenia oraz doradztwa w trakcie ich realizacji. Zamawiający w oparciu o przedłożone dokumenty i oświadczenia nie miał żadnych wątpliwości co do realności zobowiązania podmiotu trzeciego, nie było żadnych podstaw do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp do wyjaśnienia jego treści. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, RE-Bau Sp. z o.o. składa oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby doświadczenia, wskazujące na konkretne roboty budowlane, jakie HausWerk Sp. z o.o. w ramach realizacji inwestycji wykona: □ dostawa i montaż prefabrykowanych modułów konstrukcyjnych, ściennych, stropowych i dachowych, zgodnie z projektem wykonawczym. □ wykonywanie prac wykończeniowych wewnątrz modułów, w tym prace montażowe instalacji elektrycznych, wodno-kanalizacyjnych, grzewczych wentylacyjnych i klimatyzacyjnych. □ montaż elementów stolarki okiennej i drzwiowej oraz elementów elewacji. □ zapewnienie nadzoru nad prawidłowym wykonaniem robót budowlanych. Dodatkowo, w ramach doradztwa podczas realizacji inwestycji HausWerk Sp. z o.o. zapewni: □ wsparcie techniczne w zakresie technologii modułowej, w tym rozwiązań konstrukcyjnych, materiałowych i montażowych, □ konsultacje w zakresie optymalizacji projektu wykonawczego pod kątem technologii modułowej, □ pomoc w rozwiązywaniu ewentualnych problemów technicznych podczas realizacji inwestycji. □ udostępnienie wiedzy i doświadczenia zdobytego przy realizacji podobnych projektów. dowód: uzupełniające oświadczenie HausWerk Sp. z o.o. Przystępujący potwierdza, że realizacja „Modułowego budynku prefabrykowanego zlokalizowanego przy ul. Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz Austria” polegała na budowie tj. wykonywaniu obiektu budowlanego w określonym miejscu, zgodnie z definicją przyjętą w rozdz. XIV pkt 2.2 lit. h SWZ. Z wiedzy Przystępującego uzyskanej od podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że przedmiotem budowy była rozbudowa, a roboty budowlane zostały zakończone uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Okoliczność tę potwierdza treść złożonej referencji z dnia 17.08.2024r. gdzie wskazano, że przedmiotem prac HausWerk Sp. z o.o. była realizacja (wykonanie) modułowego budynku prefabrykowanego (…). W referencji potwierdzono ponadto, że budynek został wyposażony w instalacje: ciepłej wody, centralnego ogrzewania, mechanicznej wentylacji doprowadzającej i odprowadzającej powietrze, klimatyzację i elektrykę. Zgodnie z art. 534 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Podkreślić należy, że w tym przypadku ciężar dowodu w zakresie wykazania swoich twierdzeń, które podważają wiarygodność złożonych przez RE-Bau Sp. z o.o. podmiotowych środków dowodowych spoczywa w całości na Odwołującym. Wątpliwości podnoszone przez Odwołującego co do zakresu realizacji przedmiotowej inwestycji, nie zostały w żaden sposób udowodnione i wykazane. Jedynym dowodem na jaki powołuje się Odwołujący, poddając w wątpliwość treść złożonych przez Przystępującego dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku, jest odwołanie się do strony internetowej, na której rzekomo podano, że w ramach inwestycji wykonano jedynie przebudowę. Strona internetowa jako nośnik informacji podlegający ciągłym zmianom w czasie, zawierający niekoniecznie aktualne i wiarygodne informacje nie spełnia przesłanek umożliwiających uznanie jej za dowód w sprawie, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Z tych względów twierdzenia Odwołującego co do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu jako gołosłowne nie zasługują na uznanie. Niezależnie do braku mocy dowodowej informacji pochodzących ze stron internetowych, zauważyć należy, że kwestionowana przez Odwołującego realizacja była wykonywana na terenie Austrii pod rządami obowiązujących tam, właściwych przepisów prawa i charakterystycznej dla niej nomenklatury (definicji), co powoduje, że interpretacja pojęć dotyczących rodzaju i charakteru prac wykonanych poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej winna uwzględniać definicje równoważne, zgodne z właściwymi przepisami. Zamawiający dostrzegł mogącą wystąpić różnicę pojęć, czemu dał wyraz z definicji pojęcia „budowa” rozdz. XIV pkt 2.2 lit. h SWZ, gdzie wskazał „W przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne definicje, zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa”. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, niezależnie od bezzasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, Przystępujący wskazuje, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż w niniejszej sprawie miałby znaleźć zastosowanie art. 123 Pzp, który zabrania powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, w sytuacji gdy na etapie składania ofert wykonawca nie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wykonawca RE-Bau Sp. z o.o. na etapie składania ofert powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia, a zatem - nawet w przypadku hipotetycznego uwzględnienia zarzutów odwołania - zastosowanie znajdzie art. 122 Pzp, zgodnie z którym „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Okoliczność obligatoryjnego zastosowania art. 122 Pzp przed ewentualnym odrzuceniem oferty, czyni zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odrzucenia oferty RE-Bau Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 266 Pzp nie tylko zarzutem niezasadnym, ale także przedwczesnym. Z tych względów, zdaniem Przystępującego odwołanie winno zostać oddalone. (...) Zamawiający w uzupełnieniu odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9.09.24) w piśmie z dnia 11.09.2024 r.. wniósł o: 1. oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów Odwołującego w zakresie czynności i bierności Zamawiającego w odniesieniu do oceny zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby HausWerk sp. z o.o. (dalej: HausWerk) oraz w zakresie oceny czy budynek wskazany w poz. 1 z Wykazu robót był wyposażony w instalację klimatyzacji; Zamawiający nie uwzględnia okoliczności przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania, iż firma HausWerk wykonała przebudowę budynku zamiast budowy), 2. uwzględnienie odwołania w części dotyczącej wniosku Odwołującego o unieważnienie czynności wyboru oferty Re-Bau jako oferty najkorzystniejszej oraz wniosku o powtórzenie czynności oceny ofert, 3. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego (przy uwzględnieniu okoliczności z pkt. 1 i 2). W uzasadnieniu stanowiska podał: Zamawiający pragnie zauważyć, że na podstawie przeprowadzonej analizy i oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferta Re-Bau sp. z o.o. (dalej: Re-Bau) została prawidłowo oceniona na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający adekwatnie zastosował przepisy Prawa zamówień publicznych, w tym przepisy art. 112-128 PZP oraz rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., uznając, że podmiotowe środki dowodowe przedłożone przez Re-Bau były wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie budziły żadnych wątpliwości, czego Zamawiający dowodził w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 września 2024 r. Jednakże z odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Re-Bau w dniu 10 września 2024 r., Zamawiający powziął nowe informacje, dotychczas mu nie znane i nie wynikające z dokumentów zamówienia nr ZIM.ZP.262.2.12.2024, tj. zapoznał się z treścią oświadczenia Przystępującego po stronie Zamawiającego tj. Re-Bau, iż „(…) Z wiedzy Przystępującego uzyskanej od podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że przedmiotem budowy była rozbudowa, a roboty budowlane zostały zakończone uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (…)”. W związku z przedmiotowym oświadczeniem oraz w kontekście wymogów Zamawiającego określonych w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) tj. w Sekcji XIV pkt 2 ppkt 2.1, przy uwzględnieniu treści podmiotowego środka dowodowego jakim jest Wykaz robót (wykazanie się budową a nie rozbudową budynku), Zamawiający powziął wątpliwość czy budynek wskazany w Wykazie robót był wybudowany (budowa) czy rozbudowany (rozbudowa). Mając na uwadze powyższe wątpliwości i odmienne w czasie oświadczenia Re-Bau (na etapie postępowania: „budowa”, na etapie odpowiedzi na odwołanie „przedmiotem budowy była rozbudowa”) Zamawiający nie może jednoznacznie stwierdzić na dzień 11 września 2024 r., że Wykonawca Re-Bau, wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w Sekcji XIV pkt 2 ppkt. 2.1 SWZ. Zamawiający podkreśla, że zdefiniował, jak należy rozumieć pojęcie budowy i wyraźnie wskazał w Sekcji XIV pkt 2 ppkt. 2.2 SWZ w „Uwagi do warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego” w lit. h) „Dotyczy pkt. 2.1 i 2.2: Przez pojęcie „budowie” /„budowę” Zamawiający rozumie wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. W przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne definicje zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa”. Ponadto, Zamawiający w piśmie do Re-Bau z dnia 8 sierpnia 2024 r., (Wezwanie do wyjaśnienia / uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 4 / art. 128 ust. 1 Pzp) dotyczącym Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, szczegółowo wyjaśnił określoną w SWZ definicję budowy tj.: „Należy tu podkreślić, że definicja budowy została doprecyzowana w SWZ w sekcji XIV Uwagi do warunków udziału w postępowaniu, lit. h) w stosunku do definicji określonej w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane i nie przewiduje odbudowy, rozbudowy, nadbudowy obiektu budowlanego oraz innych robót budowlanych (przebudowa, remont).” Podkreślenia wymaga, iż definicja ta zgodnie z zapisem SWZ dotyczy pkt. 2.1. i 2.2. Sekcji XIV SWZ, czyli zarówno warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy jak i dysponowania przez niego osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. Stąd Przystępujący znał treść definicji budowy od dnia zapoznania się z treścią SWZ a ponadto dodatkowo od dnia 8 sierpnia 2024 r. był w posiadaniu wyjaśnień Zamawiającego dotyczących definicji budowy. W związku z powyższym, Zamawiający zmienia swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 września 2024. Jedynym sposobem na wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości dotyczących pojęcia „budowy” oraz spełniania przez Re-Bau warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji XIV pkt 2 ppkt. 2.1., jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Re-Bau do złożenia dodatkowych wyjaśnień/do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz ponowne badanie i ocena oferty Re-Bau i ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Jednocześnie z ostrożności Zamawiający podnosi, że nie uwzględnia okoliczności przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania, iż firma HausWerk wykonała przebudowę budynku zamiast budowy i nie uwzględnia zarzutów odwołania w tym zakresie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k.; EKOINBUD Sp. z o.o. z/s w Gdańsku – w odwołaniu kwestionując wybór oferty Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej oraz wskazując na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji podmiotu udostępniającego zasoby tj. Hauswerk sp. z o.o. z siedzibą w Krzeszowicach, przedstawionych w wyniku wezwania tego wykonawcy do złożenia środków podmiotowych, w zakresie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału określonego w Rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na nie odrzucenie oferty wykonawcy Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „ReBau”), który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ; 2) art. 57 pkt 1) Pzp, art. 118 ust.1 Pzp, art. 118 ust.2 Pzp, art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na uznanie, że wykonawca Re-Bau spełnia warunki udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ; 3) art. 128 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Re-Bau do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz do wyjaśnienia spełniania przez Re-Bau warunku udziału w postępowaniu określonego rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ. Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzut wskazany w punkcie 3 - naruszenia art. 128 ust. 4 i 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp. W takim zakresie postępowanie odwoławcze (wg opisu odwołania pkt 2.3 str 2) podlegało umorzeniu. Zamawiający w piśmie z dnia 11.09.2024 r. oświadczył, że w uzupełnieniu odpowiedzi na odwołanie: (1) wnosi o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów Odwołującego w zakresie czynności i bierności Zamawiającego w odniesieniu do oceny zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby HausWerk sp. z o.o. oraz w zakresie oceny czy budynek wskazany w poz. 1 z Wykazu robót był wyposażony w instalację klimatyzacji; Zamawiający ponadto nie uwzględnił okoliczności przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania, że firma HausWerk wykonała przebudowę budynku zamiast budowy, (2) uwzględnił odwołanie w części dotyczącej wniosku Odwołującego o unieważnienie czynności wyboru oferty Re-Bau jako oferty najkorzystniejszej oraz wniosku o powtórzenie czynności oceny ofert, podając w szczególności, że: a) w dniu 10 września 2024 r. powziął nowe informacje, dotychczas mu nie znane i nie wynikające z dokumentów zamówienia nr ZIM.ZP.262.2.12.2024, tj. zapoznał się z treścią oświadczenia Przystępującego po stronie Zamawiającego tj. Re-Bau, że „(…) Z wiedzy Przystępującego uzyskanej od podmiotu udostępniającego zasoby wynika, że przedmiotem budowy była rozbudowa, a roboty budowlane zostały zakończone uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (…)”. b) nie może jednoznacznie stwierdzić na dzień 11 września 2024 r., że wykonawca Re-Bau, wykazał, że spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w Sekcji XIV pkt 2 ppkt. 2.1 SWZ. W konkluzji stwierdził, że (...) zmienia swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 września 2024. Jedynym sposobem na wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości dotyczących pojęcia „budowy” oraz spełniania przez ReBau warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji XIV pkt 2 ppkt. 2.1., jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Re-Bau do złożenia dodatkowych wyjaśnień/do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz ponowne badanie i ocena oferty Re-Bau i ofert złożonych w ramach niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Jednocześnie z ostrożności Zamawiający podnosi, że nie uwzględnia okoliczności przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania, iż firma HausWerk wykonała przebudowę budynku zamiast budowy i nie uwzględnia zarzutów odwołania w tym zakresie”. Przystępujący po stronie Zamawiającego – Re-Bau sp. z o.o. z/s w Krakowie nie stawił się na posiedzeniu i rozprawie (prawidłowo powiadomiony) i tym samym nie wniósł sprzeciwu co do oświadczenia Zamawiającego z dnia 11.09.2024 r., o której - jak oświadczył na posiedzeniu Zamawiający - został powiadomiony w tej dacie mailem. Jednocześnie Izba stwierdziła, na podstawie oświadczenia Zamawiającego, że wybór najkorzystniejszej oferty na dzień 12 września 2024 r. nie został unieważniony. Wobec tych ustaleń Izba, z uwagi na deklarowane powtórzenie czynności co do powtórzenia badania warunku w zakresie „budowy” i deklarowanego tylko unieważnienie postępowania, postanowiła w punkcie 1 sentencji o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp również co do zarzutu z pkt 2.2. ale wyłącznie w zakresie w jakim nastąpiło jego uwzględnienie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11.09.2024 r. W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała, że zasługuje na uwzględnienie zarzut z punktu 2.2 odwołania (str 2) w zakresie dotyczącym naruszenia art. 57 pkt 1) Pzp, art. 118 ust.1 Pzp, art. 118 ust.2 Pzp, art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na uznanie, że wykonawca Re-Bau spełnia warunki udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 2.1. SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: (...) 2.1. w okresie ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie jednego budynku w technologii modułowej oraz: a) budynek ten posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i klimatyzacji, b) powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m2, c) budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie; Uwagi do warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego: a) Dotyczy pkt. 2.1: Przez „budynek” należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach /art. 3 pkt 2) ustawy PB/. b) Dotyczy pkt. 2.1: Pod pojęciem „wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną” należy rozumieć odebrane roboty budowlane zakończone uzyskaniem ostatecznej decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku lub równoważnego dokumentu. c) Dotyczy pkt. 2.1: Przez „w okresie ostatnich 5 lat, a w przypadku, gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, licząc wstecz od dnia upływu terminu składania ofert” – Zamawiający rozumie, że w okresie ostatnich 5 lat przypadł dzień, w którym uzyskano decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku lub równoważny dokument a w przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inny / inne równoważne dokumenty stwierdzające zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa dopuszczenie do użytkowania budynku stanowiącego przedmiot robót budowlanych. d) Dotyczy pkt. 2.1b: Przez „powierzchnia użytkowa” Zamawiający rozumie powierzchnię użytkową mierzoną zgodnie z § 20 ust. 1. pkt 4b Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1679) lub równoważne. W przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne definicje / wytyczne zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa. (…) Dotyczy pkt. 2.1 i 2.2: Przez pojęcie „budowie” / „budowę” Zamawiający rozumie wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. W przypadku inwestycji zlokalizowanych na obszarze poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej inne równoważne definicje zgodnie z obowiązującymi, właściwymi przepisami prawa. Co do zasady wykonawca powinien wykazać, że samodzielnie spełnia w/w warunek udziału. Prawo zamówień publicznych, a za nim SWZ, dopuszcza wykazanie spełniania warunku udziału w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego”. Na potwierdzenie tego wymagania wykonawca RE-Bau złożył Wykaz robót budowlanych (...) (zał. nr 7 do SWZ) oraz List referencyjny z dnia 17.06.2024 r. i „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (...) (zał. nr 6 do SWZ) a) Zgodnie z treścią Wykazu robót (...) 1. Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: Modułowy budynek prefabrykowany zlokalizowany przy ulicy Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz, Austria; /nazwa i lokalizacja budynku/ w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa modułowego budynku prefabrykowanego, wykonanego w technologii modułowej, prefabrykowanej z drewna. 2. Robota budowlana dotyczyła budowy budynku: W technologii modułowej, który posiada instalację wentylacji mechanicznej nawiewno - wywiewnej i klimatyzacji którego powierzchnia użytkowa wynosi 1249,92 m2 (podać wymagane nie mniej niż 1 000 m2), który uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. 3. Data [dzień], w którym wydana została decyzja w sprawie pozwolenia na użytkowanie budynku lub równoważny dokument: 16/04/2024 dzień-miesiąc-rok 4. Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane: TAMAC Systeme GmbH Annagasse 6, A-1010 Wien VATIN: AT57964518 (…) Jak podano w tym dokumencie: (...) Wykaz obejmuje zamówienia zrealizowane przez HAUSWERK Sp. z o.o. ul. Czatkowice Dolne 254, 32-065 Krzeszowice” W liście referencyjnym, którego wystawcą jest wskazany TAMAC Systeme podano (...) Przedmiotem prac spółki HausWerk Sp. z o.o. była realizacja modułowego budynku prefabrykowanego, wykonanego w modułowej prefabrykowanej technologii drewnianej o powierzchni użytkowej 1249,92 m2, zlokalizowanego przy Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz, Austria; Budynek został zrealizowany w okresie od października 2023r. do lutego 2024 r. Obiekt został przekazany do użytkowania dnia 16 kwietnia 2024 roku. Budynek został wyposażony w instalacje: ciepłej wody, centralnego ogrzewania, mechanicznej wentylacji doprowadzającej i odprowadzającej powietrze, klimatyzację i elektrykę. Cały przebieg projektu, od planowania do odbioru budynku, charakteryzował się wysokim stopniem profesjonalizmu i rzetelności ze strony firmy Na szczególną uwagę zasługują: - krótki czas realizacji budynku o jakość wykonania na najwyższym poziomie - terminowość, szybkość i staranność wykonania prac Płynny przebieg projektu, stałe wsparcie zespołu HausWerk oraz profesjonalny wkład doświadczonych praktyków były dla nas szczególnie cenne podczas współpracy. Prace przebiegały zgodnie z zaplanowanym harmonogramem i specyfikacją projektu, a materiały użyte do budowy spełniały wszystkie parametry określone w ofercie. Obiekt nie posiada żadnych wad ani usterek i spełnia nasze oczekiwania. Bez zastrzeżeń polecamy spółkę HausWerk Sp. z o.o. jako firmę godną zaufania, charakteryzującą się najwyższą jakością obsługi i zorientowaniem na klienta.” Z kolei w oświadczeniu (zał. nr 6 do SWZ) firma HausWerk zobowiązując się do udostępnienia zdolności technicznych lub zawodowych wskazał: (....) zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: zdolność techniczna lub zawodowa (...) do dyspozycji Wykonawcy: RE-Bau Sp. z o.o. ul. Armii Krajowej 19, 30- 150 Kraków (...) Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Wiedza i doświadczenie zdobyte w okresie ostatnich 5 lat, dotyczącej wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie jednego budynku w technologii modułowej oraz: a) budynek ten posiadał instalację wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej i klimatyzacji, b) powierzchnia użytkowa tego budynku była nie mniejsza niż 1 000 m 2 , c) budynek ten uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie; b) sposób udostępnienia Wykonawcy i sposób wykorzystania przez Wykonawcę moich zasobów będzie następujący: Doradztwo oraz realizacja zamówienia w zakresie udzielonego wymienionego wyżej potencjału na podstawie umowy podwykonawczej c) okres udostępnienia Wykonawcy moich zasobów będzie następujący: Przez okres realizacji inwestycji „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w technologii modułowej dla budowy żłobka samorządowego przy ul. Działowskiego w Krakowie” - zgodnie z art. 118 ust.2 PZP a) zrealizuję prace (w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu) w następującym zakresie: Doradztwo oraz realizacja zamówienia w zakresie udzielonego wymienionego powyżej potencjału (...) Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ przez wykonawcę RE-Bau wskazał na postanowienie SWZ, którego dotyczy zarzut oraz na treść wyżej wymienionych dokumentów podnosząc, że (...) zakres udostępnienia zasobu jest faktycznie wycinkiem treści SWZ, tj. Rozdziału XIV pkt 2.1. SWZ, a to prowadzi do poważnych wątpliwości co do zakresu i sposobu w jaki HausWerk ma zamiar faktycznie uczestniczyć w realizacji tego zamówienia. Brak jest bowiem konkretnych informacji jakie roboty zamierza wykonać ten podmiot i jakie dokładnie zasoby zamierza udostępnić”. Zwrócił także uwagę, że w tym oświadczeniu HausWerk deklaruje zarówno realizację jak i doradztwo generalnemu wykonawcy w zakresie realizacji robót budowlanych, przez co zdaniem Odwołującego jest ono wewnętrznie sprzeczne. Wskazał ponadto na brak informacji i dowodów na powiązania formalno-prawne związane z budową modułowego budynku prefabrykowanego zlokalizowanego przy ulicy Franzosenhausweg 5456, 4030 Linz, Austria pomiędzy firmą Hytek GmbH a firmą Tamac Systeme GmbH. Także podniósł zastrzeżenia, co niepotwierdzenia wykonania na obiekcie referencyjnym pełnego zakresu prac wymaganych warunkiem, w tym instalacji oraz wskazał na przebudowę, a nie budowę obiektu. Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty w zakresie punktu 2,2 odwołania w zakresie rozpoznawanym zasługują na uwzględnienie. Powołane bowiem przez Odwołującego postanowienia SWZ i treść wskazanych przez wykonawcę dokumentów oraz załączonych dowodów wskazuje, że wykonawca RE-Bau opierając się na doświadczeniu firmy Hauswerk sp. z o.o. z/s w Krzeszowicach nie potwierdził warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ. Izba zgodziła się z argumentacją Odwołującego, że w świetle postanowień SWZ -rozdział XIV pkt 2.1., w tym podanych definicji - warunek udziału w zakresie wymaganego doświadczenia został ukształtowany w sposób zbliżony do przedmiotu zamówienia, a mianowicie – aby referencyjny budynek został wykonany (wybudowany) w całości (od początku) przez danego wykonawcę w zakresie opisanym w punkcie 2.1. Zatem podmiot trzeci na którego zasoby będzie powoływał się oferent musi potwierdzić, że wybudował taki obiekt a nie uczestniczył w jego budowie. Zdaniem Izby, z treści Listu referencyjnego nie wynika bezspornie, że firma HausWerk w całości wykonała wszystkie prace budowlane związane z tą inwestycją. List referencyjny zawiera bowiem ogólniki, typu : „Przedmiotem prac spółki HausWerk Sp. z o.o. była realizacja (...), „Płynny przebieg projektu, stałe wsparcie zespołu HausWerk oraz profesjonalny wkład doświadczonych praktyków (...), które mogą sugerować raczej współudział tej firmy (jako podwykonawcy) części prac w realizacji referencyjnego budynku. Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca uprawdopodobnił, że zachodzą poważne wątpliwości, co do tego czy firma HausWerk faktycznie legitymuje się wymaganym doświadczeniem, a mianowicie czy w istocie samodzielnie wykonała w całości referencyjny budynek. Za taki dowód należało uznać Sprawozdanie p. Marka Blocha – przedstawiciela Odwołującego ze spotkania z prokurentem spółki Hytek GmbH, które odbyło się w dniu 4.09.2024 r. na terenie nieruchomości, miejsca inwestycji (Franzosenhausweg 54-56, 4030 Linz, Austria) wskazanej w Wykazie robót i referencji. M.in. w tym sprawozdaniu w odpowiedzi na pytanie: „Czy firma HausWerk zrealizowała prace polegające na budowie budynku w Linz, Franzosenhausweg 54-56? Prokurent spółki odpowiedział: „Nie, nie znam tej firmy i nie mieliśmy kontaktu z taką firmą w związku z realizacją naszej inwestycji”. Dalej charakteryzując budynek prokurent podał: / „Parter budynku został wybudowany w technologii tradycyjnej (murowany, a stropy betonowe), natomiast pierwsze piętro zostało wykonane w technologii modułowej drewnianej. Jak już wspominałam tych prac nie wykonał HausWerk. / Całkowita powierzchnia to 1200m2, w systemie modułowym drewnianym zostało wykonane zaledwie 600m2, i to nie przez firmę HausWerk. Generalny wykonawca to lokalna firma Genesis. / Wszystkie instalacje w budynku wykonaliśmy z pomocą firm lokalnych z Linz. Odpowiadając na kolejne pytanie: „Czy wszystkie roboty budowlane zostały ukończone i budynek został dopuszczony do użytkowania? Jeśli tak — prosimy o informację, kiedy roboty zostały zakończone, a także informację czy obiekt uzyskał ostateczne pozwolenie na użytkowanie? Prokurent spółki podał: „Nie, budynek na dzień dzisiejszy jest w stanie deweloperskim i nie jest użytkowany. Kończymy go sami w naszym własnym tempie”. Do tego sprawozdania zostały dołączone fotografie obrazujące, że budynek nie został ukończony. Niewątpliwie te okoliczności, w tym wątpliwości co do charakteru (zakresu) wykonywanych prac (budowa czy przebudowa) i udziału firmy HausWerk w ich wykonywaniu, wymagają wyjaśnienia z udziałem Uczestnika RE-Bau, w tym potwierdzenia, że sprawozdanie - dowód Odwołującego – aczkolwiek nie kwestionowany w toku rozprawy przez Zamawiającego - dotyczy referencyjnego obiektu powołanego w ofercie. Izba zwraca też uwagę, że inwestorem dla tej inwestycji jest firma Hytek GmbH, co nie zostało podważone przez Zamawiającego, natomiast według Wykazu robót podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane jest TAMAC Systeme GmbH Annagasse 6, A-1010 Wien VATIN: AT57964518. Wymaga zatem także wyjaśnienia powiązanie formalno-prawne związane z budową modułowego budynku prefabrykowanego zlokalizowanego przy ulicy Franzosenhausweg 5456, 4030 Linz, Austria pomiędzy firmą Hytek GmbH a firmą Tamac Systeme GmbH oraz Tamac Systeme GmbH a HAUSWERK Sp. z o.o. ul. Czatkowice Dolne 254, 32-065 Krzeszowice”. Niewątpliwie stosowne umowy, czy porozumienia lub inne dokumenty pozwoliłyby na wyjaśnienie tych kwestii. Reasumując, Izba uznała, że na tym etapie Odwołujący uprawdopodobnił uzasadnione wątpliwości, co do nie wykazania przez Uczestnika RE-Bau co najmniej pełnego zakresu prac wymaganych warunkiem (wymaganej instalacji nawiewno wywienej oraz instalacji klimatyzacji), a wykonywanych na referencyjnym obiekcie. Izba także zgodziła się z Odwołującym, że treść oświadczenia firmy HausWerk w Zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby (...) budzi wątpliwości, z uwagi na deklarowaną przez firmę HausWerk zarówno realizację jak i doradztwo generalnemu wykonawcy w zakresie realizacji robót budowlanych. Zakładając zatem, że firma HausWerk będzie wykonywała roboty budowlane w danym zakresie – jako podwykonawca - należałoby wyjaśnić rolę tej firmy w doradzaniu generalnemu wykonawcy, co do sposobu wykonania tych robót, które podmiot udostępniający zasoby miałby samodzielnie wykonywać. Niewątpliwie uzyskane wyjaśnienia w zakresie powyżej podnoszonym poparte stosownymi dowodami i ich analiza pozwoliłaby na ocenę oferty wykonawcy RE-Bau w zakresie zaskarżonym. Tym samym Izba uznała, że uwzględnienie zarzutu z punktu 2.1. dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Re-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie z powodu nie wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIV pkt 2.1. SWZ - byłoby przedwczesne. Z tego też względu Izba w zakresie tego zarzutu oddaliła odwołanie. W konkluzji Izba stwierdza, że uwzględnienie zarzutu z pkt 2.2. odwołania w zakresie wskazanym oraz tylko deklarowane na dzień rozprawy unieważnienie przez Zamawiającego postępowania, uzasadniało nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie z uwzględnieniem stosownego wezwania (wezwań), a następnie ocena oferty tego wykonawcy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania w połowie Zamawiającego i Odwołującego. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę były 2 zarzuty, z których jeden (pkt 2.2.) został uwzględniony a drugi (2.1.) oddalony. Z tego względu Izba uwzględniając dyspozycję § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 rozporządzenia obciążyła Odwołującego i Zamawiającego – każdego w połowie - kosztami postępowania odwoławczego w świetle jego wyniku. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł oraz wnioskowane tylko przez Odwołującego koszty poniesione przez Odwołującego i wykazane w spisie kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz jego koszty dojazdu i noclegu na posiedzenie oraz rozprawę w kwocie 338 zł. Nie został uwzględniony koszt z tytułu opłaty skarbowej w kwocie 68 zł, albowiem poniesienie takiego kosztu nie zostało wykazane. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 31 …

…Sygn. akt: KIO 3030/25 KIO 3048/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez: A.wykonawcę Solkan sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący 1”) (KIO 3030/25), B.wykonawcę Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący 2”) (KIO 3048/25), w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum – Zamek w Łańcucie z siedzibą w Łańcucie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (KIO 3030/25, KIO 3048/25), B.wykonawcy Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 3030/25) orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 3030/25: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego 1 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego 1 tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W sprawie o sygn. akt KIO 3048/25: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 2 tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego 2 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego 2 tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt:KIO 3030/25 KIO 3048/25 Uzasadnienie Muzeum – Zamek w Łańcucie z siedzibą w Łańcucie(dalej: „Zamawiający” lub „Muzeum”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Prace budowlano-konserwatorskie w budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie w ramach projektu pn. „Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej poprzez prace remontowe, konserwatorskie oraz przebudowę i wykreowanie przestrzeni ekspozycyjnych w Pałacu Myśliwskim w Julinie OR- KA V”” (Nr referencyjny: PZP.271.1.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2025 r. pod numerem: 174315-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. sygn. akt: KIO 3030/25 21 lipca 2025 r. wykonawca Solkan sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący 1” lub „Solkan”) wniósł odwołanie od nieprawidłowego badania i oceny oferty Odwołującego 1, a w konsekwencji niezasadne odrzucenie jego oferty, pomimo że wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz niezasadne dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (dalej: „Konsorcjum Woźniak”). Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Solkan, pomimo że Muzem było zobowiązane do dokonania tej czynności, a co uniemożliwia Odwołującemu 1 polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego i skuteczną obronę w trybie środków ochrony prawnej jak również godzi w zasadę przejrzystości i równego traktowania wykonawców; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Solkan, pomimo że wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Woźniak, pomimo że to oferta Odwołującego 1 jest najkorzystniejsza. W związku z powyższym Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Konsorcjum Woźniak; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Solkan; 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego 1, ewentualnie podanie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Solkan. 4 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 2 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach wnieśli o oddalenie odwołania w całości. sygn. akt: KIO 3048/25 21 lipca 2025 r. wykonawca Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący 2” lub „Texom”) wniósł odwołanie od: 1)czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (dalej: „Konsorcjum Woźniak”) – w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy oferta Konsorcjum Woźniak nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum Woźniak, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolność techniczna i zawodowa). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)dokonania czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Konsorcjum Woźniak. 4 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 2 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący 1 i Odwołujący 2 posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. w Krakowie oraz T.M., S.K. i Ł.Ł., którzy wspólnie prowadzą działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sell – Bud Inwest T.M., S.K., Ł.Ł. spółka cywilna w Kielcach (dalej: „Przystępujący 1”) (KIO 3030/25, KIO 3048/25); 2)wykonawca Texom sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący 2”) (KIO 3030/25). Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 2 oraz ust. 6 pkt 6.1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) (pisownia oryginalna): „Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane – Prace budowlano-konserwatorskie w budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie w ramach projektu pn. „Ochrona i rozwój dziedzictwa kulturowego dawnej Ordynacji Łańcuckiej poprzez prace remontowe, konserwatorskie oraz przebudowę i wykreowanie przestrzeni ekspozycyjnych w Pałacu Myśliwskim w Julinie OR- KA V” zgodnie z umową o dofinansowanie z FEPK.05.05-IZ.00-0005/23. Na przedmiot zamówienia składa się wykonanie robót remontowo-budowlanych i konserwatorskich budynku Pałacu Myśliwskiego w Julinie, w tym: 1) robót budowlano-montażowych w obrębie budynku w zakresie elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych, wg szczegółowego opisu w SWZ i projekcie budowlanym, wykonawczym, specyfikacjach STWiOR; 2) wykonanie pełnego zakresu prac konserwatorskich, opisanych w Programie prac konserwatorskich i dokumentacji projektowej; w tym: konserwacja zabytkowych parkietów mozaikowych, boazerii, sufitów, szaf, kominków, kominów ponad dachem, wieży-latarni, elementów balkonów, ganków, podcienia, detali architektonicznych na dachu i elewacjach; 3) wykonanie nowych instalacji w budynku: elektrycznych a) oświetlenia podstawowego i gniazd wtyczkowych; instalacji słaboprądowych: LAN, CCTV, KD, SSP, stałe urządzenia gaśnicze (SUG), SSWiN, wizualizacja systemów b) sanitarnych: wod-kan, hydrantowa, gazowa zewn. i wewn., c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, inst. zamgławiania. 4) Przyłącza i instalacje zewnętrzne a/ przyłącze wody doprowadzone z działki nr 95 w Wydrze do studzienki wodomierzowej projektowanej przy zachodniej granicy działki b/ instalacja wody na terenie działki (woda dla celów pożarowych – instalacja hydrantowa, woda dla celów socjalnobytowych w budynku Pałacu, doprowadzenie wody do zbiornika wody instalacji zamgławiania c/ instalacji zamgławiania rozprowadzona wokół budynku pałacu d/ kanalizacja sanitarna Ø 200 PVC odprowadzająca ścieki do istniejącego zbiornika nieczystości stałych (ZNS); zbiornik poddany remontowi lub wymianie, na nowy o takiej samej pojemności e/ kanalizacja deszczowa odprowadzenie wody opadowej z dachów do zbiornika wody deszczowej (ZD); f/ Zewnętrzna instalacja gazowa – trasa od zbiornika na gaz płynny do budynku g/kanalizacja sanitarna odprowadzająca ścieki do zbiornika bezodpływowego h/ Zewnętrzna instalacja teletechniczna i/ Projektowane kable światłowodowe 4J j/ Projektowane kable niskiego napięcia nN 5) urządzenia techniczne: zbiornik przeciwpożarowy, pompownia pożarowa, zbiornik (buforowy) na deszczówkę, zbiornik instalacji zamgławiania, studzienka zaworów instalacji zamgławiania, studnia wodomierzowa, stalowy zbiornik na gaz płynny, zbiornik bezodpływowy na ścieki sanitarne-remont zbiornika istniejącego lub wymiana 6) dostawy – dostawa i montaż podnośnika dla osób niepełnosprawnych, dostawa i montaż agregatu prądotwórczego. (…) 6. Wymagania określone w art. 95 Pzp: 6.1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób do wykonywania następujących czynności związanych z realizacją zamówienia: a) Całość robót związanych z wymianą/ remontem/ wzmocnieniem/ konserwacją elementów więźby dachowej i wieżylatarni. b) Całość robót związanych z rozbiórką istniejącego i wykonaniem nowego pokrycia dachowego, obróbek blacharskich. c) Całość robót związanych z wzmocnieniem i wymianą elementów konstrukcyjnych stropów belkowych drewnianych, w tym wykonanie konstrukcji stalowej i podwieszenie do elementów więźby dachowej. d) Całość robót związanych z remontem/ wzmocnieniem/ wymianą elementów ścian wieńcowych- zewnętrznych i wewnętrznych wraz z podwalinami. e) Impregnacja i zabezpieczenie elementów drewnianych i stalowych w zakresie ochrony ppoż., impregnacji biobójczej elementów drewnianych (zabezpieczanie przed grzybami i owadami – technicznymi szkodnikami drewna). f) Roboty fundamentowe i murowe, w tym wykonanie nowych ław fundamentowych, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów piwnic, cokołów. g) Roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją). Wymaganie to nie dotyczy kierownika budowy, kierowników robót oraz osób świadczących usługi na budowie w ramach własnej działalności gospodarczej (np. osoby wykonujące transport, operatorzy koparek)”. W myśl postanowień Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. a) i b), ust. 3 pkt 3.4.1 oraz ust. 4 SWZ (pisownia oryginalna): „1. Warunki udziału w postępowaniu: (…) 1.4. Zdolność techniczna lub zawodowa 1.4.1 Określenie warunku: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, należycie wykonał: a) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku o konstrukcji drewnianej, wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub do rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach*, o wartości robót nie mniejszej niż 3 mln złotych brutto oraz b) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku, wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków lub do rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach* o wartości robót nie mniejszej niż 15 mln złotych brutto * Rejestr o podobnym charakterze prowadzony przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach – zgodnie z miejscem położenia zabytku, każdy rejestr bądź wykaz lub ewidencja zabytków, tak w Europie, jak i na świecie, będące odpowiednikiem rejestru zabytków w rozumieniu ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zamawiający uzna, iż warunek powyższy zostanie spełniony w przypadku gdy Wykonawca wykaże, iż wykonywał powyższe roboty budowlane w ramach oddzielnych umów lub w ramach jednej umowy. Przez roboty budowlane wykonane należy rozumieć: 1) roboty budowlane rozpoczęte i zakończone w ww. okresie lub 2) roboty budowlane zakończone w ww. okresie, których rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej niż w ww. okresie. Przebudowę lub budowę należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.). (…) 3.Wykaz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które Wykonawca składa na wezwanie Zamawiającego (dotyczy Wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona): (…) 3.4. Zdolność techniczna lub zawodowa: Zamawiający wymaga podmiotowe środki dowodowe w odniesieniu do warunku wskazanego w pkt 1.4. 3.4.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – to w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1.a) oraz b)) oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót dotyczy robót budowlanych faktycznie przez niego wykonanych. (…) 4.Podmioty udostępniające zasoby: 4.1. Zgodnie z art. 118 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4.2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (zwane dalej zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.4. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 4.5. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający będzie żądał, aby wykonawca w określonym przez zamawiającego terminie zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 4.6. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 4.7. Wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa JEDZ tych podmiotów. 4.8. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności lub ich sytuacja, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1.3. i 1.4. oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, o których mowa w Rozdziale V pkt 1.1. i 2.1. i 4.1. i 5.1. składa dokumenty wskazane w Rozdziale V pkt 1.2. i 2.2. i 4.2. i 5.2. z wyłączeniem pkt 1.2.2. oraz oświadczenie wskazane w rozdziale VI pkt 2.4. 4.9.Treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby, gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz musi zawierać: 4.9.1. kto jest podmiotem przyjmującym zasoby (nazwa i adres wykonawcy składającego ofertę), 4.9.2. kto jest podmiotem udostępniającym zasoby (nazwa i adres podmiotu udostępniającego zasoby), 4.9.3. nazwa zamówienia publicznego, do realizacji którego zasoby będą udostępniane, 4.9.4. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby: a) zdolności techniczne lub zawodowe w zakresie potwierdzenia spełniania warunku (np. doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia) b) sytuacja finansowa lub ekonomiczna (np. polisa OC, wysokość środków finansowych, zdolność kredytowa), 4.9.5. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia np. udostępnienie osób, udostępnienie koparki, udostępnienie środków finansowych, podwykonawstwo, co najmniej na czas realizacji zamówienia, 4.9.6. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4.10. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny dokument musi być podpisane przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentacji podmiotu udostepniającego zasoby. 4.11. Wzór zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia stanowi załącznik do SWZ. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału X ust. 13 SW Z (pisownia oryginalna) „Oferta musi zawierać: (…); 3) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny dokument (jeśli dotyczy) zawarte w formularzu wzór zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby; (…)”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 maja 2025 r. Solkan przedłożył wykaz robót budowlanych (dalej: „wykaz robót”) wraz z referencjami. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót w zakresie wskazanych w nim pozycji i jednocześnie wyraził swoje zastrzeżenia co do powołanych inwestycji jako niespełniających warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziału VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. a) i b) SWZ. 11 czerwca 2205 r. Solkan złożył uzupełniony wykaz robót doprecyzowując wskazane w nim informacje jak również przekazał obszerne wyjaśnienia w zakresie przywołanych inwestycji. Wraz z ofertą Konsorcjum Woźniak złożyło „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby”, tj. Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego Budmex sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej: „Budmex”), w którym podmiot ten oświadczył, że udostępnia wykonawcy niezbędne zasoby (wiedza i doświadczenie w postaci referencji) oraz zamierza zrealizować „prace budowlane – izolacyjne”. Ponadto Budmex wskazał, że w wyżej wymienionym zakresie będzie go łączyła z Konsorcjum Woźniak umowa cywilnoprawna. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 13 czerwca 2025 r. Przystępujący 1 przedłożył wykaz robót, w którym powołał się na następujące inwestycje: 1)Wymiana pokrycia dachu Zameczku Myśliwskiego – etap I oraz etap II w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” – inwestycja zrealizowana na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie od 23 listopada 2020 r. do 30 listopada 2021 r. o wartości robót budowlanych 3 475 479 zł 98 gr brutto, doświadczenie własne; 2)„Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b)” – inwestycja zrealizowana na rzecz Szpitala Klinicznego im. Dr. Babińskiego SP ZOZ w Krakowie w okresie od 25 lutego 2019 r. do 24 czerwca 2021 r. o wartości 22 988 846 zł 09 gr brutto, doświadczenie udostępnione; 3)Roboty budowlano-konserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” – inwestycja zrealizowana na rzecz Muzeum Zamkowego w Pszczynie w okresie od 11 września 2023 r. do 16 kwietnia 2025 r. o wartości 18 922 346 zł 50 gr brutto, doświadczenie własne. Do rzeczonego wykazu robót Konsorcjum Woźniak załączyło referencje oraz protokół częściowy odbioru robót. 30 czerwca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 w związku z art. 118 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego 1 do złożenia wyjaśnień dotyczących treści wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z, a ponadto do złożenia wyjaśnień dotyczących „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby”, co do zakresu przedmiotu zamówienia, który Budmex będzie realizował w ramach podwykonawstwa określonego jako „prace budowlane – izolacyjne”, gdyż zakres ten został wskazany w sposób niejasny i nieprecyzyjny. Muzeum w szczególności wezwało Konsorcjum Woźniak do wskazania, które z robót wymienionych w Rozdziale III ust. 6 pkt 6.1 SW Z wymagających zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy, będzie wykonywał podmiot udostępniający zasoby. Pismem z dnia 1 lipca 2025 r. Przystępujący 1 poinformował Zamawiającego, że przewiduje dla podmiotu udostępniającego zasoby wykonanie następujących prac: „roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych fundamentów i ścian, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją) oraz roboty fundamentowe i murowe (wykonanie nowych ław, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów)”. 10 lipca 2025 r. Muzeum poinformowało wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Woźniak oraz o odrzuceniu oferty Solkan na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W piśmie z dnia 10 lipca 2025 r., zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego 1, Zamawiający zacytował w całości treść wezwania z dnia 6 czerwca 2025 r. jak również treść wyjaśnień złożonych przez przez Solkan w dniu 11 czerwca 2025 r., a następnie poinformował, że „Zamawiający nie przyjął przedmiotowych wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z. W związku z nieuzupełnieniem przez Wykonawcę podmiotowego środka dowodowego – Wykazu robót budowlanych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z – oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołania zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 112 ust. 2 ustawy Pzp stanowi: „Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej”. W myśl art. 118 ustawy Pzp: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Stosownie do brzmienia art. 119 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy”. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Stosownie do brzmienia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp: „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. sygn. akt: KIO 3030/25 Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania wniesionego przez Solkan tytułem wstępu należy wskazać, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 19 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3248/22, z dnia 12 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1084/22, z dnia 15 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1215/23, z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21, z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23, z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21, z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14, z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21, z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16, z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24). Zasadne wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Muzeum podjęło decyzję o odrzuceniu oferty Solkan w piśmie z dnia 10 lipca 2025 r., to również tam powinno było przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego 1 z uzasadnieniem w brzmieniu przedstawionym w piśmie z dnia 10 lipca 2025 r. nie odpowiada przepisom ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty Solkan, które nie spełnia standardów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Muzeum nie zrealizowało bowiem obowiązku przekazania informacji zawierających precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do podania podstawy prawnej odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp oraz lakonicznego stwierdzenia: „Zamawiający nie przyjął przedmiotowych wyjaśnień dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z. W związku z nieuzupełnieniem przez Wykonawcę podmiotowego środka dowodowego – Wykazu robót budowlanych w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1.4.1. a) i b) SW Z – oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. Słusznie podniósł Solkan w odwołaniu, że Muzeum zacytowało jedynie treść pism przekazanych w trakcie badania i oceny ofert, jednak nie zawarło argumentacji z jakich przyczyn odmówiło uznania wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 1, jak również nie ustosunkowało się do nowego wykazu robót poprawionego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 czerwca 2025 r. Należało zgodzić się z Odwołującym 1, że tego rodzaju uzasadnienie nie spełnia wymogów wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne nie może bowiem ograniczać się jedynie do konkluzji, że „wyjaśnienia nie zostały przyjęte", bez wskazania, jakie konkretnie okoliczności, dokumenty lub braki skutkowały uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Słusznie podniósł Odwołujący 1, że zwłaszcza w zakresie pozycji nr 2 wykazu robót, dla której Solkan przy wyjaśnieniach z dnia 11 czerwca 2025 r. powołał szereg nowych informacji, zdjęć i schematów, którymi Zamawiający nie dysponował pierwotnie istotne było wyjaśnienie z jakich przyczyn Muzeum odmawia uznania spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 ppkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Należy podkreślić, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. Określonego w art. 253 ustawy Pzp wymagania uzasadnienia stanowiska zamawiającego nie spełnia natomiast wyłącznie podanie podstawy prawnej zamiast uzasadnienia faktycznego i prawnego (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 775, art. 253 ustawy Pzp). W ocenie składu orzekającego niedopuszczalna jest sytuacja, w której Odwołujący 1 (a w ślad za nim Izba) miałby się domyślać czy też wnioskować odnośnie faktycznych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy z Postępowania. Za spóźnione i niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy należy uznać okoliczności mające uzasadniać odrzucenie oferty Solkan, które zostały przez Zamawiającego przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego, tj. w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Ocena dokonywana przez Izbę w zakresie czynności z dnia 10 lipca 2025 r. nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Muzeum, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Reasumując, podstawę dla uwzględnienia odwołania stanowił brak uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Solkan, co naruszało art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i – zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – może mieć istotny wpływ na wynik Postępowania. W ocenie Izby, nie można dopuścić do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności tak istotne dla wyniku Postępowania jak odrzucenie oferty, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą instancyjną, do czego prowadził w rozpoznawanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego 1. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku niniejszego Postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie Pzp przyczyn odrzucenia oferty Solkan, czynność jej oceny nie mogła być utrzymana jako wiążąca. Skład orzekający podkreśla, że odwołanie zostało uwzględnione w całości, jednak zarzuty z pkt 2 i 3 petitum odwołania zostały uwzględnione w konsekwencji uwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum odwołania. Z uwagi na fakt, iż Izba nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia za Zamawiającego, rozpoznając przedmiotowe odwołanie skład orzekający nie poczynił ustaleń co do tego, czy Muzeum zasadnie uznało, że oferta Solkan podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp skoro Zamawiający czynności tej nie dokonał w sposób prawidłowy bowiem nie spełniała ona wymogów art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego 1 na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego dowody nie przesądziły wobec tego o uwzględnieniu odwołania ani nie zostały poddane ocenie przez Izbę z uwagi na podstawę uwzględnienia odwołania, którą było naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy pkt 2 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadne było zatem nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. sygn. akt: KIO 3048/25 Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania wniesionego przez Texom tytułem wstępu należy wskazać, że art. 118 ustawy Pzp określa zasady, na jakich wykonawca może posługiwać się potencjałem (zdolnościami) podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wymagane jest, by podmioty udostępniające zasoby wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których niezbędne są określone zdolności (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składający ofertę, powołując się na doświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby musi mieć świadomość, że właśnie ten podmiot udostępniający musi wykonać roboty budowlane lub usługi, do realizacji których to doświadczenie było wymagane. Innymi słowy, podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1707/23, z dnia 2 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3056/23 oraz z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2445/23). Posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w sposób gwarantujący wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 118 ustawy Pzp; por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 7 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 782/22, z dnia 22 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 650/22 oraz z dnia 18 maja 2021 r. o sygn. akt KIO 939/21). Także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TS UE”)akcentuje się obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że wymagane w postępowaniu zasoby będą faktycznie dostępne wykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia. Jednocześnie wskazuje się, że nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie takich, których treść będzie wykazywać na faktyczną dostępność tych zasobów i możliwość skorzystania z nich przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Przedkładanie stosownych dokumentów zamawiającemu ma bowiem na celu umożliwienie mu zweryfikowania, czy zwycięski wykonawca będzie realnie mógł wykorzystywać wszystkie wymagane zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia (zob. wyrok TSUE z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C176/98, Holst Italia SpA v. Comune di Cagliari przy udziale Ruhrwasser AG International Water Management). Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp w celu wykazania rzeczywistej dostępności udostępnianych zasobów wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy, potwierdzający faktyczne dysponowanie udostępnionym zasobem na etapie realizacji zamówienia. Wymaga dostrzeżenia, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Również podmiotowe środki dowodowe, choćby z uwagi na cel i okoliczności ich składania, powinny pochodzić od podmiotów trzecich i stanowić ich oświadczenie woli. Jako inne podmiotowe środki dowodowe mogą być w szczególności składane odpowiednie umowy gwarantujące udostępnienie zasobów, zawierane między wykonawcą a podmiotem trzecim. Wykładnia treści zobowiązania oraz oświadczeń w umowach powinna być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczeń woli i umów, określonych w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1071, dalej: „k.c.”) (stosowanym na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 118 ustawy Pzp; por. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 118 ustawy Pzp oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 718/23). Okoliczności złożenia takich oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazują uwzględniać fakt, iż to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Oświadczenia te nie mogą być więc zastępowane lub uzupełniane w jakimkolwiek zakresie przez oświadczenia składane przez wykonawcę (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2083/18). Ponadto, zobowiązanie podmiotu trzeciego lub inne podmiotowe środki dowodowe nie mogą być też interpretowane w sposób rozszerzający. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć bowiem możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego został realnie udostępniony (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2020 r. o sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20, KIO 141/20). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy zauważyć, że Texom kwestionował w odwołaniu inwestycje podane przez Przystępującego 1 w wykazie robót w pozycji nr 2, tj. „Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b) ” oraz w pozycji nr 3, tj. Roboty budowlano-konserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej”, wskazując, że żadna z nich nie potwierdza spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. W pierwszej kolejności skład orzekający nadmienia, że wobec oświadczenia Zamawiającego zawartego na stronie 7 odpowiedzi na odwołanie, iż Muzeum nie uwzględniło robót z pozycji nr 3 wykazu, tj. Roboty budowlanokonserwatorskie w ramach zadania „Rewitalizacja drewnianego Zameczku Myśliwskiego wraz z otoczeniem towarzyszącym i przystosowaniem do prowadzenia działalności muzealnej” jako spełniających wymóg określony w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ, Izba nie rozpoznawała zarzutów odwołania dotyczących rzeczonej inwestycji. Odnosząc się zatem do zadania z pozycji nr 2 wykazu robót Odwołujący 2 podniósł, że Konsorcjum Woźniak wskazało, iż podmiot udostępniający zasoby będzie podwykonawcą i wykona następujący zakres prac – „prace budowlne – izolacyjne”, co stanowi tylko wąski fragment (wycinek) warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Texom podkreślił, że podmiot udostępniający zasoby winien wykonać cały zakres prac związanych z wykazaniem spełniania wyżej wymienionego warunku udziału w Postępowaniu, który nie dotyczył bowiem wykonania prac izolacyjnych, lecz całości wykonania robót budowlanych. W ocenie Odwołującego 2 nie jest więc możliwe potwierdzenie, że Konsorcjum Woźniak mogłoby rzeczywiście skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego – w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. Izba uznała, że rację ma Texom twierdząc, iż Przystępujący 1 przedłożonym wykazem robót i zobowiazaniem podmiotu trzeciego, tj. Budmex nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z powołując się na inwestycję „Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa budynku szpitalnego nr 1 (1, 1a, 1b)”. W konsekwencji, za nieprawidłową należało uznać czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty Konsorcjum Woźniak, co oznacza, że zarzuty postawione przez Odwołującego 2 są zasadne. Należy wskazać, że Przystępujący 1 powołał się w zakresie zadania z pozycji nr 2 wykazu robót na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Budmex (doświadczenie udostępnione). Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wraz z ofertą wynika z kolei jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Konsorcjum Woźniak zasoby (wiedza i doświadczenie z postaci referencji) oraz zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (na podstawie umowy cywilnoprawnej) wyłącznie w następującym zakresie: „prace budowlane – izolacyjne”. Słusznie stwierdził Odwołujący 2, że jest to jedynie pewien wąski zakres robót objętych warunkiem udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. W tym miejscu wymaga odnotowania, że w orzecznictwie wskazuje się na literalne (wprost) odczytywanie treści warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych w SW Z. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SW Z dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1041/23). Tak więc wymagania, które określa zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SW Z (por. wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. o sygn. akt XXIII Ga 446/08, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20, z dnia 5 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2427/21 oraz z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2445/23). Tym samym ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy więc odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1612/18). . Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 1437/22, z dnia 4 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 434/22 oraz z dnia 30 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1927/20). W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SW Z, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SW Z. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SW Z znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 ustawy Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji, jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie składu orzekającego, treść warunku opisanego przez Muzeum w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z nie odnosiła się wyłącznie do wykonania robót izolacyjnych. Przy tak znaczącej skali zadania i wartości robót z reguły występują wszystkie rodzaje robót: konstrukcyjne betonowe, murowe, stalowe oraz wszelkiego rodzaju roboty wykończeniowe, co zresztą podkreślił sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Treść zobowiązania Budmex nie potwierdza zatem, że Przystępujący 2 ma zagwarantowany rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, w granicach określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca udostępniający zasoby zobowiązał się bowiem do udostępnienia doświadczenia wyłącznie poprzez zrealizowanie „prac budowlanych – izolacyjnych”, a nie jest to zakres, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Co również istotne, sformułowanie „prace budowlane – izolacyjne” jest sformułowaniem zbyt ogólnym, niejasnym i nieprecyzyjnym, aby Zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca wykona zadanie w sposób należyty. Określenie to nie stanowiło dla Muzeum żadnej wskazówki co do rzeczywistego zakresu, jaki Budmex będzie wykonywał, stąd też wezwał Konsorcjum Woźniak do wyjaśnień w tym przedmiocie. Przystępujący 1 w odpowiedzi na pismo z dnia 30 czerwca 2025 r. poinformował Zamawiającego, że „(…) przewiduje dla podmiotu udostępniającego zasoby wykonanie następujących prac: roboty związane z wykonaniem hydroizolacji pionowych i poziomych fundamentów i ścian, roboty związane z dociepleniem (termomodernizacją) oraz roboty fundamentowe i murowe (wykonanie nowych ław, podbicia fundamentów, naprawa i wzmocnienie murów)”. Wymaga jednak przypomnienia, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi mieć realny charakter, co winno wynikać z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego. To z treści tego dokumentu powinien m.in. wynikać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby w sytuacji, o której mowa w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (czyli m.in. w przypadku udostępnienia doświadczenia). Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie przedstawionych dokumentów zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Tymczasem w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Budmex w zobowiązaniu dołączonym do oferty oświadczył w sposób ogólny, że zamierza realizować „prace budowlane – izolacyjne”. Z kolei konkretny zakres czynności do wykonania przed podmiot udostępniający zasoby wynika dopiero z wyjaśnień Przystępującego 1 z dnia 1 lipca 2025 r., który nie jest dysponentem oświadczenia woli podmiotu trzeciego, a więc nie może skutecznie zastępować lub uzupełniać oświadczenia złożonego przez Budmex w rzeczonym zobowiązaniu. Muzeum poprzestało na wezwaniu Konsorcjum Woźniak do wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego, czyli do wykładni oświadczenia woli Budmex. Jednakże wbrew temu, co najwyraźniej wydawało się Zamawiającemu, ta czynność nie mogła zakończyć procesu badania spełniania przez Przystępującego 1 warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia, w sytuacji gdy wykazanie tego warunku oparte jest na oświadczeniu woli podmiotu udostępniającego zasoby. Podsumowując, w ocenie składu orzekającego, treść zobowiązania Budmex załączona do oferty Przystępującego 1 nie potwierdza realnego udziału tego podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SW Z. Nadto, Izba zwraca również uwagę, że w piśmie procesowym z dnia 2 września 2025 r. Przystępujący 1 podniósł, że w ramach zadania z pozycji nr 2 wykazu robót Budmex zlecił Jarosławowi Woźniakowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą: Firma Budowlano – Konserwatorska J.W. z siedzibą w Krakowie (dalej: „FBK” lub „J.W.”) prace konserwatorsko-budowlane. Natomiast jak wynika z dowodu przedłożonego przez Konsorcjum Woźniak wraz z rzeczonym pismem procesowym, tj. z referencji dla FBK, w ramach roboty referencyjnej z pozycji nr 2 wykazu robót J.W. wykonał m.in. „izolację poziomą ścian fundamentowych”. Wobec tego, że w zobowiązaniu Budmex oświadczył, iż będzie realizował „prace budowane – izolacyjne”, przywołane okoliczności rodzą dodatkowe wątpliwości w przedmiocie posiadanego przez podmiot trzeci doświadczenia i rzeczywistego zakresu udostępnianych zasobów. Zważywszy na wszystko powyższe, w okolicznościach faktycznych tej sprawy, zasadne jest wezwanie Przystępującego 1 do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 1.4.1 lit. b) SWZ. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba stwierdziła, że odwołania (KIO 3030/25 oraz KIO 3048/25) zasługiwały na uwzględnienie i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w obu sprawach orzeczono na podstawie art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp, a także a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2029/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 12 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2025 r. przez Odwołującego –wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm MELBUD spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu oraz Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOW ODROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sztumie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newater spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Gdańsk oraz Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 2029/25 Uzasadnienie Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sztumie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z​ późn. zm. – dalej „ustawa pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa miejskiej mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Sztumie”, numer postępowania ZP.2.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu20 grudnia 2024 r., pod numerem S/248 782053-2024 W dniu 22 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm MELBUD spółka akcyjna z siedzibą w Grudziądzu oraz Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOW ODROL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Newater Sp. z o. o. ul. C. K. Norwida 2, 80-280 Gdańsk oraz Firma Ogólnobudowlana MAS-BUD Sp. z o. o. ul. Brylantowa 11f, 52-214 Wrocław (zwanych dalej łącznie „Konsorcjum Newater – MAS-BUD” lub „Wykonawcą”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 12 maja 2025 r.; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Newater – MAS-BUD z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP (ewentualnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w​ zw. z art. 119 PZP) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Newater – MAS-BUD i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do obowiązku dysponowania podczas realizacji zamówienia osobą zdolną do wykonania zamówienia przewidzianą do pełnienia funkcji technologa – kierownika rozruchu, o​ którym mowa w §V pkt 2.4.2 SW Z, posiadającego wykształcenie wyższe techniczne z zakresu inżynierii środowiska, inżynierii sanitarnej lub inżynierii komunalnej, minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik rozruchu lub kierownik oczyszczalni ścieków lub główny technolog oczyszczalni ścieków, ponadto doświadczenie w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w​ budownictwie przy realizacji co najmniej 3 oczyszczalni ścieków zaprojektowanych w oparciu o​ technologię membranową MBR o przepustowości nie mniejszej niż Qdśr = 800 m3/dobę każda; 2)naruszenie art. 239 ust 1 PZP, art. 16 pkt 1 PZP, art. 16 pkt 2 PZP i art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Newater – MAS-BUD, mimo naruszeń wskazanych w pkt a) powyżej, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia postępowania w​ sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Newater – MAS-BUD; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3) odrzucenia oferty Konsorcjum Newater – MAS-BUD z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej po wykonaniu niezbędnych do tego czynności. Z pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej informację dotyczącą przedmiotowego postępowania. Przesłana dokumentacja zawiera m. in. pismo Zamawiającego z dnia 30 maja 2025 r. zawierające zawiadomienie o czynności unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przedmiotowego postępowania. Zamawiający w treści pisma wskazał, że w pierwszej kolejności unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja 2025 r., a następnie – na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy – unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jako obarczone wadą niemożliwą do usunięcia. W dalszej kolejności Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej decyzji, w którym wskazano że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący i stosuje się go, gdy łącznie wystąpią następujące przesłanki: naruszenie przepisów ustawy (wada postępowania), niemożliwość usunięcia tej wady, ryzyko nieważności przyszłej umowy. W niniejszej sprawie opis przedmiotu zamówienia narusza art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, ponieważ ogranicza konkurencję do pojedynczego produktu i nie zawiera weryfikowalnych kryteriów równoważności – jest to wada postępowania. Na tym etapie Zamawiający nie może zmienić kluczowych wymagań bez wszczynania nowej procedury – wada jest więc nieusuwalna. Zawarcie umowy przy utrzymaniu wady groziłoby jej unieważnieniem na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy i korektą finansową w projekcie współfinansowanym z programu „Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027” – wada uniemożliwia więc zawarcie ważnej umowy. Spełnienie wszystkich trzech przesłanek nakłada na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone ​ art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. w Izba ustaliła, w piśmie z dnia 30 maja 2025 r. skierowanym do wykonawców biorących udział w postępowaniu Zamawiający poinformował, że „w pierwszej kolejności unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 maja 2025 r., a następnie – na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy – unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jako obarczone wadą niemożliwą do usunięcia.” W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonaniem ww. czynności może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Izba zauważa, że Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie spór w zakresie objętym treścią odwołania w niniejszej sprawie stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca wyborze najkorzystniejszej oferty, która to czynność została unieważniona, zaś samo postępowanie również zostało przez Zamawiającego unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie unieważnił również przedmiotowe postępowanie, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp – zbędne. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć w toku niniejszego postępowania odwoławczego miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie ​art. 557 i 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, ż​ e dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………… …

…sygn. akt: KIO 1352/25 WYROK Warszawa, 29 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adamietz sp. z o.o., Adamietz Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr Muzyczny w Poznaniu, w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Dekpol Budownictwo sp. z o.o. (83-251 Pinczyn), orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adamietz sp. z o.o., Adamietz Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adamietz sp. z o.o., Adamietz Warszawa ​sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… ………………………… sygn. akt: KIO 1352/25 Uzasadnienie Zamawiający – Teatr Muzyczny w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu”. 7 kwietnia 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Adamietz sp. z o.o., Adamietz Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Dekpol Budownictwo sp. z o.o. („Dekpol”); 2)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Dekpol z uwagi na okoliczności ​ w szczegółach opisane w uzasadnieniu odwołania; 3)uznaniu, iż Dekpol wykazał spełnienie warunków udziału, a także, iż mógł zmienić zakres udostępnianych mu przez podmiot trzeci zasobów; 4)zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 Pzp przez wybór oferty Dekpol jako najkorzystniejsze w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona ​ z uwagi fakt, iż - mimo wyraźnego wskazania przez zamawiającego w SW Z - wykonawca ten nie wniósł wadium, lub też wniósł wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, czego oczekiwał zamawiający, a brak czego uniemożliwia wybór takiej oferty jako najkorzystniejszej (powinna ona zostać odrzucona); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 oraz art. 98 ust. 6 Pzp przez brak odrzucenia oferty Dekpol, mimo niewniesienia wadium lub też wniesienie tego wadium w sposób nieprawidłowy, ewentualnie nieutrzymywanie tego wadium od momentu złożenia oferty do upływu terminu związania ofertą – wbrew treści SW Z - a przez to brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium, co uniemożliwia zamawiającemu skuteczne zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w sytuacji, w której ziszczą się przesłanki do zatrzymania wadium (art. 98 ust. 6 Pzp), a zatem zabezpieczenie to nie spełnia swojej funkcji; 3.art. 123 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 Pzp przez zaakceptowanie czynności Dekpol polegającej na złożeniu poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Krzysztof Janus „ARCHIMEDIA” - Pracownia Architektoniczna & Inżynierowie („ARCHIMEDIA”), w której dokonano zmiany zakresu udostępnionych zasobów, co stanowi naruszenie zasady dotyczącej braku możliwości powoływania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie innym niż ten, na jaki wykonawca powoływał się na etapie składania ofert; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 123 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i uznanie, że Dekpol spełnia warunki udziału, pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku, o którym mowa ​ w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 6 SW Z dot. doświadczenia w wykonaniu usługi polegającej na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej, gdyż w treści wykazu usług wykonawca ten powołał się na zakres zasobów podmiotu trzeciego, na który nie powoływał się wraz ze złożeniem oferty, ewentualnie: 5.art. 128 ust. 1 Pzp zw. z art. 122 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 123 Pzp przez brak wezwania Dekpol do uzupełnienia wykazu usług i wykazania spełnienia warunków udziału w sytuacji, w której wykonawca ten składając pierwotny wykaz nie sprostał temu obowiązkowi, gdyż powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie odmiennym niż wraz ze złożoną ofertą, co nie jest dopuszczalne przez przepisy prawa, a co czyni bezskutecznym wykazanie spełnienia warunków udziału; a w konsekwencji powyższych: 6.art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp odwołujący wniósł o rozpatrzenie ​i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez Dekpol na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 Pzp, odrzucenie oferty złożonej przez Dekpol na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp; ewentualnie: wezwanie Dekpol do wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w stosownym zakresie; dokonanie ponownej oceny ofert oraz / lub podjęcie pozostałych czynności w w postępowaniu z wyłączeniem oferty złożonej przez Dekpol. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Dekpol, w zostałaby ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Natomiast oferta odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą – względnie zamawiający unieważniłby postępowanie, co mogłoby umożliwić odwołującemu złożenie nowej w oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym na skutek takiego unieważnienia (podnoszone jedynie z ostrożności). Tym samym odwołujący w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego może ponieść szkodę – to nie Adamietz, a Dekpol ostatecznie może bowiem zawrzeć umowę na realizację zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Oferta Dekpol powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 Pzp. Dekpol wraz z ofertą przedłożył gwarancję przetargową zapłaty wadium (…) z 18 lutego („Wadium”). W treści tego dokumentu wskazano m.in., że: - Gwarant wypłaci należną kwotę w ciągu 14 (czternastu) dni od daty otrzymania od Beneficjenta pisemnego żądania zapłaty (ust. 4), - Gwarancja ważna jest od dnia 20 lutego 2025 r. do dnia 20 czerwca 2025 r. włącznie (​ ust. 6), - Roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem terminu ważności wadium (​ ust. 7). Powyższe jest o tyle istotne, iż przywołane postanowienia co najmniej znacznie ograniczają okres obowiązywania wadium, w tym czas, w którym zamawiający może skutecznie zaspokoić swoje roszczenia (liczyć, że tak się stanie), a nawet w ogóle wyłączają taką możliwość (bez względu na to, kiedy roszczenie wypłaty powstanie/ zostanie zgłoszone Gwarantowi). W tym kontekście w sposób szczególny należy zwrócić uwagę na ustęp 7 Wadium, zgodnie z którym „roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu [ważności wadium – przyp. Autorzy]”. Przywołane zastrzeżenie nie tylko - co najmniej - wprowadza niepewność (niejednoznaczność, niejasność) treści przedłożonej gwarancji (nie wiadomo bowiem o jakie roszczenia chodzi, na co zwróciła uwagę Izba w swoim wyroku, który odnosił się do tożsamego wadium – o czym dalej), ale wręcz wskazuje, iż chodzi o roszczenia, które powstały (stały się skuteczne) jeszcze przed upływem terminu ważności Wadium – skoro wraz z upływem tego terminu mają stać się one bezskuteczne. Jest to o tyle ważne, iż Gwarant jednocześnie zastrzegł, iż wypłata kwoty wadialnej nastąpi w ciągu 14 dni od daty otrzymania przez Beneficjenta pisemnego żądania zapłaty (ust. 4). W tej sytuacji może się okazać (takiej sytuacji co najmniej wykluczyć się nie da, a zatem istnieje ryzyko po stronie zamawiającego), i​ ż pomimo faktu złożenia Gwarantowi żądania wypłaty wadium jeszcze przed upływem okresu jego ważności, zamawiający nie otrzyma żądanej kwoty – roszczenia po upływie terminu stają się bowiem bezskuteczne (nie mogą być dochodzone). W powyższym kontekście warto posłużyć się przykładem. Załóżmy, że zamawiający zwraca się do Gwaranta z wnioskiem o wypłatę kwoty gwarancyjnej nawet na 10 dni przed upływem terminu ważności Wadium, tj. w dniu 10 czerwca 2025 roku. Gwarant, zgodnie z treścią gwarancji, ma 14 dni na wypłatę żądanej kwoty. Ostatni dzień tego terminu (24 czerwca) przypada zatem już po upływie terminu związania ofertą, a zatem i terminu ważności wadium (20 czerwca), co jest o tyle ważne, iż – zgodnie z treścią gwarancji - „z upływem tego terminu” „roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne”, co oznacza, że nie mogą być w sposób skuteczny dochodzone. Tym samym zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń (a co najmniej stoi to pod znakiem zapytania). W ten sposób Gwarant może faktycznie doprowadzić do braku wypłaty wadium, a nawet skutecznego domagania się tego na drodze sądowej (podnosząc stosowny zarzut w tym zakresie – bezskuteczności roszczeń). Wynika to oczywiście m.in. z faktu, iż Gwarant nie precyzuje, o jakie roszczenia tak naprawdę chodzi – tylko te powstałe po czy też przed upływem ważności wadium. Jak już przy tym wskazano powyżej, z treści Wadium można wręcz wysnuć tezę (uzasadnioną), iż chodzi przede wszystkim o te powstałe przed upływem związania terminu ofertą. W przeciwnym wypadku postanowienie to nie ma sensu – skoro „coś” (roszczenia) mają stać się bezskuteczne „​ z upływem terminu”. Co więcej, warto zauważyć, iż wprowadzenie do treści Wadium omawianego postanowienia (oraz innych, m.in. o terminie wypłaty świadczenia), z pewnością może rodzić po stronie zamawiającego trudności w dochodzeniu wypłaty stosownej kwoty. Przywołane postanowienie jest bowiem co najmniej problematyczne i daje podstawy Gwarantowi podnoszenia zarzutów względem żądań zamawiającego kwestionujących roszczenia. Trudno w takiej sytuacji mówić, iż spełniony jest warunek zgodnie z którym wadium w formie gwarancji ma mieć taką samą płynność jak to wniesione w pieniądzu. W opisanej powyżej sytuacji zamawiający co najmniej pozbawiony jest pewności, że będzie mógł skutecznie zaspokoić swoje roszczenia, o ile wystąpi jedna z sytuacji opisanych w art. 98 ust. 6 Pzp. W ocenie odwołującego treść Wadium daje wręcz podstawy do twierdzenia, ż​ e zamawiający nie uzyska żądanej kwoty. Powyższe co do analogicznej treści wadium dwukrotnie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie. Orzeczenia w sprawie KIO 642/20 oraz KIO 952/20. W odwołaniu w pierwszej z przywołanych spraw, która zawisła pod sygnaturą KIO 642/20, wykonawca wskazał, iż: Zgodnie z pkt 7 treści Gwarancji, zobowiązania zabezpieczone Gwarancją, po upływie terminu określonego w pkt 3 Gwarancji, wygasają automatycznie i​ całkowicie, a roszczenia Beneficjenta (Zamawiający) stają się bezskuteczne z upływem wskazanego terminu. Powyższe oznacza w ocenie odwołującego, że zamawiający na podstawie wskazanej Gwarancji w istocie nie może po upływie terminu wynikającego z pkt 3 Gwarancji skutecznie dochodzić roszczeń, które w założeniu ma zabezpieczać ta Gwarancja. Wskazany zapis jest bowiem tak szeroki, że w istocie obejmuje wszystkie roszczenia potencjalnie wymagane do zabezpieczenia wskazana gwarancją i pozbawia zamawiającego uprawnień do skutecznego dochodzenia tych roszczeń. (…) Całość powyższych okoliczności oznacza zdaniem odwołującego, że oferta Wykonawcy MAX - BUD G. P. powinna zostać odrzucona jako oferta, co do której nie zostało wniesione prawidłowo wadium (tj. stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP). Odnosząc się do tak – w skrócie – postawionego zarzutu, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, a oferta powinna zostać odrzucona. ​W uzasadnieniu swojego stanowiska Izba podkreśliła, że: W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX - BUD, mimo że wskazany Wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, ​ konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty w Wykonawcy MAX- BUD - Izba uznała zarzut za zasadny. (…) W odniesieniu do argumentacji dotyczącej postanowień pkt 7 gwarancji wadialnej tj. postanowienia, że po upływie terminu określonego w pkt 3, zobowiązania BALCIA wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu, mając na uwadze, że jest to gwarancja ubezpieczeniowa, którą należy wykładać literalnie, a zapewne nie dokonywać jej wykładni rozszerzającej Izba uznała, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie było zasadne. Treść postanowienia gwarancji odnosi się do wygaśnięcia automatycznego i całkowitego zobowiązań gwaranta z chwilą upływu określonego w gwarancji terminu jednocześnie podając, że roszczenia Beneficjenta z upływem terminu stają się bezskuteczne - przy czym nie wynika z postanowień tego dokumentu, czy chodzi o roszczenia niezgłoszone przed upływem terminu czy też wszystkie roszczenia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że rozpoznane powyżej okoliczności faktyczne potwierdzają zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 7b ustawy oraz wskazanych zasad Prawa zamówień publicznych. Nie zmienia i nie wpływa na ocenę zarzutu treść Oświadczenia Gwaranta z dnia 12 maja 2020 r. złożona przez uczestnika postępowania odwoławczego. Do tożsamych wniosków, tj. iż oferta wykonawcy, który złożył gwarancję zawierającą m.in. analogiczne postanowienia, powinna zostać odrzucona, doszła Izba w wyroku z 9 lipca 2020 roku (KIO 952/20). W odwołaniu podniesiono m.in., iż: Z odwołania wynikają następujące okoliczności związane z przebiegiem badania wadium wniesionego przez Konsorcjum: (…) - zgodnie z pkt 7. gwarancji zobowiązania nią zabezpieczone po upływie terminu określonego w pkt 3. gwarancji wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia beneficjenta (Zamawiającego) stają się bezskuteczne z upływem tego terminu. - według treści gwarancji Balcia ma w założeniu wypłacać należną kwotę w ciągu 14 dni od daty skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty na adres siedziby gwaranta; - biorąc pod uwagę treść pkt 7. w zw. z pkt 3. gwarancji, jeżeli Zamawiający złoży żądanie o wypłatę z gwarancji na mniej niż 14 dni przed końcem upływu okresu ważności gwarancji, Balcia może odmówić wypłaty takiego żądania. (…) zawarty w pkt 7. zapis odnośnie wygaśnięcia gwarancji jest tak szeroki, że w istocie obejmuje wszystkie roszczenia potencjalnie wymagane do zabezpieczenia wskazaną gwarancją i pozbawia Zamawiającego uprawnień do skutecznego dochodzenia tych roszczeń. Oddalając szereg zarzutów sformułowanych względem wadium, Krajowa Izba Odwoławcza jednocześnie podzieliła stanowisko odwołującego, iż gwarancja o takiej treści nie zabezpiecza zamawiającego w sposób wystarczający. (…). Podsumowując powyższe warto po raz kolejny zwrócić uwagą na zasadniczą istotę wadium, które ma zabezpieczyć skuteczność „roszczeń” Zamawiającego. Choć w innych stanach faktycznych, Izba podkreślała tę kwestię wielokrotnie. Przykładowo: Z istoty gwarancji bankowej wynika, iż jest ona wystawiana na rzecz beneficjenta, w celu zabezpieczenia jego roszczeń (…) (KIO 2172/11). Podobnie: Izba ponownie podkreśla, że stoi na stanowisku, i​ ż kopia gwarancji nie gwarantuje tego, iż wykonawca nie zwróci jej do ubezpieczyciela ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji, a nadto w razie odmowy wypłaty przez Gwaranta nie zapewnia Zamawiającemu skutecznej możliwości dochodzenia roszczenia przed sądem. W świetle powyższych rozważań nie powinno budzić wątpliwości, iż Dekpol co najmniej nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, a nawet wniósł wadium w sposób nieprawidłowy czy też w ogóle nie wniósł (skutecznie) wadium. Można bowiem twierdzić, iż także dochodzenie roszczeń powstałych nawet wcześniej niż 14 dni przed upływem terminu związania ofertą może być niemożliwe, a z pewnością znacznie utrudnione (kwestionowane przez Gwaranta z powołaniem na treść Wadium), o ile ma miejsce po upływie ważności wadium. Za przygotowanie odpowiedniej treści Wadium odpowiada gwarant, natomiast Dekpol powinien zadbać, aby spełniało ono stosowne wymagania zamawiającego oraz te wynikające z przepisów prawa. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia ​ przedmiotowej sprawie. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający zobowiązany jest do traktowania wszystkich w wykonawców w sposób równy, bez preferencji któregokolwiek oferenta. Oznacza to, iż niezależnie od wszelkich okoliczności, o ile działania któregoś z​ wykonawcy noszą znamiona niezgodności z SW Z czy też Pzp, oferta taka – o ile znajduje to odzwierciedlenie w treści art. 226 Pzp – powinna zostać odrzucona. Brak możliwości dokonywania zmiany zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w części odnoszącej się do zakresu udostępnianych zasobów. Odwołujący wskazuje, że działanie Dekpol polegające na przedłożeniu wraz z​ dokumentami podmiotowymi zobowiązania o udostępnieniu zasobów składanego przez podmiot ARCHIMEDIA zmodyfikowanego w odniesieniu do zobowiązania przedłożonego wraz z ofertą w części odnoszącej się do zakresu udostępnianych zasobów, jest działaniem niezgodnym z treścią przepisu art. 123 Pzp. Dekpol uzupełnił złożone przez siebie wraz z​ ofertą zobowiązanie w taki sposób, iż w części odnoszącej się do zakresu udostępnianych zasobów oświadczył, iż „Udostępniamy ww. zasoby w następującym zakresie: wiedza i​ doświadczenie zdobyte podczas realizacji na rzecz Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu inwestycji pn.: „Modernizacja sceny głównej Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu”. Nie ulega zatem wątpliwości, iż zakres zobowiązania ARCHIMEDIA dotyczył udostępnienia doświadczenia zdobytego podczas realizacji konkretnego zadania, pn. „Modernizacja sceny głównej Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu”. Dokonanie przez ARCHIMEDIA zmiany zakresu zasobów, w związku z realizacją których podmiot trzeci zdobył doświadczenie obecnie udostępniane Dekpol, niewątpliwie stanowi zmianę dotyczącą zakresu udostępnianych zasobów. Oczywistym jest, iż doświadczenie zdobyte przy wykonaniu dokumentacji projektowej dla inwestycji obejmującej modernizację sceny głównej teatru jest innym doświadczeniem niż to zdobyte przez wykonaniu dokumentacji dla budowy szkoły – inwestycji, która znalazła się w treści zmienionego zobowiązania, pn. „Budowa budynku Szkoły Podstawowej w Winnej Górze w Środzie Śląskiej wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą”. Każda z tych inwestycji charakteryzuje się odmiennym zakresem realizacyjnym – są to odmienne budynki, dla których w procesie przygotowania dokumentacji powinny być wykorzystywane odmienne rozwiązania. Odwołujący wskazuje, że podmiot Dekpol dokonuje nieuprawnionej zmiany zobowiązania podmiotu trzeciego w sposób, który był przez niego kwestionowany na gruncie unieważnionego postępowania prowadzonego przez zamawiającego, którego przedmiot był analogiczny do przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach niniejszego postępowania (poprzednie unieważnione postępowanie). Na gruncie historycznego (unieważnionego postępowania) Dekpol kwestionował działanie odwołującego (który również złożył ofertę w tamtym postępowaniu), polegające na powołaniu się w treści wykazu usług na zadanie, które pierwotnie nie zostało wskazane przez niego ​ treści zobowiązania o udostępnieniu zasobów (analogicznie jak ma to miejsce w przypadku Dekpol teraz). Na gruncie w tamtego postępowania Dekpol stał na stanowisku, iż takie działanie należy traktować jako powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego, w zakresie innym, niż zakres zdolności, na których polegał na etapie składania ofert. Tym samym, brak jest po stronie Dekpol racjonalności w podejmowanych przez niego działaniach w obecnie prowadzonym postępowaniu, polegających na dokonaniu zmiany treści zobowiązania podmiotu ARCHIMEDIA. W tym miejscu odwołujący pragnie odnieść się do treści odwołania z 8 kwietnia 2024 r. złożonego przez Dekpol w historycznym postępowaniu, w treści którego Dekpol przejawiał następujące argumentację: (…). Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem Dekpol w ww. odwołaniu - na gruncie sprawy toczącej się w sprawach połączonych: KIO 1205/24 oraz KIO 1211/24. Z uwagi na fakt, iż zadanie pn. „Budowa budynku Szkoły Podstawowej w Winnej Górze ​ Środzie Śląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą” nie było wskazane w pierwotnej treści zobowiązania podmiotu w trzeciego, zamawiający nie powinien na podstawie takiego zobowiązania badać tej usługi. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na treść rozstrzygnięcia Izby w sprawie toczącej się z odwołania Dekpol. Izba w treści wyroku z 19 czerwca 2024 r. wskazała, iż w sytuacji, gdy wykonawca dookreślił w treści zobowiązania swoje doświadczenie poprzez wskazanie konkretnej usługi, brak jest uzasadnionych argumentów dla uznania dla „tak brzmiącego zobowiązania, że udostępnia on jakikolwiek inny zakres swojego doświadczenia, poza tym jakiego emanacja następuje jednoznacznie” (…). Tym samym Izba uznała takie działanie (jak teraz próbuje czynić Dekpol) za nieskuteczne i niezgodne z treścią przepisów prawa (art. 123 Pzp). Odwołujący wskazuje, że z uwagi na samodzielne złożenia zmodyfikowanego zobowiązania, brak jest możliwości skierowania do niego wezwania do wykazania samodzielnego spełnienia warunków lub zastąpienia podmiotu trzeciego ARCHIMEDIA, innym podmiotem udostępniającym zasoby. Obowiązuje zasada jednokrotności. Podkreślenia wymaga, iż uzupełnione zobowiązanie, a także nowo powołane doświadczenie zostało ocenione przez zamawiającego. Dlatego też należy uznać, iż Dekpol sam skorzystał z​ procedury uzupełnienia, a zamawiający ją uznał. Niemniej jednak Dekpol powołał się na zasoby, na które nie mógł. Nie wykazał spełnienia warunku udziału przy jednoczesnym wyczerpaniu procedury. Stąd oferta powinna zostać odrzucona. O ile Izba uzna inaczej, Dekpol co najmniej powinien zostać wezwany do uzupełnienia. Brak możliwości zmiany powoduje brak wykazania spełnienia warunku. Z treści art. 122 Pzp natomiast wynika, ż​ e w takiej sytuacji możliwe jest powołanie się wyłącznie na zasoby innego podmiotu trzeciego (lub wykazanie samodzielne). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Abstrahując od chaotycznych zarzutów wskazanych w petitum odwołania, opierając się przede wszystkim o treść jego uzasadnienia, zamawiający zakłada, że zarzuty dotyczące wniesienia przez przystępującego wadium w sposób nieprawidłowy, sprowadzają się w istocie do stwierdzenia, że zastrzeżenie poczynione w pkt. 7 gwarancji przetargowej zapłaty wadium o numerze: (…) wystawionej przez Korporację Ubezpieczeń i​ Kredytów Eksportowych Spółka Akcyjna z 18 lutego 2025r. (dalej jako „Gwarancja”), zgodnie z którym „Po upływie terminu określonego w ust. 6, zobowiązania Gwaranta wygasają całkowicie i automatycznie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu.” należy odczytywać w ten sposób, że niezależnie od terminu zgłoszenia roszczenia przez Beneficjenta, Gwarant nie zaspokoi roszczeń Beneficjenta po upływie terminu o jakim mowa w pkt. 6 Gwarancji (tj. po dniu 20 czerwca 2025r.), co zdaniem odwołującego czyni (może uczynić) Gwarancję bezskuteczną (niezabezpieczającą w pełni interesów zamawiającego). Stwierdzenie to jest nieprawdziwe, a zarzuty odwołującego całkowicie chybione. Wykładnia pkt. 7 dokumentu wadialnego zaprezentowana przez odwołującego całkowicie abstrahuje bowiem od pełnej treści Gwarancji, w tym w szczególności innych jej postanowień, jak również całkowicie ignoruje kontekst i okoliczności w jakich przedmiotowe oświadczenie woli Gwaranta zostało złożone. Przeprowadzona w odwołaniu wykładania prowadzi w konsekwencji do obrazy art. 65 § 1 kc, zawierającego kluczowe dyrektywy wykładni oświadczenia woli. Prawidłowa wykładnia oświadczenia woli Gwaranta wymaga weryfikacji pełnej treści Gwarancji, w tym w szczególności pkt. 1, pkt. 3, pkt. 4 i pkt. 6 tego dokumentu. Gwarant w swoim oświadczeniu woli wskazuje bowiem jednoznacznie, że: - Zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołanie do zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie (pkt. 1); - Gwarant wypłaci należną kwotę w terminie 14 dni (pkt. 4); - Gwarant zastrzegł, że roszczenie musi zostać zgłoszone w terminie obowiązywania gwarancji, tj. do dnia 20.06.2025 r. (pkt. 6); - Jedynymi (formalnymi) warunkami wypłaty jest zgłoszenie roszczenia w okresie ważności Gwarancji (do dnia 20 czerwca 2025 r.) oraz spełnienie wymogów ad. formy żądania oraz wskazania przyczyny zatrzymania wadium (pkt. 6). Pkt. 7 Gwarancji (kwestionowany przez odwołującego) wskazuje na bezskuteczność roszczeń Beneficjenta po dniu 20 czerwca 2025 r., niemniej nie precyzuje czy chodzi o​ wszelkie roszczenia (a zatem zarówno zgłoszone, jak i niezgłoszone), czy też tylko takie, które nie zostały zgłoszone w terminie obowiązywania Gwarancji. Przyjęcie (jak chce tego odwołujący), że chodzi również o roszczenia zgłoszone w dacie obowiązywania Gwarancji powodowałoby rażącą sprzeczność pomiędzy postanowieniami pkt. 7 oraz pkt. 6 Gwarancji (który wyraźnie wskazuje się na obowiązek wypłaty, gdy roszczenia zgłoszono w terminie). W ocenie zamawiającego oczywistym jest, że pkt. 7 Gwarancji dotyczy wyłącznie roszczeń niezgłoszonych do dnia 20 czerwca 2025 r., a nie zarówno roszczeń zgłoszonych i​ niezgłoszonych. Tylko taka interpretacja pkt. 7 Gwarancji powoduje bowiem, że jej treść jest spójna i integralna, a oświadczenia woli Gwaranta nie zawiera elementów wzajemnie wykluczających się (pozostających w sprzeczności). Nadto, tylko taka interpretacja pozwala na przyjęcie, że spełniony jest cel oświadczenia woli (udzielenie gwarancji wadialnej zgodnej z wymogami PZP), a cel ten był niewątpliwie znany Gwarantowi w momencie wydania Gwarancji. Interpretacja sugerowana przez odwołującego, bazuje natomiast wyłącznie na wyjętym z kontekstu brzmieniu pkt. 7, nie uwzględniającym innych zapisów Gwarancji (​ w szczególności poprzedzającego ją pkt. 6), a nadto ignoruje kontekst i okoliczności złożenia oświadczenia woli, jak również cel w jakim zostało ono złożone. Na konieczność dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej w oparciu o dyrektywy wykładni wskazane w art. 65 kc wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza, w tym ​ wyroku z 21 września 2020 r. (KIO 2036/20), (por. również wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 lipca 2016 r., III Ca w 548/16; wyrok KIO z 7.07. 2022 r., KIO 1605/22). Niewątpliwie zatem, ustalenie rzeczywistego brzmienia Gwarancji wymaga przeprowadzenia starannych zabiegów interpretacyjnych w oparciu o art. 65 §1 kc, z​ uwzględnieniem bogatego orzecznictwa sądowego (w tym Sądu Najwyższego) odnoszącego się do tej kwestii, które krótko scharakteryzowano poniżej. [dyrektywy wykładni oświadczeń woli] Zgodnie z brzmieniem art. 65 § 1 kc: § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, ​ których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. w Zasadą jest, że wykładnią oświadczeń woli obejmuje się wszelkie oświadczenia woli, bez względu na to, czy w warstwie czysto językowej (literalnej) oświadczenia budzą, czy też nie budzą wątpliwości: „Wykładni podlegają wszystkie postanowienia umowy, w tym także postanowienia, które prima facie wydawać mogą się oczywiste. W zakresie wykładni postanowień umownych nie obowiązuje zasada clara non sunt interpretanda, która wyłączałaby dokonywanie wykładni postanowień jasnych językowo, choć językowy sens oświadczeń stanowi punkt wyjścia dla dalszych zabiegów interpretacyjnych” (wyrok SN z dnia 5.10.2005 r., II CK 122/05, Legalis). [metoda kombinowana wykładni] Dominującą rolę w procesie wykładni, ma – zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa – tzw. kombinowana metoda wykładni. Jak wskazano ​ wyroku Sadu Apelacyjnego w Lublinie z 22.01.2020 r. (I ACa 880/18, Legalis), czynności organu dokonującego wykładni w służące zinterpretowaniu oświadczenia woli składają się z​ dwóch etapów. Pierwszy z nich polega na ustaleniu, jak strony rozumiały złożone oświadczenie woli i czy było to rozumienie zgodne. Gdy chodzi o pierwszy etap wskazać należy, że znaczenie nadawane oświadczeniu przez strony należy ustalać, biorąc pod uwagę stan z chwili złożenia oświadczenia. Drugi etap następuje wówczas, gdy nie da się ustalić zgodnego zamiaru stron i polega on na ustaleniu, jakie jest obiektywnie przyjęte znaczenie danego oświadczenia. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20.02.2003 r. (I CKN 7/01, Legalis) SN zwrócił uwagę, że w celu wykładni oświadczenia woli należy ustalić, jaki sens wiązać mógł z nim adresat. ​W ocenie Sądu "decyduje przy tym nie indywidualny, lecz normatywny punkt widzenia odbiorcy oświadczenia, który z należytą starannością wymaganą w obrocie dokonuje interpretacji, zmierzającej do odtworzenia treści myślowej składającego oświadczenie". Jak podnosi się ​ doktrynie: „Podstawową dyrektywą wykładni jest przypisanie oświadczeniu sensu, jaki z treścią komunikatu wiązać w mógł potencjalny, racjonalny odbiorca.” (P. Sobolewski, Komentarz do art. 65 kc pod red. serii: K. Osajda, wyd. 31, Legalis). Wykładnia oświadczeń woli powinna być prowadzona z uwzględnieniem całego analizowanego tekstu oraz okoliczności złożenia oświadczeń woli, a nie ograniczać się do interpretacji poszczególnych postanowień (zob. wyrok SN z dnia 16.01.2013 r., II CSK 302/12, Legalis oraz w wyrok SN z dnia 23.05.2013 r., I CSK 569/12, Legalis). Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Łodzi: „Dyrektywy wykładni oświadczeń woli zawarte w art. 65 k.c. wymagają - poza kontekstem językowym - uwzględnienia całokształtu oświadczeń woli składających się na treść czynności prawnych przy uwzględnieniu okoliczności towarzyszącym ich złożeniu.” (wyrok SA w Łodzi z dnia 22 lutego 2021 r., I Aga 142/20). Przytoczenia wymaga również inny judykat Sądu Najwyższego: „Tekst nie stanowi wyłącznej podstawy wykładni ujętych w nim oświadczeń, lecz konieczne jest również zbadanie zamiaru i celu stron, który nie musi być celem uzgodnionym, lecz wystarcza cel zamierzony przez jedną i wiadomy drugiej, a także kontekstu faktycznego w jakim umowę uzgadniano i​ zawierano oraz okoliczności towarzyszących złożeniu oświadczenia woli. Nawet jednoznacznie ustalony na podstawie reguł językowych sens oświadczenia woli nie zwalnia sądu w procesie jego wykładni od uwzględnienia innych dyrektyw interpretacyjnych. Nie można też zapominać, że zasady wykładni oświadczeń woli stron umowy nakazują przyjęcie założenia, iż wola stron była racjonalna i miała na celu osiągnięcie rezultatu zgodnego ze zdrowym rozsądkiem i interesem stron.” (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2023 r., I CSK 507/23). Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (wyrok SN z 3.02.2011 r., I CSK 348/10, Legalis), prawidłowa wykładnia może doprowadzić do ustalenia sensu oświadczenia woli nawet istotnie odbiegającego od znaczenia jakie mogą wynikać z reguł językowych (wykładni literalnej): "Wskazane jest przyjmowanie logicznego pojmowania całości tekstu, uwzględniania kontekstu sytuacyjnego (dotychczas składane przez strony oświadczenia, statusu stron (profesjonalna działalność gospodarcza), celu umowy (obu stron lub zamierzenia jednej, znane drugiej). Wyróżniane są również, jako mające istotne znaczenie, okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, jak też przypisanie mu prawnie wiążącego sensu, nawet odbiegającego od znaczenia wynikającego z reguł językowych". Jak trafnie zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z 22 lutego 2002 r. (V CKN 931/00, Legalis), wykładnia umowy nie może prowadzić do wniosków nonsensownych. Jeżeli możliwych jest kilka wariantów interpretacyjnych oświadczenia woli, wybrać należy wariant nadający oświadczeniu rozsądną treść, a odrzucić warianty interpretacyjne prowadzące do nadania oświadczeniu nonsensownej albo nielogicznej treści. W wyroku z 19.11.2002 r. (​ IV CKN 1474/00, Legalis) Sąd Najwyższy podkreślił, że zasady wykładni oświadczeń woli stron umowy nakazują przyjęcie założenia, iż wola stron była racjonalna i miała na celu osiągnięcie rezultatu zgodnego ze zdrowym rozsądkiem i interesem stron. Powyższe podziela również doktryna: „U podstaw zasady nakazującej interpretację poszczególnych postanowień umownych, wyrażeń, zwrotów, czy poszczególnych słów ​ kontekście całej umowy jest założenie, że strony zawierając umowę i kształtując jej treść oraz cel wyrażają swoją wolę w w sposób spójny. Oznacza to, że zamiarem stron nie jest wprowadzanie do umowy postanowień ze sobą sprzecznych.” (E. Rott-Pietrzyk, Komentarz do art. 65 kc pod red. P. Machnikowskiego, wyd. 1, 2022, Legalis). [wykładnia favor negotii] Nadto, w doktrynie podnosi się konieczność stosowania tzw. wykładni życzliwej, nakierowanej na osiągnięcie znanego stronom celu i wywołaniu określonych skutków prawnych: „Przy wykładni oświadczeń woli postuluje się życzliwą ich interpretację (benigna interpretatio) wspomagającą uznanie czynności prawnej za ważną. Stosowanie tej dyrektywy (nazywanej favor negotii, a w odniesieniu do umów favor contractus) oznacza preferowanie takiego znaczenia oświadczenia woli, które pozwala na utrzymanie czynności prawnej i uznanie jej za zgodną z prawem oraz skuteczną niż kwalifikowanie jej jako nieważnej czy nieskutecznej. Za przyjęciem takiej reguły przemawia przede wszystkim okoliczność, że z istoty swej oświadczenia woli składane są właśnie po to, aby wywołać określone skutki prawne. Jeżeli więc w świetle innych reguł wykładni nie da się jednoznacznie ustalić sensu oświadczenia woli, to należy przyjąć takie jego znaczenie, jakie nie jest sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego, a które pozwala osiągnąć cel składającego oświadczenie woli, przy założeniu, że jest on osobą działającą racjonalnie, ​a więc dobierającą efektywnie środki działania dla osiągnięcia zamierzonego celu” (A. Kidyba, Komentarz do art. 65 kc, Tom I, Część Ogólna, wyd. II, 2012 r., Lex). [wykładnia in dubio contra proferentem] Niezależnie od powyższego, podniesienia wymaga, iż ewentualne wątpliwości odnośnie treści gwarancji powinny być zawsze wykładane na korzyść Beneficjenta tej gwarancji. Wniosek taki płynie jasno z dyrektywy wykładni oświadczeń woli in dubio contra proferentem mocno osadzonej w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Zgodnie z jej założeniami, wszelkie wątpliwości odnośnie treści danego dokumentu, którego treść została opracowana wyłącznie przez jedną ze stron powinny być wykładane na niekorzyść tej strony (tu: Gwaranta). Nie budzi wątpliwości zatem, że w przypadku próby uchylania się przez Gwaranta od zaspokojenia roszczeń Beneficjenta z powołaniem się na potencjalnie niejednoznaczny zapis pkt. 7 Gwarancji, wszelkie wątpliwości w tym zakresie byłyby odczytywane na niekorzyść Gwaranta, a zatem na korzyść Beneficjenta (zamawiającego). Stanowisko takie przyjął Sąd Najwyższy w wyrokach: z dnia 8.01.2010 r., IV CSK 269/09, z dnia 5.03.2010 r., IV CSK 382/09, z dnia 9.10.2014 r., IV CSK 10/14). Powyższe potwierdza się w doktrynie: „O soba składająca oświadczenie woli powinna zadbać o poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych konsekwencji) za niestaranne, a w konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie.” (​ P. Machnikowski, w: E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz KC, 2017, s. 139). Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 15 lipca 2020 r. (I C 256/20) dotyczącego wykładni treści gwarancji: „Należy wskazać też, że powód jako beneficjent nie miał wpływu na sformułowanie treści gwarancji. Autorem treści gwarancji był pozwany. To pozwany ponosi zatem odpowiedzialność za niedostatecznie ścisłe (z punktu widzenia jego interesów) sformułowanie postanowień gwarancji.” Z orzecznictwa sądowego, w tym w szczególności Sądu Najwyższego wynikają zatem następujące - istotne dla niniejszego stanu faktycznego - dyrektywy wykładni oświadczeń woli: - konieczność uwzględnienia całej treści oświadczenia woli (tu: treści Gwarancji), a nie jedynie jej wybranych fragmentów; - konieczność uwzględnienia dyrektyw interpretacyjnych oświadczenia woli nawet jeśli ​ warstwie językowej oświadczenie nie budzi wątpliwości (a zatem tym bardziej gdy te wątpliwości występują); w - konieczność wzięcia pod uwagę jakie znaczenie mógł nadawać oświadczeniu racjonalny odbiorca (adresat) oświadczenia woli; - konieczność wzięcia pod uwagę okoliczności w jakich oświadczenia woli złożono, w tym w szczególności złożenie oświadczenia woli przez profesjonalny podmiot zawodowo zajmujący się wydawaniem zabezpieczeń tego rodzaju oraz przedłożenia gwarancji wadialnej w oparciu o przepisy PZP; - konieczność wzięcia pod uwagę, iż wola składającego oświadczenia woli jest racjonalna i​ zmierzała do osiągnięcia określonego rezultatu/celu znanego zarówno nadawcy, jak i​ odbiorcy oświadczenia woli, a zatem złożenia skutecznej gwarancji wadialnej, zgodnej z PZP (tzw. życzliwa wykładnia); - wykładnia oświadczenia woli nie może prowadzić do wniosków nonsensownych i​ wzajemnie sprzecznych; - wzięcie pod uwagę zgodnego rozumienia treści oświadczenia woli przez jego nadawcę i​ odbiorcę (zgodnie z metodyką wykładni kombinowanej); - w razie wątpliwości przyjęcie wykładni na korzyść Beneficjenta Gwarancji, a nie Gwaranta (jeśli treść dokumentu została przygotowana wyłącznie przez Gwaranta). Przekładając owe dyrektywy wykładni na badany stan faktyczny stwierdzić trzeba, że każda z nich przemawia na rzecz uznania Gwarancji za prawidłową, tj. skuteczną i zgodną z​ przepisami PZP. Zarówno szczegółowa analiza innych postanowień Gwarancji, konieczność wykluczenia wykładni jej treści powodującej wewnętrzne sprzeczności, okoliczności złożenia oświadczenia (postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego), cel stron w postaci udzielenia skutecznego zabezpieczenia, ma tutaj zdaniem zamawiającego kluczowe i​ rozstrzygające znaczenie. Mając na uwadze powyższe, wykładania treści Gwarancji zgodna z art. 65 kc nakazuje przyjęcie, że pkt. 7 tego dokumentu dotyczy wyłącznie sytuacji w których roszczenia Gwaranta nie zgłoszono w terminie o jakim mowa w pkt. 6 Gwarancji (a zatem do dnia 20 czerwca 2025 r.). W przypadku gdy roszczenie zostało zgłoszone w terminie, zastosowanie ma pkt. 6 Gwarancji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt orzecznictwa, należy w tym miejscu zwrócić ​ szczególności uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27.06.2018 r. (VI ACa 1879/16), w którym Sąd badał w skuteczność gwarancji bankowej o identycznym zastrzeżeniu: ”Zgodnie z​ zapisami dokumentu Gwarancji, Gwarancja wygasała automatycznie i całkowicie w sytuacji: 1) gdy żądanie zapłaty nie zostało doręczone w terminie ważności Gwarancji, 2) zwolnienia Gwaranta przez Beneficjenta ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w Gwarancji przed upływem terminu jej ważności, 3) gdy płatności dokonane przez Gwaranta w ramach gwarancji osiągną kwotę Gwarancji, 4) gdy oryginał gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przed terminem ważności Gwarancji. Bank zastrzegł również, że oryginał Gwarancji powinien być zwrócony Gwarantowi po upływie terminu ważności lub zaspokojeniu wszystkich roszczeń Beneficjenta z Gwarancji, przy czym niezależnie od tego, czy Gwarancja została zwrócona, zobowiązania Gwaranta wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu”. Badając przedmiotową gwarancję Sąd Apelacyjny nie miał jakichkolwiek zastrzeżeń co do jej prawidłowości i skuteczności, co skutkowało zasądzeniem na rzecz Powoda dochodzonych pozwem należności. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 29 lipca 2016 r. (III Ca 548/16) w który Sąd badał gwarancję wadialną zawierającą identyczne zastrzeżenie („zgodnie z treścią pkt 7 i 8 gwarancji z chwilą upływu terminu związania ofertą lub unieważnienia postępowania przetargowego miała ona całkowicie i automatycznie wygasnąć, a wszelkie roszczenia zamawiającego miały stać się bezskuteczne”), co do której Sąd nie zgłosił zastrzeżeń i uznał ją za skuteczną i prawidłową. Wyrok ten podtrzymał oceną prawną KIO (por. wyrok z 10 marca 2016 r. w sprawach: KIO 237/16 i KIO 243/16). Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 26 lipca 2016 r. (KIO 1236/16) w ramach której również badano gwarancję wadialną z identycznym zastrzeżeniem. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego z 23 maja 2016 r. wydanego w sprawie XXV C 97/13, gwarancja o tożsamym zastrzeżeniu stała się podstawą do zasądzenia od Gwaranta na rzecz Beneficjenta (Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad) dochodzonych środków z​ Gwarancji. Sąd ocenił ww. gwarancję jako w pełni skuteczną i nakazał na jej podstawie zapłatę na rzecz Beneficjenta dochodzonych należności. Z kolei lektura wyroków powołanych przez odwołującego budzi wątpliwości - KIO ​ uzasadnieniu wyroku z 22.06.2020 r. (KIO 642/20) oraz w uzasadnieniu wyroku w z​ 09.07.2020 r. (KIO 952/20) nie odwołała się nawet do dyrektyw wykładni wskazanych w art. 65 kc, w tym w szczególności bogatego orzecznictwa Sądu Najwyższego cytowanego powyżej. Uzasadnienie obu judykatów jest krótkie i lakoniczne (nie zawiera pogłębionych rozważań opartych o dyrektywy oświadczeń woli). Nadto orzeczenia ta stoją w sprzeczności ze stanowiskami sądów okręgowych i apelacyjnych przywołanych wyżej dla których wskazane zastrzeżenie nie budziło wątpliwości i nie stanowiło przeszkody dla skutecznego uruchomienia gwarancji, w tym zasądzenia wielomilionowych roszczeń. Zarzuty dotyczące udostępnienia zasobów. Odwołujący zarzuca zamawiającemu niewłaściwą ocenę spełnienia warunków udziału przez przystępującego, a udostępnionego mu przez podmiot trzeci - Krzysztof Janus „ARCHIMEDIA” – Pracownia Architektoniczna & Inżynierowie (dalej jako „ARCHIMEDIA”). ​W ocenie odwołującego zamawiający naruszył dyspozycję art. 123 PZP, zakazującego zmianę zakresu udostępnionych zasobów po upływie terminu na złożenie ofert. Zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny. Przypomnieć należy, iż pierwotne zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 13 lutego 2025 r. złożone przez ARCHIMEDIA dotyczyło następującego zakresu zasobów tego podmiotu: „udostępniamy Wykonawcy wiedzę i doświadczenie polegające na wykonaniu min. 1 usługi polegającej na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej, tj. co najmniej projektu wykonawczego (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) dotyczącego budowy lub przebudowy Obiektu budowlanego o​ wartości całości roboty budowlanej co najmniej 30 000 000 PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych), przy czym dokumentacja projektowa winna być wykonana z​ wykorzystaniem technologii BIM (tzn. przy wykonywaniu której opracowano model BIM - dowolnego standardu obejmujący co najmniej elementy projektu architektury lub konstrukcji oraz elementy przynajmniej z dwóch branż z w/w instalacji wewnętrznych), wymaganej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu na udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu”, nr ref. TM.ZP/252-01/2024 (dalej „Zamówienie”), określonego w pkt. 7.1.d.6 SWZ. Z zobowiązania wynikało również, że podmiot trzeci wykona jako podwykonawca dokumentacją projektową do realizacji, której wymagane było ww. doświadczenie. W konsekwencji przedmiotem udostępnianych zasobów była wiedza i doświadczenie ARCHIMEDIA w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w pkt. 7.1.d.6 SWZ we wskazanym wyżej brzmieniu. Oświadczenie o udostępnieniu zasobów wskazywało również inwestycję wykonaną przez ARCHIMEDIA spełniającą warunki o jakich mowa w pkt. 7.1.d.6 SW Z, przy czym ARCHIMEDIA omyłkowo zamiast wskazać inwestycję pn.: „Budowa budynku Szkoły Podstawowej na Winnej Górze w Środzie Śląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą” wskazało inwestycję pn.: „Modernizacja sceny głównej Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu”. Z uwagi na fakt, iż ww. oświadczenie zawierało błąd, w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przystępujący wskazał, ż​ e: „W tym zakresie uprzedzając wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca wyjaśnia, że wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy Archimedia, z dnia 12.02.2025 r. ​W przedmiotowym zobowiązaniu omyłkowo wskazano błędną nazwę inwestycji, której dotyczyło udostępniane doświadczenie. Była to oczywista omyłka i przeoczenie zarówno po stronie Dekpol jak Archimedia. W składanym na wezwanie wraz z niniejszym pismem Wykazie usług wskazano prawidłową nazwę inwestycji, w ramach której swoją wiedzę i doświadczenie udostępnia podmiot trzeci - Archimedia. W związku z powyższym wraz z Wykazem usług Wykonawca składa również sprostowane zobowiązanie podmiotu trzeciego – Archimedia, gdzie wskazana została prawidłowa nazwa inwestycji. Powyższe działanie Wykonawcy jest przejawem dążenia do zachowania zasad przejrzystości, jednak, gdyby przedmiotowa sytuacja budziła dalsze wątpliwości Zamawiającego, Wykonawca gotowy jest złożyć na wezwanie wszelkie niezbędne wyjaśnienia.”. Nadto, Przystępujący uzupełnił przedmiotowe oświadczenie wskazując właściwą inwestycję. Niemniej uzupełnione oświadczenie dotyczyło tego samego warunku udziału ​ postępowaniu i tego samego zakresu podwykonawstwa. w W konsekwencji przystępujący dokonał samodzielnie uzupełnienia przedmiotowego dokumentu (bez odrębnego wezwania zamawiającego w tym zakresie). Nie budzi jednak wątpliwości fakt, iż przystępujący był uprawniony do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. Wbrew twierdzeniom odwołującego, uzupełnienie przedmiotowego dokumentu nie prowadziło do obrazy art. 123 PZP oraz art. 122 PZP. Po pierwsze, z orzecznictwa KIO wynika, że oświadczenie o udostępnieniu potencjału nie musi wskazywać konkretnych inwestycji spełniających warunki udziału w postępowaniu: „Nadto podnieść należy, że nie ma racji zamawiający, iż dodatkowym, niezbędnym elementem zobowiązania, które wymagał było podanie nazwy inwestycji, na której podmiot udostępniający swoje zasoby uzyskał stosowne doświadczenie, albowiem po pierwsze nazwa inwestycji sama w sobie nie potwierdza spełniania warunku, po drugie wymóg taki był wymogiem fakultatywnym, o czym stanowi wzór zobowiązania udostępniony przez zamawiającego. (…) Izba wskazuje, że informacje, które niejako mają decydujące znaczenie dla zamawiającego przy ocenie spełnienia warunków, tj. podanie nazwy inwestycji, są informacjami drugorzędnymi i zbędnymi na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia. Zamawiający, albowiem, dopiero po ustaleniu, która z ofert zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, będzie zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wykazu wykonanych robót wraz z poświadczeniami. Dopiero na tym etapie zamawiający dokona oceny podmiotowej wykonawcy, ze szczególnym uwzględnieniem informacji już wcześniej posiadanych i​ potwierdzonych wstępnym oświadczeniem.” (wyrok KIO z dnia 27.03.2018 r., KIO 479/18). Nadto, możliwość poprawienia treści oświadczenia o udostępnienia zasobów wynika wprost z art. 128 ust. 1 PZP i jest konsekwentnie aprobowana w orzecznictwie KIO: „Jeżeli pomiędzy stronami nie było sporne, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, to oznaczało, że podlegał on uzupełnieniu w przypadku, gdy zawierał błędy, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP.” (wyrok KIO z 22 czerwca 2023 r., KIO 1627/23). Z kolei art. 123 PZP zakazuje jedynie powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego po terminie składania ofert, jeśli przed tym terminem wykonawca nie powoływał się na takie doświadczenie w określonym zakresie. Ów zakres oznacza konkretny warunek udziału ​ postępowaniu, a nie skonkretyzowane doświadczenia dotyczące np. realizacji określonej inwestycji. Oznacza to, że w jeśli wykonawca powoła się na zasoby podmiotu trzeciego ​ zakresie konkretnego warunku udziału w postępowaniu już w momencie złożenia oferty, to może on później – wg w własnego uznania i z poszanowaniem art. 128 ust.1 PZP oraz art. 122 PZP - wykazywać spełnienie tego konkretnego warunku przez jakikolwiek podmiot trzeci lub samodzielnie (tj. przykładowo powołać się na inne doświadczenie pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego, na doświadczenie innego podmiotu trzeciego lub na doświadczenie własne). Powyższe wynika wprost z treści art. 123 PZP i jest ugruntowane w orzecznictwie KIO: „W świetle art. 123 Prawa zamówień publicznych uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone ​ czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków w o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ww. ustawy, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego.” (wyrok KIO z dnia 15.02.2023 r., KIO 281/23). Skoro zatem przystępujący był uprawniony nawet do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie spełnienia warunku o jakim mowa w pkt. 7.1.d.6 SW Z, to tym bardziej był uprawniony do zmiany treści oświadczenia o udostępnieniu zasobów pochodzącego od pierwotnie wskazanego podmiotu (a maiori ad minus). Nie budzi przy tym wątpliwości fakt, i​ ż gdyby przystępujący powołał się na doświadczenie innego podmiotu trzeciego lub doświadczenie własne to również wskazałby na inne inwestycje, niż te wskazane ​ pierwotnym oświadczeniu. w Przypomnieć również trzeba, że treść art. 123 PZP została wprowadzona do PZP wskutek wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. C-387/14 (Esaprojekt), w ramach którego TSUE wyraził pogląd, że jeśli w momencie składania oferty/wniosku wykonawca nie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach określonego warunku, to w późniejszej fazie postępowania nie może już się na takie doświadczenie podmiotu trzeciego powołać. TSUE uznał powyższe za zmianę treści oferty (zmianę tożsamości podmiotów realizujących zamówienie), która nie powinna mieć miejsca po dacie złożenia oferty/wniosku. Niemniej w badanej sprawie takie okoliczności nie mają miejsca. Przystępujący od początku wskazał zamawiającemu, że dany warunek spełnia poprzez doświadczenie podmiotu trzeciego – ARCHIMEDIA oraz opisał zakres prac podwykonawczych jakie mają urzeczywistniać udostępnienie zasobów. Te kwestie nie uległy zmianie. Zmianie uległo jedynie wskazanie skonkretyzowanej inwestycji ​ ramach której wykazywana jest wiedza i doświadczenie. Działanie takie jest dopuszczalne w i​ nie narusza przepisów PZP. Z kolei norma art. 122 PZP, do której również referuje odwołujący ma zastosowanie jedynie w przypadku, w którym podmiot trzeci, na który powołuje się wykonawca, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albo podlega wykluczeniu. Przepis ten wskazuje na uprawnienie istniejące po stronie wykonawcy w zakresie zmiany podmiotu udostępniającego zasoby lub posłużenie się doświadczeniem własnym. Niemniej w niniejszej sprawie podmiot trzeci – ARCHIMEDIA spełnia postawione warunki, a zatem art. 122 PZP nie znajduje zastosowania. Jednocześnie art. 122 PZP nie wyłącza zastosowania art. 128 PZP: P „ rzepis art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest samodzielną i osobną przesłanką do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunku. Przepis ten jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy.” (wyrok KIO z 20 września 2024 r., KIO 3152/24). Na marginesie zamawiający wskazuje, że powoływanie się przez odwołującego na wyrok KIO w sprawach połączonych: KIO 1205/24 oraz KIO 1211/24 oraz pism procesowych stron z​ tego postępowania nie ma dla niniejszej sprawy żadnego waloru poznawczego. W badanym w ww. wyroku stanie faktycznym Konsorcjum Adamietz nie uzupełniło oświadczenia Sound & Space o udostępnieniu zasobów, mimo, że treść tego oświadczenia wskazywała na udostępnienie doświadczenia polegającego na wykonaniu jednej inwestycji, a w wykazie prac projektowych złożonego przez Konsorcjum Adamietz wskazano dwie inwestycje wykonane przez Sound & Space. KIO nie badała zatem w tej sprawie możliwości uzupełnienia/zmiany dokumentu w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów, a jedynie badała zgodność oświadczenia i wykazu prac projektowych w zakresie wskazanych w tych dokumentach inwestycji. Była to zatem sytuacja nieporównywalna do tej zaistniałej w niniejszej sprawie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, wniósł pismo procesowe, w którym wskazał, co następuje. Stanowisko w zakresie zarzutów z pkt. I.1 i I.2 odwołania (s. 2) – dot. wadium. Odwołujący, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 253 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – wbrew obowiązkowi określonemu w art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp – nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie tych przepisów. W szczególności odwołujący nie kwestionuje informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 253 ust. 1) oraz nie wykazuje niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt pkt 5). Już z tego względu tak blankietowo postawione zrzuty odwołania powinny pozostać bez rozpoznania. Ponadto, odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie wyboru oferty przystępującego oraz zaniechanie jej odrzucenia „z uwagi na fakt, iż – mimo wyraźnego wskazania przez Zamawiającego w SW Z - wykonawca ten nie wniósł wadium, lub też wniósł wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, czego oczekiwał Zamawiający, a brak czego uniemożliwia wybór takiej oferty jako najkorzystniejszej (powinna ona zostać odrzucona)”. W tym miejscu zauważenia wymaga, ż​ e odwołujący formułując ten zarzut przytacza trzy niezależne od siebie przesłanki odrzucenia oferty, objęte dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Nie konkretyzuje jednak, która z nich miałaby stanowić postawę odrzucenia oferty przystępującego. Wskazuje wszystkie trzy, powołując się przy tym, że wystąpiły „mimo wyraźnego wskazania przez Zamawiającego ​ SW Z”. W uzasadnieniu odwołania (pkt 4 i 5) przytacza fragmenty SW Z dotyczące wymagań zamawiającego w w zakresie wniesienia wadium, nie podejmuje jednak nawet próby wykazania na czym polega niespełnienie tych wymagań przez wadium przystępującego. Wbrew tym zarzutom, przystępujący przed upływem terminu składania ofert: - wniósł wadium (na co wskazuje bezsporny fakt dołączenia do oferty gwarancji ubezpieczeniowej), - wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, w tym spełniało przypisane mu funkcje (zabezpieczało prawidłowy przebieg postępowania oraz podpisanie umowy w całym okresie związania ofertą) i - było utrzymywane nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą (przystępujący nie wniósł o zwrot wadium przed upływem terminu składania ofert). Ponadto przystępujący wniósł wadium zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt. 11 SW Z, której postanowienia w tym zakresie były standardowe i przede wszystkim zgodne z przepisami PZP oraz nie przewidywały żadnych szczególnych warunków w stosunku do wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Odnosząc się do powoływanych w odwołaniu poszczególnych wymagań zamawiającego dotyczących wadium, określonych w pkt. 11 SWZ, przystępujący wskazuje: - pkt 1.1. - Każdy Wykonawca zobowiązany jest zabezpieczyć swoją ofertę wadium w wysokości: 4.500.000,00 PLN – przystępujący wniósł wadium w wymaganej wysokości; - pkt 1.2 - Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Pzp – przystępujący wniósł wadium przed upływem terminu związania ofertą i utrzymywał je przez cały okres związania ofertą; - pkt 1.4 lit. g - termin obowiązywania gwarancji nie może być krótszy niż termin związania ofertą (z zastrzeżeniem, iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert) – przystępujący wniósł wadium na okres dłuższy o 1 dzień niż termin związania ofertą. Wobec powyższego nie tylko niewykazany, ale też całkowicie bezpodstawny jest pierwszy zarzut odwołania, iż wadium nie spełnia oczekiwań zamawiającego sformułowanych ​ postanowieniach SWZ i brak ten uniemożliwia wybór oferty przystępującego. w Ponadto ewentualne niezgodności wadium z wymaganiami SW Z nie mogą być kwalifikowane jako niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a naruszenie tego przepisu odwołujący zarzuca zamawiającemu. Odwołujący nie tylko nie wskazał w żadnym miejscu odwołania na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty przystępującego z SW Z, uzasadniająca odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ale też nie wykazał niezgodności oferty przystępującego z powołanymi w odwołaniu wymaganiami SW Z, która mogłaby uzasadniać wystąpienie którejkolwiek z podstaw odrzucenia oferty, ujętych w art. 226 pkt 1 pkt 14 Pzp. W pkt I.2 odwołania, odwołujący ponawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, również bez jakiegokolwiek uzasadnienia na czym polega niezgodność treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia. Nie wykazuje również jakiejkolwiek niezgodności oferty przystępującego z powołanymi w odwołaniu wymaganiami SW Z, która mogłaby uzasadniać wystąpienie którejkolwiek z trzech powoływanych w zarzucie podstaw odrzucenia oferty, ujętych w art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp, choć ponownie łączy wystąpienie tych przesłanek z treścią SWZ. Odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, mimo braku prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium, umożliwiającego zamawiającemu „skuteczne zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w sytuacji, w której ziszczą się przesłanki do zatrzymania wadium (art. 98 ust. 6 Pzp), a zatem zabezpieczenie to nie spełnia swojej funkcji”. Jak wynika z uzasadnienia odwołania, odwołujący opiera zarzuty na interpretacji wybiórczych, wyrwanych z kontekstu postanowień gwarancji, podczas gdy reguły literalnej wykładni oświadczeń woli nakazują – przy ustalaniu znaczenia fragmentu oświadczenia – zawsze uwzględnić tzw. kontekst językowy, tj. inne fragmenty tego samego oświadczenia woli składające się łącznie na jego całość. W szczególności odwołujący przytaczając (boldem) treść postanowień pkt 4, 6 i 7 gwarancji pomija, że w pkt. 6 nie tylko określono termin ważności gwarancji (nota bene dłuższy o 1 dzień od terminu związania ofertą), ale wyraźnie wskazano również, że „tylko żądanie zapłaty (…) otrzymane przez Gwaranta w tym terminie, będzie powodowało obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji”. Odwołujący pomija również: zobowiązanie Gwaranta, wyrażone w pkt 1 gwarancji, w którym zobowiązuje się on „nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta, złożone zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Gwarancji, kwoty (…)”, a także pkt 3 gwarancji, określający przypadki, w których powstaje „roszczenie o wypłatę z niniejszej gwarancji”. Zatem uwzględniając treść pkt 1 i 3 gwarancji oraz pełną treść pkt 6, nie można wywieść innego wniosku, jak tylko ten, że Gwarant przyjął na siebie „nieodwołalnie i bezwarunkowo” „obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji”, na pierwsze żądanie zamawiającego, zgłoszone w terminie określonym w pkt 6, w konsekwencji wystąpienia podstawy roszczenia o wypłatę ​ przypadkach określonych w pkt 3 gwarancji. Taka treść gwarancji (zobowiązania Gwaranta) w pełni zabezpiecza w prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia oraz zawarcie umowy. Jest zgodna nie tylko z postanowieniami SWZ, ale też art. 97 ust. 5 Pzp. Tego jednoznacznego zobowiązania – wbrew twierdzeniom odwołującego – nie niweczy treść pkt 7, którą należy interpretować łącznie z pozostałymi postanowieniami gwarancji, a​ która tak interpretowana stanowi jedynie cezurę czasową odpowiedzialności Gwaranta i​ skutecznego zgłaszania roszczeń przez Beneficjenta, opartych na zdarzeniach określonych w pkt 3 gwarancji. Treść pkt 7 gwarancji wyraźnie referuje do terminu określonego w pkt 6 oraz wyrażonego w tym ustępie zobowiązania Gwaranta („obowiązku wypłaty z niniejszej gwarancji”). Zobowiązanie to może być spowodowane tylko żądaniem zapłaty zgłoszonym przez zamawiającego w terminie ważności gwarancji. Treść pkt 7, czytana łącznie z pkt 6, stanowi zatem doprecyzowanie okresu odpowiedzialności Gwaranta oraz okresu, w którym mogą być skutecznie zgłaszane roszczenia Beneficjenta. Zauważenia również wymaga, ż​ e już z pkt 6 interpretowanego a contrario wynika, że roszczenia z niniejszej gwarancji mogą być skutecznie zgłoszone (powodować obowiązek wypłaty) tylko do upływu terminu ważności gwarancji. Tak określone postanowienia gwarancji są jasne i gwarantują zamawiającemu zaspokojenie roszczenia o wypłatę kwoty wadium, o ile zostanie ono zgłoszone w terminie ważności wadium. Żądanie zapłaty wadium, spełniające wymagania określone w pkt 6 gwarancji, zgodnie z treścią tego ustępu, powoduje powstanie obowiązku wypłaty kwoty wadium z gwarancji. Dopiero po bezskutecznym upływie terminu określonego w pkt 6 (tj. jeśli w tym terminie Beneficjent nie zgłosi żądania zapłaty) wygasają zobowiązania Gwaranta oraz roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne. W celu dodatkowego potwierdzenia stanowiska przystępującego co do skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej przystępujący złożył pismo pochodzące od KUKE S.A, podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji, które powinno być traktowane jako autentyczna wykładnia zobowiązania Gwaranta, oraz opinię prawną sporządzoną przez adw. Przemysława Wierzbickiego (dowody: Pismo z 17.04.2025 r. pochodzące od KUKE S.A. (Gwaranta), wraz z odpisem z KRS KUKE S.A.; Opinia prawna sporządzona 10.04.2025 r. przez adw. Przemysława Wierzbickiego, Opinia prawna sporządzona 24.04.2025 r. przez prof. dr. hab. adw. Piotra Zapadkę, doradcę podatkowego Pawła Tomczykowskiego, adw. Jakuba Kutzmanna). Całkowicie bezpodstawne jest więc stanowisko odwołującego (pkt 26 odwołania), i​ ż postanowienia gwarancji „co najmniej znacznie ograniczają okres obowiązywania wadium, w tym czas, w którym Zamawiający może skutecznie zaspokoić swoje roszczenia (liczyć, ż​ e tak się stanie), a nawet – jak zostanie to ukazane - w ogóle wyłączają taką możliwość (bez względu na to, kiedy roszczenie wypłaty powstanie/ zostanie zgłoszone Gwarantowi)”. Z treści gwarancji jednoznacznie wynika, kiedy roszczenie o wypłatę powstaje (pkt 3) oraz że zgłoszone w terminie określonym w pkt 6 „będzie powodowało obowiązek wypłaty z​ niniejszej Gwarancji”. Nie znajduje też jakiegokolwiek uzasadnienia twierdzenie (pkt 28 odwołania), że treść pkt 7 „wprowadza niepewność (niejednoznaczność, niejasność) treści przedłożonej gwarancji (nie wiadomo bowiem o jakie roszczenia chodzi)”, bowiem zgodnie z​ prawidłowo dokonywaną wykładnią treści gwarancji, chodzi o roszczenia zgłoszone po upływie terminu określonego w pkt 6. Również zastrzeżenie w pkt. 4 gwarancji terminu 14 dni jako terminu, w ciągu którego Gwarant wypłaci należną kwotę wadium – wbrew twierdzeniom odwołania (pkt 28) – pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na ocenę skuteczności wniesienia wadium przez przystępującego. Zastrzeżenie to ma na celu określenie maksymalnego terminu zapłaty kwoty wadium („w ciągu 14 dni”). Zauważenia wymaga, że w wielu gwarancjach ubezpieczeniowych (np. w gwarancji wadialnej odwołującego) termin wypłaty wadium w ogóle nie jest określony. W takim przypadku zastosowanie znajduje art. 455 k.c., zgodnie z którym, jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Jak wskazuje się ​ literaturze przedmiotu i orzecznictwie, o tym, czy świadczenie zostało spełnione niezwłocznie, a zatem należycie (w w czasie potrzebnym dłużnikowi do zabezpieczenia prawidłowego wykonania zobowiązania), rozstrzygają okoliczności konkretnego przypadku, oceniane zgodnie z ogólną zasadą art. 354 k.c. (zob. W. Popiołek, w: K. Pietrzykowski, Komentarz KC, t. 2, 2021, art. 455, Nb 9, Legalis). Zatem brak zastrzeżenia terminu zapłaty ​ takich gwarancjach odnosi porównywalny skutek do zastrzeżenia terminu zapłaty „w ciągu 14 dni”. W żadnym razie w zastrzeżenie w gwarancji maksymalnego terminu zapłaty nie niweczy możliwości skutecznego zaspokojenia roszczeń zamawiającego zabezpieczonych gwarancją, o ile zostaną one zgłoszone w terminie i w sposób określony w pkt 6 gwarancji. Dlatego też analizowany w pkt 29 przykład sytuacji, w której zamawiający zwraca się do Gwaranta z​ wnioskiem o wypłatę kwoty gwarancyjnej na 10 dni przed upływem terminu ważności gwarancji jest oparty na błędnej wykładni treści gwarancji i jako taki nie znajduje zastosowania dla oceny prawidłowości wniesionego wadium. W odniesieniu do szeroko powoływanego przez odwołującego orzecznictwa Izby, przystępujący zwraca uwagę, że orzeczenia Izby zawsze wydawane są z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego, po rozważeniu stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego oraz dowodów zgromadzonych w sprawie. Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołania (pkt 32), stanowiska prezentowanego w odwołaniu nie potwierdzają wyroki powołane w części II.2.1 odwołania. Stanowisko w zakresie zarzutów z pkt. I.3 i I.4 odwołania – dot. zmiany zakresu zobowiązania Archimedia (s. 3). W pkt. I.3 odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie „art. 123 Pzp w zw. z​ art. 118 ust. 1 i 4 Pzp poprzez zaakceptowanie czynności Dekpol polegającej na złożeniu poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Krzysztof Janus „ARCHIMEDIA” - Pracownia Architektoniczna & Inżynierowie („ARCHIMEDIA”), w której dokonano zmiany zakresu udostępnionych zasobów, co naruszenie zasady dotyczącej braku możliwości powoływania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie innym niż ten, na jaki wykonawca powoływał się na etapie składania ofert”. Zaś w pkt I.4 odwołania zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 123 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i​ uznanie, że Dekpol spełnia warunki udziału w Postępowaniu, pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale 7 ust. 1 lit. d pkt 6 SW Z dot. doświadczenia w wykonaniu usługi polegającej na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej, gdyż w treści wykazu usług wykonawca ten powołał się na zakres zasobów podmiotu trzeciego, na który nie powoływał się wraz ze złożeniem oferty”. Oba zarzuty nie znajdują uzasadnienia w okolicznościach zaistniałych w niniejszym postępowaniu ani w przepisach Pzp. Zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. ​W takim przypadku wraz ofertą zobowiązany jest złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (art. 118 ust. 3 Pzp). Przy tym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 Pzp). ​W konsekwencji w składanym wraz z ofertą zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby wskazuje m.in. zakres dostępnych wykonawcy zasobów oraz czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W związku z wynikającym z art. 118 ust. 2 Pzp wymogiem wykonania przez podmiot udostępniający zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których wymagane są udostępniane zdolności (w tym przypadku: wiedza doświadczenie), podmiot udostępniający zasoby zobowiązany jest do wykonania części zamówienia w zakresie, jakiego wymaga tego należyte wykonanie zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest celem, dla którego zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu (tj. zweryfikowania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia) – skoro wykonawca samodzielnie nie spełnia tak specyficznego warunku jakim jest wiedza i doświadczenie, wymagane do należytego wykonania części zamówienia, i posiłkuje się w tym zakresie zdolnościami podmiotu udostępniającego zasoby, to ten podmiot zobowiązany jest wykonać tę część zamówienia jako podwykonawca. Powyższe regulacje nakazują przyjąć, iż zakres w jakim wykonawca korzysta z wiedzy i​ doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby determinuje zakres udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Tym samym stanowi o treści oferty – sposobie wykonania zamówienia od strony podmiotowej i koniecznego dla jego należytego wykonania zakresu zaangażowania odpowiednich zasobów. Stąd też art. 123 Pzp wyznacza granice uprawnienia wykonawcy do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Stanowi on o tym, że uprawnienie to jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu za pomocą własnego potencjału lub polegając na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby (tu: wiedzy i doświadczenia), nie może – po upływie tego terminu – powołać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania oferty nie polegał ​ tym zakresie na udostępnionych zdolnościach. Innymi słowy: uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację w podmiotów udostępniających zasoby po upływie terminu składania ofert ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania oferty polegał ​ danym zakresie na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby. w Zatem to nie wskazana w zobowiązaniu konkretna usługa wyznacza zakres, w jakim wykonawca na etapie składania ofert polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, jak błędnie przyjmuje to odwołujący. Dopuszczalny zakres polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 123 Pzp, wyznacza zakres, w jakim wykonawca na etapie składania ofert decyduje się wykazać spełnianie określonych warunków udziału w postępowaniu, polegając na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby. Przystępujący wskazuje, że historycznie regulacja określona w art. 123 Pzp stanowi konsekwencję wyr. TSUE z 4.05.2017 r. (w sprawie C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. v​ . Województwo Łódzkie, EU:C:2017:338), wydanego jeszcze na tle art. 51 dyrektywy 2004/18/WE. Przystępujący nie zmienił zakresu zasobów podmiotu trzeciego, na których na etapie składania oferty polegał celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie doszło do niedopuszczalnego zastąpienia zasobów własnych wykonawcy zasobami podmiotu trzeciego, gdyż w danym konkretnym zakresie, przystępujący od początku korzystał z​ zasobów Archimedia. Zakres ten się nie zmienił – chodzi o wiedzę i doświadczenie tego podmiotu zdobyte podczas realizacji zadania polegającego na wykonaniu usługi polegającej na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej, tj. co najmniej projektu wykonawczego (branża architektoniczna, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) dotyczącego budowy lub przebudowy Obiektu budowlanego o wartości całości roboty budowlanej co najmniej 30 000 000 PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych), przy czym dokumentacja projektowa winna być wykonana z wykorzystaniem technologii BIM (tzn. przy wykonywaniu której opracowano model BIM - dowolnego standardu - obejmujący co najmniej elementy projektu architektury lub konstrukcji oraz elementy przynajmniej z dwóch branż z w/w instalacji wewnętrznych). Przedstawiona przez odwołującego interpretacja art. 123 Pzp prowadziłaby do absurdalnego, wniosku, że po upływie terminu składania ofert wykonawca nie może powołać się na wiedzę i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, zdobyte podczas wykonania innego zadania niż wskazane z nazwy w zobowiązaniu złożonym wraz z ofertą, pomimo że może, na podstawie art. 122 Pzp, zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, które z natury rzeczy zrealizowali inne zadania. Jak wynika z dokumentacji postępowania, przystępujący na etapie składania ofert polegał na zasobach Archimedia w zakresie wiedzy i doświadczenia wymaganych w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.d.6 SW Z. Wraz ofertą złożył zobowiązanie Archimedia (zał. nr 5 do SW Z) do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia „polegającego na wykonaniu min. 1 usługi polegającej na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej, tj. co najmniej projektu wykonawczego (branża architektoniczna, konstrukcyjnobudowlana, sanitarna, elektryczna, niskoprądowa) dotyczącego budowy lub przebudowy Obiektu budowlanego o wartości całości roboty budowlanej co najmniej 30 000 000 PLN netto (słownie: trzydzieści milionów złotych), przy czym dokumentacja projektowa winna być wykonana z wykorzystaniem technologii BIM (tzn. przy wykonywaniu której opracowano model BIM - dowolnego standardu - obejmujący co najmniej elementy projektu architektury lub konstrukcji oraz elementy przynajmniej z dwóch branż z w/w instalacji wewnętrznych), wymaganej w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu na udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu”, nr ref. TM.ZP/252-01/2024 (dalej „Zamówienie”), określonego w pkt. 7.1.d.6 SWZ. Udostępniamy ww. zasoby w następującym zakresie: wiedza i doświadczenie zdobyte podczas realizacji na rzecz Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu inwestycji pn. „Modernizacja sceny głównej Teatru Wielkiego im. Stanisława Moniuszki w Poznaniu”. W zobowiązaniu tym Archimadia oświadczyła również: „Wykonamy część zamówienia dotyczącą wykonania dokumentacji projektowej, do realizacji, której wymagane jest udostępnione doświadczenie”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przystępujący nie dokonał zmiany zobowiązania Archimedia w porównaniu do zakresu zobowiązania składanego wraz z ofertą (wbrew temu co twierdzi odwołujący w pkt. 10). W rzeczywistości przystępujący złożył zobowiązanie Archimedia skorygowane jedynie ​ zakresie podania prawidłowej nazwy inwestycji, w związku z tym, że w zobowiązaniu złożonym wraz z ofertą została w podana niewłaściwa nazwa inwestycji. Zakres udostępnianych zasobów przez Archimedia i tym samym zakres, w jakim przystępujący polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, a także zakres udziału tego podmiotu ​ wykonaniu zamówienia nie zmienił się. Przystępujący, tak jak na etapie składania ofert, polegał na udostępnionych w przez Archimedia zasobach w zakresie wiedzy i doświadczenia wynikających z wykonania min. 1 usługi polegającej na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej (…) wymaganej w celu wykazania spełniania warunku udziału ​ postępowaniu określonym w pkt. 7.1.d.6 SWZ. w Takie działanie przystępującego było podyktowane dążeniem do zachowania zasad przejrzystości i zapewnienia spójności pomiędzy faktycznie wykonanym przez Archimedia zadaniem referencyjnym wskazanym w wykazie usług, składanym w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a zadaniem wskazanym z nazwy ​ zobowiązaniu Archimedia, składanym wraz z ofertą. Odwołujący zaś w sposób nieuprawniony utożsamia zakres w polegania na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby (w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.1.d.6 SW Z) z wykonanym przez ten podmiot zadaniem referencyjnym wskazanym ​ zobowiązaniu. w Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Zamawiający może również żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu (art. 128 ust. 4 Pzp). Dyspozycją tych przepisów objęty jest zarówno wykaz osób, jak i zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Zatem w przypadku, w którym w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożyłby wykaz usług ze wskazaniem prawidłowej nazwy zadania wykonanego przez Archimedia powstałaby rozbieżność pomiędzy treścią wykazu usług a zobowiązaniem złożonym wraz z ofertą, w której widniała omyłkowa nazwa. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp, zamawiający zobowiązany byłby wezwać przystępującego do wyjaśnienia lub poprawienia odpowiednio wykazu usług lub zobowiązania w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożyłby wyjaśnienia o takiej samej treści, jak w piśmie przewodnim, składanym wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi i poprawione zobowiązanie Archimedia. Skutek byłby więc taki sam, jak w przypadku samodzielnego złożenia tych oświadczeń przez przystępującego. Zgodnie z art. 119 Pzp, zamawiający zobowiązany jest ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. W tym przypadku zamawiający prawidłowo dokonał pozytywnej oceny. Odwołujący również nie podnosi zarzutów w tym zakresie. Natomiast w przypadku, w którym ocena byłaby negatywna (tzn. zamawiający uznałby, że zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania warunków udziału ​ postępowaniu), zamawiający zażądałby, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten w podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, ż​ e samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 122 Pzp). Wykonawca ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego może zastąpić negatywnie zweryfikowany podmiot udostępniający zasoby, w jednym lub innymi podmiotami lub wykazać samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Posiłkowanie się zdolnościami lub sytuacją podmiotu trzeciego lub podmiotów trzecich nie może jednak – zgonie z art. 123 Pzp – wykraczać ponad pierwotny zakres korzystania z tych zasobów, wynikający zobowiązania złożonego wraz z​ ofertą. Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający prawidłowo przyjął, że w rzeczywistym stanie faktycznym, mającym miejsce w przedmiotowym postępowaniu, nie doszło – po upływie terminu składania ofert – do zmiany zakresu, w jakim przystępujący powoływał się na zdolności Archimedia składając ofertę. Całkowicie nieuprawnione jest również porównanie przez odwołującego zaistniałych okoliczności do tych, które wystąpiły w poprzednim postępowaniu na budowę nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu. W tym historycznym postępowaniu Izba rozpoznawała inny stan faktyczny. Jak wskazał to sam odwołujący (pkt 53), przystępujący kwestionował wówczas zaaprobowane przez zamawiającego działanie odwołującego „polegające na powołaniu się ​ treści wykazu usług na zadanie, które pierwotnie nie zostało wskazane przez niego w treści zobowiązania o w udostępnieniu zasobów”. Przystępujący ze zdziwieniem przyjmuje, ż​ e odwołujący doszukał się analogii w tak odmiennych stanach faktycznych, zwłaszcza ż​ e przytacza fragment z odwołania przystępującego, który jasno wskazuje na brak jakiejkolwiek analogii. Krótkiego wyjaśnienia wymaga zatem, że w tym historycznym postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie, w którym podmiot udostępniający zasoby udostępnił swoje doświadczenie w zakresie jednej usługi, a na etapie weryfikacji podmiotowej złożył wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi zrealizowane przez ten podmiot. Przystępujący twierdził wówczas, że zakresem zobowiązania objęta została jedynie usługa wskazana w poz. 1 wykazu (którą kwestionował odwołaniem), wobec czego zamawiający nie miał podstaw do brania pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu usługi wskazanej w poz. 2 wykazu jako nieobjętej zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Przystępujący zarzucał zamawiającemu, że ten wezwał Konsorcjum Adamietz do złożenia wyjaśnień, czy usługa ujęta w poz. 2 wykazu „stanowi również potencjał udostępniony przez podwykonawcę Sound & Space sp. z o.o.”, a następnie przyjął te rozszerzające zobowiązanie wyjaśnienia. Podstawowa różnica polega zatem na tym, że w tamtym postępowaniu odwołujący do końca postępowania nie złożył zmienionego przez podmiot udostępniający zasoby „pierwotnego” zobowiązania, a​ jedynie podjął się samodzielnego wyjaśnienia i modyfikacji tego zobowiązania, co Izba uznała za niedopuszczalne. W konsekwencji Izba wyrokiem z 19.06.2024 r. (KIO 1205/24, KIO 1211/24) słusznie przyjęła, iż „w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, stwierdza, że jedynie usługa objęta zakresem zobowiązania o udostępnieniu zasobów wskazana przez S&S może być brana pod uwagę. Izba stwierdza, że zakres udostępnionych zasobów, skonkretyzowany przez S&S, nie odnosi się do usługi w pozycji 2 wykazu usług, co oznacza, że usługa ta nie może być brana pod uwagę przy spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez Adamietz. Dodać należy również, że zobowiązanie jest oświadczeniem wykonawcy S&S, tym samym za niezasadne należy przyjąć działania polegające na dokonywaniu wykładani tego zobowiązania przez Adamietz, jak również w żaden sposób nie rozszerza zakresu zobowiązania do udostępnienia zasobów treść wykazu usług”. Przystępujący zaprzecza twierdzeniu zawartym w pkt. 59 odwołania, że „Izba uznała takie działanie (jak teraz próbuje uczynić Dekpol) za nieskuteczne i niezgodne z treścią przepisów prawa (art. 123 Pzp)”. W rzeczywistości Izba w ogóle nie rozpoznawała tej sprawy pod kątem naruszenia art. 123 Pzp, wobec czego nie mogła i nie uznała naruszenia tego przepisu. Reasumując należy stwierdzić, że omawiane zarzuty są całkowicie bezpodstawne. Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, wobec czego zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonej przez przystępującego oferty, w tym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Odwołujący podnosi, jako zarzut ewentualny, naruszenie „art. 128 ust. 1 Pzp zw. z art. 122 oraz art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 123 Pzp poprzez brak wezwania Dekpol do uzupełnienia wykazu usług i wykazania spełnienia warunków udziału w sytuacji, w której wykonawca ten składając pierwotny wykaz nie sprostał temu obowiązkowi, gdyż powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie odmiennym niż wraz ze złożoną ofertą, co nie jest dopuszczalne przez przepisy prawa, a co czyni bezskutecznym wykazanie spełnienia warunków udziału”. Biorąc pod uwagę oczywistą bezzasadność zarzutów podnoszonych w pkt I.3 i I.4 odwołania nie ma podstaw do uznania, że przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia wykazu usług. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z​ zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzuty dotyczące naruszenia: 1)art. 239 ust. 1 oraz 253 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 Pzp przez wybór oferty Dekpol jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi fakt, iż - mimo wyraźnego wskazania przez zamawiającego w SW Z - wykonawca ten nie wniósł wadium, lub też wniósł wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, czego oczekiwał zamawiający, a brak czego uniemożliwia wybór takiej oferty jako najkorzystniejszej (powinna ona zostać odrzucona); 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 i 14 Pzp w zw. z art. 97 ust. 5 oraz art. 98 ust. 6 Pzp przez brak odrzucenia oferty Dekpol, mimo niewniesienia wadium lub też wniesienie tego wadium ​ w sposób nieprawidłowy, ewentualnie nieutrzymywanie tego wadium od momentu złożenia oferty do upływu terminu związania ofertą – wbrew treści SW Z - a przez to brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium, co uniemożliwia zamawiającemu skuteczne zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w sytuacji, w której ziszczą się przesłanki do zatrzymania wadium (art. 98 ust. 6 Pzp), a zatem zabezpieczenie to nie spełnia swojej funkcji; Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezzasadne. Powoływane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp, których naruszenie przez zamawiającego podnosi odwołujący stanowią, że: 1)art. 239 ust. 1 – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 2)art. 253 ust. 1 – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…), 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna ​z warunkami zamówienia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 14 – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3, 5)art. 97 ust. 5 – Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, 6)art. 98 ust. 6 - Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: (…) – odwołujący nie doprecyzował, który konkretnie punkt stanowi przedmiot zarzutu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej żaden z postawionych zarzutów dotyczących wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, nie został przez odwołującego udowodniony. Zdaniem Izby, odwołujący pozostając w swobodzie kreowania określonych okoliczności, czysto hipotetycznych i nie potwierdzonych żadnymi wiarygodnymi faktami starał się wyprowadzić korzystne dla siebie fakty, które w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy, poparty licznym orzecznictwem Sądów Powszechnych, Krajowej Izby Odwoławczej czy opiniami doktryny - nie znajdują potwierdzenia. W szczególności Izba zwraca uwagę na całkowite pominięcie przez odwołującego okoliczności związanych z prawidłową wykładnią oświadczeń składanych przez podmioty, na którą to wykładnię w sposób zupełny wykazał zamawiający i z którą Izba w całości się zgadza i podziela. Nie może być bowiem tak, ż​ e odwołujący z określonego dokumentu, w tym przypadku z Gwarancji Wadialnej, wybiera te sformułowania i postanowienia, które są dla odwołującego korzystne, pomijając kontekst sytuacyjny oraz kompleksową ocenę rzeczonego dokumentu, które czytane łącznie – jako całościowe oświadczenie Gwaranta – jasno i precyzyjnie, a co najważniejsze w zgodzie z​ obowiązującymi przepisami i wolą Gwaranta przedstawiają zupełnie odmienny obraz od tego jaki próbował przedstawić odwołujący. Powoływane przez odwołującego dowody w postaci przykładowych Gwarancji Wadialnych wystawianych przez różne instytucje finansowe, w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawiają jedynie rys historyczny ewaluacji treści dokumentów gwarancyjnych. Dowody te, w żadnym przypadku nie potwierdzają okoliczności, na które powołuje się odwołujący stawiając zarzuty w przedmiotowym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, wbrew zarzutom postawionym przez odwołującego, że przystępujący wniósł wadium, wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, w tym spełniało przypisane mu funkcje (zabezpieczało prawidłowy przebieg postępowania oraz podpisanie umowy w całym okresie związania ofertą) i było utrzymywane nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, przystępujący wniósł wadium zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt. 11 SW Z oraz było zgodne z przepisami PZP i nie przewidywało żadnych szczególnych warunków w stosunku do wniesienia wadium ​ formie gwarancji ubezpieczeniowej. w Zdaniem Izby (jak słusznie podnosił przystępujący), Gwarancja wadialna złożona przez przystępującego, czytana całościowo jako dokument wiążący gwaranta daje pewność, ​ przypadkach przewidzianych jej treścią, zgodną z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, do zaspokojenia się przez w zamawiającego. Gwarant wyraźnie w treści gwarancji wskazał na okoliczności z tym związane, w szczególności Gwarant oświadczył, że zobowiązuje się on „nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie Beneficjenta, złożone zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Gwarancji, kwoty (…)”, a także „tylko żądanie zapłaty (…) otrzymane przez Gwaranta w tym terminie, będzie powodowało obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji”, również pkt 3 gwarancji, określający przypadki, ​ których powstaje „roszczenie o wypłatę z niniejszej gwarancji”. w Uwzględniając treść pkt 1 i 3 gwarancji oraz pełną treść pkt 6, nie można wywieść innego wniosku, jak tylko ten, że Gwarant przyjął na siebie „nieodwołalnie i bezwarunkowo” „obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji”, na pierwsze żądanie zamawiającego, zgłoszone w terminie określonym w pkt 6, w konsekwencji wystąpienia podstawy roszczenia o wypłatę ​ przypadkach określonych w pkt 3 gwarancji. Taka treść gwarancji (zobowiązania Gwaranta) w pełni zabezpiecza w prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i jest zgodna nie tylko z postanowieniami SW Z, ale też art. 97 ust. 5 Pzp. Jednoznacznego zobowiązania Gwaranta nie niweczy treść pkt 7 Gwarancji, którą należy interpretować łącznie z pozostałymi postanowieniami gwarancji, a która tak interpretowana stanowi jedynie cezurę czasową odpowiedzialności Gwaranta i skutecznego zgłaszania roszczeń przez Beneficjenta, opartych na zdarzeniach określonych w pkt 3 gwarancji. Tym samym zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 22 kwietnia 2022 r. o sygn. akt XIII Zs 13/22 wskazał, że a„ rt. 97 ust. 5 p.z.p. określa cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą”. Podzielić również należy wnioski wypływające z opinii Urzędu Zamówień Publicznych, ​ której – po przeanalizowaniu przepisów obecnie obowiązującej ustawy Pzp oraz orzecznictwa sądu zamówień w publicznych – UZP wskazał: „W świetle przepisów art. 97 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy, uzasadnione jest przyjęcie, że gwarancja wadialna, przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie ​ terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest prawidłowa, w a​ w konsekwencji brak jest uzasadnienia dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 p​ kt 14 ustawy Pzp”. Jak słusznie wskazywał zamawiający, ewentualne wątpliwości odnośnie treści gwarancji powinny być zawsze wykładane na korzyść Beneficjenta tej gwarancji. Wniosek taki płynie jasno z dyrektywy wykładni oświadczeń woli in dubio contra proferentem mocno osadzonej ​ orzecznictwie Sądu Najwyższego. Zgodnie z jej założeniami, wszelkie wątpliwości dotyczące treści danego w dokumentu, którego treść została opracowana wyłącznie przez jedną ze stron powinny być wykładane na niekorzyść tej strony (tu: Gwaranta). Nie budzi wątpliwości zatem, że w przypadku próby uchylania się przez Gwaranta od zaspokojenia roszczeń Beneficjenta z powołaniem się na potencjalnie niejednoznaczny zapis pkt. 7 Gwarancji, wszelkie wątpliwości w tym zakresie byłyby odczytywane na niekorzyść Gwaranta, a zatem na korzyść Beneficjenta (zamawiającego). Stanowisko takie przyjął Sąd Najwyższy w wyrokach: z 08.01.2010 r., IV CSK 269/09, z 05.03.2010 r., IV CSK 382/09, z 09.10.2014 r., IV CSK 10/14). Jak zasadnie wywiódł zamawiający, z orzecznictwa sądowego, w tym w szczególności Sądu Najwyższego wynikają następujące dyrektywy wykładni oświadczeń woli: - konieczność uwzględnienia całej treści oświadczenia woli (tu: treści Gwarancji), a nie jedynie jej wybranych fragmentów; - konieczność uwzględnienia dyrektyw interpretacyjnych oświadczenia woli nawet jeśli ​ warstwie językowej oświadczenie nie budzi wątpliwości (a zatem tym bardziej gdy te wątpliwości występują); w - konieczność wzięcia pod uwagę jakie znaczenie mógł nadawać oświadczeniu racjonalny odbiorca (adresat) oświadczenia woli; - konieczność wzięcia pod uwagę okoliczności w jakich oświadczenia woli złożono, w tym w szczególności złożenie oświadczenia woli przez profesjonalny podmiot zawodowo zajmujący się wydawaniem zabezpieczeń tego rodzaju oraz przedłożenia gwarancji wadialnej w oparciu o przepisy PZP; - konieczność wzięcia pod uwagę, iż wola składającego oświadczenia woli jest racjonalna i​ zmierzała do osiągnięcia określonego rezultatu/celu znanego zarówno nadawcy, jak i​ odbiorcy oświadczenia woli, a zatem złożenia skutecznej gwarancji wadialnej, zgodnej z PZP (tzw. życzliwa wykładnia); - wykładnia oświadczenia woli nie może prowadzić do wniosków nonsensownych i​ wzajemnie sprzecznych; - wzięcie pod uwagę zgodnego rozumienia treści oświadczenia woli przez jego nadawcę i​ odbiorcę (zgodnie z metodyką wykładni kombinowanej); - w razie wątpliwości przyjęcie wykładni na korzyść Beneficjenta Gwarancji, a nie Gwaranta (jeśli treść dokumentu została przygotowana wyłącznie przez Gwaranta). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wykładania treści Gwarancji zgodna z art. 65 kc nakazuje przyjęcie, że pkt. 7 tego dokumentu dotyczy wyłącznie sytuacji, w których roszczenia Gwaranta nie zgłoszono w terminie o jakim mowa w pkt. 6 Gwarancji (a zatem do dnia 20 czerwca 2025 r.). W przypadku gdy roszczenie zostało zgłoszone w terminie, zastosowanie ma pkt. 6 Gwarancji. Powyższe twierdzenia potwierdza dowód zgłoszony przez przystępującego - pismo z​ 17 kwietnia 2025 r. pochodzące od KUKE S.A. (Gwaranta), w którym Gwarant jednoznacznie potwierdził stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego. Gwarant ​ swoim piśmie stwierdził, że „Wniesione wadium posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego cechy, w w szczególności jest zobowiązaniem nieodwołalnym i​ bezwarunkowym do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatnym na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, a dochodzenie przez Zamawiającego w terminie ważności Gwarancji, tj. od 20 lutego 2025 r. do 20 czerwca 2025 r. włącznie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej postaci nie byłoby w żaden sposób utrudnione, bowiem treść Gwarancji takich ograniczeń nie przewiduje. Zwracamy uwagę, że zgodnie z treścią Gwarancji, jeśli poprawne formalnie żądanie zapłaty wpłynie w okresie ważności Gwarancji (tj. od dnia 20 lutego 2025 r. do 20 czerwca 2025 r.) to KUKE S.A. ma obowiązek dokonać wypłaty”, c​ o w sposób bezpośredni potwierdza niezasadność stanowiska odwołującego. Okoliczność, iż zarzuty odwołania są bezzasadne potwierdzają również opnie złożone przez przystępującego, które Izba przyjęła do postępowania kwalifikując ich treść i wnioski jako stanowisko uczestnika, co nie zmienia faktu, że Izba podziela wnioski przedstawione ​ tych opiniach (Opinia prawna sporządzona 10 kwietnia 2025 r. przez adw. Przemysława Wierzbickiego; Opinia prawna w sporządzona 24 kwietnia 2025 r. przez prof. dr. hab. adw. Piotra Zapadkę, doradcę podatkowego Pawła Tomczykowskiego, adw. Jakuba Kutzmanna). Rekapitulując stanowisko Izby w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania, Izba stwierdziła, ż​ e zarzuty są bezzasadne, niepoparte żadnymi dowodami, w związku z czym zasługują na oddalenie. Zarzuty dotyczące naruszenia: 1)art. 123 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 Pzp przez zaakceptowanie czynności Dekpol polegającej na złożeniu poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego ARCHIMEDIA, w której dokonano zmiany zakresu udostępnionych zasobów, co stanowi naruszenie zasady dotyczącej braku możliwości powoływania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie innym niż ten, na jaki wykonawca powoływał się na etapie składania ofert; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 w zw. z art. 118 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 123 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy jako niespełniającego wa…

…Sygn. akt: KIO 2474/21, KIO 2501/21 WYROK z dnia 27 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska CzłonkowieEmilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 roku przez wykonawców: 1) STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21); 2) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie przy udziale wykonawców: 1) Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 po stronie Odwołującego; 2) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider); (2) NDI Spółka Akcyjna (Partner); (3) ZRUG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z siedzibą dla Lidera w Dopiewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego; 3) PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Odwołującego; 4) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - (1) Konsorcjum: ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Spółka komandytowa (Lider), (3) ROMGOS G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Partner) z siedzibą dla Lidera w Jarocinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 2474/21 oraz KIO 2501/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze KIO 2501/21 w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ z powodu wycofania zarzutu przez Odwołującego; 2. Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących - STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących - STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2474/21) oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 2501/21) tytułem wpisów od odwołań, odpowiednio po 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 3.2. zasądza od Odwołującego STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3. zasądza od Odwołującego Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: KIO 2474/21, KIO 2501/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 2474/21 Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna Oddział w Tarnowie, prowadzi postępowanie udzielenie zamówienia publicznego na budowę gazociągu wysokiego ciśnienia MOP 8,4 Mpa DN 1000 relacji Gustorzyn - Wronów, Etap III Rawa Mazowiecka - Wronów na terenie województw lubelskiego, mazowieckiego i łódzkiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2021/S 080-206936 z dnia 26 kwietnia 2021 roku. Dnia 20.08.2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 i nast. ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „Pzp” odwołanie złożył wykonawca STALPROFIL Spółka Akcyjna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. Odwołanie złożono wobec działań i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum w składzie: ROMGOS Sp. z o.o. ENGINEERING Sp. k. w Jarocinie oraz ROMGOS G. Sp. z o.o. w Jarocinie - łącznie określanych dalej jako „Konsorcjum ROMGOS”, 2. Zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub jego wykluczenia, 3. Ewentualnie zaniechaniu wezwania Konsorcjum ROMGOS do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów, 4. Badaniu i ocenie ofert, 5. Zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6. Prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymóg udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w dniu 13.08.2021 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej otrzymał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROMGOS, a zatem odwołanie wniesione zostało z zachowaniem 10 - dniowego terminu przewidzianego przepisami Pzp. Odwołujący doręczył Zamawiającemu kopię odwołania na podany w dokumentacji przetargowej adres email, zgodnie z art. 516 ust.2 Pzp. Do odwołania Odwołujący dołączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia i popierania odwołania, gdyż: 1) ma on interes w uzyskaniu zamówienia, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp, gdyż złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w ramach postępowania. Oferta Odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wskutek wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, która winna być odrzucona, a wykonawca wykluczony, a także wskutek braku wyboru oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący doznał uszczerbku wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości, 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS jako najkorzystniejszej, 3. Nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS lub wykluczenia tego wykonawcy, 4. W braku uwzględnienia pkt 3 powyżej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert bez oferty Konsorcjum ROMGOS, 5. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że w punkcie 6 zawiera ona niezgodne z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy o rachunkowości, a także niezgodne z pkt X ust. 3. i ust. 4 SWZ wskazanie parametrów: a) wskaźnik płynności bieżącej, b) EBITDA, c) wskaźnik zadłużenia, jako ustalonych przy uwzględnieniu - w zakresie roku 2020 - danych finansowych ROMGOS ENGINEERING, nie z 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych lecz z 16 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych tj. wskazanie powyższych parametrów z uwzględnieniem danych finansowych z okresu styczeń - kwiecień 2021 rok, mimo, że w pkt X ust. 3 i 4 mowa wyraźnie o latach/roku obrotowym, który zgodnie z SWZ uwzględniającym zasady równości oraz podstawową definicją roku obrotowego zawartą w ustawie o rachunkowości, winien być rozumiany jako 12 a nie 16 miesięcy kalendarzowych. 2. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i w konsekwencji odrzucenia ich oferty ze względu na wystąpienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum ROMGOS, umyślnie lub co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa, w błąd co do zdolności finansowej i ekonomicznej tego wykonawcy w zakresie roku 2020 poprzez podanie dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy tj. obejmujących okres 1.01.2020 r.- 30.04.2021 r. zamiast okresu 1.01.2020 r. - 31.12.2020 r., co wpłynęło na nieprawidłowe określenie: - średniorocznego przychodu Konsorcjum ROMGOS (pkt X.3 SWZ) - wskaźnika płynności Konsorcjum ROMGOS (pkt X.4 SWZ i pkt 6 a oferty Konsorcjum ROMGOS - wysokości EBITDA (pkt 6b oferty Konsorcjum ROMGOS) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA (pkt 6c oferty Konsorcjum ROMGOS) 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, art. 119 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych oraz nie przedłożyło w przewidzianym terminie właściwego podmiotowego środka dowodowego w postaci bilansu i rachunku zysków i strat ROMGOS ENGINEERING za okres 01.01.2020 r. - 31.12.2020 r. ani spełniającego wymogi Pzp, realnego zobowiązania P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”), do udostępnienia zasobów w postaci sytuacji finansowej i ekonomicznej; 4. Art. 226 pkt 2 lit a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej: „Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.) i nie złożyło odwzorowań cyfrowych zaświadczeń o niekaralności tych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy; 5. Art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że złożył on ofertę najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 roku o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 217 ), ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp. Określając wymagana zdolność finansową i ekonomiczną wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania, Zamawiający w: 1) pkt X. 3 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 160.000.000, 00 zł. 2) pkt X. 4 SWZ wymagał potwierdzenia posiadania wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, nie mniejszego niż 1,10, ustalonego zgodnie z zasadami wskazanymi w SWZ. 3) Formularzu oferty - pkt 6 - oczekiwał podania: - wskaźnika płynności za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6 a) - EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b) - wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (pkt 6b). Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy to 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, niekoniecznie pokrywających się z rokiem kalendarzowym. Rok obrotowy musi być określony w kluczowym dla jednostki dokumencie, jakim jest jej statut lub umowa. Rok obrotowy powinien być określony w polityce rachunkowości jednostki. ROMGOS ENGINEERING jest spółką komandytową. W związku z tym zastosowanie znajdują do niej regulacje ustawy z dnia 28 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 2123, dalej: „ustawa zmieniająca”). W związku z tą zmianą (art. 12 ustawy zmieniającej), spółki komandytowe uzyskują z mocy prawa status podatnika podatku CIT z dniem 1.01.2021 r. Jednocześnie art. 12 ust. 2 tej ustawy pozwala samej spółce komandytowej postanowić, że przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, stosuje się do tej spółki oraz przychodów i kosztów związanych z uczestnictwem w tej spółce począwszy od dnia 1.05.2021 r. W takim przypadku spółka komandytowa uzyskuje status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych z dniem 1.05.2021 r. Konsekwencją zastosowania przez spółkę powyższego fakultatywnego wariantu podatkowego jest możliwość niesporządzania przez spółkę komandytową korzystającą z tego wariantu, sprawozdania finansowego na 31.12.2021 r. i dokonanie zamknięcia ksiąg z dniem poprzedzającym tak wybrany dzień uzyskania przez spółkę komandytową statusu podatnika podatku dochodowego od osób prawnych tj. z dniem 30.04.2021 r. W ocenie Odwołującego regulacje wskazane w pkt 3 powyżej, dotyczące możliwości skorzystania przez spółkę z odroczenia opodatkowaniem CIT, jako zaprojektowane dla celów podatkowych, dotyczą okresu sprawozdawczego na potrzeby podatkowe. Tym samym podanie w postępowaniu przez Konsorcjum ROMGOS danych finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 16 a nie 12 miesięcy kalendarzowych, nie jest podaniem danych za ostatni rok obrotowy w rozumieniu ustawy o rachunkowości, lecz za ostatni okres sprawozdawczy dla celów podatkowych. Nawet gdyby uznać, że art. 12 ustawy zmieniającej jest przepisem szczególnym do ustawy o rachunkowości, to nie może on znaleźć zastosowania na gruncie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Naczelną zasadą dotycząca zamówień publicznych jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców tj. udzielenia im jednakowych szans na zdobycie zamówienia. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej: „dyrektywa sektorowa”), w art. 80 ust. 2 i 3 wskazuje, że: Kryteria i zasady, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu (kryteria kwalifikacji), mogą obejmować kryteria kwalifikacji przewidziane w art. 58 dyrektywy 2014/24/UE na warunkach w nim określonych, w szczególności w zakresie ograniczeń odnośnie do wymagań dotyczących rocznych obrotów, jak przewidziano w ust. 3 akapit drugi tego artykułu. (art. 80 ust. 2) Do celów stosowania ust. 1 i 2 niniejszego artykułu zastosowanie mają art. 59-61 dyrektywy 2014/24/UE. (art. 80 ust. 3). Z kolei Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „dyrektywa klasyczna”) w art. 58 w ust. 1 i 3 wskazuje, że: Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć: a) kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej; b) sytuacji ekonomicznej i finansowej; c) zdolności technicznej i zawodowej. Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu (art. 58 ust. 1) W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej instytucje zamawiające mogą nakładać wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu instytucje zamawiające mogą wymagać w szczególności, aby wykonawcy mieli określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem. Ponadto instytucje zamawiające mogą wymagać, by wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących stosunki na przykład aktywów do zobowiązań. Mogą również wymagać posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka zawodowego. Minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, nie przekracza maksymalnie dwukrotności szacunkowej wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się np. do szczególnych ryzyk związanych z charakterem robót budowlanych, usług lub dostaw. Instytucje zamawiające wskazują główne powody zastosowania takiego wymogu w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84. Stosunek, przykładowo, aktywów do zobowiązań może być wzięty pod uwagę, gdy instytucja zamawiająca w dokumentach zamówienia określi metody i kryteria takiego uwzględnienia. Tego rodzaju metody i kryteria są przejrzyste, obiektywne i niedyskryminacyjne. Dopuszczenie w postępowaniu możliwości wykazania wskaźników kwalifikacyjnych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej przy zastosowaniu - w przypadku Konsorcjum ROMGOS łącznie 40 miesięcy, a nie 36 miesięcy - jak ma to miejsce w przypadku wszystkich innych wykonawców, nie daje się więc pogodzić z bezwzględną koniecznością zapewnienia równości szans wszystkim wykonawcom. Dotyczy to tak Odwołującego, jak i innych wykonawców, a dodatkowo przekłada się na sytuację innych potencjalnych oferentów robót budowlanych, którzy nie złożyli oferty tylko dlatego, że nie byli w stanie spełnić kryterium zdolności finansowej i ekonomicznej przy uwzględnieniu 36 miesięcy, ale spełnialiby odnośne wymogi przy uwzględnieniu 40 miesięcy ich działalności gospodarczej. Wszystkie działania Zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlegają ocenie przez pryzmat zasad wymienionych w art. 16 Pzp. Obowiązek uwzględniania zasad udzielania zamówień jest właściwy zarówno w odniesieniu do przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania. 9 Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z Polski, pozostałych krajów UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu . Zatem w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum ROMGOS jest niezgodna z ustawą o rachunkowości, co oznacza jej nieważność przez wzgląd na art. 58 § 1 k.c. - czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna i powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp. Niezależnie od tego, oferta Konsorcjum ROMGOS, jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, które spełniając wymogi przywołanych wyżej dyrektyw muszą stwarzać jednakowe szanse dla wszystkich wykonawców. Tym samym oferta Konsorcjum Romgos winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) pkt a) Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ROMGOS w zakresie podania dla ROMGOS ENGINEERING danych finansowych obejmujących okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy. W pkt XI SWZ Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Odwołującego przesłanka ta znajduje zastosowanie w odniesieniu do Konsorcjum ROMGOS, gdyż ten wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na temat jego sytuacji finansowej i ekonomicznej za ostatni rok obrotowy tj. 2020, uwzględniając parametry finansowe ROMGOS ENGINEERING za 16 a nie 12 miesięcy tj. do 30.04.2021 r. zamiast do 31.12.2020 r. W ten sposób Konsorcjum ROMGOS wywołało mylne wrażenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Działanie Konsorcjum ROMGOS doprowadziło do wyboru jego oferty przez Zamawiającego, a więc nie tylko mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia ale wręcz istotny wpływ wywarło. Powyższe dotyczy informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych w postaci bilansów i rachunków zysków i strat ze szczególnym uwzględnieniem tej dokumentacji za rok 2020, gdzie Konsorcjum ROMGOS podało parametry finansowe za 16 miesięcy a nie za 12 miesięcy kalendarzowych, zyskując w ten sposób przewagę nad konkurentami, poprzez uwzględnienie wyników miesięcy styczeń - kwiecień 2021 r. przy ocenie zdolności finansowej i ekonomicznej. W ocenie Odwołującego, zabieg ten uznać należy za celowy, albowiem bez uwzględnienia spornych czterech miesięcy roku 2021, Konsorcjum ROMGOS nie byłoby w stanie wykazać spełnienia oczekiwanych przez Zamawiającego kryteriów finansowych i ekonomicznych. Dla wprowadzenia Zamawiającego w błąd i zyskania przewagi nad innymi wykonawcami, Konsorcjum ROMGOS wykorzystało zmianę podatkową dotyczącą spółek komandytowych, nadając nieprawidłowo podanym (zawyżonym) wynikom pozór zgodności z przepisami prawa oraz pozór zgodności z SWZ. Nawet gdyby uznać, ze działanie takie nie było umyślne, to spełnia ono co najmniej przesłanki działania w granicach rażącego niedbalstwa, gdyż spółki ROMGOS są od dawna uczestnikiem rynku zamówień publicznych i znana jest im zasada równości wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, wykluczająca możliwość czynienia ze zmiany podatkowej narzędzia do sprzecznego z tą zasadą stosowania SWZ w kierunku osiągnięcia przez jednego z wykonawców przewagi nad innymi. Przy ocenie ciężkiego stopnia zawinienia Konsorcjum ROMGOS należy więc wziąć pod uwagę w szczególności jasny sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum ROMGOS w błąd, stanowiący rozbieżność między obiektywną rzeczywistą kondycją finansową Konsorcjum ROMGOS w latach obrotowych 2018-2020, a wyobrażeniem o niej na podstawie dokumentów finansowych przedłożonych w postępowaniu. Nie ma przy tym znaczenia, że informacje o parametrach finansowych ROMGOS ENGINEERING za okres 1.01.2020 - 30.04.2021 są prawdziwe, gdyż wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u Zamawiającego . Omawiany przypadek podaje w poważną wątpliwość rzetelność wykonawcy, tym bardziej w świetle zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych lub 11 ekonomicznych przez P. J. i J. J., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.-Kan., C.C., GAZ.S.C. J. P., J. J. z siedzibą w Gierałtowicach (dalej: „ZRB J.”). Odwołujący wywodził, że Konsorcjum ROMGOS ma poważne problemy z potencjałem finansowym i ekonomicznym, skoro zdecydowało się na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do parametrów finansowych za rok 2020 spółki ROMGOS ENGINEERING (zyskując dodatkowe 4 miesiące wysokiego obrotu, nieproporcjonalnego do niskich wyników roku 2018, 2019 i 12 miesięcy roku 2020), a mimo to musiało jeszcze posiłkować się zasobem ZRB J. w postaci przychodu ze sprzedaży tego podmiotu za ostatnie trzy lata obrotowe. Odwołujący podkreślił, że zdolność finansowa i ekonomiczna, płynność finansowa, rentowność i możliwość obsługi zadłużenia ze środków wypracowanych w ramach obrotu mają kluczowe znaczenie przy realizacji kosztochłonnego wielomiesięcznego kontraktu budowlanego. Nieznajomość przez Zamawiającego rzeczywistych możliwości wykonawcy ubiegającego się o takie zamówienie kończy się z reguły niedotrzymaniem terminu, wykonawstwem zastępczym bądź koniecznością wyłonienia nowego wykonawcy i generowaniem kolejnych kosztów po stronie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wykluczenie Konsorcjum ROMGOS jest konieczne i w pełni uzasadnione. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c), art. 118 ust. 4 Pzp, 119 Pzp, art. 16 ust. 1 Pzp i ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie: (i) posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (pkt X.3. SWZ), w wysokości co najmniej 160.000.000. zł oraz (ii) posiadania wskaźnika płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, nie mniejszego niż 1.10, wyliczonego zgodnie z pkt X. ust. 4 SWZ, bowiem zobowiązanie podmiotu trzeciego - ZRB J. do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, nie spełnia wymogów z art. 118 ust. 4 Pzp i nie może skutkować uwzględnieniem średniorocznego przychodu ze sprzedaży ZRB J. w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, przy ocenie spełnienia przesłanki posiadania przez Konsorcjum ROMGOS średniorocznego przychodu. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny udostępniania Konsorcjum ROMGOS przez ZRB J. ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej, albowiem zobowiązanie ZRB J. nie pozwala na wykazanie przez Konsorcjum ROMGOS spełniania warunków udziału w postaci posiadania średniorocznego przychodu w wymaganej wysokości. Opis sposobu i okresu udostępnienia zawarty w oświadczeniu o udostępnieniu (tj. pożyczka przez cały okres budowy gazociągu) nie daje możliwości oceny, czy i w jakim 12 stopniu sposób ten pozwala uzupełnić zdolność finansową lub ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Nie wiadomo bowiem: - czy umowa pożyczki została zawarta, czy też będzie zawarta w przyszłości i kiedy, - jaka jest kwota pożyczki i jej oprocentowanie, - czy kwota pożyczki wystarczy dla uzupełnienia potencjału finansowego Konsorcjum ROMGOS w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego w postępowaniu, - czy kwota pożyczki mieści się w granicach zdolności udzielenia pożyczki przez ZRB Janicki, - jakie są zasady i terminy spłaty pożyczki, - czy zasady spłaty pożyczki nie będą nadwyrężać zdolności finansowej Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Zobowiązanie ZRB J. jest mocno nieprecyzyjne i niewystarczające dla wykazania rzeczywistego udostępnienia zasobu. Nie można mu przez to przypisać waloru realności. Odwołujący podał, że udostępnienie zasobów musi mieć charakter realny, nie może mieć jedynie charakteru udostępnienia formalnego, dla celów sporządzenia oferty. Odwołujący wskazał, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych musi być jasne i jednoznaczne, musi być zobowiązaniem, o którym mowa w kodeksie cywilnym, które można egzekwować, musi określać warunki, na jakich nastąpi udostępnienie zasobów finansowych, nie może wynikać z umów przyszłych. Koniecznym elementem zobowiązania do udostępniania zasobów finansowych jest określenie zasad sposobu wykorzystywania środków finansowych przez wykonawcę. Zgodnie z art. 120 Pzp podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. Jeżeli nie znamy wartości udostępnienia, nie jesteśmy w stanie sprecyzować odpowiedzialności podmiotu udostępniającego. Odwołujący przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów”. Zgodnie z opinią fakt braku możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że uzasadnią one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy 13 do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego. W przypadku udostępnienia potencjału ekonomicznego w postaci pożyczki, wykonawca powinien udowodnić, iż podmiot trzeci pozostawi w jego dyspozycji kwotę w takiej wysokości jaka jest potrzebna do uzupełnienia zasobów wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, deklaracja o udzieleniu pożyczki bez wskazania jej wysokości jest z pewnością niewystarczająca (podobnie jak niewystarczające byłoby dla Zamawiającego zaświadczenie o zdolności kredytowej bez wskazania wysokości tej zdolności), albowiem kwota ewentualnej pożyczki może być znacząco niższa, niż ta wynikająca z warunku udziału w postępowaniu. Nie da się inaczej udostępnić zasobów finansowych i ekonomicznych w ramach pożyczki, jak tylko przez przeniesienie własności ściśle określonych środków pieniężnych z obowiązkiem zwrotu, a przy tym zarówno wysokość tych środków jak i wysokość oprocentowania oraz zasady wypłaty i zwrotu pożyczki mają kluczowe znaczenie dla zdolności Konsorcjum ROMGOS do wykonania zamówienia. Tylko i wyłącznie zobowiązanie określające wysokość realnie udzielonej pożyczki, zasady oprocentowania i warunki na jakich nastąpić miałoby udostępnienie i spłata pożyczki, wskazywałoby na stosunek prawny realnie łączący podmiot udostępniający zasoby finansowe (ZRB J.) i Konsorcjum ROMGOS, a zatem konieczne było przedłożenie zobowiązania do udostępnieniu zasobów, z którego wynikałoby, że można uznać nie tylko za realne, ale także za dokonane w stopniu eliminującym niedobory potencjału wykonawcy tj. Konsorcjum ROMGOS i nie zagrażającym realizacji zamówienia. Dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu albo w ogóle nie wskazuje wielkości pożyczki będącej formą 14 udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia, a zatem realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. Wykonawca Konsorcjum ROMGOS nie wykazał realnego dostępu do potencjału podmiotu trzeciego. Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję dla Zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymaganiami. Wymagana jest więź o charakterze prawnym, która rodzi skuteczne zobowiązania pomiędzy stronami. Wykluczone są zatem powiązania fikcyjne, pozorne, za którymi nie stoją faktyczne i ważne zobowiązania w tym zakresie. - tak wyrok z dnia 14 września 2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni Srl przeciwko Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise i Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo - A.R.CA.DI.S., ECLI:EU:C:2017:685. Konsorcjum ROMGOS nie wykazało zdolności finansowej i ekonomicznej oczekiwanej przez Zamawiającego także dlatego, że nie przedstawiło wymaganego przez SWZ bilansu i rachunku zysków i strat spółki ROMGOS ENGINEERING za okres styczeń grudzień 2020 roku tj. za ostatni rok obrotowy rozumiany zgodnie z ustawą o rachunkowości jako kolejnych 12 miesięcy, przedkładając zamiast tego dokumenty za 16 miesięcy tj. z uwzględnieniem obrotu za miesiące styczeń - kwiecień 2021 r. Zabieg taki skutkował polepszeniem parametrów finansowych Konsorcjum ROMGOS, które bez uwzględnienia znaczącej sprzedaży z okresu styczeń - kwiecień 20021 roku i bez zsumowania z parametrami finansowymi ZRB J. nie byłoby w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nie tylko nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego i zobowiązania do udostępnienia zasobów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy, ale wręcz nie spełnia tegoż warunku. Oznacza to konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS z przyczyn wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 b) oraz c) Pzp. Uznanie przedłożonych dokumentów za prawidłowe i wykazujące spełnienie warunku godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Jest krzywdzące nie tylko dla wykonawców, którzy warunki te rzeczywiście spełniają, ale również 15 dla wszystkich tych wykonawców, którzy nie złożyli oferty z uwagi na niespełnienie wymogów zdolności finansowej i ekonomicznej. Dopuszczenie do składania w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych niewiążących, niejasnych i dowolnych zobowiązań podmiotu trzeciego jest dodatkowo głęboko sprzeczne z postulatem eliminacji zjawiska pozornego udostępniania potencjału przez podmioty trzecie wyłącznie na potrzeby procedury o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zaniechał uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia potencjału finansowego i ekonomicznego, tj. nie zażądał przedłożenia dokumentu, który rzeczywiście określałby sposób wykorzystania zasobów ZRB J. i wpływ tego wykorzystania na zdolnościach finansową i ekonomiczną Konsorcjum ROMGOS. Zamawiający zaniechał nadto wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r. a także uzupełnienia dokumentów podmiotowych poprzez przedłożenie bilansu i rachunku zysków i strat tej spółki za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., chociażby miał on być sporządzony wyłącznie na potrzeby postępowania, co pozwoliłoby Zamawiającemu na ustalenie rzeczywistych parametrów finansowych ROMGOS ENGINEERING za 12 miesięcy roku obrotowego 2020 przypadających w okresie od stycznia do grudnia 2020 r., a tym samym ocenę czy Konsorcjum ROMGOS spełnia wymogi z pkt X.3. i X.4. SWZ Postępowania. W powyższy sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec wcześniejszych zarzutów odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt a) oraz c) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 4, a także naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS, mimo, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niekaralności: podmiotu zbiorowego - Techno - Pomiar Sp. z o.o., Pana Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) i pana J. J. (ZRB J.). Konsorcjum ROMGOS nie złożyło cyfrowych odwzorowań tradycyjnych zaświadczeń o niekaralności wyżej wskazanego podmiotu zbiorowego oraz wyżej wskazanych osób fizycznych osób, uwierzytelnionych kwalifikowanym podpisem elektronicznym danego podmiotu udostępniającego, którego dane zaświadczenie dotyczy. Powyższe stanowi naruszenie § 6 ust. 2 i ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (§ 6 ust. 2) Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą (§ 6 ust. 3 pkt 1). Zamawiający zaniechał uzupełnienia powyższych dokumentów podmiotowych. W ten sposób doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 128 Pzp. Zarzut ten ma jednak drugorzędne znaczenie wobec konieczności wykluczenia Konsorcjum ROMGOS i odrzucenia jego oferty bez wezwania do uzupełnienia, wobec zarzutów ujętych we wcześniejszych punktach odwołania. Brak przedłożenia dokumentów w prawidłowej formie skutkować winien skutkować wykluczeniem z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Sygn. akt KIO 2501/21 W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „Budimex”. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty Konsorcjum Romgos jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a nawet wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nadto nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału dotyczący zdolności lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, a co najmniej zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; 4) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w zakresie zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. Sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych, wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ; 5) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ; 6) zaniechaniu wezwania Konsorcjum Romgos do złożenia trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.); 7) zaniechaniu wezwania w oparciu o przepis art. 122 Pzp Stalprofil S.A. (dalej jako „Stalprofil”) do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej na zaniechaniu wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. (podmiot udostępniający zasoby) w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Budimex zarzucał naruszenie przepisu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten dokonuje niedozwolonego sumowania średniorocznych przychodów z przychodami osiąganymi przez podmiot udostępniający zasoby, co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek; względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu) 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał realnego udostępnienia mu zasobów przez Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że Konsorcjum Romgos, które już wcześniej uzupełniało dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności finansowej lub ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, nie wykazało, że spełnia wyżej wymieniony warunek udziału; względnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 4) art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; 5) art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. sp. z o.o. w ramach zadań referencyjnych wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ; 6) art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos 19 do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania referencyjnego, wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ; 7) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452) poprzez zaakceptowanie elektronicznych kopii trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) - poświadczonych za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o., w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów; 8) art. 122 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału; względnie 9) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700”, w sytuacji gdy podmiot udostępniający Stalprofil swoje zasoby w zakresie zdolności zawodowej specjalizuje się w dostawach rur i łuków giętych indukcyjnie, a nie w realizacjach robót budowlanych, co powinno budzić wątpliwości co do możliwości udostępnienia innemu podmiotowi doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych. Odwołujący 1 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej; 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca ten spełnia warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ; względnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do zastąpienia Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a co najmniej do 20 udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Romgos G. Sp. z o.o. oraz Torpol Oil & Gass sp. z o.o., wskazanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ, a także nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Romgos do uzupełnienia: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.); 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Stalprofil do zastąpienia Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac, jaki rzeczywiście realizowany był przez Izostal S.A. w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn - Odolanów DN700” w celu ustalenia, czy wykonawca spełnia warunku udziału określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ; 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący 1 podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji zamówienia w sytuacji, gdy oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona. Odwołujący 1 zajmuje na obecnym etapie trzecie miejsce na tzw. liście rankingowej Zamawiającego, za ofertą Konsorcjum Romgos i za ofertą Stalprofil, przy czym formułuje zarzuty w odniesieniu do obu wykonawców i złożonych przez nich ofert. Wykonawca Stalprofil nie był jeszcze wzywany w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że Odwołujący 1, będzie miał jeszcze możliwość stawiania ewentualnych dalszych zrzutów względem tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty na późniejszym etapie. W przypadku odrzucenia ofert wyżej wymienionych wykonawców, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący 1 w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby, realizując zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej sumowanie przychodu W rozdziale X SWZ Zamawiający postawił warunki udziału, w tym warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagając od wykonawców między innymi posiadania średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) w wysokości co najmniej 160 000 000 zł, o czym stanowił rozdział X ust. 3 SWZ. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia warunku. Z powyższego względu wraz z ofertą Konsorcjum Romgos złożyło zobowiązanie Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., w którym zobowiązują się oni do oddania Konsorcjum Romgos do dyspozycji na potrzeby postępowania zasoby dotyczące ich sytuacji finansowej lub ekonomicznej w zakresie: 1) średniorocznego przychodu ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości 31.464.763,99 zł; 2) przychód netto ze sprzedaży w okresie ostatnich trzech lat obrotowych: a) za rok 2018 w wysokości 31.230.577,38 zł, b) za rok 2019 w wysokości 33.370.856,28 zł, c) za rok 2020 w wysokości 29.792.858,32 zł. Zgodnie z deklaracją wymienionego podmiotu, zadeklarował on również wsparcie finansowe i ekonomiczne Konsorcjum Romgos w formie pożyczki - współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres budowy gazociągu. Pismem z dnia 25 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum Romgos przedłożyło między innymi sprawozdania finansowe Konsorcjum Romgos za lata 2018-2020 oraz sprawozdania finansowe za rok 2018 i 2020 podmiotu udostępniającego zasób, tj. Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.. Pismem z dnia 19 lipca 2021 r., skierowanym do Konsorcjum Romgos, Zamawiający stwierdził, że dokonując analizy przedłożonych przez Konsorcjum przedmiotowych środków dowodowych dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej stwierdził, że przedłożone sprawozdania finansowe nie zawierają podpisów osób upoważnionych, w związku z czym, nie odpowiadają one wymaganiom określonym w art. 52 ustawy o rachunkowości, zgodnie z którym: sprawozdania finansowe podpisuje podając zarazem datę podpisu - osoba, której powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, i kierownik jednostki, a jeżeli jednostką kieruje organ wieloosobowy - wszyscy członkowie tego organu. W związku z czym Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia podpisanych przez osoby upoważnione sprawozdań finansowych obu konsorcjantów za lata 2018 - 2020. Tym samym pismem Zamawiający stwierdził także niekompletność dokumentów dotyczących Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J.. W związku z tym wezwał Konsorcjum Romgos do udzielenia wyjaśnień, czy sprawozdanie finansowe tego podmiotu za rok 2018 podlega badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości, w szczególności poprzez podanie informacji czy średnioroczne zatrudnienie tego podmiotu w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło w tym okresie mniej niż 50 osób. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku gdy odpowiedź na to pytanie byłaby twierdząca, wzywa do uzupełnienia dokumentów o opinię biegłego z badania sprawozdania finansowego tego podmiotu. Dodatkowo, Zamawiający wezwał Konsorcjum Romgos do uzupełnienia sprawozdania finansowego Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. za rok 2019 r. W dniu 26 lipca 2021 r. Konsorcjum Romgos uzupełniło dokumenty, przesyłając Zamawiającemu między innymi podpisaną przez osoby upoważnione część sprawozdania finansowego (bilans oraz rachunek zysków i strat) za rok 2018 dotyczący Romgos Gwiazdowcy Sp. z o.o., w pozostałym zakresie składając wyjaśnienia. Nadto, Konsorcjum przedłożyło również sprawozdanie finansowe Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J. oraz odpowiedź tego podmiotu na pytanie Zamawiającego dotyczące obowiązku podlegania badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości. W odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Romgos celem wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności finansowej lub ekonomicznej wyczerpana więc została procedura z art. 128 ust. 1 umożliwiająca wykonawcom skorygowanie ewentualnych błędów w pierwotnie złożonych dokumentach, co oznacza zdaniem Odwołującego, że wykonawca ten nie może zostać ponownie wezwany do uzupełnienia dokumentów. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Romgos nadal nie wykazało, że spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Po pierwsze, zwrócono uwagę na sposób prezentacji przychodów w sprawozdaniu spółki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. w ostatnim okresie obrotowym. Rok obrotowy 2020 został bowiem wydłużony i obejmuje okres od 1 stycznia 2020 do 30 kwietnia 2021, czyli okres 16 miesięcy. Tak prezentowane dane finansowe są nieporównywalne do innych wykonawców, którzy pokazali dane za 12 miesięcy, a więc siłą rzeczy przychód istotnie mniejszy, przy czym Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego wyinterpretowania przychodu, jaki Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. osiągnęła w okresie 12 miesięcy. Zgodnie z art. 3 ust. 23 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości rok obrotowy, to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Nie ma przy tym znaczenia, że przepisy prawa podatkowego pozwalają w niektórych sytuacjach na inny okres rozliczeniowy. Przekazując Zamawiającemu dane finansowe obejmujące okres 16 miesięcy zamiast 12 miesięcy, Konsorcjum Romgos przekazało więc Zamawiającemu błędne dane dotyczące średniorocznego przychodu Konsorcjum Romgos, wskaźnika płynności Konsorcjum Romgos, wysokości EBITDA, wskaźnika zadłużenia netto do EBITDA, które to dane wykonawca wskazywał samodzielnie w swojej ofercie. Powyższe podważa więc nie tylko możliwość przyjęcia, że Konsorcjum Romgos mogło wykazać, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, ale także wskazuje na to, że Konsorcjum Romgos wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze fakt, że Konsorcjum Romgos nie osiąga wymaganych przez Zamawiającego średniorocznych przychodów, a w formularzu ofertowym zobligowane było do wskazywania określonych danych finansowych, to nie sposób uznać, aby podanie tych danych w oparciu o zawyżone dane mogło zostać uznane za przypadek. Całokształt okoliczności faktycznych sprawy, w tym przede wszystkim jednoznaczna trudność w wykazaniu spełniania warunków udziału dotyczących zdolności ekonomicznej, wskazują na intencjonalne działanie tego wykonawcy, czego skutkiem jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunków udziału, co miało wpływ na decyzję Zamawiającego, który między innymi w oparciu o te dane, dokonał wyboru oferty Konsorcjum Romgos, jako najkorzystniejszej. Nawet jeżeli uznać, że działanie to nie było umyślne, to w ocenie Odwołującego 1 świadczy ono o rażącym niedbalstwie Konsorcjum Romgos. Spółki te są doświadczonymi przedsiębiorstwami, uczestniczą w rynku zamówień publicznych i z pewnością mają świadomość, jaką wagę dla postępowania miały informacje, jakie wykonawca wskazywał w ofercie w odniesieniu do swojej kondycji finansowej. Posługiwanie się zawyżonymi danymi, w oparciu o które dokonuje się stosownych wyliczeń, stanowi więc zachowanie tak dalece odbiegające od wzorca zachowań, że zdaniem Odwołującego 1 jest zbliżone do umyślności. W pierwszej kolejności Odwołujący 1 formułuje więc najdalej idący zarzut, domagając się odrzucenia oferty Konsorcjum Romgos w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, jako podlegającemu wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po drugie, Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos dokonało nieuprawnionego sumowania swoich przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Zgodnie z danymi z oferty tego wykonawcy, średnioroczny przychód Romgos G. Sp. z o.o. to 119 048 225,59 zł, a Romgos Sp. z o.o. Engineering Sp. k. to 14 333 676,56 zł. Żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nie spełnia więc warunku, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Nie spełnia go również podmiot udostępniający zasoby, tj. Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod.- Kan., C.O., Gaz S.C. J. P., J. J., którego średnioroczny przychód z ostatnich trzech lat obrotowych wynosi 31.464.763,99 zł, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że pkt 2 na stronie 19 SWZ (warunek opisany w ust. 2 ust. 10 powyżej może spełniać łącznie grupa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) odnosi się zbiorczo, do wszystkich warunków, o których mowa w rozdziale X ust. 2 - 10, pośród których znajdują się warunki pojedyncze, samodzielne (np. przychód - ust. 3, środki finansowe - ust. 2, laboratoria - ust. 9 i 10), jak i warunki złożone, składające się z pewnych „podwarunków” (np. doświadczenia wykonawcy warunek z ust. 5, składający się z dwóch punktów, nazwanych wcześniej podwarunkami, które tworzą faktycznie odrębne warunki udziału w postępowaniu, zapisane w jednym ustępie). W ocenie Odwołującego 1 oczywistym jest, że zapis dotyczący łącznego spełnienia warunku przez grupę wykonawcę należy odczytywać w ten sposób, że każdy z takich pojedynczych warunków i podwarunków może być spełniony przez innego członka konsorcjum np. pierwszy konsorcjant ma doświadczenie w budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych (warunek z ust. 5 pkt 1 SWZ), a drugi członek konsorcjum ma doświadczenie w budowie stacji paliw (warunek z ust. 5 pkt 2 SWZ), dzięki czemu całe konsorcjum, czyli łącznie grupa Wykonawców, spełniają cały warunek z ust. 5 SWZ. W żadnym wypadku warunek ten nie oznacza, że pierwszy konsorcjant może mieć doświadczenie w budowie np. 15 km rurociągu, a drugi w budowie 15 km innego rurociągu, co miałoby im dać łącznie doświadczenie w budowie 30 km rurociągu do przesyłu paliw płynnych. Takim samodzielnym warunkiem jest również warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ (średnioroczny przychód wynoszący 160 000 000 zł), co oznacza, że intencją Zamawiającego nie jest, aby warunek ten został podzielony na części (przychody osiągane przez poszczególnych wykonawców), których suma dawałaby dopiero wartość 160 000 000 zł. Oczywistym jest dla Budimex, że intencją Zamawiającego nie jest dalsze rozdrabnianie samodzielnych warunków udziału na części, a umożliwienie „zsumowania” pojedynczych podwarunków (spełnionych nawet przez różnych wykonawców), składających się na cały warunek zapisany w ramach poszczególnych ustępów. Wobec przedstawienia przez Zamawiającego zbiorczej regulacji dotyczącej wszystkich warunków udziału, konicznym jest zachowanie pewnej konsekwencji, czyli 25 stosowania analogicznych reguł do wszystkich warunków. Intencją Zamawiającego nie jest umożliwienie wykonawcom łącznego wykazywania pomniejszych warunków udziału w, w tym przede wszystkim w kontekście doświadczenia, więc tę samą regułę należy zastosować do pozostałych warunków, w tym także do warunku dotyczącego przychodu. Przychodu nie należy rozpatrywać na zasadzie formalnej weryfikacji „spełnia/nie spełnia”. Informacja o przychodach wykonawcy to bardzo istotny element oceny jego wiarygodności. Świadczy nie tylko o wykonaniu np. jednego zadania w prawidłowy sposób, ale pozwala ocenić kondycję wykonawcy w ujęciu kompleksowym, w dłuższym okresie. Poziom przychodu pozwala ocenić m.in. jakiego poziomu projekty realizuje wykonawca, czy jest w stanie (nawet z pomocą podwykonawców i innych podmiotów) zarządzać dużym projektem w charakterze generalnego wykonawcy, co w obecnej sytuacji gospodarczej w okresie pandemii COVID-19 oraz ogromnego wzrostu kosztów w branży budowlanej jest kluczowym elementem oceny wiarygodności wykonawcy. Zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP „Głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy”. Na kwestię tę zwracała uwagę również Izba w wyroku z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 317/16, KIO 320/16, KIO 327/16, KIO 328/16, LEX nr 2015704. Tymczasem poszczególni wykonawcy tworzący Konsorcjum Romgos nie posiadają średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych w wysokości co najmniej 160 000 000 zł. Podobnie, przychodu takiego nie osiąga także Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., co oznacza, że żaden z tych trzech podmiotów nie spełnia warunku dotyczącego przychodu, co oznacza, że Konsorcjum Romgos nie spełnia tego warunku. W związku z tym, że Konsorcjum Romgos było już w tym zakresie wzywane uzupełnienia dokumentów, a w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej nie jest możliwe ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów, uznać należy, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej realność udostępnionego zasobu Niezależnie jednak od kwestionowanej możliwości łącznego wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie średniorocznego przychodu wykonawcy (łącznie z podmiotem udostępniającym zasoby) Odwołujący 1 wskazał, że oferta Konsorcjum Romgos powinna zostać odrzucona z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału z rozdziału X ust. 3 SWZ - brak wykazania realnego udostępnienia Konsorcjum Romgos zasobów przez Zakład 26 Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Jeżeli uznać zarzut za przedwczesny, to ostatecznie względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp: jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 118 ust. 3 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotu udostępniającego składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Obowiązkiem Zamawiającego jest ocena realności udostępniania przez podmiot trzeci zasobu, czego zdaniem Budimex Zamawiający w postępowaniu zaniechał. Odwołujący 1 zarzucał, że zobowiązanie do oddania zasobów, złożone przez Konsorcjum Romgos dla zasobów Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., nie ma realnego charakteru i jest to jedynie sztuczny zabieg, podyktowany potrzebą wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, którego Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia. Konsorcjum Romgos zaoferowało chęć realizacji przedmiotowego zamówienia za kwotę 491 997 212,11 zł brutto. Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu oczekiwał od wykonawców, wykazaniem się średniorocznymi przychodami z ostatnich trzech lat obrotowych na poziomie 160 000 000 zł. Konsorcjum Romgos samodzielnie nie spełnia tego warunku. Przyjmując, że dopuszczalne jest wykazanie spełnienia warunku przez posiłkowanie się zasobami podmiotu trzeciego, to należy ocenić, czy udostępniony zasób rzeczywiście potwierdza, że wykonawca, któremu zasób jest udostępniany, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący 1 zwrócił uwagę na treść zobowiązania Zakładu Remontowo Budowlanego Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.. Poza informacją o średniorocznych przychodach, znajduje się też w nim informacja co do sposobu i okresu wykorzystania zasobów: „wsparcie finansowe i ekonomiczne w formie pożyczki współfinansowanie przedmiotowej inwestycji przez cały okres realizacji budowy gazociągu”. W ocenie Odwołującego 1 taka treść zobowiązania nie potwierdza realnego udostępnienia zasobów. Deklaracja podmiotu udostępniającego zasób ma charakter blankietowy, z jego treści nie sposób wywnioskować, w jakiej wysokości pożyczki podmiot zamierza udzielić, czy będzie to pożyczka na poziomie 1000 zł czy 100 000 000 zł, w jakich 27 warunkach pożyczka będzie udzielona, do jakiej wysokości, czy pożyczka została już udzielona? Ogólnikowa treść dokumentu nie może stanowić o realnym udostępnieniu przez podmiot jego zasobów, w zakresie adekwatnym do rozmiaru całego przedsięwzięcia. Aby uznać, że warunek udziału jest spełniony dzięki udostępnieniu potencjału, pożyczka musiałaby opiewać co najmniej na kwotę, której brakuje Konsorcjum Romgos do wymaganej sumy przychodu 160 000 000 zł, a więc 26 618 098,50 zł (licząc 16-miesięczne przychody Romgos Engineering), co może budzić wątpliwości z uwagi na wartość kontraktu sięgającą blisko 500 mln. Blankietowa deklaracja odnośnie pożyczki, ma o tyle istotne znaczenie, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J., zgodnie z treścią formularza ofertowego Konsorcjum Romgos, nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia, co jego deklarację co do udostępnienia zasobu w postaci średniorocznego przychodu czyni jeszcze bardziej pozorną. Podmiot, który udostępnia swoje zasoby nie będzie więc zaangażowany w realizację kontraktu. Nawet jeżeli podmiot ten zamierza udzielić Konsorcjum Romgos pożyczki, to deklarowane wsparcie i gotowość do współfinansowania inwestycji należy oceniać przez pryzmat możliwości podmiotu, który nie jest dużym przedsiębiorstwem. Realność udostępnienia zasobów musi być badana z uwzględnieniem wartości i rozmiaru zamówienia. Bazując wyłącznie na dokumentach Konsorcjum Romgos, dziwić może brak zakwestionowania przez Zamawiającego realności udostępnionego potencjału, skoro, w bilansie za rok 2020 r. wskazuje się, że: 1) bieżące środki pieniężne w kasie i na rachunkach podmiotu to zaledwie 123 347,17 zł; 2) podmiot finansuje się z kredytów i pożyczek w wysokości 4 822 748,40 zł, z czego do dyspozycji na rachunkach pozostaje kwota 123 347,17 zł; 3) suma bilansowa podmiotu (w dużym uproszczeniu - cały majątek księgowy podmiotu) to zaledwie 24 316 329,55 zł; 4) zysk wygenerowany przez podmiot w 2020 r. wynosi 1 333 116,59 zł i jest o przeszło milion zł niższy niż w roku 2019 r. Podstawowe dane liczbowe pokazują, że Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J. jest stosunkowo małym przedsiębiorstwem, który nie ma realnej możliwości faktycznego zabezpieczania czy też wsparcia kontraktu wartego blisko 500 mln zł, co oznacza, że deklarowane współfinansowanie kontraktu jest wymuszone potrzebą wykazania przez Konsorcjum Romgos spełniania warunku udziału w postępowaniu, niż gotowością rzeczywistego „kredytowania” kontraktu, która mogłaby mieć wymiar co najwyżej symboliczny, ale całkowicie nieadekwatny do wartości przedmiotu zamówienia. Z tych powodów Budimex uważa, że Konsorcjum Romgos nie wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w rozdziale X ust. 3 SWZ, co oznacza, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Jeżeli nawet uznać, że żądanie jest przedwczesne, to względem Konsorcjum Romgos powinna zostać zastosowana procedura z art. 122 Pzp. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - gazociąg W rozdziale X ust. 5 SWZ Zamawiający postawił warunki udziału odnoszące się do doświadczenia wykonawcy, wymagając między innymi: W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: 1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co najmniej: 30 km, b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 700, d) z rur stalowych o gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany lub zautomatyzowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wszystkich powyżej. Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. Zamawiający „spawanie w sposób zautomatyzowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, gdzie pierwszy ścieg graniowy wykonany jest w sposób zautomatyzowany oraz głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. Na potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionego warunku Konsorcjum Romgos wykazało dwie inwestycje, przy czym żadna z nich nie spełnia wyżej wymienionego warunku. Pierwszym zadaniem wskazanym przez Konsorcjum Romgos była „Rozbudowa gazociągu Zdzieszowice - Wrocław DN 1000 MPO 8,4 MPa wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą niezbędną do jego obsługi, odcinek I - Brzeg - Zębice- 29 Kiełczów, w ramach budowy gazociągu Zdzieszowice - Wrocław gazociąg Brzeg - Zębice i Gazociągu Granica Rzeczypospolitej Polskiej (Lasów) - Taczalin - Radakowice - Gałów Wierzchowice gazociąg Zębice - Kiełczów”, przy czym spółka Romgos G. Sp. z o.o. nie była generalnym wykonawcą tego zadania, a jedynie podwykonawcą spółki Stalprofil S.A. Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że Romgos G. Sp. z o.o. brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, ale podkreśla, że zakres wykonanych przez tego wykonawcę robót w ramach zadania Zdzieszowice - Wrocław nie jest wystarczający do uznania, że wykonawca legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że w przypadku doświadczenia zdobytego jako podwykonawca generalnego wykonawcy, musi być ono ustalane w odniesieniu do faktycznych czynności, jakie podwykonawca realizował w ramach danego kontraktu. Doświadczenie podwykonawcy nie może być automatycznie utożsamiane z doświadczeniem, jakie zdobył w ramach tego kontraktu generalny wykonawca. Te same zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy dotyczą zarówno członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i właśnie podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizował zamówienie (tak wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 568/18, LEX nr 2515219). Warunek udziału w postępowaniu dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza, że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenie w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu). Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie gazociągu, co oznacza, że oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych. Zamawiający w warunku odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowy, obiektów wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego. Spółka Romgos G. sp. z o.o. nie wykonała wszystkich prac, które złożyły się na oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu, a wykonała jedynie pewien fragment prac, który dopiero w połączeniu z innymi pracami (wykonywanymi przez zupełnie inne podmioty) złożył się na efekt - w postaci gazociągu. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że taki wykonawca posiada wymagane doświadczenie w budowie gazociągu o określonych parametrach, czego Zamawiający nie dostrzegł. Według treści przedłożonych referencji, wartość robót wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o. na tym zadaniu wyniosła 58 896 997 zł, podczas gdy wartość całego kontraktu to aż 161 627 000 zł (bez prawa opcji) i 187 268 000 zł (z prawem opcji). Powyższe oznacza, że wartość prac wykonanych przez Romgos G. Sp. z o.o stanowi 31,45% wartości całego kontraktu (z prawem opcji) i 36,44% wartości kontraktu (bez prawa opcji), czyli w uproszczeniu ok. 1/3 całości. Już na podstawie wyłącznie tych danych liczbowych nie jest możliwe uznanie, że Romgos G. Sp. z o.o. mógł faktycznie nabyć doświadczenie w budowie gazociągu, choć wartość wykonanych przez niego prac stanowi ok. 1/3 wartości całego kontraktu, a roboty wykonane przez tego wykonawcę w ramach omawianego zadania dotyczyły całego etapu a nie np. 1/3 tego etapu. Spółka Romgos wykonała jedynie określone roboty budowlane, wchodzące w zakres robót budowlanych wymaganych przy budowie gazociągu, przy czym w zakres jej prac nie wchodziła część robót, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia technologicznego, ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu). Spółka Romgos nie wykonywała odcinków bezwykopowych, przewiertów i przecisków, których wartość (wg oferty Stalprofil S.A.) stanowi przeszło 22% wartości kontraktu, czyli przeszło 36 mln. zł. Wykonanie tych prac, umożliwia wykonanie gazociągu jako technologicznej całości. Takich robót spółka nie wykonywała. Zgodnie z przytoczoną powyżej definicją - gazociąg to rurociąg z wyposażeniem, służący do transportu gazu ziemnego. Zgodnie z § 34 wymienionego rozporządzenia: gazociąg, przed oddaniem do użytkowania, należy poddać próbie wytrzymałości i próbie szczelności. Romgos nie wykonywała prób ciśnieniowych, rozruchu, nie odpowiadała za odbiory techniczne, nie przeprowadzała rozruchu ochrony katodowej (ochrona elektrochemiczna uzyskana przez obniżenie potencjału korozyjnego do poziomu, przy którym szybkość korozji metalu ulega znacznemu zmniejszeniu), bez wykonania których gazociąg nie może spełniać swojej funkcji. Nie wykonywał też robót z zakresu ochrony katodowej. Wartość takich prac to około 15% wartości kontraktu. Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez spółkę Romgos nie sposób uznać, że nabyła ona doświadczenie w budowie gazociągu, który ze swej istoty musi stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego 1 doświadczenie Romgos to doświadczenie w wykonywaniu części robót, które są elementem prac wykonywanych przy budowie gazociągu, ale nie wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania gazociągu jako całości. Z tego też względu prace w ramach zadania: Zdzieszowice - Wrocław nie są wystarczające do uznania, że całe Konsorcjum Romgos wykazało, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Odwołujący 1 uważa, że Konsorcjum Romgos najwyraźniej zdawało sobie sprawę z tego, że doświadczenie zdobyte w ramach tego zadania może okazać się niewystarczające do uznania, że wykonawca posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, w wykazie doświadczenia wskazało również drugą inwestycję, tj. „Budowa międzysystemowego gazociągu Polska - Litwa odcinek południowy tj. odcinek realizacyjny część 1 od Tłoczni Gazu Hołowczyce I wraz z układem włączeniowym do granicy woj. Mazowieckiego o długości ok. 72,5 km”. Analogicznie jednak, spółka Romgos nie wykonuje całości robót samodzielnie, a wspólnie z innym wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem Budowlano-Melioracyjnym TOLOS P. W. i wspólnicy sp.k., który był Liderem Konsorcjum. Romgos nie działa nawet jako Lider Konsorcjum, więc nie jest możliwe, aby nabyła doświadczenie w takim samym zakresie, jak całego konsorcjum. Zakres prac wykonanych faktycznie przez Romgos nie pozwala na uznanie, że są spełnione warunki z rozdziału X ust. 5 pkt 1 SWZ. Z treści przedłożonych referencji z dnia 21 kwietnia 2021 r. wynika, że przedmiotowe zadanie nie zostało zakończone (w ujęciu całościowym - wszystkie roboty objęte kontraktem - aktualne zaawansowanie wynosi: ilościowe 40%, finansowe: 67.724.545,61 zł netto). Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca ma się wykazać, że zrealizował określone zamówienie, czyli zadanie a nie określone roboty budowlane. Skoro Zamawiający użył formy dokonanej „zrealizował” i słowa: „zadanie”, to oznacza, że interesuje go doświadczenie wyłącznie w odniesieniu do już zrealizowanych zadań, a nie zadań, które są dopiero realizowane. Zamawiający nie ograniczył warunku udziału do pewnej grupy robót budowlanych, odnosząc się do całego zadania inwestycyjnego. Treść referencji nie potwierdza, że dotychczas wykonane prace zostały wykonane w sposób prawidłowy, co jest przecież istotą referencji i jest niezbędne do wykazania przez wykonawcę deklarowanego doświadczenia. Oznacza to, że również nieukończone zadanie polegające na budowie gazociągu Polska - Litwa nie potwierdziło, że Konsorcjum Romgos wykazało, że posiada doświadczenie, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ. Wobec powyższego Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ, a co najmniej poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Romgos G. Sp. z o.o. wykonała w ramach wskazanych na potrzeby przedmiotowego warunku dla zadań w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy - tłocznia gazu W rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ Zamawiający postawił też kolejny warunek udziału odnoszący się do doświadczenia wykonawcy, wymagając: co najmniej jedno zamówienie, o wartość nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcje rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. 2013 poz. 640). Zamawiający uzna również za spełniony warunek, o którym mowa w rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia. Celem wykazania spełnienia warunku Konsorcjum Romgos polega na zasobach podmiotu trzeciego, tj. spółki Torpol Oil & Gas Sp. z o.o., która zrealizowała na rzecz Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa SA inwestycję pod nazwą: „Przebudowa tłoczni gazu ziemnego Załęcze oraz modernizacja kotłowni”. Zadanie to, choć w nazwie zadania zawiera słowo „przebudowa tłoczni” w rzeczywistości nie polegało na jej przebudowie a jedynie na remoncie. O charakterze robót nie świadczy ich nazwa, a rzeczywisty zakres, co oznacza, że Zamawiający zobowiązany jest do każdorazowego zweryfikowania, czy deklarowany przez wykonawcę zakres robót rzeczywiście odpowiada nazwie użytej przez wykonawcę lub inwestora zadania. Zarówno pojęcie „przebudowy”, jak i „remontu” zostały zdefiniowane w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlanego. Zgodnie z § 3 pkt 7b i 8 Prawa budowlanego: 1) przebudowa - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 2) remont - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. W ocenie Odwołującego 1 w ramach omawianego zadania nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu tłoczni. Prace wykonane w ramach tego zadania dotyczyły rurociągów przyłączeniowych tłoczni a nie samej tłoczni, w tym urządzeń do tłoczenia czy magazynowania gazu. Prace polegały przede wszystkim na likwidacji nieczynnych instalacji naziemnych i podziemnych, zmianie orurowania wraz z armaturą odcinającą dla rurociągów łączących instalacje OC KGZ Załącze z tłocznią, co świadczy o remoncie obiektu a nie jego przebudowie. Prowadzone były również prace związane w wymianą orurowania zasilającego część urządzeń w ciepło technologiczne na orurowanie z preizolacją cieplną. Zakres robót objętych zamówieniem i ich charakter nie wymagał oceny oddziaływania na środowisko. Nie wpisuje się w definicje używane w ustawie Prawo budowlane. Zamawiający podjął próbę zweryfikowania treści listu referencyjnego, zwracając się do inwestora z prośbą o potwierdzenie autentyczności listu referencyjnego oraz potwierdzenie, że zakres zamówienia odpowiadał zakresowi wskazanemu przez Wykonawcę. W odpowiedzi inwestor potwierdził jedynie, że jest wystawcą listu referencyjnego, ale uchylił się od potwierdzenia zakresu zadania, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Pomimo uchylenia się przez inwestora od odpowiedzi Zamawiający zaniechał dalszej weryfikacji zakresu zadania. Skoro warunek udziału z rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ odnosił się wyłącznie do „budowy”, „przebudowy” lub „rozbudowy” (z pominięciem remontu), to nie jest to działanie przypadkowe, tylko Zamawiający wyłączył z zakresu warunku doświadczenie wykonawców polegające na remoncie odpowiednich budynków. Zamawiający naruszył Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego w rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ, a co najmniej zaniechanie wezwania Konsorcjum Romgos do wyjaśnienia zakresu prac, jakie Torpol Oil & Gass Sp. z o.o. wykonała w ramach zadania w obszarze tłoczni Załęcze w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 Pzp. Brak zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) Konsorcjum Romgos przedłożyło elektroniczne kopie trzech dokumentów: zaświadczenia z KRK dla P. J. oraz dla J. J. (Zakład Remontowo Budowlany Instalacje Wod. - Kan., C.O., Gaz, s.c. J. P., J. J.) oraz dla Z. R. (Techno - Pomiar Sp. z o.o.) poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu spółki ROMGOS G. Sp. z o.o. Zgodnie z § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452, dalej jako: Rozporządzenie): poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ust. 2, dokonuje w przypadku: podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania - odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą. Elektroniczne kopie trzech dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez P. G., Prezesa Zarządu ROMGOS G. Sp. z o.o., nie spełniają wymogów § 6 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia, a więc Konsorcjum Romgos ma obowiązek uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 128 Pzp. Zobowiązanie do oddania zasobów udzielone wykonawcy Stalprofil sp. z o.o. Wykonawca Stalprofil zajmujący obecnie drugie miejsce na liście rankingowej złożył wraz z ofertą zobowiązanie spółki Izostal S.A. do oddania zasobów w zakresie zdolności zawodowej tego wykonawcy zdobyte w ramach zadania: „Wykonanie robót budowlanych oraz prac rozruchowych, związanych z rozbudowa węzła Odolanów - etap I - dostosowanie do pracy na ciśnienia 8,4 MPa i połączenia węzła z nowym gazociągiem Gustorzyn Odolanów DN700”. Zobowiązanie udostępnione Odwołującemu 1 i wzbudza wątpliwości co do faktycznej możliwości udostępnienia zasobów w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy. Zobowiązanie zostało przedłożone Zamawiającemu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, przy czym spółka Izostal S.A. nie 35 jest przedsiębiorstwem budowlanym. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej wykonawcy: „Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem jest firmą produkcyjnohandlową, działającą na krajowym i zagranicznym rynku dóbr inwestycyjnych od 1993 roku. W krótkim okresie naszej działalności osiągnęliśmy pozycję jednego z wiodących dostawców rur dla sektora gazowniczego w Polsce i pozostałych krajach Europy Środkowo Wschodniej. Co więcej zdobyliśmy miano uznanego dostawcy rur dla przemysłu paliwowego, ciepłownictwa, wodociągów i kanalizacji oraz wielu innych przeznaczeń. Dla kompleksowej obsługi naszych klientów, Spółka Izostal S.A. zajmuje się dystrybucją rur stalowych, wyrobów hutniczych oraz armatury stalowej.”. Wymienione zadanie było realizowane w formule konsorcjum 4 firm: JT SA (Lider), Izostal S.A., EDA Serwis Sp. z o.o. oraz GP Energia. W ramach zamówienia Izostal S.A. odpowiadał przede wszystkim za dostawę rur, co oznacza, że nie może użyczyć Stalprofil doświadczenia w wykonywaniu zadań polegających na wykonaniu wyspecyfikowanych robót budowlanych na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału. W przypadku doświadczenia zdobywanego przez członka konsorcjum, składającego się z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia istotny jest zakres prac, jaki w ramach danego konsorcjum wykonywał każdy z wykonawców. Doświadczenie zdobyte przez konsorcjanta wynika więc z faktycznych praw wykonanych tego wykonawcę. Według najlepszej wiedzy Odwołującego 1 doświadczenie zdobyte przez Izostal S.A. w ramach wskazanego zadania ma bardzo wąski zakres, sprowadzający się przede wszystkim do dostawy rur i innych materiałów budowlanych, co oznacza, że Izostal S.A. nie może udostępnić Stalprofil doświadczenia w wykonaniu całości robót budowlanych oraz prac rozruchowych wykonanych na tym zadaniu, a wyłącznie ten wycinek prac objętych kontraktem, który rzeczywiście realizował. Wobec ogólnej treści zobowiązania Odwołujący 1 nie jest nawet w stanie ustalić, na potrzeby jakiego warunku udziału zobowiązanie jest składane, co uwagi na profil działalności spółki budzi wątpliwości co do realności udostępnienia zasobów. Zamawiający powinien zastosować względem Stalprofil procedurę z art. 122 Pzp i zażądać, aby wykonawca, w terminie określonym przez Zamawiającego, zastąpił Izostal S.A. innym podmiotem albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału. Nawet jeżeli uznać, że zarzut jest przedwczesny, to Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Stalprofil do wyjaśnień w zakresie rzeczywistych prac wykonanych przez Izostal S.A. celem oceny możliwości udostępnienia Stalprofil doświadczenia w zakresie realizacji robót budowlanych i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pozbawia Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi ich materialną szkodę. W sprawach zgłoszono następujące przystąpienia: KIO 2474/21 Przystąpienia po stronie Odwołującego: 1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; 2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie; 3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 2501/21 Przystąpienia po stronie Odwołującego: 1) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: (1) NDI Energy sp. z o.o.; (2) NDI S.A.; (3) ZRUG sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Dopiewie; 2) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie W obu sprawach przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - (1) Konsorcjum: ROMGOS Sp. z o.o. (2) ENGINEERING Sp. k., (3) ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera w Jarocinie. Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień. Zamawiający i Przystępujący konsorcjum Rogmos złożyli pisemne stanowiska, w których zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że zgodnie z zapisami SWZ - Rozdział VIII. INFORMACJA O ŚRODKACH KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ, PRZY UŻYCIU KTÓRYCH ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE KOMUNIKOWAŁ SIĘ Z WYKONAWCAMI, ORAZ INFORMACJE O WYMAGANIACH TECHNICZNYCH I ORGANIZACYJNYCH SPORZĄDZANIA, WYSYŁANIA I ODBIERANIA KORESPONDENCJI ELEKTRONICZNEJ jednolity dokument składany przez Wykonawcę, a także przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz podmioty, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, miał zostać złożony, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu, którego dotyczy Jednolity dokument. Oświadczenie to potwierdzało brak podstaw wykluczenia każdego z Wykonawców lub podmiotu udostępniającego zasoby oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. W ramach ustalonych warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IX. SWZ) Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy potwierdzą posiadanie średniorocznego przychodu w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w wysokości co najmniej 160 000 000,00 złotych (słownie: sto sześćdziesiąt milionów złotych) - ust. 3 oraz potwierdzą, że wskaźnik płynności bieżącej za ostatni zakończony rok obrotowy, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, jest nie mniejszy niż 1,10. Wskaźnik płynności bieżącej zostanie wyliczony zgodnie z następującym wzorem: aktywa obrotowe (bez należności handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w aktywach obrotowych, jeżeli występują) / [zobowiązania krótkoterminowe (bez zobowiązań handlowych powyżej 12 miesięcy prezentowanych w zobowiązaniach krótkoterminowych, jeżeli występują) + rezerwy krótkoterminowe prezentowane w zobowiązaniach długoterminowych (jeżeli występują) + bierne rozliczenia międzyokresowe krótkoterminowe (jeśli występują i nie są już ujęte w zobowiązaniach krótkoterminowych)] ust. 4 a także w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: co najmniej jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 10.000.000 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w § 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640) - ust. 5 pkt 2. Zamawiający uznawał również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia. P…

…Sygn. akt KIO 2256/25 WYROK Warszawa, 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Sokołów Podlaski z siedzibą w Sokołowie Podlaskim, ul. Wolności 44 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….. Sygn. akt KIO 2256/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn : „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00206693/01 z dnia 25 kwietnia 2025 r. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 3 czerwca 2025 r. wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łukowie, ul. Warszawska 87 wniósł odwołanie przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: A/ art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. B/ art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. C/ art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający przyczyny odrzucenia; D/ art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.W. W IKRUSZ A.W., ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna, 3)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności zbadania i oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego, 4)dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści pisma, 5)obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, przez zasądzenie kwoty 10.000 zł, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, jak również ewentualnych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w przypadku skorzystania przez odwołującego z pomocy profesjonalnego pełnomocnika, na podstawie przedłożonej na rozprawie faktury VAT. W zakresie postępowania dowodowego o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, -pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., -pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r., -na fakty odrzucenia oferty wykonawcy TDM Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów ustawy , zgodność oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zamawiającego, odrzucenia niezgodnie z prawem oferty odwołującego i okoliczności wskazane szczegółowo w uzasadnieniu; 2) zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt postępowania – akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jako wykonawca, którego oferta wybrana zostałaby w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza, w przypadku uwzględnienia odwołania. Zamawiający poinformował, na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy , odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.W. W IKRUSZ A.W.. Zamawiający wskazał, że przedmiotowa oferta uzyskała najwyższą ilość punktów według kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający poinformował również o odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z tym rozstrzygnięciem. Niezasadnym było postępowanie zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego i odrzucenie tejże oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy. Odwołujący wskazał, że zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, w sytuacji, gdy oferta odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podmiot, na którego zasoby wykonawca powołał się w ramach postępowania, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wymienionych w treści pisma. 21 maja 2025 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu żądane dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, w którym wskazano, przedstawiając szczegóły w stosunku do zobowiązania wcześniej złożonego, że podmiot udostępniający zasoby, który będzie też podwykonawcą w ramach wykonywania zamówienia, zobowiązał się udostępnić swoje zasoby tj.: referencje dotyczące budowy drogi publicznej, w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Jednocześnie wskazał, że do dyspozycji wykonawcy udostępnia się wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. W zakresie zaś sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów podkreślono, że podmiot udostępniający zasoby – T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Brukarskie T.B., będzie brał czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Podmiot ten oświadczył, że posiada zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. Okres udostępnienia zasobów jest adekwatny do czasu realizacji zamówienia. Ponadto, podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będzie realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą, zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: wykonaniu robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu, charakter stosunku łączącego go z wykonawcą będzie polegał na podwykonawstwie w zakresie ww. robót drogowych na podstawie zawartej umowy podwykonawczej. T.B. zobowiązał się także, że okres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie trwał przez cały okres realizacji zadania. Odwołujący nadmienił, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający w ramach postępowania – pkt. IV SW Z podwykonawstwo, stwierdził, że zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Jednocześnie, w zakresie punktu VIII SW Z - Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2024r. poz. 725 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220 ze zm.), a ponadto w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. W ramach tego postępowania wykonawca miał zatem wykazać, że posiada zarówno potencjał kadrowy i kwestia ta została wykazana przez wskazanie w wykazie osób Kierownika budowy z ramienia odwołującego, ale także miał wykazać, że wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi. Ta kwestia również została wykazana w ramach wykorzystania zasobu podmiotu trzeciego. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. - zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, pismo zamawiającego z dnia 29 maja 2025 r. – informacja o wyniku postępowania, wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 19 maja 2025 r., pismo wykonawcy z dnia 21 maja 2025 r.; Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy , zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Co do zasady, kwestia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w danym postępowaniu, odbywa się, biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z, na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu” (wyrok KIO z 12.01.2023 r., KIO 3468/22, KIO 3498/22, LEX nr 3509596). Biorąc pod uwagę wskazane powyżej warunki udziału w postępowaniu, a także treść zobowiązania podmiotu trzeciego, a zwłaszcza fakt, że odwołujący będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji zamówienia oraz realnie (podmiot ten będzie przecież wykonywał istotne roboty w ramach zamówienia), należy uznać że w sposób zupełnie bezzasadny zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy. Zamawiający niesłusznie przyjął, że „Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów.” Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby (tzw. podmiotów trzecich), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przewidziana w art. 118 ust. 1 ustawy możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do określonych zasobów podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, kluczowe znaczenie ma art. 118 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie polega jednak na realizacji przez podmiot trzeci całości lub lwiej części zamówienia, dlatego po pierwsze warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot trzeci będzie zobowiązany do realizacji np. całości zamówienia, a także zamawiający w ramach postępowania nie ma uprawnienia, by tego od wykonawcy oczekiwać. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia nie może prowadzić do zrównania warunków udziału w postępowaniu z zakresem lub wielkością zamówienia. Należy odróżnić warunek posiadania doświadczenia od zakresu lub wielkości przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca. Opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia na zagwarantować zamawiającemu, że wcześniejsze doświadczenie ma dać rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy . Dodatkowo, odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 835/20, wyrok z 9 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2245/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2390/17, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 196/16. Odwołujący podkreślił, że T.B. udostępniający zasoby w ramach postępowania na rzecz wykonawcy, będzie jako podwykonawca aktywnie uczestniczył w realizacji zamówienia wspólnie z wykonawcą. W tym zakresie złożył stosowne oświadczenie, które należy oceniać przy uwzględnieniu zasad oceny oświadczeń woli. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 k.c. Ze złożonego oświadczenia wprost wynika, że tenże podmiot nie będzie dla przykładu co najwyżej udzielał konsultacji przy wykonywaniu zamówienia, ale będzie realnie wykonywał znaczny zakres prac, które składają się na przedmiot zamówienia. Podmiot ten nie musi ich wykonywać przecież sam, przeczyłoby to istocie instytucji zasobu podmiotu trzeciego, zakazowi wykonywania 100% zamówienia przez podwykonawcę, a także byłoby poniekąd absurdalne – przy realizacji zamówienia uczestniczyć też będzie wykonawca. Podmioty te wykonają zamówienie wspólnie. Zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. W dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę szczegółowo wskazano, jakie roboty wykona podwykonawca. Decyzja zamawiającego w sprawie odnośnie oferty odwołującego była uznaniowa – w zasadzie z przekroczeniem tejże uznaniowości, bez uwzględnienia treści złożonych oświadczeń woli, a także nie poparta wyczerpującym uzasadnieniem. Tym samym zamawiający dopuścił się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia do czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako rzekomo niespełniającej warunków zamówienia w sposób lakoniczny i ogólny, jak również nie wyjaśniający konkretnej przyczyny odrzucenia. Co budzi także uzasadnione wątpliwości co do bezstronności zamawiającego. Przytoczył treść art. 253 ust. 1 pkt 2 i podniósł, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z technicznego punktu widzenia zamawiający powinien dokonać subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego powinien wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, że w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej. Jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający był zobowiązany do szczegółowego wyjaśnienia, dlaczego odrzucił ofertę odwołującego, a tego nie wyjaśnił. Uzasadnienie odrzucenia oferty sprowadza się do przytoczenia szeregu orzeczeń bez konkretnego wskazania dlaczego rzekomo wykonawca nie spełnia postawionych warunków. Powołał wyrok KIO z 16.09.2019 r., KIO 1688/19, LEX nr 2740895. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert z dnia 29 maja 2025 r., SWZ; Co również istotne, oferta złożona przez odwołującego spełnia wszelkie wymagania zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującego przedstawia najniższą cenę w postępowaniu. Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo że oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przytoczył treść art. 16 ustawy. Przedmiotowy artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w ustawie zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tam, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Należy pamiętać, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców na równych zasadach, wymagając realizacji zamówienia według tych samych reguł bez różnicowania ich sytuacji np. przez wybór oferty wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nie odrzucenie jego oferty. W tym stanie rzeczy można w istocie mieć wątpliwości co do bezstronności zamawiającego i zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie ulega również wątpliwości, że warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest w szczególności zagwarantowanie przejrzystości procedur. Wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych stwierdza się wręcz, że w świetle zasady proporcjonalności, będącej ogólną zasadą prawa wspólnotowego, wszelkie podejmowane przez zamawiających środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia ich celów. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 16) jest zobligowany do wnikliwej analizy wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, tj. poddania ich badaniu i ocenie, której wynik nie pozostawia wątpliwości, że w świetle postanowień SW Z treść oferty danego wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Zdaniem odwołującego sytuacja, która miała miejsce w ramach tego postępowania nie powinna mieć miejsca. Przepis art. 118 ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług) przez podmiot trzeci w takim zakresie, w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony – byleby wykorzystanie to było realne – co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w realizacji zamówienia. Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem obejmującym wykonanie jedynie robót budowlanych na podstawie gotowej dokumentacji projektowej, zakres robót, jakie będzie wykonywał podwykonawca – przedstawiona przez niego forma zaangażowania nie może zostać uznana jako brak realnego udziału w realizacji zamówienia. Zwłaszcza, że niewątpliwie taki udział będzie brał. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest owszem sformalizowane, ale niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, należy mieć na względzie ocenę w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Oferta odwołującego została prawidłowo złożona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zawiera najkorzystniejszą cenę. Odwołujący w ramach wykonywania umowy jest w stanie zapewnić zamawiającemu zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb w zakresie przebudowy dróg gminnych. 3 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 6 czerwca 2025 r. do postępowania odwoławczego zgłosił się wykonawca A.W. prowadzący działalność pod firmą P.W. W IKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Zgłoszenie wniósł właściciel. Do zgłoszenia dołączono dowód jego przekazania stronom. Przystępujący - P.W. W IKRUSZ A.W. wskazał, że jest zainteresowany rozstrzygnięciem na korzyść zamawiającego, tj. strony do której przystępuje, z uwagi na fakt że w przypadku rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Gminy Sokołów Podlaski będzie możliwe udzielenie przedmiotowego zamówienia na podstawie złożonej przez nas oferty. Oferta, którą złożył została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Jego oferta oraz podmiotowe środki dowodowe, których wymagał zamawiający w prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski postępowaniu zostały złożone zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Jednocześnie podzielił stanowisko zamawiającego, że wykonawca Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym uznał zarzuty przedstawione we wniesionym odwołaniu za niezasadne. 27 czerwca 2025 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości. 2.orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy. Potencjał udostępniała mu firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Ponieważ treść złożonego pierwotnie oświadczenia o udostepnieniu potencjału w ocenie zamawiającego nie była zgodna z wymogami ustawy zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tego oświadczenia. W wezwaniu zamawiający szczegółowo opisał, dlaczego nie uznał oświadczenia za prawidłowe. Uzupełnione oświadczenie również w ocenie zamawiającego nie było zgodne z przepisami ustawy co szczegółowo opisał Zamawiający z piśmie o wyniku postępowania a do czego odniesie się w dalszej części odpowiedzi. Wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Odwołujący skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który wykazał się doświadczeniem „Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto- „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Z treści uzupełnionego oświadczenia o udostępnieniu potencjału wynikało, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował tylko pewien zakres robót. W oświadczeniu o udostępnieniu potencjału, które zostało złożone na wezwanie do uzupełnienia znajdujemy następujący zapis: 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Z treści tego oświadczenia wynika wyraźnie, że zakres prac, jakie ma wykonać podmiot udostępniający zasoby nie obejmuje szeregu elementów, które wchodzą w zakres budowy drogi. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez podmiot udostepniający zasoby robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: -wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. -wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, -wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 -Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 -Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Dla lepszego zobrazowania przedłożył jako dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika, że procentowa wartość prac, których nie wykona firma U.b. w odniesieniu do całkowitej wartości zadania wynosi 66%, a to oznacza, że podmiot ten wykona jako podwykonawca prace o wartości zaledwie 34%. Jak więc w takiej sytuacji można mówić o skutecznym udostępnieniu potencjału, skoro podmiot udostepniający zasoby wykona zaledwie 1/3 zakresu robót. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Z analizy przesłanych dokumentów wynika, zatem wyraźnie, że firma Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości. Tym samym odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Orzecznictwo KIO jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenie to musi zrealizować zadanie w takim zakresie w jakim udostępnia zasoby. Jako przykłady podał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 3056/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt. KIO 1707/23, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1602/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 maja 2018 r., KIO 764/18 6), Wyrok z 13 grudnia 2021 sygn. akt KIO 3471/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2020r. sygn. akt KIO 201/20, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3761/21, Wyrok KIO z 24.09.2021 r., KIO 2353/21, Wyrok dnia 1 lutego 2021 r., o sygn. akt KIO 3545/20, Sygn. akt KIO 211/18, KIO 2245/14, KIO 1755/17, KIO 1857/17, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21. Także Urząd Zamówień Publicznych w swoim komentarzu potwierdza, że „W myśl art. 118 ust. 2 pzp wykonawca może powołać się na wymienione zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub szkoleniowym, nie gwarantuje, że wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia.” Najnowszy wyrok wydany w identycznej sprawie, gdzie podmiot udostępniający oświadczył, że wykona tylko część robót objętych potencjałami jaki udostępniał zapadł 30 kwietnia 2025r sygn. akt KIO 1298/25. Reasumując w kwestii zarzutu pierwszego nie zasługuje on na uwzględnienie. Wykonawca nie wykazał bowiem, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący twierdzi, że wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby pełnego zakresu zamówienia byłoby sprzeczne z art. 462 ust. 1 i 2 bowiem w myśl tego przepisu wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie podmiotowi trzeciemu całości realizacji zamówienia, jak oczekuje w stanie faktycznym sprawy zamawiający, należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy. Zauważył, że odwołujący nie wskazał w petitum naruszenia artykułu 462 ust.1 a podnosi ten zarzut dopiero w treści uzasadnienia swojego stanowiska. Stanowi to naruszenie zasad opisanych w art. 516 ustawy, które określają kształt i zakres odwołania. Mimo to zamawiający odniesie się do tego zarzutu. Zwrócił uwagę na brzmienie art. 462 ust 1 ustawy pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.” Artykuł stanowi o „części zamówienia” a nie „części robót” co jest kluczowe z punktu widzenia zarzutów jakie stawia odwołujący. Przedmiot zamówienia to coś więcej niż tylko same roboty budowlane. W ramach zamówienia oprócz samych robót budowlanych wchodzą także dostawy niezbędne do realizacji zamówienia, które może wykonać odwołujący. Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Tym samym ma on możliwość realizacji części zamówienia np. przez dostawę kruszywa, dostawę pisaku czy innych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, czy też wykonanie nowej organizacji ruchu. Z treści oświadczenia o udostepnieniu potencjału wynika, że odwołujący nie będzie korzystał z potencjału firmy Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków w zakresie osób niezbędnych do kierowania robotami jakich wymagał w SW Z zamawiający. A zatem czynności związane z kierowaniem robotami będą wykonywać osoby którymi dysponuje odwołujący. To pokazuje wyraźnie, że w sytuacji, kiedy podmiot udostępniający w całości zrealizowałby budowę drogi to jest szereg czynności związanych z wykonaniem zamówienia, które może wykonać odwołujący i tym samym nie zostaje naruszony art. 462 ustawy pzp. Stanowisko jakie prezentuje zamawiający potwierdza także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2024r. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24 LEX nr 3704985 Ma także na uwadze tezę zawartą w komentarzu UZP „Przepis art. 118 w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 ustawy.” W ocenie zamawiającego przepis ten nie stoi w sprzeczności z 118 ust 2 na który powołuje się zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia oferty odwołującego. Przepis art. 118 ust 2 stanowi „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Niezależnie do treści orzeczeń KIO z przepisu art. 118 ust.2. wynika, że podmiot udostępniający swoje zasoby powinien zrealizować zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko powołując się na stronach 9-11 na wyroki 2245/17 oraz 2390/17 oraz 196/16 z których wynika, że udostepnienie potencjału doświadczenia może nastąpić formie doradztwa czy konsultacji. Są już one jednak nieaktualne. W świetle aktualnego orzecznictwa KIO podmiot udostepniający zasoby musi być podwykonawcą nie może udostępniać potencjału w zakresie doświadczenia w formie doradztwa czy konsultacji. Np. tak w wyroku z 26 maja 2021 r. (sygn. akt KIO 1027/21), w Wyroku KIO 1483/22 LEX LEX nr 3434187, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22), w wyroku sygn akt: KIO 211/2018. Także w komentarzu P.G. znajdujemy potwierdzenie tej tezy: „wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy wykonując roboty budowlane do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego.” Reasumując odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane. Przepis art. 119 ustawy stanowi, że zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4. Odwołujący stawia taki oto zarzut: W tym stanie rzeczy zamawiający naruszył również art. 119 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie przez zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia odwołującego, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego w pełni pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. Podkreślenia wymaga, że sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia przez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Zarzut jest zupełnie nietrafny. Zgodnie z art. 119 ustawy zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p. Powołał tezę z wyroku KIO z 28.02.2022 r. (sygn. akt KIO 128/22). P. Granecki w swoim komentarzu stwierdza, że w świetle art. 119 ustawy pzp „Zamawiający ocenia czy udostępnione wykonawcy przez inne podmiot zdolności techniczne (…) pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Odwołujący zdaje się nie rozumieć, czego dotyczy powyższy artykuł. Zamawiający nie doszedł do etapu oceny czy potencjał jaki wykazał podmiot udostępniający spełnia warunki udziału w postępowaniu czy też nie. Zamawiający nie kwestionował czy zadanie „Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów” potwierdza spełnianie warunku, ponieważ nie doszedł do tego etapu procedury. Zamawiający stwierdził, że sposób udostępniania tego potencjału był nieprawidłowy w świetle art. 118 ust.2 ustawy, a zatem wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Czym innym jest czynność badania samego oświadczenia w kontekście art. 118 ust 2 ustawy, a czym innym badanie potencjału w światle art. 119 ustawy. Odwołujący twierdzi, że treść oświadczenia wskazuje, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, ale swojej tezy nie potwierdza żadnymi dowodami w przeciwieństwie do zamawiającego który swoje stanowisko opiera na przepisach ustawy - art. 118 ust 2 oraz na orzecznictwie KIO. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane zamawiający nie mógł uznać, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał konkretnie, że brakuje podstawy prawnej odrzucenia jego oferty, czy też w jakim zakresie brakuje uzasadnienia czynności, jakie podjął zamawiający. 5W ocenie zamawiającego przy formułowaniu zarzutu mamy do czynienia z pewną próbą wykazania „na siłę” naruszenia przepisu tyle tylko, że ta „próba” nie jest poparta żadnymi dowodami. Zamawiający nie neguje obowiązku wynikającego z powyższego przepisu, to jest wskazania uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty. „Przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.” Wyrok KIO 1084/22 LEX nr 3399635 Trzeba mieć na uwadze czemu służy ten przepis. Otóż wyjaśnia to dość jasno Izba w jednym z wyroków „obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej Zgodnie z w/w przepisem, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego” Wyrok KIO 2818/24 (zob. także sygn. akt. KIO 1084/22 z dnia 12 maja 2022 r.). Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie sprostał wymogom artykułu 253 ust 1 pkt.2. a jednocześnie składa obszerne odwołanie (16 stron) w którym formułuje określone zarzuty. Z treści odwołania nie wynika jakoby odwołujący nie wiedział, dlaczego zamawiający odrzucił jego ofertę. Odwołujący kwestionuje jedynie zasadność samej decyzji twierdząc, że udostępnienie potencjału było skuteczne i że zamawiający niewłaściwie interpretuje artykuł 118 ustawy. Tym samym dla odwołującego treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty była jasna. Czym innym zatem jest brak wystarczającego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty a czym innym jest fakt, że odwołujący się z tą decyzją nie zgadza. W przedmiotowej sprawie co widać czytając treść odwołania samo uzasadnienie odrzucenia było jasne dla odwołującego. W ocenie zamawiającego sprostał on tym wymogom tj. wskazał podstawę prawną odrzucenia art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz uzasadnił swoją decyzję wskazując na stan faktyczny, który był powodem tej decyzji. Nie jest prawdą to co twierdzi odwołujący, że: Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeżeli zamawiający dokonał odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z uwagi na fakt, że nie spełnia ona warunków udziału w postępowaniu, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne, czego w niniejszej sprawie niewątpliwie zabrakło. Zamawiający przedstawił 7,5 strony uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający opisał stan faktyczny, wskazał podstawę prawną i poparł swoje stanowisko wyrokami KIO. Nie jest prawdę co pisze odwołujący: Zamawiający nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem wykonawca złożył ofertę niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Skoro odwołujący nie wykazał, że podmiot udostępniający mu swoje zasoby zrealizuje ten zakres prac, do realizacji których te zasoby są wymagane to tym samym nie wykazał skutecznie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Korzystnie z potencjału podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ustawy służy właśnie temu, aby wykonawca mógł wykazać, że spełnia określone w SWZ warunki. Zamawiający wyraźnie zapisał to w uzasadnieniu odrzucenia oferty: Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 ustawy odwołujący tak na prawdę ogranicza się do ogólnych twierdzeń i analizy czym jest zasada uczciwej konkurencji. Nie wskazuje jednak na czym konkretnie polega złamanie zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego. Jedyny fragment odwołania, w którym w sposób podkreślam to jeszcze raz bardzo ogólny próbuje odnieść się do stanu faktycznego sprawy w kontekście zasady uczciwej konkurencji brzmi: Wobec braku jednoznacznej dyspozycji co do tego, w jakiej formie podmiot trzeci powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia czy to w obowiązujących przepisach, czy to w dokumentach zamówienia, każde zobowiązanie do udostępnienia zasobów winno być badane i oceniane indywidualnie. W przypadku gdy mamy do czynienia z zamówieniem Tyle tylko, że SW Z nie musi zawierać zapisów co do formy uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, bo określa to szczegółowo art. 118 ustawy. Stan faktyczny: Z dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego wynika następujący stan faktyczny: SWZ rozdział V Opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn.: Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski obejmującego prace budowlane pn.: Przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający zakres prac do zrealizowania zawarty jest w przedmiarach robót stanowiących załącznik nr 6 do SWZ oraz w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ. Rozdział VI. Podwykonawstwo 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2.Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. 3.Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców. Rozdział VIII. Warunki udziału w postępowaniu 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że b)w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Zamawiający informuje, że dla potrzeb spełniania warunków opisanych, powyżej, jeżeli wartości zostaną podane w walutach innych niż zł, Zamawiający w celu przeliczenia waluty na zł/PLN przyjmie średni kurs zł do tej waluty podawany przez NBP na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego niniejszego postępowania w BZP. 3.Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Rozdział XI. Poleganie na zasobach innych podmiotów 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 5.Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. UWAGA: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 6.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ. 7.Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby przedkłada także podmiotowe środki dowodowe które służą potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotów udostępniających zasoby o których mowa w Rozdziale X pkt. ust. 4 pkt 2, 3, 4, 8. Oferta odwołującego - zobowiązanie do udostępnienia zasobów: Wykonawca: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 reprezentowany przez: T.B. -Właściciel Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Ja (My) niżej podpisany (i): T.B. działając w imieniu i na rzecz: Usługi Brukarskie T.B. Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP 8241716218 Zobowiązuję się, zgodnie z postanowieniami art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, do oddania nw. zasobów: Referencje dot. budowy drogi o wartości minimum 700 000,00 zł brutto – zdolność techniczna i zawodowa do dyspozycji Wykonawcy: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków na potrzeby realizacji zamówienia pn.: „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” Oświadczam, że: a) udostępnię Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania 19 maja 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych tj. 1. Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z rozdziałem XI SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SW Z, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z katalogiem podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale X SWZ”. 2. Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024r. poz. 1320). W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadcza, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakuje konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia konkretnie oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Zamawiający powołał wyrok KIO z 24.09.2021r. nr KIO 2353/21, wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 596/23). Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczanie, które będzie zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Uzupełnione oświadczenie podmiotu uzupełniającego zasoby: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp) Ja/My* Usługi Brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków NIP: 241716218 REGON: 146678186 reprezentowany przez T.B. - Właściciel zobowiązuję/zobowiązujemy* się udostępnić swoje zasoby tj.: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. do dyspozycji wykonawcy tj.: Tymczasowe Drogi Modułowe Sp.z.o.o , Warszawska 87, 21-400 Łuków Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa dróg gminnych na terenie Gminy Sokołów Podlaski” prowadzonym przez Gminę Sokołów Podlaski. W celu oceny przez zamawiającego, czy wykonawca będzie dysponował moimi, wyżej wymienionymi zasobami na potrzeby realizacji ww. zamówienia, oświadczam/my*, że: 1)udostępniam wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto) 2) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. 3) jako podmiot udostępniający zdolności w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia będę realizował usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 4) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. 5) charakter stosunku łączącego mnie z wykonawcą będzie następujący: Podwykonawca na ww. roboty drogowe. Umowa Podwykonawcza. 6) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania. 29 maja 2025 r. zamawiający poinformował, że: wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez: P.W. W IKRUSZ A.W. ul. Kolonie 1a, 07-106 Miedzna NIP 824-15892-57 Cena oferty: 1 649 431,17 zł brutto Gwarancja: 60 miesięcy Oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w SW Z. W kryterium „cena” oferta otrzymała 60,00 pkt, w kryterium „gwarancja” oferta otrzymała 40,00 pkt. Łącznie oferta otrzymała 100,00 pkt. Zamawiający działając w oparciu o art. 308 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawrze umowę nie wcześniej niż 5.06.2025r. Pozostałe ważne oferty: Oferty odrzucone: 1. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy z dnia z 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2024, poz. 1320 ze zm.). W dniu 19.05.2025r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia: 1) Oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Do oferty wykonawca nie załączył wyżej wymienionego dokumentu dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. 2) Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby wystawionego przez Usługi Wójt Gminy Sokołów Podlaski Woj. mazowieckie brukarskie T.B., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby było niezgodne z treścią art. 118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W treści przedłożonego dokumentu podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że: „a) udostępni Wykonawcy zasoby, w następującym zakresie: zdolność techniczna i zawodowa – referencje dot. budowy drogi” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie jakie zasoby (zdolności techniczne i zawodowe) udostępnia firma U.b. w odniesieniu do wymagań Zamawiającego, które zostały określone w dokumentach zamówienia. Stwierdzenie „referencje dot. budowy drogi” jest stwierdzeniem ogólnym, na podstawie którego Zamawiający nie może domniemywać, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. „b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział podwykonawcy w wykonaniu zadania w zakresie udostępnionym” Z treści tego oświadczenia nie wynika konkretnie, w jaki sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia. „c) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia publicznego będzie następujący: Wykonanie robót drogowych” W treści oświadczenia podmiot udostępniający zasoby nie określa konkretnie jakie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Stwierdzenie „wykonanie robót drogowych: jest stwierdzeniem ogólnym Zamawiający na podstawie przedstawionego oświadczenia nie może domniemywać, o jaki zakres chodzi w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia. „d) okres mojego udostępnienia zasobów Wykonawcy będzie następujący: Przez cały okres realizacji zadania” Zgodnie z orzecznictwem KIO oraz art. 118 ust.4. ustawy Prawo Zamówień Publicznych zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W oświadczeniu brakowało konkretnych informacji jakie zasoby udostępnia wykonawca, w jaki konkretnie sposób i jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby będzie uczestniczył podczas realizacji zamówienia oraz jakie konkretnie prace wykona podczas realizacji zamówienia publicznego. Wobec powyższego nie wiadomo, jakie roboty czy usługi będzie realizował podmiot udostępniający potencjał. Reasumując wykonawca powinien złożyć oświadczenie, które powinno być zgodne z art. 118 ust 4. ustawy. Z treści oświadczenia musi konkretnie wynikać: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W wymaganym terminie wykonawca przedłożył za pośrednictwem platformy E-Zamówienia następujące dokumenty: 1. Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. 2. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby na potrzeby realizacji zamówienia wystawione przez U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków. Treść zobowiązania nie była zgodna z art.118 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Podmiot udostępniający zasoby, oświadczył, że: „sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania udostępnionych wykonawcy zasobów będzie następujący: Czynny udział w wykonywaniu zadania tj. wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Posiadamy zaplecze techniczne, pracowników oraz sprzęt do ww. robót. W ramach zamówienia jesteśmy w stanie oddelegować pracowników do wsparcia Wykonawcy w realizacji zadania. Okres udostępnienia zasobów będzie adekwatny do czasu realizacji ww. zadania. Ponadto podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że zakres jego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: „Wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu.” Z treści dokumentu wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, jako podmiot udostępniający zasoby zrealizuje tylko część robót budowlanych, tj. „wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu”. W związku z powyższym z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, że podmiot udostepniający zasoby wykona główne elementy przedmiotu zamówienia tj. podbudowę z betonu asfaltowego oraz nawierzchnię z betonu asfaltowego. Przedmiot zamówienia oprócz wskazanych przez wykonawcę kategorii robót obejmuje także: 1. Na odcinku od km 0+000 do km 0+100: - wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm. - wykonanie warstwy wiążącej z betonu asfaltowego AC 16 W PMB 25/55-60 KR2-3, grubość warstwy po zagęszczeniu 6 cm, - wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11 S PMB 45/80-55 KR 3-4 o grubość po zagęszczeniu 4 cm. 2. Na odcinku od km 0+100 do 0+794 - Wykonanie podbudowy z betonu cementowego C12/15 o grubości 15 cm dowóz z odległości 10km po zagęszczeniu mechanicznym z pielęgnacją piaskiem i wodą 3. Nawierzchnia od 0+100 do km 0+794 - Wykonanie nawierzchni z betonu wałowanego cementowego C30/37, warstwa o grubości 18cm po zagęszczeniu, układana mechanicznie wraz z pielęgnacją wykonanej nawierzchni oraz wykonaniem teksturowania i szczelin dylatacyjnych z wypełnieniem masą zalewową. Z analizy przesłanych dokumentów wynika, że firma U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków nie wykona przebudowy drogi w całości, tj. nie wykona całego zakresu prac objętych zamówieniem. Zgodnie z orzecznictwem podmiot, który udostępnia potencjał musi zrealizować ten zakres prac, co do którego ten potencjał udostępnia. Kluczowym jest dla całej sprawy art. 118 ust 2 który brzmi: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jasno wskazuje, że w przypadku, kiedy podmiot udostępnia zasoby w postaci doświadczenia to musi zrealizować zadanie w takim zakresie, w jakim udostępnia zasoby. Wskazał na orzeczenia: Wyrok KIO 3056/23 z dnia 2 listopada 2023r. 2) Wyrok KIO 1707/23 z dnia 30 czerwca 2023r. Wyrok KIO 1602/22 z dnia 7 lipca 2022 r. Wyrok KIO 1483/22 z dnia 4 lipca 2022 r. Wyrok KIO 764/18z dnia 11 maja 2018 r. Reasumując w sytuacji, kiedy podmiot trzeci w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby wskazuje, że wykona tylko część robót objętych zamówieniem, natomiast udostępnił potencjał w postaci doświadczenia na całość robót, które zostały określone jako warunek udziału w postępowaniu, powinien wykonać cały przedmiot zamówienia a nie tylko jego część. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca miał się wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie drogi o wartości minimum 700 000,00 złotych brutto. Wykonawca składający ofertę tj. Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, skorzystał z potencjału podmiotu udostepniającego zasoby, tj. U.b., Żarnówka 51, 07-110 Grębków, który oświadczył, że: udostępnia zasoby w postaci doświadczenia „w następującym zakresie: Referencje dotyczące budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Udostępnienie zasobu dotyczy zdolności technicznej i zawodowej. Referencje wystawione przez firmę Ensalta Sp. z o.o. z siedzibą w Modliniczka przy ul. Willowej 98, 32-085 Modlniczka. Oświadczamy iż, w okresie od dnia 01.10.2023r do dnia 30.10.2024r byliśmy podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji naszych prac to 1 015 521,21zł brutto)”. Należy stwierdzić zatem, że podmiot udostępniający zasoby udostępnił zasoby, które miały potwierdzić cały wymagany przez Zamawiającego w SWZ warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej - doświadczenia. To oznacza w myśl art. 118 ust 2 oraz cytowanych wyroków, że wykonawca ten (U.b.) powinien wykonać cały zakres zamówienia, a nie tylko, jak wskazuje w zobowiązaniu potencjału udostępniającego zasoby część robót budowlanych: wykonanie robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonanie warstw odcinających, wykonanie podbudów z kruszyw, wykonanie robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku. Zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W związku z powyższym oferta wykonawcy Tymczasowe Drogi Modułowe Sp. z o.o., ul. Warszawska 87, 21-400 Łuków, NIP: 8252173678, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy. Zamawiający przedłożył jako dowód nr 1 kosztorys inwestorski oraz jako dowód nr 2 kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego, gdzie wskazał jakich pozycji nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Przedłożył również dowód nr 3 zestawienie w ujęciu tabelarycznym, które pokazuje wartości robót, których nie wykona podmiot udostępniający potencjał. Z tego pliku Excel wynika procentowa wartość prac, których wykona firma U.b. i procentowa wartość robót, których nie wykonawca. Przedłożył też dowód nr 4 – przekrój drogi z projektu dla zobrazowania jakich elementów nie wykona podmiot udostepniający potencjał ( zostały załączone kolorem żółtym). Dowody: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez zamawiającego. Rozważania KIO: KIO dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawcę Adama Witkowskiego prowadzącego działalność pod firmą P.W. WIKRUSZ A.W. z siedzibą w Miedznej, ul. Kolonie 1a. Kio nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 ustawy. KIO oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy. Zarzut ten nie jest zasadny. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że p.B. (udostępniający zasoby odwołującemu w zakresie doświadczenia zawodowego) nie udostępnił siebie jako podwykonawcy w odniesieniu do robót jakie składają się na roboty związane z budową, przebudową lub rozbudową drogi w części odnoszącej się do wykonania podbudowy z betonu asfaltowego oraz nawierzchni z betonu asfaltowego. KIO zgadza się z odwołującym, że zamawiający w warunku nie sprecyzował wymagań co do rodzaju drogi, jej klasy, czy materiałów z jakich ma być wykonana, nie mógł zatem oczekiwać, że wykonawcy wykażą się drogą o identycznych parametrach jak droga zamawiana. To oznacza, że wskazanie przez zamawiającego konkretnych materiałów dla podbudowy i nawierzchni było nadmierne, jednak rację ma zamawiający, co do rzeczowego zakresu wykonania, a więc wykonania podbudowy i wykonania nawierzchni. Sam odwołujący w odwołaniu wskazał, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej wewnętrznej w miejscowości Bachorza -roboty przygotowawcze -podbudowa -nawierzchnia -roboty wykończeniowe (pobocza, rowy) -oznakowanie Zatem podbudowa i nawierzchnia wchodzą w zakres robót związanych z wykonaniem drogi. Ten argument powoływał zamawiający wskazując, że p.B. w ramach udostępnianego doświadczenia powoływał się na posiadanie doświadczenia w zakresie dotyczącym budowy drogi publicznej w skład której wchodziło wykonanie robót rozbiórkowych, robót brukarskich, robót nawierzchniowych, robót brukarskich tj. budowy chodników, dróg dla pieszych i rowerów, wprowadzanie tymczasowej organizacji ruchu o wartości przekraczającej 700 000,00 złotych brutto. Doświadczenie to nabył będąc podwykonawcą przy realizacji zadania „„Modernizacja infrastruktury drogowej w Mieście i Gminie Cegłów”. Całkowita wartość realizacji prac przez p.B. to 1 015 521,21zł brutto). Niewątpliwie w zakres nabytego doświadczenia wchodziło nabycie doświadczenia w zakresie wykonywania robót nawierzchniowych. Natomiast p.B. jako przyszły podwykonawca zobowiązał się do czynnego udziału w wykonaniu zadania tj. wykonania robót rozbiórkowych, przygotowawczych, robót ziemnych tj. wykopy, nasypy, korytowanie, wykonania warstw odcinających, wykonania podbudów z kruszyw, wykonania robót brukarskich oraz robót związanych z wprowadzeniem czasowej organizacji ruchu. W katalogu czynności, które wykona p.B. mieści się wykonanie podbudowy, w tym zakresie ustalenie zamawiającego o niezgodności zakresu udostępnionego doświadczenia z zakresem podwykonawstwa jest niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Jednak w przypadku robót nawierzchniowych, to mimo, że p.B. nabył doświadczenie w takich robotach, to jednak nie ujawnił zamiaru przekazania tego doświadczenia odwołującemu na etapie realizacji robót. Tym samym zamawiający na podstawie uzupełnionego przez odwołującego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby nie uzyskał potwierdzenia, że podmiot trzeci wykona roboty budowlanego, do realizacji których wymagane są zdolności zawodowe wskazane przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący nie wykazał, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego było skuteczne. Art. 118 ust. 2 ustawy uzależnia bowiem możliwość powołania się w zakresie doświadczenia na zdolności innego podmiotu, tylko pod warunkiem, że podmiot udostępniający zasób wykona roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tej sprawie odwołujący za pomocą oświadczenia podmiotu trzeciego wykazał jedynie, że doszło do przekazania doświadczenia podmiotu udostępniającego w węższym zakresie niż wynikający z zakresu udostępnianego doświadczenia. Co oznacza, że podmiot trzeci wykona mniejszy zakres robót budowalnych niż ten do którego zdolności wymagał zamawiający. Nie mają tu znaczenia dywagacje stron co do wyczerpywania lub nie zakresem podwykonawstwa całości przedmiotu zamówienia lub jego części. Jeśli bowiem odwołujący uważał, że postawiony warunek jest tożsamy z całością zakresu zamówienia i narusza art. 112 ust. 1 ustawy w takim zakresie w jaki m ten przepis zawiera nakaz takiego sformułowania warunków udziały, aby określały one minimalne poziomy zdolności, to powinien był skarżyć treść warunku przed upływem terminu składania ofert. Podnoszenie na obecnym etapie, że warunek dotyczący budowy, przebudowy rozbudowy drogi wymaga faktycznie wykonania całego zakresu przedmiotu zamówienia jest, w ocenie KIO, argumentacją spóźnioną, która nie może być wzięta pod uwagę na obecnym etapie. Teraz tak zamawiający jak i KIO mogą tylko zbadać to, czy zakres udostępnianego doświadczenia i zakres przyszłego podwykonawstwa gwarantują wykonanie przedmiotu zamówienia w części odpowiadającej wymaganemu doświadczeniu przez podmiot, który to doświadczenie faktycznie nabył. Wynik tego badania jest w tym przypadku niekorzystny dla odwołującego, bo zakres podwykonawstwa jest węższy niż zakres udostępnionego doświadczenia. Nie można zatem ustalić, że odwołujący wykazał warunek udziału w postępowaniu, bo aby można było się powołać na cudze zasoby doświadczenia trzeba sobie zagwarantować podwykonawstwo podmiotu trzeciego. Te elementy są ze sobą powiązane i muszą sobie odpowiadać. To oznacza, że jeśli nie dojdzie do wykazania, że wykonawca może skorzystać z podwykonawstwa w pełnym zakresie udostępnianej zdolności, to nie może powołać się na zdolność innego podmiotu. Skoro nie może się powołać na cudzą zdolność, ergo nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. W efekcie należy stwierdzić, że zamawiający prawidłowo ustalił, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i prawidłowo zastosował art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy. Należy zauważyć, że odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia art. 122 ustawy w związku z rozdziałem XI pkt. 5 SW Z, a więc zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. KIO na podstawie art. 555 ustawy pozostaje związana granicami zarzutów i nie może rozpoznać zarzutu, który nie został zawarty w odwołaniu. KIO nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 119 ustawy, bowiem KIO jak wynika z argumentacji podniesionej w rozstrzygnięciu pierwszego z zarzutów odwołania uznała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia. KIO nie znalazła również podstaw do uznania zasadności zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wprawdzie zbyt daleko ocenił, że odwołujący nie wykazał realności udostępnienia zasobu w zakresie wykonania podbudowy, jednak trafnie podniósł, że podmiot trzeci nie zobowiązał się do podwykonawstwa w zakresie robót nawierzchniowych. Informacja ta była wprost zawarta w uzasadnieniu odwołania. W ocenie KIO była to faktyczna podstawa odrzucenia oferty odwołującego i została odwołującemu podana w uzasadnieniu umożliwiając ocenę czynności zamawiającego i skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia przez zmawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy był zarzutem wynikowym opartym na tym, że odwołujący uważał, że został nierówno potraktowany, bo złożył ważną ofertę, a została ona odrzucona przez zamawiającego. Skoro KIO nie dopatrzyła się nieprawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, to zarzut naruszenia art. 16 ustawy nie można było uznać za zasadny. W konsekwencji odwołanie należało oddalić w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika zamawiającego. Skoro zarzuty odwołania nie potwierdziły się, zaliczony koszt odwołującego nie podlegał rozliczeniu. Zamawiający przedstawił dowód poniesienia kosztów w postaci wydatków pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej rozporządzeniem wysokości, z tego względu KIO nakazała odwołującym zwrot na rzecz zamawiającego tych poniesionych wydatków. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygnatura akt: KIO 3026/24 WYROK z dnia 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Gawdzik – Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Enter T&T sp. z o. o. Poznań (KRS 0000482496), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Suntar Professional Services sp. z o.o. Tarnów (KRS: 0000851452) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego koszty: 464 zł 81 gr (czterysta sześćdziesiąt cztery złote osiemdziesiąt jeden groszy) dojazdu na posiedzenie i 1 800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 2 264 zł 81 gr (dwa tysiące dwieście sześćdziesiąt złotych osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentowana przez Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy pn.: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie połączeń z telefonów stacjonarnych dla Izby Administracji Skarbowej w Krakowie, urzędów skarbowych województwa małopolskiego oraz Małopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Krakowie", nr sprawy: 1201-ILZ.260.15.2024; Numer ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00380445/01 z 24.06.2024 r. (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). 19 sierpnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Enter T&T sp. z o. o. Poznań ul. Grunwaldzka 104, 60-307 Poznań) (dalej odwołujący). 23 sierpnia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza Suntar Professional Services Sp. z o.o. Tarnów (ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów) (dalej: przystępujący lub Suntar), w związku z udostępnieniem przez Zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20 sierpnia 2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołanie wniesiono od niezgodnych z Pzp czynności lub zaniechań zamawiającego: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 14.08.2024r. wykonawcy Suntar, w sytuacji, gdy nie on wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i przedstawił nieprawdziwe informacje; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Suntar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w związku z niewykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ; 3) czynności wezwania Suntar na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu usług, który zawiera nieprawdziwe informacje i umożliwienie ww. wykonawcy poprawienia (uzupełnienia) wykazu usług o nowe informacje; ewentualnie: 4) zaniechania czynności wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ. Odwołujący wskazał, że dokonując wyżej wymienionych czynności zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 w związku z art. 266 oraz w związku z art. 16 pkt 1 i art. 57 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Suntar jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ oraz przedstawił nieprawdziwe informacje, 2) art. 128 ust. 4 Pzp poprzez bezpodstawne i bezprawne skierowanie wezwania o udzielenie wyjaśnień przez Suntar podczas, gdy treść podmiotowych środków dowodowych byłą jednoznaczna i precyzyjna, a co za tym idzie możliwe było ustalenie, że wykaz usług zawiera informacje nieprawdziwe. Nadto, poprzez skierowanie wezwania o udzielenie wyjaśnień zamawiający bezprawnie umożliwił Suntar uzupełnienie wykazu usług o nowe usługi, a następnie na tej podstawie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ; ewentualnie: 4) art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 119 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunku udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że podmiot ten nie posiada doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda; 5) art. 128 ust. 1Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 119 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie wykonają usługi, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia; a także brak wykazania dysponowania zasobami podczas realizacji zamówienia; 6) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - odrzucenia oferty Suntar, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty; ewentualnie o nakazanie zamawiającemu: -wezwania Suntar do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołanie. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę Suntar oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz korespondencję pomiędzy zamawiającym i Suntar. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania twierdzeń, na których oparł zarzuty i dodatkowo zarzuty oparte zostały na nieuprawnionym w świetle Ustawy przeświadczeniu, że każda niezgodność oświadczenia wykonawcy ze stanem faktycznym skutkuje niemożnością wezwania i skorygowania tych informacji przez wykonawcę. Twierdzenia procesowe przystępującego i zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia stron i uczestnika złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1. Rozdział VIII SWZ określa warunki udziału, w tym dotyczący posiadania zdolności technicznych i zawodowych, zgodnie z którym: “Warunek zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się doświadczeniem w należytym wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda” 2. Wykonawcy nie zwracali się z pytaniami o wyjaśnienie SWZ w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia 3. SWZ nie zawiera definicji pojęć użytych dla określenia usługi referencyjnej w tym: pojęcia usługi telekomunikacyjnej, również w zakresie telefonii stacjonarnej, ani pojęcia podmiotu biznesowego, poza wskazaniem objęcia nim wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi. 4. Rozdział IX SWZ określa wymagane podmiotowe środki dowodowe, tym przewidywał obowiazek wykonawcy złożenia na wezwanie przez zamawiającego wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Dalej Izba ustaliła, że: 5. Suntar w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach innego podmiotu, tj. Lovo sp. z o.o. sp.k. i złożył wykaz usług wykonanych lub wykonywanych przez ww. podmiot trzeci wraz z referencjami. 6. Podmiot udostępniający zasoby oświadczył, że udostępni zasoby na rzecz Suntar: - zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu: W zakresie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VII SWZ tj. zdolności techniczne lub zawodowe zdobyte podczas realizacji usług pn. 1. Świadczenie usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej Świadczonej na rzecz iNET Group Sp z o.o. o wartości powyżej 200 000,00 zł brutto 2. Świadczenie usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej Świadczonej na rzecz Voiceflow Sp z o.o. o wartości powyżej 200 000,00 zł brutto - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia: Umowa o podwykonawstwo w zakresie części usług świadczonych w toku realizacji zamówienia - charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem: Umowa na podwykonawstwo - zakres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Wykonanie części usług objętych postępowaniem przetargowym, do realizacji których Zamawiający ustalił wymagania w SWZ, w szczególności w zakresie świadczenia połączeń przychodzących na połączeń w wewnętrznej sieci telekomunikacyjnej oraz połączeń w ramach wszystkich sieci telekomunikacyjnych operatorów krajowych i zagranicznych dla podmiotów biznesowych SWZ oraz OPZ do niniejszego postępowania - okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Okres udostępnienia zasobów będzie następujący przez cały okres trwania postępowania oraz cały okres realizacji umowy; 7. W treści wykazu usług Suntar wskazał dwie usługi odpowiadające wskazanym przez podmiot udostępniający: Data Lp. Adres Nazwa Podmiotu, na rzecz którego usługi zostały wykonane Przedmiot zamówienia (okres realizacji) Wartość umowy (brutto) 40-232 Katowice, ul. 1. i NET Group Sp z o.o. Od 2010 roku do nadal Świadczenie telefonii stacjonarnej Powyżej 200 tyś zł brutto Sikorskiego 20 2. Yoiteflow Sp z o.o. Warszawa , ul. Bieżuńskiej 1 Odl 2013 roku do nadal Świadczenie telefonii stacjonarnej Powyżej 200 tyi zł brutto 8. Referencje wystawione przez podmioty, na rzecz których usługi referenycjne zostały wykonane (iNET Group sp. Z o.o. oraz Voiceflow sp. Z o.o.) przez podmiot udostępniający potwierdzają, że usługi telekomunikacyjne przeznaczone dla klientów biznesowych były realizowana należycie, odpowiednio od 2010 r. lub od 2013 r., działają bez zastrzeżeń i że „wartość świadczonych usług przekracza rocznie 100 000 zł netto”. 9. Podmiot udostępniający zasoby Spółka LoVo sp. z o.o. sp.k. powstał wskutek przekształcenia LoVo S.A. w Warszawie w spółkę komandytową, w której jeden z dotychczasowych akcjonariuszy stał się komplementariuszem a pozostali 6 komandytariuszami nowopowstałej spółki komandytowej. Przekształcenie nastąpiło w drodze art. 551 § 1 ksh ze skutkiem określonym art. 553 § 1 ksh; LoVo S.A. w Warszawie 9 września 2016 roku przejęła w trybie art. 492 § 1 pkt 1 ksh ze skutkiem z art. 494 ksh spółki LoVo sp. z o.o. i LoVo Telecom sp. z o.o.; Stąd podmiot udostępniający prowadzi działalność telekomunikacyjną od roku 2016, ale spółki przejmowane prowadziły działalność telekomunikacyjną wcześniej; Podmiot udostępniający nawiązał współpracę ze spółką Voiceflow Sp. z o.o. 12 stycznia 2015, a z Inet Group Sp. z o.o. od 31 sierpnia 2009 roku; W referencjach zostały wpisany omyłkowe daty początkowe (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje) 10. 1 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 128 ust. 5 Pzp podmiot udostępniający zasoby oraz podmioty wystawiające referencje do „przesłania umów lub innych dokumentów, które potwierdzą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert upłynął w dniu 04.07.2024r.) zrealizowane zostały na rzecz podmiotów wskazanych w „wykazie wykonanych lub wykonywanych usług” tj. INET Group Spółka z o.o. oraz Voiceflow Spółka z o.o. dwie usługi telekomunikacyjne, w zakresie telefonii stacjonarnej o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda (w tym w zakresie telefonii stacjonarnej – pytania do podmiotów wystawiających referencje). Zamawiający w wezwaniu do udostępniającego zasoby wskazał również, że „zgodnie z informacją podaną w wykazie usług podmiot LOVO sp. z o.o. sp. k., świadczył usługi na rzecz Voiceflow sp. z o.o. i Inet Group w zakresie telefonii stacjonarnej (sformułowanie „świadczenie telefonii stacjonarnej”). Tymczasem Zamawiający zgodnie z treścią Rozdz. VIII SWZ pkt. 1 ppkt. 2 lit. d) wymagał od Wykonawców wykazania doświadczenia w należytym wykonaniu usług telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych. Zgodnie z wpisem w Rejestrze przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonym przez Urząd Komunikacji Elektronicznej podmioty Voiceflow sp. z o.o. i Inet Group sp. z o.o. również prowadzą działalność telekomunikacyjną. Zachodzi zatem uzasadnione podejrzenie, iż część świadczonych przez LOVO sp. z o.o. sp. k., usług nie dot. usług detalicznych (czyli usług telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz abonenta) ale tzw. usług hurtowych (tj. usług telekomunikacyjnych świadczonych między operatorami dot. m.in. udostępniania łącz, usług transmisji danych, usług kolokacyjnych etc.). Kategoria usług hurtowych nie spełnia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia czy w wykazanych na poz. 1 i 2 Wykazu usług umowach zawierają się usługi telekomunikacyjne detaliczne i w jakich dokładnie wartościach.” W odpowiedzi podmiot udostępniający wskazał, że usługi referencyjne obejmowały świadczenie usług telefonii stacjonarnej polegających m.in. na realizacji połączeń telefonicznych w stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej i załączył faktury za 36 miesięcy oraz raporty o połączeniach telefonicznych dokumentujące realizację usług referencyjnych przez 36 miesięcy; Udostępniający zasoby wskazał również, że: „LoVo spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa świadczy zarówno na rzecz Inet Group Sp. z o.o., jak i Voiceflow Sp. z o.o. usługi połączeń telefonii stacjonarnej stanowiące usługi telekomunikacyjne polegające na realizacji połączeń telefonicznych na podstawie umów o udostępnianiu usług telekomunikacyjnych. LoVo realizuje usługi telefonii stacjonarnej dla klientów biznesowych polegające, jak u każdego innego operator telekomunikacyjnego na obsłudze połączeń zarówno wychodzących, jak i przychodzących, a w tym pełnej palety numeracji geograficznej i niegeograficznej, jak numeracja 0-80xxxxxxx czy numeracja przychodząca z sieci mobilnych. Reasumując współpraca pomiędzy LoVo, a wskazanymi powyżej operatorami ma cechy usługi detalicznej ze względu na realizację połączeń telefonicznych obsługiwanych przez LoVo, albowiem jest świadczona na rzecz innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz polega na obsłudze bardzo dużego wolumenu połączeń telekomunikacyjnych. Wartość świadczonych tych usług przekracza w stosunku do podmiotów wskazanych w pkt 1 i pkt 2 przekracza w okresie 2021-2023 wartość 300 tys. PLN brutto bez wskazanych w treści wezwania usług hurtowych, a tylko z realizacji samych połączeń telefonicznych. Warto też zaznaczyć, iż Zamawiający domagał się wykazania od Wykonawców świadczenia usług telefonii stacjonarnej na rzecz podmiotów biznesowych. Związku z powyższym Inet Group Sp. z o.o., jak i Voiceflow Sp. z o.o. są spółkami z ograniczona odpowiedzialnością prowadzącymi na podstawie przepisów prawa działalność gospodarczą. Nadto pragniemy wskazać, iż usługa telefonii stacjonarnej stanowi zaś usługę telekomunikacyjną, która jest opisana w art. 2 pkt 48 Prawa Telekomunikacyjnego usługa telekomunikacyjną jest usługa polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej, a zgodnie z art. 2 pkt 26 Prawa Telekomunikacyjnego połączenie telefoniczne stanowi połączenie ustanowione za pomocą publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej, pozwalające na dwukierunkową łączność głosową. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 38 Prawa Telekomunikacyjnego stacjonarna publiczna się sieć telekomunikacyjna stanowi publiczna sieć telekomunikacyjną, w której zakończenia sieci mają stałą lokalizację. W związku z powyższym wymaganie Zamawiającego w świetle przepisów prawa należy rozumieć w poprzez zapewnienie przez Wykonawców usługi polegającej na przesyle sygnału w publicznej sieci telekomunikacyjnej do stałych zakończeń sieci i ustanowienia w ten sposób dwukierunkowej łączności głosowej. Takie zaś dokładnie usługi LoVo świadczy w swojej sieci w ramach umów wskazanych w pkt 1 i pkt 2 wezwania do złożenia wyjaśnień.”; W odpowiedzi Voiceflow potwierdził udzielenie referencji i wskazał, że usługi obejmują: 1. Usługa realizacji połączeń telefonicznych w publicznej stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej. 2. Usługa użyczenia geograficznej (stacjonarnej posiadającej wskaźnik strefy numeracyjnej – WSN) numeracji telefonicznej z Planu Numeracji Krajowej prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na którą są kierowane połączenia głosowe w publicznej stacjonarnej sieci telekomunikacyjnej. 3. Usługa dostępu do bazy PLI CBD zapewniającej realizację obowiązku połączeń z numeracją alarmową. 4. Usługa obsługi numeracji NP. w ramach bazy PLI CBD 2 zapewniającej realizacji obowiązku przenośności numeracji, o którym w mowa w ar 71 ust 1 Ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo Telekomunikacyjne oraz załączył wykaz wystawionych faktur przez podmiot udostępniający za 36 miesięcy (co Izba ustaliła na podstawie wezwań z 1 sierpnia 2024 r oraz udzielonych odpowiedzi wraz z załącznikami) 11. Wartość usług referencyjnych przekraczała dla obu podmiotów rocznie 100 000 zł netto w latach referencyjnych 2021, 2022 i 2023, co daje łącznie ponad 300 000 zł (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje, wyjaśnienia podmiotu udostępniającego i wystawiającego referencje udzielone na zapytanie z 1 sierpnia 2024 r.); 12. Usługi referencyjne świadczone były w ramach umów o udostępnianiu usług telekomunikacyjnych i obejmują „usługi połączeń telefonii stacjonarnej stanowiące usługi telekomunikacyjne polegające na realizacji połączeń telefonicznych na podstawie umów o udostępnianiu usług telekomunikacyjnych. LoVo realizuje usługi telefonii stacjonarnej dla klientów biznesowych polegające, jak u każdego innego operator telekomunikacyjnego na obsłudze połączeń zarówno wychodzących, jak i przychodzących, a w tym pełnej palety numeracji geograficznej i niegeograficznej, jak numeracja 0-80xxxxxxx czy numeracja przychodząca z sieci mobilnych. (...) współpraca ma cechy usługi detalicznej ze względu na realizację połączeń telefonicznych obsługiwanych przez LoVo, albowiem jest świadczona na rzecz innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz polega na obsłudze bardzo dużego wolumenu połączeń telekomunikacyjnych.„ (co Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia przystępującego udzielone na zapytanie z 24 lipca 2024 r., referencje, wyjaśnienia podmiotu udostępniającego i wystawiającego referencje udzielone na zapytanie z 1 sierpnia 2024 r.) Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający żąda od wykonawcy złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń jeśli nie zostały złożone lub są one niekompletne lub zawierają błędy podobnie jak żądać może wyjaśnień ich treści. Izba wskazuje, że sankcja odrzucenia oferty podobnie jak prowadzący doń brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu skutkujący wykluczeniem jest czynnością ostateczną i przed jej dokonaniem na zamawiającym, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania warunku udziału, ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych warunków nie spełnia – tutaj czy posiada wymagane doświadczenie. Na zamawiającym ciążą w szczególności ustawowe obowiązki przewidziane art. 128 ust. 1 i 4 Pzp wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonych podmiotowych środków dowodowych bądź ich uzupełnienia lub poprawienia. Stwierdzenia, że zakres lub okres realizacji usług referencyjnych opisany wykazem/ referencją jest wątpliwy, także wobec czasu powstania podmiotu, na rzecz którego usługi były realizowane jest sytuacją mieszczącą się w hipotezie normy art. 128 ust. 4 Pzp. Tym samym zarzut sprzeczności z Ustawą wezwania przez zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 128 nie mógł zostać uwzględniony. W ocenie izby wskazanie błędnego - dłuższego do rzeczywistego - okresu realizacji usługi referencyjnej jest właśnie okolicznością wymagającą wyjaśnienia. Sam fakt niezgodności wartości liczbowej z realną nie przesądza o niemożności: - wezwania do wyjaśnień, - skutecznego wyjaśnienia okoliczności budzących wątpliwości, - uznania wyjaśnień i treści podmiotowych środków dowodowych za wystarczające dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W niniejszej sprawie wyjaśnienia udzielone przez przystępującego, udostępniającego zasoby oraz podmiot wystawiający referencje były wiarygodne i wystarczające do ustalenia, że pierwotna treść wykazu i referencji dotknięta była błędem usuwalnym. Samo błędne wskazanie wcześniejszej daty rozpoczęcia usługi referencyjnej pozostało też irrelewantne dla oceny, że usługa faktycznie świadczona była w wymaganym czasie. Sam fakt realizacji usług referencyjnych w minimalnym okresie wymaganym przez Zamawiającego a więc zgodnym z SWZ nie był sporny ani kwestionowany odwołaniem. Tym samym czynność oceny przez zamawiającego wykazania posiadania doświadczenia wobec realizacji usługi w okresie opisanym SWZ była zgodna z Pzp. Mając na uwadze powyższe - to jest złożenie dokumentów potwierdzających realizacje usług referencyjnych, w szczególności w wymaganym SWZ minimalnym okresie - brak też jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu zaniechania wezwania do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub wykazu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Dalej izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał niezgodności usług referencyjnych z SWZ określających ich rodzaj i zakres. Izba stwierdza, że niezgodność z warunkiem postępowania polega na przedstawieniu oferty przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanym SWZ. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność, czyli co i w jaki sposób nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami udziału. W niniejszym przypadku zamawiający określając usługę referencyjną w SWZ nie zdefiniował jej pojęcia. Jednocześnie ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U.2024.34 t.j) (dalej Prawo telekomunikacyjne) nie pozwala na jednoznaczne przyjęcie, że usługa referencyjna tj. usługa telekomunikacyjna, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczona na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, jest ograniczona wyłącznie do określonego rodzaju usług telekomunikacyjnych (w ramach telefonii stacjonarnej). Prawo telekomunikacyjne rozróżnia umowę umowę o dostępie telekomunikacyjnym (art. 26 i n. zawieraną pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi (przedsiębiorca lub inny podmiot uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług towarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych, przy czym przedsiębiorca telekomunikacyjny, uprawniony do: a) świadczenia usług telekomunikacyjnych, zwany jest "dostawcą usług", b) dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, zwany jest "operatorem" – art. 2 pkt 27), a także jej szczególny wariant umowę o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci (art. 2 pkt 25 i art. 31 ust 2) i umowę na publicznie dostępne usługi telekomunikacyjne dla abonenta, gdzie wymagane jest rozliczanie z abonentem (podmiotem, który jest stroną umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych – art. 2 pkt 1) na podstawie cennika opisanego art. 61 ust. 3. Umowa o połączeniu sieci obejmuje jedynie część usług objętych pojęciem dostępu telekomunikacyjnego, który obejmuje: “korzystanie z urządzeń telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, na określonych warunkach, w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym świadczenia za ich pomocą usług świadczonych drogą elektroniczną lub usług dostarczania nadawanych treści, polegające w szczególności na: a) dostępie do elementów sieci i udogodnień towarzyszących, także poprzez podłączenie urządzeń za pomocą środków stacjonarnych lub niestacjonarnych, w tym na dostępie do lokalnej pętli abonenckiej oraz urządzeń i usług niezbędnych do świadczenia usług w lokalnej pętli abonenckiej, b) dostępie do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej, c) dostępie do odpowiednich systemów oprogramowania, w tym do systemów wsparcia operacyjnego, d) dostępie do translacji numerów lub systemów zapewniających analogiczne funkcje, e) dostępie do sieci telekomunikacyjnych, w tym na potrzeby roamingu, f) dostępie do systemów dostępu warunkowego, g) dostępie do usług sieci wirtualnych, h) dostępie do systemów informacyjnych lub baz danych na potrzeby przygotowywania i składania zamówień, świadczenia usług, konserwacji, usuwania awarii, reklamacji oraz fakturowania “ (art. 2 pkt 6) i nie jest tożsama z umową o świadczenie usług telekomunikacyjnych obejmującą świadczenie usług telekomunikacyjnych (art. 56 ust. 3). Umowy zawierane pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi obejmować mogą szereg różnych usług i brak jest zakazu objęcia jedną umową usług różnego rodzaju, choc dla niektórych z nich Prawo telekomunikacyjne wprowadza określone wymagania minimalnego zakresu i formy. Dodatkowo Prawo telekomunikacyjne odrębnie definiuje pojęcie “świadczenia usług telekomunikacyjnych” i odrębnie samej “usługi telekomunikacyjnej”. Zgodnie z art. 2 pkt 41: świadczenie usług telekomunikacyjnych to wykonywanie usług za pomocą własnej sieci, z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedaż we własnym imieniu i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług Zgodnie z art. 2 pkt 48 usługa telekomunikacyjna to usługa polegającą głównie na przekazywaniu sygnałów w sieci telekomunikacyjnej. Stacjonarna publiczna sieć telekomunikacyjna zgodnie z art. 2 pkt 38 to publiczną sieć telekomunikacyjną, w której zakończenia sieci mają stałą lokalizację. Zamawiający nie skorzystał z definicji ustawowych decydujac się na posłużenie się pojęciem nieostrym i nie w pełni adekwatnym do żadnego z ustawowych. Jednocześnie odwołujacy nie wykazał, by umowy na usługi referencyjne (zawarte przez podmiot udostępniający z wystawcami referencji o udostępnieniu usług telekomunikacyjnych) nie obejmowały usług telekomunikacyjnych (art. 2 pkt 48 Prawa telekomunikacyjnego), w zakresie telefonii stacjonarnej (takiej gdzie zakończenia sieci mają stała lokalizację art. 2 pkt 38) świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda. Nie wystarczające w tym zakresie były twierdzenia odwołującego, w tym również odnoszące się do oceny przedstawianych w toku Postępowania wyjaśnień wraz z załącznikami. Te ostatnie, w ocenie izby, wobec braku przeciwdowodów odwołującego, były wystarczające w świetle brzmienia postanowienia dotyczącego usługi referencyjnej SWZ, dla przyjęcia, że posiadanie doświadczenia (wykonanie usług referencyjnych) zostało wykazane przez przystępującego – wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług o zakresie i wartości odpowiadającej wymaganym SWZ. Stąd izba oddaliła zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego. Tym samym także w tym zakresie nie sposób zarzucić zamawiającemu nieprawidłowości co do wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp czy też wykluczenia przystępującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Wobec powyższego, również o czym było wyżej, w zakresie czasu trwania usługi referencyjnej , brak tutaj podstaw do wzywania przystępującego do uzupełnień w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Izba wskazuje, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał odwołujący naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu odwołanie nie sprostało. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) Izba obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Przewodnicząca: .................................................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2528/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 lipca 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2024 r. przez wykonawcę przez wykonawcę: Enter T&T sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Enter T&T sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2528/24 Uzasadnienie Zamawiający Izba Administracji Skarbowej w Krakowie (”Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie połączeń z telefonów stacjonarnych dla Izby Administracji Skarbowej w Krakowie, urzędów skarbowych województwa małopolskiego oraz Małopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Krakowie”, nr 1201-ILZ.260.15.2024, nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00380445/01 z dnia 2024-06-24 (dalej: „Postępowanie"). W dniu 17 lipca 2024 r. wykonawca Enter T&T sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1) czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę -SUNTAR PROFESSIONAL SERVICES sp. z o.o., w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) zaniechania czynności wezwania wykonawcy SUNTAR PROFESSIONAL SERVICES sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. d SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1) art. 239 ust. 1 w związku z art. 266 oraz w związku z art. 16 pkt 1 i art. 57 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SUNTAR PROFESSIONAL SERVICES sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ; 2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy SUNTAR PROFESSIONAL SERVICES sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ze względu na podanie nieprawdziwych informacji i tym samym ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SW Z poprzez brak wykazania wymaganego warunkiem udziału doświadczenia albo przez wykonawcę albo podmiot trzeci; 3) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 119 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy SUNTAR PROFESSIONAL SERVICES sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunku udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że podmiot ten nie posiada doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług telekomunikacyjnych, w zakresie telefonii stacjonarnej świadczonych na rzecz podmiotów biznesowych (tj. wszelkich podmiotów nie będących osobami fizycznymi), o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda; 4) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 119 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy SUNTAR PROFESSIONAL SERVICES sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie wykonają usługi, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia; z także brak wykazania dysponowania zasobami podczas realizacji zamówienia; 5) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty, - nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy SUNTAR PROFESSIONAL SERVICES sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 22 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu w dniu 19 lipca 2024 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe znajduje potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Izba uznała, że w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Zaskarżona czynność nie występuje już w obrocie prawnym. Wobec tego, że przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, postępowanie odwoławcze należy uznać za bezprzedmiotowe. Izba nie może orzekać o czynności, które utraciła swój byt. Dotyczy to również zaniechania czynności wezwania wykonawcy SUNTAR PROFESSIONAL SERVICES sp.o.o. z do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - skoro w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Postępowanie wróciło do etapu badania i oceny ofert. Przed dokonaniem ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie można stwierdzić dopuszczenia się przez Zamawiającego ewentualnego zaniechania, o którym mowa powyżej. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zaistniała podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. W myśl tego przepisu Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podobne stanowisko było już wielokrotnie zajmowane przez Krajową Izbę Odwoławczą – np. w postanowieniu z dnia 22 czerwca 2023 r. KIO 1683/23 oraz w postanowieniu z dnia 21 czerwca 2023 r. KIO 1701/23. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2826/23 WYROK z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez wykonawcę GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubuskie - Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COMP S.A. z siedzibą w Warszawie, Designers Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i GIAP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów: - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogu „Wysuwana klawiatura zintegrowana z monitorem o przekątnej minimum 18”; - naruszenia art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieudostępnienie Odwołującemu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, nieobjętego tajemnicą, tj. fotografii, powołanej w protokole z posiedzenia komisji ws. odrzucenia oferty Odwołującego po przeprowadzeniu prezentacji próbki, w związku art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuczciwe warunki przeprowadzenia próbek; - naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione utajnienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; - naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione utajnienie informacji zawartych w wykazie usług wraz z dowodami, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; - naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieuprawnione utajnienie informacji zawartych w wykazie osób, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2826/23 Uzasadnie nie Województwo Lubuskie – Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Lubuskiego Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych - Data Center, realizowanego w ramach projektu pn. „Lubuskie Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług Wspólnych - Data Center”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 139444759. W dniu 25 września 2023 r. wykonawca GeoTechnologies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postaci: 1. nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, 2. wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: COMP S.A. (Lider, Pełnomocnik), GIAP Sp. z o.o. (Partner),Designers Sp. z o.o. (Partner), zwanych dalej: „Konsorcjum”, jako najkorzystniejszej, pomimo tego, iż oferta ta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału ​ postępowaniu, w - alternatywnie - zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień co do złożonych dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami Zamówienia, podczas gdy ze złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych oraz prezentacji próbki wynika, iż oferta spełnia postawione warunki; 2. naruszenie art. 74 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, nieobjętego tajemnicą, tj. fotografii, powołanej w protokole z posiedzenia komisji ws. odrzucenia oferty Odwołującego po przeprowadzeniu prezentacji próbki, w związku art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez nieuczciwe warunki przeprowadzenia próbek; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i​ zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, iż Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i​ zawodowych wymaganych w zakresie Usług 1, Usługi 2 oraz Usługi 3, gdyż referencje przedstawione przez Konsorcjum nie potwierdzają spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego; 4. naruszenie art. 124 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z par. 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez brak zażądania od podmiotów udostępniających zasoby oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej; 5. naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione utajnienie informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 6. naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione utajnienie informacji zawartych w wykazie usług wraz z dowodami, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 7. naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione utajnienie informacji zawartych w wykazie osób, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału ​ postępowaniu przez Konsorcjum, alternatywnie w przypadku uznania braku przesłanek do odrzucenia oferty w Konsorcjum - nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w kwestii spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu; 3. wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów w postaci oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej; 4. odtajnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 5. odtajnienia informacji w wykazie usług wraz z dowodami, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 6. odtajnienia informacji w wykazie osób, dotyczących podmiotów udostępniających zasoby; 7. udostępnienia Odwołującemu całości materiału dowodowego, w tym załącznika do protokołu z posiedzenia komisji dokonującej oceny próbki – fotografii, zawierającej rzekomą rekonfigurację systemu Odwołującego; 8. dokonanie ponownej oceny złożonych dokumentów i oceny ofert. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego argumentując jak następuje. W zakresie twierdzenia Zamawiającego o niedozwolonej rekonfiguracji oprogramowania, do której miało dojść w czasie prezentacji próbki Odwołujący podał, że pismem z dnia 17 sierpnia 2023 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o rejestrowanie za pośrednictwem audio i wideo przebiegu prezentacji próbek. Zamawiający poinformował jednak Odwołującego, że ze względów technicznych i organizacyjnych nie będzie rejestrował przebiegu badania próbki za pomocą środków audio i wideo. Jak wskazał Odwołujący, podczas prezentacji próbki przez Odwołującego nie zostały zgłoszone żadne uwagi przez członków komisji, poza jedną dotyczącą wymagania dodatkowego (wymaganie REQF-SDP-28), które nie zostało zaprezentowane w pełni, tzn. zostało zaprezentowane wyłącznie dla użytkownika, będącego administratorem systemu, za co ostatecznie w zakresie tego wymagania dodatkowego nie przyznano punktu Odwołującemu. Potwierdzeniem powyższego jest treść protokołu, która nie zawiera żadnych uwag poza uwagą dotyczącą ww. wymagania dodatkowego w kontekście jego niespełnienia. Odwołujący zaznaczył, że w protokole z przeprowadzenia próbki nie zanotowano żadnych innych uwag, uchybień ani wątpliwości, które mogłoby budzić jakiekolwiek obawy któregokolwiek z członków komisji i mogłyby wymagać omówienia i rozstrzygnięcia w drodze dodatkowych konsultacji/posiedzeń powołanej przez Zamawiającego oraz Inżyniera Kontraktu – komisji. Komisja oceniła próbkę Odwołującego pozytywnie i przyznała Odwołującemu 32,81 pkt. nie wskazując na żadne uchybienia podczas prezentacji. Odwołujący podkreślił, że stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego jakoby „Komisja jednoznacznie zaobserwowała prowadzone modyfikacje (…)” nie znajduje potwierdzenia w Protokole z przeprowadzonej próbki. Przeciwnie, na stronie nr 3 Protokołu, nad podpisami członków komisji, wskazano adnotację „Prezentacja próbki przebiegła prawidłowo”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niejednoznaczność w opracowaniu protokołu ​i zebranie w nierównych (niekonkurencyjnych) warunkach materiału dowodowego, a tym samym naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuczciwe warunki przeprowadzenia próbek, na co sam Zamawiający wskazał w odpowiedzi na pismo Odwołującego, twierdząc: „Zamawiający nie jest w stanie zapewnić jednakowych warunków technicznych w zakresie rejestracji obrazu i dźwięku”. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 74 ustawy Pzp przez nieudostępnienie Odwołującemu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, nieobjętego tajemnicą, tj. fotografii, przywołanej w protokole z posiedzenia komisji ws. odrzucenia oferty Odwołującego po przeprowadzeniu prezentacji próbki. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w protokole ze spotkania zdalnego członków komisji z dnia 29 sierpnia 2023 r., w którym opisano rekomendację Inżyniera Kontraktu odrzucenia oferty Odwołującego, powołał się na fotografię, która rzekomo wskazuje na rekonfigurację kodu podczas prezentacji próbki przez Odwołującego w zakresie wymagania obligatoryjnego. Jednocześnie fotografia nie została dołączona do protokołu jako materiał dowodowy, a​ domniemana rekonfiguracja nie skutkowała odrzuceniem oferty Odwołującego na etapie badania ofert (prezentacji). Odwołujący zwrócił uwagę, że Inżynier Kontraktu dopiero po trzech tygodniach od daty prezentacji próbki, rekomendował ostateczne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał możliwości zapoznania się z powołanym dowodem (zdjęciem), który stanowi kluczowy dowód rzekomej rekonfiguracji, gdyż nie zostało ono formalnie włączone do protokołu i nie zostało ono Odwołującemu udostępnione. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, nie mogły pojawić się nowe okoliczności w okresie od przeprowadzenia prezentacji próbki do rekomendacji Inżyniera Kontraktu, ponieważ próbka, która została przeprowadzona w dniach 23-24 sierpnia nie podlegała poprawie/powtórce ani uzupełnieniu. Odwołujący stwierdził, że ma uzasadnione wątpliwości co do wiarygodności tego dowodu, który pojawił się post factum tylko w formie przywołanej w protokole z 29 sierpnia 2023 r., a nie fizycznej w dokumentacji postępowania. Odwołujący, z uwagi na brak możliwości zapoznania się z fotografią, stwierdzenia co się na niej znajduje, w jakich warunkach została utrwalona, nie może odnieść się do zarzutu rzekomej rejestracji rekonfiguracji. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że fotografia warunkująca odrzucenie oferty ​w zakresie próbki, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, nie może wskazywać na modyfikację (zmianę kodu lub rekonfigurację), gdyż pojedynczy obraz (zdjęcie) może np. przedstawiać wyświetlanie kodu w celu identyfikacji przyczyny ewentualnego błędu, a​ modyfikację można jednoznacznie stwierdzić wyłącznie w procesie dynamicznym, który mógłby przedstawiać materiał audio i wideo, czego Odwołujący żądał w piśmie poprzedzającym prezentację próbki, a na co Zamawiający nie wyraził zgody. Zdaniem Odwołującego, modyfikacja kodu, przedstawiająca cały proces rekonfiguracji, gdyby wystąpiła, zostałaby zauważona przez członków komisji i odnotowana w protokole z​ próbki (tak jak w przypadku wymagania REQF-SDP-28, które zostało przez członków komisji dostrzeżone i opatrzone uwagami w protokole). Tymczasem komisja w protokole z​ przeprowadzenia próbki wskazała, iż nie ma żadnych uwag (poza jedną powyższą) do przeprowadzonej prezentacji. Odwołujący wskazał na nierównie i nietransparentne warunki procesu przeprowadzenia prezentacji próbek oraz niewykluczoną manipulację materiałem dowodowym. Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty na podstawie nierównych warunków jest wadliwą czynnością Zamawiającego i jako taka nie może mieć miejsca. Odwołujący podkreślił, że protokół z przeprowadzenia prezentacji jednoznacznie wskazuje na brak uwag członków komisji w odniesieniu do elementów obligatoryjnych systemu. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​i przywrócenia oferty do ponownej oceny. Odwołujący podał, że wymóg „Wbudowane po.in.m.in.: 4xUSB 3.0 Type-A port” został zrealizowany poprzez dołączenie do oferowanej stacji roboczej zamiast dodatkowego urządzenia w postaci HUB’a USB – klawiatury USB wyposażonej w odpowiednią ilość portów. Odwołujący wskazał, iż na stronie 59, Załącznika 7B do SW Z (złożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą) w kolumnie „Link do specyfikacji i opisu gwarancji producenta oferowanego sprzętu/oprogramowania oraz opis i parametry oferowanego sprzętu i oprogramowania”, klawiatura USB została wymieniona jako oferowane urządzenie. Odwołujący zauważył, iż w ofercie nie wpisano modelu i parametrów ww. klawiatury, bowiem nie istniał taki wymóg. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, oferta Odwołującego od samego początku spełniała wszystkie postawione przez Zamawiającego wymogi – w tym wymóg dot. „4x USB 3.0 Type-A port. W ocenie Odwołującego, odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający powinien uprzednio rozważyć zastosowanie procedury opisanej w art. 223 ustawy Pzp (wyjaśnienie treści oferty). Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty, powinien był formalnie wezwać Odwołującego do wyjaśnień wskazanych wątpliwości i zastrzeżeń. Odwołujący podkreślił, że oferta Odwołującego w tym zakresie od początku spełniała wszelkie wymogi postawione przez Zamawiającego. W opinii Odwołującego, Zamawiający mając wiedzę o tym, iż w kolumnie „Link do specyfikacji i opisu gwarancji producenta oferowanego sprzętu/oprogramowania oraz opis i​ parametry oferowanego sprzętu i oprogramowania” Załącznik 7b do SW Z, klawiatura USB została wymieniona jako oferowane urządzenie, powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty, jeśli powziął wątpliwości co do oferowanego sprzętu. Odwołujący wskazał, że cena wskazanego „dodatkowego urządzenia (klawiatury USB)” jest minimalna, w stosunku do wartości całego zamówienia, co również potwierdza, że w przedmiotowej sprawie nie doszłoby w żadnym wypadku do istotnych zmian w treści oferty. W zakresie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej kwestii przekątnej monitora Odwołujący wskazał, iż kierując się linkiem do specyfikacji KVM’a, wskazanym ​ Załączniku 7B złożonym przez Odwołującego, tj. w https://www.aten.com/global/en/products/kvm/lcd-kvm-switches--consoles/kl1516ai/ Model KL1516Ai występuje w dwóch wersjach, tj.: a) w wersji 17” (symbol P/N KL1516AiM) oraz b) w wersji 19” (symbol P/N- KL1516AiN). Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie z ekranem o​ przekątnej 19”, wskazane w ofercie Odwołującego w kolumnie „PartNumber Bazowy” spełnia minimalne wymagania SW Z, bowiem posiada monitor o przekątnej większej niż 18”. Odwołujący wyjaśnił, że zapis w kolumnie w Załączniku 7B, złożonym przez Odwołującego „Link do specyfikacji…” „ Wysuwana klawiatura zintegrowana z monitorem o przekątnej 18” i​ rozdzielczości minimalnej 1366x768 pikseli z układem klawiatury QWERTY i językiem US International i wbudowanym w klawiaturę Touchpadem” w wyniku pomyłki wykonawcy nie zawiera słowa „minimum”. Poza tym, zapis ten jest w całości przeniesiony z wymagań określonych w OPZ, zapis z kolumnie PartNumber Bazowy wskazuje jednoznacznie na oferowany sprzęt i pozwala na jednoznaczną identyfikację zaoferowanego sprzętu. Odwołujący oświadczył, że od początku intencją wykonawcy było zaoferowanie urządzenia z przekątną ekranu 19” (a więc powyżej minimum 18”), czego dowodzi wymieniony P/N urządzenia KL1516AIN-AXA-AG. Argumentując zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i​ zawodowych wymaganych w zakresie usług 1, 2 i 3, bowiem referencje przedstawione przez Konsorcjum nie potwierdzają spełniania warunków postawionych przez Zamawiającego, Odwołujący argumentował jak poniżej. Odwołujący zauważył, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w zakresie Usługi nr 1, Usługi nr 2 oraz Usługi nr 3 Konsorcjum złożyło referencją udzieloną przez Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie stanowiącą, że firma GIAP jako członek konsorcjum wykonała czynności związane z umową konsorcjum zawartą na poczet wspólnej realizacji umowy głównej zawartej na podstawie udzielonego zamówienia na Budowę ​ Województwie Podkarpackim Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ​ ramach RPO W P na lata 2014-2020 na rzecz Zamawiającego: Województwo Podkarpackie. Wartość zrealizowanej w umowy przez GIAP Sp. z o.o. wynosiła: 10 367 662,72 zł brutto. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie weryfikacji oświadczenia Konsorcjum oraz przedstawionych referencji w zakresie spełnienia warunku realizacji usług o​ przedmiocie wskazanym w Usłudze nr 1, 2 oraz 3. Odnośnie Usługi nr 1: Odwołujący stwierdził, że analiza dokumentacji postępowania na Budowę ​ Województwie Podkarpackim Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ​ ramach RPO W P na lata 2014-2020 na rzecz Zamawiającego: Województwo Podkarpackie, w tym w szczególności w opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że wdrożony w ramach projektu system nie umożliwiał realizacji wymienionych funkcjonalności w kryterium funkcjonalności z poziomu przeglądarki internetowej i wymagał do ich realizacji aplikacji klasy desktop zainstalowanych na komputerach użytkowników końcowych. Jak zauważył Odwołujący, system informacji przestrzennej wymagany do wdrożenia ​ ramach projektu „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Lubuskiego Centrum Kompetencji Cyfrowych i Usług w Wspólnych – Data Center”, tj. przedmiotowego postępowania, ma działać w pełni w przeglądarce internetowej bez konieczności instalowania jakichkolwiek wtyczek. Odwołujący zauważył, iż wymagano, aby wykonawcy potwierdzili swoją zdolność techniczną, a co za tym idzie, zdobyte doświadczenie w realizacji analogicznych rozwiązań technicznych. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, z referencji przedstawionych przez Konsorcjum jednoznacznie wynika, iż w ramach wskazywanego projektu „Budowa Wojewódzkiego Podkarpackiego Systemu Informacji Przestrzennej” członek Konsorcjum wykonał „Wdrożenie aplikacji DesktopGIS do zarządzania zasobem informacji przestrzennej na poziomie wojewódzkim”. W referencjach z dnia 28 listopada 2022 r. wystawionych dla GIAP Sp. z o.o. w pkt. 4) wskazano, iż wdrożony został system DesktopGIS, a nie system przeglądarkowy. ​Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, warunek postawiony przez Zamawiającego nie może zostać uznany za spełniony przez Konsorcjum. W wyniku porównania opisów przedmiotu zamówienia obu ww. postępowań Odwołujący podał, że Zamawiający wymaga wprost, aby „tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów GIS tj. SHP, GML, GeoJSON” było możliwe z poziomu przeglądarki internetowej. Odwołujący zauważył, że z opisu przedmiotu zamówienia PW SIP (woj. podkarpackie) wprost wynika, że analogiczna funkcjonalność jest realizowana przez aplikację typu desktop, a nie przeglądarkę internetową. Jednocześnie, z​ przedłożonych referencji jednoznacznie również wynika, że oprogramowanie zarządzanie zasobem informacji przestrzennej to aplikacja DesktopGIS. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, nie zidentyfikowano w OPZ PW SIP innych funkcjonalności, które mogłyby pozwolić na spełnienie warunku stawianego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający również wymaga, aby funkcjonalność „publikacji zbiorów danych i aplikacji jako zasobów internetowych, publicznych i ograniczonych do określonych użytkowników lub ich grup” była możliwa z poziomu przeglądarki internetowej. Z opisu przedmiotu zamówienia PW SIP wprost wynika, że do zrealizowania analogicznej funkcjonalności konieczne jest wykorzystanie aplikacji typu desktop. Nie zidentyfikowano również w OPZ innych funkcjonalności, które mogłyby pozwolić na spełnienie warunku stawianego przez Zamawiającego. Odwołujący w dniu 29 sierpnia 2023 r. zwrócił się do Marszałka Województwa Podkarpackiego z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej projektu „Budowa w województwie podkarpackim Systemu Informacji Przestrzennej (PSIP) realizowanego w ramach RPO W P na lata 2014-2020” w zakresie prośby o „jednoznaczne potwierdzenie czy dostarczone w ramach przedmiotu umowy oprogramowanie posiada funkcjonalność (…) umożliwiającą tworzenie przestrzennej bazy danych poprzez import danych z popularnych formatów GIS tj. SHP, GML, GeoJSON”. W odpowiedzi udzielonej 22 września 2023 r. Marszałek Województwa Podkarpackiego poinformował że „Zamawiający nie wymagał posiadania przez oprogramowanie funkcjonalności umożliwiającej użytkownikom z poziomu przeglądarki internetowej na tworzenie przestrzennej bazy danych przez import danych z formatów GIS tj. SHP, GML oraz GeoJson”. Zdaniem Odwołującego, pismo to potwierdza w sposób jednoznaczny i niezaprzeczalny, że Konsorcjum nie może legitymować się referencją z​ realizacji usługi na rzecz Województwa Podkarpackiego, a więc nie posiada wymaganej ​ SW Z zdolności technicznej. W ocenie Odwołującego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, iż członek Konsorcjum w dostarczył podkarpackiemu zamawiającemu, choć nie był do tego zobowiązany, sporne funkcjonalności, to oznaczałoby to, iż funkcjonalności te nie zostały zweryfikowane przez zamawiającego. Nie zostały również wdrożone, bo choćby – nie przeprowadzono z ich obsługi szkoleń czy nie przeprowadzono niezbędnych testów pod kontrolą zamawiającego, są to niezbędne elementy wdrożenia. Powyższe, zdaniem Odwołującego, potwierdza, iż przedstawione referencje nie potwierdzają spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w zakresie Usługi 1. Odnośnie Usługi nr 2: Odwołujący podniósł, że na podstawie dokumentacji postępowania, – oświadczeń złożonych przez Konsorcjum - nie można jednoznacznie stwierdzić, że warunek realizacji usługi o charakterze postawionym w zakresie Usługi nr 2 został wykonany. Odwołujący zwrócił uwagę, że referencja (udzielona na rzecz GIAP Sp. z o.o.) mająca potwierdzić spełnienie warunku realizacji zakresu wskazanego dla Usługi nr 2 zawiera szeroki i dość szczegółowo opisany zakres prac, zrealizowany w ramach tego zadania, ale w żaden sposób nie odnosi się do zakresu wymaganego w warunku określonym w Usłudze nr 2. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zweryfikował należycie czy dana usługa została zrealizowana w zamówieniu, na które Konsorcjum się powołuje. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie tylko zaniechał weryfikacji czy usługa ta została zrealizowana, ale także tego czy ewentualna wartość zrealizowanej usługi odpowiada progowi, który Zamawiający ​ warunkach udziału w postepowaniu określił. w Zdaniem Odwołującego, Zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów, dostarczonych przez Konsorcjum, nie mógł: 1) ocenić czy usługa została zrealizowana, 2) ocenić wartości zrealizowanej usługi. Odwołujący podniósł, że z przedłożonych przez Konsorcjum referencji od podkarpackiego zamawiającego nie sposób uzyskać informacji ani o zakresie wykonanej usługi, ani też nie można zweryfikować wartości wykonanej usługi, bowiem w referencji wpisano tylko jedną wartość – 10 367 662,72 zł, jako wartość całości zrealizowanej usługi. Tymczasem nie cały przedmiot usług potwierdzanych referencją dotyczył realizacji usługi, która jest tożsama z Usługą nr 2. Z Załącznika nr 7a (Wykaz usług) do oferty Konsorcjum wynika, że całość objętych Referencją usług warta była 10 367 662,72 zł, z czego wartość prac, które mają być tożsame z zakresem Usługi nr 2 (z warunku) to 7 870 000,00 zł, a więc dokładnie taka sama kwota, jak w przypadku Usługi nr 1. W ocenie Odwołującego, nie sposób stwierdzić, jaką rzeczywiście wartość miały usługi, które mają potwierdzać spełnienie warunków określonych w Usłudze nr 1 oraz Usłudze nr 2. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do odpowiedniej weryfikacji wartości wykonanych usług oraz ich zakresu merytorycznego – wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w postaci np. dokumentacji technicznej i/lub dokumentacji powdrożeniowej zamówienia, na które Konsorcjum się powołuje. Odwołujący zaznaczył, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia postępowania, którego realizacja dotyczyła, i​ na które Konsorcjum się powołuje, nie ma określonego wymogu zastosowania środowiska z​ wykorzystaniem konteneryzacji. Odwołujący zauważył, że zakres prac, który został wyszczególniony w ramach realizacji zadania i opisany w referencji, na którą Konsorcjum się powołuje nie dość, że nie wskazuje jednoznacznie, że wykorzystanie środowiska konteneryzacji miało miejsce, to dodatkowo w wielu punktach, odnoszących się do zakresu prac, jego wykorzystanie byłoby pozbawione sensu - np. w środowisku desktopowym, a które zostało wykorzystane w ramach tego zamówienia w znaczącym zakresie (np. „Wdrożenie aplikacji DesktopGIS do zarządzania zasobem informacji przestrzennej na poziomie wojewódzkim”, „Wdrożenie systemu PZGIK i​ Systemu Zarządzania Bazą BDOT10k dla Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Rzeszowie”) . Według SW Z postępowania podkarpackiego, wdrożone aplikacje desktopowe, pracować powinny w środowisku lokalnym, przeznaczonym dla użytkownika końcowego i być wykorzystywane produkcyjnie. Odwołujący podał, że wymienione poniżej zakresy wdrożonego systemu oparte są o środowisko desktopowe. • Aplikacja Desktop do zarządzania zasobem informacji przestrzennej na poziomie wojewódzkim • System PZGiK i system zarządzania Bazą BDOT10k dla Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Rzeszowie, • Portal Inwestora (część administracyjna, oparta o aplikacje desktop). Jak podał Odwołujący, takie aplikacje, aby mogły funkcjonować najbardziej wydajnie i​ być przyjazne w użyciu dla użytkownika końcowego, są instalowane bezpośrednio jako aplikacje na systemie operacyjnym. Ten sposób instalacji zapewnia użytkownikowi pełne wykorzystanie zasobów urzędu bez dodatkowych konfiguracji, tj. zapisywanie/odczytywanie plików na serwerach/dyskach lokalnych, korzystanie z preferencyjnych urządzeń do drukowania, skanowania, faxu itp., którymi każdy użytkownik końcowy indywidualnie dysponuje. Konteneryzacja jest zaś dodatkową warstwą, która zwiększa poziom złożoności architektury oraz wpływa na korzystanie z aplikacji. Stosowanie konteneryzacji uzasadnione jest w przypadku systemów chmurowych, systemów zawierających rozwiązania webowe i​ aplikacji do samodzielnego rozwijania, zarządzania jej elementami, aktualizowania i​ testowania przez administratorów systemów. Dodatkowo, aby móc zarządzać elementami aplikacji – mikrousługami, każdy użytkownik końcowy musiałby posiadać wiedzę i​ kompetencje w zakresie obsługi platformy kontenerowej, np. Docker. W związku z powyższym, jak stwierdził Odwołujący, we wdrożeniach systemów opartych o środowiska desktopowe ze względu na komfort i wydajność pracy Użytkownika Końcowego nie powinno stosować się rozwiązań z wykorzystaniem platformy do konteneryzacji. Dodatkowo zakresy wdrożenia odpowiadające szkoleniom i instruktażom oraz świadczeniom usług gwarancyjnych i serwisu technicznego z założenia nie dotyczą konteneryzacji. • Przeprowadzenie instruktaży stanowiskowych dla ponad 500 Użytkowników Systemu, • Świadczenie usług gwarancyjnych oraz serwisu technicznego dla wdrożonego Systemu, a​ w tym dla wdrożonego systemu PZGiK i Systemu Zarządzania Bazą BDOT10k dla Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Rzeszowie przez okres 5 lat od daty zakończenia realizacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie mógł ocenić spełnienia realizacji tego wymagania bez dodatkowych wyjaśnień i dowodów pozyskanych od Konsorcjum. Odnośnie Usługi nr 3: Odwołujący podniósł, że na podstawie dokumentów złożonych przez Konsorcjum nie można ocenić czy usługa w zakresie migracji została zrealizowana, ponieważ w referencji przedłożonej przez Konsorcjum (ta sama referencja, która miała udowadniać zakres z Usługi 1 oraz Usługi 2), na potwierdzenie spełnienia warunku, nie ma określenia „migracji”. Podobnie, jak zauważył Odwołujący, nie ma określenia wartości zrealizowanej usługi w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. Co za tym idzie, zdaniem Odwołującego, referencja nie potwierdza spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji postępowania – oświadczeń złożonych przez Konsorcjum - nie można jednoznacznie stwierdzić, że usługa w oczekiwanym zakresie została wykonana. Odwołujący zwrócił uwagę, że referencja potwierdzająca spełnianie Usługi nr 3 zawiera szeroki i dość szczegółowo opisany zakres prac, zrealizowany w ramach tego zadania, a w żaden sposób nie odnosi się do usługi, która dotyczy rzeczowego warunku Usługi nr 3, dopuszczającego do udziału w postępowaniu. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji czy dana usługa została zrealizowana w zamówieniu, na które Konsorcjum się powołuje. Zamawiający nie tylko zaniechał weryfikacji czy usługa ta została zrealizowana, ale także tego czy ewentualna wartość zrealizowanej usługi odpowiada progowi, który zamawiający ​ warunkach udziału w postepowaniu określił. w Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów nie mógł: a) Ocenić czy usługa została zrealizowana b) Ocenić wartości zrealizowanej usługi Powyższe, zdaniem Odwołującego, wyklucza możliwość uznania, iż Konsorcjum spełniło warunki udziału w postępowaniu. Ponadto, jak podał Odwołujący, OPZ postępowania, którego dotyczy referencja (Woj. Podkarpackie), nie potwierdza spełnienia warunku realizacji zakresu wymaganego w Usłudze nr 3. Z OPZ wynika, że przedmiotem projektu była tylko i wyłącznie migracja jednego źródła danych, tj. bazy danych BDOT10k od jednego dysponenta, tj. Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, a nie jak oczekiwał Zamawiający w niniejszym postępowaniu „z co najmniej 10 (dziesięciu) różnych źródeł danych (rejestrów/baz danych) pochodzących od minimum 5 zewnętrznych dysponentów danych”. Z postanowienia tego nie wynika, że warunek ten został spełniony w rzeczowym zamówieniu, gdyż SW Z wskazuje wyłącznie na migrację danych z jednego źródła – Wojewódzkiego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej. Odwołujący stwierdził, że podobnie jak w zakresie zarzutu do Usługi nr 2, tak samo ​ odniesieniu do Usługi nr 3, referencja nie potwierdza również wartości zrealizowanej usługi. Zamawiający w warunku w określonym w Usłudze nr 3 oczekiwał wykazania zrealizowania usługi migracji o „wartość usługi migracji danych nie może być mniejsza niż 100 000,00 PLN brutto”. Odwołujący uznał, że w referencji brak wskazania nie tylko wartości usługi migracji (lub tożsamej przedmiotowo), ale brak również wskazania wykonania takiej usługi lub tożsamej co do charakteru. Jak zauważył Odwołujący, tylko z Załącznika nr 7a (kolumna 5), złożonego przez Konsorcjum wynika, że wartość prac w oczekiwanym przez Zamawiającego zakresie wynosiła 170.000 zł brutto. Referencja jednak nie potwierdza takiej kwoty, zatem Zamawiający nie mógł mieć wiedzy o spełnieniu przez Konsorcjum warunku postawionego w zakresie Usługi nr 3 co do wartości. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zważywszy na wszystkie powyższe okoliczności, Zamawiający nie miał podstaw aby uznać złożone przez Konsorcjum dokumenty (referencje) jako potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji Usług 1, 2 oraz 3. Zamawiający pozostawał w obowiązku odpowiedniej weryfikacji – wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów w postaci np. dokumentacji technicznej i/lub dokumentacji powdrożeniowej zamówienia, na które Konsorcjum się powołuje. Odwołujący podał, że niespełnienie warunków udziału w postępowaniu skutkuje wg. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp odrzuceniem oferty, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Na wypadek, gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Konsorcjum byłoby przedwczesne, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienie czynności wyboru wykonawcy oraz nakazanie wezwania Konsorcjum do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 124 pkt. 1 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy poprzez brak zażądania od podmiotów udostępniających zasoby oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej Odwołujący podniósł, że Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził weryfikację pod względem podmiotowym Konsorcjum. Jak wskazał Odwołujący, przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest przesłanką obligatoryjną, od której badania Zamawiający nie może odstąpić. Ponadto, art. 119 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego dodatkowy obowiązek badania przesłanek wykluczenia przewidzianych względem wykonawcy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby. Dyspozycja powyższego przepisu determinuje zatem konieczność badania względem podmiotu trzeciego również przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie przewidując w tym zakresie wyjątków. Uregulowanie wynikające z art. 119 ustawy Pzp pozostaje w zgodności z obowiązkiem wynikającym z art. 124 pkt. 1 ustawy Pzp żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp żądania od podmiotu trzeciego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, a więc również wstępnego oświadczenia co do braku wszystkich przesłanek wykluczenia, które zostały przewidziane w dokumentacji postępowania względem wykonawcy, w tym przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – Część III sekcja C o treści „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji”. Regulacje ustawowe w tym zakresie są spójne i jednoznaczne co do obowiązków nałożonych na Zamawiającego w zakresie badania przesłanek wykluczenia względem podmiotu udostępniającego zasoby. W kontekście oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej Odwołujący wskazał na regulacje unijne – motyw 84 oraz art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, z których jednoznacznie wynika obowiązek weryfikacji podmiotu udostępniającego zasoby na tożsamych warunkach jak weryfikacja wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, regulując katalog podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia względem podmiotu trzeciego, których zamawiający może żądać pomija § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, a więc oświadczenie wykonawcy, „w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i​ konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej”. Odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżność co do żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w treści samego rozporządzenia, które jednak w § 5 ust. 1 przewiduje możliwość żądania od podmiotu trzeciego w par. 2 ust. 1 pkt 7 lit. c: „7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z​ innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.” W świetle powyższego oczywistym jest, iż w zakresie żądania od podmiotu udostępniającego zasoby podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, uregulowanie wykonawcze pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawowymi i unijnymi. Niewątpliwie kolizja norm ustawowych i wykonawczych powinna zostać rozwiązana zgodnie z regułą hierarchiczną lex superior derogat legi inferiori, nadającą prymat uregulowaniu ustawowemu, a w konsekwencji prowadzić do uznania, iż przesłanki wykluczenia przewidziane względem wykonawcy muszą zostać zbadane również w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby, w tym podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji żądanie podmiotowego środka dowodowego określonego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia od podmiotu udostępniającego zasoby należało uznać za nie tylko za zgodne z ustawą Pzp, ale za obligatoryjne. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), wydane na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp może regulować wyłącznie kwestie przypisane mu przez ustawę, a ta w art. 119 ustawy Pzp jednoznacznie stanowi o obowiązku badania przesłanek wykluczenia względem podmiotu trzeciego w zakresie identycznym jak przewidziane dla wykonawcy, nie stanowiąc w tym zakresie wyjątków. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy Pzp przez nieuprawnione utajnienie informacji z KRK dotyczącego podmiotów udostępniających zasoby, informacji zawartych ​ wykazie usług wraz z dowodami dotyczących podmiotów udostępniających zasoby oraz informacji zawartych w w wykazie osób dotyczących podmiotów udostępniających zasoby Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa zaprezentowane przez Konsorcjum ma charakter ogólny i odnosi się wyłącznie do teorii prawa w zakresie możliwości zastrzeżenia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Konsorcjum nie wykazało również wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Utrzymanie ww. dokumentów jako niejawnych jest, zdaniem Odwołującego, bezzasadne również z uwagi na okoliczność, że Zamawiający ujawnił zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części i udostępnia Odwołującemu: 1.Materiał dowodowy w postacie fotografii powołanej w protokole z posiedzenia komisji ws. Odrzucenia oferty Odwołującego (zarzut 2 odwołania), 2.Informacje z KRK dotyczące podmiotów udostępniających zasoby (zarzut 5 odwołania), 3.Informacje zawarte w wykazie usług dotyczące podmiotów udostępniających zasoby (zarzut 6 odwołania), 4.Informacje zawarte w wykazie osób dotyczące podmiotów udostępniających zasoby (zarzut 7 odwołania), 5.Zarzut dotyczący zaoferowanej przez Odwołującego wielkości monitora (część zarzutu 1 odwołania) . Konsorcjum złożyło oświadczenie, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w ww. części. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na dokonane rekonfiguracje oprogramowania, jakie miały mieć miejsce podczas demonstracji próbki. Izba stwierdziła, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie dowodzą w sposób jednoznaczny, że w toku prezentacji próbki doszło do modyfikacji kodu. O dokonaniu takiej modyfikacji przez Odwołującego nie może stanowić fotografia złożona przez Zamawiającego. W ocenie Izby, okoliczność, że Zamawiający wykonał fotografię podczas prezentacji próbki nie narusza przepisów ustawy Pzp. Jednak zdjęcie to nie przesądza o takim niedozwolonym działaniu Odwołującego. O takiej modyfikacji nie może świadczyć okoliczność, że w rzędzie 19 na widocznym na fotografii monitorze wykonawca wpisał myślnik, skoro poprzednie rzędy również zaczynają się od myślnika. Izba miała na uwadze, że protokół z prezentacji próbki nie potwierdza stanowiska Zamawiającego, iż „Komisja jednoznacznie zaobserwowała prowadzone modyfikacje”. Treść protokołu z posiedzenia Komisji Oceniającej Próbkę z 23 i 24 sierpnia 2023 r. nie zawiera jakiejkolwiek adnotacji, że w toku prezentacji próbki przez Odwołującego członek Komisji dostrzegł działanie wykonawcy niezgodne z postanowieniami SW Z, brak jest informacji, że członkowie Komisji choćby powzięli wątpliwości co do przebiegu prezentacji próbki. W ocenie Izby, gdyby taka czynność została istotnie dostrzeżona, powinna ona znaleźć odzwierciedlenie w protokole. Tymczasem protokół z prezentacji próbki przez Odwołującego takiej informacji nie zawiera. Przeciwnie, w treści protokołu stwierdzono, że „Komisja w składzie wskazanym w załączniku nr 1 do protokołu oceniła badaną próbkę POZYTYW NIE”. Nie ulega przy tym wątpliwości, że protokół zawierał miejsce na uwagi członków Komisji, nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby członkowie Komisji wskazali w nim swoje wątpliwości co do prawidłowości przebiegu prezentacji próbki. Niezrozumiała jest ​ ocenie Izby sytuacja, w której w protokole z posiedzenia Komisji Oceniającej Próbkę w z​ 23 i 24 sierpnia 2023 r. brak choćby wzmianki o spostrzeżeniach członków Komisji co do działań wykonawcy w toku prezentacji próbki, zaś w protokole z posiedzenia zdalnego Komisji Przetargowej z 29 sierpnia 2023 r. wskazano na podstawę odrzucenia oferty Odwołującego m.in. z uwagi na ingerencję w kod oprogramowania podczas prezentacji próbki w dniu 2​ 3 sierpnia 2023 r. Izba miała na względzie, że czynność prezentacji próbki została dokonana podczas posiedzenia Komisji Oceniającej Próbkę i do czasu posiedzenia Komisji Przetargowej w dniu 29 sierpnia 2023 r. nie mogły zaistnieć w tym zakresie nowe okoliczności. Izba stwierdziła, że opisane powyżej okoliczności nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Dana okoliczność, jeśli ma stanowić o odrzuceniu oferty wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, nie może budzić wątpliwości. Za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący spełnienia przez Odwołującego wymagania, aby oferowana stacja robocza stacjonarna posiadała wbudowane porty: 4xUSB 3.0 Type-A port (pkt 4.1.2. OPZ poz. 16). Bezsporna była między stronami okoliczność, że zaoferowana przez Odwołującego stacja robocza stacjonarna producenta Dell model: OptiPlex All-in-One 7410 nie posiada wymaganej liczby wbudowanych portów USB 3.0 Type-A. Odwołujący stwierdził, że wymóg ten został zrealizowany przez dołączenie do oferowanej stacji roboczej klawiatury USB wyposażonej w odpowiednią liczbę portów (Załącznik 7B do SWZ). Izba stwierdziła, że dołączenie klawiatury USB nie wypełnia wymogu Zamawiającego, który dotyczył wbudowanych portów USB. Tego rodzaju niezgodność nie może zostać uznana za omyłkę podlegającą poprawieniu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że poprawienie ww. niezgodności musiałoby polegać na zaoferowaniu innego urządzenia, co wykracza poza dyspozycję przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak jest również podstaw do wdrożenia procedury wyjaśnień – treść oferty nie budzi wątpliwości, a stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego. W świetle powyższego, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostaje złożona przez Odwołującego karta katalogowa zaoferowanej klawiatury. Z uwagi na potwierdzoną powyżej niezgodność oferty Odwołującego z treścią SWZ ​ zakresie spełniania wymogu wbudowane porty: 4xUSB 3.0 Type-A, którą zasadnie Zamawiający uczynił podstawą w odrzucenia oferty Odwołującego, uwzględnienie zarzutu dotyczącego przebiegu prezentacji próbki pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby, nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba nie dopatrzyła się uchybień w ocenie przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Konsorcjum w zakresie posiadanego doświadczenia. Na potwierdzenie warunku dotyczącego Usługi 1 Konsorcjum wskazało usługę zrealizowaną przez GIAP Sp. z o.o. na rzecz Województwa Podkarpackiego. Izba stwierdziła, że okoliczność, iż opis przedmiotu zamówienia określony przez Województwo Podkarpackie nie wymagał, aby wdrożony system umożliwiał realizację poszczególnych funkcjonalności ​ kryterium funkcjonalności z poziomu przeglądarki internetowej nie stanowi o niespełnianiu przedmiotowego wymagania w przez Konsorcjum. Jak wyjaśniło Konsorcjum, OPZ opracowany przez Województwo Podkarpackie umożliwiał dokonanie wyboru przez wykonawcę – czy dostarczy oprogramowanie dedykowane czy produkt gotowy. Wykonawca zrealizował zamówienie wybierając dostarczenie oprogramowania gotowego, w którym kwestionowana funkcjonalność jest standardem. Co za tym idzie, pomimo braku wymogu dostarczenia ww. funkcjonalności, wykonawca ją dostarczył i wdrożył, co potwierdza uprawnienie do legitymowania się przedmiotowym doświadczeniem. Spełnianie przedmiotowego wymagania zostało zweryfikowane przez Zamawiającego m.in. przez analizę systemu faktycznie wdrożonego ​ Województwie Podkarpackim. Powyższemu nie przeczy oświadczenie Marszałka Województwa Podkarpackiego z 22 w września 2023 r., z którego można wywieść, że dana funkcjonalność nie była wymagana. Powyższe nie oznacza jednak, że funkcjonalność ta nie została zrealizowana. Posiadanie przez Konsorcjum odpowiedniego doświadczenia zostało ostatecznie potwierdzone w piśmie Dyrektora Departamentu Społeczeństwa Informacyjnego Województwa Podkarpackiego z 3 października 2023 r. W odniesieniu do wymagań dotyczących Usługi 2 Izba stwierdziła, że nie można oczekiwać, że referencja potwierdzająca realizację danego zamówienia będzie posiadała treść, która potwierdzi wszelkie wymogi postawione w przyszłych postępowaniach, w których wykonawca postanowi powołać się na ten dokument. Zadaniem referencji jest jedynie potwierdzenie, że dane zamówienie zostało wykonane należycie. Referencję należy czytać wraz z oświadczeniem wykonawcy złożonym w ofercie, w tym np. w wykazie doświadczenia. To deklaracja wykonawcy co do zakresu wykonanych prac czy ich wartości stanowi potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Brak jest podstaw do twierdzenia, że informacje podane przez wykonawcę w ofercie powinny znaleźć odzwierciedlenie w treści referencji. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał nieprawidłowości badania doświadczenia Konsorcjum w zakresie Usługi 2, że usługa, którą legitymuje się Konsorcjum nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Wykonanie przez Konsorcjum w ramach usługi referencyjnej systemu działającego z wykorzystaniem środowiska konteneryzacji zostało potwierdzone ​ korespondencji z Województwem Podkarpackim z dnia 28 września 2023 r. oraz w piśmie Dyrektora Departamentu w Społeczeństwa Informacyjnego Województwa Podkarpackiego z​ 3 października 2023 r. Wskazane powyżej twierdzenia odnośnie treści referencji należy odnieść również do zarzutu dotyczącego Usługi 3. Potwierdzenie spełniania wymogu dotyczącego migracji można odnaleźć nie tylko w oświadczeniu wykonawcy, ale także w treści referencji złożonej przez Konsorcjum. Potwierdzeniem prawidłowości oceny oferty przez Zamawiającego jest również pismo Dyrektora Departamentu Społeczeństwa Informacyjnego Województwa Podkarpackiego z 3 października 2023 r., a także złożona przez Konsorcjum korespondencja Z Województwem Podkarpackim z 28 września 2023 r. Podkreślenia ponownie wymaga, że to treść wykazu sporządzonego przez wykonawcę służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaś dodatkowe dokumenty, jak referencje, mają stanowić o​ należytym wykonaniu zamówienia. Izba bez rozpoznania pozostawiła zarzut dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów w postaci oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej złożonych przez podmioty udostępniające zasoby. Zarzut ten dotyczy treści specyfikacji i na obecnym etapie postępowania jest zarzutem spóźnionym. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę oddalone w całości – do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 2 pkt 1. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę, koszty ponosi odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2502/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2023 r. przez odwołującego S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu przy udziale wykonawcy S.Z. Radcy Prawni Spółka partnerska z​ siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ sprawie o sygn. akt KIO 2502/23 po stronie zamawiającego w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – S.T. Kancelarię Adwokatów i Radców Prawnych Spółkę Komandytowo-Akcyjną z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem na wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….…………………………… Sygn. akt KIO 2502/23 Uzasadnienie Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „świadczenie obsługi prawnej dla WFOŚGW w Poznaniu”. Numer referencyjny zamówienia to 261.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00249632/01. W dniu 23 sierpnia 2023 r. Odwołujący – S.T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniuwniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1 ) zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu złożonych przez wykonawcę S.Z. Radcy Prawni Spółka partnerska z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „Kancelarią S.Z.”, wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości, w tym w rozdziale I i rozdziale III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14), w wyniku zaniechania odtajnienia tych wyjaśnień, 2) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Kancelarię S.Z. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3) zaniechania czynności wezwania Kancelarii S.Z. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). Na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości było zgodna z przepisami ustawy PZP Odwołujący zakwestionował zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Kancelarię S.Z. pomimo, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia mają charakter lapidarny, ogólnikowy, szczątkowy, gołosłowny i nie są potwierdzone jakimikolwiek dowodami pozwalającymi obalić w sposób skuteczny domniemanie posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotu rażąco niskiej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonych przez Kancelarię S.Z. wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości, w tym w rozdziale I i rozdziale III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 114), w wyniku zaniechania odtajnienia tych wyjaśnień, pomimo że brak było podstaw do skutecznego zastrzeżenia (zarzut nr 1), 2) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 266 ustawy PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP i art. 57 pkt 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Kancelarię S.Z. jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SW Z (zarzut nr 2), 3) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 57 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 PZP polegające na zaniechaniu wezwania Kancelarii S.Z. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SW Z poprzez brak wykazania wymaganego warunkiem udziału doświadczenia albo przez wykonawcę albo podmiot trzeci (zarzut nr 3), 4) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wezwania Kancelarii S.Z. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie wykonają usługi, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia (zarzut nr 4), 5) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wezwania Kancelarii S.Z. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że podmiot ten nie posiada doświadczenia zdobytego w ramach wykonania zamówienia we własnym imieniu i na własny rachunek (zarzut nr 5), 6) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (zarzut nr 6). Ewentualnie – na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości było zgodna z przepisami ustawy PZP – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, tj. ze względu na posiadanie przez ofertę złożoną przez Kancelarię Sokołowski Zdrojewksi Ścibisz przymiotów rażąco niskiej ceny, co potwierdziło się poprzez nieobalenie domniemania rażąco niskiej ceny wyjaśnieniami złożonymi przez tego wykonawcę (zarzut nr 7). W konsekwencji przedstawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty, a w ramach tego badania odrzucenie oferty Kancelarii S.Z. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, 3) dokonania czynności udostępnienia wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w całości, w tym w rozdziale I i rozdziale III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14). Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu ​z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz dowodu z dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez Zamawiającego, jak również zawarł ​ odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów w reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowy przepis stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, nie może zatem podlegać wykładni rozszerzającej, która mogłaby prowadzić do nadużywania przez wykonawców zastrzegania określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jego stosowanie wymaga ze strony wykonawcy podjęcia odpowiednich działań przy przekazywaniu informacji, które nie mogą podlegać ujawnieniu. Zamawiającego zaś obciąża obowiązek oceny skuteczności zastrzeżenia określonych informacji przez wykonawcę. Ocena ta wymaga zbilansowania interesu wykonawcy w zachowaniu poufności przekazywanych w postępowaniu informacji z obowiązkiem zachowania zasady jawności postępowania, w tym zapewnienia ochrony interesów pozostałych wykonawców. Z legalnej definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, że podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie. Z przepisu tego wynika, że na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej idący niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, co potwierdzają m. in. poglądy wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1823/22. Odwołujący podał ponadto, że w wyroku z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 843/22 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można zatem istnienia takiej tajemnicy subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę. Dotyczy to również informacji przedstawianych przez kontrahentów wykonawcy. Skoro następnie chce on je wykorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć na względzie, że w razie braku wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona. Samo twierdzenie o poufnym charakterze danych informacji nie jest w tej sytuacji wystarczające. Nie jest możliwe do przyjęcia zapatrywanie, z którego wynika, iż to wyłącznie wola przedsiębiorcy ma decydować o utajnieniu określonej informacji publicznej. Odwołujący zaakcentował, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego, kalkulacji ceny oferty oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. Odwołujący uzasadnił dalej, że Kancelaria S.Z. jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegła informacje zawarte w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych w rozdziale I i rozdziale III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14). Odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Kancelaria S.Z. w zasadzie ograniczyła się do cytowania orzecznictwa sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. Jego zdaniem istotne jest jednak to, że to na wykonawcy zastrzegającym informacje ciąży obowiązek wykazania, iż na gruncie konkretnego postępowania zaistniały przesłanki do zachowania w tajemnicy jasno wskazanych informacji. Dlatego zawarcie w uzasadnieniu zastrzeżenia szeregu wydanych w innych sprawach orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w celu wykazania możliwości utajnienia rodzajów informacji nie oznacza wypełnienia tego obowiązku. W ocenie Odwołującego realna i merytoryczna treść uzasadnienia została zawarta w kilku ogólnikowych zdaniach, zaś Kancelaria S.Z. nie wykazała łącznego spełnienia przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa swojego konkurenta Odwołujący wskazał, że tego rodzaju argumentacja może zostać wykorzystana w zasadzie na potrzeby każdego postępowania, gdyż nie niesie za sobą żadnych konkretnych danych odnoszących się do prowadzonego postępowania. Poza tym Odwołujący uwypuklił, że Kancelaria S.Z. nie omówiła istniejących warunków rynkowych, natomiast przedstawiona teza o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej w przypadku ujawnienia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny nie została ani szerzej uzasadniona, ani wykazana. Przedstawione przez Kancelarię S.Z. dowody w załącznikach do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zdaniem Odwołującego dotyczą powszechnych oraz normalnych usług i dostaw uzyskiwanych przez każdy podmiot, a które jednocześnie nie stanowią o żadnej przewadze konkurencyjnej, co należy odnieść do faktur za najem lokalu, za wywóz śmieci, za usługę archiwizacji, za usługę sprzątania, za usługę systemu informacji prawnej Legalis, z pracownikami administracyjnymi, za abonament telefoniczny i telefon, za obsługę księgową, za zakup materiałów biurowych, za usługę drukowania dokumentów czy umów o współpracę. Odwołujący dodał, że każdy z wykonawców dokonuje oceny pracochłonności oraz optymalizacji kosztów związanych z realizacją danego zamówienia. Bezsprzecznie wykonawcy, jako profesjonaliści ubiegający się o dane zamówienie, dysponują szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, oraz informacjami o cenach oferowanych przez konkurentów, są zatem w stanie zaprezentować kalkulację wskazującą jak należało wyliczyć cenę oferty, z uwzględnieniem elementów kształtujących cenę i ich wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia. Nie sposób przyjąć, zdaniem Odwołującego, że Kancelaria S.Z. zastosowała jakiś unikalny sposób zestawienia danych czy rozkład ryzyk zapewniający optymalizację zysków. Według Odwołującego dane wymienione w Kalkulacji finansowej ceny ofertowej z pewnością nie mają charakteru powtarzalnego i zostały zebrane wyłącznie na potrzeby tego konkretnego postępowania. Nie sposób uznać, że z przedstawionych danych można uzyskać know-how wykonawcy czy metodologię i strategię kalkulacji ceny ofertowej stosowanych przez niego w innych postępowaniach. W opinii Odwołującego w przedmiotowej sprawie Kancelaria S.Z. nie wykazała, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych, miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego to miałoby wynikać. Kancelaria S.Z. nie przedstawiła również żadnej argumentacji co do tego, jaką szkodę może ponieść na skutek ujawnienia informacji. Odwołujący nie zgodził się również z tym, że jego konkurent do poufnych zaliczył umowy podpisane z jednostkami sektora finansów publicznych, czyli w tym przypadku umowy na obsługę prawną z Gminą Kleczew na lata 2022-2023, umowę z Wielospecjalistycznym Szpitalem Wojewódzkim w Gorzowie Wielkopolskim na lata 2022-2023 i umowę z Gminą Nowy Tomyśl na lata 2022-2023, skoro przedmiotowe dokumenty podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Poza tym według Odwołującego sam fakt, że wykonawca w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawia Zamawiającemu arkusz kalkulacyjny, nie przesądza jeszcze o tym, że są to dokumenty mające wartość gospodarczą. Taki wykonawca powinien uzasadnić swoje stanowisko i wykazać wartość gospodarczą zastrzeganych dokumentów. Nieprawidłowe jest podejście, że taki rodzaj dokumentów automatycznie i w każdych warunkach ma wartość gospodarczą zasługującą na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący podsumował, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Kancelaria S.Z. nie wykazała, że przekazane informacje posiadają walor techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowią informacje posiadające wartość gospodarczą. Ponadto Odwołujący podniósł, że dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca je zastrzegający obowiązany jest wykazać także, jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedstawić dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, regulaminy itp. Natomiast Kancelaria S.Z. podobnie jako w przypadku próby wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, oparła się jedynie na twierdzeniach i deklaracjach. Okoliczność, że podjęto odpowiednie działania celem utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, Kancelaria S.Z. wywodzi jedynie ze stawianych deklaracji, nie przedkłada jednak żadnych dowodów, które mogłyby choćby uprawdopodobnić prawdziwość przywołanych przez nią twierdzeń. Wykonawca powinien w sposób przekonujący i nie budzący wątpliwości uargumentować stawiane twierdzenia i jednocześnie twierdzenia te udowodnić, natomiast za taki dowód nie można uznać ogólnych oświadczeń złożonych przez Kancelarię S.Z.. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 778/22. Zdaniem Odwołującego Kancelaria S.Z. nie wykazała również okoliczności, że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, w tym załączniki, nie są powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz, że podjęła czynności zmierzające do ochrony tych informacji i zachowania poufnego charakteru. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię S.Z. – w zakresie łącznego spełnienia warunku udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ określił następujące warunki udziału w postępowaniu: „2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) zdolności technicznej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykazał się realizacją usług doradztwa prawnego: a) na rzecz jednostek sektora finansów publicznych spełniających łącznie następujące warunki: - minimum 5 usług (umów) polegających na bieżącej obsłudze prawnej przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), w tym minimum jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych; - minimum 5 usług (umów) polegających na świadczeniu usług zastępstwa procesowego przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie); - reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w co najmniej 10 sprawach sądowych o zapłatę”. Ponadto Odwołujący podał, że w zakresie zdolności technicznej Zamawiający określił także inne warunki udziału dotyczące doświadczenia (rozdział VIII ust. 2 pkt 1 lit. b i c), ale tylko w zakresie rozdziału VIII ust. 2 pkt 1 lit. a Zamawiający użył sformułowania, że wymaga by wykonawca wykazał się doświadczeniem spełniającym łącznie określone przez siebie warunki (wymagania). Zdaniem Odwołującego wyrażenie „łącznie” jest rozumiane w sposób jednoznaczny i nie wymaga w istocie dogłębnej weryfikacji czy też ustalania znaczenia pojęcia czy jego zakresu (zbioru). Według słownika języka polskiego „łącznie” oznacza „powstały z połączenia, tworzący sumę czegoś”. Skoro zatem Zamawiający bezsprzecznie wymagał wykazania się doświadczeniem, które łącznie spełnia określone wymagania (w tym przypadku wymagania zawarte w trzech tiretach), to zdaniem Odwołującego tym samym brak jest możliwości do rozłącznego badania doświadczenia przez różne podmioty wchodzące czy to w skład konsorcjum, czy poprzez poleganie na zasoby innego podmiotu. Odwołujący nie zakwestionował uprawnienia do wykazania spełniania przedmiotowego warunku udziału samodzielnie przez jednego z członków konsorcjum, czy też samodzielnie przez podmiot trzeci, tylko zakwestionował sposób oceny dokonany przez Zamawiającego, który odstąpił od swoich wymagań i uznał warunek za spełniony w sytuacji, gdy wykonawca dysponuje częściowym doświadczeniem, o którym mowa w lit. a przedmiotowego warunku, oraz przez podmiot trzeci, który dysponuje pozostałą częścią wymaganego doświadczenia – które przecież należało spełnić łącznie. Według Odwołującego ocena Zamawiającego doprowadziła do sytuacji, w której ani Kancelaria S.Z. ani podmiot trzeci, na zasoby którego ten wykonawca się powołał, nie wykazali samodzielnego łącznego spełnienia przedmiotowego warunku. W związku z tym Zamawiający dokonał nieuprawnionej zmiany określonych przez siebie wymagań w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez ich złagodzenie ze względu na to czy ofertę składa samodzielnie wykonawca czy też wykonawca w celu spełniania warunków udziału polega na potencjale podmiotu trzeciego. Odwołujący podkreślił, że według postanowień SW Z wykonawca powinien wykazać, że spełnia łącznie warunki określone w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a tiret 1-3 SW Z, nie jest zatem dopuszczalne rozbicie tego doświadczenia na wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby, co uczyniła Kancelaria S.Z., która w celu wykazania przedmiotowego warunku posłużyła się doświadczeniem podmiotu trzeciego w odniesieniu do części określonego przez Zamawiającego warunku udziału, tj. w zakresie „obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych”. Zdaniem Odwołującego ocena taka wynika z treści art. 58 ust. 5 ustawy PZP, w świetle którego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co oznacza, że zarówno konsorcjum, jak i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca. Odwołujący uważa, że warunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje prawne (podwykonawca, konsorcjum), w których wykonawca może nabyć doświadczenie, brak jest więc możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów, bo prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2005/20, z którego wynika m. in., że zasada identyczności w interpretacji warunku udziału w postępowaniu powinna być stosowana niezależnie czy ofertę składa wykonawca, grupa wykonawców (konsorcjum) czy wykonawca posługujący się potencjałem innego podmiotu. Dlatego też Odwołujący uważa, że Kancelaria S.Z. nie podołała ciężarowi wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię S.Z. – w zakresie braku wykazania dysponowania zasobami podczas realizacji zamówienia Odwołujący podniósł, że złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego jest skonstruowane przy użyciu wyrażeń ogólnych oraz lakonicznych, przez co trudno odczytać jaki będzie udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, jakie usługi będzie realizował, w szczególności w jakiej formie oraz w jaki sposób. Odwołujący zauważył, że podmiot trzeci w treści własnego zobowiązania w sposób identyczny odpowiedział na dwa pytania zawarte w pkt 2 i 3 – a mianowicie wskazał zarówno „udział w realizacji oraz doradztwo w zakresie posiadanego doświadczenia”, gdzie obie te formy wykluczają się wzajemnie ze względu na normę prawną zawartą w art. 118 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Ponadto w pkt 4 zobowiązania podmiot ten skreślił słowo „zrealizuje”, a zatem w ocenie Odwołującego w przedmiotowej wystąpiła sytuacja jedynie formalnego przekazania „referencji” bez zobowiązania do wykonania usług – co jest sprzeczne z treścią art. 118 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający również powziął wątpliwości w zakresie oceny przedstawionego zobowiązania i pismem z dnia 7 lipca 2023 r. wezwał wykonawcę do złożenia następujących wyjaśnień: „Wzywamy do wyjaśnienia, czy osoba wskazana jako podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy ma możliwość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego w świetle zapisów SW Z i załączonych dokumentów”, na co Kancelaria S.Z. odpowiedziała, że „podmiot trzeci ma możliwość świadczenia usług”. Odwołujący uważa, że opisane powyżej działanie Zamawiającego jest pozbawione sensu, ponieważ Zamawiający nie uzyskał jakiejkolwiek dodatkowej wiedzy dotyczącej udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, a w szczególności jakie usługi będzie realizował i w jakiej formie oraz w jaki sposób. Odwołujący wskazał ponadto, że choć wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to możliwość wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotów trzecich ograniczona jest do ich zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów trzecich, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których zamawiający wymaga tych zdolności (art. 118 ust. 2 PZP). Zatem korzystając z potencjału podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia i w tym celu wraz z ofertą składa zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jednocześnie ustawodawca nakłada obowiązek badania przez Zamawiającego czy udostępnione przez podmiot trzeci zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy (art. 119 ustawy PZP). Posłużenie się zdolnościami innego podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Odwołujący nie ma wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu Kancelaria S.Z. nie sprostała temu obowiązkowi, ponieważ nie wymieniła w ofercie żadnego zakresu usług, który zamierza powierzyć podwykonawcy. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący powołał się na poglądy wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/21 oraz z dnia 21 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3761/21, a także na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie o sygn. akt C-176/98 (Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Jednocześnie z ostrożności Odwołujący dodał, że z utrwalonej w orzecznictwie zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wywiódł także zakaz modyfikacji przez wykonawcę treści oświadczenia w zakresie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego dokonanych w wyniku uzupełnień, wyjaśnień czy sprostowania omyłek, które de facto prowadzą do zmiany treści oferty wówczas, gdy zamawiający dopiero na ich podstawie ustaliłby rzeczywisty zakres potencjału wykonawcy i podmiotu trzeciego. Działanie takie ma zatem bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania warunkujące samą tożsamość wykonawcy oraz wynik weryfikacji jego zdolności, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia (tak: wyrok z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu). Oznacza to jego zdaniem, że na obecnym etapie postępowania wykonawca nie może dowolnie modyfikować treści oświadczenia zawartego w ofercie dotyczącego wykonania przez podmiot trzeci określonych części zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Kancelarię S.Z. – w zakresie doświadczenia zdobytego w ramach stosunku pracy Odwołujący wskazał, że nie jest dopuszczalne powoływanie się na doświadczenie osoby fizycznej zdobyte w ramach stosunku pracy. Odwołujący wyjaśnił, że z oferty złożonej przez Kancelarię S.Z. wynika, że wykonawca ten powołał się na dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego, którym jest osoba fizyczna nieprowadząca działalności gospodarczej, natomiast z przedłożonych dokumentów, m. in. zobowiązania podmiotu trzeciego oraz „referencji” wynika, że osoba ta nabyła doświadczenie w ramach stosunku pracy. W ocenie Odwołującego wykonawca powołujący się na zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia osoby fizycznej winien wykazać, że usługa była świadczona we własnym imieniu i na własny rachunek, co nie jest możliwe w przypadku świadczenia usługi na podstawie umowy o pracę. Możliwe nabycie doświadczenia przez osobę fizyczną może odbyć się wyłącznie w sytuacji realizacji przez nią zamówienia na własny rachunek i we własnym imieniu. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1891/11. Uzasadniając zarzut odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny Odwołujący na wstępie wskazał, że niezasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Kancelarię S.Z. w zasadzie uniemożliwia mu prawidłowe skonstruowanie zarzutu rażąco niskiej ceny. Wobec tego Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu odwołania skupił się na aspekcie formalnym związanym z brakiem wykazania przez Kancelarię S.Z. rynkowego charakteru zaoferowanej ceny i podał zarazem, że w razie uwzględnienia zarzutu związanego z niezasadnym zastrzeżeniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny powinien być potraktowany jako przedwczesny, a Odwołujący możliwość jego postawienia będzie miał dopiero po zapoznaniu się z dokumentami, do których obecnie Zamawiający odmówił mu wglądu. Odwołujący wskazał, że choć Kancelaria S.Z. deklaruje, że w wyjaśnieniach wskazała na koszty wykonania zamówienia, jednak jego zdaniem zasadne wydaje się postawienie pytania, czy wyjaśnienia odnoszą się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym kosztów zapewnienia ludzi, sprzętu, kosztów ogólnych związanych z realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym. Jednocześnie Odwołujący dodał, że dowodem na rynkowy charakter zaoferowanej ceny nie może być tylko proste rozbicie ceny ofertowej na składowe, jeśli owo rozbicie nie zostało powiązane z założeniami i dodatkowymi wyjaśnieniami, np. co do czasochłonności świadczenia usług prawnych. W konsekwencji Odwołujący zarzucił, że złożone wyjaśnienia tych wymogów nie spełniają, a co za tym idzie, że Kancelaria S.Z. nie udźwignęła spoczywającego na niej ciężaru dowodowego. Zdaniem Odwołującego o nierynkowym charakterze ceny zaoferowanej przez Kancelarię S.Z. świadczy również wysokość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, gdzie cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest niższa o ponad 30% względem kwoty, jaką Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia, co stanowi nie tylko istotny symptom posiadania przez tą cenę przymiotu rażąco niskiej, ale również w znacznym stopniu generuje podstawy do uznania, że cena ta nie ma charakteru rynkowego. Ponadto w ocenie Odwołującego część jawna wyjaśnień Kancelarii S.Z. nie ujawnia jakichkolwiek realnych czynników potwierdzających rzetelność kalkulacji cenowej oferty, w tym w zakresie kosztów realizacji usługi. Dlatego też oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. W konkluzji Odwołujący podał, że w związku z nieprawidłową oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający w sposób wadliwy podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, czym naruszył art. 239 ust. 1 ustawy PZP, a także poprzez dokonanie nieprawidłowych czynności Zamawiający naruszył obowiązujące zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określone w art. 16 ustawy PZP. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika wyrażone w trakcie rozprawy w dniu 7 września 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Kancelarię S.Z., gdyż zostało ono złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2023r. i stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 6 września 2023r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z 3 opracowań własnych Odwołującego dotyczących rozumienia pojęcia „środki centralne” oraz kwestii „łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (2 opracowania). Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym jest Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „świadczenie obsługi prawnej dla WFOŚGW w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00249632/01. W świetle rozdziału IV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jestwykonywanie kompleksowej obsługi prawnej Zamawiającego przez okres 12 miesięcy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do SWZ. W rozdziale VIII SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, w tym w ust. 2 pkt 1 przewidział, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykazał się realizacją usług doradztwa prawnego: a) na rzecz jednostek sektora finansów publicznych spełniających łącznie następujące warunki: - minimum 5 usług (umów) polegających na bieżącej obsłudze prawnej przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), w tym minimum jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych; - minimum 5 usług (umów) polegających na świadczeniu usług zastępstwa procesowego przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie); - reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w co najmniej 10 sprawach sądowych o zapłatę; b) polegającego na sporządzeniu przynajmniej 2 opinii prawnych dla jednostek sektora finansów publicznych w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, c) polegającego na reprezentowaniu pracodawcy w rozumieniu Kodeksu pracy w minimum 15 postępowaniach dotyczących rozwiązania lub nawiązania stosunku pracy lub zmiany warunków pracy i płacy. Zgodnie z rozdziałem IX SW Z do oferty wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (ust. 1), natomiast w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żąda następujących dokumentów: a) Wykazu wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy – załącznik nr 2 do SWZ, b) Wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi zasobami – załącznik nr 3 do SWZ, c) Kopii aktualnej polisy ubezpieczeniowej OC, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (ust. 3). W rozdziale XI SW Z Zamawiający określił zasady korzystania przez wykonawców z zasobów innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieni udo konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach ekonomicznych i finansowych, technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych – dotyczy warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w ust. 3 rozdziału IX SWZ. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (załącznik nr 5 do SW Z) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 2 powyżej, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 4. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 5. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 6. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (ust. 3 rozdziału IX SW Z) wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: 1) Kancelaria S.Z. – z kwotą 177 120 zł 00 gr za wykonanie zamówienia, w tym 14 760 zł 00 gr miesięcznie, 2) Odwołujący – z kwotą 287 820 zł 00 gr za wykonanie zamówienia, w tym 23 985 zł 00 gr miesięcznie. Kancelaria S.Z. oświadczyła w formularzu ofertowym, że zamówienie zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy radcy prawnego T.Ż.. Kancelaria S.Z. załączyła do oferty zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 14 czerwca 2023 r., tj. radcy prawnego T.Ż., który oświadczył, że zobowiązuje się do oddania do dyspozycji Kancelarii S.Z. biorącego udział w przedmiotowym postępowaniu swoich zasobów zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 ustawy PZP na następujących zasadach: 1. Zakres dostępnych wykonawców zasobów innego podmiotu: Doświadczenie realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, usług doradztwa prawnego na rzecz jednostek sektora finansów publicznych polegających na bieżącej obsłudze prawnej przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), co najmniej jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych. 2. Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę przy wyknywaniu zamówienia publicznego: Udział w realizacji zamówienia oraz doradztwo w zakresie posiadanego doświadczenia opisanego w pkt 1. 3. Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego: Udział w realizacji zamówienia oraz doradztwo w zakresie posiadanego doświadczenia opisanego w pkt 1 przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym. 4. Czy podmiot, na zdolności którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą: TAK. Ponadto Kancelaria S.Z. – celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z – załączyła do oferty Wykaz Usług (Załącznik nr 2 do SW Z) obejmujący 23 pozycje, w którym zadeklarowała wykonanie usług objętych przedmiotowym warunkiem na rzecz: Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, Gminy Bodzanów, Gminy Golina, Gminy Kleczew, Gminy Nowy Tomyśl, Gminy Stare Miasto, Gminy Staroźreby oraz Gminy Tarnowo Podgórne. W dniu 7 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Kancelarię S.Z. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dowyjaśnienia, czy osoba wskazana jako podmiot udostępniający zasoby wykonawcy ma możliwość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego w świetle zapisów SW Z i załączonych dokumentów. W odpowiedzi z dnia 12 lipca 2023 r. Kancelaria S.Z. wskazała, że r.p., tj. podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wynikającym z SW Z i załączonych dokumentów. Powyższe zostało wyrażone w treści załączonego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, z którego wynika wprost, że Pan T.Ż. będzie realizował przedmiot zamówienia w zakresie posiadanego doświadczenia, zgodnie z potrzebami Zamawiającego i w zakresie wskazanym w SW Z i załącznikach. Wykonawca oświadczył, że Pan T.Ż. ma możliwość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego w świetle zapisów SWZ i załączonych dokumentów. W dniu 27 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Kancelarię S.Z. na podstawie art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej usługi. Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie wskazane w ofercie budzi wątpliwości i może wpłynąć na nieprawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, odbiega bardzo istotnie od warunków rynkowych. Przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami powinny w sposób przekonywujący Zamawiającego wskazywać obiektywne czynniki, okoliczności oraz uwarunkowania powodujące przyjęcie zaoferowanej ceny na realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca udzielając przedmiotowych wyjaśnień winien uwzględnić w szczególności: 1.Sposób zarządzania personelem, który związany jest z realizacją usługi i jego dyspozycyjność na dyżurach. 2.Wszystkie składniki cenotwórcze, które miały wpływ na kalkulację ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, w tym m. in: ·liczbę osób konieczną oraz wskazaną do realizacji przedmiotu zamówienia, ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W dniu 8 sierpnia 2023 r. Kancelaria S.Z. złożyła wyjaśnienia w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych. Jednocześnie zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do części swoich wyjaśnień, tj. rozdziału I – Kalkulacja ceny ofertowej oraz zaproponowanej przez wykonawcę, rozdziału III – Realność i rynkowość zaoferowanej ceny oraz dowodów załączonych na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14). W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Kancelaria S.Z. podała, iż w odniesieniu do prezentowanych przez nią w wyjaśnieniach informacji oraz załączonych dokumentów zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji warunkujące uznanie tych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wyjaśnił, że zastrzeżone informacje organizacyjne przedsiębiorstwa wykonawcy bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą i pozostają w kręgu zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec wykonawcy, albowiem zawierają one w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla wykonawcy. Ponadto wyjaśnił, że informacje ujęte rozdziale I wyjaśnień i załączniki potwierdzające ich treść (załączniki nr 1-11) obejmują szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawcy, w szczególności wskazujący na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia, stanowiący o konkurencyjności Kancelarii na rynku usług prawniczych, w tym również zawierający szacowaną marżę wykonawcy, wysokość ponoszonych przez wykonawcę kosztów, szczegóły dotyczące ofert podwykonawców oraz szczegóły dotyczące umów zawieranych przez wykonawcę z pracownikami i współpracownikami – a takie informacje jako poufne podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast informacje ujęte w rozdziale III wyjaśnień i dowody potwierdzające ich treść (załączniki nr 12-14) obejmują wykaz usług prawniczych świadczonych przez wykonawcę na rzecz podmiotów innych niż Zamawiający, obrazujący aktywność wykonawcy na rynku w określonym czasie, zakres jego działalności, kontakty biznesowe, wysokość wynegocjowanych stawek oraz wynegocjowane warunki współpracy – wobec tego całość takich informacji przedstawia dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą i nie powinna ona zostać udostępniana publicznie nieograniczonemu kręgowi odbiorców. Kancelaria S.Z. wyjaśniła ponadto, że zastrzeżone informacje podane w rozdziale I i III wyjaśnień oraz dowody załączone na potwierdzenie zawartych tam twierdzeń (załączniki nr 1-14) nie zostały podane do wiadomości publicznej i pozostają jawne jedynie w sferze wewnętrznej określonych kontaktów wykonawcy z kontrahentami lub w sferze wewnętrznej stosunków z określonymi współpracownikami wykonawcy (na zasadach zobowiązania danych osób/podmiotów do zachowania poufności). W zakresie przesłanki podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania danych składających się na informacje zastrzeżone wykonawca wskazał, iż podjął w tym celu wszelkie niezbędne kroki, które w sposób profesjonalny i skuteczny chronią wskazane dane przez ujawnienie. Działania te polegają w szczególności na: 1) zabezpieczeniu przedmiotowych informacji w formie pisemnej i elektronicznej poprzez ich przechowywanie wyłącznie w częściach biurowych Kancelarii i części serwera, do których dostęp mają tylko pracownicy i współpracownicy specjalnie w danym zakresie upoważnieni, 2) uzyskaniu pisemnego zobowiązania od pracowników i współpracowników wykonawcy, mających dostęp do przedmiotowych informacji, do zachowania tych danych w poufności pod rygorem konieczności zapłacenia kary umownej, 3) zawieraniu w umowach z określonymi kontrahentami klauzul dotyczących konieczności zachowania przedmiotowych informacji w poufności, pod rygorem konieczności zapłacenia kary umownej. Kancelaria S.Z. podkreśliła równocześnie, że przygotowaniem i wyceną ofert, a także wszelkimi kwestiami związanymi z udziałem wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zajmuje się wyłącznie zamknięty krąg osób spośród pracowników i współpracowników wykonawcy. Przy zachowaniu poufności danych wynikającej z zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Kancelarię S.Z. – z rozdziału I wyjaśnień – Kalkulacji finansowej ceny ofertowej zaproponowanej przez tego wykonawcę wynika, że ujął w niej takie pozycje cenotwórcze jak: koszt pracy radców prawnych / adwokatów, koszt utrzymania lokalu Kancelarii, koszt systemu informacji prawnej, koszt obsługi administracyjnej, koszt abonamentu telefonicznego i telefonu, koszt obsługi księgowej, koszt materiałów biurowych (w tym koszt drukowania dokumentów), koszty dojazdów na dyżury w siedzibie Zamawiającego oraz inne nieprzewidziane koszty związane z obsługą prawną Zamawiającego. Z zakładanym przez wykonawcę zyskiem daje to podaną w ofercie kwotę 12 000 zł 00 gr netto, czyli 14 760 zł 00 gr brutto. Natomiast w rozdziale III wyjaśnień Kancelaria S.Z. wskazała, że wysokość wynagrodzenia za obsługę prawną zaoferowaną w przedmiotowym postępowaniu, tj. kwota 12 000 zł 00 gr netto, odpowiadająca stawce 100 zł 00 gr za roboczogodzinę, jest stawką rynkową, albowiem za podobne stawki wykonawca ten w poprzednim roku świadczył pomoc prawną trzem innym podmiotom publicznym Na potwierdzenie informacji i kwot zaprezentowanych w swoich wyjaśnieniach Kancelaria S.Z. załączyła 14 dowodów, w tym kopie różnych umów wraz z aneksami oraz faktury VAT. Ostatecznie Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za rzetelne i w dniu 18 sierpnia 2023 r. wybrał ofertę złożoną przez Kancelarię S.Z. za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu przyznając jej 95,00 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego otrzymała 76,92 pkt i została skalsyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi oraz ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i stwierdziła, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W zakresie zarzutów nr 1 i nr 7 odwołania: Podstawę prawną zarzutu nr 1 Odwołującego stanowi art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP, natomiast zarzutu nr 7 (zgłoszonego jako ewentualny względem zarzutu nr 1) stanowią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP: Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy PZP protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. W świetle zaś art. 74 ust. 2 ustawy PZP załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Art. 18 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Art. 18 ust. 3 ustawy PZP stanowi natomiast, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba odniesienie się do zarzutu nr 1 odwołania, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że niesłusznie zaniechał odtajnienia wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej części składowych, które złożyła Kancelaria S.Z., a w konsekwencji że nie udostępnił treści tych wyjaśnień Odwołującemu. Choć w prawie zamówień publicznych prymat ma zasada jawności postępowania określona w art. 18 ust. 1 ustawy PZP, to jednak nie ma ona charakteru bezwzględnego. Do wyjątków umożliwiających ograniczenie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zaliczyć m. in. sytuację utajnienia przez wykonawców dokumentów, które zawierają tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicą przedsiębiorstwa są informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Oceny spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji należy dokonywać ściśle, bez stosowania interpretacji rozszerzającej, a jednocześnie także w sposób zindywidualizowany i uwzględniający specyfikę konkretnego przypadku. W ocenie Izby w niniejszej sprawie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez uczestnika postępowania odwoławczego było skuteczne, zaś Zamawiający nie popełnił błędu utrzymując tajność informacji i dokumentów zastrzeżonych przez tego wykonawcę w związku ze złożeniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Kancelaria S.Z. wykazała spełnienie wszystkich przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które pozwalają zachować w poufności pewne wrażliwe i cenne gospodarczo z punktu widzenia zainteresowanego przedsiębiorcy informacje. Należy zauważyć, że uczestnik postępowania odwoławczego zastrzegł tylko dwie części wyjaśnień, tj. część, w której zawarł kalkulację wyceny oferty wraz z dowodami – odnoszącą się do aspektów organizacyjnych jego przedsiębiorstwa, oraz część, w której przedstawił ceny za świadczenie obsługi prawnej w innych realizowanych przez siebie kontraktach, również z dowodami – dotyczącą jego bieżącej praktyki zawodowej i współpracy z kontrahentami. Nie może być zatem mowy o nadużyciu przez uczestnika postępowania odwoławczego prawa do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby podane przez Kancelarię S.Z. informacje o charakterze organizacyjnym, dotyczące m. in. wysokości ponoszonych kosztów działalności gospodarczej, szacowanej marży, warunków zawartych w ofertach złożonych przez jego podwykonawców i warunków zawartych umów ze współpracownikami Kancelarii i pracownikami, mają walor gospodarczy. Jednocześnie nie są one łatwo dostępne dla osób spoza kierownictwa Kancelarii i niebędących upoważnionymi pracownikami, a przy tym wykonawca ten wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że podjął odpowiednie kroki w celu zachowania tych informacji jako poufne i niedostępne dla postronnych osób. To samo trzeba odnieść do dokumentów i informacji dotyczących realizacji usługi kompleksowej pomocy prawnej na rzecz innych kontrahentów, o których mowa w rozdziale III wyjaśnień Kancelarii S.Z.. Należy mieć przy tym na uwadze, że uczestnik postępowania odwoławczego jest Kancelarią Radców Prawnych działającą w formie spółki partnerskiej. Radcowie prawni na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych są obowiązani do zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedzieli się w związku z udzielaniem pomocy prawnej. Okoliczność, że kontrahentami uczestnika postępowania odwoławczego były podmioty publiczne i że Odwołujący lub inni zainteresowani wykonawcy mogą dosyć swobodnie pozyskać pewne dokumenty i informacje w trybie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej nie sprawia automatycznie, że uczestnik postępowania odwoławczego nie może ich objąć tajemnicą swojego przedsiębiorstwa i że jest zwolniony z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i udostępnienia całości tych wyjaśnień Odwołującemu został sformułowany zarzut posiadania przymiotu rażąco niskiej ceny przez ofertę złożoną przez Kancelarię S.Z.. Choć Odwołujący nie znając utajnionej części wyjaśnień swojego konkurenta nie mógł postawić precyzyjnego zarzutu ​ odwołaniu, to jednak bazując na własnym doświadczeniu poddał pod wątpliwość to, czy uczestnik postępowania w odwoławczego w swoich wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich czynników cenotwórczych (tj. kosztów zapewnienia ludzi, sprzętu, kosztów ogólnych związanych z realizacją zamówienia, ryzyka i zysku), czy czynniki te zostały ustalone w prawidłowej wysokości, przy prawidłowych założeniach i czy okoliczności te znajdują potwierdzenie w złożonym materiale dowodowym. Analiza rozdziału I i rozdziału III wyjaśnień prowadzi do wniosku, że Kancelaria S.Z. sprostała obowiązkowi udzielenia rzetelnych i pełnych wyjaśnień obalających domniemanie rażąco niskiej, ponieważ szczegółowo zostały opisane różnego rodzaju koszty, które zazwyczaj występują podczas realizacji usługi obsługi prawnej na rzecz jednostek organizacyjnych, a ponadto wykonawca ten założył możliwość wystąpienia nieprzewidzianych kosztów związanych z obsługą prawną Zamawiającego i skalkulował zysk na niesymbolicznym poziomie. Wyjaśnienia uczestnika postępowania odwoławczego zostały poparte licznymi dowodami w postaci dokumentów. Nie potwierdziły się zatem obawy Odwołującego co do lakoniczności oraz niskiej merytorycznej zawartości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jego konkurenta oraz braku udokumentowania twierdzeń i danych liczbowych zawartych w tych wyjaśnieniach. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzut podstawowy odwołania dotyczący naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP został oddalony. W zakresie zarzutów nr 2, 3, 4 i 5 odwołania: We wskazanych czterech zarzutach odwołania odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu jako podstawę prawną Odwołujący wskazał przepisy art. 239 ust. 1 ustawy PZP, art. 266 ustawy PZP, art. 16 pkt 1 ustawy PZP, art. 57 pkt 2 ustawy PZP, art. 128 ust. 1 ustawy PZP, art. 118 ust. 2 ustawy PZP i art. 119 ustawy PZP. Art. 239 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 266 ustawy PZP do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy Działu III stanowią inaczej. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 57 pkt 2 ustawy PZP o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Art. 128 ust. 1 stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 118 ust. 2 ustawy PZP stwierdza, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast zgodnie z art. 119 ustawy PZP Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących spełniania przez Kancelarię S.Z. warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z w odniesieniu do zdolności technicznej na wstępie należy wyraźnie stwierdzić, że z Wykazu Usług złożonego przez tego wykonawcę jako załącznik do jego oferty oraz referencji wystawionych przez jednostki samorządu terytorialnego, tj. Gminę Bodzanów, Gminę Golina, Gminę Kleczew, Gminę Nowy Tomyśl, Gminę Stare Miasto, Gminę Staroźreby, Gminę Tarnowo Podgórne, a także Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu w sposób jednoznaczny wynika, że spełnia on samodzielnie wszystkie określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się realizacji usług doradztwa prawnego, tj. warunek: 1) minimum 5 usług (umów) polegających na bieżącej obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), w tym minimum jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych (lit. a tiret pierwszy) – co potwierdzają referencje wystawione przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, Gminę Nowy Tomyśl, Gminę Bodzanów, Gminę Kleczew, Gminę Golinę, Gminę Stare Miasto i Gminę Tarnowo Podgórne, 2) minimum 5 usług (umów) polegających na świadczeniu usług zastępstwa procesowego na rzecz jednostek sektora finansów publicznych przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie) (lit. a tiret drugi) – co potwierdzają referencje wystawione przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, Gminę Tarnowo Podgórne, Gminę Nowy Tomyśl, Gminę Bodzanów, Gminę Kleczew, 3) reprezentowanie jednostki sektora finansów publicznych w co najmniej 10 sprawach sądowych o zapłatę (lit. a tiret trzeci) – co potwierdzają referencje wystawione przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu 4) sporządzenie przynajmniej 2 opinii prawnych dla jednostek sektora finansów publicznych w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (lit. b) – co potwierdzają referencje wystawione przez Gminę Nowy Tomyśl i Gminę Bodzanów 5) reprezentowanie pracodawcy w rozumieniu Kodeksu pracy w minimum 15 postępowaniach dotyczących rozwiązania lub nawiązania stosunku pracy lub zmiany warunków pracy i płacy (lit. c) – co potwierdzają referencje wystawione przez Gminę Kleczew, Gminę Tarnowo Podgórne, Gminę Staroźreby, Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu i Gminę Nowy Tomyśl. Co więcej, w zakresie warunku określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a tiret pierwszy SW Z Kancelaria S.Z. załączyła zobowiązanie podmiotu trzeciego – radcy prawnego T.Ż., który zobowiązał się do realizacji usługi w zakresie udostępnionego doświadczenia, a także przedstawiła referencje wystawione temu Panu przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego, które poświadczają, że posiada on już ponad 8-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie kompleksowej obsługi prawnej departamentów Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego zaangażowanych w realizację regionalnych programów operacyjnych, w tym Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego 2007-2013, Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego 2014+ oraz Funduszy Europejskich dla Wielkopolski 2021-2027. Niewątpliwie takiego doświadczenia zawodowego radcy prawnego T.Ż. nie można nie uznać za spełniające wymóg obsługi prawnej podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych. Niezależnie więc od tego, czy oceny doświadczenia uczestnika postępowania odwoławczego dokonuje się odrębnie, czy wspólnie z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby – radcy prawnego T.Ż., to bez wątpienia spełnia on warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 SW Z. Wobec powyższego niezasadny jest zarówno zarzut nr 2 odwołania kwestionujący spełnianie przez Kancelarię S.Z. warunków udziału w postępowaniu w ogólności, jak również zarzut nr 3 odwołania wskazujący na konieczność wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SW Z ze względu nabrak wykazania wymaganego doświadczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania podważającego spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu przez Kancelarię S.Z. z powodu braku realności udostępnienia zasobu przez podmiot trzeci, to w Odwołujący upatruje naruszenie przepisów ustawy PZP w ogólnym i lakonicznym oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby, w stopniu utrudniającym zrozumienie jakie konkretnie usługi będzie realizował, w jakiej formie i w jaki sposób. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Art. 118 ust. 2 ustawy PZP stwierdza, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Według art. 118 ust. 3 ustawy PZP wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wymaganą treść zobowiązania podmiotu trzeciego reguluje art. 118 ust. 4 ustawy PZP, który stwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia, 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane w lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z oświadczenia złożonego przez r.p. w dniu 14 czerwca 2023 r. w sposób klarowny wynika, że przez cały okres trwania umowy z Zamawiającym będzie brał udział w realizacji zamówienia i zarazem będzie doradzał wykonawcy w zakresie posiadanego doświadczenia, tj. doświadczenia w realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, usług doradztwa prawnego na rzecz jednostek sektora finansów publicznych polegających na bieżącej obsłudze prawnej przez okres kolejnych 12 miesięcy (nieprzerwanie), co najmniej jednej obsługi podmiotu udzielającego dofinansowania w ramach programów i konkursów ze środków UE lub ze środków centralnych (pkt 1 i 3). Zdaniem Izby treść zobowiązania, które podpisał r.p., jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości, do czego się on zobowiązał. Jest w nim wyraźne odniesienie do realizacji przedmiotu zamówienia i doradztwa. Odwołujący zdaje się oczekiwać, że dla uznania realności udostępnianego zasobu do treści zobowiązania podmiotu trzeciego powinien zostać przepisany cały zakres OPZ z ust. 1 Załącznika nr 4 do SW Z, jednakże takie zapatrywanie nie znajduje odzwierciedlenia na gruncie regulacji art. 118 ust. 4 ustawy PZP i nie można żądać od podmiotu udostępniającego swoje zasoby aż tak szczegółowego wymieniania rodzaju usług prawniczych, w których realizacji będzie partycypował. Jednocześnie należy stwierdzić, że omyłkowe skreślenie wyrazu „zrealizuje” w zobowiązaniu podmiotu trzeciego (pkt 4) nie może świadczyć o tym, że mamy do czynienia jedynie z formalnym udostępnieniem zasobu przez podmiot trzeci, skoro w tym samym dokumencie podmiot trzeci zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia oraz doradztwie w zakresie posiadanego doświadczenia wymaganego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ. Mając powyższe na względzie zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP nie został przez Izbę uwzględniony. W odniesieniu do zarzutu nr 5 odwołania kwestionującego doświadczenie zdobyte przez r.p. w ramach świadczenia pomocy prawnej podczas pracy na rzecz Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego to Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2023 r., iż doświadczenie radcy prawnego nabyte podczas świadczenia pomocy prawnej w ramach stosunku pracy jest doświadczeniem, które może podlegać udostępnieniu innemu podmiotowi. Izba podziela również pogląd wyrażony w przywołanym przez Zamawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 427/14, w którym Izba stwierdziła, że „(…) spór między stronami sprawdzał się jedynie do oceny czy radca prawny, świadczący usługi pomocy prawnej na podstawie stosunku pracy, posiada doświadczenie w obsłudze tej instytucji i czy takie doświadczenie może udostępnić. Sposób świadczenia pomocy prawnej przez radców prawnych wynika z ustawy z dnia 6 lipca 1982 roku o radcach prawnych (Dz. 2010, nr 10, poz. 65 ze zm.) i pozostaje on bez znaczenia dla zdobywanego przez radcę prawnego doświadczenia w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz instytucji. Radca prawny ma zagwarantowaną ustawowo samodzielność wykonywania zawodu, co powoduje że umowa o pracę z radcą prawnym ma specyficzny charakter i nie jest typowa umową o pracę, o jakiej mowa w art. 22 kodeksu pracy. Radca prawny nie jest związany poleceniem co do treści opinii prawnej, samodzielnie prowadzi sprawy przed organami orzekającymi. Atrybuty te powodują, że doświadczenie nabyte przy świadczeniu pomocy prawnej przez radcę prawnego na podstawie umowy o pracę czy innej umowy cywilnoprawnej bądź też w ramach świadczenia usług przez kancelarię jest doświadczeniem osoby, która te usługi wykonywała a nie doświadczeniem, jak twierdzi zamawiający, pracodawcy na rzecz którego usługa była realizowana. W konkluzji stwierdzić należy, że wiedza i doświadczenie jakie nabył radca prawny K.G., świadcząc usługi pomocy prawnej w Wojewódzkiej Komendzie Policji w Szczecinie jako doświadczenie związane ściśle z osobą je wykonującą, jest doświadczeniem w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i jako takie może być udostępnianie”. Mając powyższe na względzie nie było podstaw do stwierdzenia, że Kancelaria S.Z. nie spełniawarunku udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego z uwagi na to, że podmiot trzeci nie posiada doświadczenia zdobytego w ramach wykonania zamówienia we własnym imieniu i na własny rachunek, wobec czego zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP został przez Izbę również oddalony. W zakresie zarzutu nr 6 odwołania: Podstawę prawną zarzutu Odwołującego stanowi art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty. Odwołujący stawiając Zamawiającemu zarzut naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP ewidentnie wiązał go z zarzutami dotyczącymi warunków udziału w postępowaniu i niewłaściwej oceny przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu przez konkurenta Odwołującego. Z uwagi na to, że zarzuty te nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym niniejszej sprawy, nie ma podstaw do wywodzenia, że w zaskarżonym zakresie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania. Mając powyższe na względzie zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem na wynagrodzenie pełnomocnika, tj. kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Jednocześnie w poczet kosztów tego postępowania została zaliczona uiszczona przez Odwołującego jako wpis od odwołania kwota 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1522/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa, ul. Aleje Jerozolimskie 155, lok. U3, 02326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakłady Techniki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Orla 5/31, 44-240 Żory orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących oceny oferty złożonej przez wykonawcę MUS Architects A. Z., tj. zarzutów: - naruszenia art. 119 ustawy Prawo zamówień publicznych i 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i niezbadanie, czy wobec podmiotów udostępniający zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia oraz brak wezwania do uzupełnienia tych dokumentów, podczas gdy ustawa nakazuje badanie podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby oraz nakazuje uzupełnienie dokumentów, które nie były przedłożone, - naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że wykonawca MUS Architects A. Z. spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy szereg dokumentów, które złożył wykonawca nie zostało podpisanych w sposób wymagany ustawą Prawo zamówień publicznych, a zatem winien być wezwany do uzupełnienia dokumentów, - naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie co do spełnienia warunku w zakresie polisy ubezpieczeniowej, która nawet nie została skutecznie udostępniona z uwagi na brak złożenia podpisu pod zobowiązaniem przez Panią A. P., co powinno prowadzić w pierwszej kolejności do uzupełnienia tego dokumentu, by móc rozpatrywać zakres polisy. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu Zakładom Techniki Komunalnej Sp. z o.o. w Żorach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp. k. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty złożonej przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp. k. 3.Kosztami postępowania obciąża Zakłady Techniki Komunalnej Sp. z o.o. w Żorach i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BBC Best Building Consultants ​S p. z o.o. sp. k. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp. k. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3​ 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zakłady Techniki Komunalnej Sp. z o.o. w Żorach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2zasądza od Zakłady Techniki Komunalnej Sp. z o.o. w Żorach na rzecz BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. sp. k. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1522/23 Uzasadnie nie Zakłady Techniki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Żorach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie projektu budowlanego i dokumentacji wykonawczej wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę dla inwestycji mającej na celu realizację zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z parkingami (garażami) podziemnymi wraz z zagospodarowaniem terenu, sieciami i infrastrukturą towarzyszącą w Żorach w rejonie Alei Zjednoczonej Europy, ul. Osińskiej i Handlowej”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/S 015-036948. W dniu 29 maja 2023 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. ​z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, a argumenty, na których Zamawiający oparł odrzucenie oferty Odwołującego nie znajdują oparcia w przepisach prawa, 2) z ostrożności Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, (mimo, iż w uzasadnieniu Zamawiający nie podał tej podstawy prawnej) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy już pierwsze wyjaśnienia Odwołującego zostały złożone w taki sposób, że potwierdzają zaoferowanie ceny realnej i​ rzetelnie skalkulowanej, 3) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna być wybrana oferta Odwołującego, a ponadto z uwagi na to, że wybór wykonawcy MUS Architects A. Z. jest wyborem przedwczesnym z uwagi na naruszenie przepisu art. 119 ustawy Pzp oraz art. 128 ust.1 ustawy Pzp, 4) art. 119 ustawy Pzp i 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niezbadanie, czy wobec podmiotów udostępniający zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia oraz brak wezwania do uzupełnienia tych dokumentów, podczas, gdy ustawa nakazuje badanie podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby oraz nakazuje uzupełnienie dokumentów, które nie były przedłożone, 5) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że wykonawca MUS Architects A. Z. spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy szereg dokumentów, które złożył wykonawca, w ogóle nie zostały podpisane w sposób wymagany ustawą Pzp a zatem winien być wezwany do uzupełnienia dokumentów, 6) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie co do spełnienia warunku ​ zakresie polisy ubezpieczeniowej, która nawet nie została skutecznie udostępniona z uwagi na brak złożenia podpisu w pod zobowiązaniem przez Panią A. P., co powinno prowadzić w pierwszej kolejności do uzupełnienia tego dokumentu, by móc rozpatrywać zakres polisy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 3) ponownego wyboru ofert wraz z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) względnie tylko wtedy, jeśli utrzyma się decyzja co do odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie wykonawcy MUS Architects A. Z. do uzupełnienia niezłożonych lub błędnie złożonych dokumentów. Kwestionując decyzję Zamawiającego z dnia 17 maja 2023 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MUS Architects A. Z. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego Odwołujący zwrócił uwagę na twierdzenie Zamawiającego: „Nade wszystko Zamawiający wskazuje, że kalkulacje Wykonawcy zakładają zysk na skrajnie niskim poziomie lub wręcz wobec obecnych realiów rynkowych nie zakładają zysku w ogóle. Zamawiający jest świadom, że przepisy nie narzucają minimalnego poziomu zysku, niemniej założenie zysku na poziomie poniżej 1% nie stanowi w ocenie zamawiającego realizacji racjonalnych działań profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego nastawionego na osiągnięcie zysku. Okoliczność ta w połączeniu z pozostałymi zastrzeżeniami co do kalkulacji przedstawionych przez wykonawcę powoduje, że Zamawiający nie uznał wyjaśnień za wystarczające do uznania, że cena ofertowa nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej ceny.”. Odwołujący wskazał, że największą wagę Zamawiający zwrócił na kwestię zysku przyznając jednocześnie, że przepisy nie narzucają minimalnego zysku. Odwołujący wskazał, że jedynym przepisem pozwalającym na odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny jest art. 226 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp oraz w sytuacji niezłożenia wyjaśnień/niewystarczających wyjaśnień jest to przepis art. 224 ust.6 ustawy Pzp. Do obu tych przepisów Krajowa Izba Odwoławcza oraz sądy powszechne wypracowały bogate orzecznictwo, które wskazuje, jaka cena jest rażąco niską. Jak podał Odwołujący, zgodnie z​ wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 punktem odniesienia do określenia ceny rażąco niskiej jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził, że kryteria określające rażąco niską cenę według tego wyroku oraz orzecznictwa KIO to : - odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; - zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; - niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wykazał zysk. Zdaniem Odwołującego, skoro jest zysk, to nie ma ceny rażąco niskiej, a skoro nie ma ceny rażąco niskiej, nie można odrzucić oferty. Odwołujący podkreślił, że żaden przepis nie pozwala na odrzucenie oferty tylko dlatego, że Zamawiającemu nie podoba się poziom zysku wykonawcy, żaden przepis nie pozwala także, by Zamawiający wchodził w sferę stosunków gospodarczych wykonawcy i wypowiadał się w przedmiocie działań racjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego i oceniał poziom zysku. To rolą wykonawcy jest określenie zysku na takim poziomie, jaki jest dla niego w danym postępowaniu istotny. Odwołujący zaznaczył, że wykazał zysk i wykazał swoją rentowność na tym zadaniu, co przedkłada się na to, że brak ​ jego ofercie rażąco niskiej ceny. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 grudnia 2019 r., w sygn. akt KIO 2315/19 oraz na wyrok z dnia 14 marca 2​ 022 r., sygn. akt KIO 488/22. Odwołujący podniósł, że cena złożonej oferty nie pogarsza wyniku finansowego całego przedsiębiorstwa, ponieważ zakłada zysk. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie zakwestionował wykazania zysku i nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów, a​ jedynie wbrew przepisom prawa i orzecznictwu doszedł do wniosku, że jego zdaniem przyjęty zysk jest za mały. Jak zaznaczył Odwołujący, w wyjaśnieniach wskazano, że koszt wykonania zamówienia znajduje pokrycie w wyliczonej cenie wykonania. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie ocenił złożonych przez Odwołującego ofert podwykonawczych, które pokazują cenę rynkową, nie zwrócił się do Odwołującego o​ wyjaśnienia, nie potrafił też zakwestionować, że mogłyby to nie być ceny rynkowe. Zamawiający pominął ten aspekt wyjaśnień, mimo że Odwołujący wielokrotnie podkreślał ten aspekt w pismach z dnia 20 marca 2023 r. oraz z dnia 6 kwietnia 2023 r. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia zostały przygotowane dwutorowo – wykonawca pokazał, w jaki sposób sam wyliczył ofertę, a ponadto, dla poparcia czy też utwierdzenia się, że jest w stanie zrealizować ten przedmiot zamówienia, uzyskał oferty od dwóch podwykonawców. Zamawiający nie odniósł się do złożonych ofert podwykonawców. Odwołujący stwierdził, że nieuprawnione jest działanie Zamawiającego, który dokonuje oceny jedynie części wyjaśnień i na tej podstawie odrzuca ofertę Odwołującego. Odnosząc się do kolejnego argumentu powołanego przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego, tj. twierdzenia, że oferta nie zawiera kosztów związanych z uczestnictwem w naradach Odwołujący stwierdził, że wskazał na nie już ​ pierwszych wyjaśnieniach pod tabelą 2: „koszt obejmuje koszty wynagrodzenia projektanta sporządzającego dany w zakres projektu wraz z kosztami ubezpieczeń społecznych (o ile występują), koszty związane z prawami autorskimi, urlopami, zastępstwami, koszt udziału ​ spotkaniach koordynacyjnych, wizjach lokalnych.”. Co do podejścia nr 1 w tabeli w każdej branży Odwołujący wskazał, w iż: „wystąpienia w imieniu Zamawiającego w celu uzyskania potrzebnych opinii, uzgodnień, zezwoleń i decyzji administracyjnych umożliwiających zatwierdzenie opracowanej dokumentacji projektowej i prawidłową realizację robót, uczestnictwo w naradach organizowanych przez Zamawiającego, sporządzenie dokumentacji w formie i ilości określonej przez Zamawiającego, uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień, pozwoleń i decyzji, udział w przetargu na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych, udział i​ pomoc w czynnościach Zamawiającego lub wykonawcy robót w celu uzyskania decyzji o​ pozwoleniu na użytkowanie, niezbędne dojazdy i logistyka oraz wszelkie pozostałe czynności i opracowania nie wymienione wyżej a wynikające z dokumentacji zamówienia oraz wymagane przez Zamawiającego;).”. Odwołujący zaznaczył, że pomimo iż Odwołujący wprost wskazał, że uwzględnił koszty udziału w naradach zorganizowanych przez Zamawiającego, niezbędne dojazdy itd., to Zamawiający stwierdził arbitralnie i bez żadnych podstaw prawnych, że Odwołujący kosztów tych nie uwzględnił. Jak zauważył Odwołujący, nawet jeśli przyjąć, że wyliczona przez Zamawiającego kwota 86 835,84 zł jest prawidłowa (czemu Odwołujący zaprzecza), to mieści się ona w przedziałach wskazanych przez Odwołującego - dla przykładu w branży architektura i konstrukcja. Za niezrozumiałe Odwołujący uznał jednak wyliczenia poczynione przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że nie wie, dlaczego Zamawiający przyjął stawkę 0,8358 zł za kilometr, dlaczego Zamawiający założył dojazdy z siedziby Odwołującego, co więcej, dlaczego Zamawiający kwotę 86 835,84 zł zestawił z zyskiem Odwołującego, skoro Odwołujący wprost wskazał, że koszty dojazdów itd. są wliczone w cenę danej branży. Odwołujący podał, że poszczególne osoby mogą podróżować pociągiem. Koszt biletu na trasie Warszawa – Żory i Żory – Warszawa to ok. 160 zł, w zależności od tego, jaki pociąg się wybierze. 73 zł to koszt klasy 2 w jedną stronę, z powrotem to łączny koszt 146 zł, doliczając dojazd z Rybnika do Żor – 13,68 zł (w obie strony) otrzymujemy kwotę 159,68 zł. ​W przeliczeniu na 36 miesięcy otrzymujemy 22 993,92 zł, a zatem kwotę ponad czterokrotnie niższą nić wyliczył Zamawiający. Odwołujący oświadczył, że założenie Zamawiającego co do dojazdów z siedziby Odwołującego jest błędne. Odwołujący prowadzi szereg projektów, część z jego pracowników prowadzi także inne projekty, co powoduje, że dojeżdżają oni z innych miejsc w kraju, niekoniecznie z Warszawy. Odwołujący stwierdził, że organizuje pracę swoich pracowników ​ taki sposób, aby efektywność kosztowa była jak największa. w Za chybiony Odwołujący uznał także argument Zamawiającego dotyczący tabeli nr 2 dotyczący braku liczby osób wskazanych do zaangażowania w realizację projektu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w pkt V.B d) 2 SW Z określił minimalną liczbę osób. Odwołujący wskazał ponadto, że wybrany wykonawca złożył ofertę samodzielnie oraz wskazał dwa podmioty, na których zasobach będzie polegał – A. P. i K. F. Wskazując na dyspozycję art.119 ustawy Pzp oraz na postanowienia SW Z Odwołujący podał, że pismem z dnia 11 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dokumentów podmiotowych – podmiotowych środków dowodowych zgodnie z punktem 7 SW Z. Odwołujący zauważył, że wybrany wykonawca nie złożył żadnego dokumentu dla podmiotów udostępniających zasoby w zakresie obligatoryjnych podstaw wykluczenia. Wykonawca ten nie złożył m.in. następujących dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby: 1) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. c) oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: - art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczący zalegania z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne po wydaniu prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej, - art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczący orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, - art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczący zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, - art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy, dotyczący zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania, d) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zdaniem Odwołującego, wobec faktu, że Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów zgodnie z pkt 7 SW Z, w tym zgodnie z pkt 13, gdzie wskazano obowiązek złożenia dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby – Zamawiający w stosunku do dokumentów niezłożonych przez wybranego wykonawcę powinien wystosować wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący powołał art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, wybór wykonawcy MUS Architects A. Z. jest wyborem przedwczesnym, gdyż wykonawca nie złożył podmiotowych dokumentów dla podmiotów udostępniających mu zasoby, a Zamawiający ocenił wykonawcę w sposób pobłażliwy nie wzywając do uzupełnienia dokumentów, mimo że taki obowiązek wynika z treści SW Z oraz z przepisów ustawy. Odwołujący powołał art. 119 ust. 1 ustawy Pzp zwracając uwagę, że zawiera on kategoryczny nakaz określonego działania. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, niektóre dokumenty złożone przez wykonawcę MUS Architects A. Z. są wadliwie podpisane, a część nie zawiera podpisów. Dodatkowo, jak podniósł Odwołujący, dokumenty składane przez podmiot udostępniający zasoby nie mogą być podpisane przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że plik: - CCF20230427.pdf - nie jest podpisany, - PolisaOC-2022-479811.pdf - nie jest podpisany, - PolisaOC-2023-537352.pdf - nie jest podpisany, - Załącznik nr 7.pdf - nie jest podpisany, - Załącznik nr 8 - wykaz usług.pdf - nie jest podpisany, - oswiadczenia wykonawcy_0001.pdf - nie jest podpisany, - oswiadczenia wykonawcy_0002.pdf - nie jest podpisany, - oswiadczenie wykonawcy_0000.pdf - nie jest podpisany, - JEDZ K. F..PDF - nie jest podpisany, - KRK - CCF20230427.pdf - nie jest podpisany, - JEDZ A. Z.pdf - błąd, - JEDZ A. P.pdf - błąd. Odwołujący zauważył również, że polisa przedstawiona przez MUS Architects A. Z. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VII.2 ppkt 2 SW Z, nie jest bowiem skutecznie udostępniona. Jak podniósł Odwołujący, pani A. P. nie podpisała zobowiązania w zakresie udostępnienia polisy, więc trudno weryfikować jej treść nie wiedząc czy dokument od niej pochodzi. Odwołujący stwierdził, że ww. dokumenty, wobec braku podpisu, nie zostały złożone, wobec czego Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów. Zaniechanie Zamawiającego narusza, jak stwierdził Odwołujący, art. 199 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 7 czerwca 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MUS Architects A. Z. w Żorach. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 4, 5 i 6 dotyczących oceny oferty wykonawcy MUS Architects A. Z. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MUS Architects A. Z. jest nieskuteczne z​ uwagi na to, iż zostało doręczone Prezesowi KIO po terminie ustawowym, tj. w dniu 7 czerwca 2023 r. Izba ustaliła, iż informację o wniesieniu odwołania wykonawca ten otrzymał ​ dniu 30 maja 2023 r., co wykonawca potwierdza w treści przystąpienia, a zatem 3-dniowy termin na zgłoszenie w przystąpienia upłynął w dniu 2 czerwca 2023 r. Termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu. Dla swej skuteczności przystąpienie powinno zostać doręczone Prezesowi KIO w ustawowym terminie. Izba stwierdziła, że data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym nie jest równoznaczna z doręczeniem przystąpienia w terminie. Ustawa Pzp nie łączy żadnych skutków z nadaniem przystąpienia w placówce pocztowej, inaczej niż w przypadku innych pism (np. przepis art. 580 ust. 2 ustawy Pzp ze złożeniem skargi na orzeczenie Izby ​ placówce pocztowej łączy skutki wniesienia skargi do sądu). w Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło czterech wykonawców: 1) 4IDEA K. S. - 4 362 072 zł, 2) Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Spółka z o.o. - 3 178 012,50 zł, 3) MUS Architects A. Z. - 2 798 865 zł, 4) BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. - 1 448 817 zł (Informacja z otwarcia ofert z​ dnia 2 marca 2023 r.). Pismem z dnia 17 maja 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MUS Architects A. Z. oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający stwierdził, że pomimo wezwania wystosowanego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych wyjaśnień i dowodów pozwalających na przyjęcie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że w złożonej ofercie Odwołujący podał cenę, która jest niższa o 46,37% od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także niższa o 50,84% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Zamawiający argumentował, że w wyjaśnieniach wykonawca zawarł zestawienie wykonanych projektów, w tym projektów, w których cena ofertowa wykonawcy różniła się co najmniej o 30% od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego, fakt wykonania projektów w latach znacznie poprzedzających postępowanie przetargowe nie może stanowić dowodu na prawidłowe skalkulowanie ceny. W tym zakresie Zamawiający uznał wyjaśnienia za niedotyczące przedmiotu wezwania, a tym samym nie pozwalające na przełamanie domniemania rażąco niskiej ceny. Zamawiający poinformował, że przeprowadził weryfikację złożonego zestawienia i dołączonych referencji. Weryfikacja ta przyniosła wynik negatywny. Co najmniej ​ odniesieniu do 4 podmiotów twierdzenie wykonawcy o należytym wykonaniu zobowiązania nie polegało na prawdzie, w zaś co najmniej jeden podmiot złożył oświadczenie o cofnięciu referencji i zakazie posługiwania się nimi, a pomimo to wykonawca na przedmiotowe referencje się powołał. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w wyjaśnieniach zawarł dwie kalkulacje kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, które Zamawiający ocenił jako niepełne i nierzetelne z​ uwagi na to,, że nie zawierają one istotnych czynników kosztotwórczych oraz zysku wykonawcy. Odnośnie tabeli 1 Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie zawarł kosztów związanych z uczestnictwem w naradach w czasie wykonywania prac projektowych, jak również podczas realizacji prac budowlanych na podstawie opracowanej dokumentacji. ​W odpowiedzi na powtórne wezwanie w tym zakresie Odwołujący ograniczył się do wskazania, że przedmiotowe koszty zawarte są w ogólnych pozycjach kosztowych, np. architektura, konstrukcja, etc. Tego rodzaju wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, nie są wystarczające do uznania, że wykonawca uwzględnił przedmiotowe koszty, które nie sprowadzają się wyłącznie do kosztu przejazdu, ale również wiążą się z zaangażowaniem i delegowaniem pracownika (ów). Zamawiający wskazał, że już sama wartość kosztów przejazdu na trasie pomiędzy siedzibą Odwołującego a Zamawiającego (333 km w jedną stronę) to kwota 5​ 56,64 zł (koszt w obie strony według stawki 0,8358 zł za km). Wobec wymagania Zamawiającego, aby wykonawca brał udział w naradach na budowie co najmniej raz ​ tygodniu, przy szacowanym terminie 26 miesięcy na wykonanie prac budowlanych jest to kwota rzędu 86 835,84 zł, a w zatem siedmiokrotność zysku założonego przez Odwołującego. Odnośnie tabeli 2 Zamawiający podniósł, że ze względu na stopień ogólności twierdzeń wykonawcy i brak wskazania co najmniej przewidywanej liczby osób zaangażowanych ​ realizację przedmiotu zamówienia, przedstawione wyliczenia nie nadają się do weryfikacji, a tym samym nie mogą w stanowić wiarygodnego dowodu prowadzącego do przełamania domniemania rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że kalkulacje Odwołującego zakładają zysk na skrajnie niskim poziomie lub wręcz – wobec obecnych realiów rynkowych – nie zakładają zysku w ogóle. Zamawiający stwierdził, że jest świadom, że przepisy nie narzucają minimalnego poziomu zysku, jednak, zdaniem Zamawiającego, założenie zysku na poziomie poniżej 1% nie stanowi realizacji racjonalnych działań profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, nastawionego na osiągnięcie zysku. Zamawiający stwierdził, że okoliczność ta, w połączeniu z pozostałymi zastrzeżeniami co do kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego powoduje, że Zamawiający nie uznał wyjaśnień za wystarczające do uznania, że cena ofertowa nie zawiera znamion ceny rażąco niskiej. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z​ realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi ​ miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) w wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że przy ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę dla wykazania realności zaoferowanej ceny należy mieć na uwadze treść wezwania wystosowanego przez zamawiającego, nierzadko bowiem to właśnie zamawiający, wskazując na konkretne elementy składowe ceny, zadając pytania wykonawcy, narzuca zakres wyjaśnień i sposób ich sformułowania. Zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania. W przedmiotowej sprawie wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 13 marca 2023 r. miało ogólny charakter. Zamawiający przywołał jedynie treść przepisu, nie wskazał, jaki zakres zamówienia budzi jego wątpliwości co do rzetelności wyceny, nie zażądał szczegółowego rozbicia ceny. Izba stwierdziła, że w świetle tak sformułowanego wezwania, wykonawca był uprawniony do złożenia wyjaśnień i przedstawienia kalkulacji na poziomie szczegółowości przez siebie uznanym za właściwy. Izba stwierdziła, że poza zestawieniem zrealizowanych projektów, które Izba uznaje za nie mające znaczenia dla oceny realności zaoferowanej ceny, Odwołujący w piśmie z dnia 20 marca 2023 r. zaprezentował Zamawiającemu kalkulację kosztów wykonania projektu ​ rozbiciu na poszczególne branże, a także przedstawił, jak kształtują się koszty stałe, jakie wykonawca ponosi. w Odwołujący określił również poziom zakładanego zysku oraz rezerwy na nieprzewidziane dodatkowe koszty. Ponadto, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu, jak kształtują się koszty zatrudnienia w przeliczeniu na roboczodni, a także opisał szczególne uwarunkowania i czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Odwołujący dołączył do wyjaśnień dowody, w tym dwa dowody pochodzące od potencjalnych podwykonawców, które wskazują na możliwość wykonania zamówienia za cenę niższą od zaoferowanej przez Odwołującego. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Zamawiający zarówno na etapie składania ofert, jak też na etapie ich badania, nie wymagał złożenia przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji. Z tego względu, mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia (okoliczność bezsporna), Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do wyciągania wobec Odwołującego konsekwencji z tytułu nie przedstawienia szczegółowej kalkulacji zamówienia, braku rozbicia ceny na inne elementy, niż Odwołujący uczynił to w wyjaśnieniach. Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet ​ toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. w ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym, istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym SW Z (podobnie: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1609/11, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 511/20, wyrok z 16 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 2282/22). Izba miała na względzie stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie, który w wyroku z dnia 24 czerwca 2​ 019 r. stwierdził, że „w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (…) Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego (…) Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie (…)” (sygn. akt II Ca 928/19). W dniu 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie: 1.Wysokości przyjętego zysku w kontekście okresu, w jakim wykonywany będzie przedmiot zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego budził fakt, że założony w ofercie zysk nie przekracza 1% ceny, zaś zamówienie wykonywane będzie przez okres wielu miesięcy. 2.Kosztów związanych z udziałem przedstawicieli wykonawcy w naradach roboczych ​ trakcie prac projektowych oraz kosztów wizyt na placu budowy w trakcie wykonywania robót budowlanych na w podstawie opracowanej dokumentacji. Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzi fakt, że żaden z wariantów wyliczeń nie przewiduje kosztów związanych z ww. czynnościami, zaś mała różnica pomiędzy deklarowanymi kosztami a zaoferowaną ceną uniemożliwia zaliczenie tych kosztów do którejkolwiek z pozycji kosztowych, w tym do rezerwy, której wysokość, zdaniem Zamawiającego, nie pozwala na pokrycie przedmiotowych kosztów. Odwołujący ustosunkował się do ww. wezwania pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. odpowiadając na pytania Zamawiającego oraz wskazując kolejne czynniki pozwalające na kalkulację zamówienia na zaoferowanym poziomie. Szczegółowe odniesienie się do treści przedmiotowego pisma nie jest możliwe z uwagi na zastrzeżenie ww. pisma jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia stanowią adekwatną odpowiedź na skierowane do wykonawcy wezwanie. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę nie była prawidłowa. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał, że złożone przez wykonawcę kalkulacje są niepełne i​ nierzetelne, bowiem nie zawierają istotnych czynników kosztotwórczych oraz zysku. Tymczasem, jak wskazano powyżej, Zamawiający nie zażądał w wezwaniu rozbicia ceny na konkretne pozycje, nie wymagał pokazania wartości poszczególnych elementów. Odwołujący, w świetle ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i braku wymagań Zamawiającego co do sposobu rozbicia kosztów, był uprawniony do rozłożenia ceny na elementy na takim poziomie szczegółowości, jaki uznał za właściwy. Dodatkowo, Izba zauważyła, że Zamawiający kwestionując kalkulacje Odwołującego w żaden sposób nie odniósł się do dowodów załączonych do wyjaśnień, w tym do ofert podmiotów, które zaoferowały wykonanie zamówienia za kwoty niższe niż cena Odwołującego. Kolejnym argumentem, jaki powołał Zamawiający jest to, że w tabeli 1 wykonawca nie zawarł kosztów związanych z uczestnictwem w naradach w czasie wykonywania prac projektowych, jak również podczas realizacji prac budowlanych. W tym zakresie wskazać należy, że w tabeli 1 w wyjaśnieniach z 20 marca 2​ 023 r. Odwołujący rozbijając cenę oferty na poszczególne branże, w każdej z nich ceną objął uczestnictwo w naradach organizowanych przez Zamawiającego. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że element ten nie został wyceniony przez wykonawcę. Jak wskazano powyżej, Odwołujący nie był zobowiązany do wskazania bardziej szczegółowego rozbicia ceny ani z​ tytułu charakteru wynagrodzenia, ani w treści SWZ, nie zwrócił się o to także Zamawiający ​ wystosowanych wezwaniach. W wezwaniu z 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający nie zwrócił się o przestawienie wyliczeń w w tym zakresie, a jedynie stwierdził, że wątpliwości budzi fakt, iż żaden z wariantów wyliczeń nie przewiduje kosztów związanych z tymi czynnościami, co nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach. Z uwagi na brak wiedzy w tym zakresie, Zamawiający przyjął błędne założenia co do kalkulacji dojazdów pracowników Odwołującego na narady. Odwołujący w toku rozprawy wykazał, że koszty te kształtują się na znacząco niższym poziomie niż zakładany przez Zamawiającego, już choćby z tego względu, że pracownicy będą zlokalizowani w aglomeracji śląskiej. Kolejnym argumentem, na jakim Zamawiający oparł odrzucenie oferty Odwołującego, jest stopień ogólności tabeli 2 i brak wskazania co najmniej przewidywanej liczby osób zaangażowanych w realizację przedmiotu zamówienia. Izba ponownie wskazuje, że rolą Zamawiającego było określenie poziomu szczegółowości wyjaśnień, czego Zamawiający nie uczynił, stad brak jest podstaw do stawiania wykonawcy zarzutu z tego tytułu. Zamawiający w żadnym miejscu wezwania nie wskazał również, że istotne jest dla niego wskazanie liczby osób zaangażowanych w wykonanie umowy. Odwołujący, nie posiadając wytycznych co do sposobu zobrazowania kalkulacji, przedstawił Zamawiającemu wyliczenie kosztów pracy ​ rozbiciu na roboczodni. Wyliczeń tych Zamawiający nie zakwestionował. Odrzucenie oferty Odwołującego w Zamawiający oparł również na twierdzeniu o skrajnie niskim poziomie zakładanego przez Odwołującego zysku. Izba uznała, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie zakwestionował skutecznie wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego, kwestionowanie poziomu zysku nie znajduje podstaw. Przewidywanie przez wykonawcę osiągnięcia zysku z​ tytułu realizacji danego zamówienia świadczy o rynkowych charakterze kalkulacji, nawet jeśli zysk ten ma być niewielki. Podsumowując, Izba stwierdziła, że w świetle ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz treści wezwań skierowanych do Odwołującego, brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę. W konsekwencji, potwierdzenie znalazł również zarzut dotyczący błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie zarzutów dotyczących oceny oferty złożonej przez MUS Architects A. Z. Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na ich uwzględnienie przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 i § 9 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). W przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie zostanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, uwzględnione przez Izbę w całości, do ponoszenia i rozliczania kosztów zastosowanie znajduje § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takiej sytuacji Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Zamawiającemu zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 18 600 zł poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1257/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, przy udziale wykonawcy Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 24 kwietnia 2023 r., b) odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, c) powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1257/23 Uz as adnienie Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem pn. „Zakup i wdrożenie Systemów Zasilania podstawowego i awaryjnego na potrzeby budowy sieci LTE450”, numer postępowania: POST/DYS/OB/LZA/17845/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961. W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; b) uznania, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa (dalej „Ericsson”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu; c) zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson, pomimo że został on złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił przekazaną wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b) dokonał ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, c) uznał, że wykonawca Ericsson nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz że nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, d) odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę Ericsson jako złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, e) przekazał wykonawcom ponownie informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że: Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stwierdzić należy, co następuje. 1. Zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 24 kwietnia 2023 r. wykonawca Ericsson złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlega odrzuceniu, i w związku z tym zostanie zaproszony do kolejnego etapu postępowania. Odwołujący wskazuje, że powyższa decyzja Zamawiającego jest błędna i narusza obowiązujące przepisy, o czym przesądzają następujące okoliczności. 2. Zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu dotyczące m.in.: „2. zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie: 2.1. w zakresie wdrożenia: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie: 2.1.1. Co najmniej po dwadzieścia wdrożeń dla przynajmniej dwóch różnych podmiotów gospodarczych (łącznie min. czterdzieści wdrożeń) obejmujących dostawę i montaż Systemu Zasilania w wersji outdoor, posiadającego możliwość lokalnego oraz zdalnego zarządzania i nadzoru, na potrzeby łączności mobilnej lub mobilnej i stacjonarnej, przy czym wymagane jest doświadczenie w ramach dostawy i montażu Systemu Zasilania na potrzeby łączności mobilnej dla minimum dwudziestu z czterdziestu wymaganych powyżej wdrożeń, tj. minimalnie dla jednego podmiotu gospodarczego. 2.2. w zakresie wsparcia technicznego - doświadczenie: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, świadczył/świadczyli bądź świadczy/świadczą należycie: 2.2.1. co najmniej jedną Usługę Wsparcia Technicznego dla co najmniej 20 dostarczonych oraz zainstalowanych Systemów Zasilania przez okres co najmniej 24 miesięcy; przy czym Zamawiający uzna ten warunek za spełniony także w przypadku wykazania przez Wykonawcę świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego w ramach kilku następujących po sobie umów, dla wskazanego powyżej zakresu, jeżeli suma okresów świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego w ramach tych umów wynosiła łącznie co najmniej 24 miesiące.” Natomiast w Opisie Potrzeb i Wymagań, w pkt 12 (WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY WYKLUCZENIA) Zamawiający wskazał, że: „12.2. W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP.” Zamawiający zaznaczył też, że: „12.9. Ocena spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz ocena braku podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana według formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt 14.6. Opisu potrzeb i wymagań. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki.” W pkt 13 Opisu Potrzeb i Wymagań (KORZYSTANIE Z POTENCJAŁU PODMIOTÓW UDOSTĘPNIAJĄCYCH ZASOBY) Zamawiający wskazał m.in., że: „13.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 12.8 powyżej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. i 12.7 Opisu potrzeb i wymagań. Zamawiający żąda od Wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 14.15, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z Postępowania.” Wreszcie w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA) Zamawiający uregulował, że: „14.6. Mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywa Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: 14.6.1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w pkt 12.2. Opisu potrzeb i wymagań: 14.6.1.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na warunkach określonych w art. 118 ust.1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy z tych podmiotów. 14.6.1.2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na warunkach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy z tych podmiotów. (…) 14.6.9. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa: 14.6.9.1. w pkt 14.6.1.1 - 14.6.1.2. Opisu potrzeb i wymagań - składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 lit. h) i ust. 4 Ustawy PZP; (…) 14.8. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 14.6.9, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy PZP, zastępuje się je w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. Przepis pkt 14.7. OPW stosuje się. (…) 14.10. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. stosuje się.” Jak jasno wynika z powyższych postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań w razie polegania przez wykonawcę na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, wykonawca miał obowiązek przedstawienia wraz z wnioskiem podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 Opisu Potrzeb i Wymagań, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Ponadto zgodnie z Opisem Potrzeb i Wymagań do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. Opisu Potrzeb i Wymagań stosuje się, co oznacza, że dla takich podmiotów zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało przedstawić: a) informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania albo b) jeżeli w kraju, w którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentów, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp – odpowiednie oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby lub odpowiednie oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, zastępujące ww. dokumenty w całości lub w części. 3. Wykonawca Ericsson w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się w całości i wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez ERICSSON DANMARK A/S z siedzibą w Kopenhadze w Danii. Wykonawca Ericsson nie posiada bowiem własnego doświadczenia spełniającego ww. warunek udziału. W takim wypadku, odpowiednio do postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań przytoczonych powyżej, wykonawca Ericsson powinien złożyć wraz z wnioskiem komplet dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań. Wykonawca Ericsson nie załączył do swojego wniosku wymaganego kompletu dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, za wyjątkiem odpisu z właściwego rejestru, będącego odpowiednikiem informacji z Krajowego Rejestru Sądowego. Zamawiający zauważył powyższy brak wymaganych dokumentów i pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał wykonawcę Ericsson do uzupełnienia: „1. Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej: Ustawa PZP, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia: 1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S — podmiot udostępniający zasoby: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) Uzasadnienie: Zgodnie z pkt. 14.6. OPW mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywał Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W/w dokumenty nie zostały złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 14.10. OPW do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. OPW stosuje się.” 4. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Ericsson w dniu 6 lutego 2023 r. złożył następujące dokumenty i oświadczenia: a) w odpowiedz na pkt I. 1. 1) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp): - Załącznik 1a - Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym; - Załącznik 1c - Ericsson Danmark Serviceattest – RS – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; - Załącznik 1b - Ericsson Danmark Serviceattest – tłumaczenie na język polski – Tłumaczenie informacji z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzone podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; b) w odpowiedz na pkt I. 1. 2) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp): - Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przez notariuszem z dnia 01 lutego 2023r. 5. Jeśli idzie o ww. Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że dotyczy ona różnych okoliczności w zakresie ERICSSON DANMARK A/S, natomiast jej fragment odnoszący się do braku karalności członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów brzmi następująco: „Jako właściwe organy zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego 2014/24/UE i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych i uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Erhvervsstyrelsen (Duński Urząd ds. Biznesu), Skifteretten (Sąd Upadłościowy), Politi (Duńska Policja Krajowa), ATP (Duński Fundusz Emerytalny Rynku Pracy) oraz Skatteforvaltningen (Duńska Administracja Celna i Podatkowa) niniejszym oświadczają i poświadczają, co następuje w odniesieniu do ERICSSON DANMARK A/S zgodnie z wyżej wymienionymi dyrektywami Rady 2014/24/WE: (…) że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych złożono uroczyste oświadczenie, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali w ciągu ostatnich 5 lat skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w zaświadczeniu o niekaralności, zob. § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret)).” Jak wynika z powyższego, ww. dokument nie stwierdza generalnie, że jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie są prawomocnie skazani za przestępstwa (tj. nie potwierdza braku jakiegokolwiek prawomocnego skazania za przestępstwo ww. osób), ale odnosi się wyłącznie do czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Odwołujący wskazuje zatem, że katalog czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) jest węższy niż katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowi bowiem, że: § 135. Podmiot zamawiający wyklucza kandydata lub oferenta z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli kandydat lub oferent został skazany prawomocnym wyrokiem lub otrzymał nakaz zapłaty grzywny za 1) czyny popełnione w ramach organizacji przestępczej zgodnie z definicją zawartą w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW z dnia 24 października 2008 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2008 r., nr L 300, s. 42) (2) korupcję w rozumieniu art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji z udziałem urzędników Wspólnot Europejskich lub urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej oraz art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie zwalczania korupcji w sektorze prywatnym (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2003, nr L 192, s. 54) oraz korupcja w rozumieniu prawa krajowego państwa członkowskiego lub państwa pochodzenia kandydata lub oferenta lub państwa, w którym kandydat lub oferent ma siedzibę (3) oszustwo w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich 4) przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną, określone odpowiednio w art. 1, 3 i 4 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2002, nr L 164, s. 3), zmienionej decyzją ramową Rady 2008/919/WSiSW z dnia 28 listopada 2008 r. zmieniającą decyzję ramową 2002/475/WSiSW w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2008, nr L 330, s. 21) (5 ) pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (Dz. Urz. UE z 2005 r., Nr L 309, str. 15), lub 6) naruszenie sekcji 262a duńskiego kodeksu karnego lub w przypadku wyroku skazującego z innego państwa dotyczącego pracy dzieci i innych form handlu ludźmi w rozumieniu art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie zapobiegania handlowi ludźmi i zwalczania tego procederu oraz ochrony ofiar, zastępującej decyzję ramową Rady 2002/629/WSiSW (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2011, nr L 101, s. 1). Jak łatwo stwierdzić ww. regulacje duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowią implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. ( Dz.Urz. UE. L Nr 94, str. 65). Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą - po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60 oraz 61 - lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących czynów: (...) a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW); b) korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej) i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW), jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy; c) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony "interesów finansowych" Wspólnot Europejskich); d) przestępstw terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną, zgodnie z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW), bądź podżegania do popełnienia przestępstwa, pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania popełnienia przestępstwa, o których mowa w art. 4 tej decyzji ramowej; e) prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE); f) pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE). Natomiast zakres przestępstw, po których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z wymienionym powyżej, lecz szerszy. Obejmuje bowiem także podstawy wykluczenia, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. prawomocne skazanie za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Jak słuszne wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy w innym państwie.” Powyższą interpretację potwierdzają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Natomiast w myśl § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Podsumowując, wykonawca Ericsson powinien złożyć dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czyli obejmującym odpowiednie czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego, zatem także prawomocne skazanie za przestępstwa będące odpowiednikiem przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp). Nie ma żadnych wątpliwości, że dokument przedstawiony przez wykonawcę Ericsson, tj. Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, ma zbyt wąski zakres, gdyż nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie obejmuje wszystkich wskazanych tam przestępstw). Jeśli w Danii nie wydaje się dokumentów w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca Ericsson powinien złożyć odpowiednie oświadczenia członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S, w formie i na zasadach określonych w Opisie Potrzeb i Wymagań. 6. Jeśli idzie o uzupełniony przez wykonawcę Ericsson Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przez notariuszem z dnia 01 lutego 2023r., Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie zarówno z przytoczonymi powyżej postanowieniami Opisu Potrzeb i Wymagań jak i przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oświadczenie takie powinno zostać złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 (dotyczące wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej) stosuje się odpowiednio. Analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10. Opisu Potrzeb i Wymagań. Odnosząc powyższe do uzupełnionego przez wykonawcę Ericsson oświadczenia z dnia 01 lutego 2023r. przede wszystkim wskazać trzeba, że oświadczenie to nie zostało złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S (podmiotu udostępniającego zasoby), gdyż zostało podpisane przed zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, czyli przed polskim notariuszem. Jak wskazano powyżej, ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, zatem oświadczenia dotyczące ww. spółki powinny zostać złożone przed duńskim notariuszem. Ponadto, uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. w ogóle nie jest oświadczeniem przed notariuszem, o którym mowa w przytoczonych powyżej postanowieniach Opisu Potrzeb i Wymagań i przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Na gruncie polskiego prawa nie ma żadnych wątpliwości, że złożenie oświadczenia przed polskim notariuszem musi przybrać formę aktu notarialnego. Tymczasem uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. ma formę z podpisem notarialnie poświadczonym, co jasno wynika z informacji na str. 3 tego oświadczenia, gdzie wskazano, że: „POŚWIADCZENIE WŁASNORĘCZNOŚCI PODPISU Repertorium A numer 816/2023 Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, podpis pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie: Rafał Leszek SKOWROŃSKIR. L. S., syn Adama A. i HelenyH., PESEL 76042714294, według oświadczenia zamieszkały pod adresem: 36-020 Tyczyn, ulica Wodzickich nr 18, legitymujący się dowodem osobistym oznaczonym numerem AYT755301, ważnym do dnia 07.08.2024 r., posiadający obywatelstwo polskie.” To, że forma z podpisem notarialnie poświadczonym nie jest wystarczająca i nie stanowi oświadczenia przed notariuszem, nie budzi przy tym żadnych wątpliwości w utrwalonym orzecznictwie. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie sygn. akt V Ca 47/07, dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza francuskiego, jednoznacznie stwierdził, że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, w oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem, co przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie obowiązujące w dacie orzekania). Sąd wskazał, że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie oświadczenia złożonego przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz, że oświadczenie złożone na podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1546/09, z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10 oraz z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1377/11. Warto zwrócić uwagę, że wykładni zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem" dokonał również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza, trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli zostaje złożone przed notariuszem (...)." 7. Z ostrożności, na wypadek gdyby wykonawca Ericsson zaczął twierdzić, że dokumentem potwierdzającym brak podstaw wykluczenia ERICSSON DANMARK A/S na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że z ww. dokumentu w żaden sposób nie wynika, iż wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Ww. dokument w ogóle nie odnosi się do kwestii zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, lecz potwierdza wyłącznie to, że: „spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).” Zatem dokument ten potwierdza jedynie brak prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven), a nie to, że wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Brak prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) nie oznacza automatycznie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, gdyż taki zakaz mógł być orzeczony na podstawie innych przepisów lub za inne czyny lub wykroczenia. Zresztą wykonawca Ericsson miał pełną świadomość tego, że dokument Ericsson Danmark Serviceattest nie potwierdza, iż wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, bowiem przedstawił na tą okoliczność osobne oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. 8. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środkowych dowodowych może mieć miejsce - w określonym zakresie - tylko jednokrotnie. Ponieważ wykonawca Ericsson nie złożył wraz z wnioskiem kompletu dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań, miał tylko jedną szansę na ich uzupełnienie i powinien je uzupełnić prawidłowo, zarówno co do treści jak i co do formy. Wobec niezłożenia przez wykonawcę Ericsson odpowiednich dokumentów i oświadczeń dla ERICSSON DANMARK A/S w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, w terminie wyznaczonym na uzupełnienie tych dokumentów i oświadczeń, należało uznać, że wystąpiła sytuacja, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, tj. złożenie wniosku przez wykonawcę: - niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Należało zatem uznać, że wniosek wykonawcy Ericsson podlega odrzuceniu na ww. podstawie prawnej. Odwołujący przypomina, że wykonawca Ericsson w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się w całości i wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez ERICSSON DANMARK A/S. Bez doświadczenia udostępnionego przez ERICSSON DANMARK A/S wykonawca Ericsson nie spełnia zatem ww. warunku udziału. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: 1. Istota sporu sprowadza się do oceny, czy Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie w jakim powołał się na udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S (dalej jako: „PUZ”) i przedstawił informacje z Krajowego Rejestru Karnego odnoszące się do PUZ. 2. W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował bowiem do Ericsson wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP, w którym wezwał do: 1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S - podmiot udostępniający zasoby: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 3. W odpowiedzi na wezwanie, Ericsson przedłożył pismo datowane na dzień 6 lutego 2023 r. i przedłożył – w zakresie objętym sporem – załączniki 1 (1a, 1b i 1c) i 2 odnoszące się do PUZ. 4. W związku z siedzibą PUZ mieszczącą się w Danii, zostało to zrealizowane w trybie § 4 ust. 1 pkt 1) oraz § 4 ust. 3 w zw. z § 5 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez: a. informację z odpowiedniego rejestru (tj. Danmark ServiceAttest); b. oświadczenie złożone przed notariuszem (tj. oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r. złożone przez p. Rafała SkowrońskiegoR. S.). 5. Odwołujący twierdzi, że przedłożona przez Ericsson informacja o PUZ z rejestru Danmark ServiceAttest nie jest zgodna ze wszelkimi podstawami wykluczenia z postępowania o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, a mianowicie, że nie pokrywa się ze wszystkimi krajowymi podstawami wykluczenia z postępowania określonymi w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) i pkt 2 PZP, tj. dot.: a. przestępstw określonych w art. 270-277 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów); b. przestępstw określonych w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), za wyjątkiem przestępstwa o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego. 6. Jednocześnie, Odwołujący zarzuca, ze że oświadczenie złożone przez PUZ przed notariuszem jest błędne, gdyż: a. powinno zostać złożone przed notariuszem duńskim, nie zaś notariuszem właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy, tj. Ericsson; b. jest nieprawidłowe, gdyż powinno zostać złożone w formie aktu notarialnego. 7. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości. Wykazanie braku podstaw do wykluczenia PUZ 8. Intencją prawodawcy – która powinna zostać wzięta pod uwagę przy dokonywaniu interpretacji art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP – było dokonanie implementacji art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/EU (dalej jako „dyrektywa klasyczna”). Potwierdza to zarówno: a. uzasadnienie do ustawy PZP: Regulację podstaw wykluczenia dostosowano do regulacji dyrektywy klasycznej. Zasadniczo ograniczono liczbę obligatoryjnych podstaw wykluczenia do przesłanek wskazanych w dyrektywie klasycznej. Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem zamawiający będzie musiał wykluczyć wykonawcę skazanego prawomocnie za przestępstwa, o których mowa w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Katalog przestępstw został dostosowany do przestępstw wskazanych w tym przepisie dyrektywy. b. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a–e i g oraz pkt 2 Pzp wdraża art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Przepis dyrektywy zawiera wykaz czynów zabronionych powodujących obowiązkowe wykluczenie. 9. Również w doktrynie powyższy wniosek jest potwierdzany: Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie ust. 1 pkt 1 komentowanego przepisu zachodzi w przypadku prawomocnego skazania za przestępstwa będące odpowiednikiem przestępstw określonych w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. 10. W konsekwencji powyższego, błędne jest uznanie, że katalog przesłanek wyrażonych w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP jest szerszy, niż wskazany w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Już z tej przyczyny zarzuty Odwołującego powinny zostać oddalone. 11. Niezależnie od powyższego, z ostrożności, Zamawiający wskazuje następujące. 12. Kwestionowany przez Odwołującego załącznik nr 1b do wyjaśnień Wykonawcy, tj. certyfikat ServiceAttest w języku polskim zawiera dwa oświadczenia, czyli: „(…) że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).” a dopiero w dalszej kolejności: „Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie (…) że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego” 13. Z brzmienia certyfikatu ServiceAttest wynika zatem, że: a. spółka oraz wskazane w certyfikacie osoby nie zostały skazane za jedno lub więcej czynów lub przestępstw (jeden fakt); b. wobec spółki oraz wskazanych w certyfikacie osób nie została orzeczona grzywna na podstawie art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (drugi fakt). 14. Dopiero bowiem w dalszej części certyfikatu organ je wydający nawiązuje do „formalnego oświadczenia” spółki o braku skazania za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zmienia to jednak faktu, że oświadczenie organu w pierwszej jego części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za jakiekolwiek czyny lub przestępstwa. 15. W świetle powyższego, nie budziło – i nie powinno budzić – wątpliwości Zamawiającego to, że PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP. 16. Tym bardziej, że w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia PUZ (str. 14), podpisanym przez p. Rafała SkowrońskiegoR. S. – a więc osobę, która złożyła także w dniu 1 lutego 2023 r. oświadczenie w imieniu PUZ, poświadczone przez notariusza – wskazano, że nie zachodzą w stosunku do PUZ podstawy wykluczenia z postępowania o charakterze krajowym: Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia? Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia? Proszę podać odpowiedź OTak • Nie 17. Niezależnie od powyższego, z bardzo daleko posuniętej ostrożności, warto zwrócić uwagę na brzmienie art. 127 ust. 1 pkt 2) PZP, zgodnie z którym: 1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. 2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 18. W doktrynie wskazuje się, że ten przepis ma zastosowanie także do złożonego oświadczenia w przedmiocie podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: „Druga sytuacja to potwierdzenie spełnienia warunku lub braku podstawy do wykluczenia przez złożenie oświadczenia, o ile oświadczenie odpowiedniej treści jest już zawarte w JEDZ (dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne) lub oświadczeniu (dla postępowań o wartości mniejszej) złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą. Kilka z przesłanek wykluczenia obligatoryjnych i fakultatywnych ma taki charakter, że nie można potwierdzić braku ich zajścia w inny sposób niż przez oświadczenie własne wykonawcy. Podobnie w wypadku warunków udziału w postępowaniu – ich spełnienie często dokumentowane jest oświadczeniem własnym wykonawcy. Jeżeli więc oświadczenie o odpowiedniej treści wykazującej wymagane okoliczności jest już zawarte w oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem lub wraz z ofertą, żądanie ich przedłożenia ponownie byłoby nadmierne. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., w odpowiedniej części traci charakter oświadczenia tymczasowego, stając się podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 3–6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. b oraz c, pkt 3 i pkt 5–10 p.z.p. wykonawca przedkłada oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. (jednolitym dokumencie lub oświadczeniu w postępowaniu o wartości niższej niż próg unijny).” 19. Również Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 127 PZP stwierdza: Informacje zawarte w JEDZ. Poza tym w myśl art. 127 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający nie wymaga podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych wykonawcy, jeżeli ich treść pokrywa się z informacjami przekazanymi przez wykonawcę w JEDZ. 20. Powyższe daje podstawy ku twierdzeniu, że skierowane przez Zamawiającego w dniu 27 stycznia 2023 r. wezwanie do Wykonawcy w zakresie punktu 1) i 2) tego wezwania (a więc odnoszące się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego, które stanowią przedmiot sporu) mogło być nadmiarowe. Gdyby przyjąć taką konstatację za właściwą, również z tej przyczyny niewłaściwym byłoby wykluczenie z postępowania Ericsson. 21. Jednocześnie, abstrahując od powyższego, treść przepisów prawa obcego – w przeciwieństwie do przepisów prawa polskiego – może być przedmiotem dowodu. Ciężar tego dowodu spoczywa na Odwołującym. 22. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w wykazaniu, że podstawy wykluczenia z postępowania w stosunku do PUZ wykazane w Danmark Serviceattest nie pokrywają się z podstawami do wykluczenia wskazanymi w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP, jak również nie wykazał, aby osoby piastujące stanowiska w organach PUZ faktycznie były prawomocnie skazane za przestępstwa określone w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP lub by w stosunku do PUZ orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. 23. Na marginesie Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) PZP, odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Właściwość notariusza i forma oświadczenia złożonego przed notariuszem 24. Stosownie do § 4 ust. 3 Rozporządzenia, oświadczenie składa się przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. 25. Siedzibą Ericsson jest Warszawa, a oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r. zostało złożone przed notariuszem prowadzącym kancelarię notarialną w Warszawie. Nie powinno ulegać więc wątpliwości, że Ericsson złożył oświadczenie przed odpowiednim notariuszem. 26. Z brzmienia § 5 ust. 3 Rozporządzenia – który mówi o tym, że przepis § 4 „stosuje się odpowiednio” – nie należy wywodzić, że oświadczenie powinno zostać złożone wyłącznie przed notariuszem właściwym ze względu na miejsce siedziby PUZ. 27. Twierdzeniu Odwołującego zaprzecza wykładnia językowa Rozporządzenia. Ona wprost wskazuje jedynie to, że właściwy jest notariusz według siedziby wykonawcy. Już ten fakt jest wystarczający dla wykazania bezzasadności zarzutów Odwołującego. 28. Z drugiej strony, twierdzeniu Odwołującego błędne jest także dokonując wykładni logicznej przepisu Rozporządzenia: a. jeżeli § 4 ust. 3 Rozporządzenia wskazuje wprost siedzibę wykonawcy, a § 5 ust. 3 Rozporządzenia tego nie czyni, to nie sposób uznać, że intencją prawodawcy było to, aby oświadczenie składane przez PUZ musiało zostać złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę PUZ; b. jeśli PUZ wolno byłoby więcej, a więc składać oświadczenie przed zagranicznym notariuszem, to tym bardziej wolno mu jest mniej, a więc składać oświadczenia przed polskim notariuszem. 29. Również wykładnia celowościowa nie pozwala potwierdzić twierdzenia Odwołującego. Z perspektywy zamawiających bowiem – mając na uwadze m.in. to, że zamawiający nie są zobowiązani do znajomości przepisów prawa obcego – łatwiej jest dokonać weryfikacji oświadczenia, w tym tożsamości podmiotu przed którym zostało złożone oświadczenie, jeżeli jest to notariusz polski. 30. W dalszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący pomija fakt, że oświadczenie zostało złożone przez pełnomocnika PUZ, Rafała SkowrońskiegoR. S. tj. osoby przebywającej na terytorium Polski. Pełnomocnictwo z dnia 22 listopada 2022 r., złożone wraz z ofertą, upoważniało pełnomocnika do 1) „podpisywania w imieniu Ericsson DANMARK wszelkich dokumentów” oraz 2) „składania wszelkich innych oświadczeń”. A zatem pełnomocnik złożył oświadczenie w zakresie udzielonego mu przez PUZ pełnomocnictwa, działając przed polskim notariuszem. Niedorzeczne byłoby twierdzenie, że pełnomocnik, mający miejsce zamieszkania na terytorium Polski, musiałby się udać do Danii, aby złożyć stosowne oświadczenie przed notariuszem Duńskim, gdyż przeczyłoby to celowi i istocie pełnomocnictwa. 31. Ponadto, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz środkiem zmierzającym do osiągnięcia celu w postaci udzielenia zamówienia podmiotowi, który daje rękojmię należytego zrealizowania zamówienia i złożył ofertę najkorzystniejszą. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego zmierza zaś do nadania większego znaczenia formalizmowi postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem, że jak to zostało wskazane powyżej – nie sposób zarzucić błędu formalnego Ericsson w tym zakresie). 32. Błędne są także twierdzenia Odwołującego w przedmiocie tego, że oświadczenie powinno zostać złożone w formie aktu notarialnego. Ponownie należy się odwołać do wykładni językowej, która nie stawia wymogu zachowania formy aktu notarialnego przy składaniu oświadczenia z § 4 ust. 3 lub § 5 ust. 3 Rozporządzenia. Taka interpretacja nie zasługuje na aprobatę także przy wykorzystaniu innych reguł wykładni przepisów. 33. Katalog czynności notarialnych, które dokonuje notariusz, został określony w art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (dalej jako „PrNot”) Katalog ten obejmuje czternaście pozycji, spośród których jedną stanowią akty notarialne, a jedną poświadczenia. Przy czym w odniesieniu do poświadczeń, art. 96 PrNot wyróżnia cztery ich rodzaje. 34. W stosunku do każdej czynności notarialnej zastosowanie mają przepisy art. 80 i 81 PrNot, w tym obowiązek, aby: a. akty i notarialne były sporządzane w sposób zrozumiały i przejrzysty; b. przy dokonywaniu czynności notarialnych notariusz czuwał nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne; c. notariusz odmówił dokonania czynności notarialnej sprzecznej z prawem. 35. Nie istnieją uzasadnione powody dla których akurat czynność notarialna dokonana wyłącznie w postaci aktu notarialnego powinna być „tą właściwą” w rozumieniu Rozporządzenia. Zwłaszcza mając na uwadze status notariusza i jego rzetelność, mającą podbudowę ustawową, którą cechuje się przy dokonywaniu czynności notarialnych. Uznanie, że oświadczenie musi zostać złożone wyłącznie w formie aktu notarialnego stanowiłoby nieuzasadnione ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych. 36. Powyższe potwierdza także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, w którym Urząd wprost wskazał, że dopuszczalne notarialne poświadczenie podpisu: Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb złożenia oświadczenia („przed notariuszem), który nie jest tożsamy z formą oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych różnych państw. (…) Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie podpis. (…) 37. Nie ulega wątpliwości, że podpis został złożony przez p. Rafała SkowrońskiegoR. S. przed notariuszem, co wprost wynika z treści poświadczenia własnoręczności podpisu: Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym (…) podpis pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie (…) 38. Powyższa argumentacja znajduje potwierdzenie w stanowiskach Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonych jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy i przepisów wykonawczych, niemniej jednak zachowuje swoją aktualność z uwagi na zbieżne brzmienie § 4 ust. 3 Rozporządzenia („złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem”) z § 7 ust. 3 poprzednio obowiązującego rozporządzenia7 (”złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym”): a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP 36/10: Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby działania notariusza były ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy tym, że z przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego. b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 297/08: Z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika konieczność składania przez wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego. Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby 39. Stosownie do art. 122 PZP: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 40. W świetle powyższego przepisu, uznać należy, że nawet jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że Ericsson nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania przez PUZ (z czym Zamawiający się nie zgadza), to ten fakt nie czyni zasadnym zarzutów postawionych przez Odwołującego w odwołaniu. Nie jest bowiem zasadne dokonanie odrzucenia wniosku Ericsson o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bez umożliwienia Ericsson dokonanie zastąpienia PUZ. Już z tej przyczyny zarzut Odwołującego postawiony w punkcie 4. a) odwołania jest bezzasadny. 41. Zarazem jednak, Zamawiający podtrzymuje, że w oparciu o złożone w postępowaniu dokumenty, prawidłowo uznał, że Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zaś PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961. W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; b) uznania, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa (dalej „Ericsson”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu; c) zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson, pomimo że został on złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. (pismo z dnia 15 maja 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 119 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 2) został złożony przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 158 ust. 2 ustawy PZP, Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisyi Zgodnie z art. 381 ust. 1 ustawy PZP, Do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 155 ust. 1, art. 156 ust. 1 pkt 1-5 i 716, 18 i 19 oraz ust. 2 i 3, art. 157 ust. 1, art. 158 ust. 2, art. 167 i art. 168 stosuje się odpowiednio. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, są zdaniem Izby zasadne. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, w jakim powołał się na udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S w zakresie krajowych podstaw wykluczenia, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g, art. 108 ust. 1 pkt 2 oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Izba wskazuje, że wykonawca Ericsson sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się na zasoby udostępnione mu przez Ericsson Danmark A/S z siedzibą w Kopenhadze w Danii, natomiast stosownie do postanowień, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań: „W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP”. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP m.in. w zakresie: „1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S — podmiot udostępniający zasoby: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący w dniu 6 lutego 2023 r. złożył następujące dokumenty i oświadczenia: a) w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: - Załącznik 1a - Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym; - Załącznik 1b - Ericsson Danmark Serviceattest – tłumaczenie na język polski – Tłumaczenie informacji z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzone podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; - Załącznik 1c - Ericsson Danmark Serviceattest – RS – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; b) w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: - Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przed notariuszem z dnia 1 lutego 2023 r. Izba zważa, że w załączniku nr 1b (certyfikat ServiceAttest z dnia 6 lutego 2023 r. wydany przez Duński Urząd ds. Biznesu) stwierdza się, iż: „(…)że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie, które zostało dostarczone, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawiciele zarządu spółki, zarządu lub rady nadzorczej zarząd nie byli w ciągu ostatnich 5 lat skazani prawomocnym wyrokiem lub że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w zaświadczeniu o niekaralności, zob § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret))”. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że z dowodu w postaci zaświadczenia urzędowego wydanego dla Ericsson Danmark A/S przez Główny Urząd ds. Przedsiębiorstw z dnia 6 lutego 2023 r. przedstawiony przez Odwołującego wynika: „(…)że spółka ani/lub jeden lub więcej członków jej kierownictwa ani/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem, ani nie przyjęli grzywny, za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń, o których mowa w art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Konfrontując powyższe dokumenty, różniące się nieznacznie tłumaczeniem, Izba doszła do przekonania, że nie mamy do czynienia z dwoma faktami, tak jak twierdzi Zamawiający, tj. jednym dotyczącym, „że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw” oraz drugim, że w stosunku do „spółki i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych”. Zwłaszcza nie sposób się zgodzić z Zamawiającym, że oświadczenie organu w pierwszej jego części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za jakiekolwiek czyny lub przestępstwa. W ocenie Izby, niezależnie czy będziemy mówić o certyfikacie ServiceAttest złożonym przez Przystępującego, czy też o zaświadczeniu urzędowym złożonym przez Odwołującego odnoszą się one wyłącznie do czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zaprzecza powyższemu również opinia prawna przedstawiona przez Przystępującego z dnia 15 maja 2023 r.: „W odniesieniu do art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych stwierdza się, że duńska policja narodowa zgodnie z dyrektywami Rady 2014/24/WE oświadcza, poświadcza i zaświadcza, ze spółka i/lub jeden lub większa liczba członków zarządu i/lub przedstawicieli rady dyrektorów, rady wykonawczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub większą liczbę czynów lub przestępstw, o których mowa w duńskiej ustawie o zamówieniach publicznych i podmioty te nie przyjęły grzywny z tego tytułu”. Należy zgodzić się w tym miejscu z Przystępującym, który w piśmie procesowym z dnia 15 maja 2023 r. stwierdził, że duńska policja (POLITI) w celu wydania pozytywnego oświadczenia bada szerszy zakres przestępstw i wykroczeń istniejących w duńskim porządku prawnym. Jednakże, co istotne, Przystępujący nie złożył odpowiedniego zaświadczenia w stosunku do członków zarządu, członków rady nadzorczej czy prokurentów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Ericsson Danmark A/S w formie i na zasadach określonych w Opisie Potrzeb i Wymagań (zawierający zakres zamówienia oraz wymagania formalne i proceduralne dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia). Natomiast na podstawie dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci zaświadczenia o niekaralności z dnia 10 maja 2023 r. wynika, że mogą być wydawane zaświadczenia o niekaralności przez Krajowego Komisarza Policji w stosunku do osób fizycznych w Danii: „ Peter P. Fink F. , Numer osoby w Danii: 080363-1905 nie jest zarejestrowany jako osoba skazana w duńskim rejestrze karnym zgodnie z § 11 okólnika ministerialnego dotyczącego wykorzystania danych osobowych zapisanych w duńskim rejestrze karnym”, a czego Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu nie przedstawił. Nadto Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Odwołującego w postaci memorandum w przedmiocie przesłanek wykluczenia zawartych w duńskim prawie zamówień publicznych z dnia 15 maja 2023 r., duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych oraz tabelki obejmującej porównanie zakresu przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a - g ustawy PZP z zakresem przestępstw wskazanych w § 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych jednoznacznie wynika, że przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 286, art. 297- 298, art. 300 – 306a Kodeksu karnego dotyczą wyłącznie oszustwa (nadużycia finansowego) w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich, tj. dotyczą wyłącznie oszustw (nadużyć finansowych) na szkodę interesów finansowych Wspólnot Europejskich w celu bezprawnego zmniejszenia środków budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu. Natomiast w zakresie przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270 – 277a Kodeksu karnego, a także przestępstw skarbowych brak jest w ogóle odniesienia się do ww. przestępstw w art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. W związku z powyższym, Izba zgadza się z Odwołującym, że katalog czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych jest węższy niż katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, zaś stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że „nie musi znać przepisów prawa duńskiego”, jest co najmniej w ocenie Izby stwierdzeniem kuriozalnym, zwłaszcza, że jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do zachowania podstawowych zasad o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz przejrzystości w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Konkludując, zdaniem Izby, zakres przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP obejmuje także podstawy wykluczenia, które nie stanowią implementacji art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. dotyczą przestępstw w postaci prawomocnego skazania za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący. Tym samym, w ocenie Izby, katalog przestępstw zawarty w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy w innym państwie”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Powyższe stanowisko potwierdzają także przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym w § 2 ust. 1 pkt 1 w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czy też art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczący orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Izba zważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, zaś w myśl § 4 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Z kolei w myśl § 5 ust. 3 rozporządzenia, do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach , mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 stosuje się odpowiednio. Co istotne analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań: „Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9 stosuje się”. Tym samym, należy zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący powinien był złożyć dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S (podmiotu udostępniającego zasoby) informację z odpowiedniego rejestru albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy PZP. Na marginesie Izba zważa, że zgodnie z instrukcją wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) wynika, że w części III wskazuje się podstawy wykluczenia w sekcji A: podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwa z art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP na podstawie przepisów krajowych stanowiących implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, natomiast pozostałe podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy, należy wskazać w sekcji C i D, gdzie sekcja D dotyczy wyłącznie krajowych podstaw wykluczenia obejmująca m.in. przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów wymienione w art. 270-277d Kodeksu karnego, przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wymienione w przepisach art. 296 – 307 Kodeksu karnego, z wyjątkiem art. 299 Kodeksu karnego, czy też wykluczenia wykonawcy wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). Odnośnie natomiast zarzutu co do „oświadczenia złożonego przed notariuszem” o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne z dnia 1 lutego 2023 r. tj. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP (załącznik 2 złożony przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego), w ocenie Izby, ww. oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S (tj. podmiotu udostępniającego zasoby), który to ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, lecz zostało podpisane przed polskim notariuszem, tj. zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii. Tymczasem zgodnie z powołanym powyżej przez Izbę § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jak i postanowieniami pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań, do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych wustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisstosuje się odpowiednio. Odpowiednie zastosowanie ww. przepisu oznacza, zdaniem Izby, że oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne powinno zostać złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu udostępniającego zasoby. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że „większą pewność dają dokumenty składane przed polskim notariuszem” nie mają żadnego oparcia w ustawie PZP ani ww. rozporządzeniu. Nadto co do formy złożonego oświadczenia, Izba zważa, że przybrało ono formę z podpisem notarialnie poświadczonym, a nie formę aktu notarialnego, co zdaniem Izby jest formą niewystarczającą, aby uznać, że oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne zostało złożone przed notariuszem, zgodnie z wymogami rozporządzenia. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 104 § 3 i 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, oświadczenie złożone przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego. Wykładnię taką potwierdza również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza, trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli zostaje złożone przed notariuszem (...)." Izba dodatkowo zważa, że podpisane przed notariuszem oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne przez Rafała SkowrońskiegoR. S. działającego w imieniu i na rzecz ERICSSON DANMARK A/S nie było kwestionowane przez Odwołującego, o czym świadczy wypowiedź Odwołującego na rozprawie: „Odwołujący nie kwestionuje możliwości złożenia oświadczenia przez pełnomocnika”. Nadto Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania Zamawiającego z ustawą. W związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne dotyczące wydawanych w Danii zaświadczeń o niekaralności co do podmiotu zbiorowego (osób prawnych) nie były objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania, Izba pominęła dywagacje Odwołującego wskazywane na rozprawie, jak również pominęła dowód w postaci zaświadczenia dotyczącego karalności za przestępstwa wydanego przez Policję w Danii z dnia 28 września 2018 r. Pozostały dowód wniesiony przez Przystępującego w postaci oświadczenia o wyrażeniu zgody na sprawdzenie danych z rejestru karnego wraz z uroczystym oświadczeniem zgodnie z art. 153 ust. 2 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych, w ocenie Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba chciałaby zwrócić także uwagę, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, zaś stosownie do art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, Zamawiający nie złożył żadnych dowodów ani w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r., ani na rozprawie. W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: …………………………. 42 …

…sygn. akt: KIO 351/23 WYROK z dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2023 r. przez wykonawcę Procad B., S. sp.j., ul. Maczka 11; 95-040 Koluszki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33; 85-915 Bydgoszcz, przy udziale wykonawcy MPROJEKT Polska sp. z o.o., ul. Przewodowa 29; 04-874 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Procad B., S. sp.j., ul. Maczka 11; 95-040 Koluszki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Procad B., S. sp.j., ul. Maczka 11; 95-040 Koluszki, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Procad B., S. sp.j., ul. Maczka 11; 95-040 Koluszki na rzecz wykonawcy MPROJEKT Polska sp. z o.o., ul. Przewodowa 29; 04-874 Warszawa, kwotę 1 230 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście trzydzieści złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnienie Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Opracowanie aktualizacji programu inwestycji oraz dokumentacji projektowej na przebudowę sieci sanitarnych oraz oczyszczalni ścieków z dostosowaniem do aktualnych potrzeb oraz wymagań zabezpieczenia przeciwpożarowego i socjalno-sanitarnego w Regnach z 11814”. Dnia 2 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 7 lutego 2023 roku, wykonawca Procad B., S. sp.j., ul. Maczka 11; 95-040 Koluszki (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 pzp, przez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w zaniechaniu odrzucenia oferty MPROJEKT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: wykonawca lub przystępujący), mimo iż wykonawca nie złożył dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia sprzeczne są z treścią formularza cenowego załączonego do oferty, a także nie potwierdzają, aby wykonawca był w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4 i art. 119 pzp przez ich niezastosowanie, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca, powołując się na zasoby podmiotów trzecich nie wykazał, czy podmioty te w ogóle będą brać udział w wykonaniu zamówienia, a jeśli tak to jaką część zamówienia będą wykonywać. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania, ponieważ w przypadku jego uwzględnienia, istnieje możliwość uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odrzucenie oferty wykonawcy przystępującego, spowodowałoby bowiem, że oferta odwołującego zostałaby oceniona najwyżej oraz istniałaby szansy na wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. Tymczasem w wyniku podjęcia przez zamawiającego czynności niezgodnych z ustawą, odwołujący pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych z powodu wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny. Pismem z 3 stycznia 2023 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, do których załączył „Szczegółową kalkulację kosztów opracowania w oparciu o wydawnictwo Izby Projektowania Budowlanego „Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych” (dalej: Kalkulacja). a. Porównanie wyliczeń znajdujących się w Kalkulacji z cenami jednostkowymi podanymi przez wykonawcę w Formularzu cenowym (dalej: Formularz) prowadzi do wniosku, iż wyliczenia te nie odpowiadają cenom Formularza. I tak: Wykonawca dokonuje wyceny kosztów swoich prac według Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych (dalej: ŚZWPP) i wycenia koszty wykonania kosztorysów inwestorskich i przedmiarów robót na łączną kwotę 41 027,30zł netto zaś w Formularzu w punktach nr 6 i 7 Elementu II wskazuje kwotę 49 900 zł. netto. Przede wszystkim jednak wykonawca wykazuje szczegółową kalkulację, według ŚZWPP, wykonania poszczególnych zakresów wskazanych przez Inwestora w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ): a) SUW, b) Oczyszczalnia ścieków, c) Budynek 142 wieży ciśnień rozbiórka, d) Sieć wodociągowa - 3,5 km, e) Sieć hydrantowa - 5,5 km, f) Sieć kanalizacji sanitarnej – 3,5 km, g) Zb. P. poż – 1 szt., h) Zb. P. poż – 32 szt., i) Agregat prądotwórczy, j) Roboty elektryczne. Koszty wykonania powyższych prac, według ŚZWPP, w zakresie projektu budowlanego i projektu wykonawczego wykonawca wycenia na kwotę 356 760,20 zł. netto. Zakres tych prac odpowiada pozycjom Formularza: Element II, nr: 2,3,4. Suma cen jednostkowych tych pozycji wskazanych w Formularzu wynosi 199 600 zł. netto. Nie można w tej sytuacji zasadnie twierdzić, aby wykonawca wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. b. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę nie zawiera wszystkich elementów cenotwórczych opisanych w OPZ. W kalkulacji nie ma wyliczenia ceny wykonania: – projektu przyłączy do 22 szt. budynków sieci wodociągowej; – projektu demontaży istniejących sieci wodociągowej i sanitarnej; – projektu nowej instalacji oświetlenia zewnętrznego LED obiektu budynku SUW – budynek 132 w granicy ogrodzenia; – projektu oświetlenia ujęć wody – studni głębinowych nr 1 i nr 2 poprzez zainstalowanie oświetlenia typu LED; – projektu nowego oświetlenie LED zewnętrzne terenu oczyszczani, uwzględniające nowe ogrodzenie wewnątrz oczyszczalni i projektu oświetlenia LED drogi dojazdowej do oczyszczalni. Okoliczność ta wyklucza uznanie wyjaśnień wykonawcy za pełne i szczegółowe. c. Oparcie wyliczenia ceny o ŚZWPP nie jest niczym niewłaściwym, jednakże zasady opisane w ŚZWPP nie zawierają wyliczenia planowanego zysku. Są to zasady wyliczenia kosztu pracy projektanta. W tej sytuacji przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, aby planował on osiągnąć zysk. d. Wykonawca nie ujął w swoich wyjaśnieniach kosztów ogólnych (koszty zarządu, biura, dojazdów etc.) co dodatkowo osłabia jego twierdzenie o zaoferowaniu ceny rynkowej. e. Wykonawca nie przedstawił ani jednego dowodu na potwierdzenie rzetelności wyliczenia ceny i możliwości wykonania zamówienia. Dowodem takim nie są dokumenty dotyczące wykonania przez wykonawcę innych umów. f. Treść wyjaśnień zawartych w piśmie z 3 stycznia 2023 r. jest w najwyższym stopniu ogólna i można ją dopasować do niemalże każdego postępowania. Od wykonawcy należy wymagać szczegółowego odniesienia się do treści wezwania, ale przede wszystkim do treści przepisu art. 224 ust. 3. pzp. Wykonawca nie wykazał: – jakie będzie ponosić faktyczne koszty pracy projektantów (ilu będzie projektantów, jakie będą mieć wynagrodzenia, ile czasy poświęcą na wykonanie zamówienia); – jaki będzie koszt zatrudnienia podwykonawców i jaką część zamówienia będą oni wykonywać; – jaki będzie koszt pozyskania aktualnych map (koszty prac geodezyjnych); – jakie będą koszty ogólne; – jakie będą koszty dojazdu z Warszawy do Bydgoszczy i Regien, w tym diet w podróży krajowej. Mając na uwadze powyższe okoliczności zasadne są zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 i art. 226 ust.1 pkt 8 pzp przez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na wyborze oferty przystępującego, mimo że powyższe przepisy ustawy dopuszczają możliwość wyłącznie wyboru oferty tego wykonawcy, który wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz oferty, która nie podlega odrzuceniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu. W treści oferty (pkt 5) wykonawca wskazał, że część zamówienia zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom: PRO- EKO Projekt sp. z o.o. i Studio DK sp. z o.o. Wykonawca powołał się na wiedzę i doświadczenie tych podmiotów. Zgodnie z SWZ i treścią formularza oferty wykonawca miał obowiązek wskazać jaką część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom. W treści oferty wykonawca wskazał jedynie, że zamierza powierzyć wykonanie zamówienia „w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz posiadanej kadry projektowej”. Z treści oferty nie wynika zatem jaką część zamówienia będą wykonywać podwykonawcy i czy w ogóle będą oni uczestniczyć w projektowaniu. Mając na uwadze, iż wykonawca powołał się na wiedzę i doświadczenie tych podmiotów winien on wykazać (zgodnie z treścią art. 118 pzp), że podmioty te będą wykonywać prace projektowe. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący do postępowania – po stronie zamawiającego - wykonawca MPROJEKT Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący wskazał, co następuje. Szczegółowość wyjaśnień przystępującego odpowiada szczegółowości wezwania wystosowanego przez zamawiającego oraz uwzględnia charakter przedmiotu zamówienia, którym jest opracowanie aktualizacji programu inwestycji oraz dokumentacji projektowej. Przystępujący złożył wyjaśnienia znacznie przekraczające zakres wezwania do wyjaśnień. W szczególności wyjaśnienia przystępującego obejmują takie elementy jak: a) porównanie ceny przystępującego z cenami pozostałych ofert, które ukazuje zbliżony poziom cenowy większości ofert – cena jednej z ofert istotnie zawyża średnią, podczas gdy dwie pozostałe są na poziomie zbliżonym do ceny oferty przystępującego; b) odniesienie się do charakteru przedmiotu zamówienia w kontekście sposobów wyceny usług projektowych czy też ogólnie usług o charakterze intelektualnym; c) odwołanie się do stawek, za które przystępujący oraz podmioty, które będą realizować część zadań wymienionych w OPZ, wykonywał i wykonuje usługi projektowe o analogicznym zakresie; d) odwołanie się do doświadczenia przystępującego oraz podmiotów, które będą realizować część zadań wymienionych w OPZ – w tym złożenie dowodów w postaci referencji – z jednoczesnym odniesieniem tych dowodów do przedmiotowego zamówienia; e) przedstawienie w ramach dowodu – szczegółowej kalkulacji kosztów opracowania w oparciu o wydawnictwo Izby Projektowania Budowlanego pn. „Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych”, która potwierdza, że wycena oferty przystępującego zawarta w Formularzu cenowym jest wyższa niż suma kosztów wyliczona w oparciu o tę kalkulację. Różnica między kwotą z kalkulacji a ceną oferty netto wynosi 101 212,50 zł. Jest to kwota, która wystarcza w szczególności na zabezpieczenie ryzyka w związku z wykonywaniem zamówienia, dodatkowy zysk wykonawcy oraz koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Taki sposób udzielenia wyjaśnień należy uznać za prawidłowy zarówno w kontekście treści wezwania jak i charakteru tego zamówienia. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia przystępującego są konkretne i rzetelne, nie ograniczają się do ogólnikowych stwierdzeń, ale zawierają konkretne informacje i wyjaśnienie założeń przyjętych do wyceny oferty. Złożone dowody pozostają adekwatne do charakteru przedmiotu zamówienia (usługi projektowania) oraz potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia: Zamawiający nie wymagał konkretnego rodzaju dowodów – pozostawiając w tym zakresie swobodę wykonawcy. Dowody miały mieć wpływ na wycenę oferty – i takie też dowody zostały dołączone do wyjaśnień. Charakter zamówienia ma najistotniejsze znaczenie przy doborze dowodów do wyjaśnień ceny. W tym przypadku przedmiot zamówienia ma charakter intelektualny, twórczy, dlatego najlepszym dowodem na rzetelny i realny charakter wyceny będą miały dowody dotyczące wykonania przez wykonawcę zamówień o analogicznym zakresie. Przechodząc do dowodów załączonych do wyjaśnień: a ) Szczegółowa kalkulacja kosztów w oparciu o wydawnictwo Izby Projektowania Budowlanego „Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych”: Zarzut, iż szczegółowa kalkulacja kosztów (dalej jako „Szczegółowa kalkulacja”) jest sprzeczna z treścią Formularza cenowego załączonego do oferty jest bezpodstawny. Kalkulując cenę oferty przystępujący uwzględnił, iż wedle SWZ wykonawcy zobowiązani byli do obliczania ceny oferty z należytą starannością według „Środowiskowych zasad wycen prac projektowych” (dalej: ŚZWPP): Postanowienie część XIII SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, pkt 1: Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia ceny oferty z należytą starannością według „Środowiskowych zasad wycen prac projektowych SZWPP”. W związku z powyższym w ramach wyjaśnień ceny oferty przystępujący przedłożył Szczegółową kalkulację sporządzoną w oparciu właśnie o ŚZWPP. Przedmiotowa kalkulacja jest przede wszystkim dowodem potwierdzającym, że posługując się stawkami z wydawnictwa branżowego – w których uwzględniono koszty pracy projektantów, koszty ogólne oraz zysk - uzyskano sumę kosztów niższą niż cena zaoferowana przez przystępującego. Różnica pomiędzy oszacowaną wartością z kalkulacji (397 787,50 zł netto), a ceną oferty przystępującego (499 000,00 zł) wynosi 101 212,50 zł. Zamawiający nie wymagał przedstawienia kalkulacji przygotowanej przez wykonawcę dla wyliczenia ceny. Szczegółowa kalkulacja załączona do wyjaśnień przystępującego niewątpliwie potwierdza, że przyjmując założenia wyceny ogólnodostępne w wydawnictwie branżowym – uzyskana wycena jest niższa od tej zaoferowanej przez przystępującego w postepowaniu. Kwota z kalkulacji tj. 397 787,50 zł netto obejmuje nie tylko koszty pracy projektantów, lecz również inne koszty związane z realizacją zamówienia (koszty ogólne) oraz zysk. Zgodnie z informacją zawartą w pkt 1.2.5.4 ŚZWPP ceny prac projektowych ujętych w zasadach obejmują koszty ogólne oraz zysk jednostki projektowej. Zgodnie z informacją zawartą w rozdziale 1 ŚZWPP pn. „Postanowienia ogólne. Poradnik dla projektantów i inwestorów” kalkulację sporządza się co do zasady metodą podstawową oraz uwzględnia się m.in. dodatki (D) i współczynniki (W) korygujące ilości nakładu pracy przy spełnieniu określonych warunków (w szczególności przystępujący uwzględnił dodatek za materiały niejawne – co wynika z Szczegółowej kalkulacji): W tej metodzie podstawowymi składnikami wyceny pracy projektowej są: - parametry rzeczowe i techniczne projektowanego tematu, parametry trudności, kategorie itp., - dodatki (D) i współczynniki (W) korygujące ilości nakładu pracy przy spełnieniu określonych warunków, - umowne jednostki nakładu pracy (j.n.p.) podane w tabelach, - stawka za jednostkę nakładu pracy (j.n.p.). Nakłady pracy podane w tabelach są wielkościami umownymi, określającymi normatywnie niezbędny nakład pracy w przeciętnych warunkach organizacyjnotechnicznych. Umowność jednostki nakładu pracy przesądza, że nie jest możliwe przeprowadzanie logicznych bezpośrednich porównań tych jednostek z fizycznymi jednostkami czasu. Nie należy zatem utożsamiać j.n.p. z „godziną” lub „normogodziną”. Stawka za jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) jest określana corocznie przez Zarząd Rady Koordynacyjnej Biur Projektów w zależności od wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, określanego w komunikacie Prezesa GUS i publikowanego w „Monitorze Polskim”. W związku z powyższym należy przyjąć, iż przystępujący kalkulując cenę oferty uwzględnił zarówno koszty pracy projektantów, koszty ogólne, zysk, jak też ryzyko. Różnica między kwotą z kalkulacji a ceną oferty netto wynosi 101 212,50 zł. Jest to kwota, która wystarcza w szczególności na zabezpieczenie ryzyka w związku z wykonywaniem zamówienia, dodatkowy zysk wykonawcy oraz ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Powyższe obala twierdzenia odwołującego zawarte w pkt 1 lit. f i d odwołania. Odnośnie twierdzenia odwołującego z pkt 1 lit. a odwołania, co do rozbieżności między wartością 356 760,20 zł netto wynikającą ze Szczegółowej kalkulacji a wartością 199 600,00 zł netto podaną w Formularzu ofertowym za Element nr II, pozycje nr 2, 3 i 4 – należy wskazać, że argumentacja odwołującego opiera się błędnych założeniach, co do sposobu kalkulacji ceny oferty przez przystępującego. W szczególności odwołujący sztucznie przypisał wartość 356 760,20 zł netto do samych prac objętych Elementem nr II, pozycjami nr 2, 3 i 4. W ramach szczegółowej kalkulacji przystępujący podał wyliczenia kosztów prac: w zakresie przedmiarów i kosztorysów inwestorskich (co odpowiada pracom z pozycji Element nr II, pozycje nr 6 i 7 Formularza cenowego) oraz w pozostałym zakresie (co odpowiada pracom z pozycji pozostałych Formularza cenowego, innych niż objęte Elementem nr II, pozycjami nr 6 i 7). Koszt prac w zakresie przedmiarów i kosztorysów inwestorskich wedle szczegółowej kalkulacji (tj. wliczony zgodnie z ŚZWPP) wynosi łącznie 41 027,30 zł netto. Natomiast w Formularzu cenowym – wedle danych podanych w Elemencie nr II, pozycjach nr 6 i 7 - przystępujący przyjął wartość nawet wyższą, tj. łącznie 49 000,00 zł netto. Zatem w zakresie przedmiarów i kosztorysów inwestorskich przystępujący przyjął do wyliczenia ceny oferty wartość wyższą niż wartość wyliczoną zgodnie ze ŚZWPP, gdzie uwzględniono koszty pracy projektantów, koszty ogólne oraz zysk. Z kolei koszt prac w pozostałym zakresie zamówienia – poza przedmiarami i kosztorysami inwestorskimi -wedle Szczegółowej kalkulacji (tj. wliczony zgodnie z ŚZWPP) wynosi 356 750,20 zł netto. Natomiast w Formularzu cenowym – wedle danych podanych w pozycjach innych niż Element nr II, pozycje nr 6 i 7 - przystępujący przyjął wartość nawet wyższą, tj. 449 100,00 zł netto. Zatem w zakresie kosztów prac w pozostałym zakresie zamówienia – poza przedmiarami i kosztorysami inwestorskimi - przystępujący przyjął do wyliczenia ceny oferty wartość wyższą niż wartość wyliczona zgodnie z ŚZWPP, gdzie uwzględniono koszty pracy projektantów, koszty ogólne oraz zysk. Odwołujący sztucznie zawęził zakres prac objętych kwotą 356 750,20 zł netto tylko do zakresu prac z Element nr 2, pozycje 2, 3 i 4 Formularza cenowego (pkt 1 lit. a akapit 4 odwołania). Nie ma podstaw do dokonania takiego zawężenia w treści Szczegółowej kalkulacji (wyodrębniono tam koszty jedynie zakresie przedmiarów i kosztorysów inwestorskich) ani nie ma to uzasadnienia merytorycznego. W tej mierze wskazać należy, iż odwołujący posługuje się pojęciem projektu budowlanego i projektu wykonawczego oraz przyjmuje, iż są to wyłącznie prace objęte Elementem II, pozycjami nr 2, 3 i 4 Formularza cenowego. Tymczasem na projekt budowlany i projekt wykonawczy składają się jeszcze co najmniej prace objęte Elementem II, pozycja nr 1, tj. Projekt zagospodarowania działki lub terenu sporządzony na aktualnej mapie do celów projektowych (ZASTRZEŻONE). Powyższe potwierdza, iż argumentacja odwołującego o sprzeczności Szczegółowej kalkulacji oraz Formularza cenowego - opiera się na nieprawidłowych założeniach. Łączna wartość prac podana w Szczegółowej kalkulacji (a zatem wyceniona zgodnie z ŚZWPP) – gdzie uwzględniono koszty pracy projektantów, koszty ogóle oraz zysk - jest o 101 212,50 zł netto niższa niż wartość ceny oferty przystępującego podana w Formularzu cenowym. W ramach tej różnicy przystępujący uwzględnił w szczegółowości ryzyko związane z realizacją niniejszego zamówienia, dodatkowy zysk (ponad zysk przewidziany już w ramach wartości podanej w Szczegółowej kalkulacji wyliczony zgodnie z ŚZWPP) oraz koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. W ramach swojej argumentacji odwołujący całkowicie pominął różnicę między Szczegółową kalkulacją a Formularzem cenowym na poziomie 101 212,50 zł netto. Z kolei odnosząc się do elementów wskazanych przez odwołującego w ramach pkt 1 lit. b odwołania jako nieuwzględnionych w ofercie - w istocie są one uwzględnione w wycenach poszczególnych elementów w ramach Szczegółowej kalkulacji. Przechodząc do omówienia poszczególnych elementów nieuwzględnionych według odwołującego – należy wskazać co następuje: wycena projektu przyłączy do 22 szt. budynków w sieci wodociągowej - jest uwzględniona w wycenie sieci wodociągowej: W Szczegółowej kalkulacji załączonej do wyjaśnień element ten jest uwzględniony w pkt 1 lit. d pn. „Sieć wodociągowa projekt budowlany i wykonawczy długość 3,5km, średnica do 200 mm wraz z modernizacja studni głębinowych”. Natomiast w Formularzu cenowym elementy wyceny projektu przyłączy do 22 szt. budynków w sieci wodociągowej przyłączy - zostały uwzględnione w każdej pozycji Formularza cenowego odnoszącej się do zakresu rzeczowego z pkt 2 lit. f OPZ „Sieć wodociągowa”. Na przykładzie twierdzeń dotyczących braku uwzględnienia projektu przyłączy widać, jak odwołujący mnoży rzekomo nieuwzględnione przez przystępującego elementy w sposób sprzeczny z praktyką wykonywania usług projektowych. W praktyce element taki jak przyłącza do budynków w sieci wodociągowej jest uwzględniany w ogólnym projekcie dla danej branży. Odpowiada to również konstrukcji OPZ (zał. nr 12 do SWZ), gdzie w pkt 2 lit. f zamawiający przyporządkował obowiązek zaprojektowania budowy przyłączy wodociągowych do 22 szt. obiektów do elementu zakresu rzeczowego zamierzenia pn. „Sieć wodociągowa”; wycena projektu demontażu istniejących sieci wodociągowej i sanitarnej – przy założeniu że odwołującemu chodzi o obowiązek z OPZ dotyczący rozebrania istniejących sieci wodociągowej i sanitarnej - jest uwzględniona w wycenie sieci wodociągowej oraz sieci kanalizacyjnej sanitarnej: W Szczegółowej kalkulacji załączonej do wyjaśnień element ten jest uwzględniony w pkt. 1 lit. d pn. „Sieć wodociągowa projekt budowlany i wykonawczy długość 3,5km, średnica do 200 mm wraz z modernizacja studni głębinowych” oraz pkt. 1f pn. „Sieć kanalizacji sanitarnej projekt budowlany i wykonawczy długość 3,5 km, średnica do 300 mm”. W Formularzu cenowym elementy wyceny projektu rozbiórki istniejących sieci wodociągowej i sanitarnej - zostały uwzględnione w każdej pozycji formularza cenowego odnoszącej się do zakresu rzeczowego z pkt. 2f „Sieć wodociągowa” oraz pkt. 2g „Sieć kanalizacyjna sanitarna” OPZ; wycena projektu nowej instalacji oświetlenia zewnętrznego LED obiektu budynku SUW -budynek nr 132 w granicy ogrodzenia – jest uwzględniona w wycenie budynku SUW: W Szczegółowej kalkulacji załączonej do wyjaśnień element ten jest uwzględniony w pkt 1 lit. a pn. „SUW”. W Formularzu cenowym elementy wyceny projektu nowej instalacji oświetlenia zewnętrznego LED obiektu budynku SUW - budynek nr 132 w granicy ogrodzenia - zostały uwzględnione w każdej pozycji formularza cenowego odnoszącej się do zakresu rzeczowego z pkt 2 lit. a „Budynek nr 132 – Stacja uzdatniania wody (SUW)” oraz pkt 2 lit. p OPZ. wycena projektu oświetlenia ujęć wody - studni głębinowych nr 1 i 2 – poprzez zainstalowanie oświetlenia typu LED – jest uwzględniona w wycenie studni głębinowych nr 1 i 2: W Szczegółowej kalkulacji załączonej do wyjaśnień element ten jest uwzględniony w pkt 1 lit. d pn. „Sieć wodociągowa projekt budowlany i wykonawczy długość 3,5km, średnica do 200 mm wraz z modernizacja studni głębinowych”. W Szczegółowym formularzu cenowym elementy wyceny projektu oświetlenia ujęć wody -studni głębinowych nr 1 i 2 – poprzez zainstalowanie oświetlenia typu LED - zostały uwzględnione w każdej pozycji formularza cenowego odnoszącej się do zakresu rzeczowego z pkt 2 lit. d „Ujęcie wody – studnia głębinowa nr 1”, pkt 2 lit. e „Ujęcie wody – studnia głębinowa nr 2” oraz pkt 2 lit. q OPZ. wycena projektu nowego oświetlenie LED zewnętrzne terenu oczyszczalni ścieków, uwzględniające nowe ogrodzenie wewnątrz oczyszczalni i projekt oświetlenia LED drogi dojazdowej do oczyszczalni – jest uwzględniona w wycenie oczyszczalni ścieków: W Szczegółowej kalkulacji załączonej do wyjaśnień element ten jest uwzględniony w pkt 1 lit. b pn. „Oczyszczalnia ścieków”. W Formularzu cenowym elementy projektu nowego oświetlenia LED zewnętrznego terenu oczyszczalni ścieków, uwzględniający nowe ogrodzenie wewnątrz oczyszczalni i projektu oświetlenia LED drogi dojazdowej do oczyszczalni - zostały uwzględnione w każdej pozycji formularza cenowego odnoszącej się do zakresu rzeczowego z pkt 2 lit. „Obiekt nr 133 – Oczyszczalnia ścieków.” oraz pkt. 2r OPZ. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowego kosztorysu czy innej formy szczegółowego wyliczenia ceny lub cen jednostkowych z formularza ofertowego. Wykonawcy mieli zatem swobodę w zakresie wyboru odpowiedniego sposobu wyliczenia ceny – działając w ramach postanowień SWZ i uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia określony w OPZ. Również umowy oraz potwierdzenia wykonania zamówień załączone do wyjaśnień przystępującego nie są przypadkowe. Są to bowiem dokumenty potwierdzające realizację przez przystępującego zamówień na przygotowanie dokumentacji projektowej dla sieci kanalizacji sanitarnej i oczyszczalni ścieków. Potwierdzają one zatem nie tylko doświadczenie wykonawcy w realizacji analogicznych przedmiotowo zamówień, ale przede wszystkim umiejętność zorganizowania takiej usługi – w tym jej prawidłowej wyceny. Złożone dowody – są powiązane z wyjaśnieniami, zawierają konkretne odniesienia do przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazując na nieobjęcie przez przystępującego wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny niektórych elementów składających się na przedmiot zamówienia dokonał ich selekcji w sposób fragmentaryczny, podczas gdy wskazywane przez odwołującego elementy zostały w istocie uwzględnione przez przystępującego. Elementy, których brak zarzuca odwołujący a występują w wyjaśnieniach przystępującego - takie jak: wycena projektu przyłączy do 22 szt. budynków w sieci wodociągowej – została uwzględniona w wycenie sieci wodociągowej, wycena projektu demontażu istniejących sieci wodociągowej i sanitarnej – przy założeniu że odwołującemu chodzi o obowiązek z OPZ dotyczący rozebrania istniejących sieci wodociągowej i sanitarnej - została uwzględniona w wycenie sieci wodociągowej oraz sieci kanalizacji sanitarnej; wycena projektu nowej instalacji oświetlenia zewnętrznego LED obiektu budynku SUW -budynek nr 132 w granicy ogrodzenia – została uwzględniona w wycenie budynku SUW; wycena projektu oświetlenia ujęć wody - studni głębinowych nr 1 i 2 – poprzez zainstalowanie oświetlenia typu LED – została uwzględniona w wycenie studni głębinowych nr 1 i 2; wycena projektu nowego oświetlenie LED zewnętrzne terenu oczyszczalni, uwzględniające nowe ogrodzenie wewnątrz oczyszczalni i projektu oświetlenia LED drogi dojazdowej do oczyszczalni – została uwzględniona w wycenie oczyszczalni ścieków. Niezależnie od powyższego dodać należy, iż szczegółowe wyjaśnienie kalkulacji w zakresie powyższych elementów nie było wymagane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Trudno zatem wymagać, żeby przystępujący miał się odnosić szczegółowo do każdego z nich. Wbrew twierdzeniom odwołującego z pkt 1 lit. d odwołania – przystępujący uwzględnił w cenie oferty koszty ogólne. Koszty ogólne uwzględnione są w cenie oferty wg ŚZWPP. Dodatkowo należy podnieść, iż koszty ogólne funkcjonowania swojej spółki - przystępujący rozdziela na kilkadziesiąt równocześnie realizowanych zadań, zarówno projektowych jak i wykonawczych. W odniesieniu do twierdzeń z pkt 1 lit. f odwołania – dotyczących kosztów pracy projektantów, podwykonawców - należy wskazać, iż prace projektowe są specyficznym rodzajem usługi, co powoduje, iż nie da się obiektywnie określić pracochłonności godzinowej. Jednocześnie przystępujący oparł się na ŚZWPP, gdzie uwzględniono koszty pracy projektantów. Nie ma zespołu ludzi, który przez cały okres umowy zajmuje się wyłącznie jej realizacją. Ci sami projektanci realizują równocześnie kilka projektów. Długie okresy upływają w oczekiwaniu na uzgodnienia jednostek zewnętrznych, urzędów etc. Dodatkowo branżowe projekty nie powstają równocześnie a następczo. Nie ma więc możliwości by obiektywnie określić pracochłonność godzinową wykonania elementów projektu. Nie sposób wiec zawrzeć w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny obiektywnej ilość godzin pracy jakie pochłoną prace projektowe. Niemniej zwrócić uwagę należy, iż przystępujący dokonując wyliczenia ceny oferty oparł się na ŚZWPP, gdzie uwzględniono koszty pracy projektantów. Wymieniane w pkt 1 lit. f odwołania koszty pozyskania aktualnych map (koszy prac geodezyjnych), są kosztami marginalnymi przy zakresie całego zadnia. Koszt rynkowy wykonania aktualizacji mapy dla przedmiotowego terenu (powierzchnia całego terenu jednostki wynosi 8 ha, zgodnie z odpowiedziami zamawiającego, jest to maksymalna powierzchnia, dla której istnieje ryzyko aktualizacji mapy). Przystępujący nie zleca wykonania prac geodezyjnych zewnętrznej firmie a wykonuje je własnymi siłami. Faktyczne koszty wykonania aktualizacji mapy przystępujący oszacował na maksymalnie 6 000,00 zł netto. Przystępujący wskazał, że nie istnieje jeden wzorzec wyjaśnień ceny, a już z pewnością nie jest nim punkt widzenia konkurencyjnego wykonawcy. Odwołujący nie może narzucać wymogów odnośnie oceny wyjaśnień, skoro te nie wynikają z wezwania. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że wynagrodzenie wykonawcy w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Odwołanie ma charakter ogólnikowy a odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że cena oferty przystępującego faktycznie jest rażąco niska. Odwołujący ograniczył się jedynie do zakwestionowania twierdzeń i dowodów przystępującego. Przy ocenie okoliczności sprawy nie można pominąć poziomu cen ofert złożonych w postępowaniu. Cena jednej ze złożonych ofert – oferty nr 3 zgodnie z informacją z otwarcia ofert (PROJMORS BPBM Sp. z o.o.) - jest zawyżona w sposób ewidentny. Jest to cena o ponad 100% wyższa od cen każdej z pozostałych złożonych ofert, w tym jest to cena o ponad 150% wyższa od ceny oferty przystępującego. Natomiast ceny trzech pozostałych złożonych ofert – oscylują na zbliżonym poziomie. Oferta odwołującego jest niższa od ceny oferty nr 4 (Probud T. Graf) jedynie o ok. 0,2%. Natomiast w stosunku do ceny oferty odwołującego jest niższa o ok. 16,28%. Nie jest to różnica znacząca uwzględniając, że ceny usług projektowych jako usług intelektualnych, charakteryzują się zwykle znacznymi rozbieżnościami. Ceny wskazanych trzech ofert – są miarodajne dla wykazania poziomu aktualnej rynkowej wartości zamówienia. Jak zasadnie wskazano w wyjaśnieniach z 3.01.2023 r. – kwota zbliżona do rynkowej wartości zamówienia wynosi około 630 000,00 zł brutto. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp pozostaje bezzasadny i winien podlegać oddaleniu. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia były konkretne i odpowiadały wezwaniu oraz zawierały dowody na potwierdzenie przyjętych założeń. Cena zaoferowana przez przystępującego jest realna i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Dowody załączone do wyjaśnień jak i analiza rynku – jednoznacznie potwierdzają realność stawek jakie zaoferował przystępujący. Zarzut nr 2. Przy ocenie realności powołania się na zasoby podmiotów trzecich przez przystępującego, zakresu udostępnionych zasobów oraz sposobu ich wykorzystania w toku realizacji zamówienia – konieczne jest uwzględnienie całokształtu okoliczności postępowania. Podmioty trzecie jako podwykonawcy zrealizują zakres zamówienia objęty ich doświadczeniem wykazanym w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z kolei przystępujący samodzielnie zrealizuje pozostałe elementy składające się na przedmiot zamówienia. Przystępujący powołuje się na zasoby podmiotów trzecich – PRO-EKO Projekt Sp. z o.o. oraz Studio DK Sp. z o.o. Sp.k. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Oświadczenia podmiotów trzecich odnośnie zakresu i sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów, jak również oświadczenie przystępującego z pkt 5 Formularza ofertowego dotyczące części zamówienia jakie zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom - należy odczytywać w kontekście całokształtu okoliczności postępowania: a) warunki udziału w postępowania, których dotyczyło udostępnienie zasobów dotyczyły doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej w zakresie budowy lub przebudowy: sieci wodociągowej i kanalizacyjnej stacji uzdatniania wody i oczyszczalni ścieków oraz potencjału kadrowego. b) wedle OPZ na zamówienie składają się również inne elementy poza wykonaniem projektów sieci wodociągowej i kanalizacji oraz stacji uzdatniania wody i oczyszczalni ścieków. Są to w szczególności: wykonanie projektów zagospodarowania terenu o klauzuli Zastrzeżone, wykonanie projektów w branży elektrycznej, wykonanie kosztorysów i przedmiarów, koordynacja zadania, a zatem zgodnie z oświadczeniem przystępującego zawartym w pkt 5 Formularza ofertowego oraz zgodnie z treścią zobowiązania podmiotów trzecich – będą oni uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawcy w zakresie tych elementów z OPZ, w ramach, których ich zasoby były badane w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast przystępujący wykona samodzielnie resztę elementów z OPZ, do których wykonania nie ustanowiono dodatkowych warunków. Treść zobowiązań podmiotów trzecich jest konkretna i nie ogranicza się tylko do przekazania „wiedzy i doświadczenia”. Zasoby będą wykorzystywane poprzez przekazywanie przez podmiot Udostępniający zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, oraz posiadanej kadry projektowej przekazanych do dyspozycji w/w wykonawcy realizującemu w/w zadanie, w celu prawidłowego zrealizowania niniejszego przedmiotu zamówienia. Sposób wykorzystania poprzez charakter stosunku, jaki będzie łączył mnie z wykonawcą: umowa o podwykonawstwo, konsultacje. W/w „posiadane zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, oraz posiadanej kadry projektowej będą przekazywane/udostępnione wykonawcy w pełnym zakresie przez cały okres realizacji zamówienia publicznego od dnia podpisania umowy do jej zakończenia, a także w okresie gwarancji i rękojmi za wady. Zamawiający nie wymagał wymienienia konkretnych elementów zamówienia, w których wykorzystany zostanie potencjał podmiotu trzeciego. Zamawiający wymagał wskazania zakresu zasobów jakie zdecydował się udostępnić podmiot trzeci, sposób ich wykorzystania oraz okres ich udostępnienia wykonawcy – wszystkie z tych elementów znalazły odzwierciedlenie w treści zobowiązań. Ponadto w obydwu zobowiązaniach wskazano formę stosunku jaki będzie łączył podmiot trzeci z przystępującym – tj. umowę o podwykonawstwo. Już powyższa okoliczność – tj. wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów. W tym kontekście informację podana w pkt 5 Formularza oferty dotycząca części zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom - należy odczytywać z uwzględnieniem treści warunków udziału w postępowaniu, OPZ oraz treści zobowiązań obydwu podmiotów udostepniających zasoby. W szczególności należy uwzględnić, że w obydwu zobowiązaniach określono zakres udostępnianych zasobów oraz formę stosunku jaki będzie łączył podmiot trzeci z przystępującym – tj. umowę o podwykonawstwo. Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych zadań dotyczących niniejszego zamówienia. Powyższe powoduje, że określenie przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter informacyjny, co potwierdza komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego (przystępującego), złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie natomiast z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący konstruując treść zarzutów w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, powołał szereg okoliczności, które zdaniem odwołującego winny skutkować odrzuceniem oferty przystępującego z uwagi na fakt, że oferta zawierała rażąco niską cenę a wykonawca przystępujący nie wykazał okoliczności przeciwnej (art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp). Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Izba w całości podzieliła argumentację prezentowaną przez przystępującego, uznając ja za własną, a ponadto Izba wskazuje co następuje. Rażąco niska cena (rnc) to cena niewiarygodna, która uniemożliwia pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, a samo zamówienie realizowane jest ze stratą. W żaden sposób nie można zgodzić się z odwołującym, iż analiza treści wyjaśnień przystępującego dotyczących rażąco niskiej ceny, prowadzi do konkluzji, iż nie uwzględnił on wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a tym samym, że cena jego oferty jest rażąco niska i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt: KIO 953/22 „Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny”. W niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała żadna z powyższych przesłanek, a wyjaśnienia przystępującego były spójne, logiczne oraz oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia założeniach. Zgodnie z orzecznictwem KIO „Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne, kompletne czy rzetelne” (wyrok z 1 lutego 2022 r. o sygn. akt: 151/22). W świetle powyższego w niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty przystępującego. Odwołujący wskazywał na szereg kosztów związanych z bieżącą działalnością firmy, jednakże należy mieć na uwadze fakt, iż każdy przedsiębiorca realizując określone działania z pewnością ponosi takie koszty. Należy mieć jednak na względzie, że koszty te rozkładają się i nie jest tak, że za każdym razem muszą być one proporcjonalnie wyliczone i przypisane do konkretnego kontraktu. Zwróć bowiem należy uwagę, iż przy ocenie ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny należy brać pod uwagę tylko te koszty, które są istotnie związane z przedmiotem zamówienia. Ogólnozakładowe koszty prowadzenia działalności gospodarczej występują zawsze i nie są bezpośrednio związane z pozyskaniem kolejnego zamówienia. Dlatego też Izba stoi na stanowisku, że nieuwzględnienie ich przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach, czy też stwierdzenie o ich marginalnym znaczeniu nie daje podstaw do twierdzenia, że wykonawca nie wykazał, a w konsekwencji nie wyjaśnił, że cena oferty nie jest rażąco niska. Twierdzenie przeciwne prowadziłoby bowiem do absurdu, gdyż np. przy wielomilionowym kontrakcie niewykazanie przez wykonawcę np. kosztów internetu, kosztu pracy kserokopiarek czy kosztu parkowania samochodu mogłoby powodować skutek w postaci odrzucenia oferty z uwagi na okoliczność niewykazania tych kosztów, które pozostają de facto bez znaczenia dla głównego przedmiotu świadczenia. Trzeba mieć również na względzie czy i w jakiej wysokości wykonawca założył bufor na ewentualne nieprzewidziane koszty, które mogą, ale nie muszą wystąpić. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący takie zabezpieczenie uwzględnił. Reasumując Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego opierają się w głównej mierze na domysłach i założeniach własnych przyjętych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił zaś indywidulanego podejścia do realizacji kontraktu, jaki w tym względzie przysługiwał przystępującemu. Istotną okolicznością podlegającą ocenie jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma bowiem lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu ceny trzech ofert są bardzo zbliżone, co daje podstawę do twierdzenia, że przystępujący realnie wycenił wartość swoich usług. Zdaniem Izby, Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych to opracowanie stanowiące jedynie założenia i wytyczne, które możliwe są do wykorzystania przy wycenie prac projektowych. Nie jest to dokument wiążący a jedynie materiał informacyjno-edukacyjny, którego niezastosowanie nie może wiązać się ze stwierdzeniem wadliwości dokonywanej indywidualnie przez wykonawców wyceny usług. Każdy wykonawca, posiadający w swoim portfolio określony zasób doświadczenia kształtuje swoją ofertę w taki sposób, który z jednej strony umożliwi mu pozyskanie zamówienia, a z drugiej strony osiągnięcie godziwego zysku. Ponadto Izba poddaje pod wątpliwość twierdzenia odwołującego o realnych kosztach jakie związane są z realizacją przedmiotu zamówienia, gdyż w materiale dowodowym złożonym na rozprawie odwołujący podaje (strona 11), że wartość prac projektowych powinna wynosić blisko 800 000,00 zł netto, przy cenie własnej oferty na poziomie 596 000,00 zł netto. Co prawda, na pytanie przewodniczącego, odwołujący oświadczył, iż zastosował określone wskaźniki obniżające cenę usług, jednakże Izba nie dała wiary temu oświadczeniu, które składane było jedynie w celu obrony swojego stanowiska procesowego. Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez przystępującego są jasne i zupełne, wypełniają treścią zakres wymaganych informacji pozwalających stwierdzić, że oferta przystępującego nie zawiera rnc. Należy również mieć na uwadze ogólnikowy, wręcz blankietowy charakter wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, który ograniczał się de facto do przytoczenia treści przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Nie mniej nie deprecjonuje to rzetelności wyjaśnień złożonych przez przystępującego, które Izba uznała za prawidłowe. Odwołujący twierdził, że w treści oferty (pkt 5) przystępujący wskazał, że część zamówienia zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom: PRO- EKO Projekt sp. z o.o. i Studio DK sp. z o.o. powołując się na wiedzę i doświadczenie tych podmiotów. Natomiast w treści oferty wykonawca wskazał jedynie, że zamierza powierzyć wykonanie zamówienia „w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz posiadanej kadry projektowej”. Zdaniem odwołującego, z treści oferty nie wynika zatem jaką część zamówienia będą wykonywać podwykonawcy i czy w ogóle będą oni uczestniczyć w projektowaniu. Zdaniem Izby, zobowiązania podmiotów trzecich korespondują z treścią oferty oraz z dokumentacją postępowania i w sposób niebudzący wątpliwości dają podstawę do twierdzenia, że podmioty te będą uczestniczyły w realizacji zamówienia oraz wynika z nich zakres przypisanych im zadań. Jak słusznie wskazał przystępujący, w obydwu zobowiązaniach wskazano formę stosunku jaki będzie łączył podmiot trzeci z przystępującym – tj. umowę o podwykonawstwo. Tym samym, wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest w orzecznictwie jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów. W tym kontekście informację podana w pkt 5 Formularza oferty dotycząca części zamówienia, której wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom - należy odczytywać z uwzględnieniem treści warunków udziału w postępowaniu, OPZ oraz treści zobowiązań obydwu podmiotów udostepniających zasoby. W szczególności należy uwzględnić, że w obydwu zobowiązaniach określono zakres udostępnianych zasobów oraz formę stosunku jaki będzie łączył podmiot trzeci z przystępującym – tj. umowę o podwykonawstwo. Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych zadań dotyczących niniejszego zamówienia. Powyższe powoduje, że określenie przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, ma charakter informacyjny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 20 …

…Sygn. akt: KIO 1653/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85 - 085 Bydgoszcz), przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF sp. z o.o. - Lider Konsorcjum (ul. Annopol 22, 03 - 236 Warszawa oraz Databout sp. z o.o. Członek Konsorcjum (ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 4, 02 - 366 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1653/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dokumentację projektową budowy drogi ekspresowej S10 i S50 A1 - Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części”. CZĘŚĆ I - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od A1 do granicy województwa”. CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od granicy województwa do DK50 i S50 na odc. od DK50 do S7”, Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2413.17. 2021.44. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 25 63779-2022-PL w dniu 04/02/2022. Wykonawca podał, że odwołanie wnosi od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: a) niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert w Części I i II Postępowania, b) niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tworzących konsorcjum w składzie: TPF Sp. z o.o. - Lider, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa i Databout Sp. z o.o. (Partner) ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa, dalej jako „TPFD” lub „Konsorcjum TPFD”, w Części I i Części II Postępowania; c) zaniechaniu, w Części II Postępowania, wykluczenia wykonawcy TPFD z uwagi na podanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i zaniechaniu odrzucenia oferty TPFD jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ; na wypadek nieuwzględnienia powyższego, ewentualnie (zarzut ewentualny do lit. c)): d) przyznaniu TPFD, w Części II Postępowania, po pięć punktów (w sumie 10 punktów) odpowiednio za pozycje nr 1 i 4 dotyczące doświadczenia projektanta drogowego, ujęte w wykazie złożonym przez Konsorcjum TPFD w celu oceny oferty w kryterium odnoszącym się do Doświadczenia projektanta drogowego, w sytuacji, gdy doświadczenie wskazane w pozycjach nr 1 i 4 tego wykazu nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW - Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania TPFD jakichkolwiek punktów w ramach przedmiotowego kryterium. e) uznaniu, że Konsorcjum TPFD, w Części I i II Postępowania, spełnia warunek udziału w postępowaniu dot. doświadczenia, określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby (dalej „PUZ”) - spółki TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. z siedzibą w Madrycie, dalej „GETINSA”, podczas gdy z zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia GETINSA i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek; na wypadek nieuwzględnienia powyższego, ewentualnie (zarzut ewentualny do lit. e): a) uznaniu, że TPFD, w Części I i II Postępowania, spełnia warunek udziału w postępowania dot. doświadczenia, określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce; f) uznaniu, że Konsorcjum TPFD w Części I i II Postępowania spełnia warunek udziału w postępowaniu dot. doświadczenia określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny PUZ-a GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w brzmieniu warunku, który wymaga wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą - Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Wskazując na powyższe Zamawiający zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania TPFD, mimo że Konsorcjum to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie informacji przedstawionych w celu przyznania punktów w ramach jakościowego kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia personelu określonego w pkt 22.1.2. SWZ (kryterium: doświadczenie projektanta drogowego), co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w Postępowaniu co do przyznania punktów w ramach kryterium doświadczenia projektanta drogowego, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TPFD, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu (zarzut dotyczy Części II Postępowania); na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1) powyżej Odwołujący stawia następujący zarzut ewentualny: 2) naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z opisanym w SWZ kryterium oceny ofert odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego poprzez przyznanie odpowiednio po 5 punktów (łącznie 10 punktów) za doświadczenie Pana R. D., wskazanego na stanowisko projektanta drogowego, ujęte w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD w celu oceny oferty w kryterium odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego, w sytuacji, gdy doświadczenie wskazane w pozycjach nr 1 i 4 tego wykazu nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW - Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania Konsorcjum TPFD jakichkolwiek punktów (zarzut dotyczy Części II Postępowania); 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania); na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3) powyżej, Odwołujący stawia następujący zarzut ewentualny: 4) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania); 5) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w brzmieniu warunku, gdyż wymaga on wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania); 6) art. 239 ust. 1 poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, oferty Konsorcjum TPFD: a) w Części nr II Postępowania, podczas gdy w Części II Postępowania oferta Konsorcjum TPFD powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu postawionego w pkt 1) powyżej), względnie - nie powinna uzyskać najwyższej liczby punktów w ramach oceny kryterialnej (w przypadku uwzględnienia w całości zarzutu podniesionego w pkt 2) powyżej), względnie - nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ (w przypadku uwzględnienia jednego z zarzutów opisanych w pkt 3), 4) lub 5) powyżej); b) w Części nr I Postępowania, podczas gdy oferta Konsorcjum TPFD nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ. 2. Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty TPFD jako najkorzystniejszej w Części I i II; 2) ponownego badania i oceny ofert w Części I i II z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia wykonawcy TPFD z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i odrzucenia oferty tego wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania i ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części II Postępowania, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3) powyżej, ewentualnie: 4) nieprzyznania Konsorcjum TPFD punktów w ramach kryterium Doświadczenie projektanta drogowego za doświadczenie wskazane w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD w celu weryfikacji oferty w kryterium doświadczenie projektanta drogowego w Części II Postępowania; 5) wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ w Części I i Części II Postępowania; na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 5) powyżej, ewentualnie: 6) wezwania Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie doświadczenia potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ w Części I i Części II Postępowania; 7) ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I i II Postępowania. Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą w Postępowaniu i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty, która zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert zarówno Części I, jak i Części II Postępowania, [dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I Postępowania i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Części II Postępowania - w aktach Postępowania], w wyniku niezgodnych z prawem działań i zaniechań Zamawiającego nie uzyskał żadnego z przedmiotowych Zamówień. W przypadku, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp, tj. uznał, że oferta Konsorcjum TPFD w Części II Postępowania powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, ewentualnie nie powinny zostać temu wykonawcy przyznane punkty w ramach kryterium doświadczenie projektanta drogowego w odniesieniu do poz. 1 i 4 wykazu Konsorcjum TPFD przedstawionego do oceny oferty w tym kryterium, to oferta złożona przez Odwołującego zostałaby oceniona najwyżej i zostałby on wezwany do przedłożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych, co umożliwiłoby wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i osiągnięcie zysków z realizacji przedmiotowego Zamówienia. Również w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu odnoszącego się do bezprawnego zaniechania wezwania do uzupełnienia Konsorcjum TPFD w zakresie spełniania warunku opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - Tom I SWZ w zakresie Części I i Części II Postępowania, względnie wyjaśnienia w zakresie spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu, doszłoby do powrotu do czynności badania i oceny ofert i w przypadku finalnego niewykazania spełniania przedmiotowego warunku przez Konsorcjum TPFD, to oferta Odwołującego zostałaby oceniona najwyżej. To otwierałoby mu drogę do uzyskania zamówienia (po przedłożeniu podmiotowych środków dowodowych). Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, jak również zysków płynących z jego realizacji, zarówno w Części I, jak i Części II Postępowania. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty tych zysków. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu w szczególności wskazał: (...) 3. Niniejsze odwołanie dotyczy Części I i II Postępowania. 1) W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp - zaniechanie wykluczenia z postępowania TPFD, mimo że Konsorcjum to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie informacji przedstawionych w celu przyznania punktów w ramach jakościowego kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia personelu określonego w pkt SWZ, co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w Postępowaniu co do przyznania punktów w ramach kryterium jakościowego dotyczącego doświadczenia projektanta drogowego, a w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TPFD, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu (dot. Części II Postępowania) 4. W postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (por. Tom I SWZ (IDW) pkt 9.2. ppkt. 10)). 5. W pkt 21 Tom I SWZ (IDW) zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert i ich wagi: „Cena - 60%, Doświadczenie projektanta drogowego - 20% Zespół środowiskowy - 10% Zespół geologiczny - 10%. 6. Zgodnie z pkt 21.1.2. Tom I SWZ (IDW): „Kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” (PD): W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Punkty w tym kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” (Formularz 2.2.). UWAGA: Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego” (Formularz 2.2) złożonym wraz z ofertą. • Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” w zakresie kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. • W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności. • Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą Formularza „Kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego”, to w tym kryterium otrzyma 0 (zero) punktów. • Zamawiający oceniał będzie doświadczenie (ilość opracowań) osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego, zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przy opracowaniu dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. S o długości minimum 10 km każda, na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. [podkreślenia, zacienienie, kursywa - własne - przyp. aut.] Punkty w tym kryterium zostaną przyznane wg poniższych zasad: • 1 opracowanie - 5 punktów • 2 opracowania - 10 punktów, • 3 opracowania - 15 punktów, • 4 opracowania - 20 punktów. Uwaga! Do oceny w przedmiotowym kryterium, należy wykazać spełniające je opracowania inne niż opracowania wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.2.1). IDW. Aby zweryfikować ten wymóg Zamawiający wymaga w pkt. 16.6. ppkt. 8) IDW dołączenia do oferty Wykazu osób w zakresie niezbędnym do oceny oferty w kryterium tj. w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego. Zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” za opracowania wymienione w Wykazie osób. W Wykazie osób i w Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” należy wskazać tą samą osobę do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego. Pod określeniem: STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; STEŚ-R - należy rozumieć Studium techniczno- ekonomiczno- środowiskowe z elementami koncepcji programowej dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; KP należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji drogowej; PB należy rozumieć Projekt Budowlany, wykonany zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ- R, KP lub PB) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Poprzez „opracowanie” dokumentacji PB dla inwestycji realizowanej (trwający kontrakt) bądź zrealizowanej w systemie „projektuj i buduj” należy rozumieć wykonanie tej dokumentacji w okresie nie dłuższym niż 10 lat od daty składania ofert i doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Do okresu, w którym był opracowywany PB nie wlicza się terminu uzyskania, na jego podstawie, ZRID/PnB. Za opracowanie projektu budowlanego Zamawiający nie uzna opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu budowlanego lub opracowania projektu zamiennego. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, 471 ze zm.). Przez stanowisko projektanta lub sprawdzającego przy opracowaniu dokumentacji projektowej należy rozumieć osobę wykonującą obowiązki w myśl art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2019 poz. 1186 ze zm.). 7. Żaden z wykonawców nie wniósł odwołania na brzmienie kryterium odnoszącego się do doświadczenia projektanta drogowego. 8. W odniesieniu do brzmienia kryterium dotyczącego doświadczenia projektanta drogowego nie zostały wniesione do zamawiającego w terminie obligującym go do udzielenie odpowiedzi żadne wnioski o wyjaśnienie. 9. W Postępowaniu w ramach Części II zostały złożone następujące oferty, którym przyznano wskazane niżej punkty w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert: Punktacja w ramach Kryteriów oceny ofert Miejsce w Nr rankingu ofert oferty Nazwa Wykonawcy Cena [PLN] brutto Zespół Zespół Doświadczenie projektanta Cena - 60% Razem drogowego - środowiskowy — geologiczny 20% 10% 10% 13 382 400.00 1 10 TPF Sp. z o.o. / Databout Sp. z o.o. (po poprawieniu omytto rachunkowej 60,00 20,00 10.00 10,00 100.00 58.49 20.00 10.00 10.00 98.49 13 381 503.60) 13 727 754.48 (po poprawieniu omyto rachunkowej 2 8 Multiconsult Polska Sp. z o.o. 3 6 TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. 14 883 000,00 53.95 20.00 7.50 10.00 91,45 4 TRAKT Sp. z o.o. Sp.k. 16 965 205.50 47.33 20.00 10.00 10.00 87.33 72.72 20.00 10.00 10,00 72.72 19.81 20,00 10.00 10.00 59.81 13 726 800.00) 4 Biuro ProjektowoBadawcze Dróg ■ Mostów 5 7 T2ANSPR0JEK7 WARSZAWA Sp. z o.o. 24 539 562.72 (po poprawieniu 7myttQ rachunkowej 24 538 746.00) 40 540 831,00 6 2 Europrojekt Gdańsk (po poprawieniu omytto SA. rachunkowej 40 539 459,30) 15 190 500.00 - 1 MA SA. (po poprawieniu omytto rachunkowej 15 189 663,60) Oferta podlegająca odrzuceniu 19 802 188,20 - 9 Mosty Katowice Sp. z (po poprawieniu o.o. omytto rachunkowej Oferta podlegająca odrzuceniu 19 801 401.00) 10. Z powyższego wynika, że oferta MCPL w Części II Postępowania zyskała jedynie 1,51 punktu mniej niż wybrana jako najkorzystniejsza oferta Konsorcjum TPFD. 11. W wykazie sporządzonym przed TPFD na Formularzu 2.2., przedstawianym do oceny oferty w kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego dla Części II Postępowania Konsorcjum TPFD wskazało jako projektanta drogowego Pana R. D. i wymieniło w jego doświadczeniu m.in. następujące pozycje: A. Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji październik 2012. (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD (...) B. Koncepcja programowa dla zadania Budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji listopad 2016 (poz. nr 4 z wykazu Konsorcjum TPFD). 12. Z informacji pozyskanych od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej odnośnie doświadczenia Pana Dziedzica wskazanego w pkt 1 i 4 wykazu na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego, Odwołujący pozyskał następujące wyjaśnienie: „(.) Pan R. D. uczestniczył w wykonywaniu dokumentacji projektowej w zakresie Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowego Etap II [oznaczenie kolorem, podkreślenie i pogrubienie własne - przyp. aut.] oraz Koncepcji Programowej dla zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem)” pełniąc funkcję projektanta branży drogowej. Jednocześnie wyjaśniamy, że Pan R. D. pomimo, że nie został zgłoszony do funkcji projektanta branży drogowej na etapie opracowywania koncepcji programowej (jego osoba nie była weryfikowana i akceptowana przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i uprawnień) i nie występuje w spisie projektantów zamieszczonym w Koncepcji Programowej, to jego nazwisko znajduje się w metryce rysunku części technicznej branży drogowej na stanowisku projektanta. (.) 4. W załączeniu przekazujemy kserokopię strony tytułowej Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowego Etap II oraz metrykę rysunku Części Technicznej C.1.2.2 Plan Sytuacyjny branży drogowej wraz z wykazem autorów”. Dowód: pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.03.2022 r. (znak: O/RZ.D- 5.0130.29.2022.MPl) wraz z załącznikami [Załącznik nr 4 do odwołania] 13. W udostępnionym Odwołującemu dokumencie zawierającym informacje odnoszące się do oceny ofert w ramach kryteriów jakościowych [plik pn.: „18_tabela_ocena_ofert_pozacenowe.pdf], Zamawiający wskazał w odniesieniu do Pana R. D. co do poz. nr 1 z wykazu: Z kolei, co do pozycji nr 4 z wykazu Konsorcjum TPFD Zamawiający wskazał, co następuje: PanRJBt^lBfclipominWsie nle zostaf zgloszr ny do funkcji ’. > ■ p tabiai iró^t ej oa etapie opracowywania Konteeyi Prnpram owej (jegc isoht ile była weryfikowana I akceptowana prm r -i Zamawiającego w zakresie doświadczenia ł uprawnteó) » nłe Występuje w spisie projektant ów zamieszczonym w KoncepcjiProgramowej, łó. jego nazwisko znajdt|e: sięw me t ryc^:rysutsiM ; ctąśęł tętWtónej brandy drogowej na stanowisku projektanta i 14. Odnosząc się do poz. nr 1 z wykazu na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego, wskazać należy, że informacje podane przez Konsorcjum TPFD w tej pozycji nie odpowiadają stanowi faktycznemu. Zarówno bowiem z odpowiedzi GDDKiA na wniosek o udostępnienie informacji publicznej uzyskanej przez Odwołującego, jak i tabeli z oceną ofert w kryteriach jakościowych wynika, że Pan R. D. pełnił funkcję projektanta branży drogowej przy dokumentacji projektowej w zakresie Studium Techniczno- Środowiskowego, dalej „STEŚ”, dla wskazanego zadania, jednakże tylko i wyłącznie dla Etapu II STEŚ, nie zaś również dla Etapu I STEŚ. Tym samym obiektywnie Pan R. D. nie opracował STEŚ dla przedmiotowej inwestycji w rozumieniu wymogów kryterium, a jedynie jego fragment. W złożonym wykazie Konsorcjum TPFD wskazało natomiast, że Pan R. D. opracował STEŚ odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, co zdaniem Odwołującego stanowi umyślne lub na skutek rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Części II niniejszego Postępowania. 15. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, z jakich przyczyn opracowanie przez Pana R. D. wyłącznie STEŚ Etap II nie może być uznane za opracowanie STEŚ w rozumieniu kryterium doświadczenia projektanta drogowego, opisanego w SWZ. Powyższe wynika z faktu, że SWZ precyzyjnie wyjaśniała, co należy rozumieć przez STEŚ. Zgodnie z definicją ujętą w opisie odnoszącym się do kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta Drogowego przez: „STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej”. Zamawiający przyznawał punkty za opracowanie STEŚ (w opisie kryterium jasno wskazano, że liczy się „ilość opracowań”) na stanowisku projektanta drogowego odnoszącego się do drogi o określonych parametrach i długości. Zamawiający nie przyznawał więc punktów za udział w pracach przy STEŚ, czy uczestniczenie w realizacji inwestycji na dowolnym etapie, ale za opracowanie Studium techniczno- ekonomiczno-środowiskowego na stanowisku projektanta drogowego. Należy jednocześnie wskazać, że STEŚ realizowane na przestrzeni lat dla Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad - a z takim STEŚ mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy - musiały być każdorazowo przygotowane zgodnie z odpowiednimi załącznikami do zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, tj. wykonane zgodnie z: • załącznikiem nr 2 do Zarządzenia nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 listopada 2015r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji lub 20 • załącznikiem do Zarządzenia nr 17 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 11 maja 2009 r. lub zgodnie z załącznikiem do Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r. STEŚ odnoszący się do inwestycji z poz. nr 1 wykazu Konsorcjum TPFD, wedle jego treści, miał być wykonany zgodnie z załącznikiem do Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r. (dostępny na stronie GDDKiA: 3005.pdf ). Dokument ten wyznaczał więc wymogi konieczne i niezbędne, aby dane opracowanie można było uznać za STEŚ w rozumieniu opisu ujętego w kryterium. Zgodnie z przedmiotowym załącznikiem opracowanie STEŚ przygotowywane jest w dwóch etapach: STEŚ - etap I i STEŚ - etap II. Tym samym żaden z tych etapów (odrębnie) nie stanowi STEŚ, a dopiero opracowanie obydwu etapów łącznie można uznać za opracowanie STEŚ. Poniżej zrzut ekranu str. 27 załącznika do ww. Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r.: 3. STUDIUM TECHNICZNO - EKONOMICZNO ŚRODOWISKOWE (STEŚ) 3.1. Cci opracowania STEŚ Podstawową dokumentacją we wstępnej fazie przygotowania inwestycji drogowej jest Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe (STEŚ), opracowywane dla potrzeb zarządcy dróg krajowych1 w przypadku planowania budowy nowej drogi (odcinka) lub przebudowy drogi istniejącej do wyższych parametrów technicznych STEŚ jest dokumentacją o charakterze ogólnym, która obejmuje swym zakresem dotychczasowe studium techniczno-ekonomiczne, z elementami koncepcji programowej i z częścią środowiskową, zmienioną w wyniku nowelizacji ustawy - Prawo ochrony środowiska [10], Dokumentacja przygotowywana jest w dwóch etapach Są to STEŚ - etap 1, którego celem jest; • wstępna analiza potencjalnych wariantów przchicgu drogi objętej zadaniem inwestycyjnym i jej powiązań z siecią dróg publicznych, ze szczególnym uwzględnieniem przestrzennych relacji z obszarami obięlynii ochroną na podstawie przepisów o ochronie przyrody oraz o ochronie zabytków • określenie korytarzy terenowych dla przebiegu wariantów trasy ■ wybór wariantów najmniej kolidujących z obszarami i obiektami, objętymi ochroną na podstawie przepisów o ochronie przyrody oraz o ochronie zabytków Warianty te podlegają dalszemu opracow aniu w 11 etapie dokumentacji. STEŚ - etap II, którego celem (a zarazem ostatecznym celem Studium techniezno-ekonomieznośrodowiskowcgo) jest: ■ wstępne określenie zakresu rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia oraz ustalenie jego efektywności ekonomicznej • uściślenie przebiegu tras poszczególnych wariantów (na podstawie analizy wariantów i uzyskanych opinii) oraz ostateczne ustalenie typów oraz podstawowych parametrów technicznych obiektów budowlanych • dostarczenie informacji do podjęcia wstępnej decyzji inwestorskiej w sprawie celowości, zakresu i horyzontu czasowego realizacji zadania inwestycyjnego • umożliwienie uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia. Etap II STEŚ dotyczy wszystkich wariantów wybranych po opracowaniu 1 etapu oraz „wariantu zerowego” (bezinwestycyjnego) Jako element STEŚ może być wykonane Studium Wykonalności - SW (omówione w rozdz. 4), jeśli Zamawiający uzna taka potrzebę SW służy wówczas podjęciu decyzji inwestorskiej przed opracowaniem dokumentacji do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia, Co istotne, stanowisko o tym, że aby nabyć doświadczenie w opracowaniu STEŚ, dany projektant drogowy powinien wykonać łącznie dwa Etapy STEŚ na gruncie Zarządzenia nr 30 GDDKiA z 2005 r. było już wcześniej prezentowane przez GDDKiA w innych postępowaniach, tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Wykonanie STEŚ z elementami KP oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: "Budowa obwodnicy Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53,57,58”. W sprawie tej to MCPL przedstawił w wykazie osobę (A.M.), która opracowała wyłącznie jeden z dwóch ww. etapów STEŚ (wskazując, analogicznie jak w niniejszym Postępowaniu TPFD, iż wykonała ona STEŚ), zaś Zamawiający wykluczył MCPL z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego w błąd z uwagi na złożenie oświadczenia o opracowaniu całego STEŚ. GDDKiA w tamtej sprawie prezentowała stanowisko, że tylko łączne opracowanie Etap I i Etap II STEŚ powoduje, że można uznać, iż dana osoba nabyła doświadczenie w opracowaniu STEŚ i stanowi podstawę do przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert odnoszących się do doświadczenia projektanta drogowego, a nadto złożenie (w wykazie składanym w postępowaniu) oświadczenia, z którego wynika, że osoba wykonała STEŚ, bez doprecyzowania, że wykonała tylko jeden z etapów tego opracowania, stanowi wprowadzenie w błąd i skutkuje wykluczeniem. Co więcej, stanowisko Zamawiającego w tym zakresie zostało potwierdzone wyroku KIO z dnia 4 maja 2021 r. (KIO 716/21). W wyroku tym Izba wprost wskazała, że „W ramach Podkryterium ZP2 Zamawiający przyznawał punkty za każdą podaną wykonaną dokumentację STEŚ lub STEŚ -R. Tym samym, aby uzyskać punkty wykonawca musiał podać wykonane przez wskazanego projektanta dokumentacje, a skoro - co podał sam Odwołujący odnośnie wskazanego zadania - dokumentacja przygotowywana była w dwóch etapach a nie dwie odrębne dokumentacje, to wykonanie dokumentacji STEŚ etap I i etap II uprawniało do przyznania punktów. Wniosek jest z powyższego taki, że aby uzyskać punkty w zakresie podanego zadania polegającego na wykonaniu STEŚ realizowanego w etapach niezbędne było wskazanie obu etapów, w przeciwnym razie nie ma możliwości uznania takiego doświadczenia za spełniające wymagania kryterium i dające się punktować” a także: „Sposób przedstawienia w Formularzu "Kryteria pozacenowe" informacji o doświadczeniu A. M. skutkował wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Opierając się jedynie na zawartym w Formularzu "Kryteria pozacenowe" oświadczeniu Wykonawcy, Zamawiający przyznałby mu za wykazaną dokumentację projektową STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II 6 punktów w ramach Podkryterium ZP2. Stan faktyczny, jaki Zamawiający ustalił w wyniku weryfikacji oświadczenia Wykonawcy, był jednak inny i nie pozwalał na przyznanie dodatkowych punktów. A. M., wbrew temu jak opisano to w Formularzu "Kryteria pozacenowe", nie wykonał wskazanej powyżej dokumentacji.” Konsorcjum TPFD oświadczyło, że Pan R. D. opracował STEŚ odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD), podczas gdy w rzeczywistości wykonał on wyłącznie Etap II STEŚ, który stanowi jedynie część STEŚ. Wedle ustaleń Odwołującego (a także Zamawiającego) Pan R. D. nie był projektantem drogowym na etapie STEŚ I odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, a funkcję tą pełnił na etapie STEŚ I dla przedmiotowego odcinka drogi Pan M. S.. Powyższe wynika również z materiałów z raportu ze spotkań ze społeczeństwem odnoszącego się do przedmiotowej inwestycji, dostępnym na stronie: (...), w którym wskazano m.in. 3, PRZEBIEG SPOTKANIA: 3.1. WPROWADZENIE__ Spotkania otworzył Pan - projoktanl z Grmy .A/cał-s' Powitał przybyłych na zebraniu mformacyirtym zorganizowanym w ramach opracowania Sluflium Techriiuno-Ekonomiuno-Środowiskowogo illa przygotowań i.t projęklu drogi ekspresowej S-19 Kuźnica Białoslocke-Bęrwinęk na odcinku od m. Wisło (węzeł .Zapocy 1) do pOCząifku prtynłfpwnrfcy obtt-otfrricy mrasfa Sofcotowa Małopolskiego Omowi ogólnie cel Spotkania, istotę opinii i wmbików nnuszk miców 3.2 INFORMAC JE PRZEDSTAWIĆ IE LA G DDKłń Pan - przedslijwicipi Oddziału w Rzeszowie GDDKiA ■ przedstawił ogólne informację na tomat zskrutl dżrniaSoOSti GDOKiA. programu budowy w PoiScę stOCi dróg Szybkiego ruchu i planowanego przebiegu drogi S-19. Omówi takZó cało!-: przebiegu projektowanej drogi S-19 oraz jej zneczemu komunikacyjno w skali kraju. Budzisko - Baiwmck oraz w skali Europy, odcinek Kowno - Dcbroczyn Poinformował. żo (kugo&Ł prajeklowanej drogi ekspresowej na loitmio województwa podkarpackiego wynosi IGI km. a termin tealizKji przewidziano na Jata 20O9-2fl13. TMugośc odcinka od m. Wisło fwęzpł .Zapaczl db początku ph^ekfdwanę; rxwixfocy miaąfa Sokatenrn AłatopcJskiegu wynosi 35kin Uzyskanie- dla mego decyzji Środowiskowej panowano jest w terminie - l kw 2009r. a otrzymanie zezwolenia na realizację inwestycji w t kw IWttr. Pomformowa. że obecne praco jako SAjcNm Toc^jczeo-Ełonomęzno.Srodrwisłotwo Etap l mają, na cetu wstępną analizę wanantów nrzehegu przedmiotowego odcinka Uasy S-(9. okroslęnio korytarzy terenowych i wariantów najmniej kęfcdującycłi Z Obszarami objętymi ochroną. DJa wariantów wskazanych W tym postępowaniu reatizowanu będzie Stadium TocEniczmEłńi»rrr«;zr»-Sr«fowisiiiciwii) Etap II. ktorogo coięm będzie wstępne określeniu zakresu rzeczowego i finansowego przedsięwzięcia. utosliimc przebiegu tras poszczogófriych wariantów oraz umożliwienie uslalama optymalnego przebiegu trasy przedmiotowego odcinka drogi S-19. dla którego uzyskana będzie decyla Środowiskowa. Uzyskanie lej decyzji będzie ■slmiow-C podstawę- dp Opracowania projektu trudowi anogo, wykonawczego i materiałów do wniosku O wydano decyzji zezwolenu na realizację mwirstycji drogowej. 3,3. PREZENTACJA I INFORMACJE PROJEKTANTA Pan Główny Projektant z firmy Arcadis, poinformował zebranych, te jest projefcła-ntcni odcinka drogi ekspresowej 5-19. k10ry jost przcdimolgm sjMitkania trn edc-nk.i od er Wsio (węzeł (ło poczęłłii /Jrcjjóktowaeey obwodn*}, flttesfs SokcJow.j ł.r.łtapoi.skręęo no wstępie przedstawił całe prozantacjł i jakim mon, sAriyi spotkania informacyjno oni formę, jaka obowe,zu|C przy składaniu wniosków i pytań W pndzdritacj" omówiona zostały malanaty wyjSce*t> dó projektowania parametry Iccfinrczna projektowanej drogi oraz sposób połączenia drogi ekspresowej z islnic ącym układem drogowym i możliwości obsługi przyległego terenu Przedsl.imooy zwiał zakres opracowań m protektewego oraz przebiegi wanoniów drogi przez poszczogóino gminy Podana zesłała również informacja o komoizności wprowadzenia w Stosunku do wcześniej (w 2M3r) opracowanego StaU.um Tecłimczno-Ekonomiozno wariantów autorskich wynikaj.,cycfi z powstania w międzyczasie obszarów chronionym Następne omówiono zostały warianty trasy ożenków przcbcgającyćh przez tereny Gminy Ulanów, z zaznaczeńzrm obszarów chronionych. Zaprezentowane warianty prze-k«ane zostały pr/cdstowtcekiwi Urzędu Gminy I Mnisia Ulanów w lorimo papierowej oraz cłoklromcznoj. jako opracowanie na ortofolomapie w skali 1:10 000. Następnie obecni pgtnfermcrwani zestali o- możl .wosc-ach zapoznania się z przekazanymi materiałami oraz o sposobię i term mię zgłaszania wniosków, uwag i zóilrzrsicfi. Poinformowani zostali również, żo odpowiedzi no 1t wmoski i pytania zawarto hęd.l w reporcie. który złolooy zostanie do wglądu W siedzibie Gaimy i na sfioruo diternęiowci GDDKa o/Rzouów Na zakończania szczegółowo omówiona została legenda de przekazanych map (z których korzysiac będą zainteresowani) Następne- zaproszono obecnych do dyskusji oraz zgłuszenia postulatów i zadłwflnta pytań. Potfifprmowan- również zosla-, Ze podczas liwana dyskusp zarówno zadający pytanie ,ak i edpowiadeiący będą filmowani, b zapisy la będą Sianowie udókumoelówańte (raporty) w dalszych procedurach Zarówno z odpowiedzi GDDKiA, jak również wewnętrznych ustaleń Zamawiającego, a także ustaleń Odwołującego wynika, że wskazany na stanowisko projektanta branży drogowej Pan R. D. wykonywał tylko i wyłącznie Etap II STEŚ dla inwestycji wskazanego odcinka drogi, data odbioru dokumentacji październik 2012 (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD), a więc jedynie część STEŚ, zgodnie z ww. Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nr 30 z dnia 8 listopada 2005 roku. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy przedstawi on informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożenie przez wykonawcę oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ wymagania zamawiającego, dlatego muszą być oceniane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności (podwyższony miernik staranności). Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że oświadczenie Konsorcjum TPFD ujęte w poz. 1 wykazu złożonego przez TPFD na kryterium oceny ofert odnoszące się do Projektanta branży drogowej jest obiektywnie nieprawdziwe, bowiem Pana R. D. nie opracował STEŚ, a jedynie jedną z jego części. Wprowadzenie w błąd w rozumieniu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ma być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia z dnia 19 października 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 1392/18) wyjaśnił, że z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Zdaniem Odwołującego, mając na względzie podwyższony miernik staranności wymagany od wykonawców, działanie polegające na wskazaniu w wykazie przedstawianym na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego - informacji o wykonaniu STEŚ w sytuacji, gdy dany projektant wykonywał wyłącznie jeden z jego etapów, nie zaś całość STEŚ (a więc Etap I i II) stanowi co najmniej rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie Konsorcjum TPFD. Z całą pewnością natomiast należy uznać, że działanie takie wypełnia znamiona lżejszych postaci winy nieumyślnej, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa i powinno ono stanowić podstawę do wykluczenia Konsorcjum TPFD z postepowania i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) w zw., z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), „na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014125/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”. Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, że „W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”. Jednocześnie przedstawiona Zamawiającemu nieprawdziwa informacja ma i miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w Części II, bowiem w efekcie przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowej nieprawdziwej informacji Zamawiający przyznał Konsorcjum TPFD 5 punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego za zadanie, którego Pan R. D. faktycznie nie wykonał w całości. W wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3309/20) Izba stwierdziła, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z 2004 r. (jego odpowiednikiem na gruncie ustawy Pzp z 2019 r. jest art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oświadczenia wykonawcy dotyczące kryteriów oceny ofert są informacjami, które ze swej istoty mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2019 r. (sygn. akt KIO 2457/19) Izba wyjaśniła, że konsekwencją stwierdzenia nieprawdziwości informacji zawartych w treści oferty odnośnie spełniania punktowanego kryterium, powinno być wykluczenie wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie nieprzyznanie punktacji w tym kryterium. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum TPFD powinno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać odrzucona w oparciu o przepis art. 226 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp już tylko z powodu przedstawienia Zamawiającego opisanych wyżej nieprawdziwych informacji w odniesieniu do poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego. Niezależnie od powyższego, informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego Konsorcjum TPFD podało również w odniesieniu do poz. 4 z wykazu przedstawionego na kryterium oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego. W ww. punkcie wykazu Konsorcjum TPFD oświadczyło, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego. Z ustaleń Zamawiającego, jak również Odwołującego wynika natomiast, że Pan R. D. nie został zgłoszony do funkcji projektanta branży drogowej na etapie opracowywania koncepcji programowej (jego osoba nie była weryfikowana i akceptowana przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i uprawnień) i nie występuje w spisie projektantów zamieszczonym w Koncepcji Programowej. Brak jest tym samym zdaniem Odwołującego jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że Pan R. D. opracował przedmiotową koncepcję na stanowisku Projektanta drogowego, a takie właśnie oświadczenie zostało ujęte w wykazie złożonym przez Konsorcjum TPFD. Jest ono więc obiektywnie nieprawdziwe. Z ustaleń Zamawiającego i Odwołującego wynika jedynie, że nazwisko Pana R. D. znajduje się w metryce jednego rysunku części technicznej branży drogowej na stanowisku projektanta. Co więcej, GDDKiA przekazała Odwołującemu przedmiotowy rysunek, którego obraz znajduje się poniżej: l.^rKrnloY [tyr*łrto* ttrog Krajowych ■ łirtostrcwl li [X7« Odlzul * ezesaowie GDDKIAGeneralnej t>» 'Ohot CxOe Krajowych ■ Autostrad 35 - 959 HZ*5?0w, ul. LCfliCnOw 20 Zbiorczy plan sytuacyjny 430*500 - HUjfK) a *»*£>• ^»eo»«s»c ?y»-««ra Gtwfy r«»s lacp łł« acLt *W Prjr*“la < (i. FC K :«« F3. 0O 06 Stefa Projektant .*> V/^K X PDKOOf POOO 10 D»oy> Projektant «£» B UC K^HOH 2co;:arooo >2 Ckuya Prcrektect u»* *1 PPK.O! 17 P*t>313 Oixacu«sa< 1 s o&^ewy trrhn • •--jy Db«.* SfrawCzaMcy i3i *t «~f KWI*J1MW6Ó Xr OJ^OKr ^CIM-MOSJ 3.22 1 1000 Po pierwsze więc, opracowanie rysunku technicznego odnoszącego się do planu sytuacyjnego nie może być w żadnej mierze uznane jako opracowanie Koncepcji programowej na stanowisku projektanta drogowego. Z opisu kryterium dotyczącego doświadczenia projektanta branży drogowej wynikało wprost, że przez Koncepcję Programową należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji drogowej, nie zaś jej fragmentu, czy jednego z rysunków składających się na Koncepcję. Zamawiający wymagał bowiem opracowania dokumentacji projektowej „na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej” nie jej elementów, czy fragmentów, czy niektórych rysunków. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP lub PB) zgodnie z ujętym w SWZ opisem kryterium Doświadczenie projektanta drogowego Zamawiający rozumiał doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. W żadnej mierze nie można więc uznać, że osoba, która wykonała rysunek techniczny w ramach Koncepcji, jednak nie jest wskazana jako projektant drogowy Koncepcji programowej, może zostać uznana za osobę, która doprowadziła do wystawienia protokołu odbioru tej dokumentacji. Wreszcie, zgodnie z opisem kryterium „Przez stanowisko projektanta lub sprawdzającego przy opracowaniu dokumentacji projektowej należy rozumieć osobę wykonującą obowiązki w myśl art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2019 poz. 1186 ze zm.)”. Przepis ten wymienia całe spektrum obowiązków, których nie realizuje w żadnej mierze wykonanie jednego rysunku technicznego. Konsorcjum TPFD (jego członkowie), jako profesjonalista, który wykonuje szereg dokumentacji na rzecz GDDKiA bez wątpienia wie, że za wykonanie dokumentacji zgodnie z obowiązującymi przepisami i wytycznymi projektowymi oraz za kompletność dokumentacji z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć odpowiada projektant branży drogowej. Podpisując opracowanie KP Projektant - Autor potwierdza, że zostało ono wykonane zgodnie z zawartą umową, sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami oraz że jest kompletne z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć i że ponosi on za nie odpowiedzialność. Jeszcze raz podkreślić należy, że Pan R. D. nie jest wskazany jako autor przedmiotowej Koncepcji programowej. Tym samym nieprawdziwa jest ujęta w ofercie TPFD informacja, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową na stanowisku projektanta drogowego. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że w kryterium odnoszącym się do doświadczenia projektanta w branży drogowej wymagano opracowania m.in. KP dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. S o długości 10 km każda na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji z branży drogowej. Przekazany rysunek teczniczy - plan sytuacyjny dotyczy jedynie odcinka drogi pomiędzy kilometrami 439+500, a 441+200. Tym samym odnosi się on do ok. 2 km drogi, zaś w warunku wymagane było opracowanie KP na stanowisku projektanta drogowego dla drogi o długości minimum 10 km, co również wskazuje na nieprawdziwość informacji przedstawionej Zamawiającemu przez Konsorcjum TPFD. Co istotne, samo Konsorcjum TPFD w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu w dniu 8.06.2022 r. w zakresie Części II Postępowania odnoszących się do wykazu osób , wskazywało, że: „Zamawiający, który zupełnie inaczej zdefiniował wymogi dla projektantów oraz dla Eksperta ds. analiz ekonomicznych. Np. projektant drogowy winien opracować dokumentację na stanowisku/stanowiskach: - Projektanta Drogowego lub - Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej A więc zgodnie z wymogami prawa budowlanego musi być na dokumentacji wyszczególniony jako jej bezpośredni autor w ramach danego stanowiska projektanta lub sprawdzającego. W zakresie dokumentacji analitycznych takich wymogów nie ma i co więcej Zamawiający nie postawił wymogu, że przedmiotowy ekspert musi być bezpośrednio na dokumentacji analitycznej wyartykułowany jako autor, co dopiero potwierdza jego nabyte doświadczenie”. Dowód: pismo Konsorcjum TPFD z dnia 8.06.2022 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 1.06.2022 r. dot. Części II Postępowania Powyższe pokazuje, że Konsorcjum TPFD miało świadomość brzmienia i właściwie rozumiało opisane w kryterium wymogi, a jednak, pomimo, że Pan R. D. nie opracował Koncepcji programowej ujętej w poz. 4 wykazu, przedstawiło Zamawiającego taką nieprawdziwą informację, wprowadzając Zamawiającego w błąd w tym zakresie. Podsumowując, informacja ujęta w pkt 4 wykazu przedstawionego przez TPFD na kryterium oceny ofert doświadczenia projektanta drogowego jest obiektywnie nieprawdziwa i zdaniem Odwołującego została przedstawiona Zamawiającego co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa Konsorcjum TPFD. Nie ulega bowiem wątpliwości, że profesjonalne firmy projektowe mają wiedzę i pełną świadomość co oznacza opracowanie Koncepcji programowej na stanowisku projektanta Drogowego lub sprawdzającego dokumentacji branży drogowej z uwzględnieniem pozostałych ujętych w opisie tego kryterium warunków. Tym samym działanie Konsorcjum TPFD nosiło znamiona rażącego niedbalstwa, o ile nie celowego działania, a bez wątpienia było niedbałe, względnie lekkomyślne. Zdaniem Odwołującego wskazanie nieprawdziwych informacji w ramach poz. 4 z wykazu miało i ma istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w niniejszym Postępowaniu, ponieważ Zamawiający przyznał Konsorcjum TPFD 5 punktów w ramach przedmiotowego kryterium za opracowanie, którego wskazana w wykazie osoba faktycznie nie wykonała. Sama ta okoliczność powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy TPFD i odrzuceniem jego oferty. Resumując, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum TPFD dwukrotnie w wykazie złożonym na potrzebę oceny oferty w kryterium doświadczenia projektanta drogowego przedstawiło Zamawiającemu informacje obiektywnie nieprawdziwe, które miały istotny wpływ na wynik postępowania w Części II. Każde przedstawienie nieprawdziwych informacji mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu powinno zostać zakwalifikowane przez Zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania (w Części II) jako wypełniające znamiona przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum TPFD na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1) powyżej Odwołujący stawia następujący zarzut ewentualny: 2) naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z opisanym w SWZ kryterium oceny ofert odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego poprzez przyznanie odpowiednio po 5 punktów za doświadczenia Pana Michała Dziedzica, wskazanego na stanowisko projektanta drogowego, ujęte w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego, podczas gdy doświadczenie wskazane w pozycji nr 1 i 4 nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW - Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania jakichkolwiek punktów dla Konsorcjum TPFD. (dot. Części II Postępowania) 16. Na wypadek uznania, że w okolicznościach sprawy nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie poz. 1 i 4 z wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert doświadczenia projektanta drogowego, MCPL odwołuje się do przytoczonej wyżej argumentacji, wskazując, że wynika z niej jednoznacznie, że Konsorcjum TPFD nie powinny zostać przyznane punkty, ani za poz. nr 1, ani za poz. nr 4 z ww. wykazu. Nawet więc, gdyby uznać, że któryś z elementów przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 nie został w okolicznościach sprawy spełniony co do poz. 1 lub 4, to w żadnej mierze nie można przyjąć, że wykonawca Konsorcjum TPFD może otrzymać jakiekolwiek punkty za doświadczenie Pana R. D. opisane w poz. nr 1 i 4 z wykazu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ustalenia Zamawiającego i MPCL wskazują, że Pan R. D.: - ani nie opracował jako projektant drogowy STEŚ, a jedynie jego część. - nie opracował koncepcji programowej na stanowisku projektanta. Wymóg w zakresie opracowania STEŚ, nie zaś jego części, był znany każdemu wykonawcy na etapie przed składaniem ofert, a Pan R. D. wykonał tylko część STEŚ. Powyższe należy odnieść również do opisu kryterium w zakresie doświadczenia projektanta drogowego, wedle którego Zamawiający przyznawał punkty jedynie za doświadczenie rozumiane jako „opracowanie” dokumentacji projektowej Koncepcji programowej dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min S o długości minimum 10 km każda, na stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. Zgodnie z przedstawioną już wyżej argumentacją, do której Odwołujący w tym miejscu w pełni się odwołuje, niezgodne z literalnym brzmieniem SWZ jest przyznawanie przez Zamawiającego punktów w sytuacji, gdy Pan R. D. nie opracował Koncepcji programowej, a jedynie wykonał w trakcie prac nad nią rysunek sytuacyjny, który to dotyczy około 2km drogi, podczas, gdy wymóg Zamawiającego odnosił się do opracowania koncepcji programowej dla drogi o długości co najmniej 10 km. Nie ulega wątpliwości, że niedopuszczalna jest zmiana brzmienia kryterium na etapie oceny ofert. Tego typu działanie godzi w zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Gdyby bowiem inni wykonawcy mieli świadomość, że Zamawiający będzie uznawał za punktowane doświadczenie wykonanie jedynie części (etapu) STEŚ, czy rysunku w ramach Koncepcji programowej inni wykonawcy także ujmowaliby takie doświadczenia projektantów w wykazie, wskazaliby na to stanowisko inne osoby, za doświadczenie których mogliby zdobyć dodatkowe punkty, lub mogliby nawiązać współpracę z mniej doświadczonymi projektantami po niższych stawkach, co mogłoby przełożyć się na możliwość obniżenia ceny ofertowej i wpłynąć na ranking ofert. Jakiekolwiek obniżanie sformułowanych w SWZ wymogów co do przyznawania punktów w ramach kryteriów pozacenowych jest niedopuszczalne. W wyroku KIO z dnia 8 września 2014 r. KIO 1736/14 izba stwierdziła, że „Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert”. Tym samym, nie powtarzając szerzej argumentacji odnoszącej się do tego, z jakich powodów nie można uznać za opracowanie STEŚ w rozumieniu przedmiotowego kryterium opracowania wyłącznie STEŚ Etap II, jak również tego, dlaczego nie można uznać, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową opisaną w poz. 4 wykazu Konsorcjum TPFD, która jest właściwa również w odniesieniu do niniejszego zarzutu ewentualnego, brak jest podstaw do przyznania Konsorcjum TPFD punktów w kryterium doświadczenia projektanta drogowego co do poz. 1 i 4 złożonego wykazu, a Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp i postanowienia pkt 22. 1.2. IDW - Tom I SWZ, przyznając Konsorcjum TPFD punkty za wskazane w tych pozycjach wykazu doświadczenia Pana R. D.. Jednocześnie takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W przypadku uwzględnienia przedmiotowego zarzutu, Konsorcjum TPFD otrzymałoby 10 punktów mniej, zaś Konsorcjum MPCL uplasowałoby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. 3) naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania TPFD do uzupełnienia w zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania tego podmiotu nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek; (dot. Części I i Części II Postępowania) 17. W IDW- Tom I SWZ pkt Zamawiający sformułował następujący warunek: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 8.2.4.1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w opracowaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 1 lub 2 dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB, wraz z opracowaniem materiałów do Wniosku o wydanie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub PB wraz z opracowaniem materiałów do ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. GP o przekroju 2x2, o łącznej długości min. 20 km. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP, PB) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu. Przez opracowanie projektu budowlanego nie należy rozumieć opracowania aktualizacji projektu lub optymalizacji projektu lub opracowania projektu zamiennego. Pod określeniem: - STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; - STEŚ-R należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe z elementami koncepcji programowej dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej; - KP należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji drogowej; - PB należy rozumieć Projekt Budowlany, wykonany zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, 471 ze zm.). Pod określeniami wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponowną ocenę oddziaływania na środowisko Zamawiający uznaje pojęcia zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Pod określeniem przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko uznaje się pojęcie zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunku w pkt 8.2.4.1. IDW, Wykonawcy wykazują łącznie. Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2.4.1. IDW obowiązuje niezależnie od liczby części zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę”. W celu wykazania przedmiotowego warunku Konsorcjum TPFD powołało się na potencjał PUZa - spółki TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. z siedzibą w Madrycie przedstawiając wraz z ofertą zobowiązanie ww. spółki. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Konsorcjum TPF złożyło ponadto wykaz usług i referencję odnoszącą się do doświadczenia spółki GETINSA wskazanego w przedmiotowym wykazie. Co istotne, z brzmienia SWZ - IDW pkt 11.1-11.2., które w tym zakresie stanowi powtórzenie regulacji ustawowej ujętej w art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wynikało, że: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (11.1. SWZ). W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie w pkt 11.4. SWZ Zamawiający wymagał, aby „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 11.3 IDW, potwierdzało, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu jest: CZĘŚĆ I - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od A1 do granicy województwa”. CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10 na odc. od granicy województwa do DK50 i S50 na odc. od DK50 do S7”. W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie usług Konsorcjum TPFD w Części I i Części II Postępowania wskazało na następujące doświadczenie: Dokum entaqa projektowa pn.: „P rzygotowanie projektów: ws tępny projekt drogi s zybkiego ruc hu Duero A li". Odc inek: Qu intanilla de A rriba (zac hód) T udela de Duero. K od: A O V A 14; P rojekt układu i budowy drogi s zybkiego ruc hu Duero A 11. Odc inek: Quintanilla de A rriba (zac hód) Quintanilla de Ones im o (ws c hód), od km 317,800 do km 326,800 z N 122. K od: T 2 V A 3910; 12 V A 3910 oraz projekt układu i budowy drogi s zybkiego ruc hu Duero A 11. S ekc ja: Quintanilla de Ones im o E s te T udela de Duero, od km 326,800 do km 3444,800. K od: T 2 V A 3920; 12 V A 3920" Cec hy dokum entac ji: S T E Ś /S T E Ś R/K P /P B * wraz z oprac owaniem m ateriałów do W nios ku o wydanie dec yzji o uwarunkowaniac h ś rodowis kowyc h dla przeds ięwzięć m ogąc yc h zaws ze znac ząc o oddziaływać na ś rodowis ko dla budowy/ rozbudowy' drogi Qu intanilla de A rriba (zac hód) T udela de Duero (nazwa odc inka) drogi klas y A o przekroju 2x2 o długoś c i 34,7 km . |^j|j P B wraz z oprac owaniem m ateriałów do ponownej oc eny oddziaływania no ś rodowis ko dla budowy/ rozbudowy* drogi kłos y oofzekrołu (nazwa odc inka drogi odłuooś c i km -. MINIS T E RS T W O P ROMOCJ I GE NE RA LNA DY RE K CJ A DRÓG P UB LICZNY CH OB RĘ B DRÓG P A ŃS T W OW Y CH RE GIONU K A S T Y LII I LE ONU ZA CHODNIE GO P laża del Milenio 1 47071 V alladolid His zpania 1. T P F Getins a E uroes tu^lios S.L. P rotokół odbioru dokum entac ji projektowej wys tawiono w dniu: 30.11.2018 Z kolei zobowiązanie PUZ-a GETINSA brzmiało w sposób następujący: ZOBOWIĄZANIE INNEGO PODMIOTU DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI WYKONAWCY ZASOBÓW NIEZBĘDNYCH DO WYKONANIA ZAMÓWIENIA Po zapoznaniu się z tresoa Specytkac|> Istotnych Wdrrkjw Zamówenia oraz ogłoszeniem o zamowemu w postępowano o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Generalna, Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Bydgoszczy w przedmiocie zamówienia pn DolkumenMcja projektowa budowy drogi ekspresowej SIO i SSO At Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części CZĘŚĆ T Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn .Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od At do granicy województwa CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn ..Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od granicy województwa do DKSO i SSO na ode od DKSO do S7" 0 oswadcza.Ąc a jestem osobą umocowaną do rwnejszej czynności, działając w imieniu Spółki TPF GETINSA EUROESTUDłOS. Sit siedzibą w Madrycie, ul ciRamón de Agumągą a, 28 028 Madryt. Hiszpania wpisaną w rejestrze przedsiębiorców Registro na karcie numer M-413627. folio 110. w tomie 2308). wpis 1-szy posiadającą NIP B-84840685, zwana dalej także „Udostępniającym" działając w imieniu i na rzecz TPF GETINSA EUROESTUDłOS, S.L. zobowiązuję się do: udostępnienia wykonawcom współme ubiegającym się o uzyskanie zamówienia Databout Sp z o o - Lider Konsorcjum TPF Sp z o o - Członek Konsorcjum (dalej „Wykonawca*) posiadanych przez TPF GETINSA EUROESTUDłOS SU zasobow niezbędnych do reakzacji ZamowienLa - w trakcie realizacji Zamówienia na potrzeby jego wykonana I. Zakres zasobów, jakie udostępniamy Wykonawcy: I zdolności lechrt czne i za wodo we to jest wedza i doświadczenie w tym potencjał technczny zdebyte przez TPF GETINSA EUROESTUDłOS, S L przy wykonań u w oągu ostatnich 10 lat przed zlozemem ofert usług polegających na wykonaniu zamówień tożsamych z przedmiotem zamówenia II Sposób wykorzystania naszych zasobów przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia i zakres naszego udziału przy wykonywaniu zamówienia: W przypadku wybrania oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej gwarantujemy Wykonawcy rzeczywiste dysponowanie Ww zasobami i rzeczywisty dostęp do tych zasobow VI tym celu zobowiązujemy się przez okres realizacji Zamówienia świadczyć na rzecz Wykonawcy usługi podwykonawcze w ramach zadania pn Dokumentacja projektowa budowy drogi ekspresowej S10i SSO Al - Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części: CZĘŚĆ I- Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn „Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od At do granicy województwa " CZĘŚĆ II - Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn .Budowa drogi ekspresowej SIO na ode od granicy województwa do DKSO i SSO na ode od OKSO do ST" W związku z udostępnieniem w w zasobow gwarantujemy Wykonawcy rzeczywisty dostęp do tych zasobow w trakcie reakzacji Zamówienia Dysponowane to nastąpi w len sposób ze w przypadku udzielenia przedmiotowego Zamówienia Wykonawcy w trakcie reakzacji Zamówienia - Wykonawcę i TPF GETINSA EUROESTUDłOS, S.L będzie łączyła umowa podwykonawcza III Okres naszego udziału w wykonywaniu zamówienia. TPF GETINSA EUROESTUDłOS. S.L będzie uczestniczyła w Ww spesob w wykonywa nu Zamówienia przez cały okres reakzacji Zamówenia przez Wykonawcę Jednocześnie upoważniamy osoby reprezentujące ww Wykonawcę do poświadczania za zgodność z orygriaiem kopa dotyczących nas dokumentów składanych w mniejszym postępowaniu Warszawa, dnia 14 022022 r. Podpis jest pi^widłowy Dokument podpWOr-’ przez Należy zwrócić uwagę, że udostępniony zasób - wedle brzmienia przedmiotowego zobowiązania to „wiedza i doświadczenie zdobyte przez GETINSA przy wykonaniu w ciągu ostatnich 10 lat przed złożeniem oferty usług polegających na wykonaniu zamówień tożsamych z przedmiotem zamówienia”, a więc wykonaniem STEŚ. Tym samym to właśnie w tym zakresie podmiot udostępniający zasoby - zgodnie z brzmieniem art. 118 ust. 2 i pkt 11.2. IDW - powinien wykonać na etapie realizacji zamówienia usługi, co do których użyczył Konsorcjum TPFD swoje doświadczenie w celu wykazania spełniania przez nie warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, zgodnie z treścią pkt 11.4. SWZ i 118 ust. 4 ustawy Pzp z treści zobowiązania powinien jasno wynikać zarówno zakres dostępnych wykonawcy zasobów PUZ-a, ale również sposób i okres ich udostępnienia Wykonawcy i sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów PUZ-a przy wykonywaniu zamówienia, jak również to: czy i w jakim zakresie PUZ, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zestawiając powyższe wymogi z treścią zobowiązania GETINSA, Odwołujący stwierdza, że w zobowiązaniu tym brak jest jakiegokolwiek wskazania, jakie konkretnie usługi będzie wykonywał na etapie realizacji umowy GETINSA. Odwołujący zwraca uwagę, że zobowiązanie ma lakoniczny i ogólnikowy charakter i w dwóch miejscach posługuje się sformułowaniem, że Wykonawcę i GETINSA będzie łączyła umowa podwykonawcza, jednakże nigdzie w zobowiązaniu nie wskazano, co umowa ta będzie obejmowała, czy też czego będzie dotyczyła. Z samej deklaracji, że GETINSA będzie łączyła z TPFD umowa podwykonawcza w żadnej mierze nie wynika realne i rzeczywiste udostępnienie użyczanego zasobu w postaci wymaganej w niniejszym Postępowaniu wiedzy i doświadczenia. W świetle enigmatycznego brzmienia zobowiązania GETINSA umowa podwykonawcza mogłaby obejmować realizację jakiejkolwiek pracy, stanowiącej 0,1% zakresu usług objętych zamówieniem, jednego rysunku w ramach realizacji zamówienia, czy tzw. „nadzór” nad realizacją przez TPFD usług, który w żadnej mierze nie stanowi realnego przekazania wykonawcy doświadczenia. Z treści zobowiązania nie wynika więc, że spółka GETINSA, na której wiedzę i doświadczenie powołało się Konsorcjum TPFD w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt 8.2.4.1. SWZ, będzie wykonywała usługi polegające na opracowaniu STEŚ na etapie realizacji Zamówienia jako podwykonawca, a tylko taka formuła wykonywania umożliwiałaby Zamawiającemu uznanie, że doszło do realnego przekazania wiedzy i doświadczenia przez PUZ-a, w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów. Treść zobowiązania nie gwarantuje Zamawiającemu tego, że zamówienie będzie realizował i wykonywał podmiot, który rzeczywiście posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Okoliczność taka nie wynika w szczególności z treści zobowiązania, które operuje ogólnikami wskazując, że: - „zobowiązujemy się przez okres realizacji Zamówienia świadczyć na rzecz Wykonawcy usługi podwykonawcze w ramach zadania pn. Dokumentacja projektowa budowy drogi ekspresowej S10 i S50 A1 - Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części: (..)” bez sprecyzowania, że chodzi wykonanie w roli podwykonawcy STEŚ; - „W związku z udostępnieniem w/w zasobów gwarantujemy Wykonawcy rzeczywisty dostęp do tych zasobów w trakcie realizacji Zamówienia. Dysponowanie to nastąpi w ten sposób, że w przypadku udzielenia przedmiotowego Zamówienia Wykonawcy w trakcie realizacji Zamówienia - Wykonawcę i TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. będzie łączyła umowa podwykonawcza” - bez sprecyzowania, jaki będzie przedmiot owej umowy podwykonawczej, i że przedmiotem tej umowy będzie realizacja przez GETINSA opracowania STEŚ. Tym samym, niezależnie od poniżej wskazanych dodatkowych argumentów, samo brzmienie zobowiązania nie dawało zamawiającemu podstaw do uznania, że Konsorcjum TPFD skutecznie powołało się na zdolności techniczne i zawodowe GETINSA, co powoduje, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając, że Konsorcjum TPFD wykazało za pośrednictwem GETINSA, że spełnia warunek opisany w pkt 8.2.4.1. SWZ. Wobec powyższego Zamawiający naruszył również przepisy art. 128 ust. 1 w zw. z w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę całość brzmienia oferty Konsorcjum TPFD, jak również wykazów osób przedłożonych przez Konsorcjum TPFD, zdaniem Odwołującego w okolicznościach sprawy doszło do typowego przykładu tzw. papierowego przekazania doświadczenia. Z treści samego zobowiązania GETINSA, jak również innych dokumentów i oświadczeń nie wynika bowiem w żadnym razie by GETINSA miała realizować usługi, co do których udostępniła Konsorcjum TPFD swoje doświadczenie. Odwołujący zwraca uwagę, że w treści Formularza Konsorcjum TPFD wskazał, że: 5. PODW YKONAW STW O 2 *ZAMIERZAMY powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom (należy podać nazwy podwykonawców, jeżeli są już znani). Usługi projektowe, geodezja, geologia, zakres środowiskowy - Nie są znani na etapie składania ofert (zakres powierzonej c zęś c i zam ówienia) (zakres powierzonej c zęś c i zam ówienia) (nazwa podwykonawc y)(nazwa podwykonawc y) *ZAMIERZAMY wykonać zamówienie siłami własnymi. Tym samym Konsorcjum TPFD nie wskazało tu, że będzie powierzało jakiekolwiek prace do wykonania GETINSA. Również w oświadczeniu składanym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp konsorcjanci pominęli fakt, że nie posiadają doświadczenia wymaganego w warunku opisanym w pkt 8.4.2.1. SWZ i że aby Zamawiający mógł uznać, że spełniają ww. warunek, to podmiot, który udostępnia im doświadczenie, powinien wykonywać zamówienie, w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów. Zgodnie z literalną treścią wspomnianego oświadczenia dotyczącego Części I i II Postępowania Konsorcjum TPFD wskazało: w imieniu W ykonaw cy: KONSORCJUM w składzie: TPF Sp. z o.o. - Lider, DATABOUT Sp. z o.o. - Partner (wpisać nazwy (firmy) Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) OŚW IADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): TPF Sp. z o.o. wykona: Opracow anie dokumentacji, w eryfikacja dokumentacji oraz w szelkie czynności w ynikające z funkcji Lidera konsorcjum tj. za koordynow anie i nadzór nad realizacją umow y. Wykonawca (nazwa): DATABOUT Sp. z o.o. wykona: Opracow anie dokumentacji, w eryfikacja dokumentacji. Oświadczenie to wprost pokazuje, że Konsorcjum nie miało zamiaru zlecać usług będących przedmiotem udostępniania GETINSA. Co więcej, analizując brzmienie wykazów osób złożonych przez Konsorcjum TPFD dochodzimy do wniosku, że całość kluczowego zespołu, którym Konsorcjum TPFD będzie posługiwało się przy realizacji zamówienia to osoby, którymi bezpośrednio dysponuje konsorcjant TPF lub konsorcjant Databaut. Jedyne osoby, z zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia w Części II, które nie są w bezpośrednim stosunku z członkami konsorcjum TPFD to Pan P. R. (geolog) i Pan M. L. (hydrogeolog), które zostały udostępnione Konsorcjum przez PUZ-a tj. „Uni-Geo P. R.”, który z kolei w swoim zobowiązaniu wprost oświadczył, że: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: Potencjał kadrowy - zespół geologiczny Pan PH RH - upr. VII-1430 GEOLOG Pan MHW~ upr. V-1820 HYDROGEOLOG b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Podwykonawstwo w danym zakresie - kompleksowa obsługa geologiczna przedmiotowego zamówienia przy udziale osób wskazanych w pkt a). Udostępnienie będzie trwało przez cały okres realizacji usługi. c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Umowa o podwykonawstwo zapewniająca uczestnictwo reprezentowanej przez nas firmy w realizacji zamówienia w celu kompleksowej obsługi geologicznej przedmiotowego zamówienia przy udziale osób zdolnych do wykonania zamówienia wskazanych w pkt a) Z powyższego wynika więc, że zespół kadrowy przeznaczony przez Konsorcjum do realizacji przedmiotowego zamówienia składający się z następujących osób: • Część II Postępowania: - Pan R. D. - projektant drogowy, dysponowanie bezpośrednie - Pan P. R. - geolog (zobowiązanie PUZ-a UNI GEO P. R.) - M. L. - hydrogeolog (zobowiązanie PUZ-a UNI- GEO P. R.) - W. T. - projektant mostowy, dysponowanie bezpośrednie - Ł. C. projektant mostowy, dysponowanie bezpośrednie - O. W. - ekspert ds. analiz ekonomicznych, dysponowanie bezpośrednie. • Część I Postępowania: - G. W. - projektant drogowy - dysponowanie bezpośrednie - Z. C. - geolog - dysponowanie bezpośrednie - J. F. - hydrogeolog - dysponowanie bezpośrednie - N. K. - projektant mostowy - dysponowanie bezpośrednie - R. L. - Projektant mostowy - dysponowanie bezpośrednie - J. S. - ekspert ds. analiz ekonomicznych - dysponowanie bezpośrednie Co istotne - żadna z ww. osób nie pozostaje w zasobie GETINSA. Powyższe zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że brak jest podstaw do uznania, że zasoby GETINSA w postaci wiedzy i doświadczenia zostaną realnie wykorzystane przy realizacji zamówienia w ten sposób, że GETINSA zrealizuje usługi, co do których udostępniła Konsorcjum TPFD swoje zasoby, co powoduje, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy uznał, że Konsorcjum TPFD spełnia określony w SWZ w pkt 8.4.2.1. warunek udziału w postępowaniu. 4) Naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 4w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce; (Dot. Części I i II Postępowania) 18. Na wypadek nieuwzględnienia przez KIO zarzutu opisanego w pkt 3) uzasadnienia odwołania, Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie kwestia realności udostepnienia przez GETINSA wiedzy i doświadczenia co najmniej budzi daleko idące wątpliwości opisane szczegółów w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 3), co powinno stanowić podstawę co do wszczęcia procedury wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, który to przepis został również naruszony przez Zamawiającego w zakresie Części I i Części II Postępowania. 5) Naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW - Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby - GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w warunku, który wymaga wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą - Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dot. Części I i II Postępowania) 19. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że usługa wskazana przez Konsorcjum TPF w wykazie usług została zrealizowana na terenie Hiszpanii, gdzie obowiązuje inny system prawny i inne wymogi szczegółowe w zakresie opracowania przedmiotowej dokumentacji. Tym samym, zdaniem Odwołującego, mając na względzie brzmienie warunku z pkt 8.2.4.1. SWZ, który referował wprost do obowiązku wykonania projektu budowlanego rozumianego jako projektu wykonanego zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, nie można uznać, że realizacja projektu budowlanego drogi w Hiszpanii odpowiada warunkowi. Projekt ten nie został wykonany zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. W żadnej mierze bowiem w toku przygotowania wskazanego projektu nie były prowadzone uzgodnienia z polskimi organami administracji architektoniczno-budowlanej, nie były przeprowadzane opisane w Prawie budowlanym procedury, uzgodnienia, opiniowanie, itp. Nie ulega również wątpliwości, że w ramach wskazanego przez Konsorcjum TPFD doświadczenia nie była wydana decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych, czy też nie były opracowane materiały do ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. GP o przekroju 2x2, o łącznej długości min. 20 km. w rozumieniu polskiej ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Co istotne, w treści warunku Zamawiający wprost doprecyzował, że: „pod określeniami wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponowną ocenę oddziaływania na środowisko Zamawiający uznaje pojęcia zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństw w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko”. Literalne brzmienie warunku, które znane było wszystkim wykonawcom przed złożeniem ofert wskazywało wprost wyłącznie na możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte w polskich projektach. Konsorcjum TPFD, ani żaden inny wykonawca, nie wniosło odwołania co do brzmienia przedmiotowego warunku. Gdyby na etapie ubiegania się o zamówienie było wiadomo, że Zamawiający będzie dopuszczał również doświadczenie nabyte na rynkach zagranicznych, w oparciu o inne niż polskie regulacje prawne, krąg wykonawców mógłby być zupełnie inny, względnie wykonawcy mogliby dobrać sobie innych partnerów do złożenia oferty, powołać się na zasoby innych PUZ-ów, co mogło wypływać na cenę ofertową i ranking ofert. Zmiana warunku na etapie po złożeniu ofert jest niedopuszczalna. Co istotne, Zamawiający zauważył, że wskazana przez TPFD na warunek określony w pkt 8.2.4.1. SWZ realizacja nie spełnia jego wymagań i wezwał Konsorcjum TPFD do wyjaśnień w tym zakresie (pismo z dnia 3 czerwca 2022 r., znak: O.BY.D-3.2413.17.32.2021.44.kl): Działając w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień dotyczących: a) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 1O lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy:| - w związku z tym, że w wykazie usług przedstawiono zadanie zrealizowane dla administracji rządowej Królestwa Hiszpanii, a więc w innych niż polskie uwarunkowaniach formalno-prawnych oraz przy innych wymaganiach, prosimy o potwierdzenie, że wskazana dokumentacja projektowa odpowiada wszystkim wymogom postawionym przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, określonym w pkt. 8.2.4.1 SWZ; - w związku z tym, że w wykazie usług przedstawiono zadanie zrealizowane przez TPF Getinsa Euroestudios S.L. wraz z innym podmiotem, prosimy o potwierdzenie, że informacje zawarte w kol. 4 dotyczą usług, w których wykonaniu TPF Getinsa Euroestudios S.L. bezpośrednio uczestniczył. Wyjaśnienia, należy złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej, o której mowa w pkt 14.1 IDW, w terminie do dnia 08.06.2022 r. do godz. 12:00 Zdaniem Odwołującego przedmiotowe wezwanie do wyjaśnień i uznanie w oparciu o potwierdzenie Konsorcjum TPFD, że ww. realizacja spełnia wymogi opisane w pkt 8.2.4.1. SWZ jest niedopuszczalne. Oczywistym jest bowiem, że prace projektowe realizowane na zlecenie administracji Królestwa Hiszpanii, dotyczące zadania inwestycyjnego, które ma być realizowane w Hiszpanii nie mogły być realizowane zgodnie z polską ustawą prawo budowalne (i innymi polskimi aktami prawnymi, do których ta ustawa się odwołuje). 20. W ocenie Odwołującego Konsorcjum TPFD nie wykazało spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, tym samym Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek, jak również zaniechało wezwania TPFD do uzupełnienia, czym naruszyło dyspozycję art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119 i 122 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 6) art. 239 ust. 1 poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tworzących Konsorcjum TPFD: a) w Części nr II Postępowania, podczas gdy w Części II Postępowania oferta Konsorcjum TPFD powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu postawionego w pkt 1) powyżej), względnie - nie powinna uzyskać najwyższej liczby punktów w ramach oceny kryterialnej (w przypadku uwzględnienia w całości zarzutu podniesionego w pkt 2) powyżej), względnie - nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ (w przypadku uwzględnienia jednego z zarzutów opisanych w pkt 3), 4) lub 5) powyżej); b) w Części nr I Postępowania, podczas gdy oferta Konsorcjum TPFD nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW - TOM I SWZ. Przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję opisanych wyżej niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11 lipca 2022 r.) wniósł o oddalenie odwołania w całości i wskazał w szczególności: (...) czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców tworzących konsorcjum w składzie TPF sp. z o.o. (Lider) oraz Databout sp. z o.o. (Partner), dalej: „TPFD” lub „Konsorcjum TPFD”, była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Ad. zarzut 1 i 2 Zamawiający w pkt 21 TOM I SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% = 60 pkt Doświadczenie projektanta drogowego - 20% = 20 pkt Zespół środowiskowy - 10% = 10pkt Zespół geologiczny - 10% = 10 pkt Postanowienia dotyczące Kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” (PD) zawarto w pkt. 21.1.2. TOM I SWZ. Mając na uwadze treść przedmiotowego kryterium Zamawiający przyznawał wykonawcom dodatkowe punkty za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta drogowego, która doświadczenie to zdobyła przy opracowaniu dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB na stanowisku Projektanta drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej, która to dokumentacja została odebrana przez zamawiającego i został wystawiony Protokół odbioru lub dokument równoważny. Zatem w ocenie Zamawiającego nawet jeżeli wskazane osoby wykonywały tylko dany etap opracowań lub wykonywały tylko elementy tych opracowań, a opracowanie zostało ostatecznie odebrane, to zdobyły stosowne doświadczenie przy opracowaniu tej dokumentacji i uzasadnione jest przyznanie im punktów w przedmiotowym kryterium. Zamawiający nie wymagał, jak to sugeruje Odwołujący, by do uzyskania dodatkowych punktów w kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego”, osoby wskazane do pełnienia funkcji Projektanta były autorami całych opracowań, o których mowa w pkt. 21.1.2. Tom I SWZ (IDW), czy wszystkich ich elementów/ części. Jak wskazał Odwołujący w pkt. 7 i 8 odwołania żaden z wykonawców, w tym także Odwołujący, nie wniósł odwołania na brzmienie przedmiotowego kryterium, ani nie skierował do Zamawiającego wniosków o wyjaśnienie. Zatem uznać należy, że wszyscy wykonawcy zrozumieli treść kryterium i sformułowanie doświadczenie „przy opracowaniu dokumentacji projektowych”. Konsorcjum TPFD w formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” dla części II Postępowania wskazało jako projektanta drogowego Pana R. D. i dla potwierdzenia jego doświadczenia podało m.in. następujące pozycje: 1. Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) - Sokołów Małopolski, długość ok 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji październik 2012, 2. Koncepcja programowa dla zadania: Budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) - węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji listopad 2016. Obie wyżej wskazane dokumentacje były wykonywane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Udział Pana R. D. przy wykonywaniu ww. dokumentacji został potwierdzony przez zamawiającego bez zastrzeżeń drogą e-mail z dnia 15 kwietnia 2022r. Stwierdzić zatem należy, że: 1. Pan R. D. posiada doświadczenie przy opracowaniu ww. dokumentacji STEŚ oraz KP; 2. doświadczenie to zostało potwierdzone przez zamawiającego, 3. doświadczenie zostało zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert, 4. przedstawiona dokumentacja dotyczy dróg o klasie S, o długości minimum 10 km każda. Mając na uwadze powyższe Zamawiający miał wszelkie podstawy, by uznać doświadczenie Pana R. D. i przyznać z tego tytułu Konsorcjum TPFD punkty w kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego”. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał doświadczenia przy opracowaniu dokumentacji, a nie jej wykonania w całości przez wskazanego projektanta, argumentacja Odwołującego jest całkowicie chybiona. Taka konstrukcja kryterium sprawia, że za nieprawidłowe i niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż punkty w omawianym kryterium można było zdobyć wyłącznie w przypadku opracowania całej dokumentacji STEŚ (tj. etapu I i II). Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego dotyczącego wskazanej w Zbiorczym planie sytuacyjnym długości odcinka (str. 14 odwołania) wynoszącego 2 km, Zamawiający raz jeszcze wskazuje, iż doświadczenie przy opracowaniu nie jest tożsame z wykonaniem dokumentacji w całości. Istotny jest przedmiot i zakres całego zadania, przy którym pracował projektant, a w tym przypadku długość odcinka drogi S19, dla którego sporządzana była Koncepcja programowa wynosił 43 km. Dalej wskazać należy, że doświadczenie przy opracowaniu Koncepcji programowej zostało potwierdzone przez zamawiającego, a nazwisko Pana R. D. znajduje się na dokumentach związanych z Koncepcja programową. Stąd okoliczność dotycząca braku formalnego zgłoszenia danej osoby na stanowisku nie wyklucza zdobycia przez nią wymaganego doświadczenia, w szczególności, że doświadczenie to potwierdził sam zamawiający. Należy także wskazać, że Konsorcjum TPFD w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” wskazało poprawnie, że Pan R. D. ma doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowych, a nie że Pan R. D. wykonał ją w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego, Konsorcjum TPFD nie przedstawiło Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miałoby skutkować wykluczeniem TPFD z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Nietrafione jest także powołanie się przez MCPL na wyrok Izby z dnia 04 maja 2021r. (KIO 716/21) oraz na treść kryterium oceny ofert zastosowane przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: Wykonanie STEŚ z elementami KP oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa obwodnicy Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53, 57, 58” (znak postepowania: O/OL.D-3.2413.48.2020), bowiem treść kryterium odnoszącego się do doświadczenia Projektanta drogowego jest inna aniżeli treść kryterium będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Poniżej zestawienie treści omawianych kryteriów pozacenowych: Postę…

…Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Protokolant: Aleksandra Kot Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 4, 17 i 21 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 128/22), 2) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 152/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 oraz KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 128/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 lit. a i b odwołania w związku z ich wycofaniem przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez wykonawcę Netia S.A i wykonawcę DAMOVO POLSKA Sp. z o.o.; 3. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 wykonawcę Netia S.A. oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100); 3.3 zasądza od wykonawcy - Netia S.A. na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 152/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. b odwołania z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A.; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. w części 1/6 oraz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w części 5/6 i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od wykonawcy Netia S.A. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. kwotę 3 100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/6 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 2 500,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/6 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w kwocie 600,00 zł (słownie: sześćset złotych 00/100); 4.3 zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (w wysokości 5/6). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „ZUS”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „System telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS” (Znak postępowania: TZ/271/3/21) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 5 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S 087-224398. W dniu 5 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 128/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” oraz „T-SYSTEMS”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez Netia urządzenie jest niezgodne z wymogami wymienionymi w załączniku nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tj. zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1; ewentualnie a. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy dokument złożony przez Netia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, stanowi wyłącznie tłumaczenie, a nie oryginał certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ tj. zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, a zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port); ewentualnie a. art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland GmbH Co. KG (dalej: „Damovo Deutschland”) innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów dołączone do oferty DAMOVO oraz zadeklarowany sposób wykorzystania tych zasobów w formularzu ofertowym nie potwierdza realności udostępnienia zasobów, a co za tym idzie nie potwierdza również spełniania przez DAMOVO warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, b. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do uzupełnienia: dokumentów potwierdzających umocowanie osoby, która podpisała dołączone do oferty DAMOVO zobowiązanie do udostępnienia zasobów, do reprezentowania Damovo Deutschland, • • zobowiązania do udostępnienia zasobów w sytuacji, gdy zostało ono złożone w niewłaściwej formie - dokument nie został podpisany pierwotnie w wersji papierowej, a zatem przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu tj.: a. odrzucenie oferty złożonej przez Netia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania wezwanie Netia do złożenia oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; b. odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 odwołania wezwanie DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 lit. a odwołania - wezwanie DAMOVO do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów poprzez jego złożenie w prawidłowej formie wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby, która podpisała przedmiotowy dokument; 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę Netia przełącznik sieciowy producenta Extreme model X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. T-SYSTEMS zauważył, że zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy posiada osiem portów, ale nie są one zgodne ze wskazanym w OPZ standardem IEEE 802.3af (PoE). Jak podkreślił Odwołujący, porty te nie mają możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do tego przełącznika, co wynika z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta Extreme. W ocenie Odwołującego, gdyby przełącznik producenta Extreme model X435-8T-4S spełniał wymóg w zakresie zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1, to taka informacja znalazłaby się w specyfikacji technicznej. Z uwagi na to, że dostępna na oficjalnej stronie producenta dokumentacja techniczna nie zawiera takiej informacji, należy przyjąć, że przełącznik ten nie posiada takiej funkcjonalności, a zatem urządzenie zaoferowane przez Netia jest niezgodne z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Netia do uzupełnienia oryginału zaświadczenia dotyczącego normy ISO Odwołujący wskazał, że Netia, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ złożyła dokument, z którego wynika, że Netia została oceniona i certyfikowana jako spełniająca wymagania zawarte w ISO 9001:2015. Z dokumentu tego wynika, że jego autorem jest SGS United Kingdom Ltd. Na górze przedmiotowego oświadczenia widnieje jednak informacja, że jest to tłumaczenie certyfikatu nr PL17/0641.01, a nie jego oryginał. Z przedmiotowego certyfikatu wynika zatem, że został on wystawiony w innym niż polski języku. T-SYSTEMS podniósł, że Netia złożyła więc wyłącznie przetłumaczony na język polski certyfikat bez jednoczesnego przedstawienia dokumentu oryginalnego, co nie jest właściwym wypełnieniem obowiązku przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że podmiotowy środek dowodowy sporządzony w języku obcym powinien być złożony wraz z tłumaczeniem, co wynika z brzmienia pkt 4.5.13. SWZ oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, a nie wyłącznie jako tłumaczenie. Tłumaczenie jest zatem niezbędnym elementem dokumentu wystawionego pierwotnie w języku obcym, ale nie zastępuje tego dokumentu. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty złożonej przez DAMOVO z warunkami zamówienia T-SYSTEMS wskazał, że wykonawca ten zaoferował terminal audiokonferencyjny porducenta Mitel Networks model Mitel 6970 IP Conference Phone, który nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. T-SYSTEMS podkreślił, że zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta terminal można zasilać tylko przez PoE (Power over Ethernet). W ocenie Odwołującego ze wskazanej dokumentacji wynika, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie zapewnia więc możliwości podłączenia lokalnego zasilacza. Terminal ten może być zasilany wyłącznie z wykorzystaniem PoE (Power over Ethernet). Jak zaznaczył T-SYSTEMS w związku z tym, że Zamawiający użył w OPZ koniunkcji, wymagał on zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Budowa zaoferowanego przez DAMOVO terminala nie umożliwia jednak zasilania za pomocą lokalnego zasilacza. Ponadto odnośnie braku możliwości zasilania PoE na wszystkich portach przełącznika zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port) Odwołujący wskazał, że wykonawca DAMOVO zaoferował przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model ECS2100-10PE tj. urządzenie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. Odwołujący zauważył, że zgodnie z dokumentacją producenta dostępną na stronie internetowej zaoferowany przełącznik zapewnia 65 W mocy dla wszystkich portów. W OPZ Zamawiający wymagał jednak, aby przełącznik posiadał osiem portów, a zasilanie urządzeń końcowych na każdym z portów odbywało się z mocą 15,4 W, a zatem z prostego rachunku matematycznego wynika, że budżet mocy w ośmiu portach powinien wynosić w sumie min. 123,2 W. Jak podkreślił T-SYSTEMS, jeżeli przełącznik nie posiada odpowiedniego budżetu mocy dla PoE, to nie wszystkie porty będą mogły być zasilane z mocą 15,4 W na port. Odwołujący podniósł również, ze z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że Damovo Deutschland zamierza udostępnić DAMOVO jednie dokumenty wykazujące należyte wykonanie zamówienia, natomiast w przedmiotowym dokumencie brak jest informacji o udostępnieniu doświadczenia wymaganego zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. W ocenie T-SYSTEMS przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest wystarczające, aby potwierdzić spełnienie wskazanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. Zawiera ono wyłącznie ogólne stwierdzenia, które z żaden sposób nie przekładają się na gwarancję, że podmiot, z którego zasobów miałby korzystać wykonawca DAMOVO będzie brał realny i bezpośredni udział w realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach innego podmiotu ma w tym wypadku jedynie charakter formalny. Aby istniała realna możliwość korzystania przez DAMOVO z zasobów podmiotu trzeciego w ocenie Odwołującego - konieczny jest udział wskazanego podmiotu przy realizacji niniejszego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast ani z treści przedłożonego wraz z ofertą DOMOVO zobowiązania podmiotu trzeciego ani z samego formularza ofertowego nie wynika, że Damovo Deutschland będzie brało faktyczny udział w realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca posługując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Ponadto T-SYSTEMS zwrócił uwagę na kwestie formalne związane z zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Po pierwsze, Odwołujący zaznaczył, że na dokumencie zobowiązania (poza kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli DAMOVO) widnieje podpis, na podstawie którego trudno jest zweryfikować, kto podpisał przedmiotowy dokument. Na podstawie dokumentów dołączonych do oferty nie można ustalić, czy osoba, która podpisała zobowiązanie do udostępnienia zasobów w imieniu Damovo Deutschland była uprawniona do reprezentacji tej spółki. Po drugie, podpis (należący rzekomo do przedstawiciela Damovo Deutschland), który widnieje na tym dokumencie nie stanowi ani podpisu odręcznego ani kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że po otworzeniu przedmiotowego dokumentu w wersji elektronicznej w formacie PDF widać, że podpis ten został wklejony na dokumencie jako skan podpisu. Dokument ten nie został więc wystawiony w wersji elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektroniczny, ani tym bardziej w postaci papierowej. T-SYSTEMS powołując się na § 7 ust. 1, 2 i 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, wskazał, że aby DAMOVO było uprawnione do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, to zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów musiałoby zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, zostać sporządzone w postaci papierowej i zostać opatrzone własnoręcznym podpisem. Tak jak wskazano powyżej dokument ten nie został sporządzony w formie „papierowej”, wobec czego przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania ust. III pkt 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu ust. III pkt 1 odwołania; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego z ust. III pkt 1a odwołania, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów odwołania ust. III pkt 2, 2a i 2b; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu ust. III pkt 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane urządzenia są niezgodne z wymogami OPZ tj. zaoferowany przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - przełącznik sieciowy, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu ust. III pkt 1a Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika z poprzedzenia jego treści słowem „ewentualnie”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Netia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, poprzez przedstawienie wyłącznie tłumaczenia, a nie oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015. Z zarzutem tym jest skorelowane żądanie odwołania nr 2a, sformułowane „ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania”. W związku z powyższym - w ocenie Zamawiającego - zarzut ust. III pkt 1a mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia. ZUS wskazał, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu z ust. III pkt 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu ust. III pkt 1a. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ust. III pkt 1a odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut z ust. III pkt 2 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż w OPZ Zamawiający nie wskazał, iż wymaganie o zasilaniu 15,4 W na port ma być spełnione w każdym momencie jednocześnie. Typowym urządzeniem zasilanym przez wskazane przełączniki będą telefony pracujące w klasie energetycznej 1 lub 2 IEEE 802.3af, co oznacza maksymalny pobór mocy 6,49 W na port. Taki maksymalny pobór mocy na port przekłada się na łączny budżet na poziomie 51,92 W, przy założeniu, że wszystkie podłączone urządzenia będą pracowały jednocześnie (z maksymalną mocą). W ocenie Zamawiającego zaproponowane przez wykonawcę urządzenie pozwala na zasilanie na wszystkich portach z mocą 15,4 W. Ponadto, odnosząc się do zarzutu w zakresie w jakim dotyczy on zasilacza dla terminala audiokonferencyjnego ZUS podniósł, że w ofercie rynkowej m.in. Mitel są dostępne zasilacze, które są przejściówką dla kabla sieciowego i pozwalają na zasilanie telefonu konferencyjnego w przypadku braku funkcjonalności PoE w przełączniku bezpośrednio poprzez gniazdo ethernet. Takie zasilacze spełniają wymagania OPZ, gdyż zamysłem Zamawiającego nie było posiadanie przez terminal audiokonferencyjny dwóch niezależnych sposobów zasilania jednocześnie, lecz zasygnalizowanie sytuacji, w której właśnie przełączniki nie mają funkcjonalności PoE i w związku tym terminale audiokonerencyjne potrzebują dodatkowego zasilacza. Wskazane zasilacze są elementem oferty wykonawcy DAMOVIO i zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. ZUS wskazał, że również zarzuty z ust. III pkt 2 a i b odwołania tj. zarzuty dotyczące zobowiązania do udostępnienia zasobów dołączonego do oferty DAMOVO, pozbawione są usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując powyższe zarzuty nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że oferta wykonawcy DAMOVO nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, ani też do wystosowania wezwań o jakich mowa w art. 122 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia tych przepisów. sygn. akt KIO 152/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Integrated Solutions”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp poprzez niżej wymienione czynności oraz zaniechania: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale wideokonferencyjne, przełączniki sieciowe, centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności - w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia: a) wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, c) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z uwagi na fakt, że złożone przez wykonawcę Netia wykaz wykonanych zamówień wraz z dowodami należytego wykonania zamówień, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, nie potwierdzają, że Netia spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym że skutecznie dysponuje zasobami udostępnionymi przez inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 119 ustawy Pzp; 3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie produkty: a) telefony typ I, telefony typ II, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, b) centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) z uwagi na złożenie w treści oferty nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego poboru energii przez oferowany telefon typ III, w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert P3 Energooszczędność Systemu, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 5. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „T-SYSTEMS”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ: 5.1. wykonawca T-SYSTEMS zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - telefony typ I - IV, przystawka do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 6. zaniechanie dokonania oceny, czy udostępniane wykonawcy T-SYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R., zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawców: Netia, T-SYSTEMS oraz DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 3. odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. z ostrożności procesowej - wezwanie wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i dokonanie ponownej oceny spełniania przez wykonawcę Netia warunków udziału w postępowaniu; 5. z ostrożności procesowej - dokonanie oceny, czy udostępniane wykonawcy TSYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 6. dokonanie ponownego badania i oceny oferty z wyłączeniem ofert odrzuconych. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ wymaga, aby dostarczany terminal wideokonferencyjny był wyposażony w kamerę dostarczającą obraz w rozdzielczości 4K (określanej również jako 2160p). Jednakże Netia w swojej ofercie proponuje terminal wideokonferencyjny Avaya XT4300, który nie spełnia tego wymagania. Ponieważ wspomniany terminal wideokonferencyjny posiada konstrukcję modułową i nie posiada własnej wbudowanej kamery, należy do niego dołączyć kamerę zewnętrzną. Kamery obsługiwane przez ten terminal wideokonferencyjny są wyspecyfikowane przez producenta w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Tabela znajdująca się na stronie 6 odwołania, w wierszu „Video Format with XT" (zaznaczonym czerwoną ramką) specyfikuje rozdzielczości obrazu osiągane przez terminale wideokonferencyjne z rodziny XT - w tym oferowany przez Netia model XT4300 - we współpracy z poszczególnymi kamerami. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż żadna ze wskazanych kamer oraz innych certyfikowanych przez Avaya kamer firm trzecich nie zapewnia dla oferowanego terminala wideokonferencyjnego model XT4300 wymaganej przez ZUS rozdzielczości 4K/2160p, a więc terminal jako całość nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ w pkt. 5.1.9. „Terminal wideokonferencyjny". Ponadto Integrated Solutions dodał, że dwie spośród kamer wymienionych w tabeli znajdującej się na stronie 6 odwołania (modele RC100 i HC020) oferują rozdzielczość 4K/2160p, jednak rozdzielczość ta jest osiągalna wyłącznie w połączeniu kamery z laptopem, na co wskazuje tytuł wiersza zawierającego te dane: „Video formats with laptop" (czyli formaty/rozdzielczości obrazu wideo [w połączeniu] z laptopem), zatem nie można tej cechy brać pod uwagę w kontekście funkcjonalności terminala wideokonferencyjnego. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5.1.9. ppkt 1.e. OPZ wymaga, aby dostarczany w ramach Postępowania terminal wideokonferencyjny obsługiwał m.in. protokół sieciowy NTP. Jednakże Netia w swojej ofercie zaproponowała terminal wideokonferencyjny model Avaya XT4300, który nie obsługuje wymaganego protokołu NTP, a jedynie jego uproszczoną wersję zwaną SNTP (Simplified Network Time Protokol), którego zakres funkcjonalny jest podzbiorem wymaganych przez ZUS funkcjonalności zdefiniowanych jako NTP. Protokoły obsługiwane przez ten terminal zostały wyspecyfikowane w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Odwołujący podkreślił, że funkcjonalności protokołu SNTP stanowią podzbiór funkcjonalności protokołu NTP, a więc protokół SNTP nie posiada wszystkich cech protokołu NTP, co oznacza, że terminal wideokonferencyjny w ofercie wykonawcy Netia obsługujący jedynie protokół SNTP nie spełnia wymagania Zamawiającego, który według OPZ oczekuje dostarczenia terminala wideokonferencyjnego obsługującego protokół NTP. Odnośnie przełączników sieciowych Integrated Solutions podkreślił, że Zamawiający w pkt 5.1.10. ppkt 1.a. OPZ oczekuje dostarczenia przełączników sieciowych, które będą realizowały „zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)". W skrócie funkcjonalność tą określa się ogólnie jako „PoE". Odwołujący zauważył, że przełączniki sieciowe wskazane w ofercie Netia tj. „Producent: Extreme Model: X435-8T-4S", nie spełniają tego wymagania. Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji producenta oferowanych przez Netia przełączników sieciowych tj. firmy Extreme Networks, dostępnej w Internecie, wynika, że dla żadnego z portów tego przełącznika nie została opisana funkcja zasilania urządzeń końcowych PoE. Integrated Solutions zaznaczył, że dla modelu X435-8T-4S producent nie zapewnia zasilania według standardu PoE , a takie zasilanie zapewnia jedynie dla modelu X435-8P-4S lub X435-8P-2TW. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował wymaganie dotyczące centralnych serwerów sterujących, zgodnie z którym komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active (pkt 6.2 ppkt 2.c. OPZ). Integrated Solutions podkreślił, że Netia jako Centralny System sterowania połączeniami zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. W ocenie Odwołującego centralne serwery sterujące w rozwiązaniu Avaya Aura nie spełniają jednak zapisów SWZ o trybie pracy activeactive, co potwierdza dokumentacja producenta przytoczona w treści odwołania. Odnośnie zarzutów dotyczących niewykazania przez Netia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Integrated Solutions stwierdził, że Netia nie spełnia warunków opisanych w pkt 4.1.1.4.1. oraz pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. W zakresie wykazania wykonania co najmniej dwóch zamówień każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich), Netia wskazała dwa zamówienia tj.: zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (od 27 maja 2018 r. do nadal) oraz zamówienie wykonywane na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (od 1 grudnia 2019 r. do nadal). Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 12 kwietnia 2018 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego i świadczenia usług konserwacji systemu na rzecz Urzędu Miejskiego w Gdańsku. We wskazanym postępowaniu - jak wynika z dokumentacji postępowania dostępnej w Internecie - zamawiający wymagał dostarczenia systemu telefonicznego realizującego usługi telekomunikacyjne zarówno w technologii TDM jak i technologii IP. Przy czym wymagana ilość aparatów IP to zaledwie 198 szt. terminali. Natomiast telefonów pracujących w standardzie cyfrowym (TDM) Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku Wydział Infrastruktury wymagała w ilości 1354 sztuki (wymaganie sformułowane w pkt. 2.2.2 Rodzaje i możliwości obsługiwanych terminali SIWZ - sygnatura postępowania: BZP.271.91.2017). Odnośnie zamówienia zrealizowanego na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu - w ocenie Odwołującego - analiza udostępnionych publicznie dokumentów postępowania znajdujących się w Internecie również pozwala na wysunięcie uzasadnionego wniosku, że zakres tego zamówienia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ. Integrated Solutions wskazał, że zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego oraz Dolnośląskiego Urzędu Celno - Skarbowego (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 23 października 2019 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz dzierżawy systemów na rzecz zamawiającego (część 1). Patrząc na wymagania ilościowe w zawarte w Załącznik nr 3 do OPZ dla części I zamówienia „Zestawienie jednostek, w których mają być zainstalowane dzierżawione systemy telekomunikacyjne PABX wraz z ich wymaganą minimalną pojemnością”, zamawiający - Izba Administracji Skarbowej, wymagał dostarczenia systemu PBX o określonej ilości portów analogowych (w sumie 2620) oraz portów systemowych (w sumie 212) (załącznik nr 3 do OPZ). Odwołujący zaznaczył, że żaden z tych portów nie jest jednak portem telefonii IP. Urządzenia włączone do tych portów nie posiadają adresu IP i nie wykorzystują sieci LAN. Wykorzystują jedynie okablowanie strukturalne w budynku, ale to nie jest sieć IP. Natomiast odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania przez wykonawcę Netia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej tj. iż dysponuje potencjałem osobowym zdolnym do wykonania zamówienia, który będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący podkreślił, że Netia w wykazie osób w odniesieniu do osoby kierownika projektu wskazała dwa zamówienia realizowane na rzecz: Poczty Polskiej S.A. (od 12 lutego 2015 r. do 30 listopada 2019 r.) oraz Państwowej Inspekcji Pracy (od 4 listopada 2014 r. do 31 grudnia 2018 r.). W zakresie umowy wykonywanej w postępowaniu na „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej”, Odwołujący wskazał na brzmienie § 2 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy. Pierwsze 12 miesięcy będzie obejmowało wykonanie Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę, a 36 kolejnych miesięcy będzie obejmowało faktyczne świadczenie Usług, z zastrzeżeniem § 3 ust. 9 Umowy”. Mając na uwadze treść przywołanego postanowienia projektu umowy - zdaniem Integrated Solutions - należy przyjąć, iż zakres zamówienia obejmujący dostawę i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu teleinformatycznego dla umowy WAN Poczta Polska zakończył się do dnia 12 lutego 2016 r., czyli przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei odnośnie projektu dla Państwowej Inspekcji Pracy Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania na „Zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie zintegrowanego Systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów Państwowej Inspekcji Pracy oraz budowa i obsługa sieci podkładowej PIP WAN” dostawa i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu informatycznego dostarczanego w ramach realizacji Umowy WAN PIP zakończyło się 20 listopada 2015 r., a wdrożenie sieci WAN będącej odrębnym komponentem dostarczanym w ramach umowy zakończyło się 20 marca 2016 r., a zatem przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym - w ocenie Odwołującego - doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko kierownika projektu nabyte podczas realizacji zamówienia zarówno dla Poczty Polskiej jak i Państwowej Inspekcji Pracy nie potwierdza spełnienia wymagań opisanych w warunku udziału w postępowaniu w pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. Odwołujący podniósł również, że wykonawca Netia złożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia udzielone przez konsorcjum podwykonawców zawiązane na potrzebę realizacji zamówienia dla ZUS przez firmy: Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedmiotem udostępnienia są zasoby w postaci osób mających wziąć udział w realizacji zamówienia. Integrated Solutions wskazał, że Netia nie wykazała, że skutecznie dysponuje wyżej wymienionymi zasobami innego podmiotu w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie potwierdziła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że podstawy prawne i faktyczne powstania i działania konsorcjum skutkują tym, iż powstałe wspólne przedsięwzięcie gospodarcze jest tworem, na który składają się indywidualne zasoby poszczególnych członków konsorcjum. Zawiązanie konsorcjum nie powoduje „przejścia” zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia, kompetencji, potencjału osobowego z poszczególnych firm tworzących konsorcjum na nowo powstałą organizację. Zasoby te: wiedza, doświadczenie, kompetencje, potencjał osobowy pozostają przy firmach, które je nabyły i nadal posiadają, a jedynie są wykorzystywane przez poszczególnych członków konsorcjum przy realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Integrated Solutions zobowiązanie do udostępnienia zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udzielone wykonawcy Netia przez konsorcjum firm Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. jest nieskuteczne, gdyż konsorcjum nie posiada zasobów, które są przedmiotem udostępnienia, i jako konsorcjum nie może tymi zasobami rozporządzać. Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. zobowiązania do udostępnienia zasobów winien udzielić każdy z podmiotów tworzących konsorcjum odrębnie. Zdaniem Integrated Solutions udostępnienie zasobów przedstawione przez Netia nie jest skuteczne również na gruncie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują „wspólnego udostępnienia zasobów przez kilka podmiotów - tak jak czynią to w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp). Odnośnie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę DAMOVO Integrated Solutions wskazał, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do sposobu sporządzenia oferty oraz z uwagi na zaoferowanie telefonów nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zaoferowane modele Telefonów Typ I i Typ II tj. Mitel Entry, nie zostały określone przez DAMOVO co do modelu i wersji, co - w ocenie Integrated Solutions - skutkuje tym że nie są możliwe do zidentyfikowania i zweryfikowania, a co więcej brak jest możliwości ustalenia czy takie urządzenia istnieją. Odwołujący powołał się na listę modeli telefonów IP dostępną na stronie internetowej producenta Mitel. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez DAMOVO w piśmie z dnia 17 listopada 2021 r. Zdaniem Integrated Solutions nie można uznać za wyjaśnienie treści oferty takiej deklaracji, w której wykonawca jedynie potwierdza, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, nie uzasadniając tej deklaracji. Nadto Odwołujący podniósł, że złożona przez wykonawcę DAMOVO oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie centralnych serwerów sterujących nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Jako Centralny System sterowania połączeniami firma DAMOVO zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Mitel Networks Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Odwołujący powołał się na ogólnodostępny w Internecie dokument producenta oferowanego systemu - firmy Mitel pn. „MiVoice MX-ONE Overview Guide”, który opisuje mechanizmy wysokiej dostępności możliwe do skonfigurowania na tym systemie. Z opisu na stronie 14 tego dokumentu wynika, iż serwery MiVoice MX-One mogą realizować mechanizmy wysokiej dostępności na 4 sposoby. Jak wskazał Integrated Solutions metody z punktów od 2 do 4, o których mowa na stronie 32 odwołania, producent opisał w wyżej wymienionym dokumencie jako mechanizmy typu „warm standby” (ciepłej rezerwy) lub „hotstandby” (gorącej rezerwy), a więc nie jest to rozwiązanie oferujące wymaganą przez ZUS architekturę active-active, przez co nie spełniają wymagania Zamawiającego zawartego w OPZ w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c.: ” komponenty sprzętowe muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu”. Z kolei pierwsza z opisanych na stronie 32 odwołania metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MXOne, nazwana HLR, działa w architekturze active-active, ponieważ w tym przypadku serwery wchodzące w skład klastra dzielą pomiędzy sobą obciążenie. Odwołujący podniósł, że kluczowy jest jednak fakt, iż konfiguracja HLR nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego zapewnienia pełnej funkcjonalności systemu w czasie awarii, który został wyspecyfikowany w pkt 6.2 ppkt 2. OPZ. Mając na uwadze powyższe Integrated Solutions wskazał, że żadna z czterech dostępnych metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MX One nie spełnia wymagań ZUS wyspecyfikowanych w OPZ w pkt 6.2. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty DAMOVO w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że oświadczenie tego wykonawcy o poborze energii przez telefon typ III (telefon firmy Mitel Networks, model Mitel 6867i) na poziomie 2,2 W nie jest prawdziwe. Integrated Solutions zaznaczył, że według dostępnych w Internecie danych producenta oferowany telefon IP model Mitel 6867i pobiera energię elektryczną na poziomie wyższym niż 2,2 W. Odwołujący wskazał na pobór energii na poziomie 3,8 W, a także 3,4 W. Integrated Solutions podniósł, że poziom energii zużywanej przez telefon, określony w dokumentach wymienionych w treści odwołania, wskazuje, że produkowane przez firmę Mitel telefony zużywają energię na podobnym poziome bez względu na tryb działania (tj. w trybie oczekiwania lub trybie używania; pobór mocy jest stały niezależnie czy jest to stan oczekiwania, czy też normalne użycie). W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragment dokumentu pn. „Mitel IP Sets Engineering Guidelines”, gdzie na stronie 16 zamieszczone zostało wyjaśnienie następującej treści: „Moc wymagana dla telefonów IP Mitel jest stała, niezależnie od tego, czy telefon jest w danej chwili używany, czy bezczynny (czyli w trybie oczekiwania). Bardzo głośno ustawiony dzwonek czy zestaw głośnomówiący mogą pobierać więcej energii niż normalnie. Proszę zwrócić uwagę, że gdy dodatkowe urządzenia peryferyjne lub akcesoria są podłączone do telefonu IP (takie jak PKM, LIM, stacja konferencyjna, lub akcesorium bezprzewodowe DECT), moc wymagana przez telefon wzrośnie”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że producent nie zamieścił żadnej informacji, aby w jakichkolwiek okolicznościach telefon ten mógł pobierać energię na zadeklarowanym przez DAMOVO poziomie 2,2 W. W ocenie Integrated Solutions wykonawca DAMOVO, działając sprzecznie z dobrymi obyczajami (a więc bezprawnie) i deklarując nieprawdziwy parametr poboru mocy przez oferowany telefon typ III, zmierza do uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, czego skutkiem jest zagrożenie interesu pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym interesu Odwołującego wyrażającego się w chęci uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodność treści oferty wykonawcy T-SYSTEMS z warunkami zamówienia Odwołujący podkreslił, że urządzenia opisane przez wyżej wymienionego wykonawcę w pozycjach od 1 do 6 tabeli zawartej w pkt 2.2. Formularza oferty (telefony typ I, II, III, IV, przystawka klawiszowa do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny) nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że urządzenia wskazane w ofercie T-SYSTEMS nie są oferowane przez producenta DIR W. R.. Zdaniem Integreted Solutions świadczą o tym informacje i dokumenty udostępnione przez producenta na stronie internetowej, które nie wskazują na istnienie takich urządzeń. Brak jest bowiem jakichkolwiek informacji i danych dotyczących produkowanych i oferowanych telefonów. Ponadto Odwołujący zauważył, że Przedsiębiorca DIR W. R.w informacji zawartej w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej: „CEIDG”) w odniesieniu do wykonywanej działalności gospodarczej (kody PKD) nie wskazał kodu 26.30.Z Produkcja sprzętu telekomunikacyjnego, a jedynie działalność obejmującą działalność w zakresie pozostałej telekomunikacji kod 61.90.Z jako działalność podstawową oraz dwanaście innych działalności. Integrated Solutions podkreślił, że kod 26.30 jest prawnie wymagany do produkcji telefonów. Odwołujący zwrócił również uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez T-SYSTEMS w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r., w których wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień, a jedynie złożył własną deklarację iż „potwierdza, że wskazane w ofercie i wymienione w Wezwaniu modele urządzeń - telefonów i terminali - spełniają wymagania wskazane w SWZ.” Ponadto w ocenie Odwołującego załączone do wyjaśnień oświadczenie DIR W. R. nie stanowi potwierdzenia, że oferowane urządzenia - telefon typ I, telefon typ II, telefon typ III, telefon typ IV, terminal audiokonferencyjny, spełniają wymagania opisane w OPZ. Treść tego oświadczenia jest w istocie wyłącznie przekopiowaniem treści wezwania Zamawiającego. Integrated Solutions podniósł, że wyjaśnienia takiej treści nie mają w istocie żadnej wartości merytorycznej, nie niosą ze sobą żadnej informacji będącej odpowiedzią na pytania ZUS i nie pozwalają Zamawiającemu na dokonanie oceny oferty. Odwołujący odniósł się również do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę T-SYSTEMS dysponowania zasobami niezbędnymi w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Integrated Solutions wskazał, że Zamawiający dysponując zobowiązaniem podmiotu trzeciego, posiada pełną informacją o tym, że zasoby podmiotu trzeciego powinny podlegać jego ocenie, której przeprowadzenie wymagane jest przepisem art. 119 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R.zobowiązał się do udostępnienia na rzecz T-SYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Telewizji Polskiej S.A. (od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.) oraz dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków (od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r.). Z informacji udzielonych przez Telewizję Polską S.A., w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R. nie wykonał dostawy i wdrożenia systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) dla Telewizji Polskiej S.A., gdyż Telewizja Polska S.A. nie zawierała z tym podmiotem umowy w trybie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich), realizowanej w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Z kolei z informacji udzielonych przez Gminę Miejską Kraków, w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R., w ramach zamówienia dla Gminy Miejskiej Kraków nie dostarczył i nie wdrożył kompletnego systemu telefonii IP, a dostarczył jedynie oprogramowanie do centrali telefonicznej IP (będące odpowiednikiem oprogramowania do centralnych systemów sterujących) wraz ze 107 bramkami analogowymi. O tym, że nie jest to projekt spełniający wymóg SWZ świadczy też fakt, że jego wartość wynosiła jedynie 157 194,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Integrated Solutions - zobowiązanie DIR W. R. do udostępnienia wykonawcy T-SYSTEMS zasobów w postaci opisanego w treści zobowiązania wiedzy i doświadczenia, nie potwierdza, że T-SYSTEMS spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podmiot udostępniający zasoby nie legitymuje się bowiem wiedzą i doświadczeniem, które - jako zasób własny - użyczył T-SYSTEMS w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania nr 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu nr 1; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego nr 2, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów 3 - 6; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu nr 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale audiokonferencyjne i przełączniki sieciowe nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Podczas rozprawy w dniu 17 lutego 2022 r. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania tj. odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający sprostował, że w jego ocenie, wykonawca Netia zaoferował niezgodne z SWZ urządzenia w postaci terminali wideokonferencyjnych i przełączników sieciowych. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2 Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika ze skorelowania z tym zarzutem żądania nr 4 odwołania sformułowanego „z ostrożności procesowej”. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego - zarzut nr 2 mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia wskazanej w nim oferty. ZUS stwierdziłł, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu nr 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu nr 2. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut nr 3 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że w szczególności nie są trafne zarzuty co do sposobu określenia w ofercie DAMOVO modeli telefonów Mitel Entry. Zamawiający wskazał, że przy dzisiejszych możliwościach technicznych wykonawców oraz skali przedmiotu zamówienia (kilkadziesiąt tysięcy telefonów IP) wykonawcy są w stanie dostarczyć urządzenia spełniające jego wymagania. Dodatkowo - jak podkreślił ZUS - istnieją przypadki, w których dostęp do źródłowej dokumentacji dotyczącej oferowanych urządzeń nie jest możliwy. Dlatego też Zamawiający zdecydował się oprzeć weryfikację spełnienia wymagań OPZ oferowanych telefonów poprzez złożenie oświadczenia wykonawcy. W odniesienia do części zarzutu dotyczącej architektury active-active Zamawiający podniósł, że zawarty w odwołaniu wywód oraz przedstawiona wraz z odwołaniem dokumentacja nie są wystarczające do wykazania tego, że rozwiązanie bazujące na centralnych serwerach sterujących Mitel Networks wykluczają, aby komponenty sprzętowe umożliwiały konfigurację w układzie klastra activeactive w celu zwiększenia niezawodności Systemu. Zamawiający wskazał, że również zarzut nr 4 odwołania tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. W ocenie ZUS wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu odnośnie energooszczędności telefonu klasy III, przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie potwierdza, że złożone oświadczenie o zużyciu mocy w stanie oczekiwania telefonu Mitel 6867i na poziomie 2,2 W jest nieprawdziwe. Jak wskazał Zamawiający, przedstawiona dokumentacja odnosi się do sytuacji zużycia mocy w przypadku typowego użycia (pojedynczej rozmowy). Ponadto, odnosząc się do zarzutu nr 5 odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TSYSTEMS jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający podniósł, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS wskazał, że producent nie ma obowiązku publikować danych technicznych wszystkich swoich produktów. Nie można też wykluczyć, że ewentualne zamówienie o znacznym rozmiarze spowoduje wdrożenie produkcji zmodyfikowanych modeli, dostosowanych do określonych wymagań. Zdaniem Zamawiającego z tych przyczyn za nieuprawnione trzeba uznać przyjęte przez Odwołującego domniemanie, że z faktu niezamieszczenia na stronie internetowej należącej do podmiotu wskazanego przez wykonawcę T-SYSTEMS jako producent (DIR W. R.) wyszczególnienia modeli i specyfikacji urządzeń miałoby wynikać, że sprzęt wskazany w ofercie nie jest i nie może być produkowany. Zamawiający wskazał również, że do podobnie błędnego wniosku doprowadziło Integrated Solutions stwierdzenie, że w informacji zawartej w CEIDG nie wpisano kodu działalności przypisanego do produkcji sprzętu telekomunikacyjnego. Trzeba mieć na uwadze, że produkcja aparatów telefonicznych i podobnych urządzeń nie jest działalnością koncesjonowaną, tj. możliwą do wykonywania jedynie za zezwoleniem uprawnionego organu. W takiej sytuacji - jak podkreślił Zamawiający - wpis kodu działalności do CEIDG ma jedynie znaczenie porządkowe, a jego brak może co najwyżej obarczać przedsiębiorcę odpowiedzialnością finansową za wykroczenie przeciwko temu porządkowemu obowiązkowi, ale nie stanowi prawnej przeszkody dla produkcji określonych urządzeń. W zakresie zarzutu nr 6 odwołania ZUS również wskazał, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że badanie udostępnionych zasobów dotyczyć powinno takiego wykonawcy, co do którego Zamawiający obowiązany jest dokonać kwalifikacji podmiotowej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli w stosunku, do wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona. Tymczasem oferta wykonawcy T-SYSTEMS nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszania tego przepisu, ani też do naruszenia przepisu art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 128/22 i KIO 152/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawie o sygn. akt KIO 128/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wykonawcy biorący udział w Postępowaniu mieli zadeklarować urządzenia w ramach oferowanego Systemu, spełniające wymagania określone w OPZ - Załączniku nr 1 do SWZ. Tabela znajdująca się na stronie 2 formularza oferty zawierała 10 kolejno ponumerowanych wierszy: 1. Telefon typu I, 2. Telefon typu II, 3. Telefon typu III, 4. Telefon typu IV, 5. Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV 6. Terminal audiokonferencyjny, 7. Terminal wideokonferencyjny, 8. Przełącznik sieciowy, 9. Centralny System sterowania połączeniami, 10. System zarządzania telefonami IP. W wyżej wymienionej tabeli w kolumnie nr 2 należało wpisać: producenta i model/wersję. Zamawiający w formularzu oferty zawarł zapis, zgodnie z którym niespełnienie przez ofertowane modele wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SWZ nawet w jednym punkcie, będzie powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 2.1.3. SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia”. W pkt 1 OPZ Zamawiający wprowadził definicje Systemu, zgodnie z którą System to zbiór powiązanych ze sobą elementów, w tym sprzętu komputerowego, oprogramowania i infrastruktury sieciowej, którego funkcją jest przetwarzanie i przesyłanie danych. Stosownie do treści pkt 4.2. ppkt 2 OPZ „System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym i programowym”. Z kolei w pkt 4.3. ppkt 1, 2, 5 i 6 OPZ ZUS wskazał: „1. System musi być zaprojektowany zgodnie z wymaganiami, na bazie założeń przedstawionych w niniejszym dokumencie. Poszczególne elementy Systemu będą miały takie parametry, aby System działał bezawaryjnie. 2. Wykonawca dostarczy platformę sprzętową (serwery oraz maszyny wirtualne, o ile architektura Systemu je zakłada). System komunikacyjny telefonii IP musi być dostarczony w modelu redundantnym, tj. musi posiadać zdublowaną platformę serwerową. 5. Wirtualizacja Systemu (o ile jest ona zakładana przez Wykonawcę), musi mieć wsparcie techniczne producenta rozwiązania do wirtualizacji. 6. Jeżeli Wykonawca zakłada wykorzystanie wirtualizacji serwerów, rozwiązanie musi umożliwiać spójne centralne zarządzanie Systemem złożonym z wszystkich serwerów sprzętowych (hostów)”. Zgodnie z pkt 5.1.10. ppkt 1 lit. a. OPZ „1. Z uwagi na fakt, iż w lokalizacji Senatorska 6/8 w Warszawie nie ma wystarczającej liczby gniazdek PEL, Wykonawca dostarczy i skonfiguruje (minimum w zakresie QoS oraz VLAN) przełączniki sieciowe 8-mio portowe, spełniające poniższe wymagania: a. zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)”. W pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ Zamawiający wskazał, co następuje: „1. Terminal audiokonferencyjny przeznaczony do umieszczenia na stole w salach konferencyjnych umożliwiający prowadzenie rozmów w trybie głośnomówiącym o funkcjonalności co najmniej: m. możliwość zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) oraz za pomocą lokalnego zasilacza”. Stosownie do brzmienia pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. a.i. oraz lit. e. OPZ „1. Terminal wideokonferencyjny przeznaczony będzie do małych sal konferencyjnych (do 6-8 osób) o wyposażeniu i funkcjonalności jak niżej: a. kamera o parametrach co najmniej: i. rozdzielczość 4K; e. obsługa protokołów sieciowych SIP i H.323, BFCP, H.239, DHCP, NTP, HTTP, HTTPS”. Zgodnie z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ „2. Centralne serwery sterujące muszą spełniać następujące wymagania: c. komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu - w wypadku awarii lub niedostępności jednego z węzłów jego rolę przejmie drugi węzeł przy zachowaniu poniższej funkcjonalności Systemu: i. obsługa wszystkich telefonów w Systemie jak w bezawaryjnym trybie pracy; ii. obsługa połączeń głosowych jak w bezawaryjnym trybie pracy; iii. obsługa połowy pojemności portów mostka audio i wideo oraz bram multimedialnych w stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; iv. pozostałe funkcjonalności - jak w bezawaryjnym trybie pracy (...)”. Stosownie do brzmienia pkt 6.3. ppkt 3 OPZ „W przypadku awarii serwerów, łączy WAN lub połączenia z operatorem telekomunikacyjnym, w jednym centrum danych, wszystkie telefony, połączenia głosowe i funkcje muszą być obsługiwane przez serwery znajdujące się w drugim centrum danych (z zastrzeżeniem postanowień zawartych w rozdziale 6.2 p. 2. lit. b. Wymagane jest, aby serwery w każdej z dwóch lokalizacji (DC1/DC2) były w stanie samodzielnie obsłużyć wszystkie telefony IP w Systemie. W czasie normalnej pracy sygnalizacja będzie rozkładana równomiernie pomiędzy serwery w obu lokalizacjach. Przełączenie na tryb awaryjny nie może powodować zerwania trwających połączeń telefonicznych”. W pkt 4.1.1.4.1. SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o następującym brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). W przypadku zamówień wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli zakres każdego z nich obejmuje wykonaną dostawę i zakończone wdrożenie systemu telefonii IP, spełniające ww. wymagane cechy”. Stosownie do pkt 7.2. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Energooszczędność Systemu”. Punkty we wskazanym kryterium zostaną przyznane, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania będzie nie większy niż 4,0 W. Punkty będą obliczone według wzoru określonego przez Zamawiającego. Ponadto ZUS zdefiniował pojęcie „stanu oczekiwania”. Zgodnie z postanowieniami SWZ stan oczekiwania to oczekiwanie na połączenie, w którym telefon zapewnia wszystkie funkcjonalności (w szczególności możliwość odbierania połączeń), ale z wyłączonym podświetleniem ekranu. Zgodnie z pkt 1.3.5. SWZ „Zamawiający zastosuje w niniejszym postępowaniu postanowienia art. 139 ustawy. W związku z powyższym, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku, Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą JEDZ, które będzie składane na żądanie Zamawiającego, wyłącznie przez tego Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”. Wykonawca Damovo w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Telefon typu II - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Terminal audiokonferencyjny - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel 6970 IP Conference Phone; • Przełącznik sieciowy - Producent: Edgecore Networks, Model: ECS2100-10PE; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Ponadto DAMOVO w pkt 2.4.2. formularza oferty zadeklarował pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania na poziomie 2,2 W. Wykonawca Netia w formularzu oferty zaoferował: • Terminal wideokonferencyjny - Producent: Avaya, Model: XT4300; • Przełącznik sieciowy - Producent: Extreme, Model: X435-8T-4S; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Avaya, Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. Netia złożył w Postępowaniu wykaz zamówień - załącznik nr 6A do SWZ, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ wskazał: • zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury, którego przedmiotem jest świadczenie usług głosowych w tym dostawa i wdrożenie telefonii IP oraz dzierżawa łączy cyfrowych. w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 11 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 2200 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 27 maja 2018 r. do nadal; zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii IP wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego dla IAS oraz grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 45 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 5000 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 1 grudnia 2019 r. do nadal. • Ponadto wykonawca Netia wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. konsorcjum: ANDRA Sp. z o.o., EVERSIS Sp. z o.o. oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotowe zobowiązanie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania ANDRA Sp. z o.o. tj. członka zarządu tej spółki. Zgodnie z § 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. strony ustanowiły pełnomocnika konsorcjum tj. firmę ANDRA Sp. z o.o. Pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w Postępowaniu, a także m.in. do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. Ponadto stosownie do treści § 1 ust. 7 umowy konsorcjum „Każda ze Stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji celu określonego w ust. 4 niniejszego paragrafu”. Celem konsorcjum jest natomiast złożenie oferty do Netii w Postępowaniu oraz realizacja udzielonego zamówienia w przypadku, gdy oferta zostanie uznana przez ZUS za najkorzystniejszą (§ 1 ust. 4 umowy konsorcjum). Wykonawca T-SYSTEMS w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: DIR W. R., Model: T110; • Telefon typu II - Producent: DIR W. R., Model: T120; • Telefon typu III - Producent: DIR W. R., Model: T310; • Telefon typu IV - Producent: DIR W. R., Model: T410, • Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV - Producent: DIR W. R., Model: EM410, • Terminal audiokonferencyjny - Producent: DIR W. R., Model: AT550. T-SYSTEMS wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. przedsiębiorcy DIR W. R.do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. DIR W. R. zobowiązała się do udostępnienia na rzecz TSYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła • Woronicza 17, 00-999 Warszawa wykonana w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.; Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Gmina Miejska Kraków, ul. Plac Wszystkich Świętych 3-4 , 31-004 Kraków, wykonana w terminie od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r. • Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 128/22 Zarzuty nr 2 lit. a i b odwołania podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu nr 1 lit. a odwołania Izba wskazuje, że nie podlegał on rozpoznaniu jako zarzut ewentualny. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba wskazuje, że zaoferowany przełącznik sieciowy producenta Extreme model: X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ tj. przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich ośmiu portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Porty nie mają bowiem możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do zaoferowanego przełącznika zgodnie z określonym standardem, co wynika jednoznacznie z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta. Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2022 r. wskazał, że przełącznik sieciowy firmy Extreme Networks model: X435-8T-4S spełnia funkcjonalność zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem PoE, ale w konfiguracji z injectorem PoE. Wykonawca Netia podkreślił, że zaproponowane rozwiązanie w całości spełnia parametry zdefiniowane w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Netia wskazała, że wyżej wymieniony injector jest możliwym, zaproponowanym przez producenta, rozwiązaniem konfiguracyjnym przełącznika sieciowego umożliwiającym funkcję PoE, które jest rozwiązaniem bardziej optymalnym dla Zamawiającego i jest ono tożsame wobec propozycji innych wykonawców. Mając na uwadze brzmienie OPZ skład orzekający Izby stwierdził, że wymogiem Zamawiającego było zasilanie urządzeń końcowych poprzez każdy z portów zaoferowanego przełącznika sieciowego, a nie przez dodatkowe urządzenie, którym de facto jest injector. Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Izba zwraca również uwagę na istotę rozwiązań równoważnych, na które powoływał się Przystępujący Netia w trakcie rozprawy w dniu 4 lutego 2022 r. Skład orzekający Izby wskazuje, że Zamawiający nie przewidywał w dokumentach zamówienia, że dopuszcza rozwiązania równoważne w zakresie wymaganych przełączników sieciowych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy zauważyć, że jeśli Przystępujący Netia chciał zaoferować rozwiązanie równoważne mógł zwrócić się do Zamawiającego z pytaniem, czy dopuszcza on takie rozwiązanie, w drodze wyjaśnień treści SWZ lub wnieść odwołanie w przedmiotowym zakresie, jednak tego nie uczynił. Wobec powyższego zapisy SWZ przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców i Izbę. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Netii do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, Izba pozostawia bez rozpoznania jako zarzut ewentualny, z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wzywanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji odrzucenia jego oferty należy uznać za niecelowe. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty DAMOVO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba po pierwsze uznała, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny producenta Mitel Networks, model: Mitel 6970 IP Conference Phone nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ tj. nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. Należy podkreślić, że Zamawiający stwierdził, że dopuszczalne jest zasilanie zasilaczem zewnętrznym, który w jego ocenie - został zaoferowany w ofercie DAMOVO i stanowi on de facto przejściówkę dla kabla sieciowego. Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że zaoferowany terminal audiokonferencyjny ma możliwość zasilania z lokalnego zasilacza przez zastosowanie dodatkowego zasilacza dedykowanego dla zaoferowanego urządzenia i tym samym spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ, to jest to dodatkowy element, który nie wynika z treści OPZ. Podobnie jak w przypadku przełączników sieciowych zadeklarowanych przez Netię, Izba podkreśla, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Nadto skład orzekający Izby przyznał rację Odwołującemu, że zawarta w wyżej wymienionym postanowieniu OPZ koniunkcja poprzez użycie spójnika „oraz”, świadczy o tym, że Zamawiający dla terminala audiokonferencyjnego wymagał zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Izba wskazuje, że zgodnie z poglądami doktryny, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz", „lecz, „a także", „i", natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest przecinek (Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe, gdy obydwa zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe, a zatem gdy posiadane są obie kategorie uprawnień (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 942/18). Mając na uwadze powyższe okoliczności oferta DAMOVO winna podlegać odrzuceniu z powodu niespełnienia wymogów określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Ponadto Izba wskazuje, że zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model: ECS2100-10PE nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit a. OPZ. Wspomniany przełącznik nie umożliwia zasilania na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port). Posiada on budżet mocy dla PoE na poziomie 65 W, czyli nie jest w stanie obsłużyć 8 portów po 15,4 W jednocześnie (wymagane 123,2 W), a zatem zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ. Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający przyjmuje, iż wystarczającym jest jednoczesne działanie czterech portów, a nie ośmiu, to równie dobrze można by przyjąć, że prawidłowym byłoby działanie jednego portu, a w ocenie Odwołującego nie taka była intencja Zamawiającego. Powyższe stanowisko wyraził również Przystępujący Integrated Solutions, który stwierdził, że twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie jakoby ZUS nie wymagał by zasilanie było realizowane na wszystkich portach jednocześnie, jest zmianą treści SWZ po terminie składania ofert, w toku postępowania odwoławczego, w celu dopasowania treści SWZ do treści oferty złożonej przez jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie - takie wymaganie będzie odpowiadać specyfikacji zaproponowanego w ofercie przez DAMOVO przełącznika. Przystępujący Integrated Solutions podkreślił również, że Zamawiający określając w OPZ wymagania przełącznika sieciowego opisał, że zasilanie PoE na każdym z 8 portów ma być na poziomie 15,4 W, co potwierdza użycie słowa „na wszystkich portach”. Mając na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Izby oferta DAMOVO jest niezgodna z warunkami zamówienia również w zakresie braku odpowiedniej mocy umożliwiającej zasilanie wszystkich portów jednocześnie. Odnosząc się do braku zgodności zaoferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy również zauważyć, że na rozprawie w dniu 21 lutego 2022 r. Zamawiający na pytanie Izby, czy gdyby w ofercie pojawił się injector, to czy ZUS przyjąłby, że zaoferowane urządzenia są zgodne z warunkami zamówienia, Zamawiający nie był w stanie odpowiedzieć na to pytanie. Kolejno, Przystępujący Netia przypomniał, że Zamawiający na pierwszym terminie rozprawy uznał, iż wykorzystanie injectora przez DAMOVO, pomimo zawarcia go w ofercie, było dopuszczalne. Zamawiający wskazał wówczas na zasilacze dostępne w ofercie rynkowej producenta Mitel, które są przejściówką dla kabla sieciowego i - w jego ocenie - są elementem oferty DAMOVO. Zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. W ocenie Izby powyższe pokazuje pewną niekonsekwencję i sprzeczność w twierdzeniach ZUS. Ponadto skład orzekający wskazuje, że niewątpliwie zarówno wykonawca Netia jak i wykonawca DAMOVO zaoferowali dodatkowy element, a zatem zadeklarowane urządzenia nie spełniają swoich funkcjonalności zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ. Wobec faktu, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 odwołania uznając, że zaoferowany przez Netię przełącznik sieciowy nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, niezrozumiałym jest zatem dlaczego w zakresie oferty wykonawcy DAMOVO stwierdził, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. sygn. akt KIO 152/22 Zarzuty nr 2 lit. b odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Netia z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uznała za zasadne twierdzenie Odwołującego, że zaoferowany przez Netia terminal wideokonferencyjny producenta Avaya model: XT4300 nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Netia próbuje wywieść, niezależnie od wymogu z pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ, że kamera spełnia ten wymóg pomimo braku wskazania tej rozdzielczości w wierszu „Video Formats with XT”, który determinuje jaką rozdzielczość kamera obsługuje przy podłączeniu do terminala wideokonferencyjnego. W ocenie Integrated Solutions interpretacja Netii prowadzi do nieuprawnionego stanowiska, że skoro dwie z kamer (RC100 i HC020) po podłączeniu do laptopa (Video Formats with Laptop) posiadają parametr rozdzielczość 4K, to zarazem spełniają one wymóg Zamawiającego, pomimo że po podłączeniu do zaoferowanego terminala Avaya XT4300, nie będą w stanie osiągnąć wymaganej rozdzielczości 4K. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że z broszury producenta przedstawionej przez Przystępującego Netia wynika, iż sama kamera może obsługiwać rozdzielczość 2160p, czyli wskazaną przez Zamawiającego rozdzielczość 4K, ale już w zaoferowanym formacie XT tj. wymaganym przez Zamawiającego formacie wideokonferencyjnym - Video Formats with XT, brak jest wykazania, że posiada rozdzielczość 2160p, a zatem nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ. Ponadto Izba stwierdziła, że zaoferowany terminal wideokonferencyjny - wbrew twierdzeniom Odwołującego - obsługuje protokół sieciowy NTP, a więc spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. e. OPZ. Powyższe wynika z broszury producenta przedstawionej przez wykonawcę Netia, w której wskazano możliwość synchronizacji zegara systemowego z sieciowym zegarem i dostosowaniem czasu z wykorzystaniem protokołu NTP oraz, że urządzenia z serii Avaya XT mogą zostać połączone do serwerów NTP (wewnętrznie lub zewnętrznie). Nadto zostało to potwierdzone w deklaracjach producenta Avaya z dnia 27 stycznia 2022 r. Izba podziela stanowisko Przystępującego Netia, zgodnie z którym zapewnienie konkretnej wersji protokołu NTP nie zostało przez Zamawiającego w jakikolwiek sposób określone. Istotą wymagań ZUS jest zatem zapewnienie niezawodnego źródła czasu obsługiwanego zgodnie z protokołem NTP i takie wymaganie oferowany terminal wideokonferencyjny spełnia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych przełączników sieciowych producenta Extreme model: X435-8T-4S Izba uznała - jak w odwołaniu KIO 128/22 - że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień z uwagi na brak wykazania przez Przystępującego Netia spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.1. SWZ. Zgodnie z brzmieniem pkt 4.1.1.4.1. SWZ wykonawca miał wykonać co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Z treści wyżej wymienionego warunku nie wynika, że wszyscy użytkownicy tj. co najmniej 2000, mają być - jak wskazywał Odwołujący - użytkownikami IP. Taką interpretację warunku udziału w postępowaniu przedstawiał Zamawiający podczas rozprawy. W ocenie Zamawiającego istotna jest ogólna liczba użytkowników abonenckich w systemie IP stworzonym przez wykonawcę i nie muszą to być wyłącznie użytkownicy IP. Odwołujący zatem błędnie przyjmuje, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu wynika, że użytkownikami (numerami abonenckimi) nie mogą być użytkownicy analogowi czy cyfrowi. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej: „PPU”) został zdefiniowany „System telefonii IP” słusznie wskazał Zamawiający, że jest to zwrot użyty wyłącznie na potrzeby umowy. Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego oraz Przystępującego Netia, zgodnie z którym ani w SWZ ani w OPZ nie został zdefiniowany „system telefonii IP”, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, pisany z małej litery. Nigdzie też nie ma zapisu, że elementem systemu muszą być wyłącznie użytkownicy telefonów IP. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że wobec rozbieżności i nieprecyzyjnych zapisów w dokumentach zamówienia, należało przyjąć bardziej liberalne rozwiązanie i uznać zamówienia wykazane przez wykonawcę Netia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet gdyby przyjąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie jest jednoznaczna, to należy go rozumieć na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie może zatem dokonywać zawężającej interpretacji treści tego warunku. Ponadto Izba wskazuje, że zakres zamówień, które zostały wymienione przez Netię na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z zakresem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem konieczne, aby treść warunku interpretować przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdził, iż słusznym jest stanowisko Zamawiającego, iż Przystępujący Netia wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę Netia, że skutecznie dysponuje zasobami innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzut ten podlegał oddaleniu. W ocenie składu orzekającego wykonawca Netia faktycznie przedstawił nietypowe rozwiązanie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, natomiast nie można powiedzieć, że jest to rozwiązanie niemożliwe i to tylko z tego powodu, iż ustawa Pzp nie przewiduje takiego sposobu oddalania zasobów do dyspozycji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że ustawa Pzp nie zabrania takiego rozwiązania, natomiast z analizy treści umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. (dalej: „umowa konsorcjum”) i udzielonego w jej treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w postępowaniu, a także do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń, w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. (§ 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum). Ponadto z treści umowy konsorcjum wynika, że strony tejże umowy zrealizują udzielone zamówienie przez Zamawiającego (§ 1 ust. 4), a także, że każda ze stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji wskazanego powyżej celu (§ 1 ust. 7). Spółka ANDRA Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem konsorcjum i dlatego jej przedstawiciel, w imieniu wszystkich konsorcjantów podpisał zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że oświadczenia w powyższym zakresie zostały złożone przez wszystkie strony umowy konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący Netia powołując się na zasoby konsorcjum potwierdził, że gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutów dotyczących zaoferowania przez wykonawcę NETIA oraz DAMOVO centralnych serwerów sterujących tj. Centralny System sterowania połączeniami Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez tych wykonawców centralne serwery sterujące nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy zauważyć, że Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2021 r. szczegółowo odniósł się do zarzutów Integrated Solutions w zakresie zaoferowanych przez Netię centralnych serwerów sterujących oraz treści ekspertyzy Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego. W przeciwieństwie do Odwołującego, Przystępujący Netia w przedmiotowym piśmie wykazał, że Centralny System sterowany połączeniami producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej spełnia wymagania Zamawiającego z pkt 6.2. i 6.3. OPZ, a także w pozostałym zakresie odnoszącym się do centralnych serwerów sterujących, powołując się jednocześnie na dowody przedłożone w toku niniejszego postępowania, w szczególności w postaci dokumentacji producenta Avaya oraz oświadczenia producenta w kwestii funkcjonalności serwerów sterujących Avaya Aura z dnia 15 lutego 2022 r. Kolejno skład orzekający zauważa, że Odwołujący stwierdził, iż Centralny System sterowania połączeniami zaoferowany przez DAMOVO oparty na serwerach producenta Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3 realizuje mechanizm wysokiej dostępności w konfiguracji Home Location Register (HLR) redundancy. Rozwiązanie to w ocenie Integrated Solutions oferuje architekturę active-active, ale nie spełnia funkcjonalności opisanych w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i., iv. OPZ. Przystępujący DAMOVO podkreślił, że Zamawiający w pkt 6.2. OPZ wymaga, aby komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących były skonfigurowane w układzie klastra active-active, jednocześnie nie określając sposobu realizacji tego wymagania. Wykonawca DAMOVO wskazał, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i. oraz iv. OPZ, ponieważ bazuje na oprogramowaniu MiVoice MX-One producenta Mitel oraz platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej zbudowanej w układzie active-active. Spełnienie tego wymagania jest zrealizowane jako połączenie opisanych w dokumentacji producenta Mitel natywnych mechanizmów wysokiej dostępności z mechanizmami wysokiej dostępności realizowanych przez warstwę sprzętową oraz wirtualizacyjną, a to tym samym pozwoli na zachowanie pełnej funkcjonalności Systemu. Przystępujący DAMOVO słusznie podniósł, że na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania wprost wskazują postanowienia pkt 4.2 ppkt 2 OPZ oraz pkt 4.3 ppkt 1,2,5 i 6 OPZ, zgodnie z którymi System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym oraz programowym i może wykorzystywać wirtualizację serwerów. Na dowód powyższego Przystępujący DAMOVO przedłożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 10 lutego 2022 r., z którego wynika, że zaoferowane przez DAMOVO rozwiązanie sprzętowe i wirtualizacyjne, które następnie zgodnie z wymogiem ZUS zostaną skonfigurowane, spełniają wymagania Zamawiającego opisane w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ i zapewniają niezawodność na najwyższym poziomie. Izba uznała tym samym, że Przystępujący DAMOVO wykazał, że zaoferował Centralny System sterowania połączeniami spełniający wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Skład orzekający podzielił stanowisko Netii oraz DAMOVO, zgodnie z którym ekspertyza Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego nie odnosi do zaoferowanych systemów jako całości, a jedynie do poszczególnych komponentów czy - jak w przypadku DAMOVO - pojedynczego modułu. Należy wskazać, że opinia została przygotowana na zlecenie strony postępowania, a zatem nie jest opinią niezależną. Ponadto prywatna ekspertyza odnosiła się do błędnych jednostek redakcyjnych i powoływała nieobowiązujące już brzmienie postanowień OPZ, a zatem nie została przygotowana w sposób rzetelny. Rzeczoznawca oparł się w opinii wyłącznie na linkach dostępnych w Internecie, podczas gdy zarówno Netia jak i DAMOVO przedstawili dowody w postaci oświadczeń producentów o spełnianiu wymagań Zamawiającego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego DAMOVO oraz Przystępującego TSYSTEMS w zakresie zaoferowania przez nich urządzeń w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych urządzeń Izba wskazuje, że wykonawcy ci w odpowiedziach na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty potwierdzili, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. T-SYSTEMS oparł swoją deklarację na oświadczeniu producenta urządzeń tj. wiarygodnym i rzetelnym źródle informacji w zakresie zaoferowanego sprzętu. Wykonawca DAMOVO co prawda nie złożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia producenta, ale taki dokument nie był przez Zamawiającego wymagany. Niezależnie od powyższego Przystępujący DAMOVO, w celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie możliwości dostarczenia telefonów wymaganych przez ZUS, wraz z pismem procesowym z dnia 4 lutego 2022 r. złożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 20 października 2021 r., które potwierdza, że model telefonu Mitel Entry został wprowadzony tylko na polski rynek. Przystępujący DAMOVO wykazał zatem, że dostarczy na rzecz Zamawiającego urządzenia dedykowane, co jest możliwe i zgodne z postanowieniem zawartym w pkt 4.2 ppkt 2. OPZ. Skład orzekający wskazuje, że Zamawiający nie wprowadził do dokumentacji postępowania żadnych szczególnych wymogów co do potwierdzania zgodności zaoferowanych przez wykonawcę produktów z wymaganiami SWZ. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców dokumentów przedmiotowych takich jak np. karty katalogowe, instrukcje obsługi czy specyfikacje techniczne, które potwierdzałyby zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w OPZ. Ponadto z żadnego punktu dokumentacji postępowania nie można wywieść także, że ZUS przyjął w SWZ sposób weryfikacji zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postawionymi wymaganiami w oparciu o strony internetowe producenta. Z…

…Sygn. akt: KIO 3570/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie przy udziale wykonawcy Fehlings Krug Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 3570/21 Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie wielowariantowej i wielobranżowej koncepcji budowy Trasy Nowobagrowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-361295. W dniu 9 grudnia 2021 r. wykonawca Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Fehlings, pomimo że wykonawca ten nie wykazał w toku postępowania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanych zdolności technicznych i zawodowych w zakresie posiadania przez Fehlings wymaganej wiedzy i doświadczenia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3 oraz ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3) ustawy Pzp, jak również w związku z art. 119 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że określony w dokumentach zamówienia warunek zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do wymaganego doświadczenia firmy jest spełniony w sytuacji, gdy żaden z podmiotów: ani wykonawca Fehlings, ani żaden z podmiotów udostępniających swoje zasoby wiedzy i doświadczenia (dalej „PUZ”) nie legitymuje się pełnym zakresem wymaganego doświadczenia, tj. wymaganymi 3-ma rodzajami ustanowionymi w SWZ jako doświadczenie niepodzielne i łączne w wykonaniu dokumentacji projektowych, 3. art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112 ust. 4 ustawy Pzp przez błędną ocenę treści zobowiązań 2-ch PUZ-ów złożonych wraz z ofertą Fehlings i uznanie, że sposób udostępnienia zasobów (w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej wymaganego doświadczenia wykonawcy) jak określony literalnie w ww. zobowiązaniach pozwala na uznanie, że Fehlings spełnia warunki udziału w postępowaniu, 4. art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust. 7 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że wykonawca, który wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych i zawodowych może wskazać w formularzu ofertowym zakres podwykonawstwa przewidziany do wykonania przez 2 PUZ-y, a następnie w toku postępowania wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu tylko z uwzględnieniem 1-go PUZa, tymczasem prawidłowo należałoby uznać, że w tym postępowaniu wykonawca Fehlings: albo złożył 2 różne oferty, albo dokonał zmiany treści oferty już po jej złożeniu, 5. art. 126 ust. 3 w związku z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz treścią złożonej w postępowaniu oferty Fehlings przez zaniechanie wezwania Fehlings do złożenia kompletu aktualnych podmiotowych środków dowodowych jak ustanowione w tym postępowaniu, 6. ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp oraz/lub ewentualnie naruszenia art. 122 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Fehlings do złożenia uzupełnień i/lub wyjaśnień w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy; 7. ewentualnie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Fehlings do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie deklarowanego zakresu podwykonawstwa do podzlecenia 2-m PUZ-om, w sytuacji przedkładania dokumentów podmiotowych (w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp) przedkładania dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu z postępowania tylko w odniesieniu do tylko 1-go PUZ-a, 8. art. 16 pkt 1-2) ustawy Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania; 9. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zmienił treść złożonej przez siebie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Fehlings, dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, odrzucenia oferty Fehlings w postępowaniu, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Fehlings Krug Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej „Przystępujący” lub „Fehlings”. Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 21 grudnia 2021 r. pismo procesowe złożył również Przystępujący. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, składanych przez Przystępującego dokumentów, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 grudnia 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie wielowariantowej i wielobranżowej koncepcji polegającej na opracowaniu minimum 4 wariantów wykonania Trasy Nowobagrowej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, wielokryterialną analizą oraz opracowaniem materiałów niezbędnych do złożenia wniosku oraz uzyskanie w imieniu Zamawiającego ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (decyzji DUŚ) dla wariantu wynikowego. Warianty koncepcji powinny przedstawiać jedynie rozwiązania, które są możliwe i realne do wykonania. Dla opracowanych wariantów, Wykonawca powinien przygotować wielokryterialną analizę porównawczą każdego z tych wariantów. Spośród zaproponowanych wariantów Wykonawca zobowiązany jest do wskazania wariantu preferowanego. Dla wybranego przez Zamawiającego wariantu wynikowego, Wykonawca zobowiązany jest do uzyskania ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres obowiązków wykonawcy zostały określone w załącznikach do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, w tym m.in. w Projektowanych postanowieniach umowy (PPU), oraz Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2.1 SWZ Zamawiający uzna warunek w tym zakresie za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 2.1. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie - zrealizował prace polegające na wykonaniu dokumentacji w zakresie projektu budowlanego i/lub koncepcji dot.: a) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy co najmniej drogi i/lub ulicy dwupasowej o kategorii ruchu równej lub większej niż KR 3 o długości samej drogi/ulicy minimum 1,0 km, i b) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy torowiska tramwajowego o długości minimum 2 000 mtp (metrów toru pojedynczego) lub minimum 1 000 mtp (metrów toru podwójnego) wraz infrastrukturą towarzyszącą tj. układu zasilania i sterowania linii tramwajowej, i c) budowy i/lub przebudowy i/lub rozbudowy obiektu mostowego (drogowego i/lub tramwajowego i/lub kolejowego) lub tunelu (drogowego i/lub tramwajowego i/lub kolejowego) o długości minimum 200 m. 3. Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem z pkt 2.1. lit. a), 2.1. lit. b) i 2.1. lit. c) w ramach jednej, dwóch lub trzech odrębnych umów/zadań/inwestycji. (...) 6. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 8. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. (.) 10. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 2 powyżej, oraz bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 11. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 12. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 13. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (np. członkowie konsorcjum, wspólnicy spółki cywilnej). W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 14. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu wskazane wpkt 2.1 i 2.2. powyżej, mogą spełniać łącznie. (...) W dniu 19 sierpnia 2021 r. ofertę złożył wykonawca Fehlings, załączając równocześnie zobowiązania dwóch podmiotów trzecich. W treści formularza ofertowego Fehlings wskazał dwóch podwykonawców, tj. CMSZ ATOM S.C. - branża mostowa w zakresie udostępnionego doświadczenia oraz NOWAPROJEKT A. N. - branża drogowa w zakresie udostępnionego doświadczenia. Zobowiązanie CMSZ ATOM S.C. dotyczy udostępnienia zasobów w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. c SWZ (podwykonawstwo w zakresie realizacji prac branży mostowej). Zobowiązanie NOWAPROJEKT A. N. dotyczy udostępnienia zasobów w zakresie wymaganych zdolności technicznych lub zawodowych opisanych w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SWZ (podwykonawstwo w zakresie realizacji prac branży drogowej). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 października 2021 r. do przedłożenia JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, Fehlings przedłożył 20 października 2021 r. stosowne dokumenty i oświadczenia własne oraz dla podmiotu CMSZ ATOM S.C. Jednym z przedłożonych załączników był wykaz usług oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie usług wyszczególnionych w wykazie, w którym opisane zostały usługi wykonane przez Fehlings (pozycje 1 i 2 wykazu) oraz przez CMSZ ATOM S.C. (pozycja 3 wykazu) jako podmiotu udostępniającego zasoby zdolności technicznej lub zawodowej (opisane w Rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2.1 lit. c) na podstawie zobowiązania z dnia 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie prowadził z Fehlings żadnej następczej korespondencji w kontekście złożonej przez Fehlings w dniu 19 sierpnia 2021 r. deklaracji o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, tj. NOWAPROJEKT A. N. w zakresie wymaganego doświadczenia w branży drogowej i przedłożeniu wraz z ofertą stosownego zobowiązania ww. podmiotu. W dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Fehlings. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego i Przystępującego jakoby odwołanie winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający podnosił, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść warunku udziału w postępowaniu, a termin na jego zaskarżenie już upłynął. Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejsze odwołanie nie stanowi (spóźnionego) odwołania od treści postanowień SWZ. Odwołanie nie dotyczy ustanowionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, ale dokonania takiej wykładni SWZ, która winna zaprowadzić Zamawiającego do ustalenia, iż Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta winna być odrzucona. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b), w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3 oraz ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3) Pzp, jak również w związku z art. 119 Pzp, art. 118 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4 pkt od nr 1) do nr 3), art. 119 w związku z art. 112 ust. 4 Pzp, art. 126 ust. 3 w związku z art. 126 ust. 1 Pzp, art. 128 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Pzp oraz art. 122 Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykreowanymi przez siebie postanowieniami SWZ wykluczył możliwość podzielenia wymaganego doświadczenia i wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych przez posłużenie się doświadczeniem składanym przez kilka podmiotów. Umieszczenie spójnika „i” pomiędzy podpunktami a/ b/ c/ w treści Rozdziału XIII pkt 2 ppkt 2.1 SWZ oznaczało, że odpowiednio branżowe doświadczenie opisane w ww. 3-ch podpunktach musi spełniać jeden i ten sam podmiot, bowiem doświadczenie to zostało określone jako niepodzielne, zatem odpowiednio: albo spełniał je w całości samodzielnie wykonawca ubiegający się o to zamówienie, albo spełniał je jeden z partnerów Konsorcjum, jeśli Wykonawcą są podmioty występujące wspólnie, albo spełniał je jeden podmiot trzeci, na zasobach którego polega wykonawca. W ocenie Odwołującego w toku postępowania Fehlings nie udowodnił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający winien był albo odrzucić jego ofertę albo wezwać do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji gdyby Izba oddaliła zarzuty dotyczące zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Fehlings okoliczności opisane wyżej wskazują na to, że warunek posiadanej wiedzy i doświadczenia Fehlings będzie mógł wykazać legitymując się tylko i wyłącznie własnym doświadczeniem (bez jakiegokolwiek podmiotu trzeciego). Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że użycie w opisie warunku udziału w postępowaniu koniunkcji (spójnika „i”) oznacza, że warunek musi być spełniony tylko przez jeden podmiot. Gdyby zamiarem Zamawiającego było określenie warunku w sposób interpretowany przez Odwołującego, to dokonałby on w SWZ stosownego zastrzeżenia. Gdyby Zamawiający chciał wprowadzić jakiekolwiek ograniczenia, przykładowo że niemożliwe jest posługiwanie się zasobem podmiotu trzeciego w podziale na różne niezależne od siebie branże (czyli że warunek spełnić może tylko jeden i ten sam podmiot), wprowadziłby w tym zakresie odpowiednie postanowienie. Zamawiający wyjaśnił, że dla wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia znaczenie ma posiadanie zdolności technicznych i zawodowych w trzech różnych branżach: drogowej, torowej oraz mostowej, bez względu jednak na to czy warunek ten będzie spełniał wykonawca samodzielnie czy też przy udziale podmiotów trzecich na zasoby, których powołuje się w toku postępowania. Zamawiający oczekiwał więc wyłonienia wykonawcy, który bez względu na liczbę podmiotów, na zasoby których się powołuje, posiada doświadczenie we wszystkich wymaganych branżach, a nie wyłonienia wykonawcy, który posiada doświadczenie we wszystkich wymaganych branżach i jest to jedynie jeden podmiot. Istotne znaczenie dla rozumienia warunku ma każda z branż, przy czym zupełnie bez znaczenia jest okoliczność czy doświadczenie posiada sam wykonawca czy też wykonawca posiłkujący się jednym lub kilkoma podmiotami udostępniającymi mu wymagane zdolności techniczne i zawodowe. Nie sposób też zgodzić się z Odwołującym, że dopuszczenie wykazania przez wykonawców odpowiedniego doświadczenia w sposób dowolny (np. różni członkowie konsorcjum, albo częściowo przez podmiot trzeci) miałoby miejsce jedynie w sytuacji gdyby poszczególne litery a), b), c) były rozdzielone znakami przystankowymi: np. przecinkami, lub średnikami, a warunek nie zawierałby spójnika „i”. Sam przecinek lub średnik może mieć przecież różne znaczenia, w zależności od tego w jakiej sytuacji jest użyty, co potwierdza postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2010 r., sygn. akt: III KK 333/09, gdzie wskazano, że W języku prawnym użycie przecinka nie zawsze daje jednoznaczność tekstu i wymaga w każdym przypadku rozważenia, jaką funkcję przecinek pełni w danym, konkretnym zdaniu (znaku przestankowego, spójnika koniunkcji lub alternatywy - por. A. Malinowski: Redagowanie tekstu prawnego. Wybrane wskazania logiczno - językowe, Warszawa 2008, s. 79). W dążeniu do maksymalizowania skrótowości tekstu prawnego unika się wielokrotnego powtarzania tych samych spójników międzynazwowych i zastępuje się je przecinkami; przyjmuje się wówczas, że przecinki zastępują ten ze spójników, który zamieszczony jest na końcu danego ciągu zwrotów przedzielonych przecinkami (S. Wronkowska, M.Z.: Problemy i zasady redagowania tekstów prawnych, Warszawa1993, s. 153). Wskazuje się jednak, że zasada ta nie jest konsekwentnie przestrzegana, a wątpliwości co do znaczenia tak użytych przecinków występują zwłaszcza w sytuacji, gdy w ciągu zdań argumentów znajduje się dwa lub więcej różnych spójników (S. W., M. Z.: op. cit, s 154; A. M.: op. cit, s. 77). Ponadto, jak powszechnie podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, ewentualne nieścisłości czy niejednoznaczności stanowiska zamawiającego nie mogą rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców (np. wyrok SO w Olsztynie z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt IX Ca 1258/18). Izba przyznała także rację Zamawiającemu, że wymóg, aby doświadczenie ze wszystkich trzech branż skupiało się w rękach jednego podmiotu byłby w nieuzasadniony sposób wygórowany i ograniczałby niewątpliwie liczbę podmiotów mogących spełnić warunek, faworyzując większe podmioty, posiadające samodzielnie doświadczenie wielobranżowe. Odnosząc się do wyroku KIO z dnia 17 marca 2021 r., sygn. akt KIO 512/21, na który powoływał się Odwołujący, należy wskazać, że opierał się on na stanie faktycznym, w którym wymóg dotyczący doświadczenia został skonstruowany przez zamawiającego w sposób odmienny. W konsekwencji nie potwierdziły się ww. zarzuty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 oraz 462 ust 7 Pzp, przy uwzględnieniu treści art. 218 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 223 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego, jeśli w ofercie wykonawcy pojawia się deklaracja i zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na potwierdzenie spełniania warunków brzegowych, to wykonawca nie ma uprawnień do tego, by samodzielnie zmieniać treść swoich pierwotnych deklaracji i „rezygnować” z podmiotu trzeciego, przez co zmieniać treść złożonej przez siebie oferty. Według Odwołującego, Fehlings w sposób dorozumiany zmienił treść swojej oferty, nie informując Zamawiającego o dokonanej zmianie i „rezygnacji” z podmiotu trzeciego dla zakresu branży drogowej oraz o powodach dokonania takiej zmiany. Odwołujący podnosił, że możliwe jest uznanie, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych mamy do czynienia ze złożeniem przez Fehlings albo dwóch ofert (każda odmiennej treści), albo że nastąpiła nieuprawniona zmiana treści oferty złożonej przez Fehlings. W konsekwencji zasadnym byłoby odrzucenie oferty Fehlings. Jeśliby zaś Izba nie podzielałaby poglądu Odwołującego i uznała takie odrzucenie oferty jako przedwczesne, to zdaniem Odwołującego, obligatoryjne powinno być nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania oferty pod kątem tego, czy Fehlings złożył dwie oferty, albo czy nie nastąpiła zmiana treści oferty złożonej przez Fehlings. Izba nie podzieliła powyższej argumentacji. Zgodnie z art. 118 ust. 1 - 3 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zatem, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, wykonawca może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. W tym celu winien złożyć zobowiązanie podmiotu trzeciego. Brak złożenia takiego zobowiązania skutkuje utratą możliwości powołania się w toku postępowania na zasoby podmiotów trzecich. Przepisy ustawy Pzp nie zabraniają wykonawcy rezygnacji z korzystania z uprzednio zgłoszonego na etapie składania ofert podmiotu trzeciego w toku postępowania i ostatecznie powołania się na własne doświadczenie w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu. Art. 123 ustawy Pzp stanowi jedynie, że wykonawca nie może powołać się na własne doświadczenie w ofercie, a następnie dokonać po upływie terminu składania ofert zmiany na doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Ponadto, skoro wykonawca ma możliwość zamiany (zastąpienia) podmiotu na zasoby, którego powoływał się na etapie badania i oceny oferty na inny podmiot, to uznać należy, że może w ogóle zrezygnować z korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Takie działanie może mieć miejsce zwłaszcza w przypadku, gdy po upływie terminu składania ofert, wykonawca zacznie sam spełniać dany warunek dotyczący doświadczenia, postawiony przez zamawiającego. Przystępujący zrezygnował jedynie z jednego z podmiotów trzecich, na zdolności którego powołał się. Izba podziela także stanowisko, wskazujące na możliwość samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego na zasób własny bez uprzedniego wezwania zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że nie doszło do złożeniu dwóch ofert, nie dokonano także niedopuszczalnej zmiany oferty. Zarzut naruszenia art. 16 pkt ), pkt 1- 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia zasady przejrzystości, jawności oraz równego traktowania wykonawców, w kontekście zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1454/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28.04.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestnika postępowania Odwoławczego w dniu 28 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: ALSEVA EPC Sp. z o.o. z/s w Krakowie (ul. Zakliki z Mydlnik 14a, 30198 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Enea Nowa Energia Sp. z o.o. z/s w Radomiu (ul. Kaszubska 2, 26​603 Radom), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: ALSEVA EPC Sp. z o.o. z/s w Krakowie ul. ( Zakliki z Mydlnik 14a, 30198 Kraków) kwotę 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1454/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawcę ALSEVA EPC Sp. z o.o. z/s w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Enea Nowa Energia Sp. z o.o. z/s w Radomiu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Przeprojektowanie, dostawa i budowa pod klucz instalacji fotowoltaicznej pn. PV Dygowo II o mocy zainstalowanej do 8 MW oraz PV Dygowo III o mocy zainstalowanej do 9 MW”. Nr postępowania: OAZ.ORR.PW.2103.1.2024.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEw dniu 26/07/2024 Nr ogłoszenia: 451544-2024. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie (...) od czynności Zamawiającego – wyboru oferty ROMGOS sp. z o.o. ENGNEERING sp.k. (lider konsorcjum) oraz ROMGOS GW IAZDOW SCY sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum”), jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oraz od zaniechania odrzucenia oferty tego Konsorcjum. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji, w której wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunków wskazanych w pkt: SW Z 5.1.2.2.2. co stanowi podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) PZP, ewentualnie: 2)art. 126 ust. 1 w zw. z art. 119 PZP poprzez niewezwanie Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o : 1)Uwzględnienie odwołania w całości, 2)Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, 3)Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania ofert, 4)Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum w związku z naruszeniem wskazanym w zarzucie nr 1, ewentualne wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych podmiotu udostępniającego zasoby w związku z naruszeniem wskazanym w zarzucie nr 2 , 5)Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu (...) Wykonawca wskazał: „Mając na względzie art. 505 ust. 1 PZP wskazuję, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu, a w rankingu ofert zajęła miejsce nr 2. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację, w sytuacji, gdy prawidłowe dokonanie oceny oferty konsorcjum Romgos przez Zamawiającego powinno skutkować jej odrzuceniem, co oznacza wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym, wykazana została szkoda jaką Odwołujący może ponieść w przypadku braku wzruszenia zaskarżonej czynności Zamawiającego”. Do postępowania odwoławczego przystąpienie nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 15 kwietnia 2025 r. wskazując na art. 520 ustawy Pzp oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w dniu 14.04.2025 roku. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 15 kwietnia 2025 r. - przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” . Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1787/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 06.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Beata Konik Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 20 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. oraz A.W. Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego uczestnicy po stronie zamawiającego: A.wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Warbud S.A. oraz CLIMAMEDIC Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, uczestnik po stronie odwołującego: C.wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. oraz A.W. Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 1787/24 Uzasadnienie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlano-instalacyjnych w formule „zaprojektuj i wybuduj” na potrzeby realizacji zadań objętych Programem wieloletnim pn. „Podniesienie jakości i dostępności świadczeń medycznych w Uniwersyteckim Centrum Klinicznym Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego – Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus wraz z dostawą kluczowego wyposażenia, w tym sprzętu medycznego”, nr ref: DZPUCK.262.026.2024. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 31.01.2024 r. pod numerem 63562-2024. W dniu 20 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. oraz A.W. Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym oraz zaniechania odrzucenia wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 178 ust. 1 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp oraz §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych1 oraz art. 118 ust. 2 Pzp i art. 119 Pzp poprzez przyjęcie, że PORR S.A. spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co skutkowało zaproszeniem tego wykonawcy do dialogu konkurencyjnego, w sytuacji w której PORR S.A. tej okoliczności nie wykazał, a zatem nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej w postaci doświadczenia w wykonaniu usług opisanych w szczegółach w OPiW (Rozdział VIII pkt 4 lit. d)); 2.art. 118 Pzp i art. 119 Pzp oraz 146 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca PORR S.A. wykazał realne dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, na które powołał się celem spełnienia warunków udziału, dlatego też nie sposób uznać (co błędnie uczynił Zamawiający), że zdolności te (techniczne i zawodowe w postaci doświadczenia) pozwalają na wykazanie spełnienia warunków udziału, a PORR S.A. spełnia opisane w szczegółach w odwołaniu warunki; 3.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku PORR S.A. w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 lit f) OPiW w zakresie doświadczenia p. Macieja Duszy, tj. osoby wskazanej do pełnienia funkcji Menadżera BIM (BIM Manager); ewentualnie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia złożonego przez PORR S.A. wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 lit. f) [Menadżer BIM (BIM Manager) projektu] OPiW; 4.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku PORR S.A. w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 lit f) OPiW w zakresie doświadczenia p. A.S., tj. osoby wskazanej do pełnienia funkcji Dyrektora Projektu/ Kontraktu ewentualnie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia złożonego przez PORR S.A. wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 lit. f) [Dyrektor Projektu/ Kontraktu] OPiW; ewentualnie – o ile Izba nie podzieliłaby któregoś z powyższych zarzutów – odpowiednio: 5.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania PORR S.A. do przedstawienia w wyznaczonym terminie określonych dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia; 6.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku Warbud S.A. w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 lit f) OPiW w zakresie kwalifikacji (posiadanych uprawnień) p. Teresy Wąsiewicz, tj. osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych – osoba ta, wbrew twierdzeniom Warbud S.A. nie posiada uprawnień bez ograniczeń; ewentualnie: art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia złożonego przez Warbud S. A. wniosku o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego z uwagi brak spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 lit. f) [projektant w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych] OPiW ewentualnie – o ile Izba nie podzieliłaby, któregoś z powyższych zarzutów: 7.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 176 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Warbud S. A. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie Wykazu osób, potwierdzającego spełnianie przez Warbud S.A. warunku udziału w postaci dysponowania stosownym personelem, w tym projektantem w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych spełniającym oczekiwania Zamawiającego, wyrażone w treści OPiW; a w konsekwencji: 8.art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do dialogu wykonawcy PORR i Warbud oraz odrzucenia wniosków ww. wykonawców, ewentualnie wezwanie do uzupełnień dokumentów w odpowiednim zakresie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba ustaliła, że po wniesieniu odwołania miały miejsce następujące okoliczności: 1)Pismem z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający zamieścił na platformie przetargowej prowadzonego postępowania zawiadomienie o unieważnieniu zaproszenia do udziału w dialogu konkurencyjnym oraz powtórzeniu czynności badania i oceny wniosków. W treści uzasadnienia ww. czynności Zamawiający wskazał m. in., że: „zawiadamia o unieważnieniu czynności Zaproszenia do udziału w Dialogu konkurencyjnym, dokonanej w dniu 10.05.2024 r. oraz zawiadamia o powtórzeniu czynności badania i oceny wniosków złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającym do zaproszenia Wykonawców do udziału w Dialogu konkurencyjnym.” Zamawiający dodał, że powtórzy czynność - badania i oceny wniosków złożonych w przedmiotowym postępowaniu i podejmie decyzję co do ponownego zaproszenia wykonawców do udziału w Dialogu konkurencyjnym oraz, że niezwłocznie zawiadomi o wynikach postępowania. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Zdaniem Izby zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP, tj. z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wskazać należy, że aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności lub zaniechania Zamawiającego (art. 513 pkt 1, 2 ustawy PZP). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia w zakresie ww. zarzutów objęta była czynność Zamawiającego z dnia 10 maja 2024 r. polegająca na zaproszeniu wykonawców do udziału w dialogu konkurencyjnym. Zamawiający unieważnił jednak ww. czynność oraz poinformował, że powtórzy czynność - badania i oceny wniosków złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro więc Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia wykonawców do udziału w dialogu konkurencyjnym oraz podjął dalsze czynności w postępowaniu, czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć, a zatem dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne. Podkreślić jednak należy, że od nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu i jego ewentualnych zaniechań wykonawcom będą przysługiwały środki ochrony prawnej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu uiszczony wpis od odwołania. Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 860/25 WYROK Warszawa, dnia 3.04.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez Odwołującego: W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach(ul. Zagórska 95, 25346 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach (ul. Jagiellońska 72, 25​602 Kielce), Uczestnik po stronie Zamawiającego: Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (wykonawca FENIX) w zakresie zadania 1 i zadania 2 oraz nakazuje odrzucenie oferty tego wykonawcy w zakresie zadania 2 na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i ponowną ocenę jego oferty w zakresie zadania 1, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy FENIX nie zachodzą podstawy wykluczenia w oparciu o przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp; W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 3/5 Uczestnika po stronie Zamawiającego: Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów), a w 2/5 Odwołującego: W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach(ul. Zagórska 95, 25​346 Kielce) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2.zasądza od Uczestnika po stronie Zamawiającego: Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów) na rzecz Odwołującego: W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach (ul. Zagórska 95, 25​346 Kielce) kwotę 6.660 zł (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt złotych zero groszy) obejmującą 3/5 kwoty wpisu od odwołania (4.500 zł) uiszczonego przez Odwołującego oraz 3/5 kwoty wynagrodzenia jego pełnomocnika (2.160 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2​ 025 r. przez wykonawcę Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Utrzymanie i konserwacja sygnalizacji świetlnych i aktywnych znaków drogowych na drogach wojewódzkich województwa świętokrzyskiego w 2025 r.” Znak sprawy: ŚZDW.N-W Z.222.1.1.2025.TJ.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 28 stycznia 2025 r.; numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00067607/01. Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie (...) 1) art. 119 Pzp i art. 122 Pzp z uwagi na brak: a)oceny, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe Wykonawcy FENIX Sp. z o.o., ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów (dalej także: FENIX) nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, b)żądania, aby Wykonawca FENIX Sp. z o.o., w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił udostępniającą mu zasoby firmę GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ewentualnie: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia FENIX Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że składając ofertę oparł się zasobach GrupaBravo Sp. z o.o., wobec której zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, a także naruszenie: 3)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych, a Wykonawca ten nie dowiódł tego, że wszystkie elementy jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny (w zakresie zadania nr 2); 4) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta mogła podlegać odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych (w zakresie zadania nr 1); ewentualnie: 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert FENIX, zarówno w zakresie zadania nr 1 jak i zadania nr 2, ze względu na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia, wobec nie uwzględnienia w ofercie i jej wycenie, wszystkich wymaganych dokumentami zamówienia świadczeń, tj. elementów przedmiotu zamówienia; dokumenty zamówienia wskazują na obowiązek zamontowania dwóch sztuki lamp doświetlenia przejścia, gdyż w tych pozycjach kosztorysu ofertowego jednostką obmiaru jest „kpl.”nie „szt.” tak jak ma to miejsce w przypadku pozostałych pozycji kosztorysów w części Z5 i S6, co powoduje, że oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie wskazanego przepisu; wycena tych pozycji w ofercie FENIX odpowiada wycenie sztuki a nie kompletu lamp a ponadto: 6) art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FENIX, pomimo iż oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona i w konsekwencji oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. W związku z wniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty FENIX Sp. z o.o.; 2)wezwanie do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, chyba że zajdą podstawy do odrzucenia oferty FENIX ze względu na zarzut 3 powyżej ewentualnie 3)wykluczenie oferty FENIX Sp. z o.o. z Postępowania i odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a także o 4)odrzucenie oferty FENIX w zakresie zadania nr 2, 5)wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp przez FENIX w zakresie zadania nr 1 względnie 6)odrzucenia ofert FENIX w zadaniach nr 1 i nr 2 w przypadku potwierdzenia ich niezgodności z warunkami zamówienia oraz 7) przeprowadzenie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z warunkami zamówienia a ponadto o: 1)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrot kosztów postępowania zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437); 2)przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Wykonawca podał: „Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia. Dokonanie wyboru oferty FENIX Sp. z o.o. naruszyło interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i aktualnie przesądziło o pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraziło go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania. Stąd zasadne jest wniesienie odwołania wobec grożącej Odwołującemu szkody”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: Wybór oferty FENIX Sp. z o.o. w Warszawie narusza zasady ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „Pzp”, a także zasady określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. I. W uzasadnieniu stawianych zarzutów ZUBRD wskazuję w pierwszej kolejności na fakt, że pomimo, że Zamawiający nie wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w dokumentach zamówienia art. 109 ust. 1 ust. 8 i 10 Pzp jako podstaw wykluczenia, to jednak wobec faktu, że wykonawca złożył wraz z ofertą, w dniu 5 lutego 2025 r., oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia, a także okoliczność, że proces oceny ofert zakończył się 3 marca 2025 r., a w tym okresie doszło do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz ich złożenia (w dnia 10-13 lutego 2​ 025 r.), a następnie do wezwania i złożenia wyjaśnień treści oferty, a kolejno do wezwania do złożenia i złożenie podmiotowych środków dowodowych, należy uznać, że nie tylko w momencie składania ofert Wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i złożył fałszywe oświadczenie w ślad za podmiotem udostępniającym zasoby, ale także, że Zamawiający nie powinien wykonywać żadnych czynności wobec tego Wykonawcy, z wyjątkiem jego weryfikacji pod kątem wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty, z uwzględnieniem art. 119 Pzp i art. 122 Pzp. FENIX składając ofertę oparł się zasobach GrupaBravo Sp. z o.o., która zobowiązała się do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, tj.: zdolności zawodowych w zakresie doświadczenia oraz oświadczyła, że realizacja zamówienia (poprzez podwykonawstwo na cały okres realizacji zamówienia) odbędzie się wspólnie z Wykonawcą w części wymaganej doświadczeniem określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, podczas gdy w terminie składania ofert, tj. 5 lutego 2025 r. GrupaBravo Sp. z o.o. podlegała wykluczeniu ze względu na fakt, że 15 lutego 2022 r. Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie odstąpił od dwóch umów zawartych z firmą GrupaBravo Sp. z o.o., która odpowiedzialna była za utrzymanie oznakowania w Krakowie, bo wykonawca nie spełnił wymagań umownych, a nałożone do 15 lutego 2022 r. kary przekroczyły limity określone w kontraktach, tj. ok. 2,5 mln zł (z uwzględnieniem umownego limitu 20%), a naliczone zostały kary za zerwanie umów winy GrupaBravo Sp. z o.o. (umowy zawarte z tym wykonawcą zostały rozwiązane ze skutkiem natychmiastowym, a ponadto wobec odstąpienia od umowy, z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy, naliczono dodatkowo kary umowne w wysokości 10% wartości kontraktu); wykonawca GrupaBravo Sp. z o.o. złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia a w tym, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji, gdy wykluczeniu podlegał, a oświadczenie to FENIX złożył wraz z ofertą, co poskutkowało tym, że FENIX nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie zawarł w swojej ofercie informację nieprawdziwą, która wprowadziła Zamawiającego w błąd. Wiedza o podleganiu wykluczeniu firmy GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ze względu na fakt, że 15 lutego 2022 r. Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie odstąpił od dwóch umów zawartych z firmą GrupaBravo Sp. z o.o., która była powszechnie dostępna, ale dokonując czynności w toku postępowania o zamówienie publiczne Zamawiający nie dochował należytej staranności. Odwołujący takiej staranności dochował i uzyskał wiedze o ww. okolicznościach ze strony internetowej Zarządu Dróg Miasta Krakowa w Krakowie. Link do strony poniżej: https://zdmk.krakow.pl/nasze-dzialania/rozwiazanie-umow-z-firmami-utrzymujacymioznakowanie/ a informacja w sprawie stanowi załącznik do odwołania. Pomimo powyższego wykonawca GrupaBravo Sp. z o.o. złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia a w tym, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w sytuacji, gdy bez wiedzy i doświadczenia składający ofertę FENIX nie ma żadnych kompetencji do wykonania zamówienia i nie spełnia warunków stawianych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu SW Z. Zgodnie z art.110 ust. 1 Pzp Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie uczynił tego a jednocześnie nie przeprowadził badania tego Wykonawcy, czy jest w stanie wykazać spełnianie warunków, pomimo, że na dzień 15 lutego 2025 r. udostępniająca zasoby Wykonawcy FENIX spółka GrupaBravo Sp. z o.o. podlegała wykluczeniu, co skutkowało tym że FENIX nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Oferta tego Wykonawcy nie powinna podlegać procesowi oceny a w tym wyjaśnieniom w zakresie określonym art. 224 i art. 223 Pzp. Jak stanowi art. 119 Pzp: Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniającego zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosownie do postanowień art. 122 Pzp Zamawiający nie powinien dokonywać oceny oferty FENIX, a żądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia. Stanowisko powyższe potwierdza Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 3 czerwca 2021 r., C210/20, Rad Service e.a. 384 . Wynika z niego, że: Art. 63 w zw. z art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy 2014/24/UE oraz w świetle zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać, złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących, bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia oferentowi na jego zastąpienie. II. W uzasadnieniu trzeciego zarzutu, należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym trybie jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Taka sytuacja zaszła w przedmiotowym postępowaniu zaszła w stosunku ofert dwóch wykonawców: FENIX sp. z o.o. oraz „MB7" BRZOZOW SKI MARIUSZ (kwestia prawidłowości badania oferty tego Wykonawcy nie jest jednak przedmiotem odwołania). Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę FENIX do wyjaśnień ceny w zakresie zadania nr 2 pismem z dnia 10 lutego (w piśmie błędnie wskazano: „stycznia”, ale na „luty” wskazuje data przekazania przez platformę, na której prowadzone jest postępowanie) 2025 r. Termin do złożenia wyjaśnień był terminem co najmniej wystarczającym do ich przygotowania i przedstawienia – termin został wyznaczony do dnia 14 lutego 2025 r. Wykonawca FENIX złożył w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia z dnia 13 lutego 2025 r. (data podpisów pod dokumentem). Analiza odpowiedzi wykonawcy FENIX na wezwanie prowadzi do wniosku, że złożone przez niego wyjaśnienia były ogólnikowe, fragmentaryczne, pozbawione dowodów i przez to nie obaliły domniemania tego, że oferta FENIX zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zostały one przez Zamawiającego ocenione nieprawidłowo, zarówno w stosunku do wymagań art. 224 Pzp, jak i w stosunku do treści wezwania z dnia 10 lutego 2025 r. Według informacji przedstawionych przez Zamawiającego wyjaśnienia tego wykonawcy pomijały szereg zagadnień, które mają niezwykle istotny wpływ na ocenę tego, czy jest w ogóle możliwa prawidłowa i rzetelna realizacja przedmiotu zamówienia za cenę ujętą w ofercie FENIX. Zamawiający zażądał wyjaśnienia cen, jako rażąco niskich tylko dwóch pozycji w Kosztorysie ofertowym na zadanie nr 2, tj. jednostkowe ceny netto: − 250,00 zł za pozycję - Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną, − 3 400,00 zł za pozycję - Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną. Pomimo tak ograniczonego żądania Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do zakresu wezwania zawartego w piśmie Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający wprost zażądał w wyjaśnieniach wskazania na: − zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, − zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto, wskazał, że wyjaśnienie dotyczące cen jednostkowych netto mają zawierać: − kalkulacje kosztów wymiany/montażu kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie ze specyfikacją techniczną, − kalkulacje kosztów wymiany/montażu kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną. W swoim piśmie Zamawiający pouczył także o możliwości złożenia wyjaśnienie w szerszym zakresie. Zamawiający jednoznacznie zastrzegł, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zażądał przedstawienia wszystkich informacji oraz dowodów, które Wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a które nie zostały wymienione wezwaniu Zamawiającego, bo ze złożonych wraz z dowodami wyjaśnień wynikać musi, iż przedstawiona w ofercie cena wyliczona została rzetelnie i jest realna oraz wiarygodna, oraz że ujęte zostały w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Mimo tego, a także faktu, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy, a dodatkowo, że złożenie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniającymi podanej w ofercie ceny skutkować będzie odrzuceniem oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, FENIX przedstawił ogólnikową, dwustronicową informację, którą trudno uznać za wyjaśnienie, nie popartą żadną kalkulacją w prawidłowym tego słowa znaczeniu oraz dowodami. Informacja ta została złożona w sytuacji, gdy nie tylko wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych wydały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, ale także zwrócenia przez Zamawiającego uwagi, iż w kosztorysie ofertowym na zadanie nr 1, za pozycje o tożsamym opisie, Wykonawca FENIX zaoferował jednostkowe ceny netto odpowiednio 7 900,00 zł (za Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną) i 10 000,00 zł (Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną). Co więcej w treści informacji FENIX wskazał jednoznacznie,że w wycenie oferty, a w szczególności będącej przedmiotem wyjaśnień wycenie radarowego wyświetlacza prędkości, jak i doświetlenia przejścia dla pieszych nie uwzględnił istotnych kosztów, co jednoznacznie potwierdza fragment jego pisma: „Ceny jednostkowe na wymianę/montaż doświetlenia przejścia zostały ustalone na podstawie następujących kosztów: ●Koszt zakupu urządzenia: Zakup urządzenia nie był wliczony w cenę pozycji. ● Koszt robocizny: 3 000,00 zł – stawka ryczałtowa za instalację urządzenia ● Koszt transportu: 200,00 zł – transport urządzenia i materiałów. ●Koszt materiałów pomocniczych (okablowanie, mocowania, włączniki): 200,00 zł. Chcielibyśmy zwrócić uwagę, że zarówno radarowy wyświetlacz prędkości, jak i doświetlenie przejścia dla pieszych, zostały niewykorzystane w ramach innych realizowanych umów. Z uwagi na to, że urządzenia te są już w naszej dyspozycji, możemy zaoferować je poniżej ceny zakupu, co pozwala nam na konkurencyjne zaprezentowanie niższej ceny jednostkowej w stosunku do innych ofert. Jest to wynik optymalizacji naszych zasobów, co pozwala obniżyć koszty operacyjne i zaoferować atrakcyjniejszą cenę.” Pozostałe, obowiązkowe wyjaśnienia, których żądał Zamawiający FENIX zbył kilkoma ogólnikowymi zdaniami. Wyjaśnienia zawierają wyłącznie bardzo ogólną „kalkulację” kosztów elementów składowych. Pozbawione są jakichkolwiek wyjaśnień nt. metody sporządzonej kalkulacji, wyjaśnień nt. dostępnych temu Wykonawcy uwarunkowań pozwalających na realizację świadczenia za skalkulowane ceny (np. według kryteriów wytypowanych w art. 224 ust. 3 Pzp lub innych dostępnych temu Wykonawcy uwarunkowań. Nie wiadomo więc, czy ceny jednostkowe wskazane w kalkulacji obejmują prawidłowe szacowanie kosztów zatrudnienia personelu, zakupu towarów i usług od podmiotów zewnętrznych itp. Nie wiadomo więc, czy koszty te zostały przyjęte na poziomie rynkowym, adekwatnym do potrzeb, a co do zatrudnienia personelu – czy odpowiadają wymaganiom przepisów prawa, w tym o minimalnym wynagrodzeniu za pracę czy świadczenie usług. To ostatnie jest szczególnie istotne przy elementach takich, jak montaż, uruchomienie czy potem zapewnienie serwisu gwarancyjnego zamontowanych urządzeń zgodnie ze zleceniami. Brak też jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że ceny jednostkowe wskazane w kalkulacji są przyjęte w sposób prawidłowy i wystarczają na pokrycie kosztu wykonania poszczególnych elementów (np. zakupu urządzeń i materiałów, montażu i serwisu gwarancyjnego). Ceny podane w „kalkulacji” FENIX zostały podane bez żadnego wyjaśnienia, bez podania sposobu ich wyliczenia, bez wskazania, że składające się na nie koszty mogą pomieścić się w zaoferowanej cenie pozycji kosztorysu. Co ważne, bo zostało to podkreślone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (str. 1 Załącznika nr 7 do SWZ): „2. Materiały Wszystkie materiały niezbędne do wykonywania usługi są wliczone w koszty po stronie wykonawcy zgodnie z cenami zawartymi w kosztorysie ofertowym. Utylizacja powstałych w trakcie realizacji odpadów lub materiałów leży po stronie wykonawcy, chyba, że zamawiający w zleceniu postanowi inaczej. Materiały przydatne do ponownego użytku lub wykorzystania należy wywieźć na teren właściwego terytorialnie Obwodu Drogowego. Dopuszcza się inne miejsce jeżeli wskaże je Zamawiający jednak na odległość nie większą niż odległość do właściwego Obwodu Drogowego. Materiały nieprzydatne należy zutylizować przez Wykonawcę a przydatne z przeznaczeniem do wykorzystania w ramach budowy zabezpieczyć do ponownego wykorzystania w uzgodnieniu z Inspektorem Nadzoru. 4.Transport. Transport materiałów, urządzeń oraz odpadów leży po stronie Wykonawcy i do jego obowiązków należy prawidłowe zabezpieczenie wyżej wskazanych.” O powyższych, istotnych kosztowo pozycjach, w przedstawionej przez FENIX informacji nie ma ani słowa. Powoduje to, że podane w tym zakresie wyjaśnienia pozbawione są możliwości weryfikacji. To dyskwalifikuje walor dowodowy złożonych przez FENIX wyjaśnień (por. np. wyroki KIO: z dnia 6 czerwca 2016 r., KIO 800/16, z dnia 14 lipca 2020 r., KIO 958/20, z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 247/19). Ogólna kalkulacja kosztów podana przez FENIX, pozbawiona jakiejkolwiek części motywacyjnej nt. metody kalkulacji czy dostępnych temu wykonawcy uwarunkowań, a także pozbawiona jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby realność założeń kalkulacyjnych, nie pozwalają na przyjęcie, że Wykonawca ten spełnił swój obowiązek wykazania prawidłowości ceny oferty, do czego zobowiązuje go art. 224 ust. 5 Pzp. Szczególnie jaskrawo widać to w zestawieniu ze stanowiskiem orzeczniczym Sądu Okręgowego w Warszawie: „Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty. Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień.” (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 25 listopada 2021 r., XXIII Zs 113/21).Podkreślenia wymaga, że kalkulacja oferty brutto firmy FENIX składają się wyłącznie pozycje kosztowe. Brak jest wykazania tego, że kalkulacja ta zakłada choćby minimalny zysk. Jak wskazuje orzecznictwo, cena ujęta w ofercie powinna uwzględniać zysk – powinna zapewniać pokrycie niezbędnych kosztów oraz przynosić wykonawcy zysk, który jest powodem uczestnictwa w obrocie gospodarczym. Cena nie uwzględniająca zysku za wykonanie przedmiotu zamówienia powinna być traktowana, jako rażąco niska (por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 05.06.2018 r., XII Ga 175/17, wyroki KIO: z dnia 7 listopada 2016 r., KIO 2003/16). Zamawiający przy ocenie wyjaśnień FENIX dopuścił się naruszenia przepisów art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Powyższe, wskazujące na wadliwości czynności Zamawiającego (przyjęcie wyjaśnień) oraz Wykonawcy FENIX (złożenie ogólnikowej informacji nie będącej żądanymi wyjaśnieniami), jest szczególnie znaczące ze względu na fakt wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty, które w istocie odzwierciedlało ciągle istniejące lub dalsze wątpliwości Zamawiającego zarówno co do zakresów ofert FENIX, jaki i co do prawidłowości ich wyceny zarówno w zadaniu nr 1 jak i zadaniu nr 2 (pismo z dnia 19 lutego 2025 r.). „Wyjaśnienia” Wykonawcy (pismo z 20 lutego 2025 r. zawierające kilka ogólników oraz przytoczonych wyroków) w odpowiedzi na to wezwanie wskazują na brak woli wyjaśnienia treści złożonych ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 albo na całkowity brak zrozumienia istoty wyjaśnień i zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. W piśmie z 20 lutego 2025 r. Wykonawca stwierdził bowiem, że: „Wykonawca udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień wcześniejszym pismem (przypis Odwołującego: pismem z 13 lutego 2025 r. dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 2) oraz wykazał składniki cenotwórcze. To Wykonawca kreuje swoją cenę. Zaoferowana cena nie jest ceną dumpingową. Przyczyną powstania znacznych różnic w cenach jednostkowych netto jest możliwość zaoferowania różnych cen w postępowaniu, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Wykonawca jest uprawiony do takiego działania na podstawie ustawy Pzp oraz kreowania własnych cen, które nie są niezgodne z przepisami prawa. Wykonawca wskazuje, że nie ma wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za ceny podane w ofercie.”. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie uzyskał w istocie żadnej odpowiedzi. Ani co do tego, czy oferty zawierający wszystkie wymagane dokumentami zamówienia elementy (świadczenia), ani co do ich wyceny. Mimo tego wyjaśnienia przyjął i ostatecznie dokonał wyboru oferty FENIX, jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie zażądał analogicznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zadania nr 1, tak jak uczynił to w odniesieniu do zadania nr 2, chociaż powinien mieć analogiczne wątpliwości. O nieprawidłowości w ocenie oferty zarówno zadania nr 1 jak i zadania nr 2 świadczy m.in. stanowisko samego Zamawiającego zawarte w piśmie z 19 lutego 2024 r.: „Jednakowy układ pionowy cen jednostkowych w obu kosztorysach nasuwa przypuszczenie, iż przekopiowane zostały do kosztorysu dla zadania nr 2 ceny netto z kosztorysu dla zadania nr 1, bez uwzględnienia innej kolejności pozycji kosztorysowych. Powyższe powoduje, iż ceny jednostkowe dla tych samych zadań różnią się od siebie o kilkaset procent i odbiegają w znacznym stopniu od cen przyjętych do ustalenia wartości zamówienia w obu zadaniach. Ponadto doprecyzowania wymaga również treść złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 2 z dnia 13.02.2025 r., gdzie wskazane zostały zupełnie inne okoliczności wpływające na wysokość zaoferowania w zadaniu nr 2, w dwóch ostatnich pozycjach ww. tabeli, cen jednostkowych wiele razy niższych niż w zadaniu nr 1.” Świadczy to o tym, że Zamawiający nie miał wiedzy co do faktycznego zakresu ofert FENIX złożonych zarówno w zadaniu nr 1 jak i w zdania nr 2. Analiza złożonych przez FELIX ofert i zawartych w nich kosztorysach jednoznacznie wskazują, że wyjaśnieniom na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 Pzp powinny podlegać oferty zarówno w zakresie zadania nr 1 jaki i zadania nr 2, w szczególności z uwzględnieniem ewentualnego ich odrzucenia na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp lub 226 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dokonując analizy treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez FENIX w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta FENIX winna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – a to z następujących przyczyn. W ocenie Odwołującego wykonawca FENIX nie wykonał nałożonego na niego zobowiązania Zamawiającego, a tym samym nie udźwignął ciężaru dowodu zmierzającego do wykazania, że złożona oferta spełnia wymagania ustawowe w zakresie prawidłowego określenia oferowanej ceny. Wprawdzie FENIX złożył wyjaśnienia, jednak są one ogólnikowe i nie odnoszą się do meritum wezwania – tj. wykazania obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny określonej w ofercie. Wyjaśnienia złożone przez FENIX nie przedstawiają jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających stwierdzić, że oceniana oferta została prawidłowo skalkulowana i zawiera cenę realną tj. uwzględniającą wszystkie koszty konieczne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co równie istotne, do treści wyjaśnień FENIX nie dołączył żadnych dowodów, które potwierdziłyby lub przynajmniej uprawdopodobniły treść złożonych wyjaśnień oraz pozwoliłyby na zweryfikowanie kalkulacji zawartych w wyjaśnieniach. Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków podkreśla powagę dokumentów dowodowych: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje” 1 Wyrok KIO 359/23 z dnia 24 lutego 2023 r. Tymczasem dane przedstawione w wyjaśnieniach FENIX mają charakter ogólnikowy, niezwykle lakoniczny i nie wskazują żadnych konkretnych stawek, kosztów czy wyliczeń. Zgodnie z wyrokiem SO w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06, orzeczenia.ms.gov.pl) dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego przedstawione przez FENIX wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu są usługi, na koszt których składają się urządzenia i materiały, a także związana z nimi praca człowieka. Co za tym idzie, ważnym czynnikiem cenotwórczym takiej oferty jest koszt wynagrodzeń pracowników. Takie wymaganie i założenie Zamawiającego czyni koniecznym przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy), których wartość nie może być kalkulowana w stawce niższej od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także uwzględniających prognozowany wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2025 r. do kwoty 4 666 zł brutto wraz z zobowiązaniami publiczno-prawnymi. Jak wskazuje Odwołujący, koszt pracy jest ważnym elementem cenowym w usługach, dlatego też niewiarygodna (ale łatwa do weryfikacji) wycena tej pozycji kosztowej potencjalnych wykonawców ma zasadniczy wpływ na wynik kalkulacji cenowej przedstawianej oferty. Co więcej, koszty pracownicze można wyliczyć wprost z przepisów regulujących minimalnie wynagrodzenie oraz wynikających z obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy. W Rozdziale III ust. 12 -14 Zamawiający postawił wymagania w zakresie zatrudnienia. Zgodnie z ust. 12: „12.Zamawiający w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach o których mowa w art. 95 ustawy PZP, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia: organizacja i realizacja usług - bezpośrednie wykonywanie usług w zakresie wszystkich czynności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, dotyczy w szczególności osoby posiadającej uprawnienia elektryczne. Do umowy należy wypełnić Załącznik nr 9 do SW Z – Wykaz osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy. Obowiązek ten dotyczy również zastępstwa i zmiany ww. osób dokonanych w trakcie realizacji zamówienia.” Złożone przez FENIX wyjaśnienia nie zawierają danych ile osób wykonawca zatrudni na potrzeby realizacji Zamówienia i w jakim wymiarze czasu pracy. Dane dotyczące kosztów pracowniczych są nieznane, w szczególności nie wiadomo czy doszacowano etaty, bo brak wyliczenia wszystkich dodatkowych kosztów jak zastępstwa urlopowe i brak wyliczenia wzrostu kosztów z tytułu waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w roku 2025r. oraz brak zagwarantowania zastępstw w przypadku okoliczności nieprzewidywalnych np. choroba. Pobocznie, Odwołujący pragnie podkreślić, iż zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r., KIO 241/24: „Złożenie oferty przewidującej zaniżone koszty pracy, a nieuwzględniającej kosztów wynikających z wypłaty pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi przejaw niezgodności oferty z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawa zamówień publicznych. Przepis ten, jakkolwiek odnosi się do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazuje wprost, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych według przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym sensie stanowi on samoistną podstawę nakazującą uwzględnienie w ofercie ww. kosztów. Brak ich uwzględnienia musi być uznany za niezgodność oferty z przepisami ustawy.” Brak jest kosztów zastępstw urlopowych, waloryzacji minimalnego wynagrodzenia. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że pracownikowi za czas przebywania na urlopie wypoczynkowym oraz za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy przysługuje takie samo wynagrodzenie, jakie otrzymałby, gdyby wykonywał pracę. Pracownikowi należy się urlop wypoczynkowy, za który pracodawca musi zapłacić taką kwotę, jaką otrzymałby, świadcząc pracę. Na czas nieobecność w pracy należy zorganizować zastępstwo. Urlopy wypoczynkowe są przewidywalne, mierzalne więc łatwo wyliczyć ile wyniesie koszt zastępstwa urlopowego, gorzej jednak z nieprzewidywalną nieobecnością pracownika w pracy spowodowaną np. chorobą i w tym przypadku pracodawca powinien tak ustalić organizację pracy, aby dysponować osobą na zastępstwa. Wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia, dotyczące zatrudnienia pracowników na umowę o pracę generują stałe, powszechnie znane i równe dla wszystkich wykonawców czynniki cenotwórcze, tj. między innymi: koszty wynagrodzenia, dodatków za pracę w godzinach nocnych, koszty urlopów, nieprzewidzianych absencji, np. z powodu choroby, koszty badań wstępnych, szkoleń, odzieży roboczej. W przypadku urlopu wypoczynkowego pracownika czy innej absencji będzie to również koszt zastępstwa pracownika przez inną osobę. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2018 r. (KIO 1050/18), w którym Izba odnosząc się do badania rażąco niskiej ceny orzekła, iż: „wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących. Koszty takie podlegają weryfikacji pod względem wymogów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych. Nie ma więc, w ocenie Izby żadnych wątpliwości, iż koszty urlopów pracowniczych, będących częścią kosztów zatrudnienia pracownika, stanowią istotną część składową ceny wykonawcy, zaś ich sposób wyliczenia musi uwzględniać wszystkie wymagania wynikające z obowiązujących przepisów, w tym co do wymiaru jak i sposobu jego wykorzystania.” Tymczasem przedstawione kalkulacje FENIX nie uwzględniają takich elementów w cenie oferty. To bez wątpienia nie świadczy o rzetelności przedstawionych przez FENIX kalkulacji, a jednocześnie w sposób oczywisty zaniża wartość oferty. Rodzi ponadto zagrożenie należytego wykonania usługi. Niezależnie od przedstawionych powyżej uwag dotyczących wadliwości wyjaśnień złożonych przez FENIX, jak już nadmieniono na wstępie, należy w tym miejscu podkreślić także fakt, iż Zamawiający nie przeprowadził badania ceny wynikającej z oferty FENIX w sposób jaki zadeklarował w treści wezwania. Reasumując, mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty - nie sposób jest, jak przyjął to Zamawiający potraktować złożonych przez FENIX wyjaśnień jako pełnych, wyczerpujących, rzetelnych i właściwych, a nade wszystko zgodnych z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący definitywnie podnosi, iż kalkulacja cenowa FENIX jest iluzoryczna, bo nie jest oparta o żadne konkretne założenia; niekompletna bo nie uwzględnia wszystkich kosztów wytworzenia przedmiotu dostawy i usługi (koszty urządzeń, materiałów, realnych kosztów wynagrodzeń o pracę, kosztów zastępstw związanych z absencjami chorobowymi, kosztów zatrudnienia dodatkowych osób w przypadku zastępstw itp.); nierealna i nierzetelna, bo dane przedstawione w wyjaśnieniach są nierzeczywiste, nie uwzględniają cen urządzeń i materiałów, faktycznego rozmiaru usługi, czasu jej wykonywania, specyfiki i złożoności, a stanowią jedynie luźne wyliczenia niejako dopasowane do ceny oferty. Oprócz wskazania wadliwości czynności Zamawiającego w zakresie zadania nr 2 podkreślić należy, że naruszono art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie w zakresie zadania nr 1 wezwania do złożenia wyjaśnień oferty wykonawcy FENIX, pomimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych i mogło to prowadzić do odrzucenia oferty. O okolicznościach uzasadniających zarówno konieczność odrzucenia oferty FENIX w ramach zadania nr 2, jak i na konieczność zażądania wyjaśnień odnoście do zadania nr 1 świadczą ustalenia Odwołującego jak niżej. Odwołujący dalej podał: Po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez FENIX należy stwierdzić,że oferta na Zadanie nr 2 – RDW Staszów zawiera pozycje z rażąco niską ceną. Dotyczy to następujących pozycji: 1)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 3400,00 zł 2)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 10000,00 zł. 3)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego hybrydowo zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 12000,00 zł. 4)Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie ze specyfikacją techniczną (szt. 1) – cena 250,00 zł. Odwołujący zwrócił uwagę i podtrzymuje swoje stanowisko, jako uzasadnienie zarzutów nr 3 – 5. Po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez FENIX należy stwierdzić że oferta na zadanie nr 1 – RDW Zgórsko także zawiera pozycje z rażąco niską ceną w zakresie istotny elementów zamówienia, a Zamawiający nawet nie wezwał do wyśnień w tym zakresie. Dotyczy to następujących pozycji: 1)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 12000,00 zł. 2)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego hybrydowo zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 14000,00 zł. 3)Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie ze specyfikacją techniczną (szt. 1) – cena 7900,00 zł. Ceny te są rażąco niskie i nie odzwierciedlają pełnych kosztów robót dotyczących kwestionowanych pozycji ofertowych i nie jest możliwe do wykonania. Na podstawie naszych analiz rynkowych, znaleźliśmy następujące ceny netto zakupu materiałów (bez kosztów dostawy i montażu), które mogą służyć jako punkt odniesienia dla oceny przedstawionych ofert: •Doświetlenie przejścia dla pieszych zasilane solarnie: najniższa cena rynkowa dla tego typu urządzeń to około 7065,04 zł https://sklepdrogowy.pl/lampy-doswietlajace-przejscia-dlapieszych/lampa-solarna-na-przejscie-dlapieszych--model-ls-pdp-1-36w za jedną sztukę, w kosztorysie jest mowa o komplecie czyli o dwóch sztukach czyli 14 130,08 zł. ·Doświetlenie przejścia dla pieszych zasilane hybrydowo: najniższa cena rynkowa to około 8500,00 zł https://sklepdrogowy.pl/lampy-doswietlajace-przejscia-dla-pieszych/lampahybrydowa-lh-pdp-1-36w-solarnowiatrowa-na-przejscie-dla-pieszych za jedną sztukę, w kosztorysie jest mowa o komplecie czyli o dwóch sztukach czyli 17000,00 zł. ·Radarowy wyświetlacz prędkości zasilany solarnie: najniższa cena rynkowa to około 8268,29 zł cm&gad_source=1&gclid=CjwKCAiAzvC9BhADEiwAEhtlN8XQWbn8AENtbrEY62CK OisTPbHTmYK6TWCPq89l889fIgRXRCUVBoC_NMQAvD_BwE Biorąc pod uwagę rynkowe ceny zakupu materiałów, to ceny wraz z montażem zaprezentowane w ofertach odbiegają od stawek rynkowych, i uniemożliwiają wykonanie zakwestionowanych pozycji kosztorysów ofertowych. W załączniku nr. 7 OPZ do niniejszej umowy w punkcie 5.14 […] Wymiana/Montaż kompletnego nowego dedykowanego oświetlenia przejścia dla pieszych […]dedykowanego oświetlenia przejścia dla pieszych, winno spełniać wszelkie obowiązujące normy oraz być zgodne z obowiązującymi przepisami […] jasno jest zaznaczone że wykonane ma zostać nowe dedykowane oświetlenie przejścia dla pieszych i ma spełniać wszelkie obowiązujące normy oraz być zgodne z obowiązującymi przepisami. Na stronie https://www.gov.pl/web/infrastruktura/wytyczne-organizacji-bezpiecznego-ruchupieszych-wytyczneprawidlowego-oswietlenia-przejsc-dla-pieszych jest umieszczony dokument "W YTYCZNE ORGANIZACJI BEZPIECZNEGO RUCHU PIESZYCH WYTYCZNE PRAW IDŁOW EGO OŚW IETLENIA PRZEJŚĆ DLA PIESZYCH" w którym jest zawarta definicja „oświetlenie dedykowane” […] 1.3.3.2 Oświetlenie dedykowane - rozwiązanie techniczne służące do oświetlenia przejścia dla pieszych realizowane za pomocą specyficznych rozwiązań oświetleniowych, polegających na zastosowaniu opraw oświetleniowych o asymetrycznych rozsyłach strumienia świetlnego, umieszczonych w odpowiedniej konfiguracji (przed przejściem dla pieszych zgodnie z kierunkiem ruchu pojazdów - rys. 1.1, rys. 1.2c.[…] Rys. 1.1 Schemat rozmieszczenia opraw oświetlenia na przejściu dla pieszych Jednoznacznie z tego wynika że oświetlenie takiego przejścia dla pieszych powinno się składać z dwóch sztuk lamp z rozsyłem asymetrycznym […] 5.4.3.2. Oświetlenie dedykowane wymaga zainstalowania opraw oświetleniowych z rozsyłem asymetrycznym strumienia świetlnego. Oprawy te powinny być zainstalowane przed przejściem dla pieszych, oddzielnie dla każdego kierunku ruchu pojazdów (rys. 5.2). Ze względu na istniejącą asymetrię strumienia świetlnego opraw oświetleniowych, możliwe są dwie optyki stosownie do układu drogowego i kierunków ruchu pojazdów: - optyka prawa - polegająca na ustawieniu oprawy oświetleniowej po prawej stronie jezdni, - optyka lewa - polegająca na ustawieniu oprawy oświetleniowej po lewej jezdni. 5.4.3.3 Można wyróżnić kilka najczęściej spotykanych konfiguracji (lokalizacji) słupów i opraw oświetleniowych rozsyłających asymetryczne strumienie świetlne z uwzględnieniem typu przekroju poprzecznego drogi, kierunku ruchu pojazdów i geometrii przejścia dla pieszych. W załączniku 3 zestawiono przykłady zalecanych konfiguracji słupów i opraw oświetleniowych na przejściach dla pieszych, dla dedykowanych rozwiązań oświetleniowych. 5.4.3.4 Oprawy oświetleniowe dedykowane powinny być zamocowane poniżej linii opraw oświetlenia drogowego (typowo na wysokości pomiędzy 5,0 a 6,5 m). Zabieg ten wyróżnia obszar przejścia dla pieszych spośród ciągu opraw ulicznych i poprzez pewną odmienność usytuowania opraw oświetleniowych na przejściu dla pieszych wpływa na wrażania wizualne i prowadzenie wzrokowe kierowcy. 5.4.3.5 Niedopuszczalne jest stosowanie rozwiązania polegającego na oświetleniu przejścia dla pieszych oprawą oświetleniową z rozsyłem symetrycznym, zainstalowaną centralnie nad osią przejścia dla pieszych Rys. 5.2 Schemat przykładowej lokalizacji opraw oświetleniowych na drodze jednojezdniowej dwukierunkowej o jednym pasie ruchu w każdym kierunku (zastosowano dwie oprawy z optyką prawą) Zamawiający potwierdził, że muszą być zamontowane dwie sztuki lamp doświetlenia przejścia gdyż w tych pozycjach kosztorysu ofertowego jednostką obmiaru jest „kpl.” A nie „szt.” tak jak ma to miejsce w przypadku pozostałych pozycji kosztorysów w części Z5 i S6. Podsumowując, ceny zaprezentowane w kosztorysach przez firmę FENIX uniemożliwiają zakup odpowiednich materiałów, co za tym idzie również wykonanie zadania zawartego w pozycji „Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną” i „Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego hybrydowo zgodnie z specyfikacją techniczną” Pozycje z części Z5 i S6 są wykonywane na podstawie odrębnych zleceń Zamawiającego i nie są powiązane z wykonywaniem robót ryczałtowych wyszczególnionych w częściach Z1 – Z4 i S1 – S5 kosztorysów ofertowych. III. Potwierdzenie się stawianych zarzutów (z wyłączeniem zarzutów nr 1 i 4) będzie prowadziło do konieczności uznania, że Zamawiający naruszył także art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli Izba doszłaby do wniosku, że w toku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien jeszcze przeprowadzić ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w odniesieniu do zarzutu nr 3, a na pewno w odniesieniu do zarzutu nr 4), to nadal należy uznać, że Zamawiający naruszyłby art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty FENIX przedwcześnie, przed przeprowadzeniem badania i oceny tej oferty w wymaganym zakresie. Także w takiej sytuacji odwołanie powinno być uwzględnione. Odwołujący zaznacza to z ostrożności, gdyż według niego nie zachodzą podstawy, które uzasadniałyby podjęcie takich dodatkowych, wyjątkowych czynności, jak ponowne wezwanie FENIX do wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp. Brak odrzucenia oferty FENIX oraz dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej wbrew zasadom ustalonym w dokumentach zamówienia, w sposób naruszający przepisy Pzp uniemożliwiają udzielenie zamówienia z zachowaniem powyższych zasad. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (Uczestnik lub wykonawca Fenix) . W piśmie procesowym z dnia 24.03. 2025 r. wniósł (...) o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści pisma na okoliczność: braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, - prawidłowe ustalenie ceny ofertowej w kosztorysie. Ad. 1. Wykonawca wyjaśnia, że złożone oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania jest zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Wykonawca oświadcza, iż podmiot GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp. Podczas realizacji umowy na rzecz ZDMK, wskazywanej przez Odwołującego, nie wystąpiły okoliczności o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp. tj. nie wystąpiły przyczyny leżące po stronie GrupaBravo Sp. z o.o., które skutkowałyby koniecznością rozwiązania umowy, wypłacenia odszkodowania czy wykonania zastępczego. Wskazać należy, że sam ZDMK wszczął nowe postępowania, w których po raz kolejny ofertę złożyła Grupa Bravo sp. z o.o.. Pomimo że ZDMK zamieścił fakultatywne podstawy wykluczenia, tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. to ZDMK nie wykluczył GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Postępowania unieważniono wyłącznie ze względu na brak środków. Są to postępowania: 1.nr 2022/BZP 00203388/01 z dnia 2022-06-10 https://zdmk.krakow.pl/informacje/tryb-podstawowy-art-275-pkt-1-znak-sprawy-24-v-2022/ 2.nr 2022/BZP 00200116/01 z dnia 2022-06-08 https://zdmk.krakow.pl/informacje/tryb-podstawowy-art-275-pkt-1-znaksprawy-28-v-2022/ Przede wszystkim Wykonawca wskazuje, że sam ZDMK, pomimo odstąpienia od umowy z Wykonawcą po raz kolejny dokonał wyboru oraz zawarł umowę z GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie: https://platformazakupowa.pl/transakcja/725424 Gdyby ZDMK jako racjonalny Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowej realizacji umowy wskazywanej przez Odwołującego, to w kolejnym postępowaniu nie dokonałby wyboru tego samego wykonawcy. W załączeniu przedkładam referencje wystawione przez ZDMK dla GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w roku 2024 dotyczące czterech umów realizowanych na rzecz ZDMK.Wykonawca wskazuje, że GrupaBravo Sp. z o.o. brała udział w wielu innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i nie została z nich wykluczona z przyczyn podnoszonych przez Odwołującego. Są to postępowania: I.Przetargi w których startowała GRUPA BRAVO sp. z o.o. i oferta nie została odrzucona oraz zawarto umowę: 1.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00547993 z dnia 2023-12-12,( Art. 109 ust. 1 pkt 5) Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na odcinku drogowym Trasa Łagiewnicka w Krakowie, 2.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00558176 z dnia 2023-12-18, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7) Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego dróg i ulic na terenie miasta i gminy Skawina oraz wykonanie projektów organizacji ruchu 3.Dz.U./S S127 403887-2023-PL, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7)Zawarcie umowy ramowej na dostawę, montaż i wykonanie prac związanych z oznakowaniem i infrastrukturą BRDmw ciągu dróg powiatowych administrowanych przez Zarząd Dróg Powiatu Krakowskiego 4.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00185468/01 z dnia 2023-04-20, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7)Odtworzenie oznakowania poziomego dróg powiatowych na terenie powiatu krakowskiego w 2023 roku. 5.Ogłoszenie nr 2025/BZP 00033377 z dnia 2025-01-15, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5) Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na odcinku drogowym Trasa Łagiewnicka w Krakowie, II.Przetargi w których startowała GRUPA BRAVO sp. z o.o. i oferta nie została odrzucona: 1.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00113644 z dnia 2023-02-28, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Odnowa poziomego oznakowania dróg na drogach wojewódzkich administrowanych przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie w roku 2023 – 8 zadań 2.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00173314 z dnia 2023-04-12, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7)Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego dróg gminnych i powiatowych na terenie Gminy Wadowice 3.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00093163/01 z dnia 2023-02-13,( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej 4.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00207530 z dnia 2023-05-09, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego na drogach powiatowych powiatu myślenickiego w 2023 r. 5.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00271393/01 z dnia 2023-06-22, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Dwukrotne wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego przejść dla pieszych w przewidywanej ilości łącznej 54 392,00 m2 w 2023 r. na drogach wojewódzkich województwa świętokrzyskiego 6.( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego dróg gminnych i powiatowych na terenie Gminy Wadowice 7.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00348722/01 z dnia 2024-06-03, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie oznakowania poziomego na drogach powiatowych na terenie powiatu kieleckiego w roku 2024 8.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00230060 z dnia 2024-03-04, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego na drogach powiatowych powiatu myślenickiego w 2024 r. 9.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00349184/01 z dnia 2024-06-04 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego w przewidywanej ilości łącznej 222 200 m2 oraz oznakowania grubowarstwowego w przewidywanej ilości łącznej do 1000 m2 wraz ze ścieraniem 10.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00022656 z dnia 2024-01-09 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5) „Bieżące utrzymanie oznakowania oraz urządzeń BRD dróg powiatowych w Powiecie Oświęcimskim w 2024 r. 11.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00222645/01 z dnia 2024-02-28 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7), Wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego i grubowarstwowego, likwidacja oznakowania poziomego oraz dostawa i montaż punktowych elementów odblaskowych na DW woj. mazowie. z podzi. na 9 cz. 12. ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) „Dostawa znaków drogowych i urządzeń BRD w 2024 roku do Obwodów Drogowych w podziale na zadania częściowe” 13.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00325161 z dnia 2024-05-15 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie oznakowania poziomego dróg powiatowych na terenie powiatu mieleckiego w 2024 roku 14. Ogłoszenie nr 2024/BZP 00305289/01 z dnia 2024-04-29 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7), Wykonanie oznakowania poziomego na rok 2024 na sieci dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi z podziałem na zadania Faktem jest, że na stronie internetowej ZDMK została zamieszczona informacja o naliczeniu przez tego Zamawiającego kar umownych i odstąpienia od umowy jednak jest to wyłącznie jednostronne oświadczenie woli ZDMK, którego zasadność Wykonawca i podmiot udostępniający zasoby w całości konsekwentnie kwestionują. W odniesieniu do odstąpienia przez ZDMK od Umów utrzymaniowych 1375/ZDMK/2020 - Rejon II Podgórze; 1376/ZDMK/2020 - Rejon IV Nowa Huta, Wykonawca wyjaśnia, że zgodnie z postanowieniami pkt. 4.3 Specyfikacji technicznej, która jako załącznik stanowiła integralną część umowy, wykonywanie oznakowania poziomego wymagało odpowiednich warunków pogodowych (brak opadów temperatura nawierzchni i powietrza powinna wynosić co najmniej 5o C, a wilgotność względna powietrza powinna być zgodna z zaleceniami producenta lub wynosić co najwyżej 85%). W szczególności nie jest możliwe malowanie oznakowania w czasie dni deszczowych. Wykonawca wskazuje, na ponadnormatywną intensywność opadów i ilość dni deszczowych w okresie od 1 maja 2021r. do dnia 31.08 2021. – 45 dni deszczowe. Jak wynika z informacji udostępnionych przez jednostkę miejską - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna Opady- niektóre z tych opadów jak np. w dniu 22 czerwca 2021r. „miały charakter zjawiska ekstremalnego, którego częstotliwość występowania szacuje się na raz na 265 lat” a z kolei w dniu 5 sierpnia b.r. wystąpiła „ Historycznie najwyższa suma dobowego opadu …w centrum Krakowa. Stacja w krakowskim Ogrodzie Botanicznym ma bardzo długą serię pomiarową, z niezweryfikowanych, ale prawdopodobnych danych wynika, że zanotowany wczoraj opad 103 mm był najwyższy od 126 lat!” – Źródło: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - IMGW PIB. Wykonawca w szczególności wskazuje, że w Rejonie Podgórze od 30 kwietnia 2021r. a więc od dnia otrzymania harmonogramu realizacji zlecenia, do dnia 15 sierpnia 2021r. wskazanego przez ZDMK jako termin zakończenia jego realizacji było 38 dni deszczowych a w analogicznej sytuacji w Rejonie Nowa Huta do dnia 31 lipca - 34 dni deszczowych. Jak wynika z raportu pogodowego IMIGW a więc instytucji niezależnej od Zamawiającego i Wykonawcy, w okresie 29 IV – 23 XII 2021 wystąpiło 135 dni uniemożliwiających wykonywanie robót zgodnie ze specyfikacją techniczną ZDMK. GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie mając na uwadze warunki pogodowe kilkukrotnie, między innymi pismami z dnia 14.06.2021;30.06.2021;15.07.2021;12.08.2021 bezskutecznie zwracała się do ZDMK o wydłużenie terminów realizacji zleceń. Dowód: raport IMGW; pisma Grupa Bravo; informacje Klimat-Energia-Gospodarka Wodna i IMGW PIB, pisma do ZDMK. Kolejną przyczyną opóźnienia były występujące na rynku materiałów budowlanych braki narzędzi i materiałów budowlanych a w szczególności stali potrzebnej do realizacji oznakowania pionowego i chemii budowlanej niezbędnej do malowania oznakowania poziomego. GrupaBravo Sp. z o.o. pismem z dnia 23 czerwca 2021r. zrealizował swój ustawowy obowiązek informując ZDMK o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na proces realizacji zamówienia, wskazując między innymi na zaburzenie łańcucha dostaw materiałów budowlanych oraz ponadprzeciętny wzrost cen tych materiałów. Są to okoliczności powszechnie znane. Okoliczności te są również znane Zamawiającemu albowiem na stronie internetowej (https://zdmk.krakow.pl/nasze-dzialania/wakacyjne-prace-odwolane/) ZDMK można znaleźć informację z dnia 29 czerwca 2021r. o odwołaniu prac serwisowych na torowiskach z uwagi na „duże problemy ze zdobyciem materiałów” – „… z przyczyn od nas niezależnych – brak dostępności elastycznych żywic poliuretanowych…”. Szerzej na ten temat w artykule 9390.html? fbclid=IwAR3KCvuHyi39EWSAYyKzDDKbjXShpAkgc0FPOMRG2Hb75wyR8jmmFdvdIA. Grupa Bravo sp. z o.o. przedstawiła ZDMK szereg pism od swoich dostawców a w szczególności pismo z firmy Moto – Paint sp z o.o. (Dystrybutor Rembrandtin Polska) Kontur sp. z o.o., która jest wiodącym dostawcą chemii budowlanej z którego jasno wynika, że na rynku występują braki materiałów mające wpływ na realizację zleceń. GrupaBravo Sp. z o.o. wskazuje ponadto, że dostawy chemii budowlanej nie tylko były nieregularne ale także znacznie ograniczone w stosunku do złożonych zamówień. Przykładowo wszystkie złożone zamówienia były opóźnione o ponad 40 dni i ilościowo odpowiadały około 50 % złożonego zapotrzebowania. W odpowiedzi na liczne monity Wykonawcy w tej sprawie, Wykonawca otrzymał pismo z dnia 30 czerwca 2021r., w którym dostawca, firma Kontur sp. z o.o. informuje o przyczynach i możliwych dalszych problemach z realizacją dostaw. Grupa Bravo Sp. z o.o. zabezpieczył w swoich magazynach pewien zapas farb i utwardzaczy, który umożliwił mu częściową realizację zleceń ale po wyczerpaniu tego zapasu Grupa Bravo Sp. z o.o. musiała oczekiwać na nowe dostawy bez możliwości wykonywania prac. Grupa Bravo Sp. z o.o., ze wskazanych przyczyn nie miała możliwości zamówienia większej ilości materiałów w celu poczynienia zapasów magazynowych. To samo dotyczy stali niezbędnej do wykonywania przedmiotu umowy co potwierdza między innymi pismo otrzymane od Wimed sp. z o.o. wraz z załącznikami i firmy Krause sp. z o.o. z dnia 23.08.2021. Wykonawca zwraca uwagę, że wszystkie roboty były systematycznie wykonywane w miarę możliwości pogodowych oraz posiadanych zasobów materiałowych, nie mniej jednak roboty Wykonawcy były odbierane wyłącznie w przypadku ich 100 % realizacji co z przyczyn wskazanych powyżej było niemożliwe do wykonania w terminach wyznaczonych przez ZDMK. Dowód: pismo GrupaBravo Sp. z o.o. z dnia 23.06.2021r., pismo Wimed sp. z o.o.; pismo Kontur sp. z o.o. z dnia 14.06.2021 i z dnia 30.06.2021r; pismo Moto – Paint s.c.; artykuły ze strony ZDMK i www. Trasnport-publiczny.pl; https://www.chemiaibiznes.com.pl/artykuly/brakujesurowcow-podwyzki-na-rynku-chemiibudowlanej; https://kosbud.com.pl/brak-surowcow-przyczynagwaltownych-podwyzek-cen-chemii-budowlanej. Wskazane powyżej okoliczności, które miały wpływ na terminowość realizacji zleceń są zdarzeniami niezawinionymi i niezależnymi od Grupa Bravo Sp. z o.o.. Mając na uwadze fakt, że kary umowne zostały w Umowie zastrzeżone za zwłokę, a więc kwalifikowaną bo zawinioną formę opóźnienia, nie było podstaw do ich nałożenia przez ZDMK. Oprócz wskazanych powyżej okoliczności GrupaBravo Sp. z o.o. wskazuje również na brak współpracy ZDMK z GrupaBravo Sp. z o.o. przy realizacji zamówienia publicznego i liczne nieprawidłowości ze strony ZDMK, które miały wpływ na realizację umowy, jak np.: 1.Zwłoka ZDMK w odbiorze robót. Nieprawidłowa weryfikacja protokołów odbiorów. Bezzasadne kwestionowanie wartości wykonanych robót. Brak możliwości odbiorów częściowych i rozliczania częściowego dużych projektów – podczas gdy inni Wykonawcy mieli taką możliwość. 2.Zlecanie przez ZDMK robót, których nie ujęto w kosztorysie GrupaBravo Sp. z o.o. i wymuszanie na GrupaBravo Sp. z o.o. ich realizację wg. cen kosztorysowych dotyczących innych robót. 3.Błędy w projektach i brak weryfikacji przez ZDMK projektów zlecanych GrupaBravo Sp. z o.o. do realizacji. Brak wskazania szczegółowego zakresu robót. Zdawkowe odpowiedzi ZDMK. 4.Anulowanie przez ZDMK zleconych GrupaBravo Sp. z o.o. do realizacji projektów – szkoda po stronie GrupaBravo Sp. z o.o.. 5.Zagubienie przez ZDMK dokumentacji przekazanej przez GrupaBravo Sp. z o.o.. 6.Wysyłanie przez ZDMK do GrupaBravo Sp. z o.o. niepełnej dokumentacji lub brak jakiejkolwiek dokumentacji. 7.Wymuszanie na GrupaBravo Sp. z o.o. realizacji czynności zastrzeżonych do kompetencji ZDMK. 8.Brak odpowiednich kwalifikacji pracowników ZDMK. 9.Za krótkie terminy na realizację znaków nietypowych. 10.Wymuszanie przez ZDMK na GrupaBravo Sp. z o.o. montażu oznakowania i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego niespełniających zarówno wymagań ZDMK zawartych w specyfikacji technicznej jak i w Rozporządzeniu Ministrów Infrastruktury oraz Spraw Wewnętrznych I Administracji z dnia 31 lipca 2002 r. w sprawie znaków i sygnałów drogowych. Grupa Bravo Sp. z o.o. kwestionuje zasadność naliczenia przez ZDMK kar umownych co do zasady jak i co do wysokości. Wykonawca wskazuje na nieprawidłowy sposób obliczania kary umownej przez ZDMK, który nalicza kary za każdy z projektów wskazany na zleceniu czego nie przewiduje Umowa i co prowadzi do naliczania kar umownych o wartości niewspółmiernie wygórowanej zarówno w stosunku do wartości wynagrodzenia Grupa Bravo Sp. z o.o. jak i zerowej wartości szkody powstałej po stronie ZDMK. Przykładowo za brak piktogramu o wartości 50 zł brutto, ZDMK obciążył Grupa Bravo Sp. z o.o. karą umowną w wysokości 65 000 zł. Zgodnie z postanowieniami Umowy ZDMKjest uprawniony do naliczania kary umownej od każdej z prac wskazanych na zleceniu czyli w tym przypadku od 2 prac: oznakowanie; urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Taki prawidłowy sposób obliczania wartości kary umownej prowadzi do ustalenia tej wartości w racjonalnej wysokości adekwatnej do funkcji kary umownej jaką jest zabezpieczenie wykonania Umowy oraz zgodnie z intencją stron przy zawieraniu tej Umowy. Wykonawca wskazuje także, że Grupa Bravo Sp. z o.o. wykonała wszystkie prace w sposób należyty, w protokołach odbioru robót nie ma żadnych zastrzeżeń co do jakości wykonanych robót a kary umowne zostały naliczone przez ZDMK wyłącznie z powodu przekroczenia terminów realizacji zleceń – za rzekomą zwłokę Grupa Bravo Sp. z o.o.. Podkreślenia wymaga zatem fakt, że wszystkie prace zostały wykonane w całości i należycie a ZDMK nie poniósł żadnej szkody z powodu opóźnienia w realizacji prac. Grupa Bravo Sp. z o.o. wymienił z ZDMK szereg pism w zakresie zasadności naliczenia kar umownych i odstąpienia od umowy, od samego początku kwestionując stanowisko ZDMK. Z uwagi na brak podstaw do obciążenia wykonawcy karami umownymi i odstąpienia przez ZDMK od umowy, Grupa Bravo Sp. z o.o. w dniu 22.02.2022r. samodstąpił od umowy z ZDMK albowiem bezzasadne odstąpienie od umowy przez ZDMK należy traktować jako jej nienależyte wykonanie. Dodatkowo Grupa Bravo Sp. z o.o. obciążył ZDMK karą umowną 10% wartości umowy z powodu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie ZDMK. Dowód: pisma do ZDMK i noty obciążeniowe. ZDMK wypłacił Grupa Bravo Sp. z o.o. wynagrodzenie bez dokonywania potrąceńi do dnia dzisiejszego nie wystąpił na drogę sądową z powództwem przeciwko Wykonawcy o zapłatę rzekomo należnych ZDMK kar umownych ani też nie skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Istotnym jest także, że ZDMK nie wskazał w swoich oświadczeniach o odstąpieniu od umowy czy odstępuje od umowy ze skutkiem ex tunc czy ex nunc. Nie wiadomo zatem czy ZDMK odstąpił od całości umowy czy od części jeszcze nie wykonanej. Należy także wspomnieć, że na tym etapie Grupa Bravo Sp. z o.o nie może złożyć oświadczenia w zakresie podjętych kroków w ramach samooczyszczenia z racji tego, że sprawa odstąpienia od umowy w przypadku braku osiągnięcia porozumienia z ZDMK zostanie zapewne poddana rozstrzygnięciu sądowemu. Zatem dopóki sąd nie przesądzi o winie Grupa Bravo Sp. z o.o., nie musi ona czynić żadnych kroków w celu naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne w sytuacji kiedy Wykonawca i Grupa Bravo Sp. z o.o. w całości kwestionują zasadność postępowania ZDMK a Zamawiający nie ma wystraczających dowodów dla stwierdzenia, że Wykonawca faktycznie dopuścił się jakichkolwiek uchybień i naruszeń. W szczególności dowodem takim nie może być lakoniczna wzmianka na stronie internetowej ZDMK (sporządzona przez samego zainteresowanego), która w świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i przedstawionych dokumentów nie stanowi żadnego dowodu w sprawie. Na marginesie Wykonawca wskazuje, że również stanowisko Grupa Bravo Sp. z o.o., kwestionujące zasadność działań ZDMK zostało powielone przez media między innymi: 1.https://www.rmf24.pl/regiony/krakow/news-krakow-miasto-zerwalo-umowy-z-firmamiktore-utrzymywalyozna,nId,5836223#crp_state=1; 2.https://krknews.pl/zdmk-zrywa-umowy-z-firmami-od-oznakowania-ulic/ 3.https://krakow.naszemiasto.pl/krakow-wpadka-z-oznakowaniem-ulicy-posypaly-siekary/ar/c1-8625937 4.https://www.radiokrakow.pl/aktualnosci/krakow/milionowe-kary-dla-firm-odoznakowania-w-krakowie-przedstawiciel Mając na uwadze powyższe sporne okoliczności, odrzucenie oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu byłoby działaniem nieuzasadnionym i pochopnym oraz mogłoby narazić Skarb Państwa na konieczność wypłaty Wykonawcy odszkodowania w przypadku uwzględnienia argumentów Wykonawcy w procesie sądowym. Odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania nie może odbywać się metodą zero jedynkową ale muszą zostać wzięte pod uwagę wszystkie okoliczności wskazane przez Wykonawcę z których w niniejszej sprawie wynika, że zaistniała sytuacja jest sytuacją sporną. Ponadto w świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady co potwierdza Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. KIO 3743/21. Wykonawca wskazuje, że zagadnienie dotyczące odstąpienia od umowy przez zamawiającego było już przedmiotem orzecznictwa KIO, która w wyroku z dnia 23 lipca 2022 r. sygn.. akt KIO 1482/21 wskazała, że: "Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata." Z kolei w wyroku z dnia 14 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 988/19 KIO wskazuje, że: „Z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bazowanie wyłącznie na jednostronnych oświadczeniach zamawiających, które to wskazują przyczyny odstąpienia od umów, bez analizy stanowiska drugiej strony umowy czy dowodów składanych przez wykonawcę nie może być uznane za wyczerpującą i wszechstronną ocenę powodów odstąpienia przez instytucję zamawiającą od realizacji umowy. W ocenie KIO zamawiający niesłusznie nie odniósł się do stanowiska odwołującego dotyczącego przyczyn opóźnień w realizacji inwestycji oraz nie przeanalizował argumentów odwołującego dotyczących przyczyn opóźnień związanych z realizacją umów, przywoływanych wad dokumentacji projektowej bądź zmian na rynku budowalnym. Nie ma również żadnego uzasadnienia, dlaczego dał wiarę wyłącznie twierdzeniom innych zamawiających, a pominął twierdzenia odwołującego i przedłożone przez niego dowody w tym m.in. opinię dotyczącą zasadności żądania przedłużenia czasu realizacji umowy.” Należy także przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: II Ca 147/19 (skarga na orzeczenie KIO 2400/18): „ Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.” Samodzielne i rzetelne ustalenia Zamawiającego w tym zakresie są szczególnie istotne w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 p.z.p. albowiem zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym (Wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2021 r. KIO 1067/21). Na zakończenie warto wskazać także na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE zawarte w wyroku z dnia 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA v. Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, EU:C:2019:826. Trybunał zwrócił w tym wyroku uwagę na bardzo istotną okoliczność związaną z procesem podejmowania decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mianowicie instytucja zamawiająca nie jest związana oceną innych instytucji zamawiających, w tym również uzasadnieniem odstąpienia od umowy. Każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie – może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że w trakcie realizacji umowy z ZDMK nie wystąpiły okoliczności o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp., tj. nie wystąpiły przyczyny leżące po stronie Grupa Bravo sp. z o.o., które skutkowałyby koniecznością rozwiązania umowy, wypłacenia odszkodowania czy wykonania zastępczego a co za tym idzie złożone przez Wykonawcę oświadczenie w tym zakresie jest prawidłowe. Ad. 2. Zarzuty są niezasadne i powinny zostać oddalone. Oferta Wykonawcy nie jest sprzeczna z warunkami zamówienia ani nie zawiera rażąco niskiej ceny o której mowa w art.. 90 ust 1 Pzp. Przede wszystkim należy wskazać na dwa istotne zagadnienia. Pierwsze, to analiza czy wskazane przez Odwołującego ceny jednostkowe można uznać za istotną część oferty? Drugie, czy w świetle obiektywnie przedstawionych okoliczności można podejrzewać, że cena wskazana przez Przystępującego jest rzeczywiście rażąco niska? W przedmiotowej sprawie na oba pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Wartość oferty Wykonawcy wynosi na zadanie nr 1: 321 583,50 zł zł brutto, a na zadanie nr 2: 394 338,00 zł brutto. Różnica w zaoferowanej cenie pomiędzy przystępującym, którego oferta została wybrana a odwołującym, wynosi odpowiednio 10,94 % w zadaniu nr 1 oraz 19,5 % w zadaniu nr 2. Średnia cen arytmetycznych wszystkich złożonych ofert wynosi odpowiednio 373 344,97 zł w zadaniu nr 1 oraz 441 680,7 zł w zadaniu nr 2. W związku z powyższym cena całkowita oferty Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest niższa od tej średniej tylko o 13,87% - zad. 1 i o10,72% - zad.2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zamawiający nie był zobligowany do badania oferty przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego w przedmiocie kilku pozycji w kosztorysie ofertowym, które rzekomo mają zawierać rażąco niską cenę wskazać należy, że są to również twierdzenia niepoparte żadnymi dowodami. Ponadto wskazane przez odwołującego 4 pozycje dla zadania nr 2 i 3 pozycje dla zadania nr. 1 - są pozycjami jednostkowymi w kosztorysie ofertowym liczącym ponad 20 pozycji. W przedmiotowym zakresie KIO wypowiadała się już wielokrotnie. Przystępujący wskazuje na najważniejsze jego zdaniem orzecznictwo: 1.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2013 r., KIO 1068/13 „W tym zakresie Izba, biorąc pod uwagę ustalone poglądy orzecznicze oraz poglądy doktryny, uznała, że kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową nie może wskazywać na rażąco niską cenę ofertową. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów ani okoliczności, które wskazywałyby, że za całą cenę ofertową nie istnieje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w całości.” 2.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.06.2013 r., KIO 1338/13 „Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 p.z.p. stanowią literalnie, że przedmiotem rażąco niskiej ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko pozycji (...). Nie ma możliwości wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji oceny wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p. tylko w kontekście ceny jednostkowej.” 3.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.01.2014 r., KIO 3021/13 „Prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty prowadziłoby bowiem do fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby instytucję „rażąco niskiej ceny oferty”, która przedmiotem oceny czyni cenę oferty a nie ceny jej elementów składowych.” 4.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2014 r., KIO 219/14; KIO 221/14 „Wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego wyceny oferty na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p. do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia.” 5.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16.01.2015 r., KIO 2634/14 „Jednocześnie należy zaznaczyć, że o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena, jako wartość całkowita.” 6.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16.09.2022 r. sygn. akt KIO 2259/22 „W ocenie Izby – biorąc zatem pod uwagę bardzo zróżnicowane ceny oferowane przez pozostałych wykonawców w przypadku innych technologii, jak również szacunkową wartość zamówienia określoną przez Zamawiającego, która jest bardzo zbliżona do ceny zaoferowanej przez wykonawcę W. Z. za realizację całego zamówienia – należy stanowczo stwierdzić, że zaoferowana przez wykonawcę W. Z. cena przedmiotowej Technologii nie jest rażąco zaniżona, a tym samym nierealna. W ocenie Izby nawet jeśli pomimo dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny.” Ponadto analizując realizację umów z lat poprzednich dotyczących zarówno tego samego zadania jak i wykonywania robót dla innych zamawiających Przystępujący stwierdził, że są to pozycje kosztorysowe realizowane wyjątkowo rzadko, co w poprzednich latach spowodowało, że nadmiar materiałów niezbędnych do realizacji tych pozycji zalega w magazynach wykonawcy i firmy współpracującej z wykonawcą. Z uwagi na ilość, wartość sumaryczną tych pozycji, umieszczenie ich w prawie opcji i znaczenie dla Zamawiającego nie można uznać tych kilku cen jednostkowych za istotne elementy ceny ofertowej, które mogły mieć wpływ na zaniżenie przez Przystępującego ceny ofertowej. Należy w tym miejscu przytoczyć Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r.II Ca 928/19 zgodnie z którym: „… co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. W rozpatrywanej sprawie zarzuty G. D. dotyczyły ostatecznie 9 pozycji z wezwania do złożenia wyjaśnienia, których łączna wartość wynosiła ok. 4% wartości oferty netto (...) (411 569,70 zł w stosunku do 11 205 000, 69 zł). Nie sposób zatem przyjąć, iż zarzucane ceny jednostkowe mogły mieć jakikolwiek wpływ na zaniżenie ceny czy też na należyte wykonanie umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018, sygn. akt KIO 488/18)”. Kwestia rażąco niskiej ceny była wielokrotnie przedmiotem rozważań KIO i Sądów powszechnych które w swoich orzeczeniach wskazywały że: "jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku." Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10). Orzecznictwo zarówno sądów powszechnych jak i Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Powyższemu nie zaprzecza charakter cen jednostkowych, o którym mowa w projekcie umowy. Zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowana pozycji: 25,26,27, 51-58, 160 oraz dot. prawa opcji 1,2,10, 43,71,87, 91, 42 oraz 184 i 185 wraz z przedłożonymi dowodami oraz rozważaniami dotyczącymi zasad kosztorysowania, którym miał uchybić (...) na okoliczność zaniżenia wskazanych cen jednostkowych czy też w ogóle braku ujęcia pewnych elementów zamówienia. Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu, a tak, błędnie, przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, dochodząc do wniosku, iż oznacza, iż (...) Nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z. Jednak należało przyjąć odmiennie tj., że wykonawca sam mógł rozłożyć koszty, między poszczególne pozycje przyjmując właściwą dla siebie organizację prac. Wykonawca P. M kalkulował koszty i nakłady adekwatne do własnych możliwości sprzętowych organizacyjnych i cen pozyskiwanych materiałów, na co wskazują także jego wyjaśnienia. Odwołanie, które ostatecznie Sąd Okręgowy w swym wyroku uznał za bezzasadne koncentrowało się m.in. na tym, że (...) bezzasadnie połączył pozycje 25-27, 51 - 58. Bezzasadny był także argument KIO co do betonu, który miał być użyty przy siłowni na wolnym powietrzu - że nie został ujęty w kosztorysie, podczas gdy skarżący wskazywał, że materiały potrzebne do wykonania kwestionowanych prac, ujęte zostały w innych, podobnych pozycjach. Ostatecznie zaakcentować należy, iż w istocie G. D. uczynił przedmiotem swego odwołania oznaczone pozycje z kosztorysu ofertowego (...), dotyczące mianowicie wybiórczych elementów ceny oferty tego wykonawcy, gdzie różnice cenowe między ofertą odwołującego a skarżącego były największe.” Dodatkowo wskazać należy, że zamawiający nie wprowadził w SIW Z żadnego zakazu przenoszenia kwot pomiędzy pozycjami Tabeli Wyceny, a więc należy uznać taką możliwość za dozwoloną, co potwierdza orzecznictwo, np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 r. (X Ga 76/15). W przywołanym wyroku Sąd trafnie wskazuje na problemy związane z przygotowywaniem przez wykonawców kosztorysów ofertowych, uznając jednocześnie, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów czy uzyskanych upustów nie jest przejawem manipulowania ceną, a działaniem jak najbardziej dozwolonym i racjonalnym. Skoro wiec Sąd akcentuje taka sytuacje, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym występują istotne różnice pomiędzy sposobem wyceny tych samych pozycji kosztorysowych przez różnych wykonawców, będące właśnie wynikiem odmiennego grupowania przez nich kosztów, to tym bardziej sytuacja ta akceptowalna jest przy wynagrodzeniu ryczałtowym, gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej, musi dbać o rynkowy charakter ceny ofertowej jako takiej, a podział kosztów miedzy poszczególne pożycie Tabeli wyceny ma dla niego charakter wtórny i - podobnie jak dla Zamawiającego - wyłącznie informacyjny. Przystępujący oświadcza iż wykonanie zamówienia w obu zadaniach jest opłacalne i wygeneruje zyski. Przystępujący posiada już część asortymentu i zalega mu on w magazynach. Z uwagi na ograniczony okres gwarancji producenta, Przystępującemu opłaca się zaoferować niektóre elementy po niższej cenie aby nie ponosić kosztów ich magazynowania i ewentualnej utylizacji. Przystępujący zwraca także uwagę, że przed złożeniem oferty dokonał analizy rynku i otrzymał, m. in. ofertę od firmy MZnak sp. z o.o., w której ceny ofertowe są znacznie niższe niż wybiórczo wskazane przez Odwołującego w treści odwołania. Ponadto Przystępujący podkreśla znaczenie własnego know – how i staranności w przygotowaniu ofert. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący powołuje się na możliwość zakupu gotowych zestawów, które są odpowiednio droższe niż w przypadku ich samodzielnego skompletowania przez Wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy Wykonawca ma już w swoim posiadaniu część zalegających mu elementów. Poniższa tabela przedstawia wyliczenia w zakresie możliwości samodzielnego kompletowania przez wykonawców wymaganych zestawów. Nazwa Radarowy wyświetlacz prędkości Doświetlenie solarne Doświetlenie solarne hybrydowe elementy Lampa Panele Słup Akumulator Sterownik turbina Lampa Panele Słup Akumulator Sterownik turbina ilość Cena za szt. 1 szt. 5.799 zł 2 szt. 2 szt. 2 szt. 4 szt. 2 szt. 2 szt. 2 szt. 2 szt. 2 szt. 4 szt. 2 szt. 2 szt 960 zł 245 zł 2.800 zł 100 zł 370 zł 960 zł 245 zł 2.800 zł 100 zł 370 zł 1.300 zł Strona dostawcy (...) (...) Cena za komplet/ Cena zad.1 5.799 zł/. 7.900 zł 9.150 zł / 12.000 zł 11.750 zł / 14.000 zł Starania Przystępującego w zakresie przygotowania atrakcyjnej ceny oferty należy zatem ocenić pozytywnie, jako przejaw uczciwej konkurencji, która wygrywa z cenami zawyżonymi przez innych wykonawców bez względu na przyczyny tego zawyżenia. Przystępujący nie może być karany za swoją proaktywność przejawiającą się w wyszukiwaniu na rynku najlepszych ofert oraz używaniem własnego know how pozwalającego na samodzielne tworzenie odpowiednich kompletów zamiast zamawiania gotowych zestawów co pozwala również na użycie wielu, posiadanych już elementów. Co ważne, ceny pomiędzy ofertami na różne zadania mogą się różnić ponieważ były one kalkulowane odrębnie w oparciu o inne założenia (np. wykorzystanie leżaków magazynowych, oferty od różnych sprzedawców wyprzedających ze swoich magazynów ostatnie sztuki). Podsumowując stwierdzić należy, że odwołanie opiera się wyłącznie na domniemaniach i hipotetycznych twierdzeniach odwołującego nie mających żadnego poparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Należy zwrócić uwagę, że Postępowanie dowodowe przed Izbą zostało uregulowane w art.190 ustawy Pzp. Przepis ust.1 tego artykułu stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (…). W ust. 3 wskazano rodzaje dowodów. Zatem, rozstrzygniecie Izby może być dokonane wyłącznie na podstawie przedstawionych dowodów przez strony, a contrario, rozstrzygnięcie nie może być oparte na podstawie domniemania strony. W ślad za orzecznictwem sądowym i KIO, Izba przyjmuje pogląd, że „wyrażona w art. 6 kc zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą być dowiedzione w toku postępowania” (Wyrok KIO z dnia 12 maja 2011 r. Sygn. akt: KIO 896/11). Na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności zamawiającego spoczywa ciężar wykazania, że konkretne zachowanie zamawiającego (działanie bądź zaniechanie) w postępowaniu jest sprzeczne z przepisami ustawy. Odwołujący powinien przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w rozumieniu przepisów ustawy, potwierdzającego, że zawarto porozumienie między wykonawcami w celu osiągnięcia skutków wskazanych w odwołaniu. Zarzut oparty jest wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są „niezbite dowody”, którymi nie może być nawet uprawdopodobnienie zarzutu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24.03.2025 r. podał: (...) W oparciu o treść art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, ustosunkowując się do treści wniesionego odwołania oraz do postawionych zarzutów i żądań, informuję, iż odwołanie zostaje uwzględnione częściowo, tj. odnośnie zarzutu 1, 3, 4 i 6 i w powyższym zakresie wykonane zostaną czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów niniejszego postępowania”. Uczestnik Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie w piśmie z dnia 24 marca 2025 r. na zarządzenie KIO został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2​ 020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie w piśmie z dnia 27 marca 2025 r. podał: (...) oświadczam, że wnoszę sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania nr: 1, 3, 4 i 6. Wnoszę o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Przystępującego: a) kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym; b) kosztów związanych z dojazdem na rozprawę przed KIO – wg. rachunku złożonego przed rozprawą KIO; c) opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł”. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 kwietnia 2025 r. podtrzymał zarzuty i wnioski odwołania w szczególności wnosząc o jego uwzględnienie. W załączeniu przedstawił dowody na okoliczność podnoszonego w odwołaniu zarzutu w punkcie 1: D. 1 Ogłoszenie o zamówieniu z 19.03. 2021 r. D. 2a i 5a Umowa z 30-12-2020 D. 2b i 5b Umowa z 30-12-2020 D.3 Oferta Konsorcjum GrupaBravo (...) D.4 Oświadczenia z dnia 15.02.22 o odstąpieniu od umów Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: W odwołaniu wykonawca W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach (Odwołujący) podniósł następujące zarzuty: 1) art. 119 Pzp i art. 122 Pzp z uwagi na brak: a)oceny, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe Wykonawcy FENIX Sp. z o.o., ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów (dalej także: FENIX) nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, b)żądania, aby Wykonawca FENIX Sp. z o.o., w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił udostępniającą mu zasoby firmę GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ewentualnie: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia FENIX Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że składając ofertę oparł się zasobach GrupaBravo Sp. z o.o., wobec której zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, a także naruszenie: 3)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych, a Wykonawca ten nie dowiódł tego, że wszystkie elementy jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny (w zakresie zadania nr 2); 4) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta mogła podlegać odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych (w zakresie zadania nr 1); ewentualnie: 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert FENIX, zarówno w zakresie zadania nr 1 jak i zadania nr 2, ze względu na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia, wobec nie uwzględnienia w ofercie i jej wycenie, wszystkich wymaganych dokumentami zamówienia świadczeń, tj. elementów przedmiotu zamówienia; dokumenty zamówienia wskazują na obowiązek zamontowania dwóch sztuki lamp doświetlenia przejścia, gdyż w tych pozycjach kosztorysu ofertowego jednostką obmiaru jest „kpl.”nie „szt.” tak jak ma to miejsce w przypadku pozostałych pozycji kosztorysów w części Z5 i S6, co powoduje, że oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie wskazanego przepisu; wycena tych pozycji w ofercie FENIX odpowiada wycenie sztuki a nie kompletu lamp; a ponadto: 6) art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FENIX, pomimo iż oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona i w konsekwencji oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. Zarzut z punktu 1 i 2 odwołania podniesiony został do firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy FENIX Sp. z o.o.Odwołujący wskazując na naruszenie art. 119 Pzp i art. 122 Pzp podniósł następujące okoliczności: a) zaniechanie oceny, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o. nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, b)zaniechanie żądania, aby wykonawca FENIX Sp. z o.o. (...) zastąpił udostępniającą mu zasoby firmę GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp W myśl art. 119 Pzp: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.” Zgodnie z kolei z art. 122 Pzp: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Zamawiający w SW Z w jego rozdziale X. pkt 1 ppkt 2 wskazał na trzy fakultatywne przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, a mianowicie pkt 4, 5 i 7. W odniesieniu do przesłanki z punktu 7 podał, że z tego postępowania podlega wykluczeniu wykonawca: (...) który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Także w tym rozdziale SWZ wskazał na następujące okoliczności: (...) 2. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 PZP. 3. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7, jeśli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łączn…

…Sygn. akt:KIO 243/26 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarkuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Usługi Leśne RUDLAS D.L. orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarku kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także poniesione przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec kwoty: 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 229 zł 87 gr (dwieście dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarku na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec kwotę 3 829 zł 87 gr (trzy tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą poniesione koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 243/26 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Grodziec (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Grodziec w roku 2026” (znak postępowania: ZG.270.5.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 października 2025 r. pod numerem 690879-2025. W dniu 19 stycznia 2026 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Pakietu nr 5 złożył wykonawca SPEC-LAS Sp. z o.o. z siedzibą w Dziadowicach-Folwarku (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu w postaci: 1. zaniechania dostatecznego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego i pozbawienie Odwołującego możliwości weryfikacji poprawności badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego; 2. odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie Pakietu V Zamówienia jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu; 3. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę – Usługi Leśne RUDLAS D.L. (dalej: „RUDLAS”) w zakresie Pakietu V Zamówienia; 4. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie Pakietu V, oferty złożonej przez RUDLAS. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: [w odniesieniu do pkt 1 powyżej] 1. art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, tym samym naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji pozbawienie Odwołującego możliwości weryfikacji poprawności badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego i pozbawienie możliwości merytorycznego odniesienia się do podnoszonej przez Zamawiającego rzekomej wadliwości oferty złożonej przez Odwołującego; [w odniesieniu do pkt 2 i 4 powyżej] 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i 2, art. 119 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące uznaniem, że przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnione/poprawione oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) nie potwierdziły, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący a contrario: a) w cz. IV lit. c) pkt 1b) JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby wskazał siedzibę podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z zakresu gospodarki leśnej; b) w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby w sposób dorozumiany wskazał rodzaj usługi wykonywanej na rzecz Nadleśnictwa w Turku; c) w cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ Wykonawcy określił w sposób konkludentny zakres czynności wykonywanych przez osobę nadzoru, – czym jednoznacznie wykazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia i potencjału technicznego, a tym samym czynność odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jawi się jako wadliwa; 3. art. 41 w zw. z art. 331 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny i art. 32 ust. 1 i 2 pkt 3) ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ich wykładnię, polegającą na przyjęciu, że wykonawca w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby nie wskazał siedziby podmiotu, na rzecz którego wykonał usługi z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, przez co nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia, podczas gdy siedzibą jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający i którą w przypadku Nadleśnictwa Turek jest miejscowość Turek, wskazana przez Odwołującego w cz. IV lit. c) pkt 1b oświadczenia, co prowadzi do wniosków wprost przeciwnych, tj. że Odwołujący jednoznacznie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jawi się jako wadliwa; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2, art. 119 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z i cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące błędnym uznaniem, że Odwołujący nie wskazał rodzaju usługi, które wykonywał na rzecz podmiotu wskazanego w tej części oświadczenia, podczas gdy: a) z postanowień pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z wynika, że warunek udziału w Postępowaniu w pakiecie V w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat zrealizował (lub realizuje) na podstawie jednej (lub większej ilości umów), usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto, polegające na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, przy czym: w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku; b) Odwołujący w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby wskazał informacje nt. podmiotu, na rzecz którego wykonywał usługę z zakresu gospodarki leśnej, w tym m.in. usługę maszynowego pozyskania i zrywki drewna, wskazując, że jest to Nadleśnictwo Turek, a postawą wykonania usługi była umowa nr ZP03-01/23-P3 zawarta od 10 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2024 r.; c) Odwołujący wskazał wartość wynagrodzenia osiągniętego z tyt. wykonania ww. umowy na kwotę 891.589,23 zł brutto; – czym jednoznacznie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia, a czynność odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jawi się jako wadliwa; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) SW Z i cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ Wykonawcy, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące błędnym uznaniem, że Odwołujący nie określił zakresu czynności wykonywanych przez osobę wskazaną w cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ Wykonawcy, przez co nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, podczas gdy: a) z postanowień pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) SW Z wynika, że warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje (lub będzie dysponować) co najmniej jedną osobą nadzoru z wykształceniem (m.in.) wyższym leśnym; b) Odwołujący w cz. IV lit. c pkt 2) JEDZ Wykonawcy wskazał, że może skorzystać na podstawie umowy o dzieło z usług odpowiedzialnego za kontrolę jakości mgr inż. leśnictwa Adama Majewskiego; c) Odwołujący, kierując do czynności wskazanych w pkt 7.1. ppkt 4) lit. c ppkt V) SW Z, tj. czynności nadzoru jedną osobę, uznał za oczywiste, że osoba została wyznaczona jako odpowiedzialna za te czynności w pełnym zakresie, – czym jednoznacznie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, a czynność odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu jawi się jako wadliwa; 6. art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniej oferty złożonej przez RUDLAS, w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej; [w odniesieniu do pkt 3 powyżej] 7. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez RUDLAS jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowania w Pakiecie V, podczas gdy: a) z postanowień pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z wynika, że warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat zrealizował (lub realizuje) na podstawie jednej (lub większej ilości umów), usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto, polegające na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, […]; b) z referencji Wykonawcy do umowy ZG.271.1.4.2025, przedłożonych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca przedmiotowej umowy wykonał usługi z zakresu pozyskania drewna harwesterem na terenie całego nadleśnictwa; c) z referencji Wykonawcy do umowy ZG.271.1.4.2025, przedłożonych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, aby Wykonawca przedmiotowej umowy wykonał usługi z zakresu zrywki drewna; – czym RUDLAS nie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie niezbędnego doświadczenia, a jego oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp; Jednocześnie z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, że oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp jako oferta złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie: [w odniesieniu do pkt 1 powyżej] 8. art. 253 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji pozbawienie Odwołującego możliwości weryfikacji poprawności badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego i pozbawienie możliwości merytorycznego odniesienia się do podnoszonej przez Zamawiającego rzekomej wadliwości oferty złożonej przez Odwołującego; [w odniesieniu do pkt 2 i 4 powyżej] 9. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i 2, art. 119 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące błędnym uznaniem, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy Odwołujący a contrario: a) w cz. IV lit. c) pkt 1b) JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby wskazał siedzibę podmiotu, na rzecz którego wykonał usługę z zakresu gospodarki leśnej; b) w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby w sposób dorozumiany wskazał rodzaj usługi wykonywanej na rzecz Nadleśnictwa w Turku; c) w cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ Wykonawcy określił w sposób konkludentny zakres czynności wykonywanych przez osobę nadzoru, – co prowadzi do wniosków wprost przeciwnych, a odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na postawie jawi się jako wadliwe; 10. art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniej oferty złożonej przez RUDLAS, w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej; [w odniesieniu do pkt 3 powyżej] 11. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) SW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez RUDLAS jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowania w Pakiecie V, podczas gdy: a) z postanowień pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z wynika, że warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat zrealizował (lub realizuje) na podstawie jednej (lub większej ilości umów), usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto, polegające na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, […]; b) z referencji Wykonawcy do umowy ZG.271.1.4.2025, przedłożonych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca przedmiotowej umowy wykonał usługi z zakresu pozyskania drewna harwesterem na terenie całego nadleśnictwa; c) z referencji Wykonawcy do umowy ZG.271.1.4.2025, przedłożonych na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, aby Wykonawca przedmiotowej umowy wykonał usługi z zakresu zrywki drewna; – czym RUDLAS nie wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu w Pakiecie V w zakresie niezbędnego doświadczenia, a jego oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności: a. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w Pakiecie V Zamówienia; b. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w Pakiecie V Zamówienia; oferty złożonej przez RUDLAS; c. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w Pakiecie V Zamówienia z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a. umowy nr ZP03-10/22-P3 z dnia 10 stycznia 2024 r., celem wykazania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia; że podmiot udostępniający Odwołującemu zasoby zrealizował na podstawie umowy nr ZP03-10/22-P3 z 10 stycznia 2024 r., wskazanej w cz. IV lit. c) pkt 1b JEDZ usługę z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości wyższej niż 150.000,00 zł brutto; 3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 7 stycznia 2026 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 19 stycznia 2026 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 23 lutego 2026 r. RUDLAS wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił RUDLAS. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez RUDLAS po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a także dowody załączone: do odwołania (1._Umowa_ZP0301_23Pakiet_3), do odpowiedzi na odwołanie (Pismo Nadleśnictwa Koło), do pisma procesowego RUDLAS (Pismo przewodnie - referencje RUDLAS) oraz przedłożone przez RUDLAS na posiedzeniu (Wytyczne do przygotowania dokumentacji przetargowej na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej oraz realizacji umowy na usługi z zakresu gospodarki leśnej). Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z Zamawiający określił dla Pakietu nr 5 warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 150 000 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy 00/100 zł brutto) polegające na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. W pkt 7.1. ppkt 4) lit. c) ppkt V) lit. a) SW Z, Zamawiający określił dla Pakietu nr 5 warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, który zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa bądź leśnych studiów podyplomowych. W pkt 9.1 lit. a), tiret siedemnaste SW Z wskazano, żena potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia – informacje nt. usług zrealizowanych lub realizowanych (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszą niż 150 000,00 zł brutto (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy zł 00/100) (dla Pakietu nr 5) polegających na wykonywaniu prac zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna (dla pakietu I-IV) oraz polegających na maszynowym pozyskaniu i zrywce drewna dla pakietu V, które należy podać w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ, we wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. W pkt 9.1 lit. a), tiret dziewiętnaste SW Z wskazano między innymi, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, we wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. W dniu 28 listopada 2025 r., w zakresie Pakietu nr 5, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia poprawionych / uzupełnionych oświadczeń JEDZ między innymi w następującym zakresie: 1. W JEDZ Wykonawcy w części IV litera C punkt 2 została wykazana jedna osoba nie wykazano zakresu wykonywanych przez nią czynności, nie wskazano posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należało podać również wykształcenie. 5. W JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby w części IV litera c pkt. 1 b nie wykazano informacji nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości (brutto) wykonanych usług (tj. maszynowego pozyskaniu i zrywki drewna). W przedłożonym przez Odwołującego na ww. wezwanie JEDZ Odwołującego, w Części IV lit. C (pkt 2) wskazano następujące: „A.W. - magister inżynier na kierunku Leśnictwo- umowa o dzieło”. Zaś w przedłożonym przez Odwołującego na ww. wezwanie, JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, w Części IV lit. C (pkt 1b) wskazano następujące: „3 lata Nadleśnictwo Turek umowa ZP03-01/23-P3 od 10.01.2024-31.12.2024 - 891.589,23 PLN brutto”. W dniu 7 stycznia 2026 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty na Pakiet nr 5, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez RUDLAS. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu w zakresie Pakietu nr 5 oferty Odwołującego, podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne tej czynności: Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 litera b) zgodnie, z którym odrzuca się ofertę wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca wraz z ofertą przedłożył oświadczenie z art. 125 na formularzu JEDZ dla siebie oraz podmiotu udostępniającego zasoby. Przedmiotowe dokumenty nie zawierały wymaganych przez Zamawiającego, a określonych w rozdziale 9 informacji. Stosownie do dyspozycji art. 128 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do poprawienia wadliwie przedłożonego dokumentu wskazując szczegółowo i precyzyjnie jakich informacji brakuje. W zakreślonym terminie Wykonawca uzupełnił brakujące dokumenty jednakże nie zawierały one wszystkich wymaganych informacji. Wykonawca nie wskazał wymaganego zakresu czynności wykonywanych przez osobę wskazaną w JEDZ. Ponadto Zamawiający wezwał do uzupełnienia JEDZ o informacje na temat podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi tj. nie wskazano siedziby, rodzaju wykonywanych usług tj. maszynowego pozyskaniu i zrywki drewna. Z uwagi na okoliczność, że wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 może być do wykonawcy kierowane tylko raz, a wykonawca nie potwierdził spełniania warunków uczestnictwa należało ofertę odrzucić. Jak podkreśla się w orzecznictwie KIO 827/23 "Przed odrzuceniem oferty z powodu niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 p.z.p., tj. wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii". W podobnym tonie wypowiedział się skład orzekający w wyroku KIO 827/23 "Przed odrzuceniem oferty z powodu niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest zastosować art. 128 ust. 1 p.z.p., tj. wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii". Podobnie KIO 886/23 "Odrzucenie oferty wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. musi być poprzedzone jednym, lecz prawidłowym wezwaniem do uzupełniana podmiotowych środków dowodowych, kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany". Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 1 W ocenie Izby podane przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego spełniało wymogi opisane w art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty, zaś podstawy faktyczne zostały opisane w stopniu wyczerpującym, co pozwoliło Odwołującemu na ich identyfikację i ich zakwestionowanie w ramach innych zarzutów odwołania. W szczególności, abstrahując od oceny zasadności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że uzasadnienie nie ograniczało się do wskazania „braków” ogólnie, ale identyfikowało: - jaki dokument był wadliwy (JEDZ), - jaki był wymóg formalny dotyczący wypełnienia JEDZ (informacje wynikające z rozdziału 9 SW Z) – Zamawiający podkreślił w uzasadnieniu brak wymaganego zakresu czynności osoby wskazanej w JEDZ, brak danych na temat podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi tj. nie wskazano siedziby, rodzaju wykonywanych usług tj. maszynowego pozyskaniu i zrywki drewna, - jaki tryb naprawczy zastosował Zamawiający (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Niezasadnym jest wobec tego twierdzenie, że Zamawiający nie wskazał, których warunków udziału w Postępowaniu, w jego ocenie, nie spełnia Odwołujący. Należy wskazać, że z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika jednoznacznie, że dotyczy to warunków zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia oraz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Podsumowując, uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, zdaniem Izby sporządzone zostało przez Zamawiającego w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności prawnych i faktycznych stojących za decyzją Zamawiającego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego, co powodowało oddalenie zarzutu nr 1. Zarzut nr 4 Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, iż w JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby nie wskazano rodzaju usługi, którą wykonano na rzecz podmiotu wskazanego w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ, co doprowadziło do niewykazania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Nie była sporna pomiędzy Stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego treść przedkładanych dokumentów JEDZ Odwołującego i podmiotu udostępniającego zasoby. Odwołujący nie zakwestionował skierowanego do niego wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia poprawionych / uzupełnionych oświadczeń JEDZ, identyfikującego szereg uchybień. W przedłożonym na ww. wezwanie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, w Części IV lit. C (pkt 1b) wskazano następujące: „3 lata Nadleśnictwo Turek umowa ZP03-01/23-P3 od 10.01.2024-31.12.2024 - 891.589,23 PLN brutto”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że z tego zapisu trudno wywieść, że Odwołujący ma doświadczenie w realizacji usług wskazywanych w warunku polegających na wykonywaniu prac z zakresu maszynowego pozyskania i zrywki drewna. Treść SW Z, w pkt 9.1 lit. a), tiret siedemnaste, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, wymagała w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ podania informacji m. in. w zakresie rodzaju wykonanych usług. Tym samym Odwołujący nie przedstawił, pomimo zastosowanego w tym zakresie wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wymaganej informacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, co słusznie zdaniem Izby zostało przez Zamawiającego uznane za jedną z faktycznych przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Stąd też zarzut nr 4 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 5 Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, iż w JEDZ Odwołującego nie określono zakresu czynności wykonywanych przez osobę wskazaną w cz. IV lit. c) pkt 2) JEDZ, co doprowadziło do niewykazania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. W przedłożonym na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia poprawionych / uzupełnionych oświadczeń JEDZ Odwołującego, w Części IV lit. C (pkt 2) wskazano następujące: „A.W. - magister inżynier na kierunku Leśnictwoumowa o dzieło”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że z powyższego zapisu nie wynika w żaden sposób zakres wykonywanych przez wskazaną osobę czynności, bowiem podana informacja dotyczy tylko kwalifikacji, a nie funkcji ani zadań, jakie ma wykonywać ta osoba. Tytuł „magister inżynier na kierunku Leśnictwo” opisuje wykształcenie, nie zaś zakres czynności. Podobnie formę zatrudnienia trudno uznać za zakres wykonywanych czynności. Treść SW Z, w pkt 9.1 lit. a), tiret dziewiętnaste, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, wymagała w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ podania informacji co do zakresu wykonywanych czynności przez osoby skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że określenie zakresu czynności wykonywanych przez osobę wskazaną w oświadczeniu nastąpiło w sposób dorozumiany, bowiem pozostaje to w sprzeczności z jasnymi wytycznymi wynikającymi z treści SW Z, do których stosować winien się wykonawca jako profesjonalny podmiot składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Odwołujący nie przedstawił, pomimo zastosowanego w tym zakresie wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wymaganej informacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, co słusznie zdaniem Izby zostało przez Zamawiającego uznane za jedną z faktycznych przesłanek odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Stąd też zarzut nr 5 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 3 W odniesieniu do zarzutu nr 3 Izba zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego co do tego, że w przypadku określenia podmiotu na rzecz którego były wykonywane usługi na potwierdzenie ww. warunku udziału w zakresie doświadczenia, jako „Nadleśnictwo Turek”, w sytuacji, gdy siedziba tego nadleśnictwa znajduje się w Turku, było wyczerpywało też informację na temat siedziby tego podmiotu. W przedłożonym na ww. wezwanie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, w Części IV lit. C (pkt 1b) wskazano następujące: „3 lata Nadleśnictwo Turek umowa ZP03-01/23-P3 od 10.01.2024-31.12.2024 - 891.589,23 PLN brutto”. Dlatego też Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego wyrażonego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, iż na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia Odwołujący nie podał w JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby informacji na temat podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi w zakresie wskazania siedziby tego podmiotu. Podkreślić trzeba, że treść SW Z, w pkt 9.1 lit. a), tiret siedemnaste, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, wymagała w Części IV lit. C (pkt 1b) JEDZ podania informacji m. in. w zakresie siedziby podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi, lecz nie sprecyzowano, wbrew oczekiwaniu Zamawiającego, wyrażonemu w odpowiedzi na odwołanie, wymagania podania adresu siedziby. Zgodnie z art. 41 kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. Choć zatem twierdzenia Odwołującego w zakresie zarzutu nr 3 okazały się zasadne, to zarzut podlegał oddaleniu z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż pozostałe zarzuty podważające prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty RUDLAS, w ocenie Izby okazały się niezasadne, więc uwzględnienie tego zarzutu i powtórzenie czynności Zamawiającego nie spowodowałoby zmiany wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Tym samym zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Zarzuty nr 2 W konsekwencji oddalenia zarzutów nr 3, 4 i 5, prowadzących do uznania, że pomimo jednoznacznych wymagań SW Z oraz precyzyjnego określenia w wystosowanym przez Zamawiającego wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jakich informacji brakuje, Odwołujący nie uzupełnił dokumentów o wszystkie wymagane informacje, co prowadzić musiało do odrzucenia jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, oddaleniu podlegać musiał też zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i 2, art. 119 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, skutkujące uznaniem, że przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uzupełnione/poprawione oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) nie potwierdziły, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Należy pamiętać, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Zasada ta wynika z obowiązku stosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Jej przestrzeganie sprzyja również zapewnieniu sprawnego przebiegu postępowania (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 128 ustawy Pzp; por. też wyroki Izby z dnia 3 lutego 2025 r., sygn. akt: KIO 5047/24; z dnia 31 października 2024 r., sygn. akt: KIO 3750/24). Podkreślić też trzeba, że wezwanie z dnia 28 listopada 2025 r. wystosowane w postępowaniu do Odwołującego przez Zamawiającego w sposób precyzyjny wskazywało na uchybienia w przedstawionych formularzach JEDZ, w tym identyfikowało braki i sposób ich usunięcia, które finalnie, pomimo ponownego przedłożenia dokumentów przez Odwołującego na ww. wezwanie Zamawiającego, stanowiły podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się jeszcze w tym miejscu do dowodu w postaci wytycznych do przygotowania dokumentacji przetargowej na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej oraz realizacji umowy na usługi z zakresu gospodarki leśnej z 2024 r. a w szczególności z fragmentów str. 8 (akapit 2 i 3) przedłożonego przez Odwołującego na okoliczność jak wyglądają zalecenia z Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe na temat stosowania procedury odwróconej w SW Z i procedowania postępowań przetargowych realizowanych w ramach prowadzenia gospodarki leśnej w szczególności postępowania naprawczego na podstawie art. 128 ustawy Pzp, należy zwrócić uwagę, że Odwołujący w przedstawionych zarzutach nie zakwestionował skierowanego do niego wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia poprawionych / uzupełnionych oświadczeń JEDZ, identyfikującego szereg uchybień, tak samo jak nie zarzucał, że Zamawiający naruszył jakkolwiek art. 139 ustawy Pzp, istotnie wprowadzający tzw. „procedurę odwróconą”. Dlatego też dowód złożony właśnie na okoliczność tego, jak stosować procedurę odwróconą, a w szczególności jak realizować postępowanie naprawcze na podstawie art. 128 ustawy Pzp, nie był przydatny dla rozstrzygnięcia sprawy. Zarzut nr 7 Brak jest też podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 7, kierowanego przez Odwołującego względem oferty RUDLAS. Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez RUDLAS na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) ppkt V) SW Z, referencji wynika, że Wykonawca wykonał usługi jedynie z zakresu pozyskania drewna harwesterem, tj. maszynowego pozyskania drewna, a nie wykazał z kolei wykonania usługi z zakresu zrywki drewna. W ocenie Odwołującego, RUDLAS nie wykazał tym samym spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia. Należy wskazać, że RUDLAS w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że wbrew oczekiwaniom Odwołującego, referencje służą potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia wskazanego w wykazie i nie muszą zawierać wszystkich informacji potrzebnych ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że zakres informacji, których może żądać zamawiający do ujęcia w wykazach dla dostaw lub usług określa § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). I tak, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Z powyższego wynika, że referencje nie muszą zawierać wszystkich informacji niezbędnych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w ugruntowanej w tym przedmiocie linii orzeczniczej Izby (np. wyroki Izby z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1216/17, z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 845/18, z dnia 16 grudnia 2021 r.,sygn. akt KIO 3508/21) i stanowisku doktryny. Należy podkreślić, że w przypadku zamówienia, którego przedmiotem zamówienia jest usługa, to w wykazie usług powinny znaleźć się wszystkie informacje niezbędne do zidentyfikowania usługi w zakresie niezbędnym do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. To wykaz usług określony w § 9 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia, jest podmiotowym środkiem dowodowym służącym wykazaniu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy. Natomiast dowód dołączany do wykazu usług, jakim jest referencja, może być ograniczona wyłącznie do informacji pozwalającej na ustalenie, czy określona usługa została wykonana należycie lub jest wykonywana należycie. W przedmiotowej sprawie niewątpliwie przedstawione referencje wystawione przez Nadleśnictwo Koło z dnia 7 listopada 2025 r., wypełniały swój cel – z ich treści wynikała pozytywna opinia co do realizacji usług. Za niemające wpływu na rozstrzygnięcie zarzutu należy przy tym uznać dowody w postaci pism od Nadleśnictwa Koło, przedstawiane na etapie postępowania odwoławczego przez Zamawiającego i RUDLAS, które notabene potwierdzały realizację wykazywanej przez RUDLAS usługi również z zakresu zrywki drewna. Wobec powyższego, brak jest uzasadnienia dla zarzutu zaniechania odrzucenia oferty RUDLAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też Izba oddaliła zarzut nr 7. Zarzut nr 6 W konsekwencji oddalenia powyższych zarzutów, nie dających podstaw tak do uznania, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe zaś oferta RUDLAS podlegać powinna odrzuceniu, na uwzględnienie nie mógł również zasługiwać zarzut o charakterze wynikowym, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniej oferty złożonej przez RUDLAS, w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zarzuty nr 8-11 (zarzuty ewentualne) Jednocześnie Odwołujący przedstawił w odwołaniu zarzuty nr 8-11 o charakterze ewentualnym, które zostały przez Odwołującego podniesione, gdyby w ocenie Izby zaszła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp jako oferta złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Wyjaśnić należy, że to Zamawiający jest zobowiązany do wykazania, że zaistniały stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty, a wykazanie musi zostać zawarte w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Podkreślić trzeba bowiem, że to właśnie okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Zarazem to z punktu widzenia prawnych i faktycznych podstaw ujawnionych w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, Izba dokonuje oceny zasadności czynności zamawiającego. Jak już wyżej to wyrażono przy ocenie pozostałych zarzutów, Izba podzieliła podane przez Zamawiającego prowadzące do przyjęcia, że oferta Odwołującego winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie znajdując jednocześnie podstaw do oceny czynności Zamawiającego z punktu widzenia innej, niewskazanej przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia oferty, a mianowicie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp. Stąd też zarzuty nr 8-11 o charakterze ewentualnym, pomimo iż de facto uzasadnienie tych zarzutów było tożsame z poszczególnymi zarzutami o charakterze głównym, nie wchodziły jednakże w merytoryczny zakres rozpoznania sprawy. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 199/26 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 stycznia 2026 r. przez wykonawcę D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa unieważnienie czynności z 08.01.2026 r. wyboru oferty najkorzystniejszej - MTB DROG Sp. z o.o., Rydza Śmigłego 60, 05 270, Marki - oraz odrzucenia oferty Odwołującego: D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górkitytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górkitytułem dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego oraz 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego; 2.2. zasądza od Zarządu Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa na rzecz D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki kwotę 13 786 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wydatków pełnomocnika Odwołującego, dojazdu na rozprawę na rozprawę pełnomocnika Odwołującego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 199/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Utrzymanie istniejącego oraz wykonywanie i utrzymanie nowego oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenach będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy”, Nr postępowania: ZTP-1V.26.51.2025.MBO Zp-51/2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanymw Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00523079 z 07.11.2025 r. przez: Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00 261 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 08.01.2026 r. (na platformie e-Zamawiający), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy MTB DROG Sp. z o.o., Rydza Śmigłego 60, 05 270, Marki zwanej dalej:„MTB DROG Sp. z o.o.” Dodatkowo poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c PZP oferty - D.W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą W.D., Spokojna 31, 08 400 Górki zwany dalej: „W.D.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) informuje, iż oferta nr 3 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. (…) Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 118 oraz art. 119 ustawy Pzp - zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Wykonawcę pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie - działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. do ich uzupełnienia. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Treść wezwania jednoznacznie określała, że wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, jeśli się na nie powołuje. Wykonawca nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp, gdy Wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający żąda przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca polega na jego zasobach. Oznacza to, że na etapie badania ofert potencjał podmiotu trzeciego podlega weryfikacji w tym samym zakresie, jak sam Wykonawca, a brak przedłożenia przez wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia jego potencjału (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO/KU15/22). W przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia - zgodnie z Rozdziałem 15 przewidywała weryfikację braku podstaw wykluczenia zarówno na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak i fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, na podstawie art. 119 ustawy Pzp, ten sam zakres badania znajduje zastosowanie wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty obejmowały m.in. zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Urzędu Skarbowego, w zakresie, w jakim potencjał tego podmiotu miał zostać uwzględniony przy wykazywaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo skutecznego wezwania wystosowanego w trybie art. 274 ust. a następnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyznaczenia terminu na złożenie wymaganych dokumentów, Wykonawca nie przedstawił kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podmiotu trzeciego, uzupełnione na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało złożone po upływie wyznaczonego terminu i w konsekwencji nie podlega uwzględnieniu przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 482/23). W związku z tym, że uzupełnione w dniu 17 grudnia 2025 r. dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponowne wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia lub poprawienia godziłoby rażąco w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony podmiot, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania (Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2100/21). W konsekwencji potencjał podmiotu udostępniającego zasoby nie mógł zostać uwzględniony przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Art. 16 Pzp Nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co wiąże się z przejrzystością i proporcjonalnością. Wobec powyższego zarzut naruszenia postanowień SW Z bądź art. 16 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż działania Zamawiającego były podejmowane w granicach jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 1-6) oraz wynikały z obowiązków nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć iż art. 17 ust. 3 wskazuje, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu muszą działać bezstronnie i obiektywnie, co jest podstawą zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców. (…)”. D n i a 13.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.01.2026 r. złożyła W.D.. 1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp albowiem w ocenie Zamawiającego oferta została złożona przez Wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - ze względu na niezłożenie zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dalej „ZUS” dotyczące podmiotu trzeciego - GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków. W konsekwencji naruszenie poprzez brak uznania przez Zamawiającego udostępnionego potencjału pomimo, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie żądał takiego dokumentu od Podmiotu udostępniającego zasoby; alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1: 2)niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu prawidłowego wezwania Wykonawcy z art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu trzeciego: a)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy; b)zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zaleg z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy; c)oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Skierowane do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zawiera w swojej treści żadnej informacji, aby Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedłożenia tych dokumentów również w stosunku do podmiotu innego niż Wykonawca. Zamawiający nie umieścił bowiem informacji o konieczności przedstawienia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 Pzp na poczet pierwszego prawidłowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków (wezwanie na podstawie art. 128 ust 1 Pzp obejmowało minimalne ustawowe 5 dni o których mowa w art. 274 ust 1 Pzp. i w swojej treści zawiera informację o wymagalności dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby); 3)zaniechanie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp w zakresie: • zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o.; 4)zaniechaniu wyboru oferty Wykonawcy W.D. Spokojna 3, 108-400 Górki; 5)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., Rydza-Śmigłego 60, 05-270, Marki (dalej: „Wykonawca”) mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez nieuzasadniony wybór jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., RydzaŚmigłego 60, 05-270, Marki. Podczas, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu na brak określenia przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązki dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5. Naruszeniem Zamawiającego jest zatem żądanie tych dokumentów na etapie po upływie terminu składania ofert oraz badania podmiotu w tym zakresie w którym nie było to przewidziane w treści SWZ. 2.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Naruszenie art. 128 ust 1 ustawy poprzez jego zastosowanie bez uprzedniego prawidłowego i precyzyjnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp w zakresie dokumentów od podmiotu udostepniającego zasoby. W konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący powinien otrzymać od Zamawiającego ustawowo dwa wezwania: a)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby w zakresie podmiotowych środków dowodowych; b)Wezwanie drugie na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby w zakresie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca natomiast otrzymał wyłącznie jedno wezwanie dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie otrzymał wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczącego dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ponieważ Zamawiający nie przewidział przesłanek badania względem podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie art. art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp co potwierdza treść SW Z oraz sam Zamawiający w treści wezwania z dnia 27.11.2025 r. oraz nie przewidział wymagania dokumentów o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 od podmiotu udostępniającego zasoby. 5)w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 4 nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na poczet pierwszego prawidłowego ustawowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasobyGrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. w zakresie zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności dalej „ZUS” l ub nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. 6)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą w tym: a) kosztu wpisu w wysokości 10 000 zł, b)kosztu wynagrodzenia pełnomocnika 3 600 zł, c)kosztu dojazdu na rozprawę. Odnośnie zarzutu nr 1: Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 1 (str. 16): Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Natomiast zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 6 litera j (str. 17): W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Z analizy Specyfikacji Warunków Zamówienia wynika, iż Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe twierdzenia mają również odzwierciedlenie w treści wezwania z dnia 27.11.2025 r. (w tym miejscu odwołania zostało wklejone przedmiotowe wezwanie) Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.): § 2. [Podmiotowe środki dowodowe, których może żądać zamawiający]: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5)zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podsumowując powyższe dokumenty nie są wymagane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. lecz na podstawie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Analizując powyższe zapisy stwierdzić należy, ż Zamawiający nie ma podstaw do ich żądania od Podmiotu udostepniającego zasoby, ponieważ nie były one wymagane treścią SW Z w terminie składania ofert. Specyfikacja Warunków Zamówienia przedstawia jedynie konieczność złożenia zobowiązania dot. udostępnianych zasobów. Zamawiający w treści SW Z wymaga przedłożenia dokumentów o których mowa w §2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) jedynie od Wykonawcy, ponieważ tylko ten podmiot jest ujęty w ramach zapisów treści SW Z. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp więc nie ma ustawowego obowiązku żądania dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W związku z tym Zamawiający nie żądając dokumentu od podmiotu udostępniającego zasoby nie narusza przepisów ustawy. Zamawiający żądając złożenia dokumentów, które nie zostały wskazane w treści ogłoszenia o zamówieniu ani w treści SW Z w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zapisami oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył dokumentów dla podmiotu trzeciego o których mowa w § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. Zwrócił także uwagę na fakt, że Zamawiający myli definicje ustawowe. Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu oferty powołuje się bowiem na zapis z art. 118 ustawy Pzp,, który stanowi, że Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Warunki udziału w postępowaniu określono w treści art. 112 ust.2 ustawy Pzp. natomiast podstawy do wykluczenia ustawodawca określił na podstawie art. 108 i 109 ustawy Pzp. W art. 281 ust 1 ustawy Pzp ustawodawca określił minimalne wymogi treści SW Z dla trybu podstawowego.W art. 281 ust 2 ustaw Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również (jeżeli są przewidywane): Pkt 1 -podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje, Pkt 3 - informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia. Zamawiający w treści SWZ nie przewidział żądania dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zaświadczeń: •zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; •zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że podmiot udostępniający zasoby nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności •oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zamawiający po upływie terminu składania ofert nie może zmieniać zapisów SW Z ani ich dowolnie interpretować. Takie działanie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto wszelkie rozbieżności w zakresie interpretacji są rozpatrywane prze Krajową Izbę Odwoławczą na korzyść Wykonawcy. Potwierdza to wyrok KIO z 09.05.2022 r. o sygn. akt. KIO 1047/22, w którym wskazano "Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszego odwołania podziela argumentację Przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, iż niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców". Podobne stanowisko wyraziła KIO w Wyroku z 14.03.2024 r. sygn. akt KIO 629/24. Odnośnie zarzutu nr 2: W związku z zapisami treści ogłoszenia o zamówieniu, treścią SW Z oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył dokumentów podmiotu trzeciego o których mowa w Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) § 2 pkt 1 ppkt 2,4 i 5. Zamawiający nie wezwał Odwołującego w sposób prawidłowy, tj. jednoznaczny (jakie konkretnie dokumenty ma przedstawić Odwołujący od Podmiotu udostępniającego zasoby). Tymczasem wezwanie kierowane do Wykonawcy powinno opierać się na wymaganiach wynikających jasno z SW Z oraz być precyzyjne i jednoznaczne. Zamawiający dysponuje dokumentami złożonymi przez Odwołującego, zatem wezwanie powinno opierać się na analizie tych dokumentów i ustaleniu, na podstawie wymagań zawartych w SWZ. KIO w wyroku z 16 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 272/24) wyjaśniła, że „(...) Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający przed odrzuceniem jego oferty powinien go wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy zawierają one błędy. (…) Wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. Treść wezwania zależy od konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji gdy wykonawca składa poprawne formalnie podmiotowe środki dowodowe, zamawiający zobligowany jest precyzyjne wskazać, dlaczego te środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku. Dopiero bezskuteczny upływ terminu na usunięcie precyzyjnie opisanego uchybienia, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, z powodu zaistnienia takiego błędu. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający treścią wezwania obejmuje jedno uchybienie w zakresie wykazania warunku, a następnie za powód odrzucenia oferty uznaje inne uchybienie, do usunięcia którego nie wezwał uprzednio w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający co prawda wzywał 20 października 2023 r. Odwołującego do uzupełnienia wykazu usług, jednak nie wskazał, że powinien on zostać złożony z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w związku z tym, że usługa wskazana pod poz. nr 5 została wykonana na kwotę niższą, niż wymagana. Wezwanie dotyczyło doprecyzowania przedmiotu kampanii zrealizowanej na rzecz (…)”. Wezwanie złożenia, poprawy lub uzupełnienia dokumentów powinno być precyzyjne i wskazywać konkretne braki. Nawet jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż Wykonawca był zobowiązany do złożenia tych dokumentów dla podmiotu udostepniającego zasoby to nie można wywodzić dla Wykonawcy negatywnych skutków prawnych z pierwszego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp., które nie zawiera w swojej treści żadnej informacji aby dokumenty były wymagane również od podmiotu innego niż Wykonawca. Treść wezwania w tym miejscu odwołania. Wykonawca po otrzymaniu wezwania dokonał jego literalnej wykładni. Wezwanie przy dokumentach z punktu 4,5 oraz 6 zawiera jedynie słowo „Wykonawca”. Jeżeli intencją Zamawiającego było wezwanie o dokumenty od podmiotu udostepniającego zasoby po słowie Wykonawca powinno być „oraz Podmiotu udostępniającego zasoby” lub zdanie w treści wezwania, iż dokumenty z pkt 4,5 oraz 6 wymagane są również od podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca mając na uwadze kolejne wezwanie Zamawiającego (już precyzujące żądanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów dla podmiotu udostepniającego zasoby) doszedł do wniosku, że dostarczy dokumenty mimo tego iż zapisy SWZ nie potwierdzają konieczności badania podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie żadnego z pkt art. 109 ustawy Pzp. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał żądane przez Zamawiającego dokumenty (również oświadczenie o grupie kapitałowej mimo braku podstaw do żądania jego przedłożenia albowiem zgodnie z zapisami ustawy Pzp, ponieważ do zakłócenia konkurencji może dojść tylko między Wykonawcami a podmiot udostepniający zasoby nie jest wykonawcą) z wyłączeniem ZUS GrupaBravo sp.z.o.o wraz z prośbą o treści: Uprzejmie proszę o przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. Zamawiający odmówił przedłużenia terminu powołując się na zasadę równego traktowania Wykonawców. Podmiot udostępniający zasoby nie dysponował zaświadczeniem z ZUS, ponieważ nie było ono wymagane treścią SWZ w związku z powyższym nie wnioskował o nie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych. Wezwanie z dnia 05.12.2025 r. na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp., nie zawiera w swojej treści żadnej informacji aby dokumenty były wymagane również od podmiotu innego niż Wykonawca dlatego Odwołujący wnosi o zaliczenie wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp na poczet pierwszego prawidłowego ustawowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. w zakresie zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności dalej „ZUS” lub nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o. Odnośnie zarzutu nr 3: Zamawiający zaniechał wezwania na podstawie art. 128 ust 1 Pzp. do którego był zobligowany treścią ustawy. Wykonawca przekazał Zamawiającemu zaświadczenie z ZUS dla GrupaBravo Sp. z o.o., w odpowiedzi na pierwsze prawidłowe wezwanie o ten dokument, jednakże miało to miejsce w dniu 19.12.2025 r. czyli dwa dni po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wystawił dokument czwartego dnia roboczego od złożenia wniosku. Wskazać w tym miejscu należy, że wezwanie zostało wysłane przez Zamawiającego w piątek, 12 grudnia a Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek do ZUS pierwszego dnia roboczego po otrzymaniu wezwania tj. w poniedziałek 15 grudnia 2025r. W wezwaniu do przedłożenia dokumentów w Pzp Zamawiający wyznacza termin, który nie może być krótszy niż 5 dni ale musi być to termin realny do dotrzymania, licząc od dnia następnego po wysłaniu wezwania. Zamawiający dokonał naruszenia art. 128 ust 1 ustawy poprzez jego zastosowanie bez uprzedniego prawidłowego i precyzyjnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp w zakresie dokumentów od podmiotu udostepniającego zasoby w konsekwencji zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów dla podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. ponieważ Odwołujący powinien otrzymać od Zamawiającego ustawowo dwa wezwania: a)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby; b)Wezwanie pierwsze na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp– dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący natomiast otrzymał wyłącznie jedno wezwanie dotyczące dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie otrzymał wezwania na podstawie art. 274 ust 1 ustawy Pzp – dotyczącego dokumentów wymaganych od podmiotów udostępniających zasoby. Odnośnie zarzutu nr 4: Zaniechanie wyboru oferty Wykonawcy W.D. Spokojna 3, 108-400 Górki, ponieważ oferta nie podlega odrzuceniu i należy uwzględnić potencjał udostępniony przez grupaBRAVO Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu z uwzględnieniem udostępnionych zasobów. Odnośnie zarzutu nr 5: Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o., RydzaŚmigłego 60, 05-270, Marki mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 14.01.2026 r. (na platformie e-Zamawiający) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 18.02.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. 1. Warunki udziału w postepowaniu W postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Warunek udziału uznaje się za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże spełnienie wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w Rozdziale 14 SWZ, obejmujących w szczególności: 1) wykonanie lub wykonywanie w ciągu ostatnich 5 lat (lub krótszego okresu prowadzenia działalności) przynajmniej jednego zamówienia na utrzymanie istniejącego oraz wykonywanie i utrzymanie nowego oznakowania poziomego, pionowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu na drogach publicznych, o wartości minimum 700 000 zł brutto; 2) dysponowanie minimum jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej pełniącą funkcję kierownika budowy; 3) dysponowanie odpowiednim sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia, w tym m.in. malowarki do oznakowania poziomego, samochody ciężarowe oraz zagęszczarkę do gruntu. Szczegółowe wymagania określono w załącznikach nr 4, 8 i 9 do SWZ. Mając na uwadze zarzuty podniesione w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 15 SW Z pkt 6 lit. j oraz art. 118 — 123 ustawy Pzp, Wykonawca mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci, na którego zasoby Odwołujący powołał się w tym celu, podlegał weryfikacji pod kątem braku podstaw wykluczenia na takich samych zasadach jak Wykonawca, tj. zgodnie z art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6—9 ustawy Pzp. Zgodnie z Rozdziałem 15 SW Z pkt 1, Odwołujący był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczeń potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału zarówno przez siebie, jak i przez podmiot trzeci, na którego zasoby się powoływał. Jednocześnie w Rozdziale 15 SW Z pkt 7 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że niezłożenie lub nieuzupełnienie tych oświadczenia skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Brak złożenia wymaganego oświadczenia mimo uprzedniego wezwania przez Zamawiającego skutkowało niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty. 2. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich Zgodnie z art. 125 ust. 5 Pzp w zw. z art. 118 Pzp, Wykonawca, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia również w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby — w zakresie, w jakim podmiot ten potwierdza brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie to „podąża” za udostępnianym zasobem — jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie, personel lub potencjał techniczny podmiotu trzeciego, podmiot ten zobowiązany jest potwierdzić brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków w zakresie udostępnianych zdolności. Brak takiego oświadczenia, jego niekompletność albo brak potwierdzenia spełniania warunków w odpowiednim zakresie oznacza, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na zasoby podmiotów trzecich — Jarex Sp. z o.o. oraz GrupaBravo Sp. z o.o., wskazując je w oświadczeniu załączonym do oferty. Tym samym uruchomił mechanizm przewidziany w art. 125 ust. 5 Pzp. W konsekwencji obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia obejmował nie tylko samego Odwołującego, lecz również wskazane podmioty trzecie — w zakresie, w jakim udostępniały one swoje zasoby. Brak literalnego wskazania w treści wezwania nazw podmiotów trzecich nie zwalniał Odwołującego z obowiązku przedłożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów dotyczących tych podmiotów. Obowiązek ten wynikał bowiem wprost z art. 125 ust. 5 Pzp oraz z postanowień SWZ i aktualizował się z chwilą powołania się na zasoby podmiotów trzecich. 3. Brak zobowiązań podmiotów trzecich w ofercie Zamawiający zwraca uwagę na fakt, iż pomimo jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 4), Odwołujący nie dołączył wraz z ofertą zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z SW Z, zobowiązanie to miało potwierdzać rzeczywisty dostęp do zasobów i obejmować w szczególności: zakres udostępnionych zasobów, sposób i okres ich udostępnienia oraz informacje o realizacji robót, których zdolności dotyczą. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w dniu 27.11.2025 r. 4. Zmiany w zasobach i niespóiności 1) W odpowiedzi na wezwanie (02.12.2025 r.) Odwołujący złożył zobowiązania podmiotów, jednak dokonano istotnej zmiany w zakresie udostępniania zasobów — kierownik robót, wskazany w ofercie, nie został wykazany w zobowiązaniu. 2) W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, które umożliwiłyby rzetelną i jednoznaczną ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie obejmowało w szczególności: ·doświadczenie wykonawcy, ·wskazanie i kwalifikacje kierownika budowy, ·posiadany sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia, ·przynależność do grupy kapitałowej, ·oraz zaświadczenia z ZUS i US potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wymagał dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, jest całkowicie niezgodne zarówno z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, jak i z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, podmiot ten podlega weryfikacji w takim samym zakresie, jak sam wykonawca, w tym w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie, rozdział 15 SW Z jednoznacznie przewiduje obowiązek przedłożenia dokumentów dla wszystkich podmiotów, na których zasobach wykonawca polega. Treść wezwania z dnia 05.12.2025 r. była w tym zakresie jasna i wyczerpująca — obejmowała obowiązek przedstawienia dokumentów zarówno przez Odwołującego, jak i przez wszystkie podmioty, których zasoby miały zostać włączone do wykazu. Nie pozostawiała zatem żadnych wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów ani co do obowiązku wykazania rzeczywistych i dostępnych zasobów. Odwołujący, jako profesjonalista nie może poważnie twierdzić, że nie rozumiał obowiązku wykazania zasobów podmiotu trzeciego. Próba kwestionowania wezwania w tym zakresie jest sprzeczna z zasadami rzetelności i przejrzystości postępowania oraz narusza obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, twierdzenia Odwołującego w zakresie rzekomego braku obowiązku przedstawienia dokumentów przez podmiot udostępniający zasoby są pozbawione podstaw faktycznych i prawnych, a Zamawiający w pełni wypełnił swoje obowiązki proceduralne w zakresie weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jakiekolwiek wątpliwości Odwołującego w tym zakresie nie mają uzasadnienia i nie mogą stanowić podstawy do kwestionowania prawidłowości działań Zamawiającego. 5. Ponadto Zamawiający, podkreśla, że dokumenty złożone przez odwołującego w dniu 10.12.2025 r. ujawniły istotne niespójności dotyczące wskazania kierownika robót oraz sposobu wykazywania zasobów, które mają bezpośredni i znaczący wpływ na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w części dokumentów kierownik robót figuruje jako osoba należąca do zasobów firmy Jarex Sp. z o.o., natomiast w innych dokumentach ta sama osoba, identyczna pod względem imienia i nazwiska, jest wykazywana jako kierownik należący do zasobów odwołującego. Fakt, że chodzi o jedną i tę samą osobę, jest niepodważalny i wyraźnie uwidacznia rozbieżność w dokumentacji przedstawionej przez wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia jednoznaczne ustalenie, na czyje zasoby powołuje się odwołujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazane rozbieżności nie mają charakteru błahostki formalnej, lecz w sposób istotny wpływają na ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Szczególnie istotne jest to, że jedna i ta sama osoba z imienia i nazwiska jest w jednym zestawieniu wykazywana jako zasób firmy Jarex Sp. z o.o., podczas gdy odwołujący na etapie postępowania zrezygnował z powoływania się na ten podmiot. Taka sytuacja wyraźnie podważa wiarygodność całej dokumentacji i w praktyce uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy odwołujący faktycznie dysponuje rzeczywistymi, dostępnymi i odpowiednimi zasobami. Niespójności te stanowią jednoznaczną podstawę do wątpliwości co do rzetelności i prawdziwości przedstawionych danych i powinny zostać w pełni uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą przy rozstrzyganiu sporu, ponieważ mają bezpośredni wpływ na prawidłowość oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. 6. Brak kompletnych dokumentów podmiotów trzecich 1) Odwołujący zrezygnował z polegania na zasobach Jarex Sp. z o.o., wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie w oparciu o zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. 2) Odwołujący nie przedłożył kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących GrupaBravo Sp. z o.o., w tym w szczególności zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zamawiający, działając na podstawie: ·art. 274 ust. 1 Pzp, ·art. 118 oraz art. 119 Pzp, ·Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Odwołującego pismem z dnia 5.12. 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie — pismem z dnia 12.12.2025 r. — do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego — GrupaBravo Sp. z o.o., co skutkowało obowiązkiem przedłożenia dokumentów dotyczących tego podmiotu w zakresie określonym w art. 119 Pzp. Pomimo skutecznych i jednoznacznych wezwań, Odwołujący nie złożył kompletnych i terminowych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp. 3) Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów, jednak Zamawiający — działając w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców — nie uwzględnił tego wniosku. Decyzja ta była w pełni uzasadniona i zgodna z przepisami prawa. Zasada równego traktowania wykonawców, wymaga, aby wszyscy uczestnicy postępowania byli traktowani w jednakowy sposób i aby żaden wykonawca nie otrzymał przywilejów kosztem innych. Ponadto, obowiązek terminowego złożenia dokumentów spoczywa na samym wykonawcy. Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, powinien był przewidzieć konieczność przygotowania wszystkich dokumentów w wyznaczonym terminie i zapewnić ich kompletność. Decyzja o nieuwzględnieniu wniosku była także zgodna z zasadą proporcjonalności — Zamawiający nie jest zobowiązany do udzielania wyjątkowych ułatwień wykonawcom, którzy nie przygotowali dokumentów w terminie. Odmowa przedłużenia terminu była działaniem celowym, mającym na celu zachowanie uczciwości postępowania, ochronę interesów wszystkich uczestników i zapewnienie równej konkurencji. Działanie to było prawidłowe i nie może być kwestionowane jako naruszenie przepisów prawa lub zasad postępowania. 4) Brak wskazanych wyżej dokumentów uniemożliwił Zamawiającemu uwzględnienie zasobów GrupaBravo Sp. z o.o. przy ocenie zdolności Odwołującego do należytego wykonania zamówienia. 7. Wnioski 1) Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny, rzetelny oraz zgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. 2) Niespójności w wykazywaniu kluczowych osób i zasobów uniemożliwiają jednoznaczną ocenę oferty. 3) Odwołujący nie złożył wymaganego oświadczenia podmiotów trzecich, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało niewykazaniem spełniania warunków udziału. 4) Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Pzp i zasadą równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba podkreśla, że żaden z zarzutów nie był spóźniony. Odwołanie jest bowiem od czynności będącej podstawą odrzucenia, tj. od czynności z 08.01.2026 r. Izba uznała także, że dopiero ta czynność Zamawiającego w sposób jednoznaczny, transparenty, definitywny i kompletny uzewnętrzniała jego stanowisko w zakresie przedmiotu sporu. W konsekwencji, dopiero z jej zaistnieniem Odwołujący miał również interes we wniesieniu odwołania. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 7 do SW Z, wyjaśnienia SW Z z 21.11.2025 r., oferty Odwołującego, wezwań Zamawiającego i odpowiedzi Odwołującego wystosowanych w sprawie przywołanych poniżej w ramach dokonanych ustaleń, jak i pism wystosowanych przez Odwołującego do Zamawiającego oraz informacji z 08.01.2026 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp albowiem w ocenie Zamawiającego oferta została złożona przez Wykonawcę, który nie przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia - ze względu na niezłożenie zaświadczenia z ZUS dotyczące podmiotu trzeciego - GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b,31-588, Kraków. W konsekwencji naruszenie poprzez brak uznania przez Zamawiającego udostępnionego potencjału pomimo, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie żądał takiego dokumentu od Podmiotu udostępniającego zasoby; alternatywnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1: 2) niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu prawidłowego wezwania Wykonawcy z art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu trzeciego: a) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp; b) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp; c) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Skierowane do Odwołującego wezwanie na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zawiera w swojej treści żadnej informacji, aby Zamawiający wymagał od Wykonawcy przedłożenia tych dokumentów również w stosunku do podmiotu innego niż Wykonawca. Zamawiający nie umieścił bowiem informacji o konieczności przedstawienia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby. W konsekwencji powyższych naruszeń Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zaliczenia wezwania z dnia 12.12.2025 r. na podstawie art. 128 ust.1 Pzp na poczet pierwszego prawidłowego i rzetelnego wezwania Wykonawcy na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo Sp. z o.o. ul. Isep 4b, 31-588, Kraków (wezwanie na podstawie art. 128 ust 1 Pzp obejmowało minimalne ustawowe 5 dni o których mowa w art. 274 ust 1 Pzp i w swojej treści zawiera informację o wymagalności dokumentów od podmiotu udostępniającego zasoby); 3) zaniechanie wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby- GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp w zakresie: • zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 lub ewentualnie nakazanie Zamawiającemu rzetelnego wezwania na podstawie art. 274 ust 1 Pzp do złożenia dokumentów dla podmiotu udostępniającego zasoby - GrupaBravo Sp. z o.o.; 4) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego; 5) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MTB DROG Sp. z o.o. mimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zając drugie miejsce w punktacji na podstawie kryterium ceny określonego w SW Z w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Izba wskazuje na postanowienia SW Z – Rozdz. 10 Opis sposobu przygotowania oferty: „(…) 4. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 4.1. Formularz oferty stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. W przypadku złożenia oferty na innym formularzu niż ww. załączniki do SWZ, powinien zawierać wszystkie wymagane informacje określone w załączniku. 4.2. Formularz oferty wraz z przedmiarem nie podlega uzupełnieniu. 4.3. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego - wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 7 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców. 4.4. Odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacjio Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu Wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia ww. dokumentów, jeżeli Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile Wykonawca wskazał dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. (…) 11.Do oferty należy dołączyć: a) Pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik; b) Pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; c) Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania - wzór oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu stanowi Załącznik nr 7 do SW Z. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o niepoleganiu wykluczeniu składa każdy z Wykonawców.”. Rozdz. 14 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:„(…) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej na podstawie art. 112 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp i nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 oraz nie podlegają wykluczenia o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. (…)”. Rozdz. 15 INFORMACJA O PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH: „(…) 1. Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. 2. Jeżeli w związku z jedną z okoliczności wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Wykonawca podjął środki naprawcze na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy, zobowiązany jest do ich wskazania w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1. 3. Dla potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający zgodnie z art. 127 ust. 1 ustawy skorzysta z dokumentów bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. 4. Wykonawca, może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą 5. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. 6. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, będzie wezwany przez Zamawiającego do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie następujących dokumentów, aktualnych na dzień ich złożenia: a) wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 łat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz powinien być opracowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ; b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ; c) wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr załącznik nr 4 do SWZ; d) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia określa załącznik nr 10 do SWZ; e) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; f) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; g) Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w każdej z części postępowania. Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. h) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki określone w Rozdziale 14 odpowiednio, musi spełniać co najmniej jeden Wykonawca lub wszyscy Wykonawcy łącznie. Wszyscy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy. i) Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót, o których mowa w Rozdziale 14, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, składany wykaz robót ma dotyczyć usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy, j) W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 7. Oferty Wykonawców, którzy nie złożą lub nie uzupełnią oświadczenia o którym mowa w ust.1, podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. „c” ustawy Pzp”. W ramach załącznika nr 7 do SWZ Zamawiający stwierdził: „(…) OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O NIEPODLEGANIU WYKLUCZENIU ORAZ ​O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: Pzp) /w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez Wykonawców oświadczenie składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w zakresie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia Dotyczy zamówienia publicznego na wykonywanie robót związanych z utrzymaniem istniejącego oraz wykonywaniem i utrzymaniem nowego oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenach znajdujących się w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy Śródmieście m.st. Warszawy. OŚWIADCZENIA O NIEPODLEGANIU WYKLUCZENIU: 1.Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ustawy. 2.Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, pkt 4 i pkt 6 – 9 ustawy. Na wezwanie Zamawiającego złożę podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw wykluczenia, wskazane w Specyfikacji Warunków Zamówienia. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania n​ a podstawie art. …………. ustawy Pzp. (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 6-9 ustawy). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy podjąłem następujące środki naprawcze: …………………………………………………………………………………………………………… …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) 3.Oświadczam, że nie zachodzą wobec mnie podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w zw. z art. 5 k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 Rady Unii Europejskiej (UE) dotyczącym środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1). Uwaga: Podmiot podlegający wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w zw. z art. 5 k rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576 Rady Unii Europejskiej (UE) dotyczącym środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1), który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego lub bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym, przez ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego rozumie się odpowiednio złożenie oferty, przystąpienie do negocjacji podlega karze pieniężnej do 20 000 000 zł. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp: Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SWZ. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE O SPEŁNIANIU WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych: - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: …….…………………………………………………………………………………………………… (wskazać dane podmiotu) w następującym zakresie: ………………………………………………………..………………..………………………………… (określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu) …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) OŚWIADCZENIE DOTYCZĄCE PODANYCH INFORMACJI: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……., dnia ………….……. r. ………………………………………… (miejscowość) (podpis) (…)”. W dniu 21.11.2025 r. Zamawiający wyjaśnił: „(…) Zamawiający na podstawie art. 284 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych uprzejmie informuje, że w dniu 20.11.2025 r. wpłynęło zapytanie od Wykonawcy dotyczące treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Poniżej przedstawiamy treść zapytania wraz z odpowiedzią. Pytanie: „Prosimy o udostępnienie wzoru „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby" oraz Wskazanie, jakie dokumenty są wymagane do złożenia wraz z ofertą przez podmiot udostępniający zasoby." Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie udostępnia odrębnego wzoru zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż dokument ten stanowi oświadczenie woli podmiotu trzeciego i może zostać sporządzony w dowolnej formie, pod warunkiem że zawiera wszystkie elementy wymagane ustawą Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami SWZ. Ponadto Zamawiający wskazuje, że w Rozdziale 15 SW Z, pkt 6 lit. i, przedstawiono zasady, na jakich Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiot trzeci, z którego zasobów Wykonawca korzysta, jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: 1) Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w zakresie, w jakim dotyczą tego podmiotu; 2) Zobowiązania do udostępnienia zasobów; 3) Dokumentu rejestrowego, np. odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego. Wszystkie dokumenty składane przez podmiot trzeci muszą być podpisane przez osoby uprawnione do jego reprezentacji oraz opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, zgodnie z wymogami ustawy Pzp oraz SWZ. Powyższe wyjaśnienia i zmiany są obowiązujące dla wszystkich Wykonawców. Termin składania i otwarcia ofert oraz związania ofertą nie ulega zmianie. (…)”. W dniu 27.11.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. 1. Oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiotu udostępniającego zasoby tj. GrupaBravo Sp. z o.o., zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 2. Oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp podmiotu udostępniającego zasoby tj. Jarex Sp. z o.o., zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z w formie elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym 3. Zobowiązania firmy GrupaBravo Sp. z o.o. w jakim zakresie polega na udostępnieniu zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków działu w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia 4. Zobowiązania firmy Jarex Sp. z o.o. w jakim zakresie polega na udostępnieniu zasobóww celu potwierdzenia spełnienia warunków działu w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp Dokument należy złożyć w terminie do dnia 02.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 02.12.2025 r.: „(…) 1.Zobow. podm. udostęp. zasoby_JAREX.PDF 2.Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_JAR....pdf 3.Samooczyszczenie_JAREX.PDF 3.1. Wyrok.pdf 3.2. Załącznik nr 2 do Self-cleaning TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.pdf 4.KRS_JAREX.pdf 3.1. Dokumentacja przetarg. oferta i korespond. z Zamawiającym.zip 3.1. Odwołanie wraz z załacznikami.zip Odpis_Aktualny_KRS_0000730038-14 (1).pdf Raport_20251124085824292.pdf Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed (1).pdf Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_signed (2) (1).pdf (…)”. W dniu 04.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wzywa Wykonawcę do przesłania dokumentów załącznika nr 7 „Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania" oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w oryginale otrzymanym przez wykonawcę od firmy GrupaBravo Spółka z o.o. z siedziba w Krakowie. Podczas weryfikacji dokumentów pojawiają się komunikaty pomiędzy podpisem złożonym przez Pana Ł.Ł. a podpisem pana D.W. wskazujące na możliwość modyfikacji dokumentu. Dokument należy złożyć w terminie do dnia 08.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 04.12.2025 r.: „(…) Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed.pdf Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania_signed (2).pdf Odpis_Aktualny_KRS_0000730038-14 (1).pdf Raport_20251124085824292.pdf (…)”. W dniu 05.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: „(…) I. Działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawą Pzp, wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wykaz powinien być opracowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ; 2. wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ; 3. wykaz sprzętu, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami wg wzoru stanowiącego załącznik nr załącznik nr 4 do SWZ; 4. oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wzór oświadczenia określa załącznik nr 10 do SWZ; 5. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 6. zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Dokument należy złożyć w terminie do dnia 10.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 10.12.2025 r.: „(…) Danielski Uprawnienia budowlane kier.drog (2).pdf MAZ-3LY-8GF-T7A (1).pdf ZUS_ZAŚWO NIEZALEGANIU.pdf Zaświadczenie_o_niezaleganiu_ZAS#W_10-12-2025_04-14.pdf ref_ZDMK_brd.pdf zdmk brd 2.pdf Wykaz robót budowlanych.pdf Wykaz dysponowanego sprzętru.pdf Wykaz osób - zał. nr 9.pdf Oświadczenie - zał. nr 10.pdf (…)”. W dniu 12.12.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp: „(…) Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wzywa Wykonawcę do ponownego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca, który polega na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do przedłożenia zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Urzędu Skarbowego oraz Załącznika nr 10 do SW Z - Oświadczenia Wykonawcy o przynależności do grupy kapitałowej podmiotów GrupaBravo Sp. z.o.o oraz Jarex Sp. z.o.o Dodatkowo, wraz z uzupełnieniem dokumentów Wykonawca przedstawił zaświadczenie z Urzędu Skarbowego dotyczące osoby fizycznej, a nie podmiotu składającego ofertę „WADAR DARIUSZ WALENDA',' którego wpis w CEiDG został załączony do oferty. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do przedłożenia prawidłowego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dotyczącego Wykonawcy. Zamawiający wzywa również do poprawienia Załącznika nr 9 do SW Z - Wykaz osób oraz Załącznika nr 4 do SW Z Wykaz sprzętu. Przesłane podmiotowe środki dowodowe są niezgodne z wcześniejszymi dokumentami oferty, tj. ze zobowiązaniami złożonymi przez podmioty trzecie - firmy GrupaBravo Sp. z.o.o oraz Jarex Sp. z.o.o. Dokumenty należy złożyć w terminie do dnia 17.12.2025 r. w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przekazał 17.12.2025 r.: „(…) 16.12.2025Załącznik nr 7 do SW Z - Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczenia z postępowania WADAR (1) (1).pdf Urząd skarbowy 1 (1).pdf Urząd Skarbowy 2 (1).pdf Urząd Skarbowy 3 (1).pdf Załącznik nr 4 do SWZ - Wykaz sprzętu (1).pdf Załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz osób (002) (1).pdf zmiana podmiotu bez zus (1).pdf 16.12.2025Wzór zobow. podm. udostęp. zasoby_signed.pdf 16.12.2025Załącznik nr 7 do SWZ - Oświadczenie Zasób o niepodleganiu wykluczenia_signed.pdf 16.12.2025Załącznik nr 10 do SWZ - Oświadczenie Zasób o grupie kapitałowej_signed.pdf Grupabravo zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z dn. 21 10 2025.pdf Raport_20251215174741007.pdf RWN_760783581 UPO.pdf RW N_760783581.PDF.pdf (…)”. Odwołujący stwierdził w ramach pisma - /zmiana podmiotu bez zus/: „(…) Wykonawca W.D. ul. Spokojna 31, 08-400 Górki oświadcza, iż zgodnie z art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2024 poz 1320 z późn. zm) dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego zasoby poprzez rezygnację z zasobów udostępnianych przez Jarex sp.z.o.o. ponieważ firma nie przekazała wymaganych dokumentów. Wykonawca polega wyłącznie na zasobach podmiotu GrupaBravo sp. z.o.o w zakresie: • doświadczenie zawodowe • sprzęt - dwie malowarki. Prawo zamówień publicznych umożliwia wykonawcy zastąpienie pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem w tym samym zakresie udostępnianych zasobów. Taka zmiana jest dopuszczalna w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się, w określonym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. W związku z powyższym przedkładam poprawione dokumenty: 1.Załącznik nr 7 oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - aktualizacja treści w zakresie polegania na zasobach 2. Załącznik nr 7 oświadczenie podmiotu o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych- aktualizacja treści w zakresie udostępnianych zasobów 3. Załącznik nr 10 do SWZ - Oświadczenie Zasobu o grupie kapitałowej - uzupełnienie 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby GrupaBravo sp.z.o.o - aktualizacja treści w zakresie udostępnianych zasobów 5. US GrupaBravo sp.z.o.o - uzupełnienie 6. US Wykonawcy - uzupełnienie 7. Załącznik nr 4 do SWZ - Wykaz sprzętu - poprawa i aktualizacja treści 8. Załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz osób - poprawa Uprzejmie proszę o przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. (…)”. W odpowiedzi na przywołany powyżej wniosek Odwołującego – Zamawiający w piśmie z 18.12.2025 r. stwierdził: „(…) Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę terminu składania podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z ZUS dotyczącego podmiotu trzeciego. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 25 listopada 2025 r. Wezwanie, o którym mowa w art. 274 ustawy Pzp, zostało skierowane w dniu 5 grudnia 2025 r., z terminem złożenia dokumentów do dnia 10 grudnia 2025 r. Następnie na podstawie art. 128 Pzp pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, wyznaczając termin do dnia 17 grudnia 2025 r. Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie. Zamawiający, działając zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, nie może wydłużyć terminu składania podmiotowych środków dowodowych, gdyż prowadziłoby to do uprzywilejowania Wykonawcy względem pozostałych uczestników postępowania. Wykonawca nie wykazał istnienia szczególnych, obiektywnych okoliczności uniemożliwiających złożenie dokumentów w terminie. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw do wydłużenia terminu składania podmiotowych środków dowodowych, wobec czego wniosek Wykonawcy został rozpatrzony negatywnie. (…)”. W dniu 20.12.2025 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo z 19.12. 2025 r., w ramach którego stwierdził: „(...) Szanowni Państwo zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 1: Zamawiający żąda złożenia z ofertą, na podstawie art. 125 ust. l ustawy, oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust.l pkt 1, 4 oraz 6-9 ustawy oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. Natomiast zgodnie z zapisami rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 6 litera j: W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Z analizy Specyfikacji Warunków Zamówienia wynika, iż Wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 PZP. Podmiot trzeci, na potencjał którego Wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.): § 2. [Podmiotowe środki dowodowe, których może żądać zamawiający]: 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Podsumowując powyższe dokumenty nie są wymagane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. lecz na podstawie w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Analizując powyższe zapisy Zamawiający nie ma podstaw do ich żądania od Podmiot udostepniającego zasoby, ponieważ nie były one wymagane treścią SW Z w terminie składania ofert. W związku z powyższymi zapisami oraz brakiem wezwania o dokumenty dla podmiotu trzeciego w dniu 05.12.2025 r. (wezwanie w swojej treści nie zawiera takiego wskazania) Wykonawca nie złożył zaświadczenia ZUS, US i grupy kapitałowej dla podmiotu trzeciego. Wykonawca mając na uwadze kolejne wezwanie Zamawiającego (już precyzujące wymagalność ZUS i US oraz oświadczenia dot. grupy kapitałowej dla podmiotu udostepniającego zasoby) z dnia 12.12.2025 r. doszedł do wniosku, iż dostarczy dokumenty mimo tego iż zapisy SW Z nie potwierdzają konieczności badania podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie żadnego z pkt art. 109 ustawy Pzp. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał wymagane dokumenty (również oświadczenie o grupie kapitałowej mimo jego niewymagalności zgodnie z zapisami ustawy Pzp, ponieważ do zakłócenia konkurencji może dojść tylko między Wykonawcami a podmiot udostepniający zasoby nie jest wykonawcą) z wyłączeniem ZUS GrupaBravo sp. z. o. o wraz z prośbą o treści: Uprzejmie proszęo przedłużenie terminu do dnia 22.12.2025 r. na złożenie ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. Podmiot udostępniający zasoby złożył wniosek o wydanie zaświadczenia w dniu 15.12.2025 r. a ZUS zgodnie z procedurami wewnętrznymi ma 7 dnia na wydanie zaświadczenia. W załączeniu przedkładam dowód na złożenie wniosku o wydanie ZUS. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojego wniosku. Zamawiający odmówił przedłużenia terminu powołując się na zasadę równego traktowania Wykonawców. Zamawiający po upływie terminu składania ofert nie może zmieniać zapisów SW Z ani ich dowolnie interpretować. Ponadto wszelkie rozbieżności w zakresie interpretacji są rozpatrywane prze Krajową Izbę Odwoławczą na korzyść Wykonawcy. Takie działanie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W związku z powyższym informuję, o braku właściwej interpretacji SW Z przez Zamawiającego. W sytuacji odrzucenia W.D. za brak dostarczenia ZUS GrupaBravo sp.z.o.o. wniosę odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. (…)”. Dodatkowo wraz z pismem dołączył także: „(…) Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu 19 12 2025.pdf PUE-ID-762475776_19-12-2025_14-19-29.zip” (…)”. W odpowiedzi na pismo Odwołującego – Zamawiający w piśmie z 23.12.2025 r. stwierdził: „(…) Odpowiadając na Państwa pismo z dnia 19 grudnia 2025 r., Zamawiający informuje, że podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko i wyjaśnia, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 118 oraz art. 119 ustawy Pzp zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia, wezwał Wykonawcę pismem z dnia 5 grudnia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie - działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - pismem z dnia 12 grudnia 2025 r. do ich uzupełnienia. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obowiązek wykazania spełniania tych warunków spoczywa w całości na Wykonawcy, który realizuje go poprzez przedłożenie stosownych dokumentów dotyczących podmiotu, na którego zasobach polega. Treść wezwania jednoznacznie określała, że wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, jeśli się na nie powołuje. Wykonawca nie mógł mieć wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 119 Pzp, gdy Wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego, Zamawiający żąda przedstawienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu, potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca polega na jego zasobach. Oznacza to, że na etapie badania ofert potencjał podmiotu trzeciego podlega weryfikacji w tym samym zakresie, jak sam Wykonawca, a brak przedłożenia przez wykonawcę wymaganych podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia jego potencjału (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO/KU15/22). W przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Warunków Zamówienia - zgodnie z Rozdziałem 15 przewidywała weryfikację braku podstaw wykluczenia zarówno na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, jak i fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, na podstawie art. 119 ustawy Pzp, ten sam zakres badania znajduje zastosowanie wobec podmiotu udostępniającego zasoby, na których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wymagane dokumenty obejmowały m.in. zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Urzędu Skarbowego, w zakresie, w jakim potencjał tego podmiotu miał zostać uwzględniony przy wykazywaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Pomimo skutecznego wezwania wystosowanego w trybie art. 274 ust. 1, a następnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wyznaczenia terminu na złożenie wymaganych dokumentów, Wykonawca nie przedstawił kompletnych podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych dotyczące podmiotu trzeciego, uzupełnione na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zostało złożone po upływie wyznaczonego terminu i w konsekwencji nie podlega uwzględnieniu przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 482/23). W związku z tym, że uzupełnione w dniu 17 grudnia 2025 r. dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponowne wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia lub poprawienia godziłoby rażąco w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony podmiot, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania (Krajowa Izba Odwoławcza wyrok z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2100/21). W konsekwencji potencjał podmiotu udostępniającego zasoby nie mógł zostać uwzględniony przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania oraz odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Art. 16 Pzp Nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co wiąże się z przejrzystością i proporcjonalnością. Wobec powyższego zarzut naruszenia postanowień SW Z bądź art. 16 ustawy Pzp jest bezpodstawny, gdyż działania Zamawiającego były podejmowane w granicach jednoznacznych postanowień SW Z (Rozdział 15 pkt 1-6) oraz wynikały z obowiązków nałożonych na Zamawiającego przepisami ustawy Pzp. Dodatkowo należy zauważyć iż art. 17 ust. 3 wskazuje, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu muszą działać bezstronnie i obiektywnie, co jest podstawą zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców. W świetle powyższego, działania Zamawiającego są w pełni uzasadnione, a ewentualne wątpliwości Wykonawcy co do zakresu obowiązku złożenia dokumentów podmiotu trzeciego są bezpodstawne. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uwzględniła zarzut zasadniczy pierwszy, uznając, ze zarzut drugi i trzeci maja charakter ewe…

…Sygn. akt: KIO 5489/25 KIO 5509/25 WYROK z dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolanci: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5489/25; B. w dniu 8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5509/25; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5489/25 wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5509/25: A. wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B. wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: KIO 5489/25 1.Oddala odwołanie wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5489/25, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. Zasądza od wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 5489/25 1.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 5509/25 w części, uznając za uzasadniony: - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust.1, a także ust.2 pkt 1 w związku z art.18 ust.1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.223 ust.1 zd.1 w związku z art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym braku wyjaśnień oferty wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i odrzucenia oferty tego wykonawcy, - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, oraz uznając za nieuzasadniony: - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art.226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art.57 ust.2 oraz art.119 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu, 2. Nakazuje zamawiającemu Centrum e-Zdrowie z siedzibą w Warszawie: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, c) dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz dokumentów zamówienia, 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz zamawiającego Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie stosownie do wyniku sprawy: 3.2Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.3Zasądza od zamawiającego Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę zł 7 500 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą rozdzielone koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.4Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 5489/25 KIO 5509/25 Uzasadnie nie Zamawiającego: Centrum e- Zdrowie z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia, numer referencyjny postępowania ZPRZ.270.126.2025. Przedmiotowe zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem publikacji ogłoszenia: 461608-2025 i numerem wydania Dz.U. S: 133/2025. W dniu 28 listopada 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty wykonawcy Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. KIO 5489/25 W dniu 8 grudnia 2025 r. wykonawca ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o uzp oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od : ·czynności wyboru oferty UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej UpWare jako najkorzystniejszej, ·zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę UpWare. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące zarzuty: 1.zarzut naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UpWare, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.zarzut naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UpWare, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a)unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, b)dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonał odrzucenia oferty UpWare z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, c)dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych ofert. Odwołujący podał następujące uzasadnienie do przedmiotowego odwołania. „(…) I Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UpWare, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje. 1.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 grudnia 2019 r., KIO 2320/19 wskazać należy, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIW Z bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi o takie wymagania SIW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy.”. Wwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2019 r. KIO 1929/19 podkreślono zaś, że: „Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Niezgodność treści oferty z SIW Z musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowiącym, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy.”. 2.Podkreślić trzeba, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SW Z. Za wyrokami sygn. akt KIO 2082/17 oraz KIO 1567/18 Odwołujący wskazuje, że:„(…) z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.”. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że w Załączniku nr 1 do SW Z Zamawiający zamieścił Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”). W treści OPZ Zamawiający zamieścił wymagania dla funkcjonalności Systemu (pkt 2) oraz minimalne wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (pkt 3). W pkt 3e OPZ Zamawiający wskazał natomiast, że żąda złożenia wraz z ofertą szczegółowych arkuszy danych technicznych, broszur, kart katalogowych dotyczących oferowanych produktów lub dodatkowych dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań. Wykonawca zobowiązany był także do przedstawienia dokumentacji technicznej i oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. 3.Wykonawca UpWare w złożonej ofercie oświadczył, że oferuje System do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych, SmartOptics, oraz zamieściłzestawienie oferowanego sprzętu (w tym spare): Jednocześnie wykonawca UpWare złożył wraz z ofertą szereg kart katalogowych (wraz z tłumaczeniem na język polski), odnoszących się do zaoferowanego rozwiązania. 4.Po dokonaniu szczegółowej analizy kart katalogowych załączonych do oferty UpWare, Odwołujący podnosi, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, w następujących obszarach. ·Brak wykazania spełnienia wymogów dotyczących standardów bezpieczeństwa Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne): a. Wymagania środowiskowe: iii.Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) zgodna z normami: 1.Title 47 CFR Part 15 Subpart B 2.EN55024/CISPR24: 2011 + A1:2015 3.EN55032:2015/CISPR32 4.ETSI EN 300 386 V2.1.1 iv.Wymagane certyfikaty bezpieczeństwa: 1.CB (IEC 60950-1:2005+A1+A2) lub równoważny* 2.ETL (CSA C22.2#60950-1:2007 Ed.2+A1+A2, UL 60950-1:2007 Ed.2+R:14Oct2014) lub równoważny* *W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że wskazany certyfikat potwierdza posiadanie co najmniej takiej samej informacji co certyfikat wskazany przez Zamawiającego. v.Bezpieczeństwo lasera: zgodne z normą IEC 60825-1: 2007 (wydanie 2) i IEC 60825-1:2014 (wydanie trzecie).” Odwołujący podnosi, że z przedłożonych przez UpWare kart katalogowych nie wynika spełnienie ww. wymagań OPZ. Brak jest bowiem w złożonych dokumentach potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej (EMC) z ww. normami, informacji o posiadanych certyfikatach bezpieczeństwa (nie wiadomym pozostaje, czy wykonawca UpWare posiada certyfikaty wymagane z nazwy przez Zamawiającego czy też zamierza posłużyć się certyfikatami równoważnymi), czy też potwierdzenia zgodności bezpieczeństwa lasera z normami wymaganymi przez Zamawiającego. Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, że oferta UpWare pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy, że do niezgodności tej doprowadził sam wykonawca UpWare, który zignorował jasne i czytelne warunki zamówienia zawarte w OPZ, które nie były kwestionowane na żadnym etapie postępowania. Zauważyć również trzeba, że karty katalogowe oferowanego przedmiotu zamówienia, wymagane postanowieniami OPZ, s ą dokumentem niepodlegającym uzupełnieniu, bowiem stanowią treść oferty i mają za zadanie skonkretyzować przedmiot oferowanego przez wykonawcę zamówienia. ·Brak spełnienia wymogu pracy urządzeń wchodzących w skład Systemu – w wymaganym zakresie temperatur pracy od 0 do 45 stopni Celsjusza Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne): a. Wymagania środowiskowe: i.Temperatura pracy: w zakresie od 0 do 45 stopni Celsjusza.” Odwołujący podnosi, że z treści złożonych przez wykonawcę UpWare kart katalogowych wchodzących w skład systemu urządzeń TQD017-TUNC-SO p( liki: „DS_TQD017-TUNC-SO High-Power_400G-OTNQ D D _enc _C MIS 5_R 6.5_E N-s ig.pdf”oraz „DS_TQD017-TUNC-SO High-Power_400G-OTNQDD_enc_CMIS5_R6.5_POL-sig.pdf”, strona 2, rozdzi ał DANE TECHNICZNE OGÓLNE), wynika wprost, że temperatura pracy dla urządzeń TQD017-TUN-SO wynosi od +15oC do +75oC, cyt.: Operating temperature+15oC to +75oC Temperatura pracy +15°C do +75°C Powyższe niezbicie dowodzi braku spełnienia wymagania środowiskowego co do temperatury pracy urządzenia, w dolnym zakresie temperatur. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. · Brak potwierdzenia spełnienia wymagania parametru Wilgotności powietrza Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne): b. Wymagania środowiskowe: ii.Wilgotność otoczenia : od 5% do 85% wilgotności względnej bez kondensacji.” Odwołujący podnosi, że w załączonych do oferty UpWare kartach katalogowych dla urządzeń TQD017-TUNC- SO, SO-QSFP28-SR4, SO-SFP-10GE-SR & -SR-I, SO-SFP-16GFCSD, QSFP-DD 100GE DP-QPSK 450KM ETH/OTN brak jest potwierdzenia spełnienia ww. wymagania. Innymi słowy, z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów „technicznych” nie wynika spełnienie ww. wymagania co do wilgotności otoczenia. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. ·▪ Brak potwierdzenia spełnienia wymogu kompatybilności z najnowszą generacją przełączników Brocade FC Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne) b. Wymagania funkcjonalne viii.Musi być kompatybilny z najnowszą generacją przełączników Brocade FC.” Odwołujący podnosi, że w dokumentach: SO-DS-DCP-2_R4.3_POL-sig.pdf orazSODS-DCP-2_R4.3_ENsig.pdf, załączonych do oferty UpWare, wskazano jedynie na „Interoperacyjność zatwierdzona przez Dell-EMC, Brocade i innych głównych producentów OEM”, bez jakiegokolwiek potwierdzenia, że oferowany Zamawiającemu system jest kompatybilny z najnowszą generacją przełączników Brocade FC. Uznać zatem należy, że z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów „technicznych” nie wynika spełnienie ww. wymagania funkcjonalności dot. kompatybilności Systemu. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. ·Brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymogami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009125/WE Zamawiający w treści OPZ sformułował następujące wymaganie: „3. Wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu (wymagania minimalne) e. Wytyczne pozostałe Wykonawca przedstawi dokumentację techniczną i oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE” Odwołujący podnosi, że w złożonej przez UpWare ofercie przetargowej brak jest oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów i oświadczeń nie wynika zatem spełnienie ww. wymagania. Oferta UpWare pozostaje zatem niezgodna z warunkami zamówienia, konsekwencją czego jest konieczność odrzucenia tej oferty. Odwołujący wskazuje również, że ewentualne zmiany bądź uzupełnienie oferty po upływie terminu składania ofert, w drodze korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą po upływie terminu składania ofert, są niedopuszczalne i stanowiłyby rażące naruszenie przepisu art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. II Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UpWare, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 6.Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza,„Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezprawności pozostałych kwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. 7.Nadto, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. W niniejszym postępowaniu zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców doznały poważnego ograniczenia, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie zawiera szczegółowych arkuszy danych technicznych, broszur, kart katalogowych dotyczących oferowanych produktów lub dodatkowych dokumentów, odnoszących się do wszystkich wymagań sformułowanych w treści OPZ.(…)”. W piśmie z 16 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania w całości z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w całości. Zamawiający przedstawił następujące motywy do przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie. „(…) I. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia” (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 Pzp. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a w dniu 28 listopada 2025 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na powyższą czynność wyboru oferty UpWare sp. z o.o. (dalej: „UpWare”) jako najkorzystniejszej, w dniu 8 grudnia 2025 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Alma S.A. oraz wykonawcę Konwerga sp. z o.o. II.Zarzuty Odwołujący Alma S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.„art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UpWare, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy UpWare, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonał odrzucenia oferty UpWare z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, 3.dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych ofert. W ocenie Zamawiającego, zarzuty i wnioski odwołania zasługują na uwzględnienie w całości, a to z uwagi na poniższe. III.Uwzględnienie zarzutów Odwołania Zamawiający, w pkt 3 lit. e opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) zawarł wymaganie zgodnie z którym wykonawca wraz z ofertą powinien dostarczyć: 1.szczegółowe arkusze danych technicznych, broszury, karty katalogowe dotyczące oferowanych produktów lub dodatkowe dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań oraz 2.oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Zgodnie z art. 218 ust. 2 Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Powyższe dokumenty wymagane przez Zamawiającego uznać należy za element oferty. Przepisy Pzp nie przewidują procedury uzupełnienia treści oferty. Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wyjaśnieniu może podlegać jedynie treść zawarta w ofercie. Odwołujący podniósł zarzut, że w złożonej przez UpWare ofercie brak jest oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/W E. Odwołujący wskazał, że z treści wymaganych postanowieniami OPZ dokumentów i oświadczeń nie wynika zatem spełnienie ww. wymagania. UpWare sp. z o.o. nie dołączyła do swojej oferty oświadczenia wskazanego w pkt 3 lit. e OPZ, tj. oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Z uwagi na powyższe, oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Nawet gdyby uznać wymagane przez Zamawiającego dokumenty za przedmiotowe środki dowodowe, to w myśl art. 107 ust. 2 Pzp ich uzupełnienie byłoby niemożliwe, bowiem Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia możliwości wezwania do ich złożenia lub uzupełnienia. Podsumowując, zarzut podniesiony przez Odwołującego uznać należy za zasadny. W konsekwencji, Zamawiający uwzględnia Odwołanie w całości. Z uwagi na powyższe okoliczności, Zamawiający zamierza unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokona ponownego badania i oceny ofert.(…)”. W piśmie procesowym z dnia 16 stycznia 2026 r. UpWare sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym lub UpWare w związku z powyższą odpowiedzią na odwołanie i uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego zgłosił sprzeciw wobec tego uwzględnienia i dążąc do ochrony słusznego interesu wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wnosił o oddalenie odwołania w całości. W swoim piśmie procesowym Przystępujący przedstawił następujące stanowisko. „(…) Zarzuty odwołania dotyczą: 1.naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego; 2.naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamieszczony został w Załączniku nr 1 do SWZ. Zgodnie z Rozdziałem XII SW Z Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego - Załącznik nr 4 do SWZ - Formularz ofertowy. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1)wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ; 2)oświadczenie(a) JEDZ wymienione w rozdziale VII pkt 1.1. lit. a SWZ; 3)oświadczenie Wykonawcy, dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ; 4)pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania oferty (jeżeli dotyczy). 5) W zakresie przedmiotowego postępowania Zamawiający rozdziale VIII SW Z zaznaczył, iżnie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Jednocześnie w Załącznik nr 1 do SW Z w punkcie 3 lit e. Zamawiający zawarł postanowienie dotyczące dokumentów składanych wraz z ofertą: Wraz z ofertą należy dostarczyć szczegółowe arkusze danych technicznych, broszury, karty katalogowe dotyczące oferowanych produktów lub dodatkowe dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań. Wykonawca przedstawi dokumentację techniczną i oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Zgodnie z art. 106. ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych (artykuły te wskazują na etykiety, certyfikaty) na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednakże Zamawiający w żadnym miejscu w dokumentach postępowania nie określił charakteru wymaganych dokumentów, a już z pewnością nie nadał im znaczenia innych przedmiotowych środków dowodowych, ani też nie nadał im charakteru treści oferty. W szczególności z cytowanych wyżej postanowień Roz. XII SW Z wynika, że na ofertę składały się wyłącznie: 1)wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ; 2)oświadczenie(a) JEDZ wymienione w rozdziale VII pkt 1.1. lit. a SWZ; 3)oświadczenie Wykonawcy, dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ; 4)pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania oferty (jeżeli dotyczy). a nie karty katalogowe czy broszury, o których mowa w OPZ. W tym miejscu Przystępujący pragnie podkreślić, iż Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla Wykonawcy skutków prawnych z uwagi na swoje zaniechania, albowiem w dokumentach postępowania nie wskazał jednoznacznie, że na potwierdzenie spełnienia minimalnych wymagań, Wykonawcy muszą przedłożyć przedmiotowe środki dowodowe. Przy zastosowanych postanowieniach dokumentów zamówienia należy uznać, że dokumenty te miały walor dodatkowy i wykraczały poza zakres oferty. Nie jest więc właściwe podejście Odwołującego, który z faktu braku określonych informacji w tych dokumentach wywodzi niezgodności treści oferty z treścią SWZ. Ewentualne nieścisłości, sprzeczności w dokumentach zamówienia opracowanych przez Zamawiającego, nie mogą wpływać negatywnie na sytuację Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający nie dochował należytej staranności przy sporządzaniu SW Z, nie może obarczać jakąkolwiek winą Wykonawcy, który sporządził ofertę w sposób budzący wątpliwości co do jej zgodności z niewyrażonymi intencjami Zamawiającego. Ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez Zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Podkreśliła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2493/14: „wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania.” Na gruncie ustawy Pzp funkcjonuje utrwalona i powszechnie aprobowana reguła interpretacji na korzyść Wykonawcy, co jest potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i SN. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale KIO/KD 38/17 z dnia 3 sierpnia 2017 r., wskazała, że: „wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to w celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) »Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem « znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Takie uzasadnienie potwierdza również SN, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego w zakresie nie spełnienia przez zaoferowane rozwiązanie poszczególnych wymagań wskazanych w Opisie przedmiotu zamówienia, Przystępujący wskazuje: 1. dot. wymogu w zakresie standardów bezpieczeństwa Zamawiający opisał następujące minimalne wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu: a. Wymagania środowiskowe: i.Temperatura pracy: w zakresie od 0 do 45 stopni Celsjusza. ii.Wilgotność otoczenia: od 5% do 85% wilgotności względnej bez kondensacji. iii.Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) zgodna z normami: 1.Title 47 CFR Part 15 Subpart B 2.EN55024/CISPR24: 2011 + A1:2015 3.EN55032:2015/CISPR32 4.ETSI EN 300 386 V2.1.1 iv. Wymagane certyfikaty bezpieczeństwa: 1.CB (IEC 60950-1:2005+A1+A2) lub równoważny* 2.ETL (CSA C22.2#60950-1:2007 Ed.2+A1+A2, UL 60950-1:2007 Ed.2+R:14Oct2014) lub równoważny* *W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że wskazany certyfikat potwierdza posiadanie co najmniej takiej samej informacji co certyfikat wskazany przez Zamawiającego. v. Bezpieczeństwo lasera: zgodne z normą IEC 60825-1: 2007 (wydanie 2) i IEC 60825-1:2014 (wydanie trzecie). Zastosowane w dokumentacji Zamawiającego preferencje i wymagania odnoszące się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych przedmiotu zamówienia służą uzyskaniu jak najwyższej jakości technicznej przedmiotu zamówienia oraz zapewnieniu jego pełnej sprawności technologicznej, technicznej i jakościowej. W przypadku użycia w dokumentacji nazw własnych oznacza to, że Zamawiający oczekuje zaproponowania rozwiązań o parametrach technicznych (równoważnych), tj. nie gorszych niż parametry jakimi charakteryzuje się materiał, urządzenie, element, norma, wskazany w niniejszej dokumentacji. Odwołujący podnosi, że z przedłożonych przez Przystępującego kart katalogowych nie wynika spełnienie ww. wymagań, z uwagi na brak potwierdzenia zgodności kompatybilności elektromagnetycznej (EMC) z ww. normami i brak informacji o posiadanych certyfikatach bezpieczeństwa. Jak wskazano wyżej w ocenie Przystępującego dokumenty te nie miały waloru przedmiotowych środków dowodowych, a co za tym idzie nie musiało wynikać z nich spełnianie 100% wymagań OPZ. Niemniej, nawet gdyby uznać argumentację Odwołującego należy wskazać, że z karty katalogowej można było uznać, iż skarżone wymaganie dotyczące standardów bezpieczeństwa jest spełnione. Podkreślić należy, że w załączonej do oferty karcie urządzenia DCP-2 znajduje się informacja, że oferowane urządzenie jest z ochroną EMI (ang. EMI protected) a więc posiadają ochornę elektromagnetyczną, co w praktyce oznacza, że nowoczesne urządzenia sieciowe (np. system DW DM) oferowane na terenie Unii Europejskiej są zgodne z dyrektywą EMC (2014/30/UE) i spełniają standardy bezpieczeństwa jak również w zakresie bezpieczeństwa lasera, co z pewnością Zamawiający uznał za oczywiste. Przystępujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z oficjalnej dokumentacji producenta celem wykazania, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagane w pkt 3 a) OPZ normy europejskie Załącznik nr 1. Odwołujący kieruje się nadmiernie formalistycznym przekonaniem, a gdyby je uznać, należałoby również dokumenty złożone przez samego Odwołującego ocenić jako nie potwierdzające kwestionowanych norm. 2. dot. wymogu pracy urządzeń wchodzących w skład Systemu w zakresie temperatur pracy od 0 do 45 stopni Celsjusza oraz w zakresie wilgotności otoczenia od 5% do 85% wilgotności względnej bez kondensacji. Odwołujący błędnie interpretuje i klasyfikuje moduły QSFP o part numer: TQD017-TUNC-SO jako urządzenie. Moduł QSFP należy traktować jako element/wyposażenie urządzenia telekomunikacyjnego (część składową), co wyklucza traktowanie go jak odrębne urządzenie. Zamawiający w SW Z nie przewidział definicji urządzenia, a nawet nie wyspecyfikował rodzaju urządzeń składających się na System pozostawiając w tym względzie wykonawcy swobodę zaprojektowania systemu. Zgodnie z ust. 1 pkt 1 OPZ: przedmiotem zamówienia jestdostawa przez Wykonawcę systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego administrowanymi przez Centrum e-Zdrowia (zwany dalej: „Systemem”) składającego się z urządzeń wraz z niezbędnym oprogramowaniem oraz ich instalacją i wsparciem technicznym w technologii DWDM (zwane dalej: Urządzeniami). Zamawiający nie przewidział ani w OPZ ani we wzorze formularza ofertowego jakich konkretnie urządzeń wymaga w ramach systemu. W formularzu ofertowym wymagane było wyłącznie aby podać producenta systemu, oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe, typ, model, P/N, SKU). Elementem systemu, nie stanowiącym odrębnego samodzielnego urządzenia telekomunikacyjnego jest wskazywany przez Odwołującego moduł QSFP. Skoro Zamawiający nie określił w OPZ czym jest urządzenie, a w pkt 3 OPZ stawia wymagania techniczne urządzeń wchodzących w skład Systemu, których nie spełnienie zarzuca Odwołujący należy sięgnąć do definicji normatywnej tego pojęcia. Art. 2 pkt 46 Ustawy – Prawo telekomunikacyjne definiuje urządzenie telekomunikacyjne jako „urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji”. Z definicji wynika, że urządzenie musi samodzielnie realizować funkcję zapewnienia telekomunikacji (nadawanie, odbiór, transmisja informacji w sieci), a nie tylko rozszerzać parametry innego urządzenia. Moduł QSFP opisuje się jako nadajnikodbiornik „wpinany w złącza różnych urządzeń sieciowych, który pozwala rozszerzyć funkcjonalność urządzenia”, czyli sam z siebie nie zapewnia telekomunikacji bez istnienia nadrzędnego przełącznika/urządzenia. W sensie funkcjonalnym QSFP nie tworzy samodzielnego toru transmisyjnego (nie jest kompletną jednostką zdolną do zapewniania telekomunikacji), lecz jedynie umożliwia urządzeniu nadrzędnemu realizację lub zmianę medium transmisyjnego. W związku z powyższym moduł QSFP nie może być traktowane jako urządzenie i tym samym nie podlega pod wymogi Zamawiającego odnośnie temperatury pracy dla urządzeń. oraz wymogi dotyczące wilgotności. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że moduł QSFP i SFP pracuje w środowisku zapewnianym przez urządzenie, do którego jest włożone a samo urządzenie spełnia stawiane warunki. Z kolei dla tego urządzenia spełnianie wymogu temperatury i wilgotności wynika ze s. 2 Karty katalogowej urządzenia DCP-2 złożonej wraz z ofertą pod nazwą: SO-DS.-DCP2_R4.3_EN.pdf 3. dot. wymogu kompatybilności z najnowszą generacją przełączników Brocade FC Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał wymóg: „Urządzenie musi być kompatybilne z najnowszą generacją przełączników Brocade FC.” Zaoferowane urządzenie spełnia powyższy wymóg, co potwierdza deklaracja producenta zawarta w jego dokumentacji technicznej: „Interoperability approved by Dell EMC, Brocade and other major OEM’s.” Tłumacząc: „Interoperacyjność zatwierdzona przez Dell-EMC, Brocade i innych głównych producentów OEM” Sformułowanie to oznacza, że urządzenie zostało zweryfikowane pod kątem współdziałania (interoperacyjności) z rozwiązaniami Brocade FC, a jego poprawna praca w środowisku przełączników tej marki została zatwierdzona przez producenta. „Interoperability approved” jest równoważne z wymaganą przez Zamawiającego „kompatybilnością” i stanowi formalne potwierdzenie, że urządzenie może pracować w sieci opartej na najnowszej generacji przełączników Brocade FC. 4. dot. braku złożenia wraz z ofertą oświadczenia potwierdzającego zgodność dostarczonych urządzeń z wymogami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009125/WE Zarzut odwołania jest niezasadny. Opis przedmiotu zamówienia jest bowiem w tym względzie niejednoznaczny. Po pierwsze Dyrektywa 2009/125/W E została formalnie uchylona Rozporządzeniem UE dotyczącym ekoprojektu produktów zrównoważonych (Regulation (EU) 2024/1781), które stopniowo wchodzi w życie. Wprawdzie wiele wymogów tej Dyrektywy nadal obowiązuje poprzez akty wykonawcze do czasu pełnej implementacji nowych przepisów jednak na dzień składania oferty nie było obiektywnej możliwości oświadczenia czy potwierdzenia zgodności z Dyrektywą, której formalnie nie ma w obrocie prawnym. Przystępujący ponadto wnosi o przeprowadzenie dowodu (załącznik nr 2 wraz z tłumaczeniem) z oświadczenia producenta oferowanego systemu celem wykazania, że system spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE. Po drugie zgodnie z wymogiem OPZ, również jako niejednoznacznie należy ocenić zakres żądanych potwierdzeń - bliżej nieokreślona dokumentacja techniczna to pojęcie ogólne i zdaniem Przystępującego trudno w tym zakresie uznać, że wymagany był konkretny dokument, którego brak można zarzucić ofercie Przystępującego. Natomiast oświadczenie wykonawcy o spełnianiu ogólnych założeń tej normy, jako jednego z wielu wymogów OPZ jest zawarte w pkt 1 formularza ofertowego, zgodnie z którym oferta dotyczy wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z oraz w pkt. 8 zgodnie z którym Przystępujący oświadczył: zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia Umowy na warunkach określonych w tym załączniku, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Nie jest więc zasadne twierdzenie, że oferowane rozwiązanie jest niezgodne z SWZ w tym zakresie. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia jest niewątpliwa. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej - - z warunkami zamówienia, wymaga, aby Zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SWZ wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego Zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SWZ. W tym względzie oferta Przystępującego nie może zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Zarówno treść SW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: Zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz Wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SWZ. Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Jeżeli Zamawiający wymagałby przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy są zgodne z jego o wymaganiami, to taki wymóg musiałby wynikać wprost z dokumentów postepowania lub ogłoszenia. Tymczasem SW Z wskazuje wprost, że przedmiotowe środki dowodowe nie są wymagane. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że Zamawiający nie ma prawa interpretować postanowień SW Z w sposób prowadzący do odrzucenia oferty, jeśli oferta spełnia wymagania wynikające z literalnej treści dokumentów. W razie wątpliwości interpretacyjnych ryzyko niejasnych sformułowań obciąża Zamawiającego, nie zaś Wykonawców. Reasumując, Przystępujący złożył ofertę, która ponad wszelką wątpliwość jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Wobec powyższej argumentacji wnoszę o uwzględnienie stanowiska Przystępującego i oddalenie odwołania w całości.(…)”. KIO 5509/25 W dniu 8 grudnia 2025 r. wykonawca Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej Odwołującym lub Konwerga wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których dokonania Zamawiający był zobowiązany tj.: •zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przez co złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu; •zaniechania udostępnienia Odwołującemu złożonego przez UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego przez COMP S.A. na rzecz PKN Orlen S.A. pomimo tego, że Wykonawca ten nie uzasadniłskutecznie dokonanego przez siebie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; •zaniechania odrzucenia oferty ALMA S.A.z siedzibą w Poznaniu pomimo tego, że Wykonawca ten złożył ofertę podlegającą odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia; •odrzucenia oferty Konwerga Sp. z o.o. pomimo faktu, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, w szczególności zgodną z warunkami zamówienia SWZ, co Zamawiający był w stanie ustalić w drodze wyjaśnień treści oferty, a czego zaniechał. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: •naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 57 pkt 2 oraz art. 119 ustawy Pzp, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu,a także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego; •naruszenie art. 74 ust. 1, a także ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonego przez UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazu dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w odniesieniu do zamówienia zrealizowanego przez COMP S.A. na rzecz PKN Orlen S.A.; •naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu i jednocześnie faktycznie nie jest ofertą najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: •unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, •unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, •powtórzenia czynności badania ofert, w tym także wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz – w konsekwencji – odrzucenia ofert złożonych przez ALMA S.A. z siedzibą w Poznaniu orazUpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący podał następujące uzasadnienie do przedmiotowego odwołania. „(…) I. Oferta UpWare (dalej zwane „UpWare”) – zaniechanie odrzucenia oferty oraz ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Zamawiający wymagał, aby wykonawcy spełniali warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowych w postaci doświadczenia (został on określony w Rozdziale V SW Z, w pkt. 1.4.). Co istotne, elementem doświadczenia wykonawców poddanym ocenie przez Zamawiającego było nie tylko wykonanie dostaw jako takich, lecz także usług wsparcia w technologii DW DM. Sytuacji w tym zakresie nie zmieniła zmiana treści SW Z obejmująca także omawiany warunek udziału w postępowaniu, która nastąpiła w dniu 7 sierpnia 2025 r. Dowód:postanowienia SWZ znajdującej się w dokumentacji postępowania. Wykonawca UpWare warunku tego nie spełniał – posłużył się on w celu wykazania jego spełnienia potencjałem podmiotu udostępniającego zasoby Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, o czym świadczy zarówno oświadczenie złożone na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczące tego podmiotu złożone przez UpWare wraz z ofertą, jak i uzupełnione na wezwanie Zamawiającego zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Dowód:JEDZ COMP S.A. oraz zobowiązanie COMP S.A. złożone przez UpWare w dokumentacji postępowania. Złożone przez UpWare oświadczenia nie wytrzymują jednak krytyki i – także w zderzeniu z treścią oferty tego Wykonawcy – nie pozwalają na uznanie, iż UpWare spełnia wskazany wyżej warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. W pierwszym rzędzie należy zwrócić uwagę na niewątpliwą sprzeczność treści złożonej przez UpWare oferty z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów COMP S.A., które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego tydzień po upływie terminu składania ofert. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w treści oferty, czy zamierzają korzystać z podwykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia (wymaganie to wynika nie tylko z redakcji wzoru oferty, lecz także zawarte jest w postanowieniach Rozdziału V ust. 13 SW Z). Zgodnie z treścią oświadczenia woli, jakim jest oferta, Wykonawca UpWare zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Dowód:oferta UpWare w dokumentacji postępowania. Następnie, tydzień po upływie terminu składania ofert, Wykonawca UpWare złożył – co warte podkreślenia – w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakującego podmiotowego środka dowodowego, który winien był zostać złożony wraz z ofertą, w postaci zobowiązania COMP S.A.do udostępnienia UpWare zasobów w postaci doświadczenia tej spółki. Uwagę zwraca przy tym, iż COMP S.A. jako podmiot udostępniający swoje doświadczenie, zamierza realizować część zakresu przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca. Nie jest to żadna omyłka, pojęcie „umowy podwykonawstwa” pojawia się w treści zobowiązania dwukrotnie. Powyższe stoi w jawnej sprzeczności z treścią oferty UpWare, który to Wykonawca nie zamierza korzystać z podwykonawstwa w żadnym zakresie – oświadczenie w przedmiocie podwykonawstwa znajdujące się w ofercie zostało przez tego Wykonawcę dostosowane w zakresie jego treści poprzez przekreślenie elementów znajdujących się we wzorze oferty. Takie działanie należy ocenić jako bezsprzeczną wolę samodzielnej realizacji zamówienia. Tymczasem COMP S.A. przewiduje podzielenie się swoim doświadczeniem w ramach umowy podwykonawstwa, której jednak UpWare zawierać nie zamierza. Efektem takiego stanu rzeczy jest przekreślenie realności udostępnienia zasobów COMP S.A. Wykonawcy UpWare. W tym miejscu należy podkreślić, iż zasoby ewentualnych podmiotów je udostępniających muszą być dostępne wykonawcom najpóźniej w momencie upływu terminu składania ofert. Jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych nie pozostawia wątpliwości, iż aby uznać udostępnienie za skuteczne, musi ono nastąpić przed upływem terminu składania ofert – wykonawca ubiegający się o zamówienie musi bowiem realnie dysponować zasobami właśnie na moment upływu terminu składania ofert. Skoro więc, w celu realnego udostępnienia swoich zasobów przez COMP S.A., podmiot ten deklaruje udział w realizacji zamówienia na podstawie umowy podwykonawstwa, lecz Wykonawca UpWare z podwykonawstwa tego korzystać nie zamierza – faktycznie nie można uznać, iż będzie tymi zasobami dysponował. Nie ma przy tym znaczenia z punktu widzenia oceny tej sytuacji okoliczność, iż wykonawcy mogą powierzyć podwykonawcom realizację części zamówienia na późniejszym etapie, nawet jeśli w ofercie zadeklarowali samodzielne jego wykonywanie. W interesującej nas sytuacji oceniamy realność udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie możliwość wykonania części zamówienia przez podwykonawcę nie będącego podmiotem udostępniającym swoje zasoby. Patologią polskiego rynku zamówień publicznych, którą ustawodawca stara się eliminować przepisami Ustawy, jest iluzoryczność udostępniania zasobów, w tym przede wszystkim doświadczenia. W ocenie Odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w interesującej nas sprawie, gdzie treść oferty Wykonawcy UpWare pozostaje w sprzeczności z zobowiązaniem COMP S.A. Sprzeczności tej Zamawiający nie mógł rozwiązać poprzez ewentualną zmianę treści oferty Wykonawcy – przepis art. 223 ust. 1 Ustawy stanowczo zabrania dokonywania zmian w jej treści. Warto wskazać, że Zamawiający nie ma także możliwości, aby podnoszona przez Odwołującego sprzeczność została uznana za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty albo inną omyłkę pisarską. O omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nie można mówić, ponieważ oferta UpWare pozostaje zgodna z dokumentami zamówienia (czyli SW Z), Wykonawca ten jedynie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z kolei o braku możliwości uznania, iż doszło do oczywistej omyłki pisarskiej świadczy niewątpliwy zamiar sporządzenia oferty w części dotyczącej podwykonawstwa w taki sposób, jak tego ostatecznie dokonano – ze względu na podjęte w tym celu czynności redakcyjne polegające na dokładnym wykreśleniu wszystkich bez wyjątku elementów, które winny być wypełnione, gdyby Wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia i gdyby podwykonawca był mu już znany. Zakładając, że COMP S.A. jako podmiot udostępniający swoje zasoby był Wykonawcy znany na etapie składania oferty – czego wymaga Ustawa – Wykonawca miał możliwość przygotowania oferty w sposób odzwierciedlający w pełni planowany sposób udostępnienia doświadczenia COMP S.A. podczas realizacjizamówienia. Skoro COMP S.A. zamierzał wziąć udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, Wykonawca UpWare winien wykazać COMP S.A. w charakterze podwykonawcy w treści złożonej przez siebie oferty. Nie robiąc tego pozbawił się możliwości realnego korzystania z zasobów COMP S.A. Po drugie, dysonans pomiędzy treścią oferty Wykonawcy UpWare oraz COMP S.A. oceniany przez pryzmatdaty, w której podmiot ten podpisał swoje zobowiązanie, może też świadczyć o tym, iż na moment upływu terminu składania ofert Wykonawca ten nie dysponował niezbędnymi mu zasobami w postaci doświadczenia. Przypomnieć należy, że Wykonawca UpWare nie złożył wraz z ofertą ani zobowiązania, ani jakiegokolwiek innego dokumentu, który potwierdzałby oddanie mu do dyspozycji doświadczenia COMP S.A. Złożono jedynie oświadczenie JEDZ tego podmiotu, a w JEDZ Wykonawcy UpWare zaznaczono, iż Wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże na moment upływu terminu składania ofert nie przedstawiono żadnego dowodu, który potwierdzałby fakt dysponowania takimi zasobami przez UpWare w tamtej chwili. Dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, tydzień po upływie terminu składania ofert Wykonawca UpWare złożył zobowiązanie COMP S.A., które zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 27 sierpnia 2025 r. Co istotne, w odpowiedzi na wezwanie nie złożono żadnego innego dokumentu, który potwierdzałby, że zasoby COMP S.A. były dostępne Wykonawcy UpWare Sp. z o.o. na moment upływu terminu składania ofert – a warto przypomnieć, że sama Ustawa w treści przepisu art. 118 ust. 3 nie ogranicza wykonawców, którzy nie muszą przedstawiać „zobowiązania” – potwierdzeniem udostępnienia zasobów może bowiem być jakikolwiek inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów je udostępniających. Znamiennym jest także i to, że COMP S.A. nie mógł złożyć oświadczenia w terminie składania ofertw tej postaci, w jakiej finalnie zostało ono złożone, czyli „zobowiązania”, którego wzór opracował Zamawiający. Nie mógł, bowiem wzór zobowiązania został przez Zamawiającego opracowany dopiero na etapie wezwania do jego uzupełnienia, wcześniej nie był wykonawcom dostępny. Ale w żaden sposób nie powstrzymywało to UpWare oraz COMP S.A. przed przygotowaniem własnej treści zobowiązania albo innego podmiotowego środka dowodowego, przy pomocy którego podmioty te mogłyby wykazać fakt dostępności zasobów COMP S.A. Wykonawcy UpWarena moment upływu terminu składania ofert. Tego jednak, jak należy wnosić ze sposobu dokonanego przez UpWare uzupełnienia, nie zrobiono. Próbując uczynić zadość wezwaniu do uzupełnienia brakującego zobowiązania złożono dokument, który został sporządzony dopiero w dniu 27 sierpnia 2025 r. i który dodatkowo pozostaje w sprzeczności ze złożoną wcześniej przez UpWare ofertą. W żadnym miejscu nie wskazuje on przy tym, aby zasoby były dostępne Wykonawcy na moment upływu terminu składania ofert. Z tego powodu, nawet niezależnie od sprzeczności treści oferty z deklarowanym sposobem udostępnienia zasobów przez COMP S.A., Zamawiający nie mógł uznać, że WykonawcaUpWare spełniał warunek udziału w postępowaniu w momencie, w którym upływał termin składania ofert. Nie spełniał, ponieważ nie istniał – jak należy zakładać – żaden dokument, który by to potwierdzał. Nie istniał najprawdopodobniej dlatego, że UpWare oraz COMP S.A. nie były zgodne co do potencjalnie rozważanego udostępnienia omawianych zasobów. Z tegowynika, w ocenie Odwołującego, sprzeczność treści oferty w porównaniu do później sporządzonego zobowiązania, a także nie przedstawienie żadnego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego udostępnienie doświadczenia sporządzonego przed upływem terminu składania ofert. Co istotne w kontekście powyższych okoliczności – Zamawiający nie może ponownie wezwać UpWare Sp. z o.o. do uzupełnienia innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że nastąpiło faktyczne udostępnienie mu zasobu w postaci doświadczenia COMP S.A. Zasadą jest bowiem jednokrotnośćtakiego wezwania. Skoro UpWare w odpowiedzi na pierwotne wezwanie przedstawił dokument (zobowiązanie COMP S.A.), które nie pozwala uznać udostępnienia za dokonane przed upływem terminu składania ofert – co oznacza, że Wykonawca ten doświadczeniem COMP S.A. nie dysponował –nie może być ponownie wezwany na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy do przedstawienia jakiegokolwiek innego dokumentu, który by to potwierdził. Odwołujący wskazuje także, że złożone przez Wykonawcę UpWare zobowiązanie nie zapewnia udostępnienia zdolności COMP S.A. w takim zakresie, aby można było mówić – już nawet niezależnie od powyżej wskazanych okoliczności – o udostępnieniu zasobów w zakresie niezbędnym do wykazania przez UpWare spełnienia warunku doświadczenia. Z dokumentu zobowiązania, abstrahując w tym momencie od kwestii sprzeczności treści oferty UpWar e w zakresie „umowy podwykonawstwa”, o której w zobowiązaniu jest mowa, nie wynika, aby COMP S.A. zamierzał dzielić się z Wykonawcą swoim doświadczeniem w świadczeniu usług wsparcia w technologii DWDM. Pomimo tego, że treścią warunku, jak zostało to wcześniej wskazane, jest także doświadczenie we wsparciu w technologii DW DM, to jednak: „COMP SA oświadcza, że udostępni zasoby na podstawie umowy podwykonawstwa i zrealizuje część zakresu przedmiot zamówienia, której dotyczą udostępnione zasoby w zakresie obejmującym konsultacje przy instalacji i konfiguracji urządzeń i systemów oraz ich uruchomieniu.” Dzieje się tak pomimo tego, że w tym samym dokumencie zobowiązania COMP S.A. potwierdza, że wykonała „(…) dwa zamówienia o wartości łącznej nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto, w zakresie dostawy systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych składającego się z urządzeń wraz z niezbędnym oprogramowaniem, ich instalację i wsparciem w technologii DWDM.” (podkreślenie Odwołującego). Innymi słowy, COMP S.A. przyznaje, że legitymuje się doświadczeniem we wsparciu w technologii DW DM,lecz z dalszej treści złożonego zobowiązania wynika, że doświadczenia tego UpWare udostępnić nie zamierza. Należy także zauważyć, iż do rzeczywistego udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia niezbędnym jest, aby podmioty je udostępniające wykonały usługi, do realizacji których doświadczenie to jest wymagane (tak wynika wprost z art. 118 ust. 2 Ustawy). Warunek udziału w postępowaniu obejmuje, co jest bezsprzeczne, także doświadczenie w realizacji usług wsparcia w technologii DW DM, stąd ewentualny podmiot udostępniający zasoby musiałby takie właśnie usługi wykonać na etapie realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący stoi przy tym na stanowisku, iż obowiązek ich wykonania przez podmiot udostępniający zasoby może zostać spełniony jedynie w ramach podwykonawstwa obejmującego ich faktyczną bezpośrednią realizację przez ten właśnie podmiot. Uznając, że UpWare spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 57 pkt 2 oraz art. 119 Ustawy, zgodnie z którymi zobowiązany był do odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę. 2. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający sformułował w części V pkt 1 SW Z warunek udziału w postępowaniu, który po zmianie w dniu 07.08.2025 przybrał następujące brzmienie: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże w wykazie wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych*, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert – a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, w tym okresie – należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto lub co najmniej dwa zamówienia o wartości łącznej nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto, w zakresie dostawy systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych składającego się z urządzeń wraz z niezbędnym oprogramowaniem, ich instalację i wsparciem w technologii DWDM.” W dniu 18.09.2025 Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 Ustawy wezwał UpWare do złożenia dokumentów, a w tym między innymi wykazu dostaw zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ. W odpowiedzi Wykonawca UpWare pismem z dnia 23.09.2025 objął tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkie informacje stanowiące treść Załącznika nr 6 do SW Z tj. Wykazu dostaw wraz z załącznikamiw postaci potwierdzeń realizacji dostawy. Do pisma dołączył uzasadnienie, które odnosiło już do wcześniejszego zastrzeżenia z dnia 27.08.2025. Już sam wstęp pisma zawiera nieścisłości: „Wskazane, zastrzeżone przez nas informacje, co do których ograniczamy zasadę jawności w niniejszym postępowaniu obejmują wykaz wykonanych przez COMP S.A.usług w okresie ostatnich 3 lat z podaniem wartości, przedmiotu, dat ich wykonania i odbiorców oraz dowody określające czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.” (podkreślenie Odwołującego). Nie wiadomo, czy były to usługi, czy jednak dostawy. Dalsza część uzasadnienia zawiera ogólniki, często nawet nie odnoszące się do charakteru zastrzeganych informacji. Przykładem jest chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w sprawie sygn. akt KIO 2076/23 odnoszący się do sposobu kalkulacji kosztów, a nie do informacji o wykonanych dostawach. Sformułowania użyte w uzasadnieniu są gołosłowne, bo niby jak na podstawie zakresu i wartości konkurencja miałaby ustalić strategię cenową firmy Comp S.A. oraz wartości usług. Na podkreślenie zasługuje w tym miejscu fakt, że Załącznik nr 6 miał zawierać wykaz dostaw, a nie usług. Budzi to dalsze wątpliwości co do prawdziwości zamieszczonych tam informacji. Dalej UpWare udowadnia, iż na podstawie wykazu dostaw można pozyskać jakieś bliżej nieokreślone informacje organizacyjne, co jest całkowicie nieosiągalne. W dalszej części UpWare w dalszym ciągu nawiązuje do wykonywanych usług, a nie dostaw, co musi budzić coraz większe wątpliwości, czy wykazane dostawy w Załączniku nr 6 w ogóle w jakikolwiek sposób odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu. Korespondencja zawiera także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Comp S.A. z dnia 27.08.2025 m.in. wskazując: „Wynika to z faktu, iż umowa regulująca wykonanie ww. usług zawiera zastrzeżenie ich poufności zarówno co do samego Odbiorcy usług, jak i warunków handlowych oraz technicznych na jakich były świadczone. Taki charakter mają informacje zawarte w protokole odbioru do umowy nr 5600024134 z dnia 7 grudnia 2022 nr 1494/22/SI/FVS oraz informacje zawarte w protokole odbioru do zamówienia nr 4210011676 nr 1694/23/SI/FVS z dnia 29 grudnia 2023 r. Warunki powyższe są stałą praktyką Zamawiającego będącego stroną ww. dostaw tj. PKN ORLEN S.A.”. Powyższe sformułowanie odwołuje się do stosowanej praktyki PKN Orlen S.A., ale Comp S.A. swojego twierdzenia nie poparł żadnymi dowodami i nie potwierdził, iż takie zastrzeżenie miało miejsce w tych dwóch przypadkach. Przecież jeżeli takie zastrzeżenie miało miejsce, to mógłby on bez problemu przedstawić chociażby fragment tej umowy i tego zamówienia. Skoro tego nie uczynił, to nie wykazał, że faktycznie w tych dwóch przypadkach do takiego zastrzeżenia doszło. Co więcej Comp S.A. przekazując informacjeUpWare sam nie dochował poufności tych informacji bez zgody PKN Orlen S.A., gdyż takowej nie ma w przekazanych dokumentach. Zamawiający od samego początku prowadzi postępowanie w sposób wyraźnie faworyzujący UpWare. To na podstawie ofert UpWare i ALMA S.A.Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia, czego dowodzi „Notatka z ustalenia szacunkowej wartości zamówienia” z dnia 20.05.2025 udostępniona przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający przygotował treść OPZ dokładnie przepisując konfiguracje sprzętuoferowane przez UpWare z dokładnością co do portu na poszczególnym module oraz całkowicie nieracjonalnym ograniczeniem wymaganego szyfrowania do 6 z 10 oferowanych portów. Ponadto uwzględniając budowę oferowanego rozwiązania wymagał multipleksera 40-portowego, gdyż tylko UpWare wymagał kilkunastu portów, podczas gdy wszystkie konkurencyjne rozwiązania nie przekraczały wymogu 4 portów. Wszystko to powodowało optymalną konfigurację sprzętu oferowanego przez UpWare, a nadmiarową w pozostałych ofertach. Miało to przy tym niewiele wspólnego z faktycznymi potrzebami Zamawiającego. W końcu, na wniosek UpWare, w dniu 07.08.2025 Zamawiający zmienił treść warunku udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie wykazaniem się dwoma dostawami, których wartość można było sumować. To właśnie tutaj Odwołujący ma największe wątpliwości. Skoro, UpWare nie mógł się posłużyć pierwotnie planowaną dostawą, to czy aby na pewno pozostałe dwie, będące niejako w zastępstwie tej pierwszej, na pewno są w stanie wypełnić warunek udziału w postępowaniu. Aby rozwiać te wątpliwości Zamawiający powinien dążyć do prowadzenia postępowania w sposób całkowicie przejrzysty i z zachowaniem uczciwej konkurencji. Akceptując ogólnikowe sformułowania zawarte w uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz udostępniając dokumentację postępowania dopiero po 6 dniach od otrzymanego wniosku (tj. w dniu 4 grudnia) łamie podstawowe zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy, ale także przepisy art. 74 ust. 1, a także ust. 2 pkt 1 Ustawy w związku z art. 18 ust. 1 oraz ust. 3 Ustawy. II. Zaniechanie odrzucenia oferty ALMA S.A. (dalej zwanym „Alma”) pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. 1. Brak wymaganych portów 1GE/10GE/8G FC/16G FC W Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z (dalej zwanym „OPZ”) Zamawiający w punkcie 3 ppkt f zawarł następujące wymogi: „f. Wyposażenie: i. Każde urządzenie musi być wyposażone w następujące muxpondery/transpondery: 1.Muxponder 4 portowy 100Gbps QSFP28, umożliwiający pełne szyfrowanie z wykorzystaniem protokołu AES256. 2.Transponder 10 portowy 1GE/10GE/8G FC/16Gbps FC, w tym przynajmniej 6 portów z pełnym szyfrowaniem z wykorzystaniem protokołu AES256. 3.Muxponder 10 portowy 10Gbps SFP+, umożliwiający pełne szyfrowanie z wykorzystaniem protokołu AES256.” W zakresie powyższego wymogu w odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia z 25.07.2025 Zamawiający dopuścił, aby ilości oczekiwanych portów mogły być inaczej ukompletowane tzn., aby zachodziła zgodność ilości wszystkich portów, ale zrealizowanych w innym ukompletowaniu poszczególnych modułów. Nie ulega wątpliwości, iż wymaganym przedmiotem dostawy ma być 10 portów „1GE/10GE/8G FC/16Gbps FC” (punkt 2 ppkt f). Zapis ten jednoznacznie wskazuje, iż każdy z portów ma umożliwiać pracę z czteroma różnymi prędkościami w technologiach Ethernet (zapis „E”) i Fibre Channel (zapis „FC”). W Załączniku „Tabela 1” do Formularza ofertowego Alma, wykonawca zawarł informację o rodzaju dostarczanych modułów tj. (…) Tabela 1 Wykaz modułów transponderów/muxponderów oferowanych przez Alma (Załącznik nr 1 do Załącznika nr 6 SWZ) Dowód:Wykaz oferowanego sprzętu dołączony do oferty Alma w dokumentacji postępowania. Jednocześnie do oferty Alma zostały dołączone karty katalogowe wyżej wymienionych modułów, w których zapisano, iż: 1.TRANSPONDER/MUXPONDER MA-B2C3LT-A – CRYPTOMUX+ (dalej zwany “transponder nr 1”) “Obsługiwane interfejsy: 8G FC, 16G FC, 32G FC, 10GE, 25GE, 40GE, 100GE” 2.TRANSPONDER/MUXPONDER SF-D1 9DCT-A/ 4 0 0G – S-FLEX (dalej zwany “transponder nr 2) “Obsługiwane interfejsy: 16G FC, 32G FC, 64G FC, 1GE, 10GE, 100GE, 400G” Dowód:Karty katalogowe dołączone do oferty Alma w dokumentacji postępowania. Z powyższej dokumentacji wynika, że żaden z modułów nie posiada portów mogących pracować z czteroma wymaganymi prędkościami tj. 1GE/10GE/8G FC/16G FC(szczegółowe objaśnienia dotyczące szybkości pracy portów oraz standardów znajdują się w drugim punkcie tej części Odwołania). Należy przy tym zauważyć, że moduł MAB2C3LT-A posiada porty mogące pracować z prędkościami 10GE/8G FC/16G FC, a więc nie pracuje z prędkością 1Gbps w standardzie Ethernet. Natomiast moduł SF-D19DCT-A/400G posiada portymogące pracować z prędkościami 1GE/10GE/16G FC, a więc nie pracuje z szybkością 8Gbps w standardzieFC. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż żaden z tych modułów nie posiada portów mogących pracować z czteroma wymaganymi prędkościami, a więc oferta Alma jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy w tym miejscu podkreślić, że Alma nie powołała się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, gdyż do oferty nie dołączono opisu równoważności oferowanego rozwiązania. Bazując na wiedzy i doświadczeniu, Odwołujący wskazuje, iż teoretycznie Alma, gdyby do oferty dołączyła opis równoważności rozwiązania, to mogłaby próbować dowodzić, iż wszystkie cztery prędkości są możliwe do zrealizowania z wykorzystaniem dwóch modułów, tj. brak transmisji 1GE na pierwszym module byłb y możliwy do zrealizowania na drugim module i analogicznie brak transmisji 8G FC na drugim module byłby możliwy do zrealizowania na pierwszym module. Aby jednak dowieść takiej równoważności należałoby przeanalizować wszystkie warianty możliwych prędkości z uwzględnieniem pozostałych transmisji określonych w wyżej przytoczonych punktach 1 i 2 tj. 4 x 100GE oraz 10 x 10GE. Ponadto każdorazowa zmiana prędkości pracy portu z 1GE na 8G FC często by wymuszała rekonfigurację pozostałych portów, a więc wpływałaby na inne transmisje, co jest bardzo niekorzystne w systemach transportowych DWDM. Poniższy przykład przedstawia problem. Konfiguracja pierwotna: •Transponder nr 1: 10x10GE, 8x8G FC •Transponder nr 2: 4x100GE Zmiana – potrzeba zmiany szybkości transmisji z 10GE na 1GE na jednym porcie. Brak możliwości zmiany szybkości transmisji z 10GE na 1GE na transponderze nr 1 wymusza przeniesienie wszystkich transmisji 1GE i 10GE na drugi transponder z jednoczesnym zwolnieniem na nim miejsca naprzenoszone transmisji, a więc przeniesienie jednej transmisji z transpondera nr 2 na transponder nr 1. Konfiguracja zmieniona: •Transponder nr 1: 8x8G FC, 1x100GE •Transponder nr 2: 9x10GE, 1x1GE, 3x100GE W powyższym przykładzie prosta potrzeba zmiany szybkości transmisji na jednym porcie z 10GE na 1GE powoduje zatem konieczność: •przerwania także 9 pozostałych transmisji 10GE oraz wykonanie odpowiednich przełączeń kablowych w dwóch lokalizacjach •przerwania 1 transmisji 100GE oraz wykonanie odpowiednich przełączeń kablowych w dwóch lokalizacjach Powyższy przykład nie jest odosobniony i zbliżony scenariusz będzie występował bardzo często przy dokonywaniu zmian w szybkości lub rodzaju transmisji. W przypadku, gdyby Zamawiający miał do dyspozycji port pracujący z czteroma prędkościami oraz typową wkładkę pracującą z prędkością 1/10GE, to powyższa zmiana odbyłaby się z poziomu zmiany konfiguracji na urządzeniach, bez angażowania osób w przepinanie kabli (patchcordów) oraz jakiegokolwiek wpływu na pozostałe transmisje. Zapewne z tego powodu Alma nawet nie próbowała dowodzić równoważności zaoferowanego rozwiązania, gdyż byłoby niezwykle trudno taką równoważność wykazać bez dodatkowego wyposażenia minimalizującego niedogodności dla użytkownika. 2. Zbyt mała przepustowość toru optycznego Przedmiotem zamówienia jest dostawa systemu do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Zamawiającego (pkt 1 ppkt 1 OPZ) wyszczególnionymi w punktach 1.1 – 1.3 OPZ. Zgodnie z zapisami OPZ w punktach 2.1.1 – 2.1.3 do każdego z trzech ośrodków należy dostarczyć po 4 urządzenia, czyli w sumie 12 urządzeń. Ponadto w punkcie 1.1.2 Zamawiający wymagał: „W ramach Przedmiotu Umowy Wykonawca zapewni:[…] 1. 1. 2 dostawę wszystkich niezbędnych elementów toru optycznego, przewodów itp., potrzebnych do rekonfiguracji połączeń, jeżeli wystąpi taka konieczność,”. Zakończeniem toru optycznego (liniowego) są interfejsy liniowe w oferowanych urządzeniach (np. w węzłach A i B). Wszystko pomiędzy nimi stanowi tor liniowy, na który składają się: multipleksery optyczne, wzmacniacze optyczne, kabel światłowodowy pomiędzy lokalizacjami, elementy połączeniowe (kable krosujące – patchcordy, złączki, panele krosujące itp.). Porty liniowe zlokalizowane są w modułach transponderów/muxponderów. Te same moduły posiadają także porty klienckie (zwane także usługowymi), do których przyłączane są urządzenia użytkownika znajdujące się w danej lokalizacji. Jak wskazano powyżej w punkcie I.1 Zamawiający w punkcie 3 ppkt f wymagał dostarczenia następujących ilości portów klienckich: •4 porty 100GE •10 portów 1GE/10GE/8G FC/16G FC •10 portów 10GE Powyższe oznaczenia wskazują prędkości pracy poszczególnych portów wyrażone w Gigabitach na sekundę (Gbps). I tak oznaczenie 100GE oznacza interfejs pracujący w standardzie Ethernet z szybkością 100 Gbps. Analogicznie 1GE i 10GE odnoszą do interfejsów w standardzie Ethernet z szybkościąpracy odpowiednio 1 Gbps i 10 Gbps. Z kolei oznaczenie 8G FC oznacza interfejs pracujący w standardzie FibreChannel z szybkością 8 Gbps. Analogicznie interfejs 16G FC pracuje w standardzie Fibre Channel z szybkością 16 Gbps. W związku z zapisami punktu 1.1.2 należało zaoferować system, który będzie miał kompletny tor optyczny umożliwiający dowolną rekonfigurację połączeń, czyli zmianę standardu pracy danego portu lub jego szybkości. Biorąc powyższe pod uwagę w łatwy sposób można obliczyć jaka musi być minimalna, sumaryczna szybkość pracy toru optycznego, aby było możliwe przeniesienie przez niego wszystkich portów klienckich pracujących z maksymalną wymaganą prędkością. Będzie ona zatem wynosić: 4x100 Gbps + 10x16 Gbps (maksymalna szybkość pracy portu) + 10x10 Gbps = 660 Gbps. Z powyższego wynika, iż tylko tor optyczny posiadający sumaryczną prędkość pracy co najmniej 660 Gbps będzie umożliwiał transmisję wszystkich portów dostępowych. Alma zmodyfikowała treść formularza ofertowego poprzez dołożenie tabelarycznego zestawienia oferowanego sprzętu z wyspecyfikowaniem ilości, co nie było wymagane przez Zamawiającego, czym z jednej strony doprecyzowała zawartość swojej oferty, a z drugiej ograniczyła swoją odpowiedzialność do ilości przez siebie wyspecyfikowanych. Zamawiający w tej sytuacji miał obowiązek zweryfikować, czy oferowane ilości będą zgodne z wymaganiami SW Z. Z dołączonej do Formularza ofertowego Tabeli 1 wynika, iż Alma zaoferowała po 12 sztuk, a więc po jednej sztuce do każdego wymaganego urządzenia: •Moduł muxpondera MA-B2C3LT-A posiadający jeden port liniowy pracujący z szybkością 200 Gbps, co potwierdza wprost dołączona karta katalogowa zawierająca zapisy: „Muxponder: Agregacja usług 8G-100G do 200G […] Ilość interfejsów liniowych: 1” •Moduł muxpondera SF-D19CT-A/400G posiadający jeden port liniowy pracujący z szybkością 400 Gbps, co potwierdza wprost dołączona karta katalogowa zawierająca zapisy: „Muxponder: agregacja usług 1G-100G do 400G […] Ilość interfejsów liniowych: 1” Dowód:Wykaz oferowanego sprzętu oraz karty katalogowe dołączone do oferty Alma w dokumentacji postępowania. Tabela 1 nie zawiera więcej modułów transponderów/muxponderów, a więc na sumaryczną szybkość zaoferowanego toru optycznego składają się: •200Gbps – maksymalna szybkość pracy muxpondera MA-B2C3LT-A(200Gbps) wymnożona razy ilość interfejsów liniowych (1) •400Gbps - maksymalna szybkość pracy muxpondera SF-D19CT-A/400G (200Gbps) wymnożona razy ilość interfejsów liniowych (1) Zatem sumaryczna szybkość toru optycznego wynosi 200Gbps + 400Gbps = 600Gbps. Oznacza to, że użytkownik nie będzie miał możliwości uruchomienia wszystkich usług (portów lokalnych) z pełną prędkością, gdyż do ich uruchomienia potrzebna jest szybkość pracy 660Gbps. Przykładowo nie będzie możliwa transmisja portów w konfiguracji (a także każdej innej kombinacji, dla której sumaryczna szybkość pracy portów przekroczy 600Gbps): •4 x 100GE •10 x 16G FC •10 x 10GE Ograniczenia takie będą występowały także w niektórych przypadkach nawet dla prędkości sumarycznej poniżej 600 Gbps, ale nie wnosi to już niczego nowego do obecnego stanu rzeczy, a wymaga bardziej dogłębnej znajomości pracy systemu DW DM (np. transmisja: 4x100GE, 6x16G FC, 1x1GE, 10x10GE nie będzie możliwa do zrealizowania pomimo, iż sumaryczna szybkość pracy portów wynosi 597Gbps) . Powyższe stanowi oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia. Powyżej wykazano dwie niezgodności oferty Alma z zapisami SW Z. Zatem Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Alma jako niezgodnej z warunkami zamówienia, czego jednak nie uczynił, a więc naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp. III. Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający w części VIII SW Z „Przedmiotowe środki dowodowe –składane wraz z ofertą” zapisał, iż „nie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą”. Ponadto w części XII SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” w pkt 2 zapisał, iż: „Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia wypełniając Załącznik nr 4 do SWZ - Formularz ofertowy” Ponadto w pkt 9 ppkt 1 zapisał: „Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ” W pkt 3 ppkt f zawarł następujący wymóg: „Wraz z ofertą należy dostarczyć szczegółowe arkusze danych technicznych, broszury, karty katalogowe dotyczące oferowanych produktów lub dodatkowe dokumenty, które odnoszą się do wszystkich określonych powyżej wymagań. Wykonawca przedstawi dokumentację techniczną i oświadczenie potwierdzające zgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami dotyczącymi ekoprojektu zgodnie z dyrektywą 2009/125/WE.” Natomiast w Załączniku nr 4 do SWZ „Formularzu ofertowym” zawarł następującą tabelę: Lp. A 1. Przedmiot zamówienia B System do realizacji szyfrowanych połączeń pomiędzy Ośrodkami Przetwarzania Danych Opis (Należy wskazać producenta, oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe, typ, model, P/N, SKU) Cena jednostkowa netto [zł] Kwota podatku VAT [zł] Cena jednostkowa brutto[zł] Liczba sztuk Wartość zamówienia brutto [zł] C D E F=D+E G H=(GxF) ……...... …....…. …....…. …....… 1 ….....…. Wartość zamówienia brutto Tabela 2 Tabela 1 Wzór tabeli z Załącznika nr 6 wraz zakresem wymaganych informacji Wykonawca zgodnie z instrukcją zawartą w nagłówkach kolumn wypełnił tabelę w następujący sposób: Tabela 3 Wypełniona przez Odwołującego tabela z Załącznika nr 6 W dniu 13.11.2025 Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień następującej treści: „Zamawiający prosi o wskazanie, w którym miejscu swojej oferty Wykonawca podał typ, model, P/N, SKU- tj. oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 14.11.2025 udzielił odpowiedzi: „wskazujemy, iż wszelkie oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania oraz jego elementy składowe zostały zawarte w miejscu wskazanym przez Zamawiającego tj. w Formularzu ofertowym, w Tabeli 1 – „Zamówienie podstawowe”, w kolumnie 3 – „Opis (Należy wskazać producenta, oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe, typ, model, P/N, SKU)”.” W dalszej części Odwołujący objaśnił znaczenie wszystkich numerów katalogowych oraz zadeklarował, iż na wezwanie gotów jest także udostępnić pełną dokumentację do każdego z podzespołów. W dniu 28.11.2025 Zamawiający poinformował o wyborze oferty oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 odrzucił ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia wskazując, iż: „W ofercie Wykonawcy brak jest specyfikacji ilościowej elementów składowych, brak ilości komponentów, brak SKU, brak P/N. Ponadto, w ofercie brak jest danych potwierdzających: -że urządzenia zawierają wymagane konfiguracje portów i szyfrowania, -że specyfikacje nie zawierają informacji o dostarczanych wkładkach optycznych, -deklaracje liczby urządzeń w ofercie, -ilość interfejsów fizycznych zarządzania. W związku z tym, Zamawiający na podstawie wskazanych w ofercie Wykonawcy informacji nie jest w stanie ocenić czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SW Z oraz czy został zaoferowany cały zakres zamówienia.” Dla Zamawiającego jako organizatora przetargu i jego gospodarza, ale także dla Wykonawców wiążąca jest treść dokumentacji przetargu istniejąca na dzień składania ofert. Po tym terminie, czyli na etapie badania i oceny ofert, nie można uzupełniać braków w dokumentacji postępowania lub następczo wyciągać z nich negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Nie liczą się wówczas subiektywne interpretacje zamawiającego czy jego intencje, ale tylko precyzyjna i jednoznaczna treść dokumentacji przetargowej. Odwołujący zgodnie z dyspozycją Zamawiającego zawartą w części XII w pkt 2 oraz 9 ppkt 1 SW Z posłużył się wzorem formularza przygotowanym przez Zamawiającego. Istotnie, Odwołujący nie zawarł ilości poszczególnych modułów, ale Zamawiający w żadnym miejscu SW Z, a w szczególności nagłówku trzeciej kolumny, nie zawarł wymogu wyspecyfikowania ilości poszczególnych modułów czy obudów. Znamiennym jest fakt, że spośród pięciu otrzymanych ofert tylko dwie zawierały takie ilości i były to dokładnie te oferty, z którymi Zamawiający kontaktował się na etapie szacowania wartości zamówienia o czym świadczy dokumentacja postępowania. Zachodzi tutaj uzasadniona przesłanka do stwierdzenia, iż Zamawiający prowadzi to postępowanie z brakiem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty co narusza także przepisy art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy. Wykonawcy Ci dokonali modyfikacji treści formularza ofertowego dodając własne zestawienia tabelaryczne oferowanego sprzętu. Nie pokrywające się ze stanem faktycznym są zarzuty dotyczące braku SKU, czy P/N. Odwołujący wypełnił przygotowaną kolumnę tabeli w sposób umożliwiający na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania poprzez podanie nazwy urządzenia (DC908), producenta (Huawei) oraz wszystkich numerów katalogowych wchodzących w jego skład. Zamawiający nie zadał sobie żadnego wysiłku, aby dostrzec wykaz numerów katalogowych i to w miejscu przez siebie wskazanym tj. w odpowiedniej kolumnie tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Potwierdza to treść wezwania do udzielenia wyjaśnień, w którym Zamawiający nie pytał o znaczenie zawartej treści, ale o miejsce, w którym została ona zawarta. To na Zamawiającym ciąży obowiązek precyzyjnego formułowania pytań. Wykonawca natomiast zobowiązany jest do udzielania precyzyjnych wyjaśnień odnoszących się wprost do otrzymanego zapytania. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy wielokrotnie kierował zapytania do wykonawcy tak długo, aż będzie miał pewność co do treści otrzymanej oferty. Odwołujący, udzielając odpowiedzi na otrzymane wezwanie z dnia 13.11.2025, precyzyjne wskazał miejsce, w którym zawarł nazwę urządzania, jego producenta oraz wszystkie numery katalogowe szczegółowo je objaśniając. Na podkreślenie zasługuje fakt, że także Zamawiający jeszcze w dniu 13.11.2025 nie miał wątpliwości, jaka powinna być zawartość tej komórki tabeli. Świadczy o tym treść sformułowanego zapytania: „Zamawiający prosi o wskazanie, w którym miejscu swojej oferty Wykonawca podał typ, model, P/N, SKU- tj. oznaczenia pozwalające na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania, jego elementy składowe.” Z powyższego zapisu w sposób jednoznaczny wynika, iż oznaczeniami pozwalającymi na jednoznaczną identyfikację rozwiązania oraz jego elementów składowych miały być typ, model, P/N, SKU. Nie ma tutajżadnej treści, która mogłaby w jakikolwiek sposób wskazywać na obowiązek podania ilości. Oznaczenia „P/N” i „SKU” są kodami stosowanymi przez producentów do jednoznacznej identyfikacji produktów. Przy czym kody SKU używane są w logistyce i służą oznaczaniu pewnej partii towaru. Z tego powodu w przypadku identyfikacji urządzeń w celu zakupowym używa się przede wszystkim P/N (ang. part number), czyli oznaczenia identyfikującego określony produkt lub jego część. Z tego powodu żaden z oferentów nie zawarł w swojej ofercie kodów SKU, a wszyscy posługiwali się wyłącznie numerami katalogowymi (P/N). Dowód:Treść wezwania wystosowanego do Odwołującego z dnia 13.11.2025 w dokumentacji postępowania. Jeżeli Zamawiający na podstawie otrzymanej informacji oraz dokumentacji dołączonej do oferty nie był w stanie samodzielnie ocenić, że urządzenia zawierają wymagane rodzaje portów oraz funkcjonalność szyfrowania, to przed odrzuceniem oferty powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wówczas Odwołujący bez problemu mógłby dostarczyć odpowiednie dokumenty potwierdzające, iż zaoferowane moduły wyspecyfikowane w postaci numerów katalogowych są w pełni zgodne z wymaganiami SW Z (moduły TMN2MD02AT29-P).O ile nie jest obowiązkiem normatywnym Zamawiającego zwracać się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień treści oferty w każdym przypadku, to jednak z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wynika, że w sprawach takiej wagi jak odrzucenie oferty, Zamawiający winien – jeśli tylko istnieje cień wątpliwości, czy decyzja taka będzie poprawna – zwrócić się wcześniej do wykonawcy o udzielenie takich wyjaśnień. Podkreślenia wymaga również fakt, że ugruntowane jest w orzecznictwie, że w takich przypadkach jak w niniejszej sprawie, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest niezbędne dla zachowania przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w takim przypadku również realizuje zasadę efektywności prowadzenia postępowania, a czego brak w przedmiotowym postępowaniu. Nie można się również zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, iż oferta nie zawiera informacji o oferowanych wkładkach optycznych. Nie wziął on pod uwagę treści złożonych wyjaśnień w dniu 14.11.2025, z których wprost wynika, iż zaoferowano: 1.OMN0D1N01 – moduł optyczny dostępowy 100G, zgodny z wymaganiami pkt 3 ppkt f ppkt ii ppkt 1 OPZ 2.OMXD30020, OMM0D3N01– moduły optyczne dostępowe 10G, zgodny z wymaganiami pkt 3 ppkt f ppkt ii ppkt 2 OPZ 3.32G FC-850nm-0.1km-MM- SFP28– moduł optyczny dostępowy FC 32G, zgodny z wymaganiami pkt 3 ppkt f ppkt ii ppkt 3 OPZ . Dowód:Treść wyjaśnień składanych przez Odwołującego na wezwanie z dnia 13.11.2025 w dokumentacji postępowania. Ponadto w ofercie wyspecyfikowano także rodzaj modułu optycznego liniowego (TN13C2C FP2A29)– Zamawiający nie specyfikował wymagań w odniesieniu do tego komponentu. Odwołujący nie przewidywał użycia żadnych innych wkładek optycznych podczas realizacji zamówienia. Reasumując należy stwierdzić, iż: 1.Wobec zarzutu: „W ofercie Wykonawcy brak jest specyfikacji ilościowej elementów składowych, brak ilości komponentów, brak SKU, brak P/N” : a)Specyfikacje elementów składowych oraz brak ilości komponentów” – zarzut nie może być powodem odrzucenia oferty, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego b)„Brak SKU, brak P/N” – oferta zawiera P/N zarówno urządzenia jak i jego wszystkich elementów składowych 2.Wobec zarzutu: „Ponadto, w ofercie brak jest danych potwierdzających:” a)„że urządzenia zawierają wymagane konfiguracje portów i szyfrowania,” – jeżeli Zamawiający nie był w stanie samodzielnie potwierdzić tych funkcjonalności, to powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień b)„że specyfikacje nie zawierają informacji o dostarczanych wkładkach optycznych” – informacje te zostały podane w postaci numerów katalogowych poszczególnych wkładek c)„deklaracje liczby urządzeń w ofercie” - zarzut nie może być powodem odrzucenia oferty, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego d)„ilość interfejsów fizycznych zarządzania” – zarzut nie może być powodem odrzucenia oferty, gdyż informacje te nie były wymagane przez Zamawiającego Odwołujący wskazuje na treść orzeczenia KIO 4455/2024: „za wyrokiem sygn. akt KIO 3510/24 (oraz wyrokiem sygn. akt KIO 4344/24)wskazuje, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23 i powołane tam orzecznictwo) stanowiskiem w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w postępowaniu należy posługiwać się wykładnią językową. Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia wymagania stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich ofert następuje w oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie w efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów w obrocie gospodarczym, co odnajduje swoje odzwierciedlenie w dokonywaniu oceny w postępowaniu w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treść. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że wymagania zmawiającego co do podania określonych informacji musi być odczytywany w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego.” W związku z powyższym wszystkie twierdzenia będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego są bezpodstawne, gdyż Odwołujący nie zawarł informacji ilościowych, ponieważ te nie były wymagane, a wyszczególnienie wszystkich numerów katalogowych modułów składających się na konfigurację urządzeń pozwalają na jednoznaczną identyfikację oferowanego rozwiązania. Jeżeli Zamawiający nie był w stanie samodzielnie ocenić zgodności oferty z wymaganiami SW Z, to powinien był się zwrócić do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień, aby na tej podstawie mógł dokonać oceny (zaniechał czynności określonej w art.223 ust. 1). Tym samym Zamawiający przedwcześnie odrzucił ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia, a więc naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wnioskuje o nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy. IV. Wybór oferty najkorzystniejszej. Dokonany przez Zamawiającego wybór oferty wymienionego wyżej wykonawcy UpWare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która – jak wykazano wcześniej – podlega odrzuceniu, doprowadził do naruszenia przez Zamawiającego także art. 239 ust. 1 Ustawy. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna wieńczyć wszystkie czynności dokonywane przez Zamawiającego w toku postępowania na etapie badania i oceny złożonych ofert i może dotyczyć wyłącznie takich ofert, które nie podlegają odrzuceniu, w szczególności będąc zgodnymi z warunkami zamówienia. Tymczasem zaniechania Zamawiającego doprowadziły do sytuacji, gdzie dokonał on wyboru oferty, która podlega odrzuceniu ze względu na niewykazanie przez wskazanego Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Ustawy jest w całości zasadny.(…)”. Pismem z dnia 16 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1)oddalenie odwołania w całości; 2)przeprowadzenie dowodów w postaci oświadczeń i dokumentów ewentualnie złożonych na rozprawie; 3)obciążenie Odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie zestawieniem kosztów, które zostanie złożone na rozprawie. Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie przedstawił następujące uzasadnienie. „(…) III. Stanowisko Zamawiającego. Zarzut nr 1 (zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez UpWare) Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego i wnosi o jego oddalenie. 1.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty wykonawcy UpWare, który nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, jak również nie wykazał spełnienia tych warunków, powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Odwołujący zarzuca sprzeczność treści złożonej przez UpWare oferty z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów COMP S.A. (dalej „COMP”), które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego tydzień po upływie terminu składania ofert, jak również okoliczność, że oświadczenie COMP zostało podpisane po terminie składania ofert i nie potwierdza spełnienia warunków udziału przez wykonawcę na dzień składania ofert. 2.W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w przypadku zamówień na dostawy (a więc także przedmiotu niniejszego Postępowania) podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie doświadczenia zawodowego nie musi być podwykonawcą zamówienia (argument a contrario). Wymóg wynikający z art. 118 ust. 2 Pzp nie dotyczy bowiem dostaw (por. wyrok KIO z 16.02.2023 r., KIO 293/23, LEX nr 3505556). Nie było zatem obowiązku po stronie wykonawcy UpWare, aby wskazywał podmiot, który udostępnił mu zasoby jako podwykonawcę zamówienia. Wykonawca ten natomiast prawidłowo wypełnił dokument JEDZ, gdyż odpowiedział twierdząco na pytanie w części II sekcji lit C: Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? oraz odpowiedział przecząco na pytanie zawarte w sekcji D: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Sekcja D bowiem zawiera informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolnościach wykonawca nie polega. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, na etapie składania ofert, UpWare udostępnił informacje dotyczące faktu, że zamówienie będzie wykonywane w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem zasadnie zarzucić temu wykonawcy, jak czyni to Odwołujący, że dopiero po złożeniu ofert UpWare podjął decyzję o skorzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego do wykazania doświadczenia zawodowego w Postępowaniu. Trzeba mieć również na uwadze, że sama informacja o podwykonawcach w innych dokumentach składanych przez wykonawców do Zamawiającego ma znaczenie jedynie informacyjne, co wynika z art. 462 ust. 2 Pzp, i nieprzekazanie tej informacji przez wykonawcę lub przekazanie jej w niepełnym zakresie, np. w formularzu oferty, nie może być postawą do odrzucenia oferty wykonawcy. Potwierdzenie takiego stanowiska znajdziemy przykładowo w wyroku KIO z dnia 10 lutego 2022 r. (KIO 215/22), które w pełni podziela Zamawiający, zgodnie z którym: „Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi. Zatem, nie można wobec wykonawcy, który nie podał wcale lub nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.”. Wymaga też wyjaśnienia, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostepnienia swoich zasobów wykonawcy jest dokumentem podmiotowym, co explicite wynika z art. 118 ust. 3 Pzp, a więc z światle art. 128 ust. 2 Pzp wykonawca był zobowiązany do złożenia tego dokumentu na wezwanie, co faktycznie nastąpiło w tym Postępowaniu, i ten dokument miał być aktualny na dzień jego złożenia. Wykonawca ma zatem spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, niemniej jednak złożony na potwierdzenie tego stanu środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3753/21): "Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert". Tym samym fakt, że złożone w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zawiera datę 27 sierpnia 2025 r., a nie datę składania ofert, nie oznacza automatycznie, że zobowiązanie to jest wadliwe. W niniejszej sprawie UpWare od dnia złożenia oferty, czego dowodem jest sposób wypełnienia JEDZ, wykazywał zamiar korzystania z zasobów konkretnego podmiotu i zobowiązanie tego właśnie podmiotu zostało złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego złożony przez UpWare dokument jest aktualny na dzień złożenia i potwierdza też fakt, że był aktualny na dzień składania ofert. W treści bowiem tego dokumentu znajdują się informacje, że podmiot trzeci: „zobowiązuję się do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu do realizacji zamówienia, w tym również na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” a także, że podmiot ten „udostępni zasoby Wykonawcy w okresie ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz okresie realizacji zamówienia”. Nie budziło zatem Zmawiającego wątpliwości, że udostępnienie zasobów dotyczy całego okresu ubiegania się UpWare o udzielnie zamówienia, a zatem także w dniu złożenia przez niego oferty. Ne budził też wątpliwości zakres udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci, gdyż obejmuje zakres czynności, tj. konsultacje przy instalacji i konfiguracji urządzeń i systemów oraz ich uruchomieniu, które pokrywają …

…Sygn. akt: KIO 3348/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.M. R.S. Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – „EKO-REGION” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu, orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadania 2 i dla Zadania 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Econ Trader spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach oraz MIR – EKO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu złożonej w Zadaniu nr 2 i oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eko Partner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu złożonej w Zadaniu nr 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża uczestnika po stronie Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i uczestnika po stronie Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od uczestnika po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 3348/25 Uzasadnienie „EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025”. Postępowanie zostało podzielone na zadania, odwołanie dotyczy Zadania nr 2. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 2 czerwca 2025 r., nr publikacji 350741-2025. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RPVC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ciechanowie i Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie, (dalej: „Odwołujący”) 8 sierpnia 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wobec zaniechania czynności w postępowaniu o zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader Sp. z o.o. ul. Długosza 27, 42-580 Wojkowice (dalej: „Econ Trader”) oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ul. Górna 21, 22-530 Mircze, podczas gdy Econ Trader pozostaje w tej samej grupie kapitałowej (Grupa Econ) z wykonawcą EkoPartner Recykling Sp. z o.o., ul. Zielona 3, 59-300 Lubin (dalej: „EkoPartner Recykling”, członkiem konsorcjum utworzonego wraz z Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. ul. Grenadierów 21, 41-216 Sosnowiec, który złożył ofertę w zakresie Zadania 3, w sytuacji w której Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części (jednego zadania), a także wobec sytuacji nieprzyznania przez Econ Trader oraz EkoPartner Recykling, że przynależąc do jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe w ramach Postępowania, wprowadzając tym samym zamawiającego w błąd (dopuszczając się deliktu nieuczciwej konkurencji – art. 14 ust. 1 u.o.k.k.), a jednocześnie nie wykazując, że złożenie odrębnych ofert częściowych nie prowadzi do nienaruszenia konkurencji w Postępowania tym samym nie obalając domniemania antykonkurencyjnego wpływu na Postępowanie poprzez podjęte czynności, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty – wybranej jako najkorzystniejsza w zakresie Zadania 2 – złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., która to pozostaje niezgodna z warunkiem zamówienia wyrażonym w Rozdziale III ust. 7 SW Z, a to wobec złożenia przez Econ Trader oferty w zakresie Zadania 2 oraz przez EkoPartner Recykling w zakresie Zadania 3, podczas gdy Zamawiający ustanowił wyraźny zakaz składania odrębnych ofert, przez tych samych wykonawców na więcej niż jedną część, względnie poprzez obejście przez Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w Rozdziale III ust. 7 SW Z, co zbieżnie uzasadnia odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, w szczególności wobec naruszenia takim działaniem reguł uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 29 lipca 2025 r. tj. wyboru oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, 2)ponowienie badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. na podstawie przywołanych powyżej przepisów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący podał uzasadnienie zarzutów. Odwołujący zwrócił uwagę na treść postanowień Rozdziału IV ust. 1 – 6 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz Rozdziału III ust. 7 SW Z. W ocenie Odwołującego Zamawiający – z naruszeniem przepisów – zaniechał odrzucenia ofert, które wybrał jako najkorzystniejsze w zakresie Zadania 2 i Zadania 3, mimo, że wobec nich zaktualizowała się zbieżna podstawa eliminacyjna. Jedynie dla zobrazowania nierównego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców, wskazać można, że każdy z członków konsorcjum Eko Myśl Sp. z o.o., ZUO International Sp. z o.o. oraz ZUO Clean City Sp. z o.o., jako instalator mógł samodzielnie złożyć ofertę na odrębne części (stosując strategię EconTrader oraz EkoPartner Recykling), ale również w tej sytuacji ich oferty, jako podmiotów powiązanych (należących do grupy Sireco) podlegałyby odrzuceniu. Nie ma przy tym żadnego uzasadnienia dla uprzywilejowanego traktowania wykonawców z grupy Econ, względem pozostałych uczestników Postępowania. Odwołujący podkreślił, że w Zadaniu 2 ofertę złożyło konsorcjum w skład, którego wchodzi Econ Trader. Z kolei na Zadanie 3 ofertę złożyło konsorcjum składające się m.in. z EkoPartner Recykling Sp. z o.o. Notoryjnymi pozostają ścisłe powiązania pomiędzy wskazanymi wykonawcami. Stosownie do oficjalnych informacji opublikowanych na stronie internetowej (). Powiązania te są również widoczne w oparciu o dane ujawnione w rejestrze KRS obu wskazanych podmiotów: 1) wspólnikiem obu podmiotów pozostaje FIMA INVESTMENT S.A.R.L., 2) wspólnikiem Econ Trader jest p. F.O. (będący również prokurentem w spółce Econ Trader oraz członkiem zarządu EkoPartner Recykling) oraz p. Ł.U. (będący w spółce członkiem zarządu oraz członkiem zarządu EkoPartner Recyklingu), 3) członkiem zarządu w obu spółkach pozostaje p. M.Ł.. Odwołujący podał, że w przypadku obu wskazanych powyżej spółek – zgodnie z informacjami ujawnionymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych – beneficjentami pozostają te same osoby tj. p. M.B. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu) oraz p. F.O. (który posiada 37,5% udziałów w Firmie Investment S.A.R.L Z/S w Luksemburgu). Odwołujący wskazał, że powiązania Econ Trader oraz EkoPartner Recykling są oczywiste i nie budzi wątpliwości ich przynależność do jednej grupy kapitałowej. Odwołujący argumentował, że pojęcie grupy kapitałowej należy definiować z uwzględnieniem przepisów art. 4 pkt 14 u.o.k.k. i 4 pkt 7 wskazanego aktu, zgodnie z którymi: 1) „Grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę” (art. 4 pkt 14 u.o.k.k.), 2 ) „Poprzez kontrolę rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców” (art. 4 pkt 7 u.o.k.k.). Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) P.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. w zw. z art. 14 ust. 1 u.o.k.k. w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) P.z.p. Odwołujący wskazał, że art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustanawia sankcję eliminacyjną, tytułem zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego, którego wyraźnie wyspecyfikowanym i wyróżnionym rodzajem pozostaje relacja zachodząca pomiędzy członkami tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji złożenia ofert lub ofert częściowych w ramach tego samego postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na treść oświadczeń złożonych przez każdy z podmiotów i podał, że żaden z ww. wykonawców nie skorzystał z możliwości wykazania (przedstawienia dowodów), że powiązania pomiędzy wykonawcami nie prowadzą do zakłócania konkurencji w Postępowaniu, w szczególności, że oferty częściowe zostały sporządzone samodzielnie (zależnie od siebie). W ocenie Odwołującego powyższe ma doniosłe znaczenie z uwagi na to, że „Ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami. Aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji.” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023). Odwołujący podniósł też, że „instytucja zamawiająca powinna zapewniać odpowiednim wykonawcom możliwość wykazania - w oparciu o dowody, które uznają oni za stosowne - że ich oferty są autentycznie niezależne, że nie zagrażają przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia ani że nie zakłócają konkurencji w ramach tego postępowania. Takie dowody mogą obejmować np. okoliczności faktyczne potwierdzające, że odpowiednie oferty sporządzono niezależnie od siebie, że w procesie ich sporządzania brały udział różne osoby itp. Instytucja zamawiająca jest uprawniona do ocenienia, czy tego rodzaju wyjaśnienia można uznać za wystarczający dowód na potwierdzenie, że fakt, iż wykonawcy są ze sobą powiązani, nie wpłynął na ich zachowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia ani na treść ich odpowiednich ofert w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy, oraz do podjęcia decyzji w kwestii tego, czy zainteresowanych wykonawców należy dopuścić do udziału w postępowaniu.” (Zawiadomienie w sprawie narzędzi służących zwalczaniu zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstawy wykluczenia związanej ze zmową (Dz.U.UE C z dnia 18 marca 2021 r., 2021/C 91/01). Odwołujący wskazał, że zarówno Econ Trader jak i EkoPartner Recykling zaniechali przyznania się do okoliczności złożenia odrębnych ofert częściowych w warunkach przynależności do jednej grupy kapitałowej, jak i wykazania, że stan ten nie wywołuje negatywnego wpływu na konkurencyjność w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wobec tego, że w Postępowaniu ustanowiono ograniczenie części na które ofertę może złożyć jeden wykonawca – niezależnie od tego, że działania wykonawców stanowią niezgodne z prawem obejście ograniczenia – to jednocześnie, nie sposób nie przyjąć, antykonkurencyjnego nakierowania działań wykonawców. Odwołujący powołał pogląd z orzecznictwa: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22). Odwołujący wskazał również na wyrok z dnia 12 października 2017 r., KIO 2053/17, KIO 2054/17, doszła do zbieżnych konkluzji, w stanie faktycznym, w którym łączna liczba ofert częściowych złożona przez członków grupy kapitałowej przewyższała limit maksymalny ustanowiony przez zamawiającego na podstawie art. 36aa ust. 2 Pzp (zbieżnie wyrok Izby z dnia 6 marca 2017 r., KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Odwołujący wskazał też na pogląd doktryny: „Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji” (Komentarz do art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wydanie II poprawione i uzupełnione, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023) Odwołujący argumentował, że we wskazanym kontekście należy zaaprobować tezę, zgodnie z którą instrumentalne wykorzystanie struktury grupy kapitałowej, w celu obejścia ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia, stoi w kolizji z porządkiem prawnym. W zaistniałym stanie faktycznym – wobec zanegowania przez wykonawców pozostawania w strukturze grupy kapitałowej – Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. W ocenie Odwołującego wykonawcy złożoną w oświadczeniu deklaracją nie tylko pozbawili się możliwości obalenia domniemania wynikającego z art. 108 ust. 1 pkt 5 P.z.p., ale również dopuścili się deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego złożone przez wykonawców oświadczenia nie cechują się przypadkowością, lecz intencyjnością, charakterystyczną dla deliktu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 u.z.n.k., zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.”. Odwołujący wskazał na pogląd doktryny „Dyspozycję art. 14 wyczerpuje już samo rozpowszechnianie wiadomości, chociażby nawet nie miało ono charakteru publicznego. jest w tym przypadku synonimem przekazywania lub też podawania informacji do wiadomości innych osób.” (M. Kępiński, J. Kępiński,Komentarz do art. 14 u.z.n.k. [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Kępiński, J. Szwaja, Warszawa 2024, SIP Legalis). W ocenie Odwołującego mając na uwadze, że: „Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, która podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd” (wyrok Izby z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 265/21), należy wskazać, że intencjonalne przedkładanie oświadczeń, które zaprzeczają prawdzie, stanowi o działaniach nakierowanych na wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz uzyskanie zamówienia. Działania takie zasługują na jednoznacznie negatywną ocenę w perspektywie dobrych obyczajów rynkowych. Działania te zmierzają w istocie do uchylenia celu i funkcji jakie spełniać ma ustanowione w Postępowaniu ograniczenie, co do ilości ofert jakie może złożyć jeden wykonawca. „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania.” (wyrok Izby z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24). Odwołujący podał, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.” (wyrok Izby z dnia 23 maja 2023 r., KIO 1287/23). Wobec powyższego sama okoliczność, nieustanowienia w Postępowaniu fakultatywnych przesłanek eliminacyjnych wyrażonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 P.z.p., „nie dozwala na wprowadzanie Zamawiającego w błąd, a takie działania należy kwalifikować jako delikt nieuczciwej konkurencji. Za wyrokiem Izby z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, należy wskazać, że „Informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd, mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych.”. Złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd ma przy tym również swój skutek formalny, polegający na niemożliwości skorygowania tego oświadczenia. W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych słusznie się przyjmuje, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak choćby w wyrokach: z dnia 08 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17; z dnia 20 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1432/18; z dnia 27 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 101/21. Ad zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W ocenie Odwołującego z sytuacją taką mamy miejsca do czynienia w przypadku oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o., ponieważ mimo, że formalnie jest ona ofertą wykonawcy innego niż EkoPartner Recykling oraz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., to jednak odrębność ta ma charakter iluzoryczny, gdyż w obu konsorcjach znajdują się podmioty powiązane (tworzące jeden organizm gospodarczy). Zamawiający wskazał, że niezależnie od kwestii zespolenia wskazanych podmiotów w strukturę grupy kapitałowej, powiązania pomiędzy tymi podmiotami są oczywiste. Notoryjne pozostaje tworzenie przez nich zespolonej grupy podmiotów powiązanych, w tym w ujęciu biznesowym, ekonomicznym jak i personalnym. Pomimo zatem, że formalnie nie mamy do czynienia ze złożeniem dwóch ofert przez tego samego wykonawcę (każda ze spółek jako osoba prawna, pozostaje wykonawcą w rozumieniu definicji wyrażonej w art. 7 30 P.z.p.), to jednak w ocenie Odwołującego nie można tracić z pola widzenie istotny postanowienia Rozdziału III ust. 7 SW Z, który to wyrażenie przewiduje, że: „Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W ocenie Odwołującego w pełni uzasadnione pozostaje przy tym odwołanie się w ww. zakresie na instytucję obejścia prawa, jako wzorca służącego do uznania, że złożenie dwóch ofert przez członków jednej grupy kapitałowej stanowi wprost obejście ww. warunku zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 58 § 1 k.c. czynność prawna mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. „Obejście prawa” polega na osiągnięciu zabronionego celu za pomocą czynności prawnie (formalnie) dozwolonej. Odwołujący podał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 2013 r. (II CSK 557/12, OSNC 2014, nr 2, poz. 13)Treść „ czynności prawnej jest sprzeczna z ustawą wówczas, gdy zawiera postanowienia z nią sprzeczne albo gdy nie zawiera treści przez ustawę nakazanych. Czynnościami sprzecznymi z prawem są zarówno czynności objęte zakazem prawnym, jak i nim nie objęte, lecz podjęte w celu osiągnięcia zakazanego skutku. Art. 58 k.c. na równi z czynnościami sprzecznymi z ustawą traktuje pod względem skutków czynności służące obejściu ustawy. Są to czynności, których treść nie zawiera elementów zabronionych przez prawo, lecz która służy realizacji celu zabronionego przez ustawę. Celem, z powodu którego czynność prawna może być uznana za nieważną, jest taki skutek, który nie mieści się w jej treści i nie jest jej typowym celem, ale który czynność ta pozwala osiągnąć. Taki cel powinien być nie tylko wiadomy stronom czynności, ale także objęty ich zamiarem (albo przynajmniej jednej z nich, gdy chodzi o cel skierowany w stosunku do drugiej strony umowy), a czynność jest podejmowana tylko dla jego osiągnięcia.” Odwołujący wskazał że Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 lutego 2004 r. (II CK 34/03, LEX nr 174159) wyjaśnił, że „Wprawdzie przepis art. 58 k.c. nie mówi o sprzeczności celu czynności prawnej z zasadami współżycia społecznego, ale te same argumenty, które przemawiają za uwzględnieniem celu czynności prawnej sprzecznej z ustawą, przemawiają także na rzecz negatywnej oceny czynności prawnej ze względu na jej cel sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Celem tym jest, nieobjęty treścią czynności prawnej jej rezultat, który można określić jako dalszy cel czynności. Można go jednak brać pod uwagę, wtedy tylko, gdy był znany stronom czynności prawnej.” W ocenie Odwołującego ze zbieżną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której to pomimo, że formalnie oferty zostały złożone przez odrębne podmioty z tej samej grupy kapitałowej, które to ponadto zawiązały struktury konsorcjalne celem zwiększenia stopnia kamuflażu podjętych działań, to w istocie zamierzeniem i celem pozostaje obejście ograniczenia wyrażonego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wprost przewidział, że w przypadku złożenia przez wykonawcę ofert na więcej niż jedną cześć podejmie czynność eliminacyjną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Nie ma zatem uzasadnienia aby tej czynności nie podjąć względem oferty Econ Trader oraz MIR-EKO Sp. z o.o. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu w treści zgłoszonego przystąpienia wnieśli o odrzucenie odwołania a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania i przedstawili argumentację. W złożonej pismem z 16 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu odwołania. Pismem z 18 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach i MIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECON Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach iMIR-EKO spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mirczu (dalej: „Przystępujący”). Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W ocenie Izby okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania muszą nie budzić wątpliwości, co nie ma miejsca w tej sprawie odwoławczej. Izba wzięła pod uwagę, że postępowanie o to zamówienie prowadzone jest z zastosowaniem art. 139 ustawy Pzp, co oznacza, że dopiero moment ustalenia, która oferta jest najkorzystniejsza i poddanie jej badaniu i ocenie ofert w sposób kompleksowy, tj. również w zakresie przesłanek wykluczenia pozwolił Odwołującemu na ustalenie momentu wniesienia odwołania. Dodatkowo odnotować należy, że jak wynika z akt sprawy, oświadczenia na załączniku nr 5 do SWZ składane były przez wykonawców dopiero na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): Rozdział III pkt 7:„Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Rozdział VIII:„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: a) w art. 108 ust. 1 Pzp; b) w art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; c) w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, d) w art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 poz. 1497 z późn. zm.) oraz z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022). 2. Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 3. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 Pzp.”. Rozdział IX pkt 2: „W YKONAW CA, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA NAJW YŻEJ OCENIONA, ZOBOW IĄZANY JEST ZŁOŻYĆ NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO, W TERMINIE NIE KRÓTSZYM NIŻ 10 DNI: 1) Informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1,2,4 ustawy Pzp, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem złożenia. 2) Oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - załącznik nr 5 do SWZ. Uwaga! Zamawiający odstąpi od wymogu złożenia oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w przypadku, gdy w postępowaniu wpłynie jedna oferta.”. Rozdział IX pkt 1 ppkt 7): „W celu weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust 1 lit. d) Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie ww. przepisów - załącznik nr 8 do SWZ (Wykonawca/Wykonawca wspólnie ubiegający się o zamówienie). W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”. Rozdział X: „1. Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo należy załączyć do oferty. 3. Pełnomocnictwo (dokument elektroniczny) w oryginale w formie elektronicznej lub jako cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez mocodawców lub przez notariusza, powinno być załączone do oferty i zawierać w szczególności wskazanie: a) postępowania o zamówienie publiczne, którego dotyczą, b) wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wymienionych z nazwy z określeniem adresu siedziby, c) ustanowionego pełnomocnika oraz zakresu jego umocowania. 4. Wszelka korespondencja prowadzona będzie przez Zamawiającego wyłącznie z pełnomocnikiem. 5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy. 6. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Wykonawcy zobowiązani będą do złożenia, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Zaleca się, aby umowa określała: − strony umowy, − cel działania, − sposób współdziałania, − zakres prac przewidzianych do wykonania każdemu z nich, − solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, − oznaczenie czasu trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i rękojmi), − wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego członków do czasu wykonania zamówienia. 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Problematykę zobowiązań solidarnych, w zakresie nie uregulowanym przez umowę pomiędzy Wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, regulują przepisy prawa cywilnego.”. Rozdział XII:„1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę. 2. Zamawiający ogranicza możliwość składania ofert - do jednej części zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5. 3. Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 4. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 5. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca może wycofać ofertę.”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach złożyli oświadczenia na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, w treści których każdy z ww podmiotów oświadczył, że nie należę do grupy kapitałowej rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 z późn. zm.) z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, znak sprawy: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 05 99 z Z/I w Julkowie/ 2025*. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Jest okolicznością bezsporną, że wykonawcy EkoPartner Recykling spółka z ograniczaną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie oraz Econ Trader spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wojkowicach należą do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto, jak ustaliła Izba na podstawie pełnych odpisów KRS ww. podmiotów, w każdym z nich całość udziałów posiada FIMA INVESTMENT S.A.R.L., co zostało również przyznane przez Przystępującego. Oba ww. podmioty uczestniczą w postępowaniu o to zamówienie publiczne w ramach możliwości przewidzianej w art. 58 ustawy Pzp, tj. wspólnie ubiegają się o to zamówienie (Econ Trader o Zadanie 2, a EkoPartner Recykling o Zadanie 3) każdy z innym wykonawcą. Każdy z ww. wykonawców złożył oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z. Każdy z ww. wykonawców oświadczył w treści tego oświadczenia, że nie należy do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Jednocześnie, wskazać należy, że Zamawiający w tym postępowaniu ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego który argumentował, że ww. wykonawcy utworzyli konsorcja celem wspólnego ubiegania się o to zamówienie, wobec czego w sytuacji gdy za wykonawcę uznać całe konsorcjum mieli prawo oświadczyć, że nie należą do grupy kapitałowej, Izba wskazuje że nie sposób się z tym stanowiskiem zgodzić. Zgodnie z treścią art. 58 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku konsorcjum mamy do czynienia z wielością podmiotów, z których każdy ma status wykonawcy. Sama nazwa „konsorcjum” nie jest ponadto pojęciem ustawowym, ustawa mówi wprost o wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Sporne oświadczenie na wzorze stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z złożył każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem oświadczenie to nie zostało złożone w imieniu „konsorcjum”, lecz dotyczyło indywidualnej sytuacji każdego z wykonawców wchodzących w jego skład. Wobec przynależności wykonawców Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej zobowiązani oni byli ujawnić tą okoliczność w oświadczeniu stanowiącym Załącznik nr 5 do SW Z, czego zaniechali. Izba zwraca uwagę, że z konstrukcji tego załącznika wynika, że w przypadku oświadczenia że wykonawca należy z innym wykonawcą w postępowaniu do tej samej grupy kapitałowej, należało jednocześnie (a więc w dniu złożenia oświadczenia) wykazać, że wykonawca przygotował ofertę samodzielnie, czego również ww. wykonawcy zaniechali. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego zgodnie z którym nie doszło w tym postępowaniu do przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji ponieważ analiza złożonych przez wykonawców KRS w postępowaniu powinna wzbudzić ewentualną wątpliwość u Zamawiającego, który mógł wyjaśnić treść spornych oświadczeń, Izba również nie podzieliła tej argumentacji. Izba wskazuje, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), podmiotowe środki dowodowe żądane są przez zamawiającego w celu wykazania braku określonych podstaw wykluczenia. Ww. rozporządzenie stanowi w §2 ust. 1 pkt 2 że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; (…)”. Z powyższego wynika zatem, że w celu wykazania braku podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy, co miało miejsce w postępowaniu będącym przedmiotem tej sprawy odwoławczej. Następnie ww. rozporządzenie w §2 ust. 1 pkt 6 stanowi, że: „1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 6) odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; (…)”. Odpis z KRS jest zatem wymagany w celu wykazania że wobec wykonawcy nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Reasumując, przepisy ww. rozporządzenia określają wprost jakimi podmiotowymi środkami dowodowymi wykonawca wykazuje, że nie zachodzi wobec niego dana podstawa wykluczenia. Zamawiający w tym postępowaniu w zakresie wykazania, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ustanowił odmiennych (od powyższych) reguł. Wobec tego nie zasługuje również na aprobatę argument Przystępującego odwołujący się do postanowienia zawartego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 7 SW Z zgodnie z którym„W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, podmioty udostępniające zasoby na zasadach wskazanych w art. 118 Ustawy Pzp na które przypada ponad 10% wartości zamówienia. Zamawiający informuje, że dokona weryfikacji ww. przesłanek wykluczenia również w oparciu o dokumenty rejestrowe poszczególnych podmiotów (w tym CEiDG, KRS).”, ponieważ odnosiła się do Załącznika nr 8 do SWZ. W konsekwencji Econ Trader i EkoPartner Recykling, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej, powinni byli przyznać tę okoliczność w swoich oświadczeniach złożonych na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z i jednocześnie wykazać, że przygotowali swoje oferty niezależnie, czego zaniechali i w konsekwencji nie wykazali, że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się, a Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu 2 i 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie wykonawców w Zadaniu 2 i 3 i w konsekwencji odrzucenie ich ofert. W ocenie Izby w okolicznościach tej sprawy doszło ze strony ww. wykonawców do złożenia oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje i wprowadzającego w błąd. Zgodnie z poglądem wielokrotnie prezentowanym przez Izbę w takiej sytuacji nie ma zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten nie służy do poprawiania oświadczeń zawierających nieprawdziwe informacje. Z kolei zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia wskazanych art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie powoduje automatycznie że nie ma podstaw do eliminacji ofert wykonawców, ponieważ w konsekwencji złożenia oświadczenia nieprawdziwego nie wykazali oni że nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co z kolei skutkuje zastosowanie wobec nich tej przesłanki wykluczenia w konsekwencji odrzucenia ich ofert. Podkreślić należy, że w okolicznościach tej sprawy, gdy Zamawiający ograniczył możliwość składania ofert do jednej części zamówienia wykazanie, że oferty zostały przygotowane niezależnie ma szczególne znaczenie, a zastosowanie sankcji eliminacyjnej wobec takich ofert nie stanowi przejawu jedynie formalistycznego podejścia. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Z uzasadnienia zarzutu wynika, że zaistnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołujący upatruje w tym, że wykonawcy Econ Trader i EkoPartner Recykling złożyli Zamawiającemu w postępowaniu o zamówienie oświadczenie co do braku podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, które okazało się nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Izba w tym miejscu wskazuje, że Zamawiający w tym postępowaniu o zamówienie nie przewidział przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, które wprost odnoszą się do takiej sytuacji faktycznej. W ocenie składu orzekającego nie można wobec tego jednej przesłanki skutkującej eliminacją oferty z postępowania zastąpić inną przesłanką o takim samym skutku. Przepisy sankcyjne powinny być w ocenie Izby interpretowane literalnie, a wykonawcy powinni przystępując do postępowania mieć pewność w jakich okolicznościach może ich spotkać sankcja skutkująca ich eliminacją z postępowania o zamówienie (vide wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25). Ad zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. Zarzut był wywodzony przez Odwołującego z treści postanowienia SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wprowadził ograniczenie możliwości składania ofert do jednej części zamówienia, w połączeniu z faktem przynależności przez Econ Trader i EkoPartner Recykling do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że złożenie przez Wykonawcę oferty na wszystkie lub dwie części (zadania) będzie skutkowało odrzuceniem wszystkich złożonych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wywieźć należy wniosek, że każdy członek grupy kapitałowej może być wykonawcą w rozumieniu powyższej definicji. Jednocześnie zauważyć należy, że definicja ta nie wskazuje aby grupę kapitałową można utożsamiać z wykonawcą. Kwestia zasad udziału wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w postępowaniu o zamówienie uregulowana została w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto również z literalnego brzmienia przepisu §2 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wynika że wykonawca składa oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innym wykonawcą, a w przypadku oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej – wykazuje że przygotował ofertę niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Nie ma zatem podstaw prawnych aby podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej postrzegać jako tego samego wykonawcę. W związku z powyższym zarzut podlegał oddaleniu jako niezasadny. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 i 5 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób wskazany w §7 ust. 2 ww. rozporządzenia mając na uwadze, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp doprowadziło do eliminacji ofert z postępowania w tym w szczególności w Zadaniu nr 2, zatem cel odwołania został osiągnięty. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …