Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 1501/25 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr im. J.O. w Lublinie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 1501/25 Uzasadnie nie Teatr im. J.O. w Lublinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego, podczas realizacji przez Teatr im. J.O. inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2024 r., pod numerem 752411-2024. W dniu 18 kwietnia 2025 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 255 pkt 5 ustawy Pzp przez uznanie, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; - art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że brak jest uzasadnienia prawnego jak i faktycznego dokonania czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji winno prowadzić do kontynuacji procesu badania i oceny ofert w aktualnie prowadzonym postępowaniu z możliwością uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 8 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, informacji o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 maja 2025 r. wraz z przedłożonymi przez Odwołującego dowodami. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odroczenie terminu rozprawy uznając, że został powołany jedynie dla zwłoki. Izba zwraca uwagę, że celem ustawodawcy było zapewnienie szybkości postępowania odwoławczego. Ponadto, okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym (okoliczność o podjęciu uchwały w zakresie uzyskania dodatkowego dofinansowania nie znalazła się w informacji o unieważnieniu postępowania). Dodatkowo, dane które miałyby zostać zaprezentowane (kwota dofinansowania) nie współgrają z dokumentami znajdującymi się w sprawie (kwota dofinansowania nie stanowi 35% zakresu robót, na które powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego i związanych z nią działań i czynności podczas realizacji inwestycji pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”, w ramach dwóch odrębnych zadań inwestycyjnych: „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” oraz „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie”. Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 9 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) oraz w załączniku nr 10 do SWZ (Projektowane postanowienia umowy - PPU wraz z załącznikami). Zgodnie z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia: W ramach zadania inwestycyjnego, głównym celem jest gruntowna modernizacja i przebudowa istniejącego budynku Teatru położonego przy ul. Prezydenta Gabriela Narutowicza 17 w Lublinie oraz rozbudowa budynku m.in. o nową salę i teatralną i związane z nią zaplecze, tj., pomieszczenia techniczne, serwisowe, sale prób i garderoby artystów, część administracyjno–biurową, ponadto korytarze, hole i foyer. Zmiany wynikają z konieczności dostosowania budynku do obowiązujących warunków technicznych oraz przepisów bezpieczeństwa przeciwpożarowego. Budynek dostosowany będzie do przepisów prawno-technicznych oraz zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa szczególnie pożarowego w obiekcie i na terenie przyległym w tym wyeliminowanie warunków zagrożenia życia. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego polega na wykonaniu całości zadań mających na celu realizację inwestycji opisanej w ust. 1, w tym w szczególności: a) udział w weryfikacji dokumentacji projektowo-kosztorysowych dla zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie”; b) współpraca w przygotowaniu dokumentów związanych z udzieleniem zamówień publicznych i udział na zasadach eksperta ds. technicznych w postępowaniach na wybór wykonawcy robót budowlano – montażowych, dostaw i usług, w tym aktywny udział w obowiązku Zamawiającego polegającym na udzielaniu odpowiedzi na pytania zadawane przez oferentów w trakcie trwania postępowania przetargowego; c) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie prowadzenia robót budowlano-montażowych oraz realizacji dostaw i usług, d) wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego w zakresie obsługi finansowej, w tym wykonaniu rozliczenia końcowego Inwestycji, e) nadzorze inwestorskim w okresie gwarancji jakości robót i rękojmi za wady fizyczne. f) udział w przekazaniu terenu budowy g) stała obecność podczas wykonywania prac budowlanych h) na etapie realizacji robót budowlanych dokonywanie sprawdzenia dokumentacji projektowej pod kątem założonych rozwiązań technicznych, a w razie potrzeby uzgadnianie jej zmian z Zamawiającym i nadzorem autorskim i) kontrolowanie jakości wykonanych robót i ich zgodności z obowiązującymi nomami, przepisami, warunkami zamówienia, dokumentacja projektową, techniczną wykonania i odbioru robót Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że: Budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym). „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na: 1. Modernizacji głównej sceny i widowni wraz z przyległymi pomieszczeniami. 2. Modernizacji Sali redutowej, Sali balowej wraz z widownią i przyległymi pomieszczeniami. 3. Modernizacji pomieszczeń biurowych i zaplecza technicznego. Modernizacji istniejących miejsc parkingowych wraz z infrastrukturą podziemną. 4. Remoncie istniejącego dachu wraz z wykonaniem ogrodu dachowego na nowej części budynku. 5. Przebudowie instalacji technicznych. 6. Rozbudowie obiektu od strony ul. Kapucyńskiej i ul. Peowiaków wraz z dwoma kondygnacjami podziemnymi wykonanymi w ścisłej granicy działki w maksymalnym obszarze nieruchomości. Od strony ul. Kapucyńskiej projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o Nową Scenę – widownię i scenę, podscenie, zaplecze podscenia wraz z pracowniami obsługi sceny, pracownię akustyczną, kieszeń tylną na dekor pod przyszłą widownią Nowej Sceny wraz z wielkogabarytową pracownią ślusarsko – stolarską, a także nadziemna kieszeń boczna Nowej Sceny w budynku głównym. Od strony ul. Peowiaków projektowana jest rozbudowa istniejącego budynku o część adm. – biur., garderoby aktorów, zascenie, sale prób, pracownie i magazyny oraz komunikację związaną z funkcją dostaw. 7. Ucyfrowienie i zakup sprzętu i wyposażenia Teatru. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. J.O. w Lublinie” polegać będzie m.in. na: 1. Poprawie efektywności energetycznej budynku poprzez termomodernizację - dociepleniu ścian fundamentowych i zewnętrznych budynku, wymianie stolarki zewnętrznej. 2. Wykonaniu instalacji z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii, w tym m.in. pionowych wymienników gruntowych. Zakres rzeczowy inwestycji obejmuje, zgodnie z dokumentacją techniczną, remont i rozbudowę budynku Teatru, przeznaczonego pod funkcje kulturowe wraz z następującymi instalacjami: - oświetlenia podstawowego, - oświetlenia awaryjnego, - uziemień i połączeń wyrównawczych, - wykrywania i sygnalizacji pożaru SSP - dźwiękowy system ostrzegawczy DSO - zamknięć pożarowych, - instalacja BMS. - sanitarne: wod.-kan., c.t., c.o. z węzłem cieplnym, wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, odzysku ciepła, zasilanych z gruntowych pomp ciepła, deszczową hydrantową wraz z instalacją tzw. mgły wodnej. - elektryczne: odgromową, teletechniczną, SAP, DSC, SSWiN, KD, CCTV, teleinformatyczną, telefoniczną, BMS, dystrybucji sygnału GSM. ze stacją transformatorową, - technologii teatralnej: mechaniki scenicznej, oświetlenia i nagłośnienia scenicznego, systemu inspicjenta, itp. Całość prac obejmuje w szczególności: 1) rozbiórkę istniejących obiektów budowlanych kolidujących z daną Inwestycją m.in.: a) budynki wskazane na Rys. 1, b) parking niezadaszony z nawierzchnią utwardzoną kostką chodnikową od strony ul. Kapucyńskiej i ul. Peowiaków, c) mury oporowe, płoty, ogrodzenia i elementy małej architektury z fundamentowaniem, d) nieczynne studzienki, kratki ściekowe, zasuwy, hydranty, e) latarnie, znaki drogowe, f) nieczynna infrastruktura podziemna; 2) generalny remont zabytkowej części Teatru; 3) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Kapucyńskiej; 4) rozbudowę Teatru o skrzydło od strony ul. Peowiaków; 5) zagospodarowanie terenu, w tym: a) przebudowę urządzeń i przekładki sieci kolidujących (sieci cieplnej, energetycznej, teletechnicznej) zlokalizowanej w obszarze planowanej inwestycji, b) nową infrastrukturę podziemną: przyłącza cieplne, przyłącza wody, przyłącza kanalizacyjne, sanitarne i deszczowe oraz energetyczne, c) drogi, wjazdy, zatoki postojowe, parkingi, itp., w tym wykonanie przebudowy wjazdu w ul. Peowiaków i zjazdu na teren działki Teatru wraz chodnikiem, d) zieleń wraz z ogrodem dachowym. Sumarycznie, rzeczowa modernizacja i rozbudowa budynku Teatru obejmować będzie wykonanie prac budowlanych w zakresie wzmocnienia konstrukcji ścian i fundamentów, murów, przeprowadzenia prac naprawczych konstrukcji, elewacji, termomodernizacji z wykorzystaniem technik zachowujących zabytkowy charakter budynku, wykonania instalacji, wykorzystaniu odnawialnych źródeł energii poprzez zastosowanie pomp ciepła woda/freon zasilanych z gruntowych pomp ciepła, wykonanie windy towarowej wraz z podnośnikiem, wykonanie prac wykończeniowych wraz z wyposażeniem. Modernizacja dotyczy również tej części budynku przeznaczonego do funkcji techniczno-magazynowych oraz miejsc parkingowych wewnętrznych, chodników i dojść. Obiekt będzie przystosowany także dla osób z niepełnosprawnościami i osób wykluczonych lub zagrożonych wykluczeniem społecznym, komunikację ułatwią windy oraz pochylnie i podjazdy umożliwiające poruszanie się po budynku. W wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Zamawiający zgodnie z rozdziałem 4 SW Z określił termin realizacji zamówienia, tj. Termin wykonania zamówienia: 45 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Stosownie do §5 ust. 1 PPU Umowa o pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego w zakresie określonym w S 1 ust. 2, pkt 1-6 obowiązywać będzie od dnia jej podpisania do dnia zakończenia realizacji Inwestycji, czyli usunięcia wszystkich wad i usterek stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz oddania obiektów do użytkowania, na podstawie prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i rozliczenia kosztów, tj. przez okres 45 miesięcy. W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt 5.1.3 Szacowany okres obowiązywania Okres obowiązywania Zamawiający wskazał 90 dni. Izba ustaliła, że do Zamawiającego wpłynęło wiele pytań do SWZ, w tym: Pytanie 15 Wzór umowy § 1 pkt. 1 - Zgodnie z informacją zawartą w przedmiotowym punkcie projekt pn. „Modernizacja, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" podzielony jest na dwa odrębne zadania inwestycyjne tj.: • „Modernizacja oraz ucyfrowienie Teatru im. J.O. w Lublinie", • „Poprawa efektywności energetycznej budynku Teatru im. Juliusz Osterwy w Lublinie". Czy dokumentacja projektowa opracowywana jest dla powyższych wyodrębnionych zadań inwestycyjnych przez ten sam podmiot wskazany w § 2 pkt. 1? Jaki jest stan przedmiotowej j dokumentacji projektowej? Odpowiedź: Zgodnie z treścią §2 ust. 1 oraz ust. 2 projektu umowy, Zamawiający wyjaśnia, iż umowa na wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia: „Remont, przebudowa i rozbudowa Teatru im. J.O. w Lublinie" obejmuje oba zadania inwestycyjne. Pytanie 16 Wzór umowy § 2 pkt. 1 - Oświadczenia Zamawiającego dotyczące dokumentacji projektowej. Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji na jakim etapie znajduje się obecnie opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej. Kiedy zostanie przekazany projekt zagospodarowania terenu/działki, projekt architektoniczno - budowlany oraz projekt techniczny. Odpowiedź: Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego. Pytanie 17 Wzór umowy § 3 pkt. 3 - Prawa i obowiązki Inwestora Zastępczego w zakresie opracowania harmonogramu. Zwracamy się prośbą o udzielnie informacji w jaki sposób Zamawiający podzielił okres 45 miesięcy realizacji usługi Inwestora Zastępczego w kontekście realizacji etapów procesu inwestycyjnego tj. ile czasu przewidziane jest na etap projektowania a ile na etap realizacji robót budowlanych uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych Odpowiedź: Biorąc pod uwagę obecne zaawansowanie prac, na etap projektowania Zamawiający zakłada okres ok. 5-6 miesięcy, etap postępowania przetargowego na roboty budowlane ok. 4 miesiące, na etap realizacji robót założono 32 miesiące, rozliczenie inwestycji 3 miesiące. Pytanie 20 Wzór umowy § 7 pkt. 3 - Prosimy o zmianę brzmienia zapisu z: W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku zwiększenia kosztów lub wydłużenia okresu realizacji Inwestycji o okres nie dłuższy niż 1 miesiąc, wynagrodzenie Inwestora Zastępczego nie ulega zmianie. W przypadku wydłużenia okresu realizacji o więcej niż 1 miesiąc wynagrodzenie Inwestora Zastępczego zostanie zwiększone proporcjonalnie do wydłużonego okresu świadczenia usług. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację treści umowy w powyższym zakresie. Możliwości dokonania zmiany wysokości wynagrodzenia określają zapisy §20 wzoru umowy Pytanie 23 Zgodnie z OPZ obowiązki Inwestora Zastępczego obejmują czynności zastępstwa inwestycyjnego oraz nadzoru inwestorskiego w trakcie realizacji dostaw i usług – prosimy o wyjaśnienie: • Jakich dostaw i usług dotyczy ten obowiązek • Czy te dostawy i usługi objęte będą umowami odrębnymi od umowy z wykonawcą robót budowlano-montażowych • Ile łącznie i jakie umowy będą objęte nadzorem Inwestora Zastępczego Odpowiedź: Część dostaw, np. oświetlenie, nagłośnienie, meble itp., ze względu na odrębny charakter może zostać wyłączona z przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych. Ich szczegółowy podział wyniknie w końcowej fazie projektu wykonawczego. O liczbie i przedmiocie postępowań przetargowych Zamawiający będzie decydował na etapie realizacji Inwestycji. Pytanie 26 OPZ, p. 1.4.1.h - prosimy o wyjaśnienie, jaki będzie charakter wynagrodzenia wykonawcy robót: ryczałtowy czy kosztorysowy. W tym kontekście prosimy o wyjaśnienie, czy faktycznie sporządzany będzie obmiar robót i czemu będzie służył. Odpowiedź: Zamawiający przewiduje ryczałtowy charakter wynagrodzenia dla generalnego wykonawcy robót. W przypadku wystąpienia robót dodatkowych, czy innych, może zostać zastosowane rozliczenie kosztorysowe. Pytanie 30 Prosimy o informację o stanie realizacji umowy z wykonawcą dokumentacji projektowej, w szczególności: • Jaki zakres dokumentacji będzie gotowy w momencie zawarcie umowy z Inwestorem Zastępczym • Jaki jest harmonogram opracowania pozostałej dokumentacji projektowej Odpowiedź: Obecnie Zamawiający posiada już prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę, w tym decyzję konserwatora zabytków wraz z niezbędnymi ekspertyzami. Trwa obecnie opracowywanie dokumentacji technicznej i wykonawczej. Szczegółowe terminy opracowywania poszczególnych faz dokumentacji zostaną udostępnione po zawarciu umowy na Inwestora Zastępczego. W trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu. Do upływu składania ofert złożono 9 ofert. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp w dniu 18 lutego 2025 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu ww. dokumenty w dniu 28 lutego 2025 r. Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2025 r. poinformował Odwołującego, iż postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 5 oraz 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 10 grudnia 2024 r. W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii. Prace obejmą zarówno część wnętrz przebudowywanego - remontowanego Teatru jak i wnętrz nowego rozbudowywanego Teatru z uwzględnieniem Ścieżki Zwiedzania — Edukacyjno-Wystawienniczej. Dodatkowy zakres projektu będzie zawierał w swym zakresie funkcjonalno-użytkowym 1)Zaprojektowanie ścieżki zwiedzania edukacyjnego, umożliwiającej małym grupom z przewodnikiem odwiedzenie niedostępnych na co dzień miejsc teatralnych; 2)Zaprojektowanie miejsc Ekspozycji Cyklicznych przeznaczonych na okresowe wystawianie artefaktów zarówno ze zbiorów Teatru im. J.O. jak i ze zbiorów innych teatrów polskich, europejskich lub światowych, w tym zaprojektowanie w tych miejscach gablot szklanych, wystawienniczych; 3)Zaprojektowanie biblioteki o powierzchni użytkowej ok. 25m 2 z wykorzystaniem mediów elektronicznych, w tym możliwości oglądania i słuchania zarejestrowanych: spektakli, teatru telewizji, słuchowisk, audycji radiowych, nagranych relacji, wspomnień, etc.; 4)Dostosowanie projektu instalacji ogólno-budynkowych, aby obsługiwały one instalacyjnie przestrzenie i lokalizacje gablot wystawienniczych, w zakresie instalacji wentylacji, klimatyzacji, elektrycznych i teletechnicznych, a także odpowiednich, oznakowanych przejść zgodnie z przepisami bhp i p.pož. wraz z integracją nowoczesnych technologii. Powyższy zakres prac, w trakcie prowadzonych robót budowlanych, będzie stanowił więc także część przedmiotu zamówienia przy pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego polegającej na wykonaniu w zastępstwie inwestora jego obowiązków związanych z realizacją inwestycji, wpływając na zakres jego umowy. W świetle powyższego, realizacja zamówienia, którego przedmiotem miało być pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego nad inwestycją w pierwotnym jej zakresie stała się niecelowa. Zamawiający podnosił, że w obecnym stanie zmiana dokumentacji projektowej spowoduje zmianę opisu przedmiotu zamówienia inwestycji, a więc również i zmianę zakresu prac Inwestora Zastępczego. Stwierdzał, że nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć o planach rozszerzenia inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania Edukacyjno-Wystawienniczej, gdyż taką potrzebę zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej, a więc już po otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślał, że nie mógł uprzednio przewidzieć konieczności innego, szerszego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, gdyż dopiero obecne zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem Teatru organizowanego w ostatnim okresie oraz przystąpienie do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, ukazały konieczność istotnego zmodyfikowania przedmiotu zamówienia. Akcentował, że prowadzenie postępowania w pierwotnym zakresie nie leży w interesie publicznym, ponieważ nie uwzględnia nowoczesnych rozwiązań technologicznych, które są kluczowe dla osiągnięcia celów całego przedsięwzięcia. Zmiana ta jest niezbędna dla zapewnienia wysokiej jakości i innowacyjności projektu, co jest zgodne z interesem publicznym. Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający podnosił, że błędnie – nieprecyzyjnie określił termin realizacji zamówienia. Zamawiający wskazywał, że dostrzegł powyższą wadę postępowania, polegającą na błędnym określeniu terminu realizacji, dopiero w dniu 14.03.2025 r., tj. po terminie na składanie ofert (13.01.2025 r.). Ponadto, podnosił, że rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówienie a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia, mogą mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlega uwzględnieniu. Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16). Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności. Ponadto, przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. Izba wskazuje, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotnej zmiany okoliczności w rozumieniu art. 255 pkt 5. W doktrynie wskazuje się, że dla zastosowania powołanego przepisu należy stwierdzić po pierwsze, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp musi mieć charakter zewnętrzny względem Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego Zamawiającego - zmiana taka może wynikać np. z aktu prawnego wiążącego Zamawiającego i stanowiącego źródło prawa. Natomiast niewątpliwie stwierdzenia o potrzebie powiększenia przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania, na którą powoływał się Zamawiający, nie stanowi źródła prawa i nie ma charakteru zobowiązującego Zamawiającego do odwołania przetargu. W tym stanie faktycznym zasadnym jest przywołanie stanowiska Sądu, który w podobnym stanie faktycznym, w wyroku z dnia 19 września 2014 r. sygn. akt V Ca 2123/14 uznał, że Istotna zmiana okoliczności, o której mowa w przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych to w przekonaniu Sądu Okręgowego okoliczność zewnętrzna, a nie wykreowana przez jedną ze stron. Ponadto musi być to zmiana rzeczywistości, faktów, a nie jedynie planów czy rozpoczęcie prac nad wdrożeniem koncepcji, co ma również charakter deklaracji politycznej i nie ma pewności, że nie ulegnie kolejnej zmianie. Zauważyć też należy, że autorem obecnie obowiązującego rozwiązania także jest Skarb Państwa, co wyklucza możliwość powołania się na zmianę okoliczności, która spowodowana jest niczym innym, jak tylko własnym działaniem. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający jako zmianę okoliczności wskazał, że W trakcie procedowania postępowania oraz po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją całości inwestycji, w tym m.in. inwentaryzacji artefaktów teatralnych (starych dekoracji, strojów, plakatów, nagrań przedstawień, itp.), a także biorąc pod uwagę obecne zainteresowanie zwiedzaniem Teatru, zaistniała potrzeba powiększenia programu przedsięwzięcia o dodatkowy zakres projektowania nie będącego Przedmiotem Umowy na „Remont, przebudowę i rozbudowę Teatru im. J.O. w Lublinie” i poszerzenia przedmiotu zamówienia w zakresie opracowywanej dokumentacji projektowej o uwzględnienie w niej stworzenia przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii. Izba stwierdziła biorąc powyższe pod uwagę, że w rozpoznawanym stanie faktycznym nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od Zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym Zamawiający posiadałby możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących reguł Pzp. Rolą bowiem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jest umożliwienie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w wyniku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, których w żaden sposób nie mógł przewidzieć. W badanym postępowaniu Zamawiający powołuje się natomiast na okoliczności wynikające z jego własnego działania. Jak bowiem wynika z pisma o unieważnieniu postępowania i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, potrzebę związaną z rozszerzeniem inwestycji o stworzenie przestrzeni wystawienniczych, ekspozycyjnych z wykorzystaniem nowoczesnych technologii oraz o wykonanie Ścieżki Zwiedzania EdukacyjnoWystawienniczej Zamawiający zidentyfikował dopiero po przystąpieniu do prac przygotowawczych związanych z realizacją inwestycji, podczas opracowywania dokumentacji projektowej. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający jako profesjonalista identyfikuje swoje potrzeby zakupowe na właściwym etapie postępowania, podczas gdy uzasadnienie unieważnienia postępowania wskazuje na fakt prowadzenia późniejszych analiz i konsultacji z ekspertami. To w końcu zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, poprzedzone dokonaniem analizy potrzeb i wymagań, uwzględniających rodzaj i wartość zamówienia. Należy podkreślić, że ustawodawca nie określił terminu na sporządzenie analizy potrzeb i wymagań, wskazując jedynie w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, że analizy dokonuje się przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Niemniej nie oznacza to, że takiej analizy można dokonywać po otwarciu ofert, do czego w zasadzie przyznaje się Zamawiający. Stosownie do stanowiska UZP prezentowanego w dokumencie pn. Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań w świetle nowego prawa zamówień publicznych (…) celem analizy potrzeb i wymagań jest przygotowanie zamawiającego do racjonalnego i efektywnego ekonomicznie wydatkowania środków publicznych. Z jednej strony analiza jest istotnym elementem polityki zakupowej zamawiającego, przygotowując go do dokonania jak najlepszego zakupu. Możemy uznać, że jest to swojego rodzaju studium wykonalności danego zamówienia. Przenosząc ten aspekt na obszar zakupów konsumenckich, czyli prywatnych, możemy ją porównać do czynności, które podejmuje konsument, przygotowując się do jakiegoś poważnego wydatku (np. kupno domu, samochodu, etc.). Z drugiej strony analiza potrzeb i wymagań zamawiającego jest kluczowym działaniem pozwalającym na realizację zasady efektywności ekonomicznej, określonej w przepisie art. 17 ust. 1 Pzp. Ten aspekt podkreślono w uzasadnieniu do ustawy Pzp, wskazując, że zobowiązanie zamawiających do dokonywania analizy potrzeb i wymagań ma służyć realizacji jednego z głównych celów projektu, tj. zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. Dodatkowo wykonanie analizy poprzedzającej udzielenie zamówienia pozwoli również na pełniejsze wdrożenie zasad funkcjonujących na gruncie finansów publicznych, uregulowanych w przepisie art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.), zgodnie z którym należy zapewnić, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Rację należy przyznać Odwołującemu, że Zamawiający nie może sam powoływać się na zmiany okoliczności, które sam generuje, a jednocześnie twierdzić, że nie mógł ich wcześniej przewidzieć. Zamawiający powołuje się na ostatnio zwiększone zainteresowanie zwiedzaniem teatru, wskazując, że dopiero „ostatnio” takie zwiedzanie sam miał wprowadzić, a skutkiem tego ma być „zwiększone zainteresowanie”. Skoro nie organizował takiego zwiedzania uprzednio trudno dziwić się, że nie było wcześniej zainteresowania takim rodzajem aktywności. Co więcej treść uzasadnienia nie wskazuje, że zmiany takie w dokumentacji i zakresie rzeczowym prac faktycznie nastąpią, a jedynie że są planowane, czy też Zamawiający je rozważa. Równocześnie Odwołujący wykazał, że zwiedzanie teatru miało miejsce już wcześniej, czyli co najmniej od 2020 r. (wydruk ze strony internetowej web.archieve.org oraz wydruk ze strony internetowej Zamawiającego przedłożone na rozprawie przez Odwołującego). W zakresie wystąpienia kolejnej przesłanki z ww. przepisu, tj. wykazania, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, wskazać należy, że samo pojęcie interesu publicznego jest nieostre. Za stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego (artykuł „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, Zam. Publ. Dor. 2014/3/36-46, uchwała TK z dnia 12 marca 1997 roku, sygn. akt W/96) wskazać należy, że Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego. W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Dodatkowo należy zauważyć, że Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.). Przypomnieć należy, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w wyniku zrealizowania przedsięwzięcia powstanie zmodernizowany, przebudowany i rozbudowany obiekt instytucji kultury dostosowany do obowiązujących przepisów prawa i zakładanego programu działalności jednostki. Równocześnie Zamawiający podkreślał, że budynek jest obecnie w złym stanie technicznym, wymaga natychmiastowego przeprowadzenia robót i prac naprawczych i ma bezpośredni wpływ na niski komfort pracy i innych użytkowników (w tym osób uczestniczących w wydarzeniu kulturalnym). Izba podziela stanowisko Odwołującego, że czynność unieważnienia postępowania prowadzi wyłącznie do przedłużenia czasu wykonania zamówienia i podważa zamiar jaki podnosił Zamawiający jako priorytetowy, przy czym żadna argumentacja Zamawiającego nie wskazuje, aby stan techniczny obiektu miał się w ostatnim czasie poprawić i natychmiastowe przeprowadzenie robót nie było już konieczne. Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było wyłącznie rezultatem działań Zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej staranności. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może sporządzać dokumentację postępowania w sposób niestaranny, z pominięciem zasad wynikających z art. 83 ustawy Pzp. Taka sytuacja jest w sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Art. 555 ustawy Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w informacji przesłanej zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania. Dlatego Izba pominęła w szczególności argumentację z odpowiedzi na odwołanie o zmianie zakresu zamówienia o 35% robót, czy też konieczności sporządzenia aneksu do umowy z projektantem. Informacje te nie znalazły się bowiem w piśmie o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się do drugiej podstawy unieważnienia, Izba wskazuje, że rzeczywiście doszło w niniejszym stanie faktycznym do rozbieżności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji zamówienia. Niemniej, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie sposób uznać, że rozbieżność ta mogła mieć znaczący wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia, skoro w postępowaniu wpłynęło 9 ofert. Ponadto profesjonalny wykonawca, jeśli miałby problemy z ustaleniem prawidłowego terminu realizacji zamówienia, powinien zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składanie ofert. Tymczasem, w trakcie postępowania nie kierowano do Zamawiającego pytań dotyczących szacowanego okresu obowiązywania z ogłoszenia o zamówieniu, a pytania wykonawców dotyczyły terminu wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazującą unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. W niniejszym stanie faktycznym nie zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy bowiem, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym, niewykazanie przesłanek wynikających z art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp przez Zamawiającego, do czego jest zobowiązany, musi skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 975/20 WYROK z dnia 20 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68200 Żary w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Karny w Krzywańcu, 66-010 Nowogród Bobrzański orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. T., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ..................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Zakład Karny w Krzywańcu, 66-010 Nowogród Bobrzański (dalej „zamawiający”) na „Poprawę efektywności energetycznej budynków zakładu karnego w Krzywańcu” wykonawca E. T., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Kreator A. T., ul. Żabikowska 3b, 68-200 Żary (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiocie badania i oceny przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, badania i oceny ofert oraz unieważnienia postępowania, polegających na naruszeniu następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4, poprzez jego błędne zastosowanie oraz bezzasadne uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, albowiem w formularzu oferty nie wskazał, że współpraca z podmiotami udostępniającymi zasoby, na których zdolnościach odwołujący ma polegać, będzie mieć charakter podwykonawstwa, a co za tym idzie odwołujący winien podlegać wykluczeniu z postępowania, 2. art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania uzasadnienia wykluczenia odwołującego, w tym zaniechanie podania podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma charakteru realnego, 3. art. 22 a ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 1, poprzez błędne zastosowanie tych przepisów, w szczególności poprzez przyjęcie, że poleganie na zdolnościach technicznych innych podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo, zaś jakakolwiek inna podstawa prawna, w tym umowa o współpracy prowadzi do przyjęcia, iż udostępnienie zasobów nie będzie mieć charakteru realnego, 4. art. 93 ust. 1 pkt 1, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, i w konsekwencji unieważnienie postępowania, 5. art. 90 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu, 6. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niedochowanie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert, 2. wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, 3. unieważnieniu postępowania, a także o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności: 1. ponownego badania przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, 2. ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Dodatkowo wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Odwołujący podał, że zamawiający określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy którzy m.in.: wykażą, że spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zastrzegł, że uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: 1. w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na wykonaniu termomodernizacji budynków w skład których zostały wykonane następujące prace: • ocieplenie ścian, • docieplenie dachów lub stropów albo stropodachów, • wymiana stolarki okiennej lub drzwiowej, • wymiana oświetlenia wewnętrznego tzn. wymiana punktów świetlnych, • modernizację instancji c.o. i c.w.u., • zainstalowaniu paneli fotowoltaicznych, • zainstalowaniu pompy ciepła o łącznej wartości min. 6 000 000 zł brutto. 2. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi, polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne o wartości min. 6 000 000 zł brutto każda. Wykonawca musi wykazać, że usługi te były lub są wykonywane należycie. Podniósł, że zamawiający nie zastrzegł przy tym, że udział podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach i potencjale może polegać wykonawca, ma nastąpić w jakiejkolwiek wskazanej przez zamawiającego formie prawnej, w szczególności nie zastrzegł, iż ma być to umowa o podwykonawstwo. Odwołujący, składając ofertę w pkt 6 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oświadczył, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zdolnościach następujących podmiotów: S. W. Viessmann Sp. z o.o. z Wrocławia - zainstalowanie pompy ciepła o łącznej wartości min. 6 mln zł, • • OZEnergia Sp. z o.o. z Zielonej Góry - zainstalowanie paneli fotowoltaicznych, Projekt-Bud A. W. z Żar - opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne o wartości min. 6 mln zł brutto każda. • Stwierdził, że z formularza ofertowego wynika, że nie posiada własnej wiedzy i doświadczenia w zakresie instalacji pompy ciepła, instalacji paneli fotowoltaicznych oraz w opracowywaniu dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne, w związku z czym skorzystał z zasobów ww. podmiotów. Oświadczył, że w formularzu ofertowym poinformował zamawiającego, iż: "nie powierzamy do wykonania podwykonawcom żadnego składnika niniejszego zamówienia" (pkt 5 formularza ofertowego). Wskazał, że z każdego z dołączonych do oferty zobowiązań do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wynika, iż każdy z podmiotów udostępniających zasoby zobowiązuje się oddać odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania, na podstawie umowy o współpracy. Dowód: Oświadczenia PUZ - załącznik nr 14 do SIWZ Uzupełnił, że z załączonych do oferty zobowiązań ww. podmiotów wynika, iż sposobem wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę będą konsultacje i doradztwo, a charakter stosunku, jaki będzie łączył te podmioty z wykonawcą to umowa o współpracy. Podał, że 31 marca 2020 r. został wezwany do wyjaśnienia treści oferty („Proszę o jednoznaczne wyjaśnienie zakresu udziału wskazanych firm trzecich przy realizacji zamówienia w celu udowodnienia Zamawiającemu, że żadna z firm na etapie realizacji zadania nie stanie się Państwa podwykonawcą", w wyniku czego w dniu 3 kwietnia 2020 r. złożył między innymi następujące wyjaśnienia: „... Wykonawca podnosi, co następuje: „poleganie na zasobach podmiotów trzecich może - i w przypadku Wykonawcy będzie - polegać na wspólnej z Wykonawcą i faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy". Ocenił, że dla zamawiającego wyjaśnienia te nie były wystarczające - zamawiający uznał, że konsultacje i doradztwo nie są właściwą formą udostępnienia zasobów podmiotów trzecich z punktu widzenia ustawy Pzp, bowiem w tym wypadku udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego. Podniósł, że zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie wywodzi, że udostępnienie zasobów nie miało charakteru realnego, a jedynie, że w świetle wyjaśnień należy przyjąć, że podmiot udostępniający zdolność zawodową - doświadczenie powinien występować w roli podwykonawcy (jest to preferowana forma udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego) ewentualnie zapewnić faktyczną realizację zamówienia wspólnie z wykonawcą. Stwierdził nadto, że wg zamawiającego nie wystarczy wskazanie w zobowiązaniu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie realizowane w czasie trwania umowy poprzez doradztwo, konsultacje; konieczna jest realizacja usługi czy też roboty budowlanej przez ten podmiot jako podwykonawcy czy wspólnie z wykonawcą. Dodał, że zamawiający wprawdzie wskazał, że poleganie na zasobach podmiotów trzecich będzie polegać na wspólnej z wykonawcą i faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy, to oświadczenie wykonawcy nie znajduje odzwierciedlenia w treści zobowiązania podmiotów trzecich - podmioty te ani nie występują w roli podwykonawcy, ani nie zobowiązały się do wspólnej z wykonawcą realizacji zamówienia np. poprzez oddelegowanie swoich pracowników do realizacji zmówienia, a jedynie do zapewnienia konsultacji i doradztwa. W konsekwencji, w dniu 30 kwietnia 2020 r. zamawiający wykluczył odwołującego (oraz wszystkich pozostałych oferentów) oraz unieważnił postępowanie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia" (tak: M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D/ Grześkowiak - Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych, komentarz, Warszawa 2018). Podniósł, że zamawiający w SIWZ nie ograniczył możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich wyłącznie do podwykonawstwa, wobec czego poleganie na zasobach podmiotów trzecich może polegać na wspólnej z wykonawcą i faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy. Powołał się na wyrok z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. KIO 1336/18, zgodnie z którym: „nieuprawionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 PZP koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze wymóg taki byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 PZP że dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie o charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po wtóre w orzecznictwie akcentuje się konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa" oraz na wyrok z dnia 9 listopada 2017r., sygn. KIO 2245/17, zgodnie z którym: „udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc.” Podkreślił, że w wyroku KIO na które powołuje się zamawiający, KIO orzekło, iż obecnie obowiązująca regulacja (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp) oznacza, że ustawodawca przesądził, że realne udostępnienie zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane; innymi słowy, oparcie się przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego należy odczytywać przez pryzmat reguły, że podmiot taki będzie wykonywał usługę (lub robotę budowlaną) w jakiejś choćby części, co oznacza, że komentowany przepis wymaga faktycznego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, jednak przepis nie wskazuje, jaka część zmówienia powinna faktycznie być wykonywana przez ten podmiot, ani również w jakiej formie ma następować takie uczestnictwo. Zdaniem odwołującego, gdyby przyjąć interpretację art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jaką przyjął zamawiający, żaden podmiot nie posiadający zdolności technicznej do wykonywania określonej kategorii robót nie byłby w stanie nigdy tych zdolności uzyskać. Wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami i orzecznictwem TSUE, na doświadczenie w określonym zakresie może powoływać się tylko podmiot, który te roboty faktycznie realizował - byłoby tak wtedy, gdyby żaden wykonawca powołujący się na zasoby podmiotów trzecich nie mógłby brać udziału w realizacji zamówienia w tej części, w której powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, co prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówień. Podkreślił, że jako ratio legis uchwalenia art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy przyjąć zagwarantowanie przez ustawodawcę, aby kluczowa część przedmiotu zamówienia w zakresie, w którym zamawiający wymaga posiadania określonego doświadczenia, zdolności technicznej lub zawodowej była realizowana przez podmiot, który dysponuje określonymi, osobistymi cechami pozwalającymi na prawidłową realizację tego szczególnego elementu. Stwierdził, że roboty budowlane są szeroką kategorią prac z obszaru budownictwa obejmujących szereg różnych elementów o zróżnicowanym stopniu skomplikowania; w wykonaniu tego typu robót biorą udział pracowniczy fizyczni, którzy te roboty wykonują, ale również pracownicy umysłowi, którzy poprzez swoją pracę koncepcyjną i wkład intelektualny doprowadzają do faktycznej realizacji robót i osiągnięcia zamierzonego efektu, zatem wydaje się być kwestią oczywistą, że praca koncepcyjna i wkład intelektualny ma przeważające znaczenie w wykonaniu robót budowlanych o znacznym stopniu skomplikowania. Uznał, że w przypadku robót, co do których odwołujący powołał się na zasoby podmiotów trzecich nie były to proste roboty budowlane, lecz roboty o wysokim stopniu skomplikowania, takie jak zainstalowanie pompy ciepła, zainstalowanie paneli fotowoltaicznych czy opracowanie dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne, w przypadku których kluczowym elementem realizacji robot jest właśnie praca koncepcyjna i techniczny know-how, który posiadają pracownicy umysłowi. Na powyższej podstawie wysnuł wniosek, że odwołanie się do umowy o współpracy, jako formy wspólnej realizacji robót, jest formą jak najbardziej prawnie dopuszczalną, zaś konsultacje i doradztwo gwarantują skorzystanie przez zamawiającego z osobistych szczególnych cech, jakie posiadają podmioty, na których wiedzę i doświadczenie powołuje się odwołujący. Oświadczył, że nie rozumie, na jakiej podstawie zamawiający przyjął iż podmioty udostępniające zasoby nie będą uczestniczyć faktycznie w realizacji zamówienia, skoro konsultacje i doradztwo muszą odbywać się w postaci oddelegowania do realizacji zamówienia zasobów ludzkich, którymi dysponują podmioty udostępniające zasoby. Uzupełniająco stwierdził, że każdy z podmiotów zobowiązał się w treści swojego oświadczenia do oddania do dyspozycji takich zasobów przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem” oraz na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 15 maja 2020 r. „Odpowiedzi na odwołanie” - pismo zamawiającego z dnia 15 maja 2020 r., a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do podnoszonego przez zamawiającego braku legitymacji po stronie odwołującego z uwagi na upływ związania ofertą (brak oświadczenia odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą) skład orzekający Izby, podzielając zapatrywania Izby zaprezentowane w wyroku z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn.. akt KIO 1518/19, za tymże wyrokiem wskazuje, co następuje: „Za reprezentatywny można tu uznać wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r. sygn. XXIII Ga 924/14, w której sąd dokonał najszerszej analizy i wykładni instytucji związania ofertą terminem w systemie zamówień publicznych, stwierdzając m.in., że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy pzp należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty. Podobny pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 17 stycznia 2013 r. sygn. IX Ga 392/13, w uzasadnieniu którego stwierdzono m.in., że: żaden z obowiązujących przepisów ustawy pzp nie daje podstaw do twierdzenia, że nie jest możliwe rozpatrywanie, ocena i wybór oferty, w tym podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku, gdy upłynie termin związania ofertą. Po upływie terminu związania, oferta nadal pozostaje ofertą. Ustawa pzp nie zawiera również regulacji umożliwiających pominięcie oferty niepodlegającej odrzuceniu. W kontekście okoliczności tej sprawy warto odnotować pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 25 kwietnia 2017 r. sygn. XIII Ga 40/17, który stwierdził m.in., że regulacja prawa zamówień publicznych zawiera w zakresie zawieszenia terminu związania ofertą niewątpliwie lukę, gdyż nie uwzględnia przy przedłużeniu tego terminu możliwości wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie ma zaś logicznego wytłumaczenia, dlaczego po wniesieniu skargi sytuacja skarżącego miała by ulec zmianie na jego niekorzyść, w tym znaczeniu, że nie byłby już związany ofertą. (...) rozbieżności w orzecznictwie krajowym zostały rozstrzygnięte przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w uzasadnieniu postanowienia w sprawie C-35/17, zresztą w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne skierowane przez Izbę. Trybunał orzekł, co następuje: Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Co więcej, w uzasadnieniu tego postanowienia Trybunał wskazał, że odpowiedzi na pytania przedstawione przez sąd odsyłający (Izby) można wywieść w sposób jednoznaczny m.in. z wyroku Trybunału z 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym to orzeczeniu Trybunał stwierdził, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości w przetargach publicznych sprzeciwia się wykluczeniu wykonawcy za niedopełnienie obowiązku, który nie wynika wyraźne z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełnienia przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Trybunał zaakcentował, że brak możliwości obciążania wykonawcy negatywnymi skutkami, tym bardziej powinien przyświecać decyzjom zamawiającego, gdy - tak jak w przedmiocie skutków upływu terminu związania ofertą - z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy. Skoro upływ związania ofertą według Trybunału nie jest podstawą do niebrania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty (przesłanka odrzucenia oferty z aktualnie obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 7a pzp, podobnie jak analogicznie sformułowana w nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 2 in fine pzp przesłanka wykluczenia wykonawcy odnosi się wyłącznie do niewyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego), tym bardziej nie ma podstaw, aby z braku związania ofertą wywodzić po stronie wykonawcy brak legitymacji do wniesienia odwołania czy skargi.” Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie oraz bezzasadne uznanie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, albowiem w formularzu oferty nie wskazał, że współpraca z podmiotami udostępniającymi zasoby, na których zdolnościach odwołujący ma polegać, będzie mieć charakter podwykonawstwa, a co za tym idzie odwołujący winien podlegać wykluczeniu z postępowania nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że spełniają warunki dotyczące m.in. zdolności technicznej lub zawodowej, zastrzegając, że uzna warunek w tym zakresie za spełniony jeżeli wykonawca wykaże zgodnie z rozdziałem V pkt 1.2.3. ppkt I.2.3.2. - że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na wykonaniu termomodernizacji budynków w skład, których wchodziły m.in. prace: zainstalowanie paneli fotowoltaicznych, zainstalowanie pompy ciepła (o wskazanej wartości), a nadto jeżeli wykonawca wykaże zgodnie z Rozdziałem V pkt 1.2.3. ppkt 1.2.3.3. - że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej 2 usługi polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne (o wskazanej wartości). Zamawiający podał, że wykonawca może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków, z zachowaniem postanowień pkt. 4 rozdziału VII SIWZ (rozdział V pkt 3 ppkt 3.1.SIWZ) - pkt 4 rozdziału VII SIWZ dotyczy dokumentów wymaganych w przypadku ubiegania się o zamówienie przez wykonawców składających ofertę wspólną. Zgodnie z rozdziałem V pkt 3 ppkt 3.1. SIWZ „W odniesieniu do (...) kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (.)”. Jednym z opracowanych przez zamawiającego wzorów był załącznik nr 14 do SIWZ - zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wzór ten ujmował m.in. następującą treść: „Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: .............”, pod którą zamawiający wskazał: „np. podwykonawstwo, konsultacje, doradztwo itp. - w przypadku powoływania się na wiedzę i doświadczenie lub podwykonawstwo, wypożyczenie narzędzi, itp. - w przypadku powoływania się na dysponowanie potencjałem technicznym” oraz: „Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: ...............................”, pod którą zamawiający wskazał „np. umowa cywilno-prawna, umowa o współpracy itp.” W Formularzu ofertowym odwołujący oświadczył, że nie powierzy do wykonania zamówienia żadnego składnika zamówienia (pkt 5) oraz, że będzie polegał na zdolnościach trzech podmiotów: 1. S. W. Viessman Sp. z o.o. z Wrocławia co do zainstalowania pompy ciepła, 2. OZEenergia z Zielonej Góry co do zainstalowania paneli fotowoltaicznych,, 3. A. W. - Projekt-Bud z Żar co do opracowania dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne. Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu podał, że polega na zdolnościach technicznych i/lub zawodowych trzech ww. podmiotów i złożył zobowiązania tychże trzech podmiotów, w których każdy z nich oświadczył: „Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: konsultacje, doradztwo w zakresie: (...). Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: umowa o współpracy”. Pismem z dnia 31 marca 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, powołując się na przepis art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, podając: „W formularzu ofertowym wskazali Państwo, że nie będziecie korzystać z podwykonawców jednocześnie wskazując firmy (.), na których zdolnościach będziecie polegali.” oraz oczekując wyjaśnienia „zakresu udziału wskazanych firm trzecich przy realizacji zamówienia w celu udowodnienia Zamawiającemu, że żadna z firm na etapie realizacji zadania nie stanie się Państwa podwykonawcą.” Odwołujący w piśmie z dnia 1 kwietnia 2020 r. wskazał, że faktyczne zrealizowanie przez podmiot trzeci części zamówienia może polegać na podwykonawstwie podmiotu trzeciego, ale także na wykonaniu zamówienia wspólnie z wykonawcą np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia, podnosząc że zamawiający nie ograniczył polegania na zasobach podmiotów trzecich do podwykonawstwa. Oświadczył nadto, że w jego przypadku poleganie na zasobach podmiotów trzecich będzie polegać na wspólnej z nim i faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia na zasadach umowy o współpracy. Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 22a ust. 2 ustawy Pzp brzmi: „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.” Jak wynika z brzmienia zacytowanego powyższej przepisu jedną z możliwości udowodnienia przez wykonawcę, w przypadku gdy polega na zdolnościach innych podmiotów, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami, jest przedstawienie zobowiązań tych podmiotów. Oczywistym przy tym jest, że jeżeli wykonawca jako dowody składa zobowiązania innych niż on sam podmiotów, to oświadczenia własne wykonawcy nie mogą zobowiązań tych zastępować - składanie samych zobowiązań byłoby wówczas zbędne. Uwzględniając powyższe oraz to, że - jak wskazywał odwołujący na rozprawie udział wskazanych w Formularzu ofertowym podmiotów miałby polegać na oddelegowaniu pracowników do realizacji zamówienia w celu udzielania konsultacji, czy doradztwa, stwierdzić należy, że z treści żadnego z trzech zobowiązań podmiotów trzecich nie można takiego zobowiązania do oddelegowania pracowników wyczytać, wobec czego uznać należy, że nie zostały one przez te podmioty podjęte. Uwzględniając w dalszej kolejności ów brak oraz nałożony na wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów, na których to zasobach polega, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie sprostał ciążącemu nań obowiązkowi, co przesądza o uznaniu, że nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. Odnosząc się do opracowanego przez zamawiającego wzoru zobowiązania podmiotu trzeciego, podnieść należy, co następuje: 1. po pierwsze, wykonawca mógł, ale nie musiał skorzystać z tego wzoru, ponieważ, po myśli art. 22a ust. 2 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotów, na zasobach których wykonawca polega jest jedynie jednym z dopuszczonych ustawą Pzp sposobem udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, 2. po wtóre, zamawiający wskazał konsultacje i doradztwo jedynie jako przykładowe sposoby wykorzystania udostępnianych zasobów (nie ograniczył sposobu wykorzystania zasobów do konsultacji i doradztwa) oraz, co istotne, nie przypisał ich do konkretnego zasobu - konkretnej zdolności dotyczącej zainstalowania pompy ciepła, zainstalowania paneli fotowoltaicznych, czy opracowania dokumentacji projektowej obejmującej prace termomodernizacyjne, 3. po trzecie, skoro zamawiający nie przypisał wykorzystania zasobu, poprzez konsultacje czy doradztwo do jakichkolwiek konkretnych zdolności, to obowiązkiem wykonawcy było udowodnienie zamawiającemu, że w przypadku zasobów podmiotów, na zdolnościach których polega, ten sposób wykorzystania zasobu jest realny - stanowi „stosowną sytuację”, o której mowa w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu , w stosownych sytuacjach oraz do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać (.)”, 4. po czwarte, opracowanie przez zamawiającego wzoru o „otwartym” charakterze (otwartym ze względu na przykładowy katalog wskazanych sposobów wykorzystania zasobów), jak ten stanowiący załącznik nr 14 do SIWZ nie zwalnia wykonawcy - profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od adekwatnego do sytuacji danego wykonawcy wypełnienia danego wzoru. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut dotyczący naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania uzasadnienia wykluczenia odwołującego, w tym zaniechanie podania podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma charakteru realnego nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” Odwołujący nie złożył żadnych dowodów i nie zaprezentował żadnej argumentacji na poparcie tezy o braku podania przez zamawiającego - w piśmie z dnia 30 kwietnia 2020 r. uzasadnienia wykluczenia go z udziału w postępowaniu, w tym zaniechania podania podstaw faktycznych uznania, iż udostępnienie zasobów przez odwołującego nie ma charakteru realnego, ograniczając swoją argumentację do zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie odniósł się w żaden sposób do argumentacji zaprezentowanej przez zamawiającego w liczącym 8 stron ww. piśmie zamawiającego. Powyższe przesądza o uznaniu, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut dotyczący naruszenia art. 22a ust. 4 w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne zastosowanie tych przepisów, w szczególności poprzez przyjęcie, że poleganie na zdolnościach technicznych innych podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo, zaś jakakolwiek inna podstawa prawna, w tym umowa o współpracy prowadzi do przyjęcia, iż udostępnienie zasobów nie będzie mieć charakteru realnego nie potwierdził się. Skład orzekający Izby, w zakresie ustaleń, odwołuje się do zarzutu pierwszego (dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Skład orzekający zważył, co następuje. Formułując zarzut, odwołujący przyjął, że zamawiający ograniczył poleganie na zdolnościach technicznych innych podmiotów wyłącznie do podwykonawstwa, czego jednak nie wykazał. Ponownie przypomnienia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” Odwołujący nie złożył żadnych dowodów i nie zaprezentował żadnej argumentacji na poparcie tezy, iż zamawiający przyjął, iż poleganie na zdolnościach technicznych innych podmiotów może nastąpić wyłącznie w postaci umowy o podwykonawstwo, ograniczając swoją argumentację do zarzutu dotyczącego wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Powyższe przesądza o uznaniu, że zarzut się nie potwierdził. Zarzuty dotyczące naruszenia: • art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, i w konsekwencji unieważnienie postępowania, • art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z ofert nie podlegających odrzuceniu, • art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niedochowanie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegające na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu nie potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. zamawiający, zawiadamiając o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, zawiadomił także o unieważnieniu postepowania. W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu, w następstwie czego oferta odwołującego musiała zostać uznana za odrzuconą, wobec braku ofert niepodlegających odrzuceniu innych wykonawców, skład orzekający Izby uznał, że żaden z powyższych zarzutów także się nie potwierdził. Skoro bowiem oferta odwołującego podlega odrzucenia, to nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Skoro zaś brak jest jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu to unieważnienia postepowania jest konieczne. Fakt, że nie potwierdził się żaden z zarzutów oznacza, że zamawiający nie dopuścił się zaniechania dokonania prawidłowych czynności związanych z oceną ofert w postępowaniu, co przesądza o tym, że zamawiającemu nie można przypisać prowadzenia postępowania z naruszeniem jakichkolwiek zasad. Wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji orzeczenia, oddalając odwołanie, O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ............................................... KIO 975/20 17 …

…Sygn. akt: KIO 1708/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Przemyski przy udziale wykonawcy R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Przemyski i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatu Przemyskiego na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowo Budowlanego „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu kwotę 14 285 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1708/22 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Przemyski - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Przebudowa dachów przy pl. Dominikańskim, ul. Waygarta, Nienadowej oraz ich modernizacja w ramach poprawy efektywności energetycznej użyteczności publicznej w ramach dofinansowania z Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych - I edycja”, nr postępowania: ZP.272.5.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 kwietnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00113590/01. W dniu 27 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo Budowlane „H.” sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu - dalej Przystępujący, 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie podania wymaganego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu, mimo że oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podjęcia czynności do której był zobowiązany, tj. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenia czynności oceny ofert i badania ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty, nie wskazał jednak podstaw faktycznych. Zamawiający zakwestionował przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe, tj. Wykaz robót i Wykaz osób, jednak nie podał przyczyn zakwestionowania tych dokumentów. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający przedstawia co prawda cały ciąg czynności związany z przedłożonymi środkami dowodowymi, tj. wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, złożenie tych środków przez Odwołującego, następnie powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości czy przedłożony przez Odwołującego Wykaz robót spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przy czym Zamawiający nie wyjaśnia co konkretnie budzi jego wątpliwości w przedłożonym dokumencie. Cytuje jedynie rozdział 15 pkt 1 ppkt 4 lit c SWZ (choć nie w całości, bo pomija ostatnie zdanie z tego zapisu). W dalszej części uzasadnienia Zamawiający pisze, iż po powzięciu tych wątpliwości wezwał Odwołującego do ponownego przedłożenia Wykazu robót. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w wezwaniu nie było informacji, dlaczego zdaniem Zamawiającego, przedłożony pierwotnie Wykaz robót nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym Odwołujący zwrócił się z zapytaniem do Zamawiającego dlaczego przedłożony wcześniej Wykaz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający na to pismo nie odpowiedział. W związku z brakiem odpowiedzi Odwołujący przedłożył jeszcze raz ten sam Wykaz. Po ponownym przedłożeniu Wykazu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji została wykonana robota związana z przebudową, budową, remontem, dachu o wartości robót w kwocie nie mniej niż -800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit c SWZ. Pytanie to wydało się Odwołującemu o tyle dziwne, że w rozdziale 15 ppkt 4 lit c SWZ mowa jest nie o związaniu z budową, przebudową. a o tym, że robota ma obejmować swym zakresem m.in. budowę, przebudowę. Mimo to, aby rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego Odwołujący odpowiedział na to pytanie twierdząco. Pomimo tego, że pytanie miało charakter zamknięty, a Odwołujący odpowiedział na nie twierdząco, Zamawiający nadal miał wątpliwości (czyli jednoznaczna precyzyjna odpowiedź Odwołującego tych wątpliwości nie rozwiała) i zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut jako podmiotu, który był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający stwierdził, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Przy czym Zamawiający nie wyjaśnia, o jakie konkretne dokumenty zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut, ani jakie dokumenty i wyjaśnienia otrzymał. Podobnie rzecz się ma jeżeli chodzi o Wykaz osób. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie dokumentów lub informacji do podmiotów na rzecz, których realizowane były roboty budowlane i po otrzymaniu dokumentów stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Tu również nie wiadomo, o jakie dokumenty się zwrócił, jakie informacje i dokumenty otrzymał i przede wszystkim jakie wnioski wyciągnął z pozyskanych informacji. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, bowiem nie podał uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty. Odwołujący zauważa, że przedłożone przez niego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a kwestia sporna sprowadza się do interpretacji zapisów rozdziału 15 pkt 1 ppkt 4 lit a i c SWZ. Tyle, że Zamawiający konsekwentnie unika odpowiedzi na pytanie jak jego zdaniem należy rozumieć te zapisy SWZ, a to z kolei utrudnia Odwołującemu przedstawienie argumentów przemawiających za jego interpretacją. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). W dniu 12 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 17 lipca 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe z dalszym stanowiskiem w sprawie. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 18 lipca 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca R. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Budowlane ROMEX R. Z. z siedzibą w Jarosławiu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego i Przystępującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 15 SWZ: Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia: „15.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże: a) Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 1 (słownie: jedną) osobą pełniącą funkcję kierownika budowy która: - posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, - o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), - przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót), (...) c) Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż 800 000,00 złotych brutto* (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) *Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączną wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy (1 zadania inwestycyjnego).” Pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył: - w wykazie robót Odwołujący wskazał: „Zakres robót budowlanych podczas inwestycji pn.”Budowa Sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka obejmowała swym zakresem m.in, przebudową, budowę, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, Wartość wykonanych robót Zł/brutto 2 938 677,28 zł, od 09-09-2015 do 27-07-2017, Gmina Łańcut.” - z poświadczenia Gminy Łańcut wynika: „Wójt Gminy Łańcut ul. Mickiewicza 2a zaświadcza, że Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Hołyszko” Sp. z o.o. w Przemyślu wykonywało w okresie od 09.09.2015r. do 27.07.2017 r. kompleksowe prace przy zadaniu pn. „Budowa sali gimnastycznej 12x24m przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” Dane budynku: powierzchnia użytkowa budynku — 923,33 m2, kubatura brutto budynku — 6 042 m3. Prace objęły: -rozebranie budynku starej mleczarni o kubaturze 3100m3 -roboty ziemne, ławy i płyta fundamentowa -ściany wewnętrzne, zewnętrzne i stropy żelbetowe -konstrukcję dachu z kratownic wraz z pokryciem blachą na rąbek stojący -montaż stolarki PCV i Aluminiowej -docieplenie ścian i stropów, izolację fundamentów -wykonanie posadzek z wykładzin oraz z płytek -wykonanie podłogi sportowej sali gimnastycznej -tynki cementowo-wapienne oraz gipsowe, malowanie, licowanie ścian płytkami -wykonanie sufitu z płyt gipsowo-kartonowych o odporności El 60 -wykonanie sufitu odpornego na uderzenia stolarkę wewnętrzną, balustrady i pochwyty stalowe -dostawę wyposażenia sali sportowej oraz wyposażenia szatni -wykonanie podjazdów dla osób niepełnosprawnych, płyty odbojowej wokół budynku z kostki brukowej, parkingu -instalację elektryczną, CCTV, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, odgromową -instalację przyzywową, sieci telef. i logicznych, radiowęzła, dzwonkową -instalację solarną - instalację centralnego ogrzewania instalację wodno-kanalizacyjną -instalację gazową wraz z kotłownią -przyłącz wodociągowy i gazowy -kanalizację deszczową i sanitarną -wentylację mechaniczną Wartość robót wyniosła 2 938 677,28 zł brutto. Prace zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, projektem budowlanym oraz zaleceniami Inwestora. Roboty ukończono prawidłowo.” - w wykazie osób Odwołujący na kierownika budowy wskazał osobę, która zajmowała stanowisko kierownika budowy na inwestycji: „Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka o wartości 2 938 677,28zł.” Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ wskazując: „Złożony przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ w dniu 02.05.2022r. wykaz robót wraz referencjami nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, w którym mowa o, iż Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto* (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100).” Pismem z dnia 5 maja 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie czego dotyczy wezwanie czy oświadczenia czy złożonych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, Odwołujący wskazał, że z wezwania nie wynika dlaczego złożony wykaz robót nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 9 maja 2022 r. Odwołujący złożył wykaz robót o tożsamej treści jak poprzedni. Pismem z dnia 17 maja 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków wskazując: „W myśl przepisu art. 274 ust 1 ust. 4 Pzp zamawiający w dniu 27 kwietnia 2022 w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15 Specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: SWZ) Zamawiający zgodnie z rozdziałem 18 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót (załącznik nr 7 do SWZ) oraz wykazu osób (załącznik nr 4 do SWZ). Z przedłożonego w dniu 02 maja 2022r. wykazu robót wynika, iż wykonawca wykonała jedną robotę budowlaną pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka która obejmowała swym zakresem m.in, budowę, dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót w wysokości 2 938677,28 zł. Zamawiający powziął wątpliwość czy ww. podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ potwierdzają wymagane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, gdyż jak wynika z treści dokumentów postępowania, Wykonawca spełni wymagany przez zamawiającego warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) w związku z powyższym zamawiający zgodnie z trybem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał ponownie do złożenia wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. W przedłożonym w dniu 04 maja br. wykazie robót wykonawca wykazał tę samą inwestycję co w uprzednio złożonym wykazie robót, której wartość robót wyniosła 2 938 677,28zł. Zamawiający w związku z powyższym zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938677,28 zł wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z przebudową, budową, remontem dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ?” Pismem z dnia 19 maja 2022 r. Odwołujący wyjaśnił: „W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 17.05.2022r. znak ZP.272.5.2022 wyjaśniamy, że w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938 677,28 zł, wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z budową dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto.” Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: wykazu osób, który stanowi załącznik nr 4 do SWZ wskazując: „Złożony przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. a SWZ w dniu 02.05.2022r. wykaz osób nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, zawarty w rozdziale 15 ppkt 4 lit. a SWZ, w którym mowa, iż Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej 1 (słownie: jedną) osobą pełniącą funkcję kierownika budowy, która oprócz wymagań dotyczących posiadania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub odpowiadających im ważnych uprawnieniń budowlanych, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa co wykonawca potwierdził, to poza powyższym w/w osoba miała uczestniczyć przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, - o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót). Wykonawca również na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. b SWZ powinien wykazać iż kierownik robót którym dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca w trakcie realizacji inwestycji posiadający uprawnienia budowlane, o których mowa w rozdziela 15 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ uczestniczył przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej, która obejmowała swym zakresem m.in. modernizację lub rozbudowę lub wymianę instalacji odgromowej przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót). Wykonawca przedkładając zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe zmienił treść złożonego wykazu osób stanowiącego załącznika nr 4 do SWZ, tym samym poza powyższym złożony wykaz osób nie zawiera wszystkich informacji zgodnie z załączonym do SWZ wzorem.” W dniu 9 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył wykaz osób podając na stanowisko kierownika budowy tą samą osobę co w pierwotnym wykazie osób i wskazał m.in.: „I. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: „Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka” o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, -czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy, II. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: "Budowa żłobka samorządowego w Lesku w ramach programu maluch + 2020”, o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy III. Zakres czynności wykonywanych podczas inwestycji pn: „Budowa docelowej siedziby placówki terenowej KRUS w Przemyślu” o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł/brutto - która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, -czynności te były wykonywane od momentu przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego robót budowlanych -kierownik budowy.” Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Gminy Łańcut o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości robót wskazanej w wykazie przez Odwołującego inwestycji. Pismem z dnia 27 maja 2022 r. Gmina Łańcut przekazała kosztorys wykonanych elementów w ramach referencyjnej inwestycji. Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Burmistrza Miasta i Gminy Lesko o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości inwestycji wskazanej w pkt II wykazu osób Odwołującego. W dniu 14 czerwca 2022 r. Gmina Lesko przekazała Zamawiającemu kosztorys ofertowy, umowę oraz wyciąg z dziennika budowy. W dniu 14 czerwca 2022 r. Zamawiający zwrócił się do J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. C. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „J.” z siedzibą w Kielcach oraz w dniu 13 czerwca 2022 r. do Kierownika KRUS w Przemyślu o przesłanie dokumentacji dotyczącej wartości inwestycji wskazanej w pkt III wykazu osób Odwołującego. W dniu 20 czerwca 2022 r. J. C. przekazał protokół końcowego rozliczenia robót. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit „b” ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.), Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-BUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający w myśl przepisu art. 274 ust 1 Pzp w dniu 27 kwietnia 2022 w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 15 Specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: SWZ) zgodnie z rozdziałem 18 SWZ wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót (załącznik nr 7 do SWZ) oraz wykazu osób (załącznik nr 4 do SWZ). Z przedłożonego w dniu 02 maja 2022r. wykazu robót wynika, iż wykonawca wykonała jedną robotę budowlaną pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka która obejmowała swym zakresem m.in, budowę, dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót w wysokości 2 938 677,28 zł., natomiast z przedstawionego wykazu osób, że pełnił funkcje kierownika budowy podczas w/w inwestycji wskazując kwotę całości inwestycji. Zamawiający powziął wątpliwość czy ww. podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę na postawie rozdziału 18 pkt 18.2 lit. b SWZ potwierdzają wymagane w SWZ warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, gdyż jak wynika z treści dokumentów postępowania, Wykonawca spełni wymagany przez zamawiającego warunek, jeśli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum 1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100) w związku z powyższym zamawiający zgodnie z trybem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał ponownie do złożenia wykazu robót który stanowi załącznik nr 9 do SWZ. W przedłożonym w dniu 04 maja br. wykazie robót wykonawca wykazał tę samą inwestycję co w uprzednio złożonym wykazie robót, której wartość robót wyniosła 2 938 677,28 zł. Zamawiający w związku z powyższym mając na uwadze, jednocześnie że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w do uzupełnienia treści, która nie została w nich zawarta zwrócił się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938677,28 zł wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z przebudową, budową, remontem dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto, o których mowa w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ. W zwożonych wyjaśnieniach wykonawca potwierdził „że w kwocie zrealizowanej inwestycji 2 938 677,28 zł, wskazanej w przedłożonym wykazie robót na zadanie pn.”Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i Gimnazjum w miejscowości Handzlówka” została wykonana robota budowlana związana z budową dachu o wartości robót w kwocie nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto”. Zamawiający jednak powziął wątpliwości co do złożonych uprzednio przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych i tym samym zwrócił się do Wójta Gminy Łańcut, jako podmiotu który był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Z przedłożonych na wezwania z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp dokumentów nie wynika, że wykonawca spełniania warunków udziału w postępowaniu zawarte w rozdziale 15 ppkt 4 lit. c SWZ, a które były deklarowanych przez PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOBUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl w złożonych podmiotowych środkach dowodowych oraz wyjaśnieniach. Należy zaznaczyć, iż nie ma wątpliwości, że opis sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiotowy postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny, a samej oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokonano zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie celem warunków udziału w postepowaniu, które zostały skazane w rozdziel 15 ppkt 4 lit. c SWZ jest zapewnienie należyte wykonanie zamówienia przez doświadczonego wykonawcę. Zamawiający zastosował także niezbędne procedury wynikające z uregulowań zawartych w art. 128 ust. 1 oraz ust. 5 ustawy Pzp w odniesieniu do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę wynikającego ściśle z rozdziału 15 ppkt 4 lit. a i b SWZ, gdyż z przedłożonego przez w/w wykonawcę wykazu osób zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ wynikało iż kierownik budowy zgodnie ze wskazaniem wykonawcy uczestniczył przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej - o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto (słownie: 1 milion złotych brutto 00/100), - przez cały okres jej trwania (tj. od momentu przekazania placu budowy do momentu dokonania odbioru końcowego robót), przy inwestycjach.: Gmina Łańcut -„Budowa sali gimnastycznej 12x24 przy Szkole Podstawowej i gimnazjum w miejscowości Handzlówka”, Gmina Lesko - "Budowa żłobka samorządowego w Lesku w ramach programu maluch + 2020”, Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Przemyślu - „Budowa docelowej siedziby placówki terenowej KRUS w Przemyślu” W/w podmioty do których zwrócił się bezpośrednio zamawiający o przedstawienie informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły w przedłożonych dokumentach spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale 15 pkt 15 ppkt 4 lit. a SWZ. W tym miejscu podkreślenia wymaga jednoznaczna treść przepisu art. 57 pkt 2 Pzp który zobowiązuje Zamawiającego do przestrzegania zasady, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy (.)”spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile te warunki zostały określone przez zamawiającego”. Jak wskazuje także w wyroku KIO/UZP 641/09 Krajowa Izba Odwoławcza (.) „zadaniem stawianego warunku udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej, niezakłóconej realizacji zamówienia. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy”. Bez wątpienia dobór przez zamawiającego warunków udziału postępowaniu w myśl regulacji ustawowych został określony w sposób odpowiedni do zakresu, rodzaju i charakteru zamówienia co gwarantuje zamawiającemu wybór podmiotu posiadającego wiedzę, doświadczenie oraz zaplecze techniczne i kadrowe niezbędne do należytego wykonania zamówienia, czyli osiągnięcia zamierzonych celów. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy. Zamawiający mając na uwadze, iż (.) jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym dla zabezpieczenia jego prawidłowego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego, spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu: jego charakteru, skali, stopnia skomplikowania, okresu trwania, ryzyka związanego z prowadzeniem inwestycji. Niewątpliwie sutkiem wyboru wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu jest ciążąca na zamawiającym odpowiedzialność zarówno za określenie wymagań nie tylko na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz także na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. W praktyce oznacza to, iż wybrany wykonawca powinien wykonywać zamówienie zgodnie z tym, w jaki sposób potwierdził spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. W związku z powyższym i mając na uwadze Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. KIO 1177/20 „Na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia” natomiast „Jeśli wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, nie ma doświadczenia wymaganego, czyli takiego, które się liczy. Wykonawca, który nie będzie dysponował (wymaganym) doświadczeniem nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu, gdyż nie może być traktowany lepiej niż wykonawca, który rzeczywiście posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie - naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców oraz prowadziłoby do obejścia art. 22 ust. 1 p.z.p.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO 1275/15) aktualnie art. 57 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego Zamawiający orzekł jak w sentencji i ofertę wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-BUDOWLANE „H.” sp. z o.o. ul. Batorego 55a, 37-700 Przemyśl odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” ustawy Pzp.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 czerwca 2022 r., mianowicie z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Rozstrzygnięcie sporu sprowadzało się do interpretacji postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał wykładni warunków w sposób niezgodny z ich literalnym brzmieniem, co miało wpływ na czynności podejmowane względem Odwołującego (wezwania do uzupełnienia wykazów, wyjaśnienia) oraz ostatecznie doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odwołuje się do szacunkowej wartości zamówienia, co miałoby przemawiać za prawidłowością wykładni ustanowionych warunków dokonaną przez Zamawiającego. Kwestia ta pozostaje jednak irrelewantna wobec jednoznacznej treści warunków, które po terminie składania ofert są wiążące dla wykonawców, ale również dla zamawiającego. W pierwszej kolejności odnosząc się do warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba zauważa, że Zamawiający wymagał wykazania się: „1 robotę budowlaną która obejmowała swym zakresem m.in. przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej, o wartości robót nie mniejszej niż - 800 000,00 złotych brutto.” Izba zwraca uwagę, że robota budowlana miała „obejmować” a nie „polegać na” przebudowie, budowie, remoncie dachu na budynku użyteczności publicznej, co oznacza że w ramach inwestycji mogły być wykonywane także inne prace budowlane. Przemawia za powyższym także stwierdzenie „m.in.”. Co istotne, Zamawiający po przecinku wskazuje na wymaganą wartość robót, tym samym odwołuje się do roboty budowlanej, czyli całej inwestycji. Ponadto, Zamawiający w treści SWZ wskazał jednoznacznie: „Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączną wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy (1 zadania inwestycyjnego.” Nie ulega zatem wątpliwości, że wymóg 800 tys. zł odnosił się do wartości całej roboty budowlanej, całej inwestycji. Zamawiający wbrew brzmieniu warunku badał ich spełnienie przez Odwołującego wymagając, aby to zakres roboty budowlanej: przebudowa, budowa, remont dachu na budynku użyteczności publicznej opiewały na kwotę 800 tys. zł. Jakkolwiek intencją Zamawiającego mogło być ustanowienie takiego warunku, niemniej jednak nie zostało to odzwierciedlone treścią SWZ, która wiąże i Zamawiającego i Wykonawców. Na etapie po terminie składania ofert Zamawiający nie może stawiać wymagań, które nie zostały ustanowione w SWZ. Podobnie błędna była wykładnia Zamawiającego postawionego warunku względem kierownika budowy. Zamawiający postawił kilka wymagań dla kierownika budowy, wszystkie wymieniając w SWZ od kolejnych tiretów. Izba zwraca uwagę, że po pierwsze określenie: „która uczestniczyła przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej związanej z przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej” oznacza niewątpliwie, że wykazywana robota budowlana musiała być związana z ww. zakresem, co nie wykluczało także wykonania innych prac w ramach roboty budowlanej. Ponadto, Zamawiający w odrębnym tirecie wskazuje: „o wartości co najmniej 1000 000,00 zł brutto.”, co odnieść należy do całej roboty budowlanej skoro Zamawiający nie powiązał wartości robót z określonym ich zakresem. W konsekwencji Zamawiający badał spełnienie przez Odwołującego warunków w oderwaniu od literalnego ich brzmienia wymagając, aby kierownik budowy uczestniczył w przebudowie, budowie, remoncie dachu na budynku użyteczności publicznej o wartości 1 mln. zł. Podkreślić należy, że to po stronie Zamawiającego, jako gospodarza postępowania leży precyzyjne, zgodne z własnymi potrzebami sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby niejednoznaczne postanowienia SWZ obciążają zamawiającego. Nawet zatem jeśliby uznać, że warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób pozwalający na ich różną interpretację, z czym Izba się nie zgadza, to i tak niejednoznaczność tych postanowień powinna być wykładana na korzyść wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, dlatego też nakazała unieważnienie tej czynności i uwzględnienie oferty Odwołującego przy ponownym badaniu i ocenie ofert. Odnosząc się do zarzutu niewyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała zarzut za zasadny. Pomimo obszernego uzasadnienia Zamawiający nie odniósł się jednak konkretnie do przyczyn odrzucenia oferty. Zamawiający nie wskazał, że w jego ocenie wymaganie zarówno co do doświadczenia wykonawcy jak i personelu dotyczyło wykazania się przebudową, budową, remontem dachu na budynku użyteczności publicznej na kwotę odpowiednio 800 tys. zł / 1 mln. zł i dlatego Zamawiający nie uznał warunku za spełniony. Zamawiający ograniczył się wyłącznie do przytoczenia treści warunku. Ponadto, nie wskazał jakie okoliczności podane przez zamawiających z wykazywanych inwestycji wpłynęły na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Wszystkie te kwestie składają się na wyczerpujące uzasadnienie faktyczne czynności, których Zamawiający nie przedstawił. Zauważyć należy, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje na przyczyny odrzucenia oferty, w tym przywołuje konkretne kwoty i wnioski, które Zamawiający poczynił na podstawie dokumentów od zamawiających z wykazywanych inwestycji, a które wpłynęły na decyzję o odrzuceniu oferty. Nie ulega wątpliwości, że wyczerpujące podanie okoliczności prawnych i faktycznych w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty ma zasadnicze znaczenie dla skutecznego podważenia decyzji zamawiającego. Nie jest tak, że skoro Odwołujący złożył odwołanie to uzasadnienie było prawidłowe. Istotne jest bowiem to, czy Odwołujący miał możliwość wnieść odwołanie w sposób skuteczny, a więc czy mógł odnieść się do wszystkich okoliczności faktycznych, które legły u podstaw odrzucenia jego oferty. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący niejako domyślał się intencji Zamawiającego i na tej podstawie sformułował zarzuty. Okoliczności te powinny być jednak jasno przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty, czego Zamawiający zaniechał. W konsekwencji potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, dlatego też Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, opłaty skarbowej w wysokości 17,00 zł i dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 668,00 zł na podstawie spisu kosztów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2798/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 2 września 2023 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2798/23 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie ​ dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia drogowego w Krakowie w formule Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 września 2023 r. w Dzienniku ​ Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 175-549725. W dniu 22 września 2023 r. wykonawca Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym Opisu Potrzeb i Wymagań oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ust. 1 UPPP, przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej ​w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 9 Pzp w zw. z art. 177 ust. 2 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 UPPP poprzez określenie w postępowaniu kryteriów selekcji ​w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, co ogranicza konkurencję ​i zasadę równego traktowania wykonawców, a także poprzez zaniechanie wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, pomimo że Zamawiający dokonał istotnych zmian treści ogłoszenia ​o zamówieniu. Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia dokumentów zamówienia: Zarzut 1 W punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 8.3.1. OPIW Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: 1. Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 przedsięwzięcie, obejmujące zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 10000 sztuk (w ramach jednej umowy).” Odwołujący wskazał, że ww. warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w niniejszym postępowaniu. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy realizowali usługę instalacji opraw oświetleniowych typu LED, eliminując przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Odwołujący podał, że usługa instalacji wykonywana jest niezależnie od dostawy opraw przez wyspecjalizowane przy tym firmy w ramach podwykonawstwa. Powyższy warunek wyklucza zatem podmioty, które są w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie, w szczególności te, które zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. warunku udziału dopuścić na równi z usługą instalacji wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających także na dostawie opraw oświetleniowych dla wyspecyfikowanych wyżej ilości. Zarzut 2 W punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 8.3.1. OPIW Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „2. Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zam. wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią” należy rozumieć wykonywanie usług poleg. na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i​ ich usuwanie) oraz zainstal. Infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem ośw. każdej z lamp (w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA).” Odwołujący podniósł, że ww. warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy realizowali usługi polegające na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz usługę zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z​ lamp. Zamawiający eliminuje przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalowania infrastruktury jest wykonywana przez specjalistyczne podmioty, które najczęściej występują w tego rodzaju postępowaniach w charakterze podwykonawstwa. Odwołujący zaznaczył, że powyższe nie oznacza, że wykonawca, który posiada doświadczenie w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej nie może należycie zrealizować tego rodzaju przedsięwzięcia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. warunku udziału dopuścić wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających na dostawie wraz z​ wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowej typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (w ramach 1 umowy) przez okres 12 miesięcy. Zarzut 3 W punkcie II.2.9 w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w ślad za sprostowaniem do ogłoszenia z​ dnia 18.09.2023, Zamawiający postawił następujące kryterium selekcji: „Jeżeli liczba Wyk., którzy spełniają war. udziału w postęp., będzie większa niż 3, wówczas Zam. zaprosi do dialogu 3 Wyk., którzy uzyskają najw. liczbę pkt, oblicz. w sposób określ. poniżej: -za dośw. Wyk. w zrealiz., nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszcz. do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadz. działaln. jest krótszy, w tym okresie, przedsięwzięcia obejm. zainstal. opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 szt (w ramach 1umowy); za każde zainstal. 5000 szt opraw ośw. zostanie przyznany 1pkt. W ramach ww. kryt. ocenie zostanie poddane dośw. ponad wykazane w celu potw. speł. war. udziału w postęp.(tj. zainstal. min. 10000 szt opraw ośw. typu LED). Zam. dopuszcza przedst. w celu oceny speł. kryt. selekcji więcej niż 1 umowy speł.j ww. kryterium. Max liczba pkt w tym kryt. wynosi 10pkt” Analogiczne wymaganie postawiono w punkcie 18.2.1. OPIW. W ocenie Odwołującego, ww. kryterium selekcji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jest nieobiektywne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję ​ niniejszym postępowaniu. Odwołujący zauważył, że Zamawiający ogranicza ww. kryterium selekcji wyłącznie do usługi w instalacji opraw oświetleniowych typu LED, eliminując przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalacji wykonywana jest niezależnie od dostawy opraw przez wyspecjalizowane przy tym firmy ​ ramach podwykonawstwa. Powyższe kryterium wyklucza zatem podmioty, które są w ​ stanie wykonać przedmiotowe zamówienie, w szczególności te firmy, które zajmują się dostawą opraw w oświetleniowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. kryterium selekcji punktować na równi z usługą instalacji, przedsięwzięcia polegające na dostawie opraw oświetleniowych dla wyspecyfikowanych wyżej ilości. Zarzut 4 W punkcie II.2.9 w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w ślad za sprostowaniem do ogłoszenia z​ dnia 18.09.2023, Zamawiający postawił następujące kryterium selekcji: „-za dośw. Wyk. w zrealiz. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszcz. do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadz. działaln. jest krótszy, w tym okresie, przedsięwzięcia obejm. zainstal. infrastr. telekom., dla opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliw. indywid. sterowanie poziomem ośw. każdej opraw ośw. typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (​ w ramach 1 umowy), zostanie przyznany 1pkt. Zam. dopuszcza przedst. w celu oceny speł. kryt. selekcji więcej niż 1 umowy speł.j ww. kryterium. Max liczba pkt w tym kryt. wynosi 10pkt” Analogiczne wymaganie postawiono w punkcie 18.2.3. OPIW. Odwołujący wskazał, że ww. kryterium selekcji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieobiektywne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję ​ postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy w realizowali usługę polegającą na wdrożeniu systemu pomiarowego i​ informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz usługę zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp. Zamawiający eliminuje przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalowania infrastruktury jest wykonywana przez specjalistyczne podmioty, które najczęściej występują w tego rodzaju postępowaniach ​ charakterze podwykonawstwa. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, który posiada doświadczenie w zakresie w dostawy wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej nie może należycie zrealizować tego rodzaju przedsięwzięcia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. kryterium selekcji punkty otrzymywali wykonawcy, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających na dostawie wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowej typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (w ramach 1 umowy). Zarzut 5 Zamawiający jako termin składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu ustalił dzień 9.10.2023 r. godz. 11:00. Jak wskazał Odwołujący, w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający wyznaczając terminy składania ofert zobowiązany jest dochować minimalnych terminów określonych ustawie, niemniej jednak jego podstawowym obowiązkiem jest przede wszystkim wyznaczenie takiego terminu, który jest niezbędny wykonawcy dla przygotowania i złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odpowiadającemu wymaganiom zamawiającego. Wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert jest tym istotniejsze, iż zapewnia wykonawcom niedyskryminujący dostęp do procedury i realizuje podstawowy cel funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Tym samym, ustalając termin składania ofert, zamawiający powinien brać pod uwagę przede wszystkim złożoność zamówienia oraz czas na przygotowanie ofert. Za niedopuszczalne, jak stwierdził Odwołujący, należy uznać takie wyznaczenie terminów, które uniemożliwi potencjalnym wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia złożenie wniosku o dopuszczenie do postępowania. Określanie terminów musi każdorazowo korespondować z rzeczywistymi możliwościami wykonawców do złożenia kompletnych i ważnych ofert/wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Zbyt krótkie terminy ograniczają uczciwą konkurencję. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w toku postępowania modyfikował opis kryteriów selekcji (modyfikacja z dnia 18.09.2023 r.), co spowodowało konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu i co bez wątpienia stanowi istotną zmianę w rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, dlatego Zamawiający powinien był wydłużyć termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, a czego zaniechał uczynić. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań poprzez wydłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o jeden miesiąc, tj. do dnia 9​ .11.2023 r. do godz. 11:00. W dniu 4 października 2023 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 2 października 2023 r. dokonał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w związku ​ z czym wygasł substrat zaskarżenia, zaś odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Jednocześnie, Zamawiający wskazał na zmiany, które wprowadził do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w kontekście zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający podał, że dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW poprzez modyfikację warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.3.1. - 8.3.2. w taki sposób, że nadał im brzmienie: 8.3.1.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED ​ liczbie minimum 10.000 sztuk (w ramach maksymalnie trzech umów); w 8.3.2.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią" należy rozumieć wykonywanie usług polegających na dostawie lub wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) poprzez zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp w ramach oświetlenia zewnętrznego. Zamawiający wyjaśnia, że przypadku usług nadal wykonywanych, obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku, jeżeli dany zakres został wykonany, pomimo że cała umowa nie została zakończona. Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. W odniesieniu do warunku w zakresie usługi zarządzania energią, Zamawiający wskazał, że w aktualnym brzmieniu odpowiada on obecnej sytuacji na rynku. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW w zakresie kryteriów selekcji określonych w Punktach 18.2.1. - 18.2.3, poprzez nadanie im następującej treści: 18.2.1za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w jednej umowy); za każde zainstalowane 5.000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.1. OPIW, (tj. zainstalowanie minimum 10.000 sztuk opraw oświetleniowych typu LED). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. oraz 18.2.2za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie w realizacji usługi zarządzania energią ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.2. OPIW (tj. na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w w liczbie minimum 5.000 sztuk przez okres co najmniej 12 miesięcy). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający poinformował, że w wyniku dokonanych modyfikacji dotychczasowy pkt 18.2.3 zostaje usunięty, a w jego miejsce Zamawiający przenosi treść dotychczasowego pkt 18.2.4. Zmianie uległa numeracja dotychczasowego pkt 18.2.4, tj. na pkt 18.2.3, który otrzymuje nowe brzmienie: 18.2.3za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, projektu PPP lub projektu EPC (Energy Performance Contract) o​ całkowitej wartości umowy co najmniej 30.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1​ pkt. Uwaga! Przez realizację projektu PPP Zamawiający rozumie ogół czynności składających się na realizację projektu PPP lub projektu EPC, obejmujących co najmniej: zaprojektowanie, sfinansowanie, budowę i utrzymanie lub zarządzanie infrastrukturą publiczną, przy czym okres utrzymania lub zarządzania powinien trwać co najmniej 12 miesięcy. Pod pojęciem projektu PPP Zamawiający rozumie zarówno przedsięwzięcia realizowane na podstawie umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak też umów o poprawę efektywności energetycznej (EPC). Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający wskazał również, że dokonał modyfikacji terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając termin 23 października 2023 r. W ocenie Zamawiającego, wydłużenie terminu o około dwa tygodnie umożliwia zgromadzenie odpowiedniego zasobu w celu przygotowania i złożenia wniosku o​ dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podał, że Odwołujący został poinformowany o planowanym harmonogramie realizacji przedsięwzięcia w trakcie wstępnych konsultacji rynkowych, które odbyły się na przełomie czerwca i lipca 2023 r. Odwołujący miał więc ponad 3 miesiące, żeby przygotować się do udziału ​ postępowaniu. w W dniu 4 października 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że popiera wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że wobec dokonanej zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań dalsze postępowanie stało się zbędne. Odwołujący ponadto oświadczył, że z ostrożności, tylko w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, cofa odwołanie. Wobec powyższych ustaleń oraz złożonych przez strony wniosków o umorzenie postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w Oświadczenia złożone przez strony postępowania odwoławczego, w tym przez Zamawiającego o dokonanej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, a także Odwołującego, o poparciu stanowiska Zamawiającego i​ ewentualnym wycofaniu odwołania w przypadku nie uwzględnienia wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, świadczą o​ wygaśnięciu substratu zaskarżenia i zbędności postępowania odwoławczego. ​O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić Odwołującemu kwotę 20 000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2805/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 2 września 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2805/23 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie ​ dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia drogowego w Krakowie w formule Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 września 2023 r. w Dzienniku ​ Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 175-549725. W dniu 22 września 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu i Opisu Potrzeb i Wymagań ​ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od Wykonawcy, o którym mowa odpowiednio w Sekcji III.1.3. pkt 1. i 2 Ogłoszenia oraz pkt 8.3.1. – 8.3.2. OPIW w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący Wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2) art. 174 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez ustalenie kryteriów selekcji determinujących zaproszenie do udziału w dialogu, opisanych odpowiednio w Sekcji II.2.9 Ogłoszenia oraz pkt 18.2.1 – 18.2.4 OPIW w sposób uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach, ​a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o modyfikację treści pkt 8.3.1. – 8.3.2. OPIW oraz pkt 18.2.1 – 18.2.3 OPIW w następujący sposób: • 8.3. Zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu Wykonawcę, który wykaże, że: 8.3.1. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 2 000 sztuk (w ramach jednej umowy). 8.3.2. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 1 000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy. W przypadku umów długoterminowych (kilkuletnich) obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku jeżeli dany zakres został wykonany pomimo, że cała umowa nie została zakończona. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią” należy rozumieć wykonywanie usług polegających na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz zainstalowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp (w oparciu o​ gniazda ZHAGA lub NEMA lub inny system zawierający połączenie czujnika z​ oświetleniem). Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. • 18.2 Jeżeli liczba Wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 3, wówczas Zamawiający zaprosi do dialogu 3 w Wykonawców, którzy uzyskają największą liczbę punktów, obliczonych w następujący sposób: 18.2.1 za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 1 000 sztuk (w ramach jednej umowy); za każde zainstalowane 1 000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. 18.2.2 za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 1 000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. 18.2.3 za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowych typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA lub inny system zawierający połączenie czujnika z oświetleniem (w ramach jednej umowy), zostanie przyznany 1 pkt. W przypadku umów długoterminowych (kilkuletnich) obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku jeżeli dany zakres został wykonany pomimo, że cała umowa nie została zakończona. 18.2.4 za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, Projektu PP lub projektem EPC (Energy Performance Contracting) o całkowitej wartości umowy co najmniej 10.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1 pkt. W dniu 3 października 2023 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 2 października 2023 r. dokonał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, ​ związku z czym wygasł substrat zaskarżenia, zaś odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wniósł o umorzenie w postępowania odwoławczego. Jednocześnie, Zamawiający wskazał na zmiany, które wprowadził do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w kontekście zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający podał, że dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW poprzez modyfikację warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.3.1. - 8.3.2. w taki sposób, że nadał im brzmienie: 8.3.1.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED ​ liczbie minimum 10.000 sztuk (w ramach maksymalnie trzech umów); w 8.3.2.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią" należy rozumieć wykonywanie usług polegających na dostawie lub wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) poprzez zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp w ramach oświetlenia zewnętrznego. Zamawiający wyjaśnia, że przypadku usług nadal wykonywanych, obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku, jeżeli dany zakres został wykonany, pomimo że cała umowa nie została zakończona. Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. W odniesieniu do warunku w zakresie usługi zarządzania energią, Zamawiający wskazał, że w aktualnym brzmieniu odpowiada on obecnej sytuacji na rynku. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW w zakresie kryteriów selekcji określonych w Punktach 18.2.1. - 18.2.3, poprzez nadanie im następującej treści: 18.2.1za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w jednej umowy); za każde zainstalowane 5.000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.1. OPIW, (tj. zainstalowanie minimum 10.000 sztuk opraw oświetleniowych typu LED). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. oraz 18.2.2za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie w realizacji usługi zarządzania energią ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.2. OPIW (tj. na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w w liczbie minimum 5.000 sztuk przez okres co najmniej 12 miesięcy). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający poinformował, że w wyniku dokonanych modyfikacji dotychczasowy pkt 18.2.3 zostaje usunięty, a w jego miejsce Zamawiający przenosi treść dotychczasowego pkt 18.2.4. Zmianie uległa numeracja dotychczasowego pkt 18.2.4, tj. na pkt 18.2.3, który otrzymuje nowe brzmienie: 18.2.3za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, projektu PPP lub projektu EPC (Energy Performance Contract) o​ całkowitej wartości umowy co najmniej 30.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1​ pkt. Uwaga! Przez realizację projektu PPP Zamawiający rozumie ogół czynności składających się na realizację projektu PPP lub projektu EPC, obejmujących co najmniej: zaprojektowanie, sfinansowanie, budowę i utrzymanie lub zarządzanie infrastrukturą publiczną, przy czym okres utrzymania lub zarządzania powinien trwać co najmniej 12 miesięcy. Pod pojęciem projektu PPP Zamawiający rozumie zarówno przedsięwzięcia realizowane na podstawie umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak też umów o poprawę efektywności energetycznej (EPC). Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. W dniu 5 października 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że wprowadzone przez Zamawiającego zmiany „stanowią w ocenie Odwołującego uwzględnienie odwołania w całości, natomiast jednocześnie Zamawiający wprowadził zmiany, które w przeważającej mierze odpowiadają kierunkowi wniosków sformułowanych przez Odwołującego”. W związku z tym, Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp i wzajemne zniesienie kosztów. Wobec powyższych ustaleń oraz złożonych przez strony wniosków o umorzenie postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w Oświadczenia złożone przez strony postępowania odwoławczego, w tym przez Zamawiającego o dokonanej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, a także Odwołującego, o zgodności kierunków dokonanych przez Zamawiającego zmian treści dokumentów zamówienia z kierunkiem wniosków Odwołującego, twierdzenie Odwołującego, że w związku z ww. modyfikacją dokumentów zaistniały podstawy do umorzenia postępowania, świadczą o wygaśnięciu substratu zaskarżenia i zbędności postępowania odwoławczego. ​O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić Odwołującemu kwotę 20 000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3513/24 WYROK Warszawa, 18 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 września 2024 r. przez wykonawcę GRAPH'IT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Stępińskiej 22/30 lok. 424 (00-739 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Kielcach przy ul. Artwińskiego 3 (25-734 Kielce) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Industria Project spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Azymutalnej 9 (80-298 Gdańsk) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie części dotyczącej argumentacji przedstawionej w pkt 21 uzasadnienia odwołania, w której odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił doświadczenie Projektanta Technologii Medycznej i Branży Sanitarnej, którzy opracowali dokumentację projektową w swojej branży dla przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę, nawet w przypadku, gdy przebudowa lub rozbudowa obiektu nie dotyczyła pomieszczenia czystego. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GRAPH'IT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy GRAPH'IT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Świętokrzyskiego Centrum Onkologii Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Kielcach kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3513/24 Uz as adnienie Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Kielcach zwane dalej „zamawiającym”, w imieniu i na rzecz którego działa jako pełnomocnik adwokat J. P. Kancelaria Prawna J. P. & Partnerzy z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie dialogu konkurencyjnego, pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla budowy i wyposażenia Centrum Badań Molekularnych (CBM) o numerze: IZP.2411.188.2024.MK, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 września 2024 r., pod numerem publikacji ogłoszenia: 552971-2024 (numer wydania Dz.U. S: 180/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 26 września 2024 r. wykonawca GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań (zwanym dalej jako: „OPiW”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (zwanym dalej jako: „Ogłoszenie”) w rozdziale III ust. 1 pkt. 3, 4 i 5 OPiW warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania: (I) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży technologii medycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży technologii medycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (dalej „Projektant Technologii Medycznej”); (II) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (dalej „Projektant Branży Sanitarnej”); (III) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (dalej „Projektant Branży Elektrycznej”); w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; - czynności opisu w OPiW oraz w Ogłoszeniu w rozdziale X ust. 2 pkt. 2 lit a) i b) OPiW kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Branży Sanitarnej Projektanta Branży Eklektycznej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1) art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez czynność opisania w rozdziale III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2) art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp przez czynność określenia przez zamawiającego w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit a) i b) OPiW sposobu dokonywania oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp: - zmianę warunku udziału w postępowaniu na następującą treść: Wykreślenie pkt. 3 rozdziału III ust. 1 OPiW w całości w zakresie dotyczącym dysponowania Projektantem Technologii Medycznej ewentualnie, gdyby Izba uznała, że możliwe i zgodna z zasadami wynikającymi z przepisów Pzp jest ustanowienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wykonania dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w branży technologii medycznej: 3) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży technologii medycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży technologii medycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP lub pomieszczenie czyste o klasie czystości minimum B w technologii pomieszczeń czystych, tj.: obejmującej śluzy osobowe, śluzy materiałowe, komory laminarne co najmniej II klasy MSC (w rozumieniu normy PN-EN 12469:2002 lub normy równoważnej) oraz zastosowano dedykowaną dla tych pomieszczeń wentylację mechaniczną, wyposażoną w filtry HEPA i odpowiednie różnicowanie ciśnienia pomiędzy pomieszczeniami, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. W zakresie pkt 4 rozdziału III ust. 1 OPiW: 4) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP lub pomieszczenie czyste o klasie czystości minimum B w technologii pomieszczeń czystych tj. : obejmującej śluzy osobowe, śluzy materiałowe, komory laminarne co najmniej II klasy MSC (w rozumieniu normy PN-EN 12469:2002 lub normy równoważnej) oraz zastosowano dedykowaną dla tych pomieszczeń wentylację mechaniczną, wyposażoną w filtry HEPA i odpowiednie różnicowanie ciśnienia pomiędzy pomieszczeniami, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę; - zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5 rozdziału III ust. 1 OPiW na następującą treść: 5) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o kubaturze co najmniej 1000 m3 ewentualnie, gdyby Izba uznała, że odwołanie się do wymagań Rozporządzenia GMP jest wystarczająco precyzyjne, dopuszcza się alternatywne równoważne doświadczenie: w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP lub pomieszczenie czyste o klasie czystości minimum B w technologii pomieszczeń czystych, tj.: obejmującej śluzy osobowe, śluzy materiałowe, komory laminarne co najmniej II klasy MSC (w rozumieniu normy PN-EN 12469:2002 lub normy równoważnej) oraz zastosowano dedykowaną dla tych pomieszczeń wentylację mechaniczną, wyposażoną w filtry HEPA i odpowiednie różnicowanie ciśnienia pomiędzy pomieszczeniami, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę; - zmianę kryteriów opisanych w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit a) i b) OPiW na następującą treść: a) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia oe dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o kubaturze co najmniej 1000 m3 oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę ewentualnie, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopuszczalne i wystarczająco precyzyjne jest odwołanie się w kryterium oceny ofert do Rozporządzenia GMP: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP lub pomieszczenie czyste o klasie czystości minimum B w technologii pomieszczeń czystych tj.: obejmującej śluzy osobowe, śluzy materiałowe, komory laminarne co najmniej II klasy MSC (w rozumieniu normy PN-EN 12469:2002 lub normy równoważnej) oraz zastosowano dedykowaną dla tych pomieszczeń wentylację mechaniczną, wyposażoną w filtry HEPA i odpowiednie różnicowanie ciśnienia pomiędzy pomieszczeniami, oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę b) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego o kubaturze co najmniej 1000 m3 oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że zamierza zaoferować wykonanie zamówienia w postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia odwołania jego szanse na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną – odwołujący będzie miał sposobność ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Industria Project Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. 14 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający poinformował w odpowiedzi na odwołanie, że informuje, że 7 października 2024 r. dokonał zmiany treści OPiW. Do odpowiedzi na odwołanie zostały załączone zmodyfikowane dokumenty (OPiW w brzmieniu uwzględniającym modyfikację z 7 października 2024 r. oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 14 października 2024 r. przekazał pismo procesowe zawierające stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Industria Project Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oświadczył, że cofa zarzuty w części dotyczącej argumentacji przedstawionej w pkt 21 uzasadnienia odwołania w związku z modyfikacją dokonaną przez zamawiającego w dniu 7 października 2024 r. W pkt 21 uzasadnienia odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił doświadczenie Projektanta Technologii Medycznej i Branży Sanitarnej, którzy opracowali dokumentację projektową w swojej branży dla przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę, nawet w przypadku, gdy przebudowa lub rozbudowa obiektu nie dotyczyła pomieszczenia czystego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie w powyżej opisanej części. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 30 września 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu (zwane dalej nadal jako: „Ogłoszenie”); - Opis Potrzeb i Wymagań (zwany dalej nadal jako: „OPiW”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia i modyfikacje treści OPiW opublikowane 24 września 2024 r.; 2) załączony do odwołania wyciąg z SWZ w postępowaniu pn. Budowa budynku dydaktyczno-naukowego pn. Collegium Varia i garażu naziemnego wielokondygnacyjnego w formule „zaprojektuj i wybuduj”; 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - OPiW w brzmieniu uwzględniającym modyfikację z 7 października 2024 r.; - ogłoszenie o zmianie ogłoszenia; - SWZ dotyczącą postępowania pn. Budowa obiektu Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy w formule „zaprojektuj-wybuduj-wyposaż” w zakresie zadania inwestycyjnego pn.: „Poprawa jakości i dostępności usług pediatrycznych w ramach tworzonego Centrum Leczenia Dzieci Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. dr. A. Jurasza w Bydgoszczy”, numer sprawy: NLZ.2024.271.45; plik pn. (45-24) SWZ - przetarg nieograniczony RB - po modyfikacji 10_10_2024; - SWZ dotyczącą postępowania pn. Zaprojektowanie i wybudowanie budynku Zintegrowanego Centrum Pediatrycznego USK we Wrocławiu wraz z niezbędną infrastrukturą oraz wyposażeniem w ramach zamierzenia inwestycyjnego "Utworzenie Zintegrowanego Centrum Pediatrycznego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu”, numer sprawy: DZP.242.184.2024; plik pn. SWZ GWI -MODYFIKACJA 16.08; - SWZ dotyczącą postępowania pn. Sporządzenie programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania inwestycyjnego „Budowa, przebudowa i doposażenie infrastruktury strategicznej Zachodniopomorskiego Centrum Onkologii w Szczecinie”, numer sprawy: TP-40/24 TP-40/24, plik pn. SWZ TP_40_24; - Opis Potrzeb i Wymagań dotyczący postępowania pn. Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, numer sprawy: Nz0-I60/21/Zs; plik pn. DZP-COI_przetarg_nr_3330_0. OPiW NzO_27_23_ZS .NzO; 4) złożoną na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego dokumentację związaną z inwestycją pod nazwą Nowy budynek Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie; 5) złożony na rozprawie przez zamawiającego wykaz osób złożony przez wykonawcę w innym prowadzonym przez niego postępowaniu. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II ust. 1 OPiW, w którym został określony przedmiot zamówienia zamawiający wskazał m. in.: Centrum Badań Molekularnych będzie składało się z trzech niezależnych, ale ściśle ze sobą współpracujących laboratoriów: 1) Centrum Wytwarzania Eksperymentalnych Terapii Komórkowych, 2) Centrum Inżynierii Genetycznej, 3) Centrum Kompleksowego Profilowania Nowotworów. Centrum Wytwarzania Eksperymentalnych Terapii Komórkowych musi spełniać warunki umożliwiające wytwarzanie biologicznych substancji czynnych i produktów leczniczych do stosowania u ludzi zgodnie z załącznikiem nr 1 oraz aneksem nr 1 i 2 załącznika nr 5 oraz załącznikiem nr 6 do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2015 r. w sprawie wymagań Dobrej Praktyki Wytwarzania (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1273 ze zm., dalej jako „rozporządzenie GMP”) celem wytwarzania Produktów Leczniczych Terapii Zaawansowanej (ATMP), w szczególności komórek CAR-T, co wiąże się z używaniem wektorów lentiwirusowych i organizmów genetycznie modyfikowanych (GMO). Centrum Wytwarzania Eksperymentalnych Terapii Komórkowych musi uzyskać zgodę ministra właściwego do spraw środowiska na prowadzenie prac z organizmami genetycznie zmodyfikowanymi (GMM). (…) Centrum Inżynierii Genetycznej musi spełniać warunki umożliwiające wytwarzanie biologicznych substancji czynnych i produktów leczniczych do stosowania u ludzi zgodnie z załącznikiem nr 1 oraz aneksem nr 1 i 2 załącznika nr 5 oraz załącznikiem nr 6 rozporządzenia GMP celem wytwarzania Produktów Leczniczych Terapii Zaawansowanej (ATMP), w szczególności komórek CAR-T, co wiąże się z używaniem wektorów lentiwirusowych i organizmów genetycznie modyfikowanych (GMO). Centrum Inżynierii Genetycznej musi uzyskać zgodę ministra właściwego do spraw środowiska na prowadzenie prac z organizmami genetycznie zmodyfikowanymi (GMM). Prace z GMO są w Polsce reglamentowane, czyli wymagają zgody ministra właściwego do spraw środowiska, wydawanej na wniosek zainteresowanej osoby, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W rozdziale III OPiW zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w tym rozdziale wskazał m. in.: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że osoby skierowane do realizacji zamówienia, z wyjątkiem projektanta branży technologii medycznej, posiadają ważne uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do projektowania bez ograniczeń w danej specjalności lub równorzędne lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub uznawane w Rzeczpospolitej Polskiej uprawnienia równoważne, wydane na podstawie przepisów prawa obowiązujących w państwie trzecim. Każda z ww. osób musi być zrzeszona we właściwej izbie samorządu zawodowego, o której mowa w ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 551) i posiadać ważne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (…) 3) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży technologii medycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży technologii medycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. 4) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. 5) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. W uwagach do tej części OPiW w pkt 8 zamawiający wskazał co rozumie pod określeniem pomieszczenie czyste. Zamawiający opisał je w następujący sposób: (8) poprzez pomieszczenia czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP Zamawiający rozumie pomieszczenie czyste, o którym mowa w Aneksie 1 Załącznika 5 rozporządzenia GMP. W rozdziale X OPiW zamawiający określił kryteria oceny ofert oraz sposób oceny ofert. W ust. 2 pkt 2 ww. rozdziału zamawiający opisał kryterium pozacenowe dotyczące doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. W lit. a i b zamawiający wskazał: 2) Kryterium (D) – Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – waga 40% W ramach przedmiotowego kryterium wyróżnia się następujące podkryteria: a) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej(co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę – zgodnie z punktacją poniżej: 1 dokumentacja projektowa – 5 pkt; 2 dokumentacje projektowe – 10 pkt; 3 dokumentacje projektowe – 15 pkt; 4 i więcej dokumentacji projektowych – 20 pkt. b) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę – zgodnie z punktacją poniżej: 1 dokumentacja projektowa – 5 pkt; 2 dokumentacje projektowe – 10 pkt; 3 dokumentacje projektowe – 15 pkt; 4 i więcej dokumentacji projektowych – 20 pkt. (…) * poprzez pomieszczenia czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP Zamawiający rozumie pomieszczenie czyste, o którym mowa w Aneksie 1 Załącznika 5 rozporządzenia GMP. 24 września 2024 r. zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania do OPiW. Pytanie nr 1 oraz odpowiedź na nie posiadały następującą treść: Pytanie 1: Prosimy o zmianę zapisów OPiW w zakresie zapisów Rozdziału III ust 1 pkt 5 i 6 na nową treść: 5) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. 6) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży telekomunikacyjnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży telekomunikacyjnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu budowlanego, dla którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. Uzasadnienie. Zwracamy uwagę, że rozwiązania techniczne, a więc zawartość projektu branży elektrycznej nie ma żadnej korelacji z „procesem wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP”, wobec wymóg takiego doświadczenia jest zdecydowanie nadmiarowy i nie uzasadniony. Podobnie rozwiązania techniczne, a wiec zawartość projektu branży telekomunikacyjnej nie ma żadnej korelacji z „procesem wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP”, wobec wymóg takiego doświadczenia jest zdecydowanie nadmiarowy i nie uzasadniony. Co więcej, jak wynika z zakresu uprawnień budowlanych jak i przepisów Prawa telekomunikacyjnego z dnia 16 lipca 2004, projekt branży telekomunikacyjnej nie dotyczy budynku czy jego wyposażenia, a jedynie sieci przewodowych i bezprzewodowych oraz przyłączy telekomunikacyjnych do budynków, wobec czego nie możliwe jest wykazanie doświadczenia (jakiegokolwiek) projektanta tej branży w projektowaniu (jakiegokolwiek) budynku czy jego wyposażenia. Uprzejmie prosimy o ustosunkowanie się do powyższego wniosku do dnia 23.09.24 w związku z ew. koniecznością wniesienia odwołania. Odpowiedź 1: Zamawiający podtrzymuje warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale III ust. 1 pkt 5 Opisu Potrzeb i Wymagań (zwanego dalej „OPiW”) dot. projektanta branży elektrycznej. Zamawiający wskazuje, że instalacje elektryczne i niskoprądowe mają istotne znaczenie w procesie wytwarzania produktów w standardzie GMP. System BMS odpowiada za odpowiednie sterowanie urządzeniami oraz odbiera i wysyła sygnały do urządzeń sterownych elektrycznie. Jest to jedna z kluczowych branż. Ponadto, Zamawiający dokonuje modyfikacji OPiW poprzez wykreślenie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III ust. 1 pkt 6 OPiW dot. projektanta branży telekomunikacyjnej oraz poprzez wykreślenie w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit. c) OPiW podkryterium oceny ofert dot. doświadczenia projektanta branży telekomunikacyjnej. W konsekwencji powyższego, zmianie ulega treść OPiW oraz Załącznika nr 3 do OPiW – Oświadczenie Wykonawców w zakresie wynikającym z ww. modyfikacji, których aktualna treść stanowi załącznik do niniejszego pisma. Zamawiający 7 października 2024 r. dokonał zmiany treści OPiW w następującym zakresie: 1) zmiana warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale III ust. 1 pkt 3- 5 OPiW, przez doprecyzowanie wymogów dotyczących wykonanych dokumentacji projektowych; 2) zmiana kryterium selekcji, o którym mowa w rozdziale VI ust. 3 OPiW, przez doprecyzowanie wymogów dotyczących wykonanych dokumentacji projektowych; 3) zmiana kryterium oceny ofert Kryterium (D) – Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit. a-b OPiW, przez doprecyzowanie wymogów dotyczących wykonanych dokumentacji projektowych. W konsekwencji powyższego, zmianie uległa treść ogłoszenia oraz Załącznika nr 5 do OPiW – Wykaz usług. Rozdział III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW, których dotyczyły zarzuty odwołania, otrzymały następujące brzmienie: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (…) 3) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży technologii medycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży technologii medycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej). 4) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej). 5) minimum 1 osobą do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej, która wykonała (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej 1 dokumentację projektową (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej). Rozdział X ust. 2 pkt 2 lit. a-b OPiW otrzymał brzmienie: W ramach przedmiotowego kryterium wyróżnia się następujące podkryteria: a) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży sanitarnej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży sanitarnej, budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej) – zgodnie z punktacją poniżej: (…) b) Osoba wskazana do pełnienia funkcji projektanta branży elektrycznej: Za wykonanie (prace zakończone i odebrane) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej (co najmniej projekt wykonawczy) w zakresie branży elektrycznej budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę (z zastrzeżeniem, że wykonana dokumentacja projektowa obejmowała pomieszczenie czyste, o którym mowa powyżej) – zgodnie z punktacją poniżej: (…). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp – Opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej: (…) 9) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108, oraz informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 112 ust. 1 Pzp – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.; - art. 116 ust. 1 Pzp – W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.; - art. 239 ust. 2 Pzp – Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania koncentrował się na warunkach udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW, dotyczących dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia o określonym tam doświadczeniu, tj. projektantem branży technologii medycznej, projektantem branży sanitarnej oraz projektantem branży elektrycznej. Odwołujący twierdził, że warunki te zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Rozpoznanie zarzutów sformułowanych przez odwołującego wymagało odniesienia się do przedmiotu zamówienia, co pozwoliło na weryfikację postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z punktu widzenia ich adekwatności do przedmiotu zamówienia i proporcjonalności. W ocenie składu orzekającego charakterystyka inwestycji, która ma zostać w ramach zamówienia zaprojektowana, pozwoliła na ocenę czy postawione warunki uwzględniały sytuację rynkową, a mówiąc ściślej – pozwoliła na zobiektywizowaną diagnozę, czy postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, które zostały zakwestionowane w odwołaniu, odpowiednio wyważały konieczność uwzględniania współistniejących dóbr – z jednej strony zagwarantowania, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, a z drugiej – zapewnienia konkurencyjności w postępowaniu. Jak argumentował zamawiający Centrum Badań Molekularnych (zwane dalej jako: „CBM”) umożliwi prowadzenie badań klinicznych wczesnych faz oraz wytwarzanie terapii komórkowych na potrzeby tych badań. Realizacja projektu obejmuje badania nad nowymi celami immunoterapii, projektowanie nowych receptorów CAR, przygotowanie i wykorzystanie terapii komórkowych w badaniach klinicznych dotyczących nowotworów hematologicznych (białaczki, chłoniaki) oraz nowotworów litych (rak piersi, rak jajnika, czerniak i inne). Realizacja badań dzięki CBM poszerzy wiedzę z zakresu biologii i interakcji komórek układu immunologicznego, a także zwiększy wiedzę dotyczącą nowych celów dla receptorów CAR oraz samego projektowania i oceny skuteczności tych receptorów. Przyczyni się również do zrozumienia mechanizmów chorób autoimmunologicznych. W ciągu roku od uruchomienia CBM planowane jest prowadzenie badań nad innymi terapiami typu CART, takimi jak NK-CAR, oraz prac nad zastosowaniem terapii komórkowych Tlls w nowotworach litych. Dodatkowo, badania będą koncentrować się na metabolizmie komórek układu immunologicznego, aby zapobiegać ich wyczerpaniu podczas walki z komórkami nowotworowymi. Prace będą również obejmować zwiększenie wydajności automatyzacji wytwarzania zmodyfikowanych komórek układu immunologicznego. W ciągu trzech lat od uruchomienia CBM planowane się rozpoczęcie wytwarzania eksperymentalnej terapii komórkowej typu CAR-T jako ATIMP (Advanced Therapy lnvestigational Medicinal Products) na potrzeby badań klinicznych dotyczących nowotworów hematologicznych. Sukces badań klinicznych pozwoli na komercjalizację wyników oraz procesów wytwarzania, a produkty końcowe, takie jak modele użytkowe, ulepszone procesy i nowe testy immunologiczne, będą udostępniane zgodnie ze strategią komercjalizacji. Podsumowując, CBM ma stanowić kluczowy element w rozwijaniu nowoczesnych terapii komórkowych w Polsce, umożliwiając prowadzenie zaawansowanych badań naukowych oraz wytwarzanie terapii na potrzeby kliniczne, co nie jest obecnie możliwe w kraju. Jak wynikało z powyższego celem prowadzenia działalności CBM jest m.in. wytwarzanie sterylnych produktów leczniczych biologicznych, w szczególności produktów CAR-T. Wytwarzanie tych produktów obejmuje spełnienie wymagań ustawy Prawo Farmaceutyczne oraz Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2015 roku w sprawie wymagań Dobrej Praktyki Wytwarzania (GMP), załącznik 5 Aneks 1. Wytwarzanie tych produktów odbywa się w warunkach klasy czystości A w B. Oznacza to, że o ile pomieszczenia laboratoryjne mają spełniać wymagania klasy B, o tyle zastosowane są w nich rozwiązania i urządzenia o klasie czystości A. Dodatkowo, z uwagi na używanie w procesie produkcji wektora wirusowego, konieczne jest spełnienie wymagań dla pomieszczeń bezpieczeństwa biologicznego BSL3. Produkty lecznicze biologiczne, w szczególności CAR-T mogą być dopuszczone do obrotu pod warunkiem uzyskania pozwolenia na wytwarzanie, wydawanego przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny, pod postacią certyfikatu GMP. Wytwarzanie produktów leczniczych CAR-T jak również wytwarzanie wektorów wirusowych dedykowanych do tej terapii, jest procesem skomplikowanym, wymagającym specjalistycznej wiedzy z zakresu Dobrej Praktyki Wytwarzania (GMP) z uwagi na konieczność certyfikacji przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny. Przechodząc do meritum czyli do poszczególnych warunków udziału w postępowaniu wskazanych odwołaniu Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na warunek dotyczący projektanta branży technologii medycznej, określony w rozdziale III ust. 1 pkt 3 OPiW. W odniesieniu do tego warunku odwołujący domagał się przede wszystkim wykreślenia go w całości ewentualnie modyfikacji jego treści. Odwołujący w swojej argumentacji wskazywał (pkt 12-13 uzasadnienia odwołania), że żaden przepis prawa nie definiuje uprawnień w zakresie projektowania w technologii medycznej, a taki zawód jak technolog medyczny czy specjalność projektowa nie figuruje w żadnym wykazie zawodów medycznych, w tym Klasyfikacji Zawodów i Specjalności prowadzonej na podstawie rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 sierpnia 2014 r. w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej stosowania. Jak słusznie zauważył zamawiający powołane przez odwołującego rozporządzenie nie znajduje zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. §2 ww. rozporządzenia expressis verbis i w katalogu zamkniętym wskazuje zakres stosowania tej klasyfikacji: §2 Klasyfikacja jest stosowana w zakresie: 1) pośrednictwa pracy i poradnictwa zawodowego; 2) szkolenia zawodowego; 3) gromadzenia danych do określania polityki zatrudnienia i kształcenia ustawicznego; 4) prowadzenia badań, analiz, prognoz i innych opracowań dotyczących rynku pracy. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że co prawda odwołujący słusznie argumentował, że w przepisach prawa nie ma zdefiniowanej specjalności w projektowaniu w branży technologii medycznej, to jednak nie mogła ona prowadzić do uwzględnienia zarzutu. Zamawiający bowiem nie sformułował w zakresie tego warunku wymogu, aby projektant branży technologii medycznej posługiwał się formalnym wykształceniem bądź kwalifikacjami zawodowymi. Zamawiający nie wymagał, aby projektant branży technologii medycznej legitymował się formalnymi uprawnieniami do projektowania w tej specjalności. Okoliczność ta jednoznacznie wynikała z wprowadzenia do wyliczenia osób, którymi wykonawca ma dysponować określonego w rozdziale III ust. 1 OPiW (fragment OPiW w tym zakresie został zacytowany powyżej w części dotyczącej ustaleń). Co istotne, w ocenie składu orzekającego, brak legalnej definicji projektanta w branży technologii medycznej w regulacjach prawnych związanych z prawem budowlanym czy przepisami dotyczącymi zamówień publicznych, nie wyklucza ani możliwości, ani celowości stosowania wymogu dysponowania takim projektantem. Zamawiający wykazał, że rolę i funkcje projektanta w branży technologii medycznej definiuje się w praktyce rynkowej i projektowej (a także zamówieniowej) w zależności od przedmiotu (obiektu), który ma być zaprojektowany. Taki projektant zazwyczaj odpowiada za planowanie, projektowanie i koordynację instalacji i systemów technologicznych, które mają kluczowe znaczenie dla funkcjonowania obiektów medycznych. Rolę projektanta technologii medycznej należy rozumieć jako osobę odpowiedzialną za: - projektowanie układów funkcjonalnych szpitali, klinik, laboratoriów itp.; - integrację zaawansowanego sprzętu medycznego z infrastrukturą budynku; - koordynację pracy innych branżowych projektantów, np. elektryków, inżynierów HVAC, hydraulików, aby wszystkie systemy współpracowały zgodnie z wymaganiami GMP, normami technicznymi i higienicznymi. Tym samym Izba doszła do przekonania, że profesjonalny wykonawca, który posiada doświadczenie w realizacji dokumentacji projektowych obiektów medycznych nie powinien mieć problemów ze zdefiniowaniem projektanta branży technologii medycznej, jego roli i funkcji. Zamawiający wykazał przy tym, że w praktyce rynkowej i zamówieniowej funkcjonuje pojęcie projektanta branży technologii medycznej. Przedmiotowe twierdzenie zamawiający potwierdził przez: - dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie jako załączniki nr 1-4, które obejmowały dokumentacje przetargowe z innych postępowań. Z dowodów tych wynikało, że zamawiający określają w prowadzonych postępowaniach przetargowych wymagania dotyczące dysponowania projektantem branży technologii medycznej; - wykazanie, że literatura branżowa posługuje się pojęciem projektanta branży technologii medycznej; - wskazanie, że organizowane są branżowe konferencje dla projektantów branży technologii medycznej; - wskazanie, że na rynku pojawiają się oferty pracy dla projektantów technologii medycznej; - wskazanie na funkcjonowanie na rynku wyspecjalizowanych w branży medycznej biur projektowych; - wskazanie na powstawanie opracowań – projektów wykonawczych w branży technologii medycznej. Izba zwróciła również uwagę, że zamawiający w treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu zrezygnował ze wskazywania wymogów formalnych takich jak: - wykształcenie; - uprawnienia do projektowania w tej specjalności, gdyż – jak wskazano powyżej – zgodnie z obowiązującymi przepisami takich uprawnień się nie nadaje. Skład orzekający zgodził się również ze stanowiskiem zamawiającego wskazującym, że wykazanie pożądanych przez zamawiającego kwalifikacji zawodowych w tej dziedzinie nie musi się odbywać wyłącznie przez wykazanie odpowiedniego wykształcenia lub uprawnień. Na kwalifikacje zawodowe składa się również doświadczenie zawodowe. Zamawiający odwołał się w treści warunku do konieczności posiadania przez tego projektanta określonego doświadczenia. W konsekwencji Izba uznała, że wymaganie, aby wykonawca dysponował projektantem branży technologii medycznej, było uzasadnione i adekwatne w świetle przedmiotu zamówienia i specyfiki obiektu, który ma być zaprojektowany. Projekty takie jak budowa laboratoriów i szpitali, wymagają ścisłego dopasowania technologii medycznej do układu funkcjonalnego oraz infrastruktury technicznej. Obiekty medyczne, takie jak laboratoria molekularne, sale operacyjne czy oddziały intensywnej terapii, mają specyficzne wymagania dotyczące zarówno układu funkcjonalnego, jak i stosowanych technologii. Przestrzenie te muszą zapewniać właściwe warunki sanitarne, przepływ powietrza (np. za pomocą systemów HVAC), odpowiednie media (gazy medyczne, energia, woda) oraz miejsce na specjalistyczne urządzenia. Dobór i rozmieszczenie tych elementów wymaga szczegółowej wiedzy i doświadczenia w dziedzinie technologii medycznej. Projektant technologii medycznej pełni ważną rolę w koordynowaniu pracy innych projektantów branżowych, takich jak inżynierowie instalacji sanitarnych, elektrycy czy specjaliści od wentylacji. Jego zadaniem jest zapewnienie, aby wszystkie instalacje i urządzenia działały harmonijnie, spełniając wysokie standardy techniczne i sanitarne. Na przykład, projektant branży technologii medycznej musi skoordynować działanie systemu wentylacji z wymaganiami dotyczącymi higieny w pomieszczeniach czystych, w których odbywa się produkcja leków terapii zaawansowanej (ATIMP), aby zapewnić odpowiednią filtrację powietrza. Projektant branży technologii medycznej odpowiada również za zgodność technologiczną obiektu z przepisami prawa oraz normami branżowymi. W dokumentacji postępowania, do której odwołał się zamawiający (koncepcja) wskazano szczegółowe wymagania związane z Dobrą Praktyką Wytwarzania (GMP), które dotyczyły układów przestrzennych, systemów czystości oraz zarządzania mediami w laboratoriach. Projektant branży technologii medycznej musi zapewnić, że wszystkie elementy infrastruktury medycznej, takie jak instalacje gazów, elektryczne czy systemy wentylacyjne, będą dostosowane do wymogów operacyjnych i technologicznych. Z uwagi na złożoność procesów medycznych i technologicznych, projektant branży technologii medycznej musi dopilnować, aby układ funkcjonalny pomieszczeń nie doprowadził do problemów takich jak krzyżowanie się dróg transportu pacjentów, personelu i materiałów. Niewłaściwe zaplanowanie układów funkcjonalnych mogłoby skutkować naruszeniami rozporządzenia GMP, co bezpośrednio wpływa na bezpieczeństwo i efektywność funkcjonowania całego obiektu, jak również mogłoby skutkować brakiem zgody Głównego Inspektora Farmaceutycznego na wytwarzanie ATIMP. Projektant branży technologii medycznej nie tylko dostarcza wiedzę specjalistyczną, ale także pełni istotną rolę koordynatora, który integruje prace różnych branż, zapewniając ich zgodność z wymaganiami technicznymi i sanitarnymi. Dzięki temu cały projekt, w tym jego część budowlana i instalacyjna, może być zrealizowany bez błędów, co ma szczególne znaczenie dla funkcjonowania placówek medycznych. Pozostała część argumentacji odwołującego w zakresie obu podniesionych w odwołaniu zarzutów odnosiła się do doświadczenia dotyczącego wykonania dokumentacji projektowej z danej branży w ramach budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu, w którym znajdowało się pomieszczenie czyste, dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP oraz co do którego uzyskano prawomocne pozwolenie na budowę. Przy czym szczególne nacisk odwołujący kładł na wymóg odnoszący się do doświadczenia związanego z standardem GMP. Izba stwierdziła, że wymagania zamawiającego w zakresie posiadania osób z doświadczeniem w projektowaniu w standardzie GMP miało uzasadnienie, wynikające z konieczności zapewnienia specjalistów posiadających wiedzę i kompetencje w projektowaniu pomieszczeń spełniających nie tylko wymagania dla klasy B, ale w szczególności wymagania dla klasy B w standardzie GMP, z uwagi na bardzo skomplikowany i obwarowany wieloma restrykcjami, proces technologiczny dla produkcji CAR-T. Ponadto, w rzeczonym przypadku, konieczna jest również wiedza dotycząca projektowania w standardzie BSL3 z uwagi na użycie w procesie wytwarzania, wektora wirusowego. Znajomość przepisów w tym zakresie oraz doświadczenie w projektowaniu zgodnie z GMP jest podstawą do przejścia kontroli Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz uzyskania certyfikatu GMP. Niweluje również ryzyko błędów projektowych, w szczególności w zakresie układu funkcjonalnego pomieszczeń oraz wytycznych branżowych. Dotyczy to zarówno projektu technologii, jak i instalacji elektrycznych. Co istotne odwołujący de facto nie kwestionował związku z przedmiotem zamówienia oraz sposobu sformułowania warunku czy sposobu oceny kryterium pozacenowego, a jedynie wymaganie posiadania doświadczenia w projektowaniu pomieszczeń z uwzględnieniem standardu GMP. Jak wskazano wyżej przedmiotowy wymóg należało potraktować jako istotny w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim dla celu jakiemu wykonanie przedmiotu zamówienia ma służyć. Wracając do argumentów odwołującego skład orzekający zwrócił uwagę, że w pkt 16-20 uzasadnienia odwołania, odwołujący wskazywał, że zakres żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych (rozdz. V pkt 4 ust. 1 OPiW) na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa rozdz. III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW, nie pozwala na weryfikację prawdziwości oświadczenia, że projektant posiada wymagane doświadczenie, co naraża wykonawców na wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Skład orzekający stwierdził, że odwołujący nietrafnie próbował argumentować, że zakres podmiotowych środków dowodowych żądanych przez zamawiającego świadczy o nieprecyzyjności samego warunku. Stanowisko to nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak trafnie zauważył zamawiający przepis art. 124 Pzp, który stosuje się do udzielania zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, wyznacza obowiązek żądania podmiotowych środków dowodowych wyłącznie na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i uprawnienie do ich żądania na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane zostały określone w wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Przepisy tego rozporządzenia określają podmiotowe środki dowodowe składane w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz okresy ich ważności (§ 6–9 – w odniesieniu do zamówień klasycznych). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie możliwości skierowania do realizacji zamówienia odpowiednich osób zamawiający żąda złożenia wykazu tych osób, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób stanowi oświadczenie wykonawcy. Zakres informacji podawanych w wykazie uzależniony jest od wymagań zamawiającego określonych w warunkach udziału w postępowaniu. Wykonawca składa wykaz osób w zakresie odpowiednim do tych wymagań. Zamawiający postanowił oprzeć ocenę spełnienia warunków, o których mowa rozdziale III ust. 1 pkt 3, 4 i 5 OPiW, na podmiotowym środku dowodowym w postaci wykazu osób, a więc de facto na oświadczeniu wykonawcy, co jak wskazano powyżej, jest zgodne z obowiązującymi przepisami. Zamawiający dokona więc oceny spełnienia tych warunków w oparciu o oświadczenie wykonawcy. W przypadku wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia wykonawcy, zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnień wynikających z art. 128 ust. 1, 4 lub 5 Pzp. Ocena ewentualnego wprowadzenia w błąd zamawiającego będzie więc uwzględniała okoliczności faktyczne danej sprawy musi być dokonywana w świetle celu, jakim służy wykluczenie wykonawcy z postępowania, a ewentualna decyzja o wykluczeniu wykonawcy powinna zostać podjęta z poszanowaniem zasady proporcjonalności i ze świadomością dolegliwości tej sankcji. Nieprzekonujący okazał się argument odwołującego (pkt 18-20 uzasadnienia odwołania), że zaniechanie przez zamawiającego wymagania, aby wykonawca wykazał dodatkowo, że zaprojektowane przez projektantów obiekty uzyskały certyfikat GMP, uniemożliwia ocenę czy rzeczywiście posiadają takie doświadczenie. W ocenie składu orzekającego w tej sytuacji nie ma miejsca na subiektywną ocenę czy projektanci posiadają określone w warunku doświadczenie. Przesądza bowiem o tym zakończenie i przyjęcie przez inwestora opracowania, które miało uwzględniać standardy rozporządzenia GMP (w tamtym historycznym kontrakcie z projektantem, ewentualnie przyjęcie opracowania przez biuro projektowe – wykonawcę, który projektanta zatrudniał i ocenił, że przygotował on w swojej specjalności opracowanie spełniające standardy GMP). Odwołujący uzasadnił również zarzuty nieproporcjonalności kwestionowanych warunków w oparciu o tezę, że w ostatnich latach zrealizowano niewiele inwestycji, których zaprojektowanie pozwoliłoby uzyskać przez projektantów wymagane doświadczenie, co w konsekwencji miało świadczyć o tym, że zamawiający formułując te warunki niedostatecznie rozeznał uwarunkowania rynkowe (pkt 22 uzasadnienia odwołania). Jak słusznie wskazał zamawiający warunki udziału w postępowaniu nakładły wymóg od projektantów w zakresie doświadczenia w opracowaniu jednej dokumentacji projektowej. Ponadto zamawiający dopuścił zdobycie tego doświadczenia w okresie 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania (wydłużonym względem standardowego 3-letniego okresu wynikającego z §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Argumentacja dotycząca nieproporcjonalnych i nadmiarowych warunków nie potwierdziła się, szczególnie w kontekście wysokiego stopnia skomplikowania i specyfiki przedmiotu zamówienia. Chybiony okazał się również argument o małej liczbie inwestycji w ostatnich 7 latach obejmujących zaprojektowanie obiektów budowlanych, w ramach których zaprojektowano pomieszczenia czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał przykładowe inwestycje obejmujące budowę, dla których projekty zrealizowane zostały w standardzie GMP. Projektanci mogą wykazać się doświadczeniem zdobytym również w projektowaniu inwestycji zagranicą, a ponadto zamawiający dopuścił również doświadczenie projektantów zdobyte w projektowaniu przebudowy lub rozbudowy obiektów. W pkt 25 uzasadnienia odwołania sformułowane zostało twierdzenie wskazujące, że zamawiający wykluczył możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wszystkich wykonawców zagranicznych i krajowych, którzy dysponują personelem posiadającym odpowiednie doświadczenie i którzy zaprojektowali pomieszczenia czyste według międzynarodowych standardów oraz norm technicznych, ale które to doświadczenie było zdobyte na projektach realizowanych poza granicami Polski, gdzie nie obowiązują przepisy Rozporządzenia GMP, w tym w krajach Unii Europejskiej i stron Porozumienia GPA. Izba nie zgodziła się z powyżej wskazaną argumentacją. W tym zakresie skład orzekający zgodził się z zamawiającym, który wskazał, że produkty lecznicze terapii zaawansowanej, takie jak CAR-T, obejmują terapie genowe, terapie komórkowe oraz tkankowe i są regulowane zarówno przez ustawę Prawo farmaceutyczne jak i przez przepisy europejskie dotyczące produktów leczniczych terapii zaawansowanej, w szczególności Rozporządzenie (WE) nr 1394/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie produktów leczniczych terapii zaawansowanej i zmieniające dyrektywę 2001/83/WE oraz rozporządzenie (WE) nr 726/2004 (zwane dalej jako: „Rozporządzenie 1394/2007”). Wymagają one odpowiednich zezwoleń i spełniania rygorystycznych standardów produkcji, kontroli jakości i badań klinicznych, zanim zostaną dopuszczone do obrotu. Zgodnie z art. 38a ustawy Prawo farmaceutyczne wytwarzanie produktów leczniczych terapii zaawansowanej wymaga zgody Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Zgoda na podjęcie wytwarzania produktów leczniczych terapii zaawansowanej jest wydawana w formie decyzji administracyjnej, po uprzednim stwierdzeniu na podstawie przeprowadzonej inspekcji, że podmiot ubiegający się o wydanie zgody spełnia wymagania Dobrej Praktyki Wytwarzania (w dokumentach postępowania zamawiający posłużył się akronimem pochodzącym od ang. Good Manufacturing Practice, tj.: „GMP”). Aby potwierdzić spełnianie standardów wytwórczych wynikających z GMP, wytwórca może starać się o uzyskanie certyfikatu GMP. Takie zaświadczenie potwierdza, że dany produkt leczniczy został dopuszczony do obrotu na terytorium państwa, które wydało certyfikat oraz że wytwórca tego produktu spełnia wymagania GMP zalecane przez Światową Organizacją Zdrowia (WHO). Standardy światowe dla tego rodzaju zaświadczeń wyznacza dokument WHO13. Certyfikaty GMP, wydawane przez właściwe władze państw członkowskich UE lub EFTA, wprowadzane są do unijnej bazy danych (EudraGMP) określonej w art. 111 ust. 6 dyrektywy 2001/83/WE i art. 80 ust. 6 dyrektywy 2001/82/WE. Z powyższego wynika wniosek, że CBM, którego zaprojektowanie obejmuje przedmiotowe postępowanie, musi być tak zaprojektowane, a następnie zbudowane, aby spełniało warunki umożliwiające wytwarzanie biologicznych substancji czynnych i produktów leczniczych do stosowania u ludzi, a więc musi spełniać wymagania GMP. Obowiązujący w Polsce standard GMP został określony rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 9 listopada 2015 r. w sprawie wymagań Dobrej Praktyki Wytwarzania (Dz.U. z 2022 r. poz. 1273, zwane dalej nadal jako: „rozporządzenie GMP”), które zostało wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 39 ust. 5 ustawy Prawo farmaceutyczne. W konsekwencji spełnienie standardu GMP wynikającego z rozporządzenia GMP należy traktować jako jednoznaczne ze spełnieniem standardów GMP określonych przez Światową Organizację Zdrowia (WHO) będącej częścią powszechnego systemu Narodów Zjednoczonych (ONZ), a także oznacza, że standard ten spełniany jest w rozumieniu prawa europejskiego i odwrotnie. Nie potwierdziła się również argumentacja odwołującego podniesiona w pkt 29 i następnych uzasadnienia odwołania wskazująca, że rozwiązania techniczne, a więc zawartość projektu branży elektrycznej, nie mają żadnej korelacji z procesem wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem GMP. Izba w tej materii przyjęła za własne stanowisko zamawiającego, który argumentował, że rola projektanta branży elektrycznej w projekcie GMP lub laboratoriów badawczych jest istotna, ponieważ jego zadania obejmują projektowanie, implementację i nadzór nad systemami elektrycznymi, wykonane według wytycznych projektanta branży technologii medycznej i spełniające surowe normy bezpieczeństwa oraz wydajności. Obecność doświadczonego w projektach GMP projektanta branży elektrycznej jest niezbędna dla zapewnienia zgodności z normami, bezpieczeństwa operacyjnego oraz efektywności produkcji. Jego wkład jest kluczowy dla realizacji wysokich standardów jakości i bezpieczeństwa. Projektant branży elektrycznej musi zapewnić, że wszystkie instalacje elektryczne są zgodne z obowiązującymi normami GMP oraz przepisami budowlanymi i elektrycznymi. Niezgodność może prowadzić do poważnych konsekwencji, w tym zagrożeń dla bezpieczeństwa i zdrowia pracowników oraz pacjentów. Systemy elektryczne w zakładach GMP muszą być zaprojektowane tak, aby zapewniały ciągłość zasilania dla kluczowych urządzeń, takich jak systemy HVAC, oświetlenie awaryjne oraz urządzenia monitorujące. W przypadku awarii, projektant musi przewidzieć odpowiednie zabezpieczenia, które zminimalizują ryzyko przestojów w produkcji. Projektant elektryczny, który posiada doświadczenie w projektowaniu zgodnym z GMP, będzie w stanie przeanalizować i ocenić potencjalne zagrożenia związane z instalacjami elektrycznymi. Właściwe zaprojektowanie systemów z uwzględnieniem tych ryzyk pozwoli na eliminację niebezpiecznych sytuacji i zwiększenie bezpieczeństwa. Projektant branży elektrycznej musi ściśle współpracować z inżynierami z różnych dziedzin (np. inżynierami procesowymi, budowlanymi) w celu opracowania zintegrowanego projektu, który będzie spełniał wszystkie wymagania GMP. Taka współpraca jest istotna dla zapewnienia spójności i efektywności całego systemu, a jej efektywność zależy od doświadczenia i wspólnego języka wszystkich projektantów. Nie mniej istotne wydaje się, że dzięki odpowiedniemu projektowaniu systemów elektrycznych, możliwe będzie zwiększenie efektywności energetycznej i operacyjnej CBM, co przełoży się na oszczędności kosztów i zmniejszenie wpływu na środowisko. Projektant branży elektrycznej, na podstawie danych otrzymanych od projektanta branży technologii medycznej, sporządzi projekt integrujący wymagania stawiane przez projektanta branży technologii medycznej oraz inne branże. Musi dysponować wiedzą, jak zapewnić zasilanie kluczowych procesów wskazanych przez projektanta branży technologii medycznej, aby zagwarantować bezpieczeństwo zarówno dla produktu, jak i personelu. Projektant ten odpowiada za integrację sygnałów generowanych przez urządzenia technologiczne, systemy wentylacji oraz systemy gazów medycznych. Musi posiadać odpowiednie doświadczenie w tych aspektach, ponieważ nawet drobny błąd w zapewnieniu zasilania lub obsłudze sygnałów może uniemożliwić produkcję lub zakłócić przebieg procesu badawczego. Analogiczna argumentacja do tej zaprezentowanej powyżej miała zastosowanie wobec zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, który odnosił się do kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit. a i b OPiW. Argumentacja odwołującego w ramach tego zarzutu koncentrowała się wokół wymogu odnoszącego się do doświadczenia związanego z projektowaniem związanym ze standardem rozporządzenia GMP. Przy czym w przypadku kryterium określonego w rozdziale X ust. 2 pkt 2 lit. b OPiW, dotyczącego projektanta branży elektrycznej zamawiający nie wskazał na standard rozporządzenia GMP. Odwołujący nie podniósł argumentacji w tym zakresie tj. nie zwrócił uwagi, że w przy opisie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale III ust. 1 pkt. 5 OPiW zamawiający wskazał na standard z rozporządzenia GMP, natomiast przy kryterium oceny ofert właściwym dla osoby projektanta branży elektrycznej takie sformułowanie się nie pojawiło. Skoro odwołujący nie zwrócił na to uwagi i nie używał tego jako argumentu popierającego jego stanowisko Izba uznała powyżej opisaną okoliczność za irrelewantną na potrzeby rozstrzygnięcia. Skład orzekający zwrócił także uwagę, że zamawiający na potrzeby kryterium oceny ofert, podobnie jak przy opisie warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnił co rozumie pod określeniem pomieszczenia czyste dostosowane do procesu wytwarzania sterylnych produktów leczniczych zgodnie ze standardem rozporządzenia GMP (wyjaśnienie w tym zakresie pojawiło się w informacji oznaczonej gwiazdką). Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Z załączonego do odwołania wyciągu z SWZ z postępowania pn. Budowa budynku dydaktyczno-naukowego pn. Collegium Varia i garażu naziemnego wielokondygnacyjnego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie wynikała konieczność zaprojektowania pomieszczeń do produkcji produktów leczniczych CAR-T. Ponadto jak zwrócił uwagę przystępujący Program Funkcjonalno-Użytkowy opracowany dla Collegium Varia nie zawierał informacji o rodzaju planowanych procesów technologicznych w klasie czystości B, a jedynie informuje o planowanej budowie kompleksu laboratoriów spełniających wymagania klasy czystości B. Stanowisko przystępującego nie zostało zakwestionowane przez odwołującego tym samym Izba nie znalazła powodów do uznania, że było ono niezasadne. Tym samym miała miejsce istotna różnica pomiędzy SWZ dotyczącym Collegium Varia a opisem wymagań sformułowanym przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Dowód w postaci dokumentacji związanej z inwestycją pod nazwą Nowy budynek Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie, okazał się nieprzydatny na potrzeby rozstrzygnięcia. Odwołujący w kontekście tego dowodu de facto próbował uzyskać od zamawiającego informację czy robota budowlana dotycząca ww. inwestycji spełniała warunki udziału w postępowaniu. Skład orzekający uznał, że przedmiotowy dowód nie odnosił się do meritum sprawy przez co należało go pominąć. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzeń pełnomocników. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…Sygn. akt: KIO 1757/24 WYROK Warszawa, dnia 11 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 maja 2024 r. przez odwołującego: Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Majdan Królewski z siedzibą w Majdanie Królewskim przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Instal – Tech M.B., Huta Komorowska 124, 36 – 110 Majdan Królewski orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 3, 5, 6 i 8 i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucenie oferty wykonawcy: M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Instal – Tech M.B., Huta Komorowska 124, 36 – 110 Majdan Królewski; b)odrzucenie oferty wykonawcy: Linter Energia sp. z o. o. z siedzibą ​ w Rzeszowie; c)odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Voltea Poland sp. z o. o. z siedzibą w Lisim Ogonie i K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Elektryczna i Teletechniczna K.J., Przydonica 48, 33-318 Przydonica; d)odrzucenie oferty wykonawcy: Energosieci Podkarpacie sp. z o.o. z siedzibą ​ w Głogowie Małopolskim. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 338 zł 00 gr (trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę, 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 955 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1757/24 Uzasadnie nie Gmina Majdan Królewski z siedzibą w Majdanie Królewskim (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Przebudowa oświetlenia drogowego w Gminie Majdan Królewski” (Numer referencyjny: ZP.BIF.271. 05.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5​ kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00273737/01. 20 maja 2024 r. wykonawca Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: w 1.(zarzut stanowczy) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Instal – Tech M.B., Huta Komorowska 124, 36 – 110 Majdan Królewski (dalej: Instal-Tech), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​ a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2.(zarzut stanowczy) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Instal-Tech jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy wykonawcy ten przedstawił nieprawdziwe ​ i wprowadzające w błąd informacje na temat doświadczenia swojego przedsiębiorstwa; 3.(zarzut ewentualny w stosunku do zarzutu numer 2) zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Instal-Tech do poprawy przedstawionego wykazu wykonanych robót budowlanych oraz uzupełnienia dowodów poświadczających, że to roboty zostały wykonane należycie, podczas gdy z wykazu ​ i dowodów przedstawionych przez tego wykonawcę nie wynikało, że spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu; 4.(zarzut ewentualny w stosunku do zarzutu numer 1 i zarzutu numer 2) zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Instal-Tech do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających parametry mocy opraw oraz strumień świetlny, podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę nie wynikają powyższe parametry; 5.(zarzut stanowczy) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Linter Energia sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Linter Energia), podczas gdy wykonawca ten nie przedstawił przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających parametr wymaganej przez Zamawiającego oprawy o mocy 72W (uwzględniając tolerancję 67W – 77W) i 106W (uwzględniając tolerancję 101W – 111W) oraz certyfikatu ​ ENEC spełniającego wymagania Zamawiającego w zakresie oprawy o mocy 28W ​ o strumieniu świetlnym 3 876 lm (uwzględniając tolerancję 3 488,40 lm do 4 263,60 lm); 6.(zarzut stanowczy) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Voltea Poland sp. z o. o. z siedzibą w Lisim Ogonie i K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Elektryczna i Teletechniczna K.J., Przydonica 48, 33-318 Przydonica (dalej: Konsorcjum Voltea), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 7.(zarzut ewentualny w stosunku do zarzutu numer 6) zarzut naruszenia art. 107 ​ ust. 2 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Konsorcjum Voltea ​ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających parametry mocy opraw oraz strumień świetlny, podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę nie wynikają powyższe parametry; 8.(zarzut stanowczy) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energosieci Podkarpacie sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej: Energosieci), podczas gdy oferta tego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, ​ że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 9.(zarzut ewentualny w stosunku do zarzutu numer 8) zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Energosieci do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy przedstawione zobowiązanie nie zawiera sposobu i okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia oraz określenia czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, ​ na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału ​ w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a)odrzucenie oferty wykonawcy Instal-Tech; b)ewentualnie - wezwanie wykonawcy Instal-Tech do poprawy przedstawionego wykazu wykonanych robót budowlanych oraz uzupełnienia dowodów poświadczających, że to roboty zostały wykonane należycie; c)ewentualnie - wezwanie wykonawcy Instal-Tech do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających parametry mocy opraw oraz strumień świetlny; d)odrzucenie oferty wykonawcy Linter Energia; e)odrzucenie oferty Konsorcjum Voltea; f)ewentualnie - wezwanie wykonawcy Konsorcjum Voltea do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających parametry mocy opraw oraz strumień świetlny; g)odrzucenie oferty wykonawcy Energosieci; h)ewentualnie - wezwanie wykonawcy Energosieci do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: W zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskich cen ofert wykonawców Instal-Tech, konsorcjum Voltea oraz Energosieci Odwołujący podniósł m. in.: Wyjaśnienia miały ogólny charakter i nie zawierały wystarczających informacji d​ o zweryfikowania rzeczywistych kosztów pracowniczych przeznaczonych na realizację zamówienia. Ponadto wykonawcy nie złożyli należytych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Dodatkowo, wykonawcy Instal-Tech Odwołujący zarzucił, że kosztorysy złożone n​ a poparcie wyjaśnień, zostały złożone po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, dopiero w odpowiedzi na ponowne wezwanie do ich złożenia. Odwołujący wskazał również, że wyjaśnienia nie zawierały wszystkich niezbędnych elementów i nie uwzględniały szeregu kosztów, w szczególności takich, które będą konieczne do poniesienia, a nie zostały ujęte w dołączonych do SWZ przedmiarach. W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał: W rozdziale XXI ustęp 2 punkt 4 litera a SWZ Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia w mniejszym postępowaniu zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, w następującym zakresie: (…) Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli: Wykonawca wykaże się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył - wykazu robót budowlanych tj.: prawidłowo wybudowane, przebudowane l​ ub rozbudowane co najmniej dwa zadania polegające między innymi na: budowie i​ /lub przebudowie i/lub rozbudowie i/lub modernizacji oświetlenia o łącznej wartości nie mniej niż 1 000 000,00 zł brutto, słownie: jeden milion złotych)”. 8 maja 2024 r. wykonawca Instal-Tech otrzymał wezwanie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym miedzy innymi wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z​ dowodami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane należycie. W odpowiedzi wykonawca Instal-Tech przedstawił wykaz robót budowlanych, w którym powołał się na wykonanie łącznie 23 robót budowlanych. Wszystkie roboty budowlane zostały wykonane na rzecz Gminy Nowa Dęba. Każda z robót ma wartość około kilkunastu-kilkudziesięciu tysięcy złotych. Wykonawca Instal-Tech nie zsumował wartości wszystkich robót. Po dokonaniu takiego zsumowania wartość wszystkich robót wynosiła 1 018 096,35 zł brutto. Co jednak istotne, wykonawca Instal-Tech dołączył również referencje poświadczające należyte wykonanie tych robót. Z tych dokumentów wynika, że każde z przedsięwzięć, na które się powołuje, było prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Wartość prac wynikająca z​ wykazu robót budowlanych i referencji jest tożsama. Tymczasem postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnosił się wyłącznie do budowy/przebudowy/rozbudowy/modernizacji oświetlenia (Zamawiający w treści warunku nie odnosił się do prac projektowych). Oznacza to, że wykonawca Instal-Tech chcąc powoływać się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na wykonanie wcześniejszych przedsięwzięć w formule „zaprojektuj i wybuduj” był zobowiązany wskazać wartość prac wyłącznie w zakresie budowy/przebudowy/rozbudowy/modernizacji oświetlenia (tj. odjąć wartość prac związanych z pracami projektowymi). Tymczasem wskazał wartość wszystkich prac, w tym prac nie mających nic wspólnego z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca Instal-Tech wskazał na roboty budowlane i prace projektowe, których łączna wartość przekracza postawiony przez Zamawiającego wymóg zaledwie o 18 096,35 zł brutto. ​ o odjęciu wartości prac projektowych wartość samych robót budowlanych będzie niższa niż 1 000 000,00 zł brutto. P Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie natomiast z art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: Uznk): 1.Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych ​ lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. 2.Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 1)osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2)wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3)stosowanych cenach; 4)sytuacji gospodarczej lub prawnej. Wykonawca Instal-Tech podał nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje o swoich przedsiębiorstwie. Wykonawca poinformował Zamawiającego, że wartość wymienionych przez niego prac w zakresie budowy/przebudowy/rozbudowy/modernizacji oświetlenia wynosiła 1 018 096,35 zł brutto. Tymczasem wskazana przez wykonawcę wartość prac odnosi się również do usług projektowania, a tym samym wykonawca nie przedstawił prac spełniających warunek udziału w postępowaniu o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie swojego doświadczenia. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał: Zarzut ten ma charakter ewentualny w stosunku do zarzutu numer 2. Okoliczności faktyczne dotyczące tego zarzutu są tożsame z okolicznościami faktycznymi dla zarzutu numer 2. Wykonawca Instal-Tech nie wykazał, że wykonał należycie roboty budowlane polegające n​ a budowie/przebudowie/rozbudowie/modernizacji oświetlenia o wartości minimum 1​ 000 000,00 zł brutto. W związku z powyższym, jeżeli oferta wykonawcy Instal-Tech n​ ie podlega odrzuceniu (odrzucenie oferty jest okolicznością wyłączającą zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp), to Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do poprawy przedstawionego wykazu wykonanych robót budowlanych oraz uzupełnienia dowodów poświadczających, że to roboty zostały wykonane należycie. W zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący wskazał: W rozdziale XII (opis sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez zamawiającego w SW Z) ustęp 10 litera f SWZ Zamawiający określił: „Do oferty należy dołączyć: (…) Przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z Rozdz. XXI pkt 18”. Z kolei w rozdziale XXI (informacje o warunkach udziału w postępowaniu oraz o​ przedmiotowych środkach dowodowych - jeżeli zamawiający je przewiduje) ustęp 18-20 SWZ: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych dotyczących opraw oświetleniowych: a)karty techniczne/katalogowe lub inne dokumenty informacyjne zawierające parametry techniczne oferowanych opraw oświetleniowych LED obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w SWZ. b)certyfikat na znak ENEC dla opraw oświetlenia lub równoważny dokument potwierdzający wykonanie oprawy zgodnie z normami europejskimi c)Gwarancja producenta oprawy - min. 7 lat. Uwaga: W przypadku złożenia przez Wykonawcę dokumentu nazwanego „kartą katalogową” Zamawiający uzna ten dokument jako równoważny z wymaganym dokumentem o nazwie karta techniczna. W przypadku gdy wymagany parametr nie został opisany w karcie technicznej/katalogowej Wykonawca składa „dodatkowo” (wraz z kartą techniczną/katalogową i pozostałymi przedmiotowymi środkami dowodowymi) inny dokument producenta z którego jednoznacznie wynika, że dany parametr został osiągnięty; Załączone do oferty przedmiotowe środki dowodowe będą podlegały uzupełnieniu. Jeżeli Wykonawca nie złoży w/w środków dowodowych lub złoży środki dowodowe niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W przypadku załączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych, które będą zawierały parametry niezgodne z wymaganiami SWZ, oferta zostanie uznana za niezgodną z​ warunkami”. 10 kwietnia 2024 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ, odpowiadając na następujący wniosek o wyjaśnienie: „Zamawiający w SWZ nie opisuje szczegółowo budowy oprawy. Wykonawca wskazuje, ż​ e korzystnym rozwiązaniem technicznym powszechnie stosowanym na rynku jest budowa opraw o jednolitej gładkiej powierzchni pozbawionej łączeń. Konstrukcja taka pozytywnie wpływa na trwałość opraw oświetleniowym, eliminując ryzyko związane z wodą gromadzącą się w szczelinach, która w wyniku zamarzania i rozmarzania może powodować rozszczelnienie oprawy, w konsekwencji czego żywotność opraw może ulec znacznemu skróceniu. Czy Wykonawca wymaga aby zastosowane oprawy posiadały taką budowę? Odpowiedź: Zamawiający zgodnie z zapisami SW Z przewiduje oprawy w II klasie ochronności wykonane z odlewanego ciśnieniowo aluminium z szybą ze szkła hartowanego, klasa szczelności min. IP66 w obudowie dwukomorowej i otwieranej w sposób beznarzędziowy. Moc oprawy wg. danych podanych w projekcie wykonawczym z tolerancją na poziomie +/-5W, strumień świetlny całej oprawy na poziomie podanym w projekcie wykonawczym dla poszczególnych stacji z tolerancją na poziomie +/-10% lm jednak nie mniej niż 135lm/W i​ współczynniku oddawania mocy na poziomie nie niższym niż 0,95. Poza tym oprawy ​ uszą gwarantować możliwość zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy m i​ jednocześnie posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. Zamawiający informuje, iż przedstawione przez Wykonawcę rozwiązanie techniczne powszechnie stosowane na rynku tj. budowa opraw o jednolitej gładkiej powierzchni pozbawionej łączeń jest rozwiązaniem zalecanym z uwzględnieniem wszystkich powyższych informacji. Powyższe informacje należy uwzględnić przy przygotowaniu oferty”. Wykonawca Linter Energia nie dołączył do oferty w ogóle przedmiotowych środków dowodowych. Pismem z 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Linter Energia (między innymi) do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi wykonawca Linter Energia przedstawił przedmiotowe środki dowodowe, w tym między innymi kartę katalogową dla zaoferowanych opraw (plik o nazwie „SOLID - Karta katalogowa-sig.pdf). Na stronie numer 3 tego dokumentu zostały wskazane moce opraw, t​ o jest (w zależności od wariantu): • 30W • 40W • 50W • 60W • 80W • 90W • 100W • 120W • 150W Tymczasem w dokumentacji zamówienia Zamawiający wymagał również opraw o mocy 72W oraz 106W. Uwzględniając +/-5W tolerancji, którą Zamawiający dopuścił udzielając wyjaśnień treści SW Z 10 kwietnia 2024 r., oznacza to, że w tym zakresie konieczne było zaoferowanie opraw spełniający moc w granicach 67W – 77W oraz 101W – 111W. Żaden z wariantów wynikających z karty katalogowej przedstawionej przez wykonawcę Linter Energia nie spełniał tej wartości. Niezależnie od tego wykonawca Linter Energia nie wykazał posiadania certyfikatu ENEC spełniającego wymagania Zamawiającego w zakresie oprawy o mocy 28W o strumieniu świetlnym 3 876 lm. Z karty katalogowej dla opraw wynika wprawdzie, że wykonawca posiada oprawę o mocy 30W, więc uwzględniając dopuszczalną przez Zamawiającego tolerancję (+/- 5W) oprawa ta spełnia wymagania Zamawiającego co do mocy. Jednocześnie jednak dla tej oprawy Zamawiający wymagał posiadanie parametru strumień świetlny 3 876 lm. Przy uwzględnieniu dopuszczonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SWZ z 10 kwietnia 2​ 024 r. tolerancji (+/-10% lm), oznacza to, że oprawa powinna charakteryzować ​się parametrem strumień świetlny z przedziału 3 488,40 lm do 4 263,60 lm. Tymczasem w dokumencie certyfikatu ENEC (plik „SOLID - ENEC-sig.pdf”) na stronie numer 2 zostało wskazane: „Position 4 Luminous flux [lm] 4 650-24 750 lm”. Tym samym moc świetlna jest wyższa niż wymagane przez Zamawiającego wartości (z uwzględnieniem tolerancji) z​ przedziału 3 488,40 lm do 4 263,60 lm. W związku z powyższym wykonawca Linter Energia nie spełnił wymogu Zamawiającego ​ postaci oprawy o mocy 72W (uwzględniając tolerancję 67W – 77W) i 106W (uwzględniając tolerancję 101W – 111W) w oraz posiadania certyfikatu ENEC spełniającego wymagania Zamawiającego w zakresie oprawy o mocy 28W o strumieniu świetlnym 3 876 lm (uwzględniając tolerancję 3 488,40 lm do 4 263,60 lm). Wykonawca Linter Energia wbrew wymogowi Zamawiającego nie przedstawił przedmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1)karty techniczne/katalogowe lub inne dokumenty informacyjne zawierające parametry techniczne oferowanych opraw oświetleniowych LED obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w SW Z - brak w kartach katalogowych wymaganej przez Zamawiającego oprawy o mocy 72W (uwzględniając tolerancję 67W – 77W) ​ i 106W (uwzględniając tolerancję 101W – 111W) 2)certyfikat na znak ENEC dla opraw oświetlenia lub równoważny dokument potwierdzający wykonanie oprawy zgodnie z normami europejskimi - brak potwierdzenia posiadania certyfikatu ENEC spełniającego wymagania Zamawiającego w zakresie oprawy o mocy 28W o strumieniu świetlnym 3 876 lm (uwzględniając tolerancję 3 488,40 lm do 4 263,60 lm). Tym samym wykonawca Linter Energia nie przedstawił wszystkich wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, jak również jego oferta jest niezgodna z treścią SWZ. Zamawiający w dokumentacji zamówienia przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Jednak wykonawca Linter Energia wraz z ofertą ​ ogóle nie przedstawił przedmiotowych środków dowodowych i otrzymał już w o​ d Zamawiającego wezwanie do ich przedstawienia. W wyniku tej procedury sanacyjnej przedstawił przedmiotowe środki dowodowe, które nadal zawierają braki. 6 czerwca 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1.Kosztorys nr 1 oraz Kosztorys nr 2 opracowane na dzień 07 maja 2024 roku ​ na okoliczność wykazania, że rynkowa wartość przedmiotowego zamówienia publicznego wynosi kwotę 853 204, 19 zł brutto (suma kosztorysu 1 i kosztorysu 2). Komisja przetargowa zleciła zaktualizowanie kosztorysów celem ustalenia aktualnych cen rynkowych w oparciu o średnie ceny za 1 kwartału 2024 roku. Komisja przetargowa mając na uwadze ceny złożonych ofert , wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz ceny rynkowe jednoznacznie uznała, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy ​ do czynienia z rażąco niską ceną. 2.Analiza Przedmiotowych środków dowodowych wykonana na zlecenie Komisji potwierdzająca, że złożone przez wykonawców przedmiotowe środki dowodowe ​ są kompletne, nie budzą wątpliwości i zostały złożone zgodnie z wymogami SWZ ​ w tym zakresie. 3.Dodatkowa opinia dotycząca oceny przedmiotowych środków dowodowych ​ z 5 czerwca 2024 roku wykonana przez inż. Bogusława Barnaś na zlecenie Zamawiającego potwierdzająca dotychczasowe stanowisko Zamawiającego oraz działającej komisji przetargowej, że złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe są kompletne i zgodne z SW Z. W załączeniu do dowodu nr 3 uprawnienia i zaświadczenie z Izby dla inż. B. B. Odnośnie zarzutu nr 1, 6 i 8 tj. zarzutu rażąco niskiej ceny Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp - odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zatem, zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy w dwóch przypadkach. ​P o pierwsze – gdy wykonawca w ogóle nie złoży wyjaśnień (ten przypadek w niniejszej sprawie nie zachodzi), po drugie – gdy złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie. W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia, w powiązaniu z innymi dowodami znajdującymi się w aktach postępowania, uzasadniają cenę wykonawców: 1.Instal Tech, 2.Konsorcjum Voltea, 3.Energosieci. Decyzję w tym względzie Zamawiający podjął po szczegółowej analizie treści wszystkich złożonych ofert i informacji uzyskanej od projektanta. Komisja przetargowa po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny pomocniczo zwróciła się również d​ o kosztorysanta celem dokonania szczegółowej analizy i ustaleniu czy podane ceny ​ ofertach są cenami rynkowymi i nie są cenami rażąco zaniżonymi. Zatem Komisja dokonując analizy treści złożonych w wyjaśnień w zakresie ceny wzięła również pod uwagę informację pochodzącą od projektanta który wyraził swoje stanowisko na piśmie wraz z przedłożeniem zaktualizowanych kosztorysów. Przedmiotowe dokumenty pozwoliły w sposób jednoznaczny uznać przez Zamawiającego, że zaoferowane ceny które podlegały badaniu nie zostały zaniżone. Zamawiający dokonując oceny ofert pod kątem rażąco niskiej ceny wziął pod uwagę stawkę roboczogodziny, ceny materiałów oraz ceny sprzętu za I kwartał 2024 roku. Z treści kosztorysu dla zakresu „Przebudowa oświetlenia drogowego w Gminie Majdan Królewski” polegająca n​ a dostawie i montażu 403 sztuk istniejących wyeksploatowanych i nieefektywnych opraw n​ a oprawy typu LED z systemem sterowania. Koszt brutto: 458 363,84 zł Z treści kosztorysu dla zakresu „Przebudowa oświetlenia drogowego w Gminie Majdan Królewski” polegająca na robotach budowlanych towarzyszących dostawie 403 sztuk opraw typu LED z systemem sterowania Koszt brutto: 394 840,35 zł Łącznie koszt brutto po zaktualizowanych kosztorysach: 853 204,19 zł Dowód nr 1: kosztorys nr 1 i kosztorys nr 2 Zamawiający zastrzegł, że tych kosztorysów nie traktuje uzupełniająco względem złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wykonawców. Kosztorysy mają charakter pomocniczy d​ la usprawnień prac komisji przy dokonaniu poprawnej oceny złożonych wyjaśnień. Zaktualizowane kosztorysy w pełni zresztą korespondują z aktualnymi cenami rynkowymi c​ o do których Zamawiający miał dostęp chociażby właśnie w oparciu o oferty złożone ​ przedmiotowym postępowaniu gdzie ceny ofert wyglądały następująco: w 1.Linter Energia - 864 000,00 zł, 2.Odwołujący - 1 800 000,00 zł, 3.Instal-Tech - 854 825,40 zł, 4.Firma Usługowa „AC-DC” Sp. z o. o z siedzibą w Lipinach - 885 600,00 zł, 5.Konsorcjum Voltea - 877 427,30 zł, 6.Energosieci - 243 724,13 zł, 7.Eltrakt Firma Elektryczna K.C., ul. Floriańska 71, 37-464 Pilchów ​ 1 002 788,25 zł. Na 7 złożonych ofert w tym postępowaniu w zasadzie tylko oferta Odwołującego znacznie odbiegała od cen pozostałych ofert. Zamawiający nie wymagał rozbicia cenowego w oparciu o przedłożenie jakichkolwiek kosztorysów, przedmiarów itp. do oferty. Każdy wykonawca miał obowiązek wskazania ceny brutto za całość realizacji zamówienia. Jest to cena ryczałtowa. Zgodnie z Roz. XVI SWZ Zamawiający zastrzegł: Wykonawca na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, Projektów budowlanych i Szczegółowej Specyfikacji Technicznej, przedmiarów robót/pomocniczo/ oraz uwzględniając warunki realizacji i obowiązki Wykonawcy określone we „Wzorze umowy” oraz po zalecanym/nieobowiązkowym/przeprowadzeniu szczegółowej wizji lokalnej miejsca robót, dokona wyceny - kalkulacji wszystkich robót koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, mając na uwadze prawidłową technologię i organizację robót. Wykonawca uwzględni w cenie oferty wszystkie utrudnienia związane z prowadzeniem robót, także koszty bhp, koszty składowania materiałów, utylizacji odpadów, zagospodarowania zbędnej ziemi, opłat za zużyte, media w szczególności wody, składowania, wywozu i utylizacji odpadów, doprowadzenia terenu budowy po zakończeniu robót do należytego stanu i porządku, koszty odbiorów oraz przekazania inwestycji do użytku, koszty wszystkich innych robót i opłat bez których zdaniem wykonawcy realizacja zamówienia byłaby niemożliwa. W załączniku nr 1 do SWZ „Oferta cenowa” wykonawca wpisze cenę oferty obejmującą wartość wszystkich robót całego zakresu przedmiotu zamówienia i planowanych kosztów uwzględniających warunki realizacji całego przedmiotu zamówienia. Wykonawcy podając ostateczną cenę ryczałtową w ofercie sami przyjmowali politykę i sposób budowy tej ceny w oparciu o własne wewnętrzne wyliczenia i założenia. Zamawiający nie wymagał rozbicia kosztów w sposób opisany w odwołaniu jak twierdzi Odwołujący. Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są spójne, logiczne i nie budzące wątpliwości. Wszyscy wykonawcy uczynili zadość w zakresie treści wezwania Zamawiającego. Odnośnie zarzutu nr 2 i 3: Przedmiotowy zarzut jakoby wykonawca Instal – Tech miał nie spełnić warunku doświadczenia a przy tym wprowadzić zamawiającego w błąd co miałoby stanowić dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji jest całkowicie chybione. Zamawiający nie ograniczał ilości i rodzaju robót, które mają być wykonane w celu spełnienia warunku. Zakres rzeczowy postawionego warunku jest dość szeroki. Zgodnie z art. 7 pkt. 21 Pzp. Ilekroć w ustawie mowa o robotach budowlanych należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II d​ o dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z​ 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz. WE L 340 z​ 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5)), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień'', l​ ub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający w postępowaniu w ramach postawionego warunku doświadczenia wbrew błędnej interpretacji Odwołującego nie ograniczył robót do wykonania z wyłączeniem możliwości projektowania i wykonania. Sprecyzował jedynie jaki zakres rzeczowy robót stanowi absolutne minimum aby spełniało postawiony warunek. Bezspornym jest, że wykonawca Instal – Tech wykonał 23 roboty budowlane o łącznej wartości 1 018 096,35 zł brutto. Należy w pierwszej kolejności wyjaśnić, że Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu wyraźnie użył zwrotu cyt.: co najmniej dwa zadania polegające „między innymi” na: budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie i/lub modernizacji oświetlenia. Zwrot „między innymi” jest to wyrażenie informujące o tym, że oprócz wymienionych rzeczy, osób, sytuacji itp. istnieją też inne, odnoszące się do tego, o czym mowa. Zatem nie sposób uznać, że zamawiający wykluczył prace projektowe. Gdyby faktycznie taki był zamysł Zamawiającego to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści stawianego warunku. Zamawiający absolutnie nie ograniczył się przy podaniu wartości tych robót tylko i wyłącznie do kwestii czysto budowlanych gdzie wykonawca winien wyłączyć ewentualnie prowadzone prace projektowe. Warto na marginesie dodać, że analiza treści złożonego wykazu jednoznacznie świadczy o tym, że nie mamy do czynie z typowym projektem budowlanym i​ decyzją pozwolenie na budowę. Jakiekolwiek projekty miały charakter czysto techniczny i​ pomocniczy. Niemniej nawet gdybyśmy mieli tutaj do czynienia z procesem projektowym przed rozpoczęciem robót to ich wartość również winna zostać wzięta pod uwagę. Stąd też złożony przez Instal Tech wykaz i referencje potwierdzające należyte wykonanie tych robót należy uznać za nie budzące wątpliwości. Wykonawca Instal Tech nie miał najmniejszych podstaw aby uznać, że z przedmiotowych robót należało wyłączyć ewentualną wartość prac projektowych stąd też twierdzenia jakoby miał dojść do celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd jest zupełnie bezpodstawne. Zamawiający dokładnie w takim sam sposób rozumie przedmiotowy warunek który postawił więc nie może być mowy o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd a w konsekwencji powyższych o dopuszczeniu się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w tym zakresie. Odwołujący nie przedstawia na tę okoliczność jakichkolwiek dowodów a jedynie gołosłowne twierdzenia. Odnośnie zarzutu nr 5 odwołania: Odwołujący w stosunku do oferty wykonawcy Linter Energia (zarzut nr 5) zarzuca brak złożenia przedmiotowego środka dowodowego który potwierdzałby parametr oprawy mocy 72W i 106 W oraz Certyfikatu ENEC spełniającego wymagania w zakresie oprawy o mocy 28W o​ strumieniu świetlnym 3 876 lm w sytuacji gdy z treści wymaganych przedmiotowych środków dowodowych wynika, że Zamawiający nie sprecyzował takiego wymogu w treści tych dokumentów. Zamawiający dokonując oceny przedłożonych środków dowodowych uznał, że z ich treści wynikało spełnienie warunków przetargowych określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający nie miał prawa żądać dokumentów o określonej treści (zgodnie z sugestią Odwołującego) w sytuacji gdy dokumentów o takiej właśnie treści nie przewidział w SWZ. Przedłożone dokumenty jednoznacznie potwierdzały, że oferta ww. wykonawcy była zgodna z​ SW Z co zresztą nie stanowiło sporu – brak bowiem zarzutu jakoby którakolwiek z ofert miała pozostawać w swojej treści niezgodna z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie takiej oferty w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z konstrukcją odwołania Izba nie rozpoznała następujących zarzutów, wskazanych jako zarzuty ewentualne – były to zarzuty o numerach: 4, 7 i 9. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił oprócz wykonawcy Instal-Tech również wykonawca Konsorcjum Voltea. W zakresie zgłoszenia przystąpienia przez wykonawcę Konsorcjum Voltea Izba ustaliła, że zgłoszone zostało ono po upływie ustawowego terminu. Informacja o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania została wysłana do wszystkich Wykonawców uczestniczących w postepowaniu 21 maja 2024 r. drogą emaliową przez platformę zakupową. Tym samym – zgodnie z art. 525 Pzp - termin do zgłoszenia przystąpień do postępowania upływał 24 maja 2024 r. Przystąpienie Konsorcjum Voltea wpłynęło do Izby 28 maja 2024 r. (24 maja zostało wysłane pocztą). W konsekwencji Izba postanowiła nie dopuścić Konsorcjum Voltea do postępowania odwoławczego w charakterze Przystępującego po stronie Zamawiającego. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła wszystkie wnioskowane przez Strony dowody z​ dokumentów. Ponadto Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zarzuty dotyczące rażąco niskich cen w ofertach konkurencyjnych wobec Odwołującego wykonawców biorących udział w postępowaniu: Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia ustalona 4 kwietnia 2024 r. ustalona została n​ a kwotę 1 491 571,68 zł (po powiększeniu o należny podatek VAT - 1 834 633,18 zł brutto). Ustalenie ww. wartości nastąpiło w oparciu o kosztorysy z 10 stycznia 2024 r. 23 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty ​ postępowaniu, że przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 1 835 000,00 zł brutto. w Zgodnie z informacją z 23 kwietnia 2024 r. z otwarcia ofert w postępowaniu oferty ​ postępowaniu złożyli: w 1.Linter Energia - 864 000,00 zł, 2.Odwołujący - 1 800 000,00 zł, 3.Przystępujący - 854 825,40 zł, 4.Firma Usługowa „AC-DC” Sp. z o. o. z siedzibą w Lipinach - 885 600,00 zł, 5.Konsorcjum Voltea - 877 427,30 zł, 6.Energosieci - 1 243 724,13 zł, 7.ELTRAKT Firma Elektryczna K.C., 37-464 Pilchów - 1 002 788,25 zł. 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający skierował m. in. do wykonawców: Lintea Energia, Konsorcjum Voltea oraz do Przystępującego wezwania do wyjaśnienia cen złożonych ofert. W wezwaniach Zamawiający określił taki sam zakres informacji podlegających wyjaśnieniu: „(...) zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1.wybranych rozwiązań technicznych zaproponowanych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 2.oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 3.zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4.zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5.zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6.zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7.wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy". Co istotne w treści wezwań Zamawiający wskazał również: 1.„Zamawiający celem zweryfikowania i skonkretyzowania państwa oferty zaleca przedłożenie kosztorysu ofertowego oraz przedstawienie szczegółowych wyjaśnień ​ i przedłożenie wyczerpujących dowodów, uwzględniających powyższe aspekty ​ w oferowanej cenie”. 2.„Wyjaśnienia proszę złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 29.04.2024 r. włącznie poprzez platformę zakupową zamawiającego”. W odpowiedzi na powyższe wezwania wykonawcy złożyli następujące wyjaśnienia: I.Przystępujący „(…) Oświadczam, że oferta mojej firmy została skalkulowana prawidłowo w oparciu o oferty handlowe i zapewnia wykonanie zadania zgodnie z dokumentacja projektową oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na potwierdzenie załączam kosztorysy uproszczone: Zadanie 1 - Przebudowa oświetlenia drogowego w Gminie Majdan Królewski polegająca n​ a dostawie i montażu 403 sztuk istniejących wyeksploatowanych i nieefektywnych opraw n​ a oprawy typu LED z systemem sterowania. Poniżej wysokość kosztów i spodziewanych zysków jakie moja finna przyjęła do wyceny powyższego zadania: a.cena łączna 403 sztuk opraw oświetleniowych typu LED z systemem sterowania, wynika z cen, po których kupuję oprawy, niewielkiego kosztu za transport wspomnianych opraw oraz otrzymuję od sprzedawcy preferencyjne ceny nabycia towaru ze względu na stałą i długoletnią współpracę z dostawcami (wykonujemy roboty elektroenergetyczne od ponad 10 lat i posiadam zawarte umowy handlowe ​ z hurtowniami oraz producentami osprzętu elektroenergetycznego); b.cena materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, koszty opłacenia pracowników oraz pracy przedsiębiorstwa to łącznie 413866,32 zł brutto. c.spodziewany zysk za niniejszą część Zamówienia to łącznie 45000,00 zł brutto. Suma: 458866,32 zł brutto. Zadanie 2 - Przebudowa oświetlenia drogowego w Gminie Majdan Królewski polegająca n​ a robotach budowlanych towarzyszących dostawie 403 sztuk opraw. Poniżej wysokość kosztów i spodziewanych zysków jakie moja firma przyjęła do wyceny powyższego zadania: a)cena materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Koszty opłacenia pracowników oraz pracy przedsiębiorstwa to łącznie 365959,08 zł brutto. b)spodziewany zysk za niniejszą część Zamówienia to łącznie 30 000,00 zł brutto. Suma: 395959,08 zł brutto. Powyższe, daje łączną kwotę oferty na przedmiot zamówienia w postaci dwóch zadań, ​ wysokości: 854825,40 zł brutto. w Ponadto oświadczam, że pracownicy w mojej firmie są zatrudnieni na umowę o pracę i​ otrzymują spełniające wymogi ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych i są od tych wynagrodzeń odprowadzane wszelkie składki do ZUS oraz Urzędu Skarbowego. Nadmieniam, że kadra pracownicza w mojej firmie posiada wysokie kwalifikacje oraz doświadczenie zdobyte podczas wieloletniej pracy w branży elektroenergetycznej. Posiadamy wszelkie uprawnienia do wykonywania prac elektroenergetycznych, do pracy na sieciach należących do PGE Dystrybucja S.A. w tym uprawnienia do prac pod napięciem — pracownicy znajdują się na liście uprawnionych pracowników do pracy na sieciach PGE Dystrybucja S.A. Dodatkowym atutem, który wpływa na wysokość oferty jest to, że siedziba mojej firmy znajduje na terenie Gminy Majdan Królewski - posiadamy znajomość terenu planowanej inwestycji c​ o minimalizuje koszt środków transportu oraz poprawia efektywność realizowanych prac. Moja firma posiada własny sprzęt potrzebny do realizacji zadania więc nie muszę korzystać z​ najmowanych maszyn i urządzeń, co pomniejsza koszty realizacji zadania. Długoletnia współpraca z hurtowniami oraz bezpośrednio z producentami gwarantuje nam bardzo korzystne warunki handlowe które wykorzystujemy dla skalkulowania bardzo korzystnej oferty co potwierdzam. Wszystkie komponenty przewidziane do wykonania tego zadania pochodzą z polskiego rynku dystrybucyjnego, a w znacznej większości są również produkowane ​ Polsce co gwarantuje użycie jakościowych materiałów. które spełniają lub przewyższają wymagania stawiane przez w zamawiającego (…)”. Do wyjaśnień zostały załączone oferty handlowe dotyczące części z materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Nie zostały natomiast załączone kosztorysy, o których mowa w treści wyjaśnień. Dlatego też 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający skierował d​ o Przystępującego następujące wezwanie: „Zamawiający informuje iż w złożonych przez Państwa wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny Wykonawca pisze, iż na potwierdzenie załącza kosztorysy uproszczone. ​ przedłożonych dokumentach ich brak. W W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 Ustawy (…) zamawiający wzywa d​ o złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia proszę złożyć w nieprzekraczalnym terminie do dnia 06.05.2024 r. włącznie poprzez platformę zakupową zamawiającego”. Kosztorysy zostały złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z 30 kwietnia 2024 r. II.Konsorcjum Voltea Treść wyjaśnień została objęta przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Mimo, że nie ulega wątpliwości, że Odwołujący poznał ich treść, to w dokumentacji postępowania dostarczonej przez Zamawiającego brak wzmianki o jakiejkolwiek czynności wskazującej n​ a uznanie zastrzeżenia tajemnicy za nieskuteczne czy nieprawidłowe. Z tego względu Izba odstąpiła od przytoczenia całości czy części wyjaśnień wykonawcy. Izba wskazuje jednak, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w prawidłowy sposób przedstawił stan faktyczny dotyczący treści złożonych przez Konsorcjum Voltea wyjaśnień. III.Energosieci „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 24.04.2024r. w sprawie złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny Energosieci Podkarpacie sp. z o o składają następujące wyjaśnienia: - cena zaoferowana niniejszym postępowaniu jest prawidłowo wyliczona i nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. - cena materiałów została podana w oparciu o oferty handlowe wyliczonych między innymi przez Hurtownię Kwant (na co w załączeniu przedkładamy dowody w zakresie lamp LED) Wykonawca Energosieci Podkarpacie i tak narzucił swoje koszty dodatkowe do materiałów oraz inne materiały drobne, na co zgodnie z kosztorysami przedłożonymi do oferty przetargowej cena materiałów wynosi 736 572,31 zł. Przykładem są chociażby same lampy cena netto z oferty to 235 614,40 zł , a Wykonawca Energosieci przyjął kwotę 256 614,40 zł netto, czy założył narzut na samym koszcie lamp w wysokości 21 000,00 zł. Tak więc cena materiałów została wyliczona prawidłowo, a nawet została zawyżona w stosunku do ofert handlowych i faktycznej wartości materiałów jakie mają być w budowane w ramach niniejszej inwestycji na budowie. - cena robocizny i sprzętu — zgodnie z przedłożonymi kosztorysami cena robocizny i sprzętu za wykonanie zadania to kwota: 176 289,28 zł ***wskazuję po pierwsze że Spółka Energosieci posiada swój sprzęt bez konieczności najmu podnajmu co eliminuje koszty z tym związane. Posiada sprzęt na własność jak: koparka, zwyżka, dźwig, zwyżka, przyczepy, samochody samowyładowcze, ciągniki jak JCB oraz maszynę do przewiertów sterowanych DitWich 1720 i 920 L. Koszty sprzętu dla niniejszego zadanie są więc tylko kosztem paliw. Cena podana w kosztorysie na sprzęt to kwota 89696,46 zł. Ujęto sprzęt w cenach za motogodziny pracy, ale tak jak się to przyjmuje ceny rynkowe, średnie pod najem. Cena sprzętu podana w kosztorysie jest ceną zawyżoną w stosunku d​ o faktycznego wykorzystania sprzętu na budowie. *** wskazuję po drugie, że cena robocizny przyjęta w kosztorysie na realizację inwestycji t​ o kwota 86319,82 zł. Firma Energosieci Podkarpacie posiada swoich wykwalifikowanych pracowników na umowę o pracę. Pracowników do realizacji zadania firma skieruje 3 osoby (​ w tym osobę posiadającą uprawnienia do prac pod napięciem (PPN) na sieci PGE Dystrybucja SA wystawione przez uprawniony organ, a udostępnionej przez Firmę PPUH Zakład Instalatorstwa Elektrycznego Władysław Mikołajczyk. Kwota tegoż pracownika to kwota 4500 zł netto / 6130,62 zł brutto i osobę kierownika budowy. Koszt miesięczny 1 pracownika Energosieci to kwota 4000 zł netto, koszt brutto 5384 zł i koszt kierownika 5000 zł netto t​ j. 6850,14 zł brutto. Łączny koszt miesięczny brutto to 21 829,00 zł jaki poniesie Spółka z​ a okres miesięczny pracy ludzi. Czas trwania realizacji zamówienia nie został przewidziany przez Wykonawcę większy i jest wystarczający do realizacji umowy jak 3 miesiące, co daje kwotę łączną w wysokości 71 246,28 zł Pracownicy skierowani do realizacji umowy posiadają uprawnienia operatora koparki, wiertnicy, zwyżki, dźwigu, są w pełni ubezpieczeni w oparciu o​ stabilną umowę o pracę. Wykonują na co dzień szereg innych zadań z branży energetycznej od lat, jak również Spółka Energosieci. ***po trzecie pozostają jeszcze koszty pośrednie (kwota 67 249,25 zł) i zysk (kwota 17 605,51 zł) co daje łączną kwotę 98 296,24 zł i co stanowi czysty zysk firmy, bowiem na inne koszty jak geodezja i inne roboty towarzyszące Wykonawca ujął w kosztorysie oraz materiałach pomocniczych. Tak więc jak widać cena zaoferowana w niniejszym przetargu jest prawidłowo obliczona i jako Wykonawca jesteśmy za to pewni że Nasza cena zaoferowana w niniejszym postępowaniu jest cena prawidłową. Ponadto zaznaczam, że cenę należy traktować w ujęciu całościowym zgodnie z treścią umowy parag 7 wzoru umowy, że wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym (…) i Wykonawca w 100% uwzględnił i koszty i wszelkie ryzyko jakie może wyniknąć z realizowanej umowy. Ponadto Weźmy choć pozycję 33.4 Montaż przewodów izolowanych ASXSN 2x25 mm2cena za 1,188 (cena jednostkowa) materiałów wynosi 1​ 1 022,93 zł w tym koszt samego przewodu 10 081,84 zł, w tej samej pozycji cena jednostkowa sprzętu i robocizny i narzutów wynosi 8122,29 zł, co daje łączną cenę jednostkową ​ wysokości 19 145,22 zł. 1,188 km przewodu pracownicy podwieszą w 1 dzień roboczy w c​ o daje koszt jednostkowy brutto ok. 1850 zł, do tego dochodzi sprzęt i jego praca — zwyżka - koszt paliwa na I dzień 80 litrów x 7 zł netto =560 zł + koszt paliwa innego sprzętu 100 zł. Sprzęt posiadamy własny więc nie ma innych kosztów. Zatem mając na uwadze tą pozycję koszt wykonania łączny firmy za 1,188 km jest w wysokości 2510 zł brutto + materiały tj. 1​ 1 022,93 co daje łączny koszt ceny jednostkowej w wysokości 13 432,93 zł. Kosztorys ​ tej pozycji opiewa na kwotę jednostkowa za 1,188 km w wysokości 13 432,93 zł. Czyli zostaje tylko z tej pozycji 5 w 712,29 zł I ta właśnie kwota tylko na tej pozycji stanowi zysk (…). Zwracamy uwagę ponadto na jedną kwestię jeszcze w stosunku do innych oferentów. ​ związku z udostępnieniem ofert innych Wykonawców i ich analizie wskazujemy, W ż​ e większość bazuje na dostawcy opraw firmie VOLTEA o ile jeszcze w marcu 2024 r. niniejsza firma nie miała certyfikatu ENEC plus na inne oprawy jak 120 W, w tej chwili na podstawie materiałów nie jesteśmy w stanie stwierdzić czy spełniają wymagania. Dodatkowo wskazuję, że karty katalogowe załączone są bardzo ogólne i wskazuję jak w Naszym [przypadku konkretnego produktu opraw i mocy. Jak już zresztą wiadomo przyjęliśmy oprawy producenta Philips który posiada kompletną i kompatybilną ofertę na niniejsze zadanie przede wszystkim jako ceniony producent na rynku posiada wszystkie atesty certyfikaty na produkowane oprawy. W związku z powyższym zwracam uwagę, że oferty przetargowe Wykonawców, które złożyły oferty w niniejszym postępowaniu na oprawach firmy Voltea należy poddać szczegółowej analizie”. Do wyjaśnień zostały załączone kosztorysy. Pozostałe dokumenty, na które powołał się wykonawca nie zawierały cen – były to dokumenty mieszczące się w katalogu przedmiotowych środków dowodowych określonych w SWZ. Biorąc pod uwagę stan faktyczny ustalony w zakresie ww. zarzutów Izba uznała, że zasługują one na uwzględnienie. W przypadku wyjaśnień cen ofert złożonych przez Przystępującego oraz Konsorcjum Voltea w pełni potwierdziło się stanowisko Odwołującego, co do nadmiernego poziomu ogólności wyjaśnień, a także niewykazaniu realności kosztów pracy założonych do wyceny. Z treści wyjaśnień obu tych wykonawców Zamawiający nie miał możliwości weryfikacji czy przyjęte koszty w tym zakresie w ogóle umożliwią należytą realizację przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, że dowód wnioskowany przez Zamawiającego – tj. dowód z​ e zaktualizowanych kosztorysów inwestorskich dla zamówienia, wbrew oczekiwaniom Zamawiającego nie wykazał przeprowadzenia przez niego należytej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców. W ocenie Izby dowód ten wskazuje na próbę dostosowania wartości szacunkowej do poziomu najniższych cen ofert które wpłynęły w postępowaniu, podobnie jak znajdująca się w aktach postępowania opinia z 7 maja 2024 r.: „W odpowiedzi na zapytanie Gminy Majdan Królewski dotyczące kosztów realizacji zadania (…) opracowanych na podstawie dokumentacji i załączonych kosztorysów inwestorskich z​ dnia 10.01.2024 r. na łączna kwotę: 1 805 113,18 zł brutto przez nasza firmę: SP-Project - P.S. ul. Brzozowska 1/20 35-505 Rzeszów, informujemy, iż: p​ o przeanalizowaniu aktualnych cen rynkowych, uwzględniając koszty materiałów oraz koszty pracy, robocizny i inne niezbędne, zaoferowana w Państwa postępowaniu przetargowym najniższa cena tj. 854 825,40 podana przez oferenta na w/w zadaniu jest ceną realna i możliwą do wykonania powyższego zadania. W załączeniu kosztorys uwzględniający aktualną koniunkturę ekonomiczną”. Ponadto wyjaśnienia złożone przez obu ww. wykonawców nie zostały poparte należytymi dowodami. Z kolei wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Energosieci były adekwatne do treści wezwania, zawierały odpowiedzi na wszystkie zadane pytania i w podstawowym (wystarczającym) zakresie pokazywały sposób kalkulacji ceny oferty jak i przyjęte dla tej kalkulacji założenia. Jednak jedynymi dokumentami, które mogłyby potwierdzać prawidłowość przyjętych założeń były złożone wraz z wyjaśnieniami kosztorysy. Tu podkreślić jednak należy przytoczony wyżej fragment z wezwań do wyjaśnień, z którego jasno wynika, że kosztorysy to jedynie dokumenty zalecane do złożenia: Zamawiający (…) zaleca przedłożenie kosztorysu ofertowego oraz przedstawienie szczegółowych wyjaśnień i przedłożenie wyczerpujących dowodów, uwzględniających powyższe aspekty w oferowanej cenie. Jasnym więc jest, że kosztorysy nie mogły być uznane w postępowaniu za wystarczające dla potwierdzenia realności zaoferowanych cen - ich złożenie w żaden sposób nie zwalniało wykonawców z obowiązku złożenia dowodów na potwierdzenie wyjaśnień cen. Z powyższych przyczyn Izba uznała za pozbawioną znaczenia w sprawie okoliczność ponownego wezwania Przystępującego do uzupełnienia kosztorysów niezałączonych pierwotnie do wyjaśnień. W konsekwencji Izba uznała, że oferty Przystępującego oraz konsorcjum Voltea winny zostać odrzucone przez Zamawiającego na etapie oceny ofert na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp, który zrównuje sytuację wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień ceny z sytuacją wykonawcy, który złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę (Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną l​ ub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny l​ ub kosztu). Oferta wykonawcy Energosieci winna być natomiast odrzucona na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę l​ ub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia). Brak należytego udowodnienia twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach ceny oferty oznacza nieskuteczne obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, które pojawia się z chwilą wezwania go przez zamawiającego do wyjaśnień. Zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego powyższych ofert świadczyło o zasadności zarzutów nr 1, 6 i 8 odwołania. Zarzuty nr 2 i 3 W tym zakresie stan faktyczny między Stronami oraz Przystępującym był niesporny. Przeciwnicy procesowi różnili się przede wszystkim interpretacją warunku udziału ​ postępowaniu oraz oceną prawną faktu wliczenia przez Przystępującego wartości prac projektowych do wartości robót w wymaganych w treści warunku. Sam warunek określony ​ SWZ (rozdział XXI ust. 2) brzmi: w „O udzielenie zamówienia w mniejszym postępowaniu zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, w następującym zakresie: (…) 4)Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli: a.Wykonawca wykaże się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej ​ jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej ​ i prawidłowo ukończył - wykazu robót budowlanych tj.: prawidłowo wybudowane, przebudowane lub rozbudowane co najmniej dwa zadania polegające między innymi na: budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie i/lub modernizacji oświetlenia o łącznej wartości nie mniej niż 1 000 000,00 zł brutto, słownie: jeden milion złotych). Zamawiający nie ogranicza ilości i rodzaju robót, które mają być wykonane w celu spełnienia w/w warunku (...). W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu l​ ub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: Wykazu robót budowlanych wykonywanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przed podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. /wzór wykazu robót budowlanych stanowi załącznik nr 5 do SWZ/”. Przystępujący i Zamawiający potwierdzili, że Przystępujący wykazując spełnienie powyższego warunku uwzględnił w wykazie robót również prace projektowe wchodzące w zakres poszczególnych zadań. Zamawiający uznał przy tym, że na gruncie ww. warunku było to działanie w pełni poprawne. Izba uznała stanowiska Zamawiającego i Przystępującego za nieprawidłowe. Sporny warunek udziału w po stępowaniu dotyczy tylko robót budowlanych. Nie da się z jego treści przy zastosowaniu prawidłowych metod interpretacji uznać, że wykonawcy mieli również możliwość uwzględniać do wartości wykonanych robót wartość prac projektowych wykonanych przy realizacji w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Kwalifikacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 2 była jednak nieprawidłowa. W ocenie Izby brak jest racjonalnych podstaw do uznania działania Przystępującego jako czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przede wszystkim nie podjął w tym zakresie realnej próby wykazania, że doszło do zaistnienia takiego czynu. Sam f​ akt, że Przystępujący w nieprawidłowy sposób wykazał spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu nie daje podstawy do automatycznego uznania, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji. w Dlatego też Izba oddaliła zarzut nr 2, uznając z kolei za zasadny zarzut nr 3. Izba odstąpiła jednak od nakazania Zamawiającego wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ byłoby to oczywiście niecelowe wobec nakazu odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Zarzut nr 5 W zakresie tego zarzutu, po przeprowadzeniu dowodów zgromadzonych w sprawie, ​ szczególności SWZ wraz z załącznikami oraz korespondencji między Zamawiającym, w a​ wykonawcą Linter Energia Izba uznała, że stan faktyczny opisany w uzasadnieniu odwołania i przytoczony w stanowisku Odwołującego odpowiada prawdzie. Tym samym niecelowym byłoby jego powielanie. Po przeprowadzeniu dowodów z oferty wykonawcy Linter Energia oraz z korespondencji między tym wykonawcą a Zamawiającym Izba uznała, że Odwołujący słusznie twierdził, ż​ e dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie potwierdzały spełnienia wszystkich, wymaganych przez Zamawiającego parametrów oferowanych urządzeń. Izba uznała zatem za udowodniony brak w kartach katalogowych wykonawcy Linter Energia wymaganej oprawy o mocy 72W (uwzględniając tolerancję 67W – 77W) i 106W (uwzględniając tolerancję 101W – 111W). Izba wskazuje przy tym, że dowody powołane przez Zamawiającego dotyczące przedmiotowego zarzutu wskazują na to, że Zamawiający doszukiwał się argumentacji n​ a korzyść wykonawcy Linter Energia, nie zaś, że to wykonawca wykazał zgodność swojej oferty z warunkami zamówienia. Z treści opinii stanowiących dowody Zamawiającego wprost wynika, że przedmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę Linter Energia były niekompletne w sposób zgodny z opisem zawartym w uzasadnieniu odwołania. Podkreślić również należy, że Zamawiający w bardzo precyzyjny sposób opisał w SW Z katalog przedmiotowych środków dowodowych i ich rolę. Na etapie oceny ofert Zamawiający był więc obowiązany przestrzegać wprowadzonych przez samego siebie reguł postępowania, a​ w konsekwencji zastosować art. 226 ust. 1 pkt lit. c Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń) i odrzucić ofertę wykonawcy Linter Energia z postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Wyrok Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2024 roku przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, sygn. akt: KIO 4141/24 B.w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie, sygn. akt: KIO 4145/24 C. w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 4155/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 B.Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 C.Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24 oraz KIO 4145/24 D.Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 E.Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 orzeka: KIO 4141/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4145/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 6.2 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 6.1; w pkt 6.3 w zakresie § 15 ust 1 lit. c), lit. e), lit. f), § 15 ust. 4 Projektu Umowy; w pkt 6.4, w pkt 6.5 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.2. § 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy, ​ o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, 2.3. § 15 ust 1 lit. e) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.4. § 15 ust 1 lit. f) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.5. § 15 ust. 4 Projektu Umowy poprzez przyznanie równego dla obu Stron Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​ w przypadku gdy szkoda przewyższa wartość kary, 2.6. Poprzez wykreślenie z pkt 3.8 Specyfikacji Warunków Zamówienia słów „bez uwag”, 2.7. § 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.8. § 7 ust. 30 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw dokonanych przez podmiot trzeci Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części Wynagrodzenia”, 2.9. § 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.10. § 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.11.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.12.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.13.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.14.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.15.§ 2 ust. 3 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag oraz bez wad lub usterek”, 2.16.§ 5 ust. 1 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek”, oraz w konsekwencji powyższego, odpowiednią zmianę innych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Projektu Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 019 zł 15 gr (słownie: tysiąc dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie kwotę 24 619 zł 15 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. KIO 4155/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, i częściowo 10 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia ​ o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ​ § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.2.§ 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.3.§ 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.4.§ 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.5.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.6.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.7.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.8.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.9.§ 18 ust. 7 Projektu Umowy poprzez wprowadzenie postanowień przyznających wykonawcy roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane ​ z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia / przedłużenia realizacji przedmiotu umowy doszło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada, 2.10.§ 3 ust. 3 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Brak wyjaśnienia wątpliwości przez Zamawiającego nie powoduje wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy”; 2.11.§ 1 ust. 10 Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie, 2.12.§ 10 ust. 5 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Strony wyłączają niniejszym zastosowanie art. 405 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do elementów nieobjętych Przedmiotem Umowy, a wykonanych przez Wykonawcę przy okazji realizacji Przedmiotu Umowy, jeżeli nie zostały przez Zamawiającego zlecone Wykonawcy ​ w oparciu o ważną umowę”, 2.13.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.14.§ 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024.Postępowanie w prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4141/24 W dniu 6 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym Unibep” czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na 1)niezasadnym zastrzeżeniu w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z") oraz S 4 ust. 2 wzoru umowy obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, 2)na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraź z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. Wobec powyższych czynności Odwołujący Unibep zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji gdy brak jest obiektywnie uzasadnionych podstaw do wprowadzenia takiego zastrzeżenia, albowiem przedmiotowe prace nie mają charakteru kluczowego w kontekście przedmiotowej inwestycji, a zatem Zamawiający ustanowił nadmiarowe wymogi prowadzącego do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania, oraz niezasadnie ograniczył możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa; 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji w której zgodnie z praktyką rynkową przedmiotowy zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, ( nie mających potencjału do uczestnictwa ​ w Postępowaniu w charakterze generalnego wykonawcy; W związku z powyższym Odwołujący Unibep wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykreślenia: ·pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu; ·pkt 2 ppkt 16 SWZ; ·sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej” z pkt 2 ppkt 1 7 SWZ; ·sformułowania: "z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt 2.16 powyżej” z pkt 9 ppkt 1 SWZ; ·§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący Unibep wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wiodącym wykonawcą robót budowlanych w Polsce mający bogate portfolio zrealizowanych zamówień o podobnym zakresie jak będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący jest zatem w stanie należycie wykonać roboty budowlane w przypadku zawarcia umowy w ramach Postępowania. Określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania prac w zakresie budowy instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Zarówno Odwołujący, jak i większość firm na rynku, które są generalnymi wykonawcami, nie posiada bowiem zdolności technicznej i zawodowej do wykonania tego rodzaju prac, które są realizowane przede wszystkim przez wyspecjalizowane firmy posiadające know-how oraz doświadczenie w wykonaniu ww. instalacji oraz kotłów. Z uwagi na okoliczność, że rynek energetyki wodorowej w Polsce dopiero zaczyna się rozwijać, znalezienie kontrahenta — współkonsorcjanta, który jest w stanie wykonać instalację i będzie zainteresowany przejęciem odpowiedzialności za wykonanie całego zamówienia nie jest obiektywnie możliwie z uwagi na określony przez Zamawiającego termin składania ofert. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i​ wygenerowania z tego tytułu zysku. W uzasadnieniu, Odwołujący Unibep przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt 3 ust. 2 SW Z w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi). Potwierdza to pkt. 1.4 PFU, który w ramach zamówienia rozróżnia "Inwestycję główną” oraz "Inwestycję towarzyszącą": Inwestycja główna Nowa kompleksowa Zajezdnia Autobusowa, z samowystarczalnym budynkiem dwu- lub trzykondygnacyjnym. Samowystarczalny budynek zajezdni z pełnym wyposażeniem, zaopatrzony w panele fotowoltaiczne usytuowane na dachu. Ogrzewanie pompą ciepła i / lub kotem wodorowym. W konstrukcji budynku: wydzielona część warsztatowa, myjnia, magazyny, dyspozytornia, część socjalna i biurowa. Dodatkowo, część warsztatowa wraz z​ wyodrębnioną powierzchnią serwisową do stacjonowania pojazdów wodorowych, w pełni wyposażona (m.in. wysokościowe stanowisko serwisowe i czujniki wodoru), zgodnie z​ przepisami. Utwardzenie i ogrodzenie terenu zajezdni, wraz z infrastrukturą dojazdową, wydzielonym terenem stacjonowania taboru, parkingiem na około 80 samochodów osobowych, oświetleniem, wykonaniem monitoringu wizyjnego i zagospodarowaniem zielonym przestrzeni, a także budową instalacji (np. wodno.kanalizacyjna, kanalizacji deszczowej, elektryczna, teletechniczna, wentylacyjna, CCTV, SSP, DSO, nawadniania terenu). Parking samochodów osobowych ma znależt się poza ogrodzonym terenem zajezdni. Pozostały teren, w tym teren stacjonowania taboru, ma zostać ogrodzony. Ponadto ze względów technologicznych należy dodatkowo wydzielić stację wodorową. Na terenie Zajezdni Autobusowej zlokalizowane zadaszone stanowisko dla 3 szt. dwustanowiskowych ładowarek elektrycznych, dla autobusów 18 m. Na budynku oraz na zadaszeniu nad ładowarkami - panele fotowoltaiczne. Energia dla zasilania ładowarek min 400 kW, dla budynków ok. 100 kW. Inwestycja towarzysząca Stacja wodorowa zwana inaczej stacją tankowania wodoru — miejsce, w którym będzie produkowany wodór. Produkcja za pomocą elektrolizerów, które będą przekształcać energię elektryczną w wodór przez elektrolizę wody. Wytworzony wodór magazynowany będzie ​ specjalnych zbiornikach, przystosowanych do jego specyficznych właściwości fizycznych w ​i chemicznych. Wodór będzie przechowywany pod ciśnieniem 500 barów, a następnie dostarczany do dystrybutorów. Wymogiem jest, aby stacja wodorowa posiadała magazyny d​ o przechowywania 1 tony wodoru i umożliwiała codzienną obsługę autobusów. Stacja musi być dostosowana także do przyjęcia wodoru z zewnątrz do stacji. Energia elektryczna niezbędna do procesu produkcji wodoru dostarczana będzie z niezależnych żródel do budynku energetycznego i stamtąd kierowana do sektorów „J" i „K”. Zamawiający w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu zawarł następujące zastrzeżenie: "Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. ” Zgodnie natomiast z pkt 2 ppkt 16 i 17 SWZ: "1 6 . Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. 17. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ” Zgodnie z pkt 9 ust. 1 SWZ: "Zamawiający dopuszcza wykonanie (części) przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców, z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt. 2.16 powyżej. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania ​ ofercie przez Wykonawcę tej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw w ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani." W pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał: (...) co najmniej jedną robotę budowlaną, prowadzoną w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającą na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto.” Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 wzoru umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z​ instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim. ” W ocenie Odwołującego Unibep określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest obiektywnie wymogiem nadmiarowym oraz prowadzącym d​ o ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania. W pierwszej kolejności Odwołujący Unibep zaznacza, że chociaż to Zamawiający decyduje o​ warunkach udziału w Postępowaniu, mając prawo do ich ustalania w sposób pozwalający na osiągnięcie zamierzonego celu, jego swoboda w tej kwestii nie jest nieograniczona. ​P o pierwsze, Zamawiający musi określić warunki w taki sposób, aby umożliwiły wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia dostosowując je odpowiednio do jego przedmiotu, skali, zakresu, złożoności, rodzaju oraz wartości. Po drugie, Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać wytycznych zawartych w art. 16 ustawy Pzp, czyli zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne wymagania nie mogą wykluczać wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Na potrzebę stosowania zasady proporcjonalności zwracały uwagę zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii (ECR 1999, s. 1-5585), podkreślił konieczność przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, który polega na sprawdzeniu, czy podjęte środki są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu. W odniesieniu do warunków udziału ustalanych przez zamawiającego oznacza to, że działania te powinny umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 ustawy Pzp. Powyższe skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. a także interpretowane możliwie wąsko. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26 września 2019 r., C-63/18, Vitali SPA przeciwko Autostrade per L 'Italia SPA, Trybunał wskazał, że: „klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18'. Uprawnienie zamawiającego określone w art. 121 ustawy Pzp nie ma więc charakteru nieograniczonego i zawsze musi być umotywowane obiektywną potrzebą zamawiającego, aby dana kluczowa część zamówienia była wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na etapie przygotowywania zamówienia powinien przeprowadzić analizę czy określenie takiego wymogu wpłynie na jakość realizowanych prac oraz zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, że projekt zostanie zakończony pomyślnie. Jeśli zastrzeżenie osobistego obowiązku wykonania zamówienia ma neutralny lub tylko hipotetyczny wpływ na proces inwestycyjny to jego ustanowienie pozbawione jest podstaw tak prawnych, jak i faktycznych. Prowadzić będzie ono wyłącznie do ograniczenia dostępu do rynku wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, ale nie posiadają odpowiedniego doświadczenia czy też zasobów technicznych do samodzielnej realizacji prac. W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” w art. 121 pkt 1 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w sposób dowolny. Zamawiający nie powinien tworzyć kluczowych zadań/zakresów tam, gdzie jego interesy oraz realizacja inwestycji mogą być zabezpieczone innymi metodami, bez konieczności wprowadzania tak daleko idących ograniczeń wynikających z tego przepisu. Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest nieuzasadnione oraz bezpodstawne Po pierwsze, prace objęte w niniejszym Postępowaniu zastrzeżeniem osobistego wykonania nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które pomimo istotnego poziomu ich skomplikowania może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Przedmiotowy zakres inwestycji w żaden sposób nie stanowi "kluczowego zadania” o czym świadczy fakt, że: ibiorąc pod uwagę, że szacowany koszt realizacji całej inwestycji wynosi około 130 mln zł, Odwołujący ocenia koszt wykonania instalacji wodoru wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej na około 40 mln zł netto, co stanowi jedynie ok. 30% całkowitej wartości inwestycji; iiZamawiający, definiując zakres inwestycji w pkt 1.4 PFU, określił budowę budynku zajezdni wraz z zagospodarowaniem terenu jako inwestycję główną, podczas gdy stację wodorową określono jako „inwestycję towarzyszącą”. Taka kwalifikacja nadana przez samego Zamawiającego sugeruje, że zakres prac związanych z instalacją wodorową ma charakter pomocniczy, a nie stanowi głównego celu inwestycji, co wyklucza jej kluczowy charakter; iiiw wielu miejscach opisu inwestycji Zamawiający wskazywał; że instalacja wodorowa nie będzie jedynym źródłem energii w ramach projektu, zaznaczając, że flota autobusowa składa się z różnych typów pojazdów. Na przykład, w pkt 1.5.2 PFU opisano budynki zajezdni, w tym hale naprawcze przeznaczone także dla pojazdów innych niż zasilane wodorem, a w pkt 2.5.1.8 PFU uwzględniono strefę ładowania dla autobusów elektrycznych oraz elektryczne ładowarki posiadane przez Zamawiającego. Tym samym instalacja wodorowa nie spełnia kryterium „kluczowego” elementu, rozumianego jako niezbędny do powodzenia projektu. Zgodnie z postanowieniami PFU zajezdnia mogłaby funkcjonować bez tej instalacji, która, choć istotna w kontekście projektu zeroemisyjności, nie stanowi jego kluczowego elementu Po drugie, wymóg ten w sposób znaczący ogranicza dostęp do zamówienia wykonawców specjalizujących się w realizacji tego rodzaju projektów wpływając jednocześnie na zapewnienie konkurencyjności w Postępowaniu. Nie istnieje bowiem żaden racjonalny argument przemawiający za zasadnością sformułowania obowiązku wykonania przez generalnego wykonawcę wyżej wskazanych prac. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta instalacji. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, t​ j. wykonanie robót, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego, tj. zajezdni autobusowej. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie generalny wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Przykładowo można tutaj wskazać zajezdnię autobusową dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. w Opolu (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Adamietz sp. o.o.)l czy zajezdnię autobusową w Tychach (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.) Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w SW Z jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i​ rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z​ drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. W przedmiotowym przypadku w konsorcjum z generalnym wykonawcą i wszystkie konsekwencje z tym związane musiałby wejść bowiem podmiot, który rzeczywiście jest odpowiedzialny za 30 % wartości robót. Producenci instalacji wodorowej czy instalacji elektrolizera jak i kotłowni wodorowych zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami instalacji czy kotłów w tej technologii są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane regulacje umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Warto przy tym wskazać, że wielu producentów czy dostawców technologii nie jest zainteresowanych realizacją zamówień bezpośrednio na rzecz inwestorów publicznych. Powyższe wynika z faktu, Ze umowa w sprawie zamówienia publicznego określa sztywne zasady realizacji dostaw oraz montażu instalacji, co dla dostawców specjalistycznych urządzeń może stanowić element zniechęcający do udziału w postępowaniu przetargowym. Ewentualna negocjacja zmiany umowy w zakresie np. terminu dostawy instalacji w przypadku zamówienia publicznego przebiega inaczej niž w przypadku dostawy technologii na rzecz prywatnego inwestora. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową ww. instalacji i kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku i istotnych generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji w Postępowaniu kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a​ pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu. który zaprojektuje i wykona instalacje i kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia natomiast sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu instalacji i kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne (art. 474 k.c.). Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego takie postanowienie o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazło się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który wykona instalacje i kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z​ oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Usunięcie obowiązku osobistego wykonania przedmiotowych prac, przy zachowaniu warunków udziału w Postępowaniu, nie wpłynie natomiast na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej instalacji i kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało się przecież z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu, co wynika to z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący wskazuje również, że w sytuacji wykazywania spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu związanego z kompetencjami do budowy instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji w wodoru przez podmiot trzeci, zgodnie z regulacjami ustawowymi (​ art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), podmiot ten zobligowany byłby do bezpośredniego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji, bez wprowadzania d​ o Postępowania zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia tej części zamówienia, Zamawiający poprzez inne regulacje ustawowe, mniej dolegliwe dla konkurencyjności Postępowania, posiada gwarancję realizacji tego zakresu prac przez podmiot w tym zakresie wyspecjalizowany. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania przedmiotowych prac niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym Postępowaniu, c​ o skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia — także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Rynek instalacji wodorowych dopiero zaczął się rozwijać. Odwołujący zidentyfikował kilka podmiotów działających w Polsce, jak i w Europie które potencjalnie mogą wziąć udział ​ Postępowaniu. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że dotychczas wykonano niewielką liczbę podobnych projektów w wysoce ryzykownym byłoby wchodzenie w konsorcjum z podmiotami, które nie mają żadnego doświadczenia przy projektach tej skali jak inwestycji realizowana ​ ramach Postępowania. W przypadku, gdy dostawca technologii działający jako podwykonawca nienależycie wykonuje w swoje zadanie, to generalny wykonawca ma możliwość jego zmiany bez uszczerbku dla całego projektu. Z kolei w przypadku, gdy ten sam dostawca pełni rolę konsorcjanta to zmiana tego podmiotu może okazać się niemożliwa. Wykonawca tym samym naraża się na konsekwencje związane z nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia. Ustawa Pzp określa bowiem solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego wykonawca nie tylko będzie zobowiązany do solidarnej zapłaty kar umownych i odszkodowania, ale również będzie podlegał wykluczeniu z innych postępowań przetargowych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W związku z tym nawet jeśli w teorii określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia daje możliwość złożenia oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum to faktycznie i realnie stanowi czynnik uniemożliwiający podjęcie uzasadnionej biznesowo decyzji o wzięciu udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj'. Zamawiający w Programie Funkcjonalno - Użytkowym nie określił sztywnych wymagań co do zastosowania technologii instalacji wodorowej czy też samego rodzaju kotła. Zamawiający określił jedynie zapotrzebowanie w energię oraz założenia projektowe. To od wykonawcy będzie zależeć jaka technologia instalacyjna zostanie zastosowana ​ projekcie. Ostateczna decyzja w tym zakresie zostanie określona na etapie prac projektowych po dokumentacji przez w Zamawiającego. Zatem dopiero na etapie wykonania dokumentacji zostanie podjęta decyzja o tym, jaka technologia (i jakiego producenta) zostanie ostatecznie zastosowana w projekcie. Zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 2) lit. b) d) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany technologii ww. instalacji na etapie realizacji umowy: "Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień niniejszej Umowy w stosunku d​ o treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie dopuszczonym przez obowiązujące przepisy ustawy Pzp w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności wymienionych poniżej: 2) zmiana sposobu Spełnienia świadczenia i wysokości wynagrodzenia i/lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy na skutek wystąpienia dowolnej z następujących okoliczności: (.. .) b)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, przy zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń; c)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, zwiększających jakość, parametry techniczne lub eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji Przedmiotu Umowy; d)możliwość zastosowania innej technologii wykonania robót pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji lub zmniejszenie kosztów wykonywanych robót, jak również zmniejszenie kosztów eksploatacji wykonanego Przedmiotu Umowy. ” Zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający umożliwia zmianę technologii instalacji wodorowej oraz kotła wodorowego (a tym samym zmianę rodzaju urządzeń oraz ich producenta). ​W sytuacji, w której Zamawiający wymaga, aby oferta została złożona przez konkretnego dostawcę technologii instalacji wodorowej (lub wspólnie z nim) wyżej wskazane postanowienia umowne mają charakter martwy. Skoro wykonawca musi już w momencie złożenia oferty "związać się” z dostawcą technologii to jej późniejsza zmiana na etapie projektowym czy realizacyjnym nie będzie możliwa. Ustawa Pzp zabrania bowiem dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie działanie przeczy charakterowi sposobu wykonania zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Podsumowując zatem, takie określenie zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania — wbrew intencjom Zamawiającego — nie dotyczy kluczowej części zamówienia, a jednocześnie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienie oraz nieuzasadnione ogranicza zakres podwykonawstwa. W praktyce rynkowej tego typu prace są zazwyczaj realizowane przez wyspecjalizowane podmioty, które nie mają potencjału, by samodzielnie funkcjonować jako generalni wykonawcy. W rezultacie takie zastrzeżenie jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do korzyści, jakie może przynieść Zamawiającemu. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4145/24 W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, zwanego dalej „Odwołującym Dekpol” wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w tym w szczególności w zakresie treści Załącznika nr 6 do SW Z – Projektu umowy (dalej: Umowa) niezgodnie z przepisami Pzp i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z​ przygotowaniem Postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i​ niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi niżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia. Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący Dekpol zarzucił naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) ​w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej ​w zakresie dotyczącym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w sposób nieproporcjonalny, przerzucający na Wykonawcę ​w sposób nieuzasadniony i nadmiarowy ryzyka związane z realizacją zamówienia ​i zmianami cen i kosztów realizacji zamówienia, a przy tym sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej w sposób pozorny względem wymogów i celu regulacji art. 439 Pzp, prowadzący w istocie do próby obejścia przez Zamawiającego obowiązków ​w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz w sposób wypaczający ideę i cel waloryzacji (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.1.); 2.art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nadmiarowe i nieuzasadnione zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu zamówienia w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, a przez to nieuzasadnione ograniczenie możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów udostępniających zasoby oraz podwykonawców, podczas gdy: ·wskazany zakres w rzeczywistości nie ma charakteru kluczowego dla zamówienia objętego Postępowaniem; ·poczynione zastrzeżenie w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w Postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w Postępowaniu oraz ·zastrzeżenie to nie prowadzi do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, których zabezpieczenie nie jest możliwe na podstawie innych, mniej dotkliwych rozwiązań dostępnych dla Zamawiającego na gruncie Pzp; (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.2.); 3.art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na Wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym ​ sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w Umowie katalogu i wysokości kar umownych oraz górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości i nieadekwatnej podstawie ich obliczania oraz w sposób naruszający w sposób nieuzasadniony równowagę kontraktową Stron Umowy, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i​ niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z​ zamówieniem, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.3.); 4.art. 647 k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art. 654 k.c. w zw. z art. 627 k.c. w zw. z art. 642 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 577 § 4 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zastrzeżenie w SW Z i Umowie przez Zamawiającego wyłącznie uprawnienia (a nie obowiązku) do dokonania odbioru Dokumentacji Projektowej w przypadku stwierdzenia jej nieistotnych wad lub braków, a​ także uzależnienie zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy oraz rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, ​ sposób rażąco sprzeczny z istotą i regulacjami dotyczącymi umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane, jak w i prowadzący do naruszenia przez Zamawiającego zasady współdziałania Stron oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, oraz d​ o przerzucenia na Wykonawcę w sposób nieuzasadniony nadmiernych ryzyk związanych z realizacją zamówienia objętego Postępowaniem, jak również naruszenia przez Zamawiającego zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania przewidzianych w art. 453 ust. 1 i 2 Pzp, (oznaczony w petitum odwołanie jako 6.4.); 5.art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania jakiejkolwiek płatności na rzecz Wykonawcy w przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy kompletu dokumentów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, podczas gdy postanowienie takie pozostaje sprzeczne z bezwzględnie obowiązującą regulacją art. 447 ust. 2 Pzp przewidującą w takim przypadku uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz Wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających ​z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.5.); 6.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie zasad rozliczeń ​z Wykonawcą w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez określenie zasad i częstotliwości (kwartalnej, zamiast miesięcznej) płatności wynagrodzenia z tytułu realizacji robót budowlanych składających się na Przedmiot Umowy w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony przerzucający na Wykonawcę nadmiernych i nieproporcjonalnych ryzyk związanych ​z realizacją zamówienia, w tym w szczególności związanych z koniecznością finansowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia ze środków własnych, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności ​i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem (oznaczony w petitum odwołania jako 6.6.); a w związku z powyższymi zarzutami nadto naruszenie: 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem Postępowania (oznaczony w petitum odwołania jako 6.7.). W związku z powyższym Odwołujący Dekpol wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1)W związku z zarzutem ad. 1: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 12 ust. 7 lit. f Umowy brzmienia: „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 15 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”, 2)W związku z zarzutem ad. 2: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z poprzez wykreślenie pkt. 2.16 SW Z oraz § 4 ust. 2 Umowy, a w związku z powyższym również odpowiednią (w sposób odzwierciedlający ww. zmianę) zmianę pkt. 2.17 i pkt. 9.1 SWZ oraz wykreślenie kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 lit. p Umowy; 3)W związku z zarzutem ad. 3: Nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ poprzez: a)nadanie § 15 ust. 1 lit. a) Umowy brzmienia: „za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; b)nadanie § 15 ust. 1 lit. c) Umowy brzmienia: „za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości 0,02% Wynagrodzenia brutto przewidzianego za wykonanie Kamienia milowego, z którego wykonaniem Wykonawca pozostaje w zwłoce, za każdy dzień zwłoki. Kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Kamieni milowych nie będą należne Zamawiającemu, jeżeli Wykonawca dotrzyma końcowego terminu realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy”; c) nadanie § 15 ust. 1 lit. d) Umowy brzmienia: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​i rękojmi w wysokości: - w przypadku wad nieistotnych – w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad; - w przypadku wad istotnych - 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad” d)nadanie § 15 ust. 1 lit. e) Umowy brzmienia: „za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” e) nadanie § 15 ust. 1 lit. f) Umowy brzmienia: „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, za każdy dzień zwłoki” f) nadanie § 15 ust. 1 lit. g) Umowy brzmienia: „za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek” g) nadanie § 15 ust. 1 lit. j) Umowy brzmienia: „za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego” h) dodanie w § 15 Umowy ustępu 1(1) o brzmieniu: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; i)nadanie § 15 ust. 4 Umowy brzmienia: „W przypadku gdy wysokość szkody poniesionej przez Stronę z przyczyn leżących po stronie drugiej ze Stron jest większa od kary umownej, a także w przypadku, gdy szkoda powstała z przyczyn, dla których nie zastrzeżono kary umownej, Strona, która poniosła szkodę, jest uprawniona do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego – niezależnie od tego, czy realizuje uprawnienia do otrzymania kary umownej. W przypadku, gdy wysokość poniesionej szkody jest większa od kary umownej, Strona może żądać odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego”; j) nadanie § 15 ust. 7 Umowy brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 15% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy” 4) W związku z zarzutem ad. 4: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: a)w pkt. 3.8 SWZ wykreślenie słów „bez uwag” b) nadanie § 7 ust. 13 Umowy brzmienia: „W przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiający dokona odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy” c) nadanie § 7 ust. 30 Umowy brzmienia: „Drobne wady, które są bez znaczenia dla użytkowania Przedmiotu Umowy (wady nieistotne), nie uprawniają Zamawiającego do odmowy odbioru robót. W razie wystąpienia takich wad, zostaną one ujęte w Protokole odbioru końcowego i usunięte w terminie określonym przez Zamawiającego w ramach zobowiązań Wykonawcy ​z tytułu gwarancji i rękojmi. Jeśli Wykonawca ich nie usunie, Zamawiający będzie uprawniony do obniżenia wynagrodzenia o kwoty konieczne do ich usunięcia własnym staraniem Zamawiającego.” d) nadanie § 8 ust. 3 lit. a) Umowy brzmienia: „70% wartości zabezpieczenia w kwocie ………….. zł, w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia wykonania Zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. od dnia podpisania Protokołu odbioru końcowego” e) nadanie § 9 ust. 1 Umowy brzmienia: „Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady na roboty budowlane na okres 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego” f) w § 10 ust. 13 Umowy: • zdanie pierwsze – wykreślenie słów „bez wad lub usterek”; • lit. a) tiret pierwsze i trzecie – wykreślenie słów „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”; g) nadanie § 10 ust. 14 Umowy brzmienia: „Podstawą do wystawienia faktury częściowej są potwierdzające wykonanie poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy określonych w HRF: w fazie projektowej – protokół odbioru Dokumentacji Projektowej wraz z niezbędnymi do realizacji robót decyzjami administracyjnymi, a w fazie robót budowlanych – protokoły odbiorów częściowych. Powyższe ma odpowiednie zastosowania także w przypadku faktury końcowej” h) nadanie § 10 ust. 18 Umowy brzmienia: „Podstawą wystawienia faktury końcowej jest protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy” i) nadanie § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 do Umowy – Wzór Karty gwarancyjnej (dalej: Karta gwarancyjna) brzmienia: „Bieg terminu Gwarancji udzielonej przez Gwaranta rozpoczyna się z dniem zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy, potwierdzonym podpisanym protokołem odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, tj. z dniem _________________” j) nadanie § 5 ust. 1 Karty gwarancyjnej brzmienia: „W okresie Gwarancji jakości Wykonawca zobowiązany jest zorganizować ​i przeprowadzić do dnia 31 marca każdego roku obowiązkowy przegląd roczny Przedmiotu Umowy objętego Gwarancją jakości, z wpisaniem uwag i zaleceń dla Użytkownika do książki konserwacji i sporządzeniem raportu z tego przeglądu dla Zamawiającego w terminie do 7 dni od dnia przeprowadzenia przeglądu, przy czym pierwszy przegląd musi nastąpić w terminie 3 miesięcy od daty zakończenia Inwestycji tj. odbioru końcowego” jak również odpowiednią zmianę wszelkich innych postanowień SW Z i Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń; 5)W związku z zarzutem ad. 5: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 17 Umowy brzmienia: „Najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności faktury częściowej Zamawiający dokona weryfikacji dokumentów, o których mowa w ust. 14 i w ust. 16, a w razie jakichkolwiek braków wezwie Wykonawcę do ich uzupełnienia. Termin zapłaty ulega przedłużeniu do 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowego kompletu wymaganych dokumentów. W przypadku stwierdzenia niekompletności złożonych dokumentów ​ późniejszym terminie Zamawiający może wstrzymać dokonanie jakiejkolwiek płatności częściowej do czasu w uzupełnienia dokumentacji, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom” 6)W związku z zarzutem ad. 6: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 13 lit. b) Umowy brzmienia: „wynagrodzenie z tytułu robót budowlanych płatne częściowo, nie częściej niż raz na miesiąc, z tym zastrzeżeniem, że płatności będą następowały według następujących zasad: • do 7 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. c Umowy (niwelacja terenu, prace gruntowe), •do 20 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. d Umowy (wykonanie fundamentów i stanu surowego zamkniętego budynku zajezdni oraz pozostałych obiektów), •do 60% wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. e Umowy (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy), •pozostała część wynagrodzenia wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. f Umowy (wykonanie pozostałych czynności objętych Umową oraz uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i pozwolenia zintegrowanego).” Odwołujący Dekpol wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z​ dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje s​ ię w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem Postępowania. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Odwołujący jest przy tym zainteresowany złożeniem oferty ​ Postępowaniu, a zatem potencjalnie może uzyskać zamówienie. Wskutek jednak niezgodnych z przepisami Pzp w czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych niniejszym odwołaniem, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty w prawidłowo przygotowanym Postępowaniu, zgodnie z przepisami i zasadami przewidzianymi w Pzp, a w konsekwencji Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w Postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz pozbawiony zostaje realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący może zatem ponieść szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej ​ konsekwencji do braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia. w W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący Dekpol przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych, których przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru. Zadanie inwestycyjne jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. W ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi), w tym: 1)wykonania samowystarczalnego budynku zajezdni (dwu- lub trzykondygnacyjnego) wraz z częścią biurową, z pełnym wyposażeniem; 2)zagospodarowania i utwardzenia terenu zajezdni, wykonania chodników, dróg dojazdowych, parkingów dla taboru oraz samochodów osobowych; 3)wykonania oświetlenia, monitoringu wizyjnego, ogrodzenia terenu; 4)wykonania instalacji: wodociągowo – kanalizacyjnej, elektrycznej, przeciwpożarowej, teletechnicznej, wentylacyjnej, deszczowej, nawadniania terenu i innych wskazanych ​ w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (PFU); 5)wykonania stacji produkcji i tankowania wodoru wraz z wymaganymi urządzeniami ​ i magazynami; 6)wykonania instalacji fotowoltaicznej dla potrzeb zajezdni autobusowej; 7)dostawy i montażu urządzeń, sprzętów, kompletnego wyposażenia obiektu. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy na następujące istotne względy faktyczne i prawne, które mają charakter wspólny dla wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, a tym samym celem zachowania przejrzystości Odwołujący nie powiela ich oddzielnie w odniesieniu do każdego z zarzutów. Przedmiotowe Postępowanie stanowi kolejne postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie ww. zamówienia, po uprzednio, w dniu 04.10.2024 r., unieważnionym postępowaniu o nr MZK-OPZ-1/78/2024. W postępowaniu tym, m.in. w uwagi na analogiczne nieprawidłowe postanowienia SW Z jak opisane w niniejszym odwołaniu oraz pomimo zainteresowania postępowaniem również ze strony innych wykonawców, złożona została finalnie wyłącznie jedna oferta, wykonawcy – konsorcjum NDI Energy sp. z o.o. i NDI S.A. Postępowanie zostało natomiast następnie unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę przewidzianą przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie mógł zwiększyć środków przewidzianych na jego sfinansowanie. Niniejsza okoliczność winna tym samym mieć również istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, bowiem potwierdza ona, że analogiczne jak zaistniałe w niniejszym Postępowaniu nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, miały realny wpływ na równą i uczciwą konkurencję i treść ofert otrzymanych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z​ wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 k.c.), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 k.c. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i​ z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.). Wobec postanowień sformułowanych przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności we wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, konieczne i usprawiedliwione stało się skorzystanie przez Odwołującego Dekpol ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający dopuścił się bowiem ukształtowania poszczególnych postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z przepisami przywołanymi we wcześniejszej części niniejszego odwołania, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o​ roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami Kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z waloryzacją wynagrodzenia Wykonawcy – zarzut ad. 6.1 odwołania. Zgodnie z § 12 ust. 7 lit. f Umowy Zamawiający przewidział, że „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 2 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”. Zastosowany przez Zamawiającego maksymalny limit zmiany, o jaki w toku realizacji Umowy odpowiednio wzrosnąć lub obniżyć może się wynagrodzenia Wykonawcy sprawia, ż​ e mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter wyłącznie pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych de facto niweczy bowiem cel regulacji dot. waloryzacji, jaką jest uczciwy, proporcjonalny rozkład pomiędzy strony kontraktu ryzyka wynikającego ze zmian cen rynkowych wpływających na koszt realizacji zamówienia. Ww. postanowienie umowne co do przesłanek i limitów możliwej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskutek waloryzacji prowadzi tym samym wyłącznie do nieuzasadnionej próby obejścia przez Zamawiającego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp. Narzucony przez Zamawiającego limit waloryzacji nie pozwala bowiem na uwzględnienie w ramach waloryzacji w sposób realny i adekwatny zmian cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, które zaistnieją w toku realizacji zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze i zmiany cen branży budowlanej, a tym samym narzucony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji nie pozwala również na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 Pzp, jakim jest „zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie 6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r. (KIO 703/23); W tym zakresie wskazać należy przykładowo na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 25.10.2022 r. (KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22), w którym, odnosząc się do kwestii górnego limitu waloryzacji, Izba wskazała, iż w przypadku kształtowania niniejszego limitu: „chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. ​W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z​ uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, ż​ e aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto d​ o 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron”. Jak nadto wskazano w wyroku z dnia 29.02.2024 r. (KIO 408/24): „wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o​ wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów l​ ub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne”. W tym kontekście należy zauważyć, że – jak wynika z danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny w odniesieniu do zmian kwartalnego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (który, zgodnie z § 12 ust. 7 lit. c Umowy, został przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa ustalania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy) – wskaźnik ten na przestrzeni ostatnich 3 lat (a zatem okresu analogicznego do okresu przewidywanej realizacji zamówienia zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy), ulegał zmianom odpowiednio o: •w II kwartale 2024 r. – wzrost o 1,2% w stosunku do I kwartału 2024 r.; •w I kwartale 2024 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do IV kwartału 2023 r.; •w IV kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do III kwartału 2023 r.; •w III kwartale 2023 r. – wzrost o 2,2% w stosunku do II kwartału 2023 r.; •w II kwartale 2023 r. – wzrost o 2,1% w stosunku do I kwartału 2023 r.; •w I kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do IV kwartału 2022 r.; •w IV kwartale 2022 r. – wzrost o 3,2% w stosunku do III kwartału 2022 r.; •w III kwartale 2022 r. – wzrost o 3,5% w stosunku do II kwartału 2022 r.; •w II kwartale 2022 r. – wzrost o 4,0% w stosunku do I kwartału 2022 r.; •w I kwartale 2022 r. – wzrost o 3,4% w stosunku do IV kwartału 2021 r.; •w IV kwartale 2021 r. – wzrost o 2,6% w stosunku do III kwartału 2021 r.; •w III kwartale 2021 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do II kwartału 2021 r.; •w II kwartale 2021 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do I kwartału 2021 r. Powyższe wskazuje zatem, że już zaledwie jeden lub dwa kwartały realizacji zamówienia prowadziłyby do skonsumowania całego przewidzianego aktualnie Umową limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, tym samym przerzucając w sposób nieuzasadniony i​ nieproporcjonalny całe pozostałe ryzyko zmian cen i kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Bezzasadność i nieproporcjonalność limitów aktualnie zastosowanych w ww. zakresie przez Zamawiającego potwierdza również wypracowana praktyka waloryzacyjna innych zamawiających działających na rynku branżowym, w tym w szczególności zamawiających największych, o istotnym wpływie na rynek zamówień publicznych, jak przykładowo: a) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad: +/- 15%; b) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie: +/- 20%; c) Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.: +/- 30%. Zauważyć należy nadto, że Zamawiający w § 12 ust. 7 lit. a Umowy zastrzegł jednocześnie, że poziomem zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia, będzie wartość 5% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. Zestawiając powyższe z § 12 ust. 7 lit. f Umowy oznacza to, że próg początkowy od którego w ogóle możliwe jest wnioskowanie przez Wykonawcę o podwyższenie jego wynagrodzenia, jest wyższy od całego maksymalnego limitu waloryzacji – co również obrazuje, iż konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej nastąpiła w sposób tylko pozornie wypełniający wymogi art. 439 Pzp i tylko pozornie zmierzający do wyrównania równowagi ekonomicznej Stron, gdyby ta uległa zakłóceniu w toku realizacji Umowy. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z zakresem zamówienia przewidzianym do osobistego wykonania – zarzut ad. 6.2 odwołania Zgodnie z: a)pkt. 2.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej”; b)§ 4 ust. 2 Umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim.”. Zamawiający tym samym przewidział, że prace – określane przezeń jako kluczowe – związane z wykonaniem robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, Wykonawca zobowiązany będzie wykonać samodzielnie. Z powyższym wymogiem skorelowana została nadto treść pkt. 2.17 SW Z i pkt. 9.1 SW Z, w których Zamawiający określił, że Wykonawca uprawniony będzie do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem regulacji pkt. 2.16 SWZ (a zatem z​ wyłączeniem prac tamże wskazanych), jak również § 15 ust. 1 lit. p Umowy, w którym Zamawiający przewidział nałożenie na Wykonawcę kary umownej za naruszenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wykluczył tym samym możliwość powołania się przez Wykonawcę, w zakresie dotyczącym wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. w przedmiotowym zakresie na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby czy podwykonawców. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i​ instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jak wskazuje się zaś w tym względzie w orzecznictwie KIO, „uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy ​ sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO w 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). ​W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.”9 „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając n​ a uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji ​ i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu d​ o zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, ż​ e w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. wyrok KIO z dnia 03.02.2022 r. (KIO 170/22). Tym samym, jako że zastrzeżenie określonej części zamówienia do osobistego wykonania ogranicza możliwości wykonawców co do korzystania z podwykonawców (w tym podmiotów udostępniających zasoby), rozwiązanie to może być stosowane jedynie w drodze wyjątku, ​ odniesieniu do kluczowych części zamówienia, oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności, w t​ j. wtedy, gdy uzasadnione interesy Zamawiającego nie mogą zostać ochronione w inny, mniej dotkliwy, sposób. W niniejszym zaś przypadku należy stwierdzić, że nie zachodzi przypadek, o którym mowa ​ art. 121 Pzp, zaś zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie jest nieproporcjonalne w do celów zamówienia, a w konsekwencji w sposób nadmiarowy prowadzi ono do ograniczenia uprawnień wykonawców, prowadząc w ten sposób również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew sformułowaniu użytemu przez Zamawiającego w pkt. 2.16 SW Z i § 4 ust. 2 Umowy, prace w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, nie stanowią t​ zw. „zadania kluczowego” w rozumieniu art. 121 Pzp. Jak w przedmiotowym zakresie wskazano w orzecznictwie, „aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy ​ i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.” wyrok KIO z dnia 13.10.2021 r. (KIO 2733/21, KIO 2736/21);„Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie "kluczowego zadania"wyrok KIO z dnia 12.09.2022 r. (KIO 2244/22); „Pojęcie "kluczowej części zamówienia" należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.”13. wyrok KIO z dnia 05.02.2024 r. (KIO 143/24); Jak natomiast wynika bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia, głównym (kluczowym) jego przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej, dla której infrastruktura (​ a tym samym również zakres zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania) ma charakter jedynie „towarzyszący” (a zatem uzupełniający, nie kluczowy, bez którego budowana zajezdnia autobusowa nie mogłaby istnieć). Powyższe potwierdza również treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 1 do SW Z), w którego np. pkt. 1.4 określono, że ogrzewanie kotłem wodorowym nie stanowi jedynego źródła ogrzewania, zaś w pkt. 1.5.2 i 2.5.1.8 określono, że Zamawiający dysponuje również pojazdami innymi niż zasilane wodorem. Niezależnie od powyższego należy nadto wskazać, że zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie prowadzi w sposób nieuzasadniony i​ nadmiarowy do ograniczenia potencjalnej konkurencji w Postępowaniu. Z uwagi bowiem na fakt, że technologia dotycząca instalacji wodorowych jest stosunkowo nowa i dopiero rozpowszechniana, na rynku funkcjonuje zaledwie kilka podmiotów realizujących tego typu prace, dysponujących przy tym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w tym zakresie zgodnie z powiązanym z omawianym wymogiem warunkiem udziału określonym ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SWZ (przewidującym obowiązek wykazania się wykonaniem w ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty w budowlanej, prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającej na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto). Wprowadzenie zatem wymogu osobistego wykonania ww. części zamówienia powoduje, że wykonawcy zainteresowani Postępowaniem muszą, w celu skutecznego udziału w Postępowaniu, zawiązać konsorcjum z podmiotami realizującymi na rynku takie prace (i dysponującymi ww. wymaganym doświadczeniem w tym zakresie), co przy ograniczonej liczbie takich dostępnych podmiotów powoduje, że mogą one „wystąpić” jedynie w ograniczonej liczbie ofert - o ile ​ ogóle się tego podejmą biorąc pod uwagę z jednej strony solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za w wykonanie zamówienia, a z drugiej fakt, że prace realizowane przez te podmioty mają jedynie charakter dodatkowy, towarzyszący, zaś głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o odmiennym charakterze. Powyższego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji można natomiast z łatwością uniknąć bez szkody dla interesów Zamawiającego i z zapewnieniem Zamawiającemu analogicznych gwarancji co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano bowiem już powyżej, z ww. wymogiem dotyczącym osobistego wykonania części zamówienia skorelowany został bowiem również warunek udziału w Postępowaniu sformułowany ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SW Z. Zatem również w przypadku, gdy ww. zakres zamówienia nie byłby zastrzeżony do w osobistego wykonania, zakres ten musiałby zostać wykonany przez podmiot zweryfikowany na etapie Postępowania przez Zamawiającego pod kątem posiadania wymaganego warunkiem doświadczenie do realizacji podobnych prac – a zatem zakres ten musiałby zostać zrealizowany albo samodzielnie przez Wykonawcę, albo przez zweryfikowany podmiot udostępniający Wykonawcy swojego zasoby w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to tym samym, że również w braku zastrzeżenia ww. prac do osobistego wykonania i umożliwienia powierzenia przedmiotowych prac podwykonawcy, Zamawiający mocą art. 118 ust. 2 Pzp posiada gwarancję wykonania rzeczonych prac przez podmiot posiadający do tego właściwe kompetencje, zweryfikowane poprzez konieczność wykazania się na etapie Postępowania przez podmiot, który prace t​ e miałby wykonać, doświadczeniem określonym ww. warunkiem udziału. Z powyższych względów, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie polegające na zastrzeżeniu osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, należy uznać z​ a niezgodne z regulacją art. 112 Pzp, jak też za wymóg nadmiarowy, nieproporcjonalny, ​ sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję w Postępowaniu, a przy tym w n​ ie prowadzący do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, którego nie zabezpieczają inne mniej dotkliwe rozwiązania dostępne dla Zamawiającego na gruncie Pzp. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z karami umownymi – zarzut ad. 6.3 odwołania W § 15 Umowy Zamawiający sformułował katalog kar umownych, jakie zobowiązany będzie zapłacić na jego rzecz Wykonawca w poszczególnych przypadkach. W szczególności, Zamawiający, określił, iż: a)za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 30% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. a) Umowy) – Zamawiający jednocześnie nie przewidział, ażeby analogiczna kara umowna przysługiwała Wykonawcy od Zamawiającego w sytuacji, gdy do odstąpienia od Umowy doszłoby z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, podczas gdy biorąc pod uwagę względy proporcjonalności i równości Stron kara za odstąpienie winna być ukształtowana jako kara „dwustronna”, tj. należna od tego podmiotu, za którego przyczyną doszło do odstąpienia, niezależnie od tego, czy jest do Wykonawca, czy Zamawiający. Konsekwencją określenia kary za odstąpienie jako kary „dwustronnej” (tj. należnej zarówno od Wykonawcy, jak i Zamawiającego w zależności od tego, z czyjej przyczyny doszło do odstąpienia) powyższego jest tym samym również odpowiednia konieczność modyfikacji § 15 ust. 4 Umowy, w sposób przewidujący równo dla obu Stron prawo ​do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​w przypadku, gdy szkoda przewyższy wartość kary. Karę niniejszą należy przy tym uznać za rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną, wykraczającą poza spotykane w tym zakresie powszechnie wypracowane standardy rynkowe, zakładające określanie kar z niniejszego tytułu na poziomu kilkunastu procent wartości wynagrodzenia wykonawcy. b)za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 0,02% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki (§ 15 ust. 1 lit. c) Umowy) – Zamawiający skonstruował przedmiotowe kary w sposób niezależny od kar umownych za zwłokę w wykonaniu całego Przedmiotu Umowy określonych w § 15 ust. 1 lit. b) Umowy, tj. przewidując, że kary niniejsze będą należne Zamawiającemu również w przypadku, w którym Wykonawca dochowa końcowego terminu realizacji inwestycji, a zatem po stronie Zamawiającego nie zaistnieje realna szkoda podlegająca ochronie na podstawie instrumentu, jakim są kary umowne. W istocie zatem Zamawiający dopuszcza, wskutek opisanego mechanizmu, podwójne karanie Wykonawcy (raz za niedotrzymanie danego Kamienia milowego i drugi raz za niedotrzymanie terminu końcowego), nawet jeśli z perspektywy Zamawiającego znaczenie najistotniejsze ma termin zakończenia inwestycji przez Wykonawcę. Zamawiający określił jednocześnie, że wartość ww. kar będzie obliczana od wartości całego wynagrodzenia, a zatem w oderwaniu od wartości Kamienia milowego, którego dotyczy zwłoka. Przedmiotowe kary należy tym samym uznać za skonstruowane ​ w sposób nieproporcjonalny i rażąco wygórowany. c)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​ i rękojmi w wysokości, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad (§ 15 ust. 1 lit. d) Umowy) – Zamawiający skonstruował zatem przedmiotowe kary w sposób nieproporcjonalny, zawyżony, bez rozróżnienia ich charakteru (tj. wad istotnych lub nieistotnych), określając jednocześnie tożsamo podstawę ich naliczania od wartości całego wynagrodzenia brutto Wykonawcy; d)za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 1% wartości określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. e) Umowy) – Zamawiający tym samym określił jako podstawę naliczenia kary ​ w przedmiotowym zakresie wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy niewątpliwie istotne znaczenie w przedmiotowym zakresie, z perspektywy wagi naruszenia Wykonawcy, a zatem i rozmiaru sankcji, jaką winien on ponosić z tego tytułu w ramach realizacji m.in. funkcji sankcyjnej kary umownej, ma wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Kwestię niniejszą Zamawiający dostrzegł natomiast w przypadku sankcji określonej w § 15 ust. 1 lit. f) Umowy z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy określając, że podstawą naliczenia kary w tym wypadku jest „wartość określonego w § 10 ust. 1 wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” (przy czym, jako że w § 10 ust. 1 Umowy nie jest wskazywane wynagrodzenie poszczególnych Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, dla zapewnienia jednoznaczności przedmiotowej klauzuli niezbędna jest odpowiednia jej zmiana, zgodnie z pkt. 7.3 ppkt e) odwołania). Z powyższych względów, biorąc pod uwagę, że kary z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wywodzą się z tożsamej podstawy prawnej, tj. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp, brak jest podstaw dla odmiennego również określania w przypadku obu ww. rodzajów kar bazy, od której będą one obliczane zgodnie z przypisaną im wartością procentową, zaś bazą tą z uwagi na wskazane wyżej okoliczności oraz fakt, że kary te związane są z płatnością wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, winna być właśnie wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wynagrodzenie nie zostało zapłacone lub zostało zapłacone nieterminowo; e)za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 0,5% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy przypadek (§ 15 ust. 1 lit. g) Umowy) – również zatem w niniejszym przypadku Zamawiający określił jako podstawę naliczenia kary wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy rozwiązaniem prawidłowym, proporcjonalnym, winno być rozwiązanie analogiczne do zastosowanego przez Zamawiającego w § 15 ust. 1 lit. i) Umowy, tj. określenie sankcji z tytułu niezgłoszenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wartością kwotową. W szczególności bowiem określenie kary umownej w przedmiotowym zakresie wartością procentową liczoną od wynagrodzenia Wykonawcy mogłoby prowadzić do obciążenia Wykonawcy sankcjami nadmiarowymi, rażąco wygórowanymi, przekraczającymi nawet wartość całego świadczenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. f)za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,01% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego (§ 15 ust. 1 lit. j) Umowy) – biorąc natomiast pod uwagę charakter przedmiotowego naruszenia, obliczanie wartości kary od wynagrodzenia Wykonawcy należy uznać za działanie nadmiarowe, skutkujące rażącym wygórowaniem kary, wielokrotnie przekraczającym możliwą szkodę po stronie Zamawiającego. Tym samym, za rozwiązanie prawidłowe i proporcjonalne należy uznać określenie przedmiotowej kary wartością kwotową liczoną za każdy dzień zwłoki w aktualizacji HRF, odpowiednią do wagi przedmiotowego naruszenia (analogicznie jak skonstruował to Zamawiający np. w § 14 ust. 7 czy § 15 ust. 1 lit. i), k), l), m), q) Umowy). Zamawiający określił nadto w § 15 ust. 7 Umowy, że łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 30% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy. Przedmiotową wartość należy jednak również uznać za nieproporcjonalną i​ nadmiarową w świetle standardów rynkowych (podobnych tego typu klauzul wypracowanych na rynku) oraz biorąc pod uwagę, że Zamawiający posiada zgodnie z § 15 ust. 4 Umowy prawo do dochodzenia odszkodowań przenoszących wartość naliczonych kar – a zatem również ​ przypadku określenia limitu niższego, Zamawiający posiada pełne zabezpieczenie w ​ zakresie dochodzenia naprawienia ewentualnych szkód poniesionych w związku w ​z nieprawidłową realizacją przez Wykonawcę zobowiązań spoczywających na nim zgodnie z​ Umową. Za zasadne natomiast należy uznać zrównanie przedmiotowego limitu kar z karą za odstąpienie (tj. 15% wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie z okolicznościami przytoczonymi powyżej w kontekście przedmiotowej kary) – a zatem z należnością przysługującą Zamawiającemu w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie zrealizowałby zamówienia objętego Umową. Uwzględniając tym samym okoliczności podniesione powyżej, jak i w kolejnych punktach niniejszej części odwołania, ww. postanowienia dot. kar umownych należy uznać za sformułowane przez Zamawiającego w sposób rażąco wygórowany, a przy tym sprzeczny z​ zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a​ tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że jak wskazuje się w orzecznictwie: „Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”15 wyrok KIO z dnia 27.08.2019 r. (KIO 1585/19); Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą bowiem zniechęcać d​ o składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem, co z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania (co zresztą ujawniło się również ​ postępowaniu poprzedzającym niniejszej Postępowanie). w Powyższe oznacza, że konstruując umowę w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest nie tylko zamieścić w niej te postanowienia, do których zamieszczenia wprost zobowiązuje Zamawiającego przepis prawa albo zaniechać zamieszczania takich postanowień, których stosowania bezpośrednio zakazuje określony przepis. Oprócz powyższego, Zamawiający jest również zobowiązany do takiego ukształtowania zasad współpracy Stron, który będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia, zakresu obowiązków wykonawcy i który będzie również zmierzał do wypełnienia postulatów wynikających z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji czy zasady proporcjonalności. Zamawiający winien w tym zakresie w szczególności uwzględnić, czy skonstruowane przez niego postanowienia umowne sprzyjają otwarciu Postępowania dla możliwie jak najszerszego grona konkurujących z sobą wykonawców i czy będą one również prowadzić do realizacji przez Zamawiającego zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych na realizację zamówienia i osiągnięcia najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów. W świetle powyższego, wskazane powyżej kary umowne są nadmiernie wygórowane, nieadekwatne i rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kary te w istocie przestają pełnić funkcję stymulującą albo odszkodowawczą (która w polskim systemie prawa jest podstawową funkcją kary umownej), a tylko i wyłącznie penalizującą, w dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy – co również kłoci się z zasadami udzielania zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 Pzp i art. 431 Pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może bowiem prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego, w tym wypadku: Zamawiającego. ​C o więcej kara nie oznacza, że tylko w jej granicach zamyka się ewentualna odpowiedzialność Wykonawcy. Jak wskazano bowiem już powyżej, Umowa przewiduje przecież, ż​ e Zamawiający może dochodzić naprawienia szkody na zasadach ogólnych, ja wiec jeśli szkoda przekroczy wysokość kary umownej. Uzasadnienie w zakresie zarzutów ad. 6.4 odwołania Zgodnie z: a) § 7 ust. 13 Umowy Zamawiający przewidział, że w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiającymoże dokonać odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy. b)§ 7 ust. 30 Umowy Zamawiający przewidział, iż w przypadku stwierdzenia drobnych wad (wad nieistotnych) zrealizowanych robót dokona on wprawdzie ich odbioru, ale jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy do czasu do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw; c) § 10 ust. 13, ust. 14 i ust. 18 Umowy Zamawiający przyjął, że podstawą do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej przez Wykonawcę, a tym samym zapłaty na rzecz Wykon…

…Sygn. akt: KIO 857/24 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2024 r. przez wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Architektoniczna P.D., ul. Wincentego Witosa 18, 63-400 Ostrów Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa, Rynek 1, 35-064 Rzeszów, A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy: P.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.T. – Pracownia Projektowa, ul. Osowska 27, 04-302 Warszawa, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., ul. Niedurnego 99c, 41-709 Ruda Śląska, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Architektoniczna P.D., ul. Wincentego Witosa 18, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Architektoniczna P.D., ul. Wincentego Witosa 18, ​ 63-400 Ostrów Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 857/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Gmina Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa parku wodnego w Rzeszowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 211-607792 w dniu 28.10.2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rudzie śląskiej, jako najkorzystniejszej, w dniu 8 marca 2024 r. Wykonawca, P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pracownia Architektoniczna P.D. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, wniósł odwołanie wobec: 1)zaniechania odrzucenia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k.; 2)wyboru oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez nierówne potraktowanie wykonawców biorących udział w przetargu oraz brak przejrzystości prowadzonego postępowania, w szczególności poprzez poddanie ocenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. pomimo, że podlega ona odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nadto poprzez zezwolenie na jej uzupełnienie po terminie składania ofert w zakresie wykraczającym poza uprawnienie wynikające z art. 187 Pzp (ulepszenie treści oferty oraz przedstawienie informacji dodatkowych powodujących istotną zmianę treści oferty); 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. pomimo, że jest on niezgodna z warunkami zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty firmy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. pomimo, że podlegała ona odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenie oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k.; 3.powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W ocenie Odwołującego, czynność Zamawiającego wyboru oferty S Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. jako najkorzystniejszej w postępowaniu jest niezgodna z przepisami ustawy, albowiem wybrana oferta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt X. pkt 13 ust. 3 SW Z, oferta powinna zawierać cyt.: „koncepcję ofertową (część opisowa wraz z załącznikami 1, 2 i 3, część rysunkowa, prezentacja multimedialna) – zgodnie z Rozdziałem III pkt. 3.1 OPZ”. W Rozdziale III pkt. 3.1 OPZ doprecyzowano, że cyt.: „Koncepcja ofertowa stanowić będzie obligatoryjny załącznik do oferty Wykonawcy składanej w ramach niniejszego postępowania. Wykonawcy zobowiązani będą do opracowania koncepcji ofertowej (KO), na podstawie wytycznych zawartych w OPZ, która w stopniu odpowiednim obrazować będzie podejście i pomysł Wykonawcy do tematu oraz stanowić będzie podstawę do dalszych prac projektowych. Koncepcja ofertowa - należy opracować ją zgodnie z wymaganiami zawartymi w niniejszym OPZ, przy czym Koncepcja ofertowa musi zawierać co najmniej: 1) Część opisową (format plików tekstowych - .pdf, załączniki nr 1, 2, 3 – format plików .xls): - strona tytułowa, - opis koncepcji ofertowej - motyw przewodni, założenia projektowe, opis układu przestrzennego, opis zagospodarowania terenu i rozwiązań komunikacyjnych, opis rozwiązań funkcjonalno-przestrzennych, konstrukcyjnych, instalacyjnych i materiałowych, - opis technologii i rozwiązań technicznych wpływających na obniżenie kosztów eksploatacji obiektu z określeniem przewidywanych nakładów inwestycyjnych wraz ze wskazaniem korzyści w stosunku do innych rozwiązań, a w szczególności: technologii wody z uwzględnieniem rozwiązań wpływających na zmniejszenie jej zużycia, wentylacji, odzysku ciepła, zastosowania OZE. Opis sporządzony na formacie A4, zawierający maksymalnie 15-20 stron, w tym tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć rysunków itp. Zamawiający sugeruje użycie styl tekstu Time New Roman, czcionka 11, odstęp pojedynczy, marginesy normalne 2,5cm. - zestawienia zgodnie z załącznikiem nr 1, 2, 3.” W Rozdziale X OPZ sprecyzowano, że Załącznik nr 3 to „Zbiorcze zestawienie kosztów” i dołączono jego wzór do dokumentacji. Załącznik ten miał stanowić tzw. zestawienie zbiorcze kosztów dla koncepcji ofertowej dając Zamawiającemu informację o szacowanych kosztach realizacji koncepcji ofertowej z podziałem na Budynek Parku Wodnego i Basen odkryty w zakresie Etapu I sprecyzowanego w Rozdziale I OPZ jako: „Park Wodny - część kryta z basenem wypływowym, centrum edukacyjne, część sezonowa – basen odkryty o minimalnym lustrze wody 550 m2 wraz z wodnym placem zabaw min. 170 m2, infrastruktura towarzysząca wraz z zagospodarowaniem terenu.” Tymczasem omawiany załącznik złożony wraz z ofertą Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. jest niekompletny – nie zawiera w ogóle kosztów wskazanych w pozycjach od I do V tabeli. Odwołujący podniósł, że zważywszy na przedmiot inwestycji, nie jest możliwym w całości pominięcie wszystkich z ww. pozycji tabeli. Potwierdza to okoliczność, że pozostali oferenci przedstawili Zamawiającemu swoje oszacowanie w tym zakresie. Oznacza to jednoznacznie, że oferta Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., której obligatoryjnym elementem był ww. załącznik, nie jest zgodna z SWZ i powinna zostać odrzucona. Nie wymaga specjalistycznej wiedzy ustalenie, że realizacja Basenu odkrytego również wiąże się co najmniej z czynnościami „Przygotowania terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki” reprezentujących składowy koszt inwestycji. Powyższe oraz dalsze uwagi mają również znaczenie w kontekście wprowadzonego przez Zamawiającego w Rozdziale IX OPZ warunku określonego jako: „Maksymalny planowany koszt inwestycji dla Zadania”, zgodnie z którym cyt.: „Maksymalny planowany koszt budowy Parku Wodnego z parkingiem oraz zagospodarowaniem terenu obejmujący całkowity koszt robót budowlanych dla Etapu I (opisanego w punkcie I Ogólny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania) szacowany na dzień składania ofert nie przekroczy 258 300 000,00 zł/ brutto.” Jest to rozwiązanie znane z konkursów (zob.: art. 333 ust. 2 pkt 4 Pzp), niemniej skorzystanie z niego przez Zamawiającego wydaje się uzasadnione okolicznościami prowadzonego dialogu konkurencyjnego, w ramach którego Zamawiający chciał wyłonić wykonawcę najlepiej trafiającego w jego potrzeby przy jednoczesnym uwzględnieniu możliwości finansowych. Skutek wprowadzenia tego warunku do OPZ można określić w drodze analogii do wspomnianych powyżej postępowań konkursowych. Oferta zawierająca koncepcję ofertową, której realizacja przekracza wartość maksymalnych planowanych kosztów inwestycji, w ogóle nie powinna być oceniana – powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Taki kierunek wykładni potwierdza posiłkowo orzecznictwo Izby (zob.: np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.01.2022 r., sygn. KIO 3624/21). W niniejszej sprawie oferta Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., zgodnie z wcześniej już przytaczanym załącznikiem nr 3, przewiduje sumaryczny koszt budowy na poziomie 258 298 819 zł, tj. o zaledwie 1 180,80 zł niższy niż ustalony przez Zamawiającego limit. Problemem jest jednak to, że kwestionowana oferta w załączniku nr 3 nie uwzględnia w ogóle kosztów wskazanych w pozycjach od I do V tabeli, a nadto podano zaniżoną wartość realizacji Basenów odkrytych w pierwszym etapie. Wartości te określił wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. w załączniku nr 2 do koncepcji ofertowej – w tabeli nr 6, w której zestawiono powierzchnie poszczególnych basenów wraz z podaniem ich szacowanej wartości netto. Suma dla basenów pod punktami od 1.1 do 1.4 to 6 941 100,00 zł netto, tj. 8 537 553,00 zł brutto. Tymczasem w załączniku nr 3 oferent Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. w pozycjach odpowiednich dla określenia kosztów realizacji ww. basenów podał koszt na kwotę 7 194 393,00 zł brutto, tj. o 1 343 160,00 zł niższą niż wynikająca z jego własnych danych wyjściowych z tabeli nr 6. Wystarczy zatem zwykła, niewymagająca wiadomości specjalnych weryfikacja przedstawionych wartości i sum, aby stwierdzić, że w rzeczywistości oferta Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż przekracza „Maksymalny planowany koszt inwestycji dla Zadania” określony przez Zamawiającego. Skutkiem powyższego powinno być odrzucenie oferty, gdyż koncepcja ofertowa nie odpowiada temu, czego oczekiwano w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy bowiem zakładać, że warunki zamówienia zostały w ten właśnie sposób sformułowane przez gospodarnie działającego Zamawiającego intencjonalnie, tj. aby wyeliminować koncepcje ofertowe niemożliwe do realizacji ze względów ekonomicznych. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. W jego ramach – zgodnie z dyspozycją art. 187 Pzp – jest możliwe, aby zamawiający w toku badania i oceny ofert żądał od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym, że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert. Tymczasem w toku postępowania, jak należy wnioskować, Zamawiający dopuścił i uwzględnił jako część oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. również materiały i informacje przesłane przy piśmie ww. oferenta z 6 lutego 2024 r. Okazuje się, że pod pozorem odpowiedzi na pytania Komisji, istotnie zmieniono ofertę m.in. uzupełniając ją o elementy, które nie były wcześniej uwzględnione, w tym rysunki, obliczenia, tabele, plany terenu. W rezultacie prawidłowej weryfikacji kwestionowanej oferty (w jej pierwotnym kształcie) Zamawiający powinien dostrzec, że nie uwzględnia ona wymaganych przez niego elementów wynikających z Rozdziału III pkt 3.1 ppkt 1 OPZ w zakresie wskazania w ofercie cyt. „korzyści w stosunku do innych rozwiązań, a w szczególności: technologii wody z uwzględnieniem rozwiązań wpływających na zmniejszenie jej zużycia, wentylacji, odzysku ciepła, zastosowania OZE.” Są to elementy uzupełnione po terminie składania ofert. Jednocześnie „dodane” do koncepcji Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. po terminie składania ofert rozwiązania w zakresie OZE, w tym w szczególności „Magazyn Wodorowy” stanowią istotny element generujący wyższe koszty realizacji przyszłej inwestycji. Bez względu na to, że przy obecnie dostępnych rozwiązaniach wątpliwa jest możliwość zmagazynowania energii wyprodukowanej przez 8 godzin pracy instalacji fotowoltaicznej 1000 kWp (przewidzianej w kwestionowanej ofercie), należałoby zakładać dodatkowy koszt wdrożenia takiego rozwiązania w kwotach przekraczających 20 000 000,00 zł. Oznacza to, że uzupełniona koncepcja ofertowa tym bardziej podlega odrzuceniu ze względu na przekroczenie „Maksymalnego planowanego kosztu inwestycji dla Zadania”. W kontekście powyższych rozważań jasnym jest, że takie prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób rażący narusza zasady wynikające z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w przetargu oraz brak przejrzystości prowadzonego postępowania. Czytelnym jest, że oferta podlegająca odrzuceniu została nie tylko dopuszczona, ale również umożliwiono jej istotne uzupełnienie, co mogło mieć decydujący wpływ na jej ocenę, a w konsekwencji wynik postępowania. Wobec postawionych zarzutów należy również wziąć pod uwagę, że oferta Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie spełnia wszystkich szczególnych oczekiwań Zamawiającego – nie zostały one uwzględnione w Koncepcji ofertowej. Braki i uchybienia są na tyle istotne, że „naprawa” projektu na późniejszym etapie może prowadzić do zupełnego odejścia od wcześniejszej koncepcji. Tymczasem, w świetle zapisów SW Z i OPZ, Zamawiający wyklucza taki scenariusz. Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 4.1 OPZ cyt.: „Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najwyżej ocenioną i z którym zostanie podpisana umowa na wykonanie dokumentacji projektowej zobowiązany będzie do wykonania: 4.1 Projektu koncepcyjnego (PK), tj. uszczegółowionej koncepcji ofertowej (KO) będącej załącznikiem do złożonej przez Wykonawcę oferty (...)” Odwołujący podniósł, że uszczegółowienie nie może prowadzić do zmiany, gdyż podważałoby to sens postępowania o udzielenie zamówienia opartego o ocenę koncepcji ofertowych przedstawionych przez wykonawców. Zamawiający, pisząc w SW Z o swoich oczekiwaniach wprost, wskazał w pkt 2., że cyt.: „Obiekt musi być zaprojektowany zgodnie z obowiązującą Ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Zamawiający oczekuje dodatkowo uwzględnienie wytycznych programu „Dostępność Plus” (https://www.gov.pl/web/fundusze-regiony/program-dostepnosc-plus) w zakresie dostosowania obiektu do możliwości osób ze specjalnymi potrzebami m.in seniorów, rodzin z dziećmi, osób ze spektrum autyzmu. Zamawiający oczekuje nowoczesnych rozwiązań w zakresie formy architektonicznej z zachowaniem wymagań OPZ, MPZP oraz warunków technicznych, a także optymalnych rozwiązań w zakresie formy i funkcji projektowanego obiektu, efektywnych rozwiązań technologicznych wpływających na późniejsze oszczędności w zakresie zużycia mediów.” Nawet uznając, że braki w zakresie dostępności (m.in. w koncepcji ofertowej nie przewidziano ani jednego szybu windy osobowej) może być uzupełniony na etapie uszczegółowienia projektu, to nie można już tak łatwo zapewnić zgodności chociażby z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) bez jego istotnej zmiany. Budynek użyteczności publicznej, przeznaczony na tak dużą liczbę osób, musi być od początku odpowiednio zaplanowany. W koncepcji ofertowej Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie uwzględniono jednak przepisów ww. rozporządzenia o charakterze elementarnym – wymagających zaprojektowania dróg i wyjść ewakuacyjnych o odpowiednich parametrach oraz w stosownych ilościach. Przykładem jest brak przewidzenia odpowiedniej szerokości (i długości) drogi ewakuacyjnej dla osób korzystających z szatni - przewidzianej zgodnie z opisami na łącznie 1300 osób (poniżej na rzucie zaznaczonej kolorem żółtym). Zgodnie z § 242 ww. rozporządzenia, szerokość poziomych dróg ewakuacyjnych należy obliczać proporcjonalnie do liczby osób mogących przebywać jednocześnie na danej kondygnacji budynku, przyjmując co najmniej 0,6 m na 100 osób, lecz nie mniej niż 1,4 m. Przy ilości osób mogących przebywać w tej szatni określonej na 1300 (parter: 450 os. + piętro: 850 os.) oznacza to wymóg dróg ewakuacyjnych o łącznej szerokości co najmniej 7,8 m (1300 : 100 = 13 a zatem 13 x 0,6 = 7,8). W koncepcji Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. parametr ten nie jest zachowany (zaprojektowano jedną drogę ewakuacyjną - jeden kierunek wyjścia z obiektu na zewnątrz przez klatkę schodową o szerokości ok. 2,0 m). Potencjalna druga ewakuacyjna (podstawowe dojście do szatni dla 1300 osób - zaznaczone na rzucie poniżej kolorem czerwonym) nie spełnia warunku szerokości (brakuje 5,6 m szerokości). Dodatkowo, długość drogi ewakuacyjnej powoduje konieczność podziału jej na odcinki lub zastosowania rozwiązań techniczno-budowlanych zabezpieczających przed zadymieniem (zob.: § 243 ww. rozporządzenia) – czego w koncepcji nie uwzględniono, a co z kolei oznacza wzrost kosztów realizacji inwestycji. Wykonawca, P.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: P.T. – Pracownia Projektowa z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawca, Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podniósł, że Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zgodnie z art.187 i 188 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych z tym, że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SW Z; Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty może, w celu potwierdzenia zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie, negocjować z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona, ostateczne warunki umowy, o ile nie skutkuje to zmianami istotnych elementów oferty lub zmianami potrzeb i wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w opisie potrzeb i wymagań ani nie prowadzi do zakłócenia konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców. Przepisy te w części są odzwierciedleniem art. 30 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że: „Instytucje zamawiające oceniają otrzymane oferty na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumencie opisowym. Na żądanie instytucji zamawiającej, z oferentem, którego oferta została uznana za ofertę zapewniającą najlepszą relację jakości do ceny zgodnie z art. 67, można prowadzić negocjacje w celu potwierdzenia zobowiązań finansowych lub innych warunków zawartych w ofercie poprzez sfinalizowanie warunków umowy w sprawie zamówienia, pod warunkiem, że nie skutkuje to znaczącą modyfikacją istotnych aspektów oferty lub zamówienia publicznego, w tym potrzeb i wymagań określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumencie opisowym, ani nie stwarza ryzyka zakłócenia konkurencji bądź spowodowania dyskryminacji”. Powyższe potwierdza właściwe działanie Zamawiającego oraz nieprawidłową interpretację przepisów przez Odwołującego, w tym przywoływanie norm dotyczących konkursu i orzecznictwa z nim związanego. Przystępujący przedstawił swoje szczegółowe stanowisko w piśmie procesowym z dnia 1 kwietnia 2024r. W pierwszej kolejności Przystępujący podniósł zarzut niewykazania interesu przez Odwołującego we wniesieniu odwołania. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Przystępujący zaprzeczył twierdzeniu Odwołującego, że zważywszy na przedmiot inwestycji, nie jest możliwym w całości pominięcie pozycji tabeli w załączniku nr 3. Wskazał, że konstrukcja załącznika nr 3 nie zakłada uzupełniania wszystkich pozycji i zgodnie z uwagą znajdującą się na dole tego formularza: „wskazano główne pozycje, które należy rozwinąć i opisać, np. pozycja VI.4 sauny - wartość łączna, rozbicie na informacje o liczbie i rodzaju saun, pozycja VI.1 niecki…- wartość łączna, rozbicie na informację o każdej z niecek z przypisaniem proponowanych atrakcji, itd.” zakłada określenie wartości łącznych.”. Oczywistym jest, że nie jest możliwe wstawienie wartości we wszystkie komórki ww. tabeli, ponieważ pojawienie się danej wartości w konkretnej komórce wynika ze specyfiki wycenianego elementu, przyjętych rozwiązań i tego, czy dana pozycja występuje w danym elemencie kompleksu. Odwołujący tak też interpretował sposób wypełniania załącznika nr 3, gdyż zostawiał puste niewypełnione pola. Znamienna jest na przykład pozycja nr 3. Zjeżdżalnie w zakresie „Basenów Odkrytych”, która została wyceniona na kwotę 0 zł. Zatem, Odwołujący również łączył rożne wyceny pomiędzy rożnymi kolumnami według własnego uznania, co nie oznacza, ze dany element nie został wyceniony. Przystępujący wyjaśnił, że „Basen Odkryty” w jego Koncepcji został posadowiony na konstrukcji budynku Parku Wodnego, a niecki „Basenu Odkrytego” wykonywane będą w fabryce, a następnie na miejscu skręcane. Zgodnie z Koncepcją – został zaprojektowany produkt gotowy – prefabrykowany, przygotowany do skręcenia. Zatem: Poz. I – Przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórkę – zostało wycenione w pkt IV – kolumna „Budynek Parku Wodnego”. Poz. II, III i IV – Stan zerowy, stan surowy i stan wykończony – zgodnie z przyjętą w OPZ oraz w Koncepcji Ofertowej technologią niecek prefabrykowanych skręcanych – nie występuje w tym przypadku. Zgodnie z koncepcją został zaprojektowany produkt gotowy. Poz. V.1 – Instalacje wod-kan i gaz. – niecki basenowe nie są przyłączone bezpośrednio do sieci wod-kan i gaz. Na obiektach basenowych woda cyrkuluje w obiegu zamkniętym i jest filtrowana w układzie filtracji na bieżąco. Koszt układu filtracji oraz niezbędnego rurażu został ujęty w tabeli nr 7 załącznika nr 3 pozycja VI.2 „Technologia basenowa”. Poz. V.2, V.4 i V.5 – Instalacje CO i CT, Elektryczno-energetyczne i Teletechniczne – analogicznie jak w punkcie wyżej – instalacje tego typu nie występują w przypadku niecek basenowych niezależnie. Woda basenowa jest ogrzewana w ramach funkcjonowania technologii basenowej. Wszystkie urządzenia (np. pompy napędzające wodę w obiegu zamkniętym) oraz oświetlenie niecek również są zasilane i sterowane w ramach funkcjonowania technologii basenowej, która została ujęta w tabeli nr 7 załącznika nr 3 pozycja VI.2 „Technologia basenowa”. Poz. V. 3 – Wentylacja i klimatyzacja – dla niecek zewnętrznych nie przewiduje się tego typu instalacji, gdyż baseny tego typu znajdują się na świeżym powietrzu. Warto natomiast zastanowić się, jakie koszty instalacji wentylacji i klimatyzacji przewidział dla „Basenów Odkrytych” (zewnętrznych). Przystępujący wskazał, że Odwołujący w złożonym załączniku nr 3 do Koncepcji Ofertowej wycenił dla „Basenów Odkrytych” między innymi następujące pozycje: dach, okna, drzwi, elewacje lub właśnie instalacje wentylacji i klimatyzacji. Oczywistym jest, iż tego typu elementy nie występują w budowlach jakimi są baseny odkryte, co podważa rzetelność przygotowanego przez Odwołującego Zestawienia zbiorczego kosztów dla Koncepcji Ofertowej – Tabela nr 7 Załącznik nr 3. Przystępujący przedstawił także wyjaśnienie różnicy między treścią załącznika nr 2 a nr 3 do SWZ. Wskazał, że: 1) Dane podawane w ww. załącznikach nie są tożsame i nie mogą być automatycznie przenoszone. 2) Załącznik nr 2 – Zestawienie powierzchni i stref basenowych dla koncepcji ofertowej, zgodnie z opisem Zamawiającego, służy do „podania ilości przewidywanych atrakcji w nieckach basenowych, w strefach relaksu i rekreacyjnej basenów krytych i odkrytych” i tylko w takim zakresie należy go rozpatrywać. 3) Informacje dotyczące kosztów w ww. załączniku (nr 2) w kolumnie Wartość (tabela nr 5) zostały podane jedynie pomocniczo. 4) Załącznik nr 3 – Zestawienie zbiorcze kosztów dla koncepcji ofertowej zawiera właściwe wyliczenie dotyczące sumarycznego, szacowanego kosztu budowy. 5) Różnica wskazana przez Odwołującego wynika z faktu, iż podane w Tabeli nr 5 wartości kosztowe dla niecek znajdujących się w strefie odkrytej – ETAP 1 (pozycje 1.1, 1.2, 1.3 i 1.4) zawierają poza samymi nieckami oraz atrakcjami również koszty elementów przygotowawczych niecek zewnętrznych do przyłączenia technologii wody basenowej. 6) W Załączniku nr 3 Tabela nr 7 ww. pozycje zostały rozbite osobno na koszt niecek basenowych wraz z atrakcjami oraz koszt technologii basenowej. 7) Powyższe wyceny zostały ujęte w wartościach łączonych w pozycjach VI.1 i VI.2 tabeli nr 7 załącznika nr 3, zgodnie ze wzorem dostarczonym przez Zamawiającego. 8) Ww. wartości zostały przyjęte na podstawie oferty firmy Myrtha Pools z dnia 22.11.2023 r., która jest wiodącym, światowym producentem niecek basenowych. 9) Tym samym, odnosząc się do oferty otrzymanej od firmy Myrtha Pools należy uznać, iż wartości przyjęte zarówno w załączniku nr 2 jak i nr 3 są poprawne, tylko przedstawione w różny sposób. 10) W związku z powyższym nie można mówić o błędzie Koncepcji Ofertowej lub jej niedoszacowaniu. 11) Przystępujący, sporządzając ofertę, zinterpretował załącznik nr 2 w ten sposób, że należało w nim podać wartości wyrażone w PLN dla wskazanych w załączniku pozycji. Przy czym załącznik ten nie dotyczył kosztów realizacji określonych prac budowlanych. 12) Przyjmując interpretację, że załącznik nr 2 stanowił jedynie zestawienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego, to koszty podane w tym załączniku są jedynie informacjami pomocniczymi i nie powinny podlegać sumowaniu. Wymagane w tym załączniku przez Zamawiającego informacje Przystępujący wprowadził w kolumnie z jednostkami miary. 13) Zestawienie zbiorcze kosztów dla koncepcji ofertowej - Załącznik nr 3 Tabela nr 7 - jest szacunkiem, a nie kosztorysem inwestorskim, czy też ofertą Generalnego Wykonawcy robót budowlanych na wykonanie kompletnego obiektu. Niemniej, dokument ten został przygotowany przez Przystępującego z należytą starannością. Z racji tego, iż wycenie podlegała Koncepcja Ofertowa, czyli dokumentacja w stopniu szczegółowości koncepcyjnego projektu architektonicznego, nie było możliwe wykonanie przedmiaru robot budowlanych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, do czego konieczne jest wpierw opracowanie projektu budowlanego, wykonawczego oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robot budowlanych. Ww. elementy zostaną opracowane w ramach dalszych prac projektowych po podpisaniu Umowy na prace projektowe z Zamawiającym. W związku z powyższym, aby na etapie sporządzania Koncepcji Ofertowej oszacować wartość kosztów przyjęto następującą metodologię: a) dokonano kalkulacji koncepcji ofertowej przez kosztorysanta. Jako podstawę szacowania cen przyjęto współczynniki powierzchniowe dla poszczególnych elementów inwestycji w oparciu o dane z innych projektów realizowanych przez Przystępującego, b) dokonano ofertowania wybranych pozycji u producentów lub dostawców. Przykładowo ofertowaniu podlegały baseny / niecki basenowe, sauny, strefa spa, instalacje fotowoltaiczne czy ekran LED itp. 14) Aby upewnić się, że oszacowane kwoty są realne i nie odbiegają od sytuacji rynkowej, dokonano badania dwóch analogicznych inwestycji do Parku Wodnego w Rzeszowie, tj.: Kompleksu Basenów Przemyśl oraz Parku Wodnego Lubin. Dla powyższych Inwestycji rozstrzygnięto w ubiegłym roku przetargi na realizację robot budowlanych. Dokonano analizy wyników ww. przetargów oraz wartości najkorzystniejszych ofert. 15) Powyższe potwierdza, iż szacowany koszt dla Koncepcji Ofertowej Przystępującego nie przekracza maksymalnego kosztu budowy Parku Wodnego założonego przez Zamawiającego na dzień składania oferty. 16) Ponadto, w Załączniku nr 3, zgodnie z adnotacją Zamawiającego, należało wskazać kwoty dotyczące poszczególnych elementów jako łączne, tj. obejmujące cały zakres opisywanych elementów bez konieczności wyceny każdego z elementów. Mając na uwadze, że Koncepcja Ofertowa Przystępującego zawiera projekt koncepcyjny multifunkcyjnego obiektu wraz z kompletnym zagospodarowaniem terenu –wszystkie elementy zawarte w Koncepcji Ofertowej zostały szacunkowo wycenione i w odpowiednich pozycjach tabeli nr 7 Załącznika nr 3 ujęte jako wartości łączone, tj. według pozycji scalonych. W zakres całego Parku Wodnego, zgodnie z tabelą znajdującą się w pkt 8.1 działu VIII OPZ, wchodzi wiele funkcji zarówno kubaturowych, jak i elementów zagospodarowania terenu. W punkcie 8.1 działu VIII OPZ znajdują się dwie tabele: Tabela: Park Wodny – strefa kryta oraz Tabela: Park wodny – strefa odkryta (zewnętrzna). Dokładna analiza złożonych ofert w postępowaniu wskazuje, że każdy z oferentów zinterpretował i wypełnił ww. załącznik do oferty w odmienny sposób. Nieuprawnione jest twierdzenie, iż któryś ze sposobów był jedynie właściwy. Zamawiający bowiem nie precyzował w dokumentacji postępowania szczegółowych wymagań w tym zakresie. Biorąc pod uwagę, że z przedstawionych danych mógł uzyskać potrzebne informacje przyjął każdy ze sposobów jako właściwy – zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazane wyżej tabele dotyczące strefy odkrytej i krytej określają założenia programowe. Mimo rozdzielenia programu na dwie tabele, sugerujące osobny program dla części krytej i osobny program dla części odkrytej, to treść tabeli w tym zakresie nie jest konsekwentna. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w ww. Tabeli Park Wodny – strefa odkryta (zewnętrzna) nie wyszczególniono w programie użytkowym osobno elementów takich jak: nawierzchnie utwardzone piesze, zagospodarowanie deszczówki, małą architekturę czy też zieleń urządzoną, a w związku z powyższym można przyjąć, iż te elementy Zamawiający traktował jako elementy wchodzące w zakres programowy Park Wodny – strefa kryta. Załącznik nr 3 do oferty Przystępującego zawiera oszacowanie kosztu realizacji wszystkich elementów zagospodarowania terenu, w tym przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki uwzględnione jako łączoną pozycję w kolumnie „Basen Kryty” / „Budynek Parku Wodnego”. W kolumnie „Basen Odkryty” uwzględniono natomiast jedynie zewnętrzne niecki basenowe i zjeżdżalnie wraz z przynależną do nich technologią wody basenowej jako osobne elementy. Przystępujący wskazał, że nagłówek tabeli nr 7 załącznika nr 3 odnosi się wyraźnie jedynie do „Basenów Odkrytych”, czyli w rozumieniu Przystępującego samych niecek, a nie do całej strefy odkrytej jak to sugeruje Odwołujący – jednoznacznie rozgranicza to nazwa tabeli znajdująca się w punkcie 8.1 działu VIII OPZ. Jak wskazano powyżej, przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórkę zostało przyjęte łącznie dla wszystkich elementów wchodzących w skład koncepcji ofertowej (w tym pod baseny odkryte) w kolumnie „Budynek Parku Wodnego”. Wszystkie tego typu prace budowlane i przygotowawcze są prowadzone przez Generalnych Wykonawców Robot budowlanych kompleksowo. Ponadto, w znacznej mierze Koncepcja Przystępującego zakłada posadowienie basenów wypływowych na stropach nad częściami piwnicznymi głównego budynku. Tym samym nie występują np. prace ziemne czy przygotowawcze dedykowane basenom zewnętrznym. Zakłada się realizację „Basenów Odkrytych” bezpośrednio na konstrukcji Budynku Parku Wodnego lub też na elementach konstrukcyjnych bezpośrednio do niego przyległych. Przyjęcie tego typu rozwiązania powoduje również, iż prace przygotowawcze pod baseny wypływowe mieszczą się w zakresie prac przygotowawczych dla całego Parku Wodnego i też w taki sposób zostało to wycenione i przedstawione w tabeli nr 7 załącznika nr 3 dołączonej do Koncepcji Ofertowej Przystępującego. Odwołujący podniósł w sekcji nr IV uzasadnienia, że Zamawiający dopuścił i uwzględnił jako część oferty Przystępującego również materiały i informacje przesłane przy piśmie z 06.02.2024 r. i pod pozorem odpowiedzi na pytania Komisji istotnie zmieniono ofertę m.in. uzupełniając ją o elementy, które nie były wcześniej uwzględnione, w tym rysunki, obliczenia, tabele, plany terenu. Jednocześnie „dodane” do Koncepcji Przystępującego po terminie składania ofert rozwiązania w zakresie OZE, w tym w szczególności „Magazyn Wodorowy” stanowią istotny element generujący wyższe koszty realizacji przyszłej inwestycji. Nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego, że przekazano Zamawiającemu jakiekolwiek elementy nieuwzględnione wcześniej w ofercie oraz że dokonano zmiany oferty po jej złożeniu. 1) Zgodnie z art. 187 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych z tym, że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SW Z, co zresztą słusznie zauważył sam Odwołujący. 2) Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, oferta została przedstawiona w formularzu ofertowym “Formularz OFERTA 81.258 7.12.2023” stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z w dniu 11.12.2023 r. i nigdy nie była zmieniana, modyfikowana ani ulepszana. Tym samym, twierdzenia Odwołującego, iż jakiekolwiek istotne elementy oferty były zmieniane, są nieprawdziwe. 3) Dokument “Formularz OFERTA 81.258 7.12.2023” przygotowany zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nigdy nie zawierał rysunków, obliczeń, tabel, planów terenu i innych elementów wymienionych przez Odwołującego. Elementy te wchodzą w zakres Koncepcji Ofertowej, która stanowi załącznik do oferty. 4) Załącznikami do Oferty są: - Tabela oceny kryterium – doświadczenie zespołu projektowego – dokument został złożony dnia 11.12.2023 r. wraz z Ofertą i nie był nigdy modyfikowany, zmieniany, ulepszany. - Koncepcja Ofertowa – przygotowana zgodnie z Przedmiotem Zamówienia, nigdy nie była modyfikowana, zmieniana, ulepszana. 5) W odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego w stosunku do pisma wychodzącego DK: „24_02_06_PW R_W_004_Dane uzupełniające do Koncepcji Ofertowej”Przystępujący podkreślił, że dokument ten nie zmienia w żaden sposób treści Oferty zawartej w: „Formularz OFERTA 81.258 7.12.2023”. 6) Zgodnie z treścią przytoczonego pisma nr DK: „24_02_06_PW R_W_004” zawierało ono: „[...]niezbędne odpowiedzi. Z powodu ograniczenia formatu przekazania Koncepcji Ofertowej w/w dane wykonane podczas prac nad przygotowaniem opisu i założeń projektowych nie zmieściły się w całości i konieczne było dokonanie syntezy powyższych danych. Jednak z powodu wątpliwości Komisji co do różnicy kosztów i efektywności wprowadzenia do obiektu systemów energooszczędnych i odnawialnych źródeł energii przedstawiamy obliczenia i dane, które uzasadniają podane wyniki przedstawione w opisie (przyp. Koncepcji Ofertowej). W związku z pytaniami dotyczącymi wpływu przyjętych rozwiązań dodatkowych na wynik finansowy w stosunku do formy podstawowej, przedstawiamy szczegółowe dane, na podstawie których sformułowaliśmy wnioski przedłożone w opisie.”. Tym samym, zarówno pismo DK: „24_02_06_PWR_W_004” wraz z jego załącznikami: − 24_02_06_PWR_Szacunek Przychodu Parku Wodnego – Schick Architekci.xls − 24_02_05_PWR - Opis rozwiązań Producenta w zakresie OZE – Schick Architekci − 24_02_06_PWR - Opis Technologii Basenowej - Schick Architekci stanowią uszczegółowienia, wyjaśnienia oraz przedstawiają informacje dodatkowe – co jest dopuszczalne zgodnie z treścią art. 187 Pzp, przy czym nie zmieniają treści oferty. 7) Wszystkie elementy w treści pisma “24_02_06_PW R_W_004”wraz z jego załącznikami odnoszą się bezpośrednio do Koncepcji Ofertowej złożonej wraz z ofertą w dniu 11.12.2023 r. i nie zmieniają jej treści, a jedynie wyjaśniają i uszczegóławiają informacje. 8) Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia określił podstawową formę części opisowej - Rozdział III pkt 3.1 ppkt 1) w następujący sposób: „1) Część opisową (format plików tekstowych - .pdf, załączniki nr 1, 2, 3 – format plików .xls): strona tytułowa, opis koncepcji ofertowej - motyw przewodni, założenia projektowe, opis układu przestrzennego, opis zagospodarowania terenu i rozwiązań komunikacyjnych, opis rozwiązań funkcjonalno-przestrzennych, konstrukcyjnych, instalacyjnych i materiałowych, opis technologii i rozwiązań technicznych wpływających na obniżenie kosztów eksploatacji obiektu z określeniem przewidywanych nakładów inwestycyjnych wraz ze wskazaniem korzyści w stosunku do innych rozwiązań, a w szczególności: technologii wody z uwzględnieniem rozwiązań wpływających na zmniejszenie jej zużycia, wentylacji, odzysku ciepła, zastosowania OZE. Opis sporządzony na formacie A4, zawierający maksymalnie 15-20 stron, w tym tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć rysunków itp. Zamawiający sugeruje użycie styl tekstu Time New Roman, czcionka 11, odstęp pojedynczy, marginesy normalne 2,5cm. zestawienia zgodnie z załącznikiem nr 1, 2, 3.” Z powyższego wynika, iż Zamawiający oczekiwał opisu i nie sprecyzował go w bardziej szczegółowy sposób. Określił jedynie zagadnienia, które mają się w opisie pojawić. W odniesieniu do OZE jedyny wymóg w Opisie Przedmiotu Zamówienia zakłada następujący zakres opis „ technologii i rozwiązań technicznych wpływających na obniżenie kosztów eksploatacji obiektu z określeniem przewidywanych nakładów inwestycyjnych wraz ze wskazaniem korzyści w stosunku do innych rozwiązań, [...] zastosowania OZE”. W Koncepcji Ofertowej złożonej dnia 11.12.2023 r. można znaleźć następujące informacje odnośnie OZE: - Opis technologii i rozwiązań technicznych: str. 12 Opisu Koncepcji Ofertowej Przystępującego: „I nstalacje elektryczne [...] Przewidziano zainstalowanie paneli fotowoltaicznych różnych typów (fotowoltaiczne żaluzje, tandemowa fasada wentylowana z imitacją drewna, gruntową, skarpy fotowoltaiczne dachową instalację fotowoltaiczną z modułami szkło/szkło oraz dachową instalacje ramkową) [...]” - Określenie przewidywanych nakładów inwestycyjnych zostało opisane w pozycji IX “OZE” od 1. do 9. w załączniku nr 3 tabela nr 7 do Koncepcji Ofertowej złożonej dnia 11.12.2023 r. - Wskazanie korzyści w stosunku do innych rozwiązań zostały ujęte w części opisowej Koncepcji Ofertowej pkt. Instalacje Elektryczne na stronie 12: „[...] o łącznej sumarycznej mocy zainstalowanej wyniosą pierwszym etapie 750kWp”. Oczywistym jest, że wartość 750kWp jest bezpośrednią korzyścią wynikającą z zastosowania paneli fotowoltaicznych różnych typów. Warto przypomnieć, że za Odnawialne Źródła Energii zgodnie z ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (t.j. dz. u. z 2023 r. poz. 1436) definiuje się „[...] odnawialne, niekopalne źródła energii obejmujące energię wiatru, energię promieniowania słonecznego, energię aerotermalną, energię geotermalną, energię hydrotermalną, hydroenergię, energię fal, prądów i pływów morskich, energię otoczenia, energię otrzymywaną z biomasy, biogazu, biogazu rolniczego, biometanu, biopłynów oraz z wodoru odnawialnego;”. Tym samym, oczywistym jest, że zastosowanie paneli fotowoltaicznych świadczy o zastosowaniu OZE w projektowanym obiekcie. 9) Ponadto, elementy dotyczące Odnawialnych Źródeł Energii zostały uwzględnione i opisane w części graficznej Koncepcji Ofertowej złożonej w dniu 11.12.2023 r. na rysunkach architektonicznych m.in: − Plansza nr 3 - Plan Zagospodarowania Terenu (elementy oznaczone na mapie w formie symboli oraz zapisów w legendzie) m.in: “22. Skarpa fotowoltaiczna, PE - Parking samochodów elektrycznych - carporty, ogniwa fotowoltaiczne; − Plansza nr 7 - “rys. A-A Przekrój przez główną oś budynku” oznaczenia: ramkowe panele fotowoltaiczne, żaluzje fotowoltaiczne, szklenie z kropką kwantową, panel fotowoltaiczny z modułami szkło-szkło, elewacja fotowoltaiczna - deska drewniana, Rzut parteru, Rzut dachu, Przekrój; − Plansza nr 8 - “rys. Rzut Parteru” - oznaczenia: “gruntowe panele fotowoltaiczne, skarpy farmy fotowoltaicznej”; − Plansza nr 9 - “rys. Rzut Kondygnacji 2” - oznaczenia: “panele fotowoltaiczne, moduły szkło/szkło”; − Plansza nr 10 - “rys. Rzut Kondygnacji 3” - oznaczenia: “architektoniczne panele PV, ekspozycja poł. wschód, architektoniczne panele PV ekspozycja poł. zachód”; − Plansza nr 11 - “rys. Rzut Dachu” - oznaczenia: “ramkowe panele PV na podkonstrukcji, rezerwa miejsca na instalacje fotowoltaiczną”; − Plansza nr 14 - “rys. Przekrój B-B”- oznaczenia: “ramkowe panele fotowoltaiczne, żaluzje fotowoltaiczne - deska drewniana, szklenie kropką kwantową, panel fotowoltaiczny z modułami szkło-szkło, elewacja fotowoltaiczna, deska drewniana”. Przystępujący zamieścił kilka przykładów wraz z podaniem dokładnej lokalizacji i nazwy pliku, w którym ujęto technologie Odnawialnych Źródeł Energii w części graficznej. 10) W zakres instalacji wykorzystujących Odnawialne Źródła Energi (OZE) zalicza się również następujące elementy, które zostały opisane w Koncepcji Ofertowej Przystępującego: - pompy ciepła opisane w dziale “Wentylacja mechaniczna” Ponadto, punkt ten zawiera wskazanie korzyści w stosunku do innych rozwiązań. Przystępujący zauważył, że Odwołujący również zalicza pompy ciepła do instalacji OZE w tabeli nr 4 załącznika A do części opisowej przekazanej Koncepcji Ofertowej. Nadmienić trzeba, iż w/w załącznik A jest niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia o czym szerzej poniżej. 11) To właśnie Koncepcja Ofertowa Odwołującego w części opisowej została przekazana niezgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, ponieważ określa on jednoznacznie, że: „Opis sporządzony na formacie A4, zawierający maksymalnie 15-20 stron, w tym tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć, rysunków itp.”. Odwołujący załączył do części Opisowej dodatkowy, nieprzewidziany w OPZ dokument: „ParkWodny RZESZÓW_ zał. A do CZĘŚCI OPISOW EJ KONCEPCJI OFERTOW EJ_podpisPD”, który liczy 2 strony. Natomiast podstawowy opis: “Park Wodny w Rzeszowie_Opis Koncepcji Ofertowej PAPD 08_12_23_podpisPD” - jako Opis Koncepcji składa się z 20 stron w formacie A4. Łącznie oba dokumenty mają 22 strony, co jest niezgodne z OPZ. Zgodnie z informacją znajdującą się na 20 stronie obligatoryjnego Opisu Koncepcji Ofertowej, jest to dodatkowy załącznik niebędący ani elementem części opisowej ani części rysunkowej. Należy zauważyć również, iż zgodnie z OPZ Opis Koncepcji Ofertowej powinien zawierać „tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć”. Opis Koncepcji Ofertowej złożony przez Odwołującego nie zawiera żadnych tabel ani zestawień liczbowych, co oznacza, iż również jest niezgodny z OPZ. Zamawiający zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia przewidział dla części rysunkowej:„dopuszcza się załączenie dodatkowych informacji graficznych — schematów, szkiców, detali, jeśli są istotne dla przedstawienia rozwiązań projektowych i funkcjonalnych.”. Natomiast dla części opisowej nie ma takiego dopuszczenia. W związku w powyższym załącznik: „Park Wodny RZESZÓW_zał. A do CZĘŚCI OPISOW EJ KONCEPCJI OFERTOW EJ_podpisPD” nie powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego, jako dodatkowy element, niezgodny z OPZ. Przystępujący wskazał również, że Opis Koncepcji Ofertowej firmy P.T. – Pracownia Projektowa liczy 23 strony i nie zawiera zestawień tabelarycznych, co również jest niezgodne z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Powyższe świadczy o tym, iż Zamawiający nie zakładał konkretnej jedynej i właściwej formy Opisu Koncepcji Ofertowej i podchodził do weryfikacji przesłanych materiałów w sposób liberalny z uwzględnieniem treści merytorycznej, a nie formy ich przedstawienia. W razie wątpliwości zadawał pytania i uzyskiwał informacje dodatkowe zgodnie z art 187 Pzp. Działanie takie nie stanowiło nierównego traktowania wykonawców, a dążenie do uzyskania maksymalnie wyczerpującej informacji na temat zaoferowanych rozwiązań w celu ich właściwego porównania. 12) Magazyn wodorowy został ujęty w Koncepcji Ofertowej firmy Schick Architekci sp. z o. o. sp.k. złożonej dnia 11.12.2023 r. Informacja znajduje się na stronie 17 pkt 8) Ekonomia „Projekt przewiduje możliwość zbudowania stacji wodorowej jako baterii i magazynu energii dla paneli fotowoltaicznych w drugim etapie” oraz na stronie 19 pkt 9) Rozwiązania techniczne i technologiczne oraz ekologia jako element II etapu inwestycji, który nie podlegał szacunkowej wycenie. Dodatkowo, zakładana instalacja fotowoltaiczna w I etapie Koncepcji Ofertowej Przystępującego generować będzie 750kWp, a nie 1 000 kWp, jak wskazuje Odwołujący. 13) Nieprawdą jest również twierdzenie, że koszt wprowadzenia magazynu wodorowego wynosi aż 20.000.000,00 zł jak podnosi Odwołujący. Realny koszt wdrożenia rozwiązania związanego z magazynem wodorowym wyceniono przez polskiego producenta na 4 000 000 zł, o czym Zamawiający został poinformowany w trakcie prezentacji Koncepcji Ofertowej. Jednocześnie nadal pozostaje on elementem II Etapu, który nie podlega ocenie, ani wycenie. Oznacza to, że koncepcja ofertowa nie może zostać odrzucona, ze względu na brak maksymalnego kosztu inwestycji II Etapu, a określony koszt inwestycji I Etapu nie został przekroczony w szacunkowym kosztorysie. 14) W ramach całego postępowania, poza przekazaniem dokumentów składających się na Ofertę wraz z załącznikami, dokonano również stacjonarnej prezentacji w siedzibie Zamawiającego w dniu 29.01.2024 r. W trakcie prezentacji, Zamawiający wystąpił z prośbą o rozwinięcie informacji technicznych przedstawionych w Koncepcji Ofertowej zagadnień. W trybie niezwłocznym przekazano wykorzystane w procesie projektowym elementy, korzystając z art. 187 Pzp. 15) Przekazano elementy ujęte już w prezentacji oraz te, na podstawie których została ona przeprowadzona. Każdy z tych elementów został ujęty w Koncepcji Ofertowej złożonej w dniu 11.12.2023 r. o różnym stopniu uszczegółowienia informacji wynikającym z ograniczeń dotyczących maksymalnej ilości stron części opisowej koncepcji ofertowej określonej przez Zamawiającego w OPZ. Nie przekazano żadnych materiałów, o których nie byłoby choćby wzmianki w Koncepcji Ofertowej złożonej wraz z Ofertą. Jednocześnie nie dokonano żadnych zmian w złożonej Ofercie oraz Koncepcji Ofertowej. 16) Zdaniem Przystępującego, idąc za narracją Odwołującego, już sama prezentacja w siedzibie Zamawiającego, do której zgodnie z OPZ zobowiązany był każdy z Oferentów, musiałaby zostać uznana za zmianę oferty. V. Odwołujący podnosi w sekcji nr V uzasadnienia, że wobec postawionych w odwołaniu zarzutów należy również wziąć pod uwagę, że oferta Przystępującego nie spełnia wszystkich szczególnych oczekiwań Zamawiającego – nie zostały one uwzględnione w Koncepcji ofertowej. Braki i uchybienia są na tyle istotne, że „naprawa” projektu na późniejszym etapie może prowadzić do zupełnego odejścia od wcześniejszej koncepcji. Przystępujący podniósł, że nieprawdą jest, że Koncepcja Ofertowa Przystępującego nie spełnia któregokolwiek z wymagań i oczekiwań Zamawiającego względem Opisu Przedmiotu Zamówienia. Koncepcja Ofertowa zawiera wszystkie wymagane elementy. Zgodnie z nagłówkiem załącznika nr 1 do Koncepcji Ofertowej Zamawiający dopuszcza zmiany wskutek uszczegółowienia prac projektowych: „Na etapie dalszych prac projektowych poniższe wartości mogą ulec zmianie wskutek uszczegółowienia prac projektowych. Zmiany podlegają akceptacji Zamawiającego i nie mogą przekroczyć +/20%.”. Zapis ten jednoznacznie dopuszcza dokonanie zmian w projekcie w trakcie uszczegółowienia po uzgodnieniu z Zamawiającym, a narracja Odwołującego próbuje wprowadzić w błąd i może świadczyć o nieznajomości dokumentów przetargowych lub celowym ich pomijaniu tam, gdzie ma to być dla Odwołującego korzystne. 1. Zagadnienia dotyczące dostępności dla osób z ograniczeniami i osób niepełnosprawnych. Nieprawdą jest, że projekt przedłożony w Koncepcji Ofertowej Przystępującego posiada braki w zakresie spełnienia wymagań ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Opis rozwiązań w tym zakresie zawiera część opisowa koncepcji ofertowej tabela “Podsumowanie prac projektowych” str. 20 pkt 11). Nieprawdą jest również to, iż w obiekcie nie zaprojektowano windy osobowej, umożliwiającą komunikację pionową na wszystkich kondygnacjach – uwzględniając klientów i pracowników obiektu. Winda osobowa / dźwig osobowy zaprojektowano we wschodnim skrzydle obiektu. Winda ta komunikuje wszystkie kondygnacje obiektu łącznie z podziemną. Zał. Lokalizacja Windy - Plansza nr 8 Obiekt dostosowany do potrzeb osób o rożnym stopniu niepełnosprawności ruchowej i intelektualnej. Park Wodny został zaprojektowany w znacznej mierze jako obiekt parterowy oraz zapewniono dostęp komunikacyjny do każdej strefy budynku z poziomu parteru. Na parterze również zlokalizowano specjalny węzeł sanitarnoszatniowy przeznaczony dla osób niepełnosprawnych. Co więcej każda ze stref funkcjonalnych posiada zespół sanitariatów przeznaczony dla osób niepełnosprawnych dostępny bezpośrednio z parteru. Tym samym osoby z niepełnosprawnością ruchową nie mają de facto potrzeby przemieszczania się na inne piętra / poziomy. Gdyby jednak wystąpiła konieczność zmiany kondygnacji przez klientów lub pracowników z niepełnosprawnością ruchową to za komunikację pionową odpowiadają zaprojektowane urządzenia/platformy transportowe wzdłuż jednobiegowych schodów, które umożliwiają poruszanie się wszystkim osobom z niepełnosprawnością. Montaż tych urządzeń, zaplanowano w sposób zapewniający dostępność każdego pomieszczenia dostępnego dla klientów. Natomiast winda osobowa znajduje się we wschodnim skrzydle obiektu. Odpowiada za komunikację pionową od podbasenia po strefę techniczną na poddaszu. Korzystając z doświadczeń realizacji obiektów takich jak Wodny Park Tychy, Chełmski Park Wodny czy też Fabryka Wody w Szczecinie oraz biorąc pod uwagę dostępność pełnej oferty obiektu na poziomie parteru z jednoczesnym dostosowaniem jej dla osób z niepełnosprawnością zrezygnowano z wprowadzenia większej ilości wind osobowych ze względów ekonomicznych. Zastosowane rozwiązanie podnośników dedykowanych na schody jednobiegowe zostały zaprojektowane w przemyślany i przede wszystkim oszczędny sposób dla całej inwestycji. Tego typu rozwiązania projektowe w znaczący sposób ograniczają koszty budowy inwestycji. Podnośniki schodowe są znacznie tańsze zarówno w zakupie jak i eksploatacji niż dźwigi osobowe / windy. Zał. Oznaczenie platformy przy schodach jednobiegowych - Plansza nr 8 Ponadto, projekt został opracowany z myślą o integralnym systemie WayFinding – zastosowano liczne naprowadzenia kolorystyczne i wizualne ułatwiające komunikację osobom niewidomym i niedowidzącym. Wprowadzono pomieszczenie wyciszenia, dla osób z obniżoną sprawnością funkcjonowania społecznego. Zastosowano pętle indukcyjne w strefach kasowych i obsługi. Koncepcja Ofertowa Odwołującego zakłada natomiast np. „strefa saunowa lub strefa dedykowana seniorom zlokalizowana na piętrze obiektu”, co z pewnością utrudniłoby pełną i wygodną dostępność dla docelowej grupy klientów. 2. Zagadnienia dotyczące dróg, wyjść ewakuacyjnych oraz zagadnień związanych z wydzieleniem przeciwpożarowym. Nieprawdą jest, że nie przewidziano odpowiedniej szerokości i długości dróg ewakuacyjnych dla osób korzystających z szatni. Aby Odwołujący mógł prawidłowo ocenić tego typu zagadnienia, konieczna byłaby analiza schematu stref pożarowych, który zostanie dopiero opracowany na etapie sporządzania projektu budowlanego, czyli kolejnego etapu prac, który nastąpi po podpisaniu Umowy z Zamawiającym. OPZ nie przewidywał opracowania tego typu elementów, tym samym, przedstawione przez Odwołującego zarzuty, należy traktować jako bezpodstawne rozważania. Koncepcja ofertowa nie zawiera w/w błędów: Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) (dalej W T) § 237. ust. 1: “W pomieszczeniach, od najdalszego miejsca, w którym może przebywać człowiek, do wyjścia ewakuacyjnego na drogę ewakuacyjną lub do innej strefy pożarowej albo na zewnątrz budynku, powinno być zapewnione przejście, zwane dalej „przejściem ewakuacyjnym”, o długości nieprzekraczającej: 1) w strefach pożarowych ZL – 40 m. [...] pkt. 8. Przejście, o którym mowa w ust. 1, nie powinno prowadzić łącznie przez więcej niż trzy pomieszczenia.” Strefa szatniowa wraz z zespołem administracyjnym oraz pomieszczeniami ratowników znajduje się we wnętrzu dwukondygnacyjnej strefy pożarowej zaklasyfikowane do kategorii ZL I i cała ewakuacja z tej strefy prowadzona jest na zasadzie przejść ewakuacyjnych na drogę ewakuacyjną lub do innej strefy pożarowej. Łączna minimalna szerokość wyjść ewakuacyjnych zespołu szatniowego obliczono na podstawie przepisów W T § 239.1: “Łączną szerokość drzwi w świetle, stanowiących wyjścia ewakuacyjne z pomieszczenia, należy obliczać proporcjonalnie do liczby osób mogących przebywać w nim równocześnie, przyjmując co najmniej 0,6 m szerokości na 100 osób, przy czym najmniejsza szerokość drzwi w świetle ościeżnicy powinna wynosić 0,9 m, a w przypadku drzwi służących do ewakuacji do 3 osób – 0,8 m. “ prezentuje się następująco: - na kondygnacji I przewidziano w strefie szatniowej 450 użytkowników - minimalna sumaryczna szerokość wyjść ewakuacyjnych w świetle powinna wynosić 2,7m. Strefa szatniowa w Koncepcji Ofertowej Przystępującego zawiera na kondygnacji I (parter) 6 wyjść ewakuacyjnych na drogę ewakuacyjną (klatką schodową w narożu) lub do innych stref pożarowych o łącznej szerokości przejścia równej 9,5 m w świetle co oznacza zapas 6,8m szerokości przejścia. - na kondygnacji II przewidziano w strefie szatniowej 450 użytkowników - minimalna sumaryczna szerokość wyjść ewakuacyjnych w świetle powinna wynosić 5,1m. Strefa szatniowa w Koncepcji Ofertowej Przystępującego zawiera na kondygnacji II (piętro) 4 wyjścia ewakuacyjne na drogę ewakuacyjną (klatką schodową w narożu) lub do innych stref pożarowych o łącznej szerokości przejścia równej 7,35 m w świetle co oznacza zapas 2,25m szerokości przejścia. Analogiczne rozwiązania dotyczące sposobu rozwiązania ewakuacji z szatni przewidziano na zrealizowanych i oddanych do użytku obiektach zaprojektowanych przez Przystępującego, a mianowicie Wodnym Parku Tychy oraz Fabryce Wody w Szczecinie. Układ wyjść ewakuacyjnych ze strefy szatniowej został przedstawiony na rysunku. 3. Zagadnienia dotyczące szerokości głównego dojścia do szatni. Droga ewakuacyjna w holu wejściowym nie jest jedynym możliwym wyjściem ze strefy szatniowej na zewnątrz budynku. Zaznaczony hol nie stanowi drogi ewakuacyjnej, w myśl zapisów § 236 W T. Hol wraz z częścią edukacyjną oraz usługowo-handlową stanowi zespół typu open space, w którym znajdują się rożne funkcje, takie jak min. gastronomia, strefa oczekiwania itp. Ewakuacja z tej przestrzeni odbywa się na zasadach przejść ewakuacyjnych określonych § 237 W T: “W pomieszczeniach, od najdalszego miejsca, w którym może przebywać człowiek, do wyjścia ewakuacyjnego na drogę ewakuacyjną lub do innej strefy pożarowej albo na zewnątrz budynku, powinno być zapewnione przejście, zwane dalej „przejściem ewakuacyjnym”, o długości nieprzekraczającej: 1) w strefach pożarowych ZL – 40 m;” Aby zapewnić szybką i sprawną ewakuację ze strefy wejściowej przewidziano układ przejść ewakuacyjnych oraz dróg ewakuacyjnych: Zał. Schemat Ewakuacji Multifunkcyjnego Holu Głównego, przy czym or związania tego typu spotykane są powszechnie praktycznie we wszystkich galeriach handlowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 2 kwietnia 2024 r. - wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. W ocenie Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego są niezasadne i stanowią intencjonalną interpretację zapisów SWZ w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że w trybie dialogu konkurencyjnego Zamawiający ma znacznie większe możliwości prowadzenia negocjacji z wykonawcami przy jednoczesnym zapewnieniu konkurencji. Realizacja zamówienia w trybie konkursu nie daje takich możliwości. W przypadku trybu dialogu konkurencyjnego wykonawcy konkurują nie tylko treścią koncepcji i zaproponowanych rozwiązań, ale również ceną za wykonanie dokumentacji projektowej. Zamawiający uznał, że wybrany tryb postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lepiej spełnia potrzeby Zamawiającego i zapewnia bardziej efektywne wydatkowanie środków publicznych. Zamawiający wyjaśnił, że Załącznik nr 3 został opracowany tak, aby zawierał informacje istotne z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że w SW Z nie zostały sformułowane szczególne wymagania co do sposobu wypełnienia tego załącznika. W szczególności Zamawiający nie obejmował braku wypełnienia jakichś elementów zestawienia zbiorczego kosztów dla koncepcji ofertowej sankcją odrzucenia oferty. Zamawiający wskazał, że przeprowadził z każdym z wykonawców spotkanie obejmujące prezentację koncepcji wraz z wyjaśnieniem wszelkich wątpliwości co do treści tych koncepcji. Sposób wskazania kosztów w Załączniku nr 3 podlegał również omówieniu podczas prezentacji koncepcji. Wyjaśnienia w tym zakresie udzielał każdy z wykonawców. W ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie zmieniały treści złożonych ofert. Ponadto Zamawiający nie miał podstaw do ingerowania w dane składane w ofertach przez wykonawców, a jedynie do wyjaśniania sposobu ich zaprezentowania. W Załączniku nr 3 Zamawiający dokonał podziału kosztów na Budynek Parku Wodnego oraz Basen Odkryty. Podział ten miał na celu m.in. umożliwić Zamawiającemu ewentualne ograniczenie zakresu prac projektowych w przypadku stwierdzenia braku możliwości finansowania inwestycji w pełnym planowanym zakresie lub w przypadku trudności w pozyskaniu środków na ten cel. Tym samym, nie chodziło o ustalenie wszystkich kosztów w ramach inwestycji związanych stricte z danym elementem (budynek czy basen), ale o wydzielenie takich kosztów, które przy rezygnacji z basenu zewnętrznego wskażą o ile zmniejszy się planowany całkowity koszt inwestycji. Przy czym informacja ta nie była informacją na tyle kluczową, aby Zamawiający na etapie postępowania miał sankcjonować odrzuceniem oferty nieprawidłowo podane informacje w tym zakresie. Koncepcje złożone przez oferentów w toku postępowania były od siebie różne, w związku z czym, różne były wyceny i podział kosztów w tabeli – Załącznik nr 3. Wykonawca – Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. - wyjaśnił w trakcie prezentacji koncepcji, że brak wypełnienia załącznika nr 3 w zakresie pozycji I-V dla Basenu Odkrytego wynika z przyjętego rozwiązania posadowienia basenu zewnętrznego na elementach Budynku Parku Wodnego – na jego części podziemnej. Tym samym, zakres pozycji I-V uwzględniony jest w kosztach Budynku Parku Wodnego i nie jest możliwe jego wyłączenie tylko do basenu zewnętrznego. Jeśli zatem „Przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki” zawarte jest w pozycji dotyczącej Budowy Parku Wodnego, a żadne dodatkowe przygotowanie terenu dla basenu zewnętrznego umiejscowionego na konstrukcji budynku nie jest potrzebne, to wykonawca tę pozycję Załącznika nr 3 pozostawił niewypełnioną. Ponadto potwierdzenie, że baseny zewnętrzne zlokalizowane są na konstrukcji budynku było możliwe także poprzez analizę części rysunkowej koncepcji. Niezasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że wybrany wykonawca nie uwzględnił kosztów tych pozycji, a tym samym zaniżył planowany koszt realizacji inwestycji, który powinien w takiej sytuacji być wyższy. Niezasadnym jest zarzut, że wykonawca określił szacowany koszt inwestycji na kwotę 258.298.819 zł brutto, tj. o zaledwie 1.180, 80 zł brutto niższy. Nawet gdyby szacowany koszt wyniósł dokładnie kwotę 258.300.000 zł brutto, to działanie takie nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp czy zapisami dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może zaś opierać się na domysłach i podejrzeniach, a jedynie na treści oferty. W ocenie Zamawiającego Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wskazał w ofercie szacunkowy koszt realizacji inwestycji na kwotę niższą niż maksymalna określona przez Zamawiającego. W czasie prezentacji oraz w toku udzielanych wyjaśnień kwota zawarta w ofercie nie uległa zmianie. Ponadto, wykonawca w trakcie prezentacji wskazał na podstawy przedstawionej wyceny, które obejmowały: - porównanie kosztów z faktycznie zrealizowanymi inwestycjami o podobnym zakresie, poprzez ustalenie współczynników kosztowych. Do porównania posłużyły inwestycje Parku Wodnego w Lubinie oraz Kompleksu Basenów Przemyśl; - weryfikacja istotnych elementów inwestycji poprzez uzyskanie ofert od wyspecjalizowanych dostawców technologii basenowych. Tym samym, oszacowanie planowanych kosztów inwestycji przez wybranego wykonawcę nie budziło i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego. Wskazywane przez Odwołującego wątpliwości stanowią jedynie jego interpretację i podejrzenia, nie są poparte Tym samym, twierdzenia Odwołującego wskazujące na analogię z konkursem i rzekomą konieczność odrzucenia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie znajdują uzasadnienia. Odwołujący wskazuje na niezgodności pomiędzy Załącznikiem nr 2 i nr 3 w ofercie Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. W zamierzeniu Zamawiającego Załącznik nr 2 służył jedynie podaniu parametrów technicznych zaoferowanych w koncepcji ofertowej rozwiązań związanych ze strefą wodną w celu weryfikacji zakresu minimum określonego w tabeli 8.1 w OPZ tj. powierzchni lustra wody, ilości zastosowanych atrakcji. Wybrany wykonawca, oprócz wymaganych informacji, wskazał również dla niektórych z nich wartości które jako niewymagane nie były brane pod uwagę przez Zamawiającego. Zamawiający uznaje, że odrzucenie oferty za podanie dodatkowych, nie wymaganych informacji, stanowiłoby nierówne traktowanie wykonawców. Odrzucenie oferty za dokładniejsze przygotowanie oferty niż inni byłoby jawną dyskryminacją wybranego wykonawcy i premiowaniem wykonawców, którzy takich informacji nie podali. Ponadto informacje te pozostawały bez znaczenia dla oceny ofert, gdyż zgodnie z wymaganiami SW Z jedynie Załącznik nr 3 odnosił się do szacunkowych kosztów realizacji inwestycji. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Odwołujący w treści odwołania nie wskazał oryginalnej tabeli Załącznika nr 2 a jej zmodyfikowaną wersję. Jest to o tyle istotne dla sprawy, że opis elementów wchodzących w wartość pozycji 1.1 do 1.4 Załącznika nr 2 jest szerszy niż dla pozycji 1.24 do 1.27 z Załącznika nr 3 do których wartości wprost przeniósł Odwołujący (np. w pozycji 1.2 Załącznika nr 2 zawarte są zjeżdżanie zewnętrzne które w Załączniku nr 3 znajdują się w osobnej pozycji nr 3 – Zjeżdżalnie) Zamawiający podczas prezentacji koncepcji ofertowych występował i uzyskiwał wyjaśnienia Wykonawców zgodnie z art. 187 ustawy pzp. Przepis ten stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Należy zauważyć, że przepis ustawy dopuszcza możliwość uzyskiwania wyjaśnień czy uszczegółowień, a także ulepszenia treści ofert i przedstawienia informacji dodatkowych. Szczególnie ostatnie określenie zasługuje na uwagę. Informacje dodatkowe to takie informacje, których pierwotnie w ofercie nie było. Zatem przepis ten pozwala nie tylko na wyjaśnienie wątpliwości co do treści oferty, ale także na jej uzupełnienie. Jedynym ograniczeniem jest tylko, aby wprowadzane do oferty zmiany nie były istotne. Zamawiający nie dokonał zmiany wymagań opisanych w treści dokumentacji postępowania. Wykonawcy przedstawiając wyjaśnienia czy informacje dodatkowe nie wykraczali poza wymagania Zamawiającego ani nie zmieniali treści oferty. Ttwierdzenia Odwołującego jakoby wybrany wykonawca złożył dodatkowe informacje stanowiące zmianę treści oferty są nieprawdziwe. Złożona z ofertą część rysunkowa zawierała informacje o panelach fotowoltaicznych. Dostarczone w ramach wyjaśnień dodatkowe rysunki prezentowały je jedynie czytelniej, tylko ze względu na formę ich opracowania. Rysunki złożone wraz z koncepcją prezentowały całość inwestycji, stąd pewne detale nie były na nich wyeksponowane. Rysunek z lepiej widocznymi panelami odpowiadał temu złożonemu z ofertą. Odwołujący jako profesjonalista nie powinien mieć problemów z dojrzeniem potrzebnych informacji. Zatem zarzuty w tym względzie Zamawiający traktuje jako celową próbę wprowadzenia go w błąd, licząc na nieumiejętność czytania dokumentacji technicznej. Zamawiający, dokonując oceny oferty, brał pod uwagę całą jej treść i wszystkie dokumenty, które zostały w niej złożone. Nie pozostawia zatem wątpliwości, że Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. zawarł w swoje ofercie takie elementy OZE jak np. carport, ogniwa fotowoltaiczne, architektoniczne panele PV, ramkowe panele PV, żaluzje fotowoltaiczne, pompy ciepła, centrale wentylacyjne z odzyskiem ciepła. Elementy te zostały wskazane w koncepcji ofertowej złożonej w terminie składania ofert, a nie dopiero w wyjaśnieniach czy informacjach dodatkowych jak twierdzi Odwołujący. Nadmienić należy, że Zamawiający wskazał na etapowanie realizacji inwestycji, zaś szacowany maksymalny koszt realizacji inwestycji odnosił się jedynie do etapu I. Tym samym elementy wskazane do realizacji w etapie II nie były uwzględniane w szacowanych kosztach przedstawianych w ofercie przez Wykonawców. Jak wynika z dokumentacji wybrany Wykonawca wskazał do realizacji w etapie II magazyn wodorowy oraz zwiększenie ilości paneli fotowoltaicznych do mocy 1000 kWg. Zatem twierdzenia Odwołującego o konieczności uwzględnienia kosztów tych elementów nie znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Zamawiający przedstawił fragment opisu koncepcji ofertowej Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z wyróżnionymi w kolorze szarym zapisami potwierdzającymi spełnienie ww. wymagań. Odwołujący wskazuje na rzekome niezgodności koncepcji z wymaganiami obowiązujących przepisów, w szczególności w odniesieniu do przepisów o warunkach technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem Zamawiającego, należy zauważyć, że koncepcja z założenia jest opracowaniem studialnym o niskim poziomie szczegółowości. Szczegółowe rozwiązania, z uwzględnieniem rozwiązań technicznych komunikacji czy podziału na strefy pożarowe, odbywa się na etapie sporządzania projektu budowlanego i projektów wykonawczych. Przepisy budowlane dopuszczają różnego rodzaju rozwiązania pozwalające na organizację dróg ewakuacyjnych. Zamawiający nie podzielił opinii Odwołującego, że wybrana koncepcja przewiduje z pomieszczenia szatni jedynie jedną drogę ewakuacyjną poprzez korytarz „podstawowe dojście do szatni”. Pomieszczenie szatni zawiera kilka różnych wyjść stanowiących drogę ewakuacyjną. Odwołujący próbuje narzucić swoją interpretację złożonej koncepcji lub sam dokonuje jej oceny w sposób bardzo pobieżny. W ocenie Zamawiającego, żaden z postawionych zarzutów nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To raczej uznanie wniosków Odwołującego prowadziłoby do naruszenia tych zasad postępowania. Dokonana ocena jest prawidłowa, a Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle ustalonych kryteriów wyboru. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację materialnoprawną, uprawniającą do wniesienia niniejszego odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Przepis powyższy stanowi, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.”, określa zatem przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania, które podlegają badaniu przez Izbę na rozprawie w kontekście okoliczności danej sprawy. Formalny zatem aspekt przedstawienia przez wykonawcę w odwołaniu okoliczności, które uzasadniają interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody nie ma decydującego znaczenia dla stwierdzenia, że danemu wykonawcy przysługuje odwołanie, jako środek ochrony prawnej w rozumieniu ustawy Pzp. W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz w przypadku uwzględnienia odwołania zwiększą się jego szanse na uzyskanie tego zamówienia. W przypadku, gdyby zamówienie zostało udzielone wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósłby szkodę w wyniku nieuzyskania zamówienia, pomimo, że to oferta Odwołującego powinna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wykonawca, P.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: P.T. – Pracownia Projektowa z siedzibą w Warszawie, przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca, Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, przystąpił do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z SW Z, przedmiotem zamówienia jest opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę dla obiektu rekreacji wodnej „Park Wodny w Rzeszowie”. Obiekt ma składać się z części krytej (w tym centrum edukacyjnego i saunarium) i części zewnętrznej (sezonowy basen odkryty) wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu wokół Parku Wodnego. Powierzchnia lustra wody krytej części Parku Wodnego co najmniej 1600 m2 (w tym całoroczny basen wypływowy o powierzchni lustra wody co najmniej 50 m2. Część zewnętrzna Parku Wodnego powinna uzupełnić ofertę części krytej. Powierzchnia lustra wody części zewnętrznej co najmniej 1400m² (w tym splashparki). Zamówienie obejmuje również projekt zagospodarowania terenu i infrastruktury towarzyszącej w szczególności parking na co najmniej 150 miejsc postojowych dla samochodów osobowych i minimum 6 miejsc postojowych dla autokarów oraz miejsce postojowe dla kamperów. Zamawiający dysponuje terenem o powierzchni 8,72 ha. Zadaniem Wykonawcy będzie wskazanie optymalnego i ekonomicznie uzasadnionego obszaru przeznaczonego pod przedmiot zamówienia, tj. obiekt składający się z części krytej, części zewnętrznej, zagospodarowania terenu i infrastruktury towarzyszącej. Umiejscowienie obiektu na wskazanym przez Zamawiającego terenie powinno umożliwiać Zamawiającemu dalszą rozbudowę obiektu. Obiekt musi być zaprojektowany zgodnie z obowiązującą ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Zamawiający oczekuje dodatkowo uwzględnienia wytycznych programu „Dostępność Plus” (https://www.gov.pl/web/fundusze-regiony/program-dostepnosc-plus) w zakresie dostosowanie obiektu do możliwości osób ze specjalnymi potrzebami m.in seniorów, rodzin z dziećmi, osób ze spektrum autyzmu. Zamawiający oczekuje nowoczesnych rozwiązań w zakresie formy architektonicznej z zachowaniem wymagań OPZ, MPZP oraz warunków technicznych a także optymalnych rozwiązań w zakresie formy i funkcji projektowanego obiektu, efektywnych rozwiązań technologicznych wpływających na późniejsze oszczędności w zakresie zużycia mediów. Całość musi być zaprojektowana w sposób umożliwiający oddzielne kosztorysowanie, realizację i funkcjonowanie w okresie eksploatacji części zewnętrznej i wewnętrznej obiektu. Ponadto obiekt musi być zaprojektowany w sposób zapewniający jak najniższe koszty eksploatacji, w tym zużycie energii elektrycznej i wody. Zamawiający oczekuje rozwiązań z wykorzystaniem OZE oraz rozwiązań związanych z retencją wody, np. zatrzymanie i wykorzystanie deszczówki. Zamawiający oczekuje uzasadnienia zaproponowanych rozwiązań w oparciu o analizę finansową opracowaną przez Oferenta. Dokumentacja projektowa ma być opracowana przy założeniu etapowania robót budowlanych: Etap I – Park Wodny - część kryta z basenem wypływowym, centrum edukacyjne, część sezonowa – basen odkryty o minimalnym lustrze wody 550 m2 wraz z wodnym placem zabaw min. 170 m2, infrastruktura towarzysząca wraz z zagospodarowaniem terenu, Etap II - Park Wodny część sezonowa – rozbudowa części odkrytej Parku Wodnego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (do powierzchni lustra wody min.1400 m2) infrastruktura towarzysząca wraz z zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z wymogiem pkt X. pkt 13 ust. 3 SW Z, oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna zawierać „koncepcję ofertową (część opisowa wraz z załącznikami 1, 2 i 3, część rysunkowa, prezentacja multimedialna) – zgodnie z Rozdziałem III pkt. 3.1 OPZ”. W Rozdziale III pkt. 3.1 OPZZamawiający określił „Zakres opracowania koncepcji ofertowej (KO) (załącznik do umowy)” w następujący sposób: „3.1.Zakres opracowania koncepcji ofertowej (KO). Koncepcja ofertowa stanowić będzie obligatoryjny załącznik do oferty Wykonawcy składanej w ramach niniejszego postępowania. Wykonawcy zobowiązani będą do opracowania koncepcji ofertowej (KO), na podstawie wytycznych zawartych w OPZ, która w stopniu odpowiednim obrazować będzie podejście i pomysł Wykonawcy do tematu oraz stanowić będzie podstawę do dalszych prac projektowych. Koncepcja ofertowa - należy opracować ją zgodnie z wymaganiami zawartymi w niniejszym OPZ przy czym Koncepcja ofertowa musi zawierać co najmniej: 1)Część opisową (format plików tekstowych - .pdf, załączniki nr 1, 2, 3 – format plików .xls): -strona tytułowa, -o p i s koncepcji ofertowej - motyw przewodni, założenia projektowe, opis uk ładu przestrzennego, opis zagospodarowania t er enu i rozwiązań komunikacyjnych, o p i s rozwiązań funkcjonalno-przestrzennych, konstrukcyjnych, instalacyjnych i materiałowych, -opis technologii i rozwiązań technicznych wpływających na obniżenie kosztów eksploatacji obiektu z określeniem przewidywanych nakładów inwestycyjnych wraz ze wskazaniem korzyści w stosunku do innych rozwiązań, a w szczególności: technologii wody z uwzględnieniem rozwiązań wpływających n a zmniejszenie j e j zużycia, wentylacji, odzysku ciepła, zastosowania OZE. Opis sporządzony na formacie A4, zawierający maksymalnie 152 0 stron, w tym tabele opisowe z zestawieniami liczbowymi bez wizualizacji, rzutów, zdjęć rysunków itp. Zamawiający sugeruje użycie styl tekstu Time New Roman, czcionka 11, odstęp pojedynczy, marginesy normalne 2,5cm. -zestawienia zgodnie z załącznikiem nr 1, 2, 3. 2)Część rysunkową( format plików - .pdf, wizualizacje – format plików .jpg): -koncepcję zagospodarowania terenu opracowaną na mapie sytuacyjno-wysokościowej w skali 1:500 (propozycje zabudowy, ze wskazaniem jej funkcji, rozwiązania komunikacji pieszej i kołowej, zieleni i małej architektury, oświetlenia oraz innych elementów istotnych do przedstawienia w koncepcji ofertowej a także legendę zawierającą informacje niezbędne do odczytania koncepcji, -struktura przestrzeni publicznej - podział na strefy funkcjonalne (Przestrzeń publiczną należy w tym Postępowaniu rozumieć jednoznacznie zgodnie z jej definicją zawartą w Ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. 2023 poz. 977) tj. „obszarze przestrzeni publicznej” - należy przez to rozumieć obszar o szczególnym znaczeniu dla zaspokojenia potrzeb mieszkańców, poprawy jakości ich życia i sprzyjający nawiązywaniu kontaktów społecznych ze względu na jego położenie oraz cechy funkcjonalno-przestrzenne, określony w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy;" Tym samym Zamawiający oczekuje klarownego wskazania układu struktury przestrzeni publicznej w formie podziału na strefy funkcjonalne, które zostały omówione z uczestnikami dialogu, np. strefa basenowa kryta/odkryta z podziałem na funkcje: brodziki dla dzieci, zjeżdżalnie, saunaria, strefa sportowa, place, dojścia itp., -rzuty w skali 1:200 z oznaczeniem nazw i powierzchni pomieszczeń oraz podstawową aranżację wnętrz, -charakterystyczne przekroje budynków w ilości wystarczającej dla przedstawienia koncepcji i oceny rozwiązania projektowego w skali 1:200, -elewacje w skali 1:200, -wizualizacje fotorealistyczne obiektu, perspektywy - niezbędne do przedstawienia koncepcji autorskiej (minimum 6), w tym widok od strony głównego placu - wejście główne, zjeżdżalnie zewnętrzne, w tym z perspektywy człowieka, -wizualizacje pomieszczeń z perspektywy człowieka (minimum 3), w tym holu wejściowego, hali basenowej, saunarium, -dopuszcza się załączenie dodatkowych informacji graficznych — schematów, szkiców, detali, jeśli są istotne dla przedstawienia rozwiązań projektowych i funkcjonalnych. 3)Prezentacja multimedialna: -prezentacja multimedialna w postaci filmu obrazującego obiekt z zewnątrz, wykonana ​ w programie animacyjnym umożliwiającym odtworzenia filmu w programie, np. Windows Media Player (odtwarzane formaty plików: 3GP, AAC, AVCHD, MPEG-4, W MV i W MA, AVI, DivX, MOV i XviD). Długość filmu 1-3 minuty (min. 95% czasu trwania filmu powinno dotyczyć prezentacji koncepcji architektonicznej, dopuszcza się użycie lektora, zalecany maksymalny rozmiar pliku 200 MB). 3.1.Forma przekazania koncepcji ofertowej Sposób przekazania koncepcji ofertowej zgodnie z zapisami SWZ. 3.2.Prezentacja koncepcji ofertowej. Zamawiający najpóźniej na 7 dni przed planowaną prezentacją koncepcji ofertowej zawiadomi Wykonawcę o terminie i miejscu prezentacji. Czas przeznaczony na prezentację oferty to 2 godziny, w tym: 75 minut na prezentację i 45 minut na ewentualne pytania komisji. Całość prac (część opisową i rysunkową) należy przedstawić przy pomocy prezentacji multimedialnej oraz filmu.” W Rozdziale X OPZ wskazano Załącznik nr 3 Zbiorcze „ zestawienie kosztów”, który miał stanowić tzw. zestawienie zbiorcze kosztów dla koncepcji ofertowej, dając Zamawiającemu informację o szacowanych kosztach realizacji koncepcji ofertowej z podziałem na Budynek Parku Wodnego i Basen odkryty w zakresie Etapu I sprecyzowanego w Rozdziale I OPZ jako: „Park Wodny - część kryta z basenem wypływowym, centrum edukacyjne, część sezonowa – basen odkryty o minimalnym lustrze wody 550 m2 wraz z wodnym placem zabaw min. 170 m2, infrastruktura towarzysząca wraz z zagospodarowaniem terenu.” W Rozdziale IX OPZ Zamawiający zawarł warunek: „Maksymalny planowany koszt inwestycji dla Zadania”, zgodnie z którym „Maksymalny planowany koszt budowy Parku Wodnego z parkingiem oraz zagospodarowaniem terenu obejmujący całkowity koszt robót budowlanych dla Etapu I (opisanego w punkcie I Ogólny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Zadania) szacowany na dzień składania ofert nie przekroczy 258 300 000,00 zł/ brutto.” W ramach zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z warunkami zamówienia Izba rozpoznała następujące zarzuty szczegółowo wskazane w uzasadnieniu odwołania: Odwołujący podnosił w odwołaniu zarzut, że Załącznik nr 3 „Zbiorcze zestawienie kosztów” złożony przez wykonawcę Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wraz z ofertą jest niekompletny, gdyż nie zawiera kosztów wskazanych w pozycjach od I do V tabeli. Zdaniem Odwołującego, w świetle SW Z nie jest możliwe w całości pominięcie wszystkich ww. pozycji tabeli, biorąc pod uwagę przedmiot inwestycji. Izba ustaliła, że SW Z nie zawiera szczególnych wymagań co do sposobu wypełnienia Załącznika nr 3. Zamawiający nie wymagał bezwzględnego wypełnienia przez wykonawców wszystkich elementów zestawienia zbiorczego kosztów dla koncepcji ofertowej. Jak wynika z dokumentacji postępowania, każdy z wykonawców zinterpretował i wypełnił ww. załącznik do oferty w odmienny sposób, będący konsekwencją przyjętych w zaoferowanej koncepcji rozwiązań. Ponieważ koncepcje złożone przez wykonawców w postępowaniu były różne, to różne były wyceny i podział kosztów w tabeli – Załącznik nr 3. Jednocześnie, nieuprawnione jest twierdzenie, że któryś z tych sposobów był jedynie prawidłowy, skoro Zamawiający nie sprecyzował w dokumentacji postępowania szczegółowych wymagań w tym zakresie. Istotne były dla Zamawiającego przedstawione przez wykonawcę dane, obrazujące koszty w sposób spójny z treścią przedstawionej koncepcji ofertowej, zatem Zamawiający słusznie uznał, że każdy z tych sposobów był właściwy, co jest również zgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnosząc się do treści oferty wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., należy wskazać, że ww. wykonawca zaoferował realizację Basenu Odkrytego w sposób, który nie wiąże się z czynnościami obejmującymi „Przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki” z uwagi na fakt, że wg. przedstawionej przez tego wykonawcę koncepcji, basen jest posadowiony na elementach budynku, a w związku z tym koszty ww. robót pokrywają się z kosztami tożsamych robót przewidzianych dla budynku. Zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego, powyższe wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., wykazał w trakcie prezentacji koncepcji - brak wypełnienia Załącznika nr 3 w zakresie pozycji I-V dla Basenu Odkrytego wynikał z przyjętego rozwiązania posadowienia basenu zewnętrznego na elementach Budynku Parku Wodnego – na jego podziemnej części. Tym samym, zakres pozycji I-V uwzględniony został w kosztach Budynku Parku Wodnego. Jeśli zatem „Przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki” zawarte jest w pozycji dotyczącej Budowy Parku Wodnego, a żadne dodatkowe przygotowanie terenu dla basenu zewnętrznego umiejscowionego na konstrukcji budynku nie jest potrzebne, to wykonawca tę pozycję Załącznika nr 3 pozostawił niewypełnioną. Ponadto, potwierdzenie, że baseny zewnętrzne zlokalizowane są na konstrukcji budynku wynika z części rysunkowej koncepcji. Z uwagi na powyższe należy uznać, że sam fakt, iż pozostali wykonawcy przedstawili Zamawiającemu koszty w tym zakresie w Załączniku nr 3 nie stanowi o niezgodności treści oferty wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu, iż oferta wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. przewiduje koszt budowy obiektu, który przekracza maksymalny koszt inwestycji, określony przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności Izba zauważa, że Odwołujący przyznał w odwołaniu okoliczność, iż oferta wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k., zgodnie z Załącznikiem nr 3, przewiduje sumaryczny koszt budowy na poziomie 258 298 819 zł, tj. o 1 180,80 zł niższy niż ustalony przez Zamawiającego limit, co oznacza, że maksymalny koszt inwestycji, określony przez Zamawiającego nie został przekroczony. Nie ma zatem podstaw twierdzenie, że w powyższym zakresie oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie potwierdziły się również okoliczności podnoszone przez Odwołującego co do nieuwzględnienia przez ww. wykonawcę kosztów wskazanych w tabeli nr 6 w Załączniku nr 2, które nie zostały wykazane w Załączniku nr 3 w poz. I V tabeli. Fakt, że oferta w Załączniku nr 3 nie uwzględnia kosztów wskazanych w pozycjach I -V tabeli, które zdaniem Odwołującego określone zostały w Załączniku nr 2 do Koncepcji ofertowej – w tabeli nr 6, która zawiera zestawienie powierzchni poszczególnych basenów wraz z podaniem ich szacowanej wartości netto, przy czym suma dla basenów pod punktami od 1.1 do 1.4 stanowi 6 941 100,00 zł netto, tj. 8 537 553,00 zł brutto, natomiast w Załączniku nr 3 ww. wykonawca w pozycjach odpowiednich dla określenia kosztów realizacji ww. basenów podał koszt w kwocie 7 194 393,00 zł brutto, tj. o 1 343 160,00 zł niższy niż wynikający z danych wyjściowych z tabeli nr 6, nie oznacza, że oferta wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. w tym zakresie nie jest zgodna z warunkami zamówienia, gdyż przekracza „Maksymalny planowany koszt inwestycji dla Zadania” określony przez Zamawiającego. W ocenie Izby, niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że wybrany wykonawca nie uwzględnił ww. kosztów, a tym samym zaniżył planowany koszt realizacji inwestycji, który powinien w takiej sytuacji być wyższy. Wskazywane przez Odwołującego wątpliwości nie zostały poparte żadnymi dowodami, nie wynikają z treści oferty ani z dokumentacji postępowania. Jak wyjaśnił Zamawiający, w zamierzeniu Zamawiającego Załącznik nr 2 służył jedynie podaniu parametrów technicznych zaoferowanych w Koncepcji ofertowej rozwiązań związanych ze strefą wodną w celu weryfikacji zakresu minimum określonego w tabeli 8.1 w OPZ, tj. powierzchni lustra wody, ilości zastosowanych atrakcji. Wybrany wykonawca, oprócz wymaganych ww. informacji, wskazał dodatkowo, dla niektórych pozycji, wartości, które jako niewymagane nie były brane pod uwagę przez Zamawiającego. Informacje te pozostawały bez znaczenia dla oceny ofert, gdyż zgodnie z wymaganiami SW Z jedynie Załącznik nr 3 odnosił się do szacunkowych kosztów realizacji inwestycji. Ponadto, jak wynika z dokumentacji postępowania, opis elementów wchodzących w wartość pozycji 1.1 do 1.4 Załącznika nr 2 jest szerszy niż dla pozycji 1.24 do 1.27 z Załącznika nr 3, zatem nie jest uzasadnione wprost przenoszenie tych wartości, co uczynił w uzasadnieniu tego zarzutu Odwołujący. W Załączniku nr 3 kwoty dotyczące poszczególnych elementów należało przedstawić jako łączne, tj. obejmujące cały zakres opisywanych elementów bez konieczności wyceny każdego z elementów. Jak wynika z treści Załącznika nr 3 złożonego w ofercie Odwołującego, Odwołujący podobnie interpretował sposób wypełniania tego załącznika, gdyż łączył rożne wyceny pomiędzy rożnymi kolumnami według własnego uznania, co wykazał Przystępujący Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. na rozprawie. Przystępujący Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wyjaśnił w sposób jednoznaczny różnice między treścią Załącznika nr 2 i Załącznika nr 3 do SW Z. Załącznik nr 2 stanowił jedynie zestawienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego, w związku z czym koszty podane w tym załączniku są jedynie informacjami pomocniczymi i nie powinny być wprost przenoszone do pozycji Załącznika nr 3. Załącznik nr 3 złożony wraz z ofertą Przystępującego zawiera oszacowanie kosztów realizacji wszystkich elementów zagospodarowania terenu, w tym przygotowanie terenu pod budowę, rozbiórki, wycinki uwzględnionych, jako łączoną pozycję w kolumnie „Basen Kryty” / „Budynek Parku Wodnego”. Wykonawca przedstawił szczegółowo w swoim stanowisku na rozprawie, w których pozycjach zostały uwzględnione poszczególne koszty z pozycji I-V, czego Odwołujący skutecznie nie zakwestionował. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wybrany wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. złożył w po terminie składania ofert dodatkowe informacje stanowiące zmianę treści oferty. W trakcie prezentacji Koncepcji ofertowej w siedzibie Zamawiającego w dniu 29.01.2024 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. z prośbą o rozwinięcie informacji technicznych przedstawionych w Koncepcji ofertowej zagadnień. Wykonawca niezwłocznie przekazał Zamawiającemu informacje dotyczące wskazanych elementów, uwzględnionych w ramach prezentowanej Koncepcji, w trybie art. 187 Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 187 Pzp, zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści złożonych ofert. Zamawiający podczas prezentacji koncepcji ofertowych przez wykonawców występował i uzyskiwał wyjaśnienia wykonawców, zgodnie z art. 187 Pzp. W ocenie Izby, Zamawiający, uzyskując od wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wyjaśnienia i informacje dodatkowe dotyczące treści oferty, nie wykroczył poza dyspozycję art. 187 Pzp. Powyższy przepis dopuszcza możliwość uzyskiwania wyjaśnień czy uszczegółowień, a także ulepszenia treści ofert i przedstawienia przez wykonawców informacji dodatkowych, które nie skutkują istotną zmianą treści oferty lub też zmianą wymagań określonych w SWZ. Nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego zarzut, że Zamawiający dopuścił i uwzględnił po terminie składania ofert, jako część oferty Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. materiały i informacje przesłane przy piśmie ww. wykonawcy z dnia 6 lutego 2024 r., co pod pozorem odpowiedzi na pytania Komisji istotnie zmieniło treść oferty m.in. uzupełniając ją o elementy, które nie były wcześniej uwzględnione, w tym rysunki, obliczenia, tabele, plany terenu, w tym, w szczególności w zakresie elementu „Magazyn Wodorowy”. Magazyn wodorowy został ujęty w Koncepcji ofertowej wykonawcy Schick Architekci sp. z o. o. sp.k. na stronie 17 pkt 8) Ekonomia, gdzie wskazano, że „Projekt przewiduje możliwość zbudowania stacji wodorowej jako baterii i magazynu energii dla paneli fotowoltaicznych w drugim etapie” oraz na stronie 19 pkt 9) Rozwiązania techniczne i technologiczne oraz ekologia jako element II etapu inwestycji. W Koncepcji ofertowej znajdują się informacje odnośnie OZE w części Opis technologii i rozwiązań technicznych, w pozycji IX “OZE” od 1. do 9 Załącznika nr 3 tabela nr 7, w części Instalacje Elektryczne, a ponadto elementy dotyczące Odnawialnych Źródeł Energii zostały uwzględnione i opisane w części graficznej Koncepcji ofertowej na rysunkach architektonicznych. Wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. zawarł w ofercie takie elementy OZE jak np. carport, ogniwa fotowoltaiczne, architektoniczne panele PV, ramkowe panele PV, żaluzje fotowoltaiczne, pompy ciepła, centrale wentylacyjne z odzyskiem ciepła. Złożona wraz z ofertą część rysunkowa zawiera informacje o panelach fotowoltaicznych. Dostarczone w ramach wyjaśnień przez ww. wykonawcę dodatkowe rysunki są bardziej szczegółowe, niż rysunki złożone wraz z Koncepcją, które prezentowały całość inwestycji, więc nie zmieniają treści oferty, stanowiąc jedynie dodatkowe wyjaśnienie. Zarzut, że w Koncepcji ofertowej wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie przewidział elementów związanych z wymogami dostępności dla osób z ograniczeniami i osób niepełnosprawnych, wynikającymi z ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 2240), w tym ani jednego szybu windy osobowej, nie znajduje potwierdzenia w ofercie wykonawcy Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. Opis rozwiązań w tym zakresie zawiera część opisowa Koncepcji ofertowej w tabeli „Podsumowanie prac projektowych”. W obiekcie zaprojektowano windę osobową, umożliwiającą komunikację pionową na wszystkich kondygnacjach we wschodnim skrzydle obiektu, co Przystępujący przedstawił na planszy nr 8 - Lokalizacja Windy. Ponadto, obiekt został zaprojektowany przez Przystępującego w znacznej mierze jako obiekt parterowy. Na parterze zaplanowano specjalny węzeł sanitarnoszatniowy przeznaczony dla osób niepełnosprawnych. Każda ze stref funkcjonalnych posiada zespół sanitariatów przeznaczony dla osób niepełnosprawnych dostępny bezpośrednio z parteru. Za komunikację pionową odpowiadają zaprojektowane urządzenia/platformy transportowe wzdłuż jednobiegowych schodów, natomiast winda osobowa odpowiada za komunikację pionową od podbasenia, aż po strefę techniczną na poddaszu. Nie potwierdził się zarzut, że w Koncepcji ofertowej wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie uwzględnił przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) wymagających zaprojektowania dróg i wyjść ewakuacyjnych o odpowiednich parametrach oraz w stosownych ilościach, w tym wykonawca nie uwzględnił odpowiedniej szerokości (i długości) drogi ewakuacyjnej dla osób korzystających z szatni - przewidzianej na łącznie 1300 osób. Droga ewakuacyjna w holu wejściowym nie jest jedynym możliwym wyjściem ze strefy szatniowej na zewnątrz budynku. Jak wyjaśnił Przystępujący, zaznaczony hol nie stanowi drogi ewakuacyjnej w myśl zapisów § 236 W T. Hol wraz z częścią edukacyjną oraz usługowo-handlową stanowi zespół typu open space, w którym znajdują się rożne funkcje, takie jak min. gastronomia, strefa oczekiwania itp. Ewakuacja z tej przestrzeni jest przewidziana na zasadach przejść ewakuacyjnych określonych § 237 W T. Koncepcja przewiduje kilka różnych wyjść stanowiących drogę ewakuacyjną z pomieszczenia szatni. Wykonawca Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. wyjaśnił, że szczegółowe rozwiązania uwzględnione w Koncepcji ofertowej, z uwzględnieniem rozwiązań technicznych komunikacji czy podziału na strefy pożarowe, zostaną uszczegółowione na etapie sporządzania projektu budowlanego i projektów wykonawczych. Reasumując powyższe, Izba wskazuje, że w ramach wymagań SW Z, w zakresie sposobu przedstawienia Koncepcji ofertowej Zamawiający oczekiwał opisu i nie sprecyzował go w sposób szczegółowy, określając jedynie ogólnie zagadnienia, które Koncepcja powinna uwzględniać. Zamawiający nie sprecyzował konkretnej i jedynej wymaganej formy Koncepcji ofertowej. Stosownie do powyższego, Zamawiający weryfikował oferty w powyższym zakresie z uwzględnieniem treści merytorycznej i w przypadku wątpliwości uzyskiwał wyjaśnienia i informacje dodatkowe od wykonawców zgodnie z art 187 Pzp. Działanie powyższe nie narusza zasady równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu. Postawione w odwołaniu zarzuty wobec oferty złożonej przez wykonawcę Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, w tym w dokumentacji postępowania. Odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia, w szczególności nie wskazał postanowień (warunków) SW Z, których nie spełnia ww. oferta. W świetle postanowień SW Z, Zamawiający prowadzi postępowanie zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie potwierdził się zatem, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w przetargu oraz brak przejrzystości postępowania, poprzez poddanie ocenie oferty, która podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz poprzez uzupełnienie tej oferty po terminie składania ofert w zakresie wykraczającym poza uprawnienie wynikające z art. 187 Pzp. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Schick Architekci sp. z o.o. sp.k. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 677/24 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2024 r. przez wykonawcę: Bartbud Sp. z o.o., ul. Gen. S. Kaliskiego 2d, 01-476 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie: VIDOM Systemy Zabezpieczeń Sp. z o.o., VIDOM Sp. z o.o. Sp. k. ul. Szczecińska 16, 05300 Mińsk Mazowiecki, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Bartbud Sp. z o.o., ul. Gen. S. Kaliskiego 2d, 01-476 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Bartbud Sp. z o.o., ul. Gen. S. Kaliskiego 2d, 01-476 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 1 035 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzydzieści pięć złotych zero groszy) od wykonawcy: Bartbud Sp. z o.o., ul. Gen. S. Kaliskiego 2d, 01-476 Warszawana rzecz zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra, stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 677/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Zielonej Górze, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa na podstawie przepisów art. 410 ust. 1 w zw. z art. 411 ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na przebudowę i rozbudowę Składu Potok – I Etap z uwzględnieniem zapotrzebowania na media na potrzeby II Etapu w Potoku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 203-638130. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 20 lutego 2024 r. Wykonawca, Bartbud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty Konsorcjum VIDOM Systemy Zabezpieczeń Sp. z o.o., VIDOM Sp. z o.o. Sp. K. (zwanego dalej: „Konsorcjum VIDOM”) jako oferty najkorzystniejszej; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum VIDOM, jako oferty z rażąco niską ceną, z uwagi na niedostateczne uzasadnienie podanej w ofercie ceny i kosztów; 3)zaniechania sporządzenia uzasadnienia faktycznego do powiadomienia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: 1)art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum VIDOM jako najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 2 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VIDOM, jako oferty z rażąco niską ceną, z uwagi na niedostateczne uzasadnienie podanej w ofercie ceny i kosztów; 3)art. 251 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w informacji o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty Konsorcjum VIDOM, jako oferty z rażąco niską ceną, 2.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, wykazując się przy tym największym doświadczeniem w realizacji tego typu zamówień. Jednocześnie, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę w postaci braku możliwości realizacji przedmiotu umowy i otrzymania z tego tytułu wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Na wykonawcy ciąży obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 224 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niska cenę. Co więcej, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 Pzp). W tym aspekcie istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. lub ich istotnych części składowych. W treści przepisu art. 224 ust. 1 Pzp jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, jako składane przez podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie szczególnie korzystnych warunków lub posiadanie szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na obniżenie ceny. W takiej sytuacji, nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.” (Wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2023 r. sygn.. akt KIO 2363/23). W niniejszym stanie faktycznym wykonawca, powołując się na liczne doświadczenie w realizacji podobnych zadań i realizacji inwestycji dla podmiotów podległych MON, co jak wskazał, pomogło mu skalkulować konkurencyjną ofertę, powinien dołączyć stosowne dokumenty potwierdzające twierdzenia w tym zakresie. Do oferty udokumentował jedynie minimum wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej określonego typu. Wykonawca do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie dołączył ani jednego dokumentu potwierdzającego jego doświadczenie. Ponadto, nie dołączył również dokumentów potwierdzających, w jaki sposób dokonał kalkulacji kosztów i w jaki sposób określił koszt każdej pozycji w przedstawionym do wyjaśnień dokumencie pt. „szczegółowe wyliczenie kosztów prac projektowych”. Nie przedstawił dokumentów m.in. umów o prace, umów o dzieło, z których wynikałaby kwota otrzymywanego przez architekta wynagrodzenia. Wykonawca, w swoim zestawieniu kosztów posługuje się ogólnymi pojęciami, nie wykazując przy tym, jakie pracę mają zostać wykonane w ramach zaproponowanej ceny. Przedstawione okoliczności, jak też sporządzona kalkulacja są na tyle ogólnie sformułowane, że polemizowanie z nimi jest bardzo utrudnione. Wiadomym jest, że każdy z wykonawców, kalkulując swoją ofertę, bierze pod uwagę jemu tylko znane czynniki, które wpływają na sposób świadczenia usługi, często wynikające z doświadczenia w realizacji takich zamówień, to jednak podkreślenia wymaga, że jeżeli takie elementy wykonawca bierze pod uwagę, to winien przedstawić, co najmniej, z jakich powodów takie założenia przyjął i jak przekłada się to na możliwość obniżenia ceny. , Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień - powinien był wskazać, a również jak wielokrotnie podnosi się w orzecznictwie i doktrynie, „udowodnić” (przedkładając odpowiednie dowody), jak możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia w sytuacji tak olbrzymich różnic cen w złożonych ofertach oraz kwocie, którą podaje Zamawiający. Dowodów tych wymagał od wykonawcy w piśmie wzywającym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający. Na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2008 r. V Ca 1784/08 zachowującym wciąż aktualność, co do jakości wyjaśnień, można przyjąć, że samo zestawienie kosztów, w dodatku fragmentaryczne, powoduje sytuację równoznaczną z tą, jak gdyby wykonawca wezwany w ogóle nie złożył wyjaśnień. To z kolei oznacza, że oferta powinna zostać odrzucona. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w linii orzeczniczej Izby, w tym w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2338/12. Wykonawca zatem nie sprostał żądaniu Zamawiającego z pisma wzywającego do złożenia wyjaśnień w zakresie pkt 4. Odwołujący podkreślił, że wykonawca przewidział w swojej ofercie w realizacji przedmiotowego zamówienia pracę tylko jednego architekta i dwóch asystentów. Przy czym, pomimo tak ograniczonego zespołu projektowego, liczbę roboczomiesięcy pracy nad projektem określił na 14 pomimo. iż Zamawiający termin przekazania dokumentacji projektowo - kosztorysowej ustalił na 19 miesięcy (pracę objęte prawem opcji określił na 6 miesięcy, pomimo. iż Zamawiający ustał 10 miesięcy. Wykazanie w „zestawieniu” kosztu pracy jednego architekta i 2 asystentów przez 14 miesięcy zdecydowanie zaniżyło cenę oferty. Wykonawca twierdzi, że jeden architekt ma zaprojektować 16 (opcjonalnie 32) budynków magazynowych. warsztat naprawy i obsługi środków bojowych o pow. 1600 m2, ogrodzenie jednostki o długości kilku kilometrów, przebudowę wartowni, przebudowę PKTT- jest to obiekt min 100 m2 (w sumie dwadzieścia obiektów), co oznacza. iż ma sporządzić projekt 1.5 obiektu na miesiąc, z czego jeden o pow. 1600 m 2. Dodatkowo, ta jedna osoba musi wykonać projekt zagospodarowania terenu dla całego obiektu. Jest to wręcz niewykonalne. Podobna sytuacja jest w przypadku pozostałych projektantów branżowych. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień żądał m.in. przedstawienia kosztów kilkukrotnego przyjazdu (należało uwzględnić ok. 21 spotkań, według potrzeb Zamawiającego) na spotkania do Zielonej Góry oraz Składu Potok, wykonania mapy wielkoformatowej dla rozległego terenu o klauzuli zastrzeżonej, wykonanie szczegółowego bilansu elektrycznego dla budynków magazynowych. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie uwzględnił w wyliczeniach pracy pionu ochrony odpowiedzialnego za wydawanie dokumentacji zawierającej informacje niejawne. Z wyjaśnień wykonawcy nie jest wiadomym, do której pozycji zakwalifikowane zostały w/w czynności, jaki jest ich koszt wykonania, i czy w ogóle zostały uwzględnione przez wykonawcę w zestawieniu. Odwołujący wskazał, że dla udowodnienia realności ceny nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek dowodów dokumentujących działalność danego przedsiębiorcy, w tym w ujęciu historycznym, ale konieczne jest przedstawienie dowodów, które w sposób obiektywny i jednoznaczny mogą zostać uznane za materiał faktycznie potwierdzający możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym, możliwość należytego wykonania całości przedmiotu zamówienia za tę cenę. Natomiast wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne czy niewiarygodne, a więc takie, które nie wykazują możliwości wykonawcy do skalkulowania ceny poniżej wartości przedmiotu zamówienia, powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty, a takie właśnie wyjaśnienia przedstawił wykonawca. Ponadto, jak wskazano w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Skład Potok jest obiektem kategorii l. Zajmuje łącznie powierzchnię ok. 255 ha, na której rozmieszczonych jest 114 magazynów środków bojowych. Przedmiotowe postępowanie dotyczy dokumentacji projektowej na kolejne 16 magazynów środków bojowych. Natomiast prace projektowe dotyczące przedmiotu zamówienia nie mogą zostać zrealizowane w sposób prawidłowy bez konieczności uwzględnienia w czynnościach projektowych również już istniejącej infrastruktury. Wykonawca nie ujawnił w swoich wyjaśnieniach, czy przy wyliczaniu kosztów prac projektowych uwzględnił konieczność pracy architekta i innych projektantów branżowych na całym terenie inwestycji, a nie tylko w zakresie 16 magazynów środków bojowych. Jak wynika z art. 14 ust. 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, część opisowa projektu musi zawierać informację o obszarze oddziaływania obiektu. Przedmiotową informacje w postaci rysunkowej oraz opisu zakresu oddziaływania obiektu wraz z wskazaniem podstawy prawnej na jakiej został ten obszar wyznaczony przedstawia się w projekcie zagospodarowania terenu. W przypadku magazynów środków bojowych czynność ta jest tym bardziej konieczna do wykonania z uwagi na składowane w nich środki, które mogą powodować powstanie stref ograniczonego użytkowania na działkach sąsiednich, co może oznaczać konieczność przejęcia terenów sąsiadujących na własność. Koszt dokonania tej czynności nie został uwzględniony w ofercie wykonawcy. Dodatkowo, wykonawca nie uwzględnił kosztów sporządzenia informacji określonych w S 14 ust 5d w/w rozporządzenia który stanowi, iż część opisowa projektu musi zawierać informację o charakterze, cechach istniejących i przewidywanych zagrożeń dla środowiska oraz higieny i zdrowia użytkowników projektowanych obiektów budowlanych i ich otoczenia w zakresie zgodnym z przepisami odrębnymi. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w żadnej pozycji zestawienia nie ujawnia czy określając koszt prac nad dokumentacją uwzględniał konieczność wykonania prac również na otoczeniu lokalizacji 16 magazynów środków bojowych. Konieczność wykonania prac projektowych na innych terenach przy uwzględnieniu budynków już istniejących wynika również z rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 5 sierpnia 2021 r. w sprawie obiektów i pomieszczeń magazynowych do przechowywania, które szczegółowe określa wymagania dla pomieszczeń, w których są przechowywane materiały wybuchowe, broń, amunicja oraz wyroby i technologia o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, w tym warunki lokalizacyjne i niezbędne zabezpieczenie techniczne tych pomieszczeń oraz ich zabezpieczenie przed dostępem osób nieuprawnionych wraz z zapewnieniem kontroli i ewidencjonowania dostępu do tych pomieszczeń materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. Wymagania w zakresie lokalizacji oraz warunków technicznych obiektu magazynowego, w którym są przechowywane materiały wybuchowe i amunicja zaklasyfikowane do podklasy 1.11 1.5 oraz do klas 31 4.1, a także dopuszczalnej ilości materiałów wybuchowych przechowywanych w takim obiekcie określa załącznik nr 1 do rozporządzenia. Nakłada on na wykonawcę szereg czynności i obowiązków, które należy wykonać w celu prawidłowego zrealizowani przedmiotu zamówienia. Wykonawca również nie wyjaśnił, czy zakres prac wynikających z rozporządzenia i ich koszty zostały uwzględnione w cenie oferty. Zważywszy natomiast, iż Odwołujący, przygotowując ofertę w niniejszym postępowaniu zwrócił się do Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce o wycenę analiz i symulacji niezbędnych do wykonania zgodnie z przedmiotowym rozporządzeniem czynności w związku z ewentualną realizacją przedmiotu zamówienia, w odpowiedzi uzyskał informację, iż jest to koszt 1.500.000,00 zł. przy uwzględnieniu również istniejących już magazynów, to wysoce prawdopodobne jest, iż wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie kosztu realizacji powyższych obowiązków. Odwołujący, jako dowód, złożył pismo z dnia 29 stycznia 2024 r. Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce. Odwołujący podniósł, że Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż wykonawcy muszą „przewidzieć wszystkie towarzyszące usługi niezbędne dla prawidłowego, zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania przedmiotu umowy”. Zamawiający, mimo uruchomienia procedury wyjaśnienia ceny oferty, nie uzyskał od wykonawcy informacji pozwalających na ocenę możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia za określoną kwotę. Ceny ofertowe wykonawcy nie odzwierciedlają ceny, za które możliwe jest zrealizowanie zamówienia, zgodnie z warunkami zamówienia i odrębnymi przepisami prawa. Przepisy ustawy Pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „w przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym, wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.” (tak: wyrok KIO z dnia 9 września 2022 r. sygn. akt KIO 2200/22). W niniejszym postępowaniu nie sposób ustalić jakie czynności do wykonania zostały uwzględnione i jaki został określony ich koszt. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał również obowiązku sporządzenia uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, przekazując wykonawcom informację w zakresie określonym w art. 253 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna, uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności - zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości czego zamawiający nie wykonał. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum VIDOM Systemy Zabezpieczeń Sp. z o.o., VIDOM Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismem z dnia 13 marca 2024 r. - wniósł o oddalenie odwołania i orzeczenie o kosztach postępowania na rzecz Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze jest jednostką wojskową w rozumieniu art. 2 pkt. 12 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny oraz jednostką budżetową w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Szef Zarządu, jako kierownik jednostki budżetowej, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest uprawniony do reprezentowania Skarbu Państwa w odniesieniu do nabytego i powierzonego Zarządowi mienia Skarbu Państwa i w zakresie zadań Zarządu. Zgodnie ze Statutem Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Zielonej Górze, obszarem działania Zarządu jest terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Do głównych zadań Zarządu należy m.in.: -planowanie oraz realizacja inwestycji budowlanych i remontów nieruchomości w zasobie nieruchomości wojskowych znajdujących się w rejonie odpowiedzialności Zarządu, -zabezpieczenie infrastruktury dla wojsk biorących udział w operacjach połączonych na obszarze działania Zarządu. 1. Ad. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 zw. z art. 224 ust. 6 Pzp: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej na przebudowę i rozbudowę Składu Potok - I Etap z uwzględnieniem zapotrzebowania na media na potrzeby Il Etapu. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku 1 do Zaproszenia do złożenia oferty (pismo nr 4505/2023 z dnia 20.12.2023 r.) Opis przedmiotu zamówienia. Celem inwestycji jest zwiększenie możliwości gromadzenia i przechowywania środków bojowych w 100% naliczonych zapasów normatywnych. Utrzymanie odpowiednich ilości zapasów operacyjnych i strategicznych jest niezbędne dla jednostek wojskowych znajdujących się w zachodniej części kraju. Skład Potok jest jednym z większych składów środków bojowych w Siłach Zbrojnych RP, dlatego jego przebudowa i rozbudowa jest kluczowa i niezbędna. Aby spełnić wymagane potrzeby należy docelowo wybudować ogółem 32 budynki magazynowe (w tym zamówienie podstawowe: 16 budynków, zamówienie objęte prawem opcji: 16 budynków), wybudować warsztat naprawy i obsługi środków bojowych oraz m.in. naprawić drogi, poszerzyć podjazdy do istniejących magazynów, rozbudować wojskową bocznicę kolejową nr 713, zabezpieczyć dostawy energii elektrycznej, wykonać instalację alarmową i oświetleniową. Zgodnie z zapisami OPZ do obowiązków wykonawcy należy: 1.wykonanie inwentaryzacji niezbędnej do celów projektowych, 2.opracowanie koncepcji funkcjonalno — przestrzennej, 3.opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych w celu realizacji zamówienia. W OPZ zaznaczono, iż przy wykonaniu opracowania należy zwrócić szczególną uwagę na zasady określone w: 1.innych wytycznych w sprawie zasad i zakresu prowadzenia prac typizacyjnych w budownictwie służącym obronności państwa, realizowanych na terenach zamkniętych; 2.„Wytycznych w sprawie poprawy bezpieczeństwa energetycznego, efektywności energetycznej obiektów, uwzględniających ochronę środowiska w komórkach i jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych", które zostały wprowadzone do użytku Decyzją MON nr 6/SZ/Dl z dnia 19.12.2019 r.; 3.Prawie budowlanym; 4.obowiązujących warunkach technicznych, normach i rozporządzeniach. Jak na wstępie zaznaczono, podstawowy zakres rzeczowy zadania obejmuje m.in.: budowę 16 budynków magazynach środków bojowych ECM 7 bar dla nowych systemów uzbrojenia. Projektowane budynki magazynów mają charakter powtarzalny i zgodnie z zapisami opisu przedmiotu zamówienia - pkt 1.4.3 OPZ - Zamawiający udostępni do wykorzystania dokumentację projektową wykonaną na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie. Adaptacja projektu polega na dostosowaniu gotowego projektu do wymogów prawa budowlanego odnośnie lokalizacji budynku na działce i uwzględnia lokalnych warunków klimatycznych i gruntowych. Adaptacja projektu pozwoli wykonawcy na zaoszczędzenie pieniędzy i czasu na wstępnym etapie inwestycji. Architekt wykonujący adaptację będzie mógł zając się przystosowaniem projektu do działki i lokalnych warunków, nie będzie musiał poświęcać uwagi aspektom takim, jak obliczenie konstrukcji, zmiana materiałów budowlanych, zmniejszenie lub zwiększenie poszczególnych pomieszczeń, zmian nachylenia dachu itd. W dalszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę na treść warunków udziału w postępowaniu - w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4) lit b) SW Z - wykonawcy mieli dysponować na potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in. min. po jednej osobie posiadającej uprawnienia budowlane do projektant z branży: architektonicznej, konstrukcyjno-budowlanej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, drogowej. W ocenie Zamawiającego zamieszczone w SW Z warunki udziału w postępowaniu w powyższym zakresie, określone zostały w granicach minimalnych poziomów zdolności do wykonania zamówienia. Zamawiający jednoznacznie określił w rozdziale VII SWZ liczbę projektantów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zgodnie z wymogami SW Z, Przystępujący na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz w wyjaśnieniach z dnia 09.02.2024r. (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) wskazał, iż dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym zgodnie z wymogami SW Z. Przystępujący, udzielając wyjaśnień odnośnie ceny oferty przewidział udział asystentów dla sześciu branż w tym architektonicznej. Według Zamawiającego, zatrudnianie przez Przystępującego zespołu asystentów i projektantów o odpowiednim doświadczeniu może świadczyć na oszczędną metodę wykonania zamówienia. Tym samym, doświadczony personel jest w stanie wykonać analogiczne czynności w krótszym czasie niż personel bez takiego doświadczenia, co w konsekwencji prowadzi do możliwości zaoferowania niższych kosztów. Skrócenie czasu wykonania zamówienia przez Przystępującego, w ocenie Zamawiającego, wynika z faktu zatrudnienia zespole głównych projektantów i asystentów, którzy wykonywali podobne dokumentacje, co przedmiot zamówienia, czego dowodem jest wykazanie (wyjaśnieniach z dnia 09.02.2024r.) czterech dokumentacji projektowych, z których dwie zostały zrealizowane i przekazane do użytkowania. Doświadczenie projektantów i asystentów, zdobyte w trakcie projektowania budynków magazynów środków bojowych podczas poprzednich zadań, może przełożyć się na jakość i czas wykonania projektu, a co za tym idzie, pozwala zaoferować niższą cenę za wykonanie zadania. Zespół, który współpracuje ze sobą od dłuższego czasu, operuje wypracowanymi schematami działania, co wpływa na jego efektywność. Zgodnie z informacją podaną w formularzu oferty Przystępującego, całe zadanie wykona bez udziału podwykonawców, dzięki czemu koszty związane z personelem własnym (projektanci i asystenci) są niższe niż w przypadku konieczności zakupu usług od podwykonawców. Zamawiający zauważył, że wybór sposobu wykazywania określonych okoliczności w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty zawsze należy do wykonawcy składającego wyjaśnienia. Ani w ustawie, ani w orzecznictwie nie ukształtował się uniwersalny, obowiązujący wykonawców katalog dokumentów wymaganych na poparcie składanych wyjaśnień. Zawsze decyzja, co do rodzaju przedkładanych dowodów leży po stronie danego wykonawcy. Dlatego, też nie jest prawidłowe twierdzenie Odwołującego o ogólnikowych i nierzetelnych wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny, niepoparte dowodom na potwierdzenie wyliczeń. Odnosząc się do zarzutu braku wyceny pracy Pionu Ochrony Informacji Niejawnych Zamawiający wskazał, że wytwarzanie i przetwarzanie materiałów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone" może odbywać się w systemie teleinformatycznym na stanowisku komputerowym, posiadającym akredytację bezpieczeństwa teleinformatycznego. Materiały zawierające informacje niejawne, oznaczone klauzulą „zastrzeżone", mogą być wytwarzane, przetwarzane i przechowywane wyłącznie w warunkach zapewniających ochronę przed dostępem osób nieupoważnionych, przy zastosowaniu środków ochrony fizycznej oraz zachowaniu zasad bezpieczeństwa teleinformatycznego. Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2023r. poz. 756 z póź. zm.), klauzulę tajności nadaje się w zależności od stopnia wpływu danej informacji na bezpieczeństwo obywateli oraz całego kraju, przy czym poszczególne części dokumentu (materiału) mogą być oznaczone różnymi klauzulami tajności. Nadanie dokumentowi (materiałowi) klauzuli spoczywa na barkach osoby, która jest uprawniona do podpisania dokumentu lub oznaczenia innego niż dokument materiału. Pion ochrony - to wyodrębniona komórka organizacyjna podległa pełnomocnikowi do spraw ochrony informacji niejawnych. Pion ochrony odpowiedzialny jest za organizację w jednostce spraw związanych z ochroną informacji niejawnych. Pion ochrony może być stworzony, ale nie ma takiego obowiązku (zależy to od świadczonych usług np. wykonawca posiada świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego 3 stopnia, co oznacza, że nie przetwarza żadnych dokumentów i nie posiada systemu teleinformatycznego. Nie ma potrzeby zatrudniania dodatkowych osób ani tworzenia dodatkowych komórek organizacyjnych, pełnomocnik samodzielnie może wykonywać wszystkie wymagane czynności). Główne zadania pionu ochrony w zakresie ochrony teleinformatycznej to: kontrola stanu bezpieczeństwa teleinformatycznego, zarządzanie ryzykiem bezpieczeństwa informacji niejawnych, w szczególności szacowanie ryzyka, koordynacja działań w zakresie ochrony, zwłaszcza pomiędzy różnymi komórkami, eksploatacja i konserwacja systemów ochrony, nadzór nad ochroną kryptograficzną, nadzór nad ochroną elektromagnetyczną. Pion ochrony nie uczestniczy stricte w opracowaniu dokumentacji projektowej, a jednie kontroluje wytwarzanie i przetwarzanie materiałów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”. Praca pionu ochrony nie generuje aż takich kosztów, aby Przystępujący musiał je wykazać w swoich wyliczeniach, jak wskazuje to Odwołujący w odwołaniu. Praca pionu wpisuje się w ogólnozakładowe koszty prowadzenia działalności gospodarcze, które występują zawsze i nie są bezpośrednio związane z pozyskaniem kolejnego zamówienia. Dlatego, Zamawiający stanowczo zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i stwierdził, że nieuwzględnienie kosztów pracy pionu ochrony przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach (tabela — szczegółowe wyliczenia kosztów prac projektowych) nie daje podstaw do twierdzenia, że Przystępujący nie wykazał, a w konsekwencji nie wyjaśnił, że cena oferty nie jest rażąca. Odnosząc się do zrzutów braku wyceny informacji o obszarze oddziaływania na środowisko oraz nieuwzględnienia kosztów sporządzenia informacji, o której mowa w § 14 ust. 5 rozrządzenia z dnia 11 września 2020r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020r, poz. 1609) zdaniem Zamawiającego, Odwołujący mnoży ceny rzekomo nieuwzględnionych przez Przystępującego elementów w sposób sprzeczny z praktyką wykonywania usług projektowych. Przystępujący w udzielonych wyjaśnieniach z dnia 09.02.2024r. dokonał podziału przedmiotu zamówienia (dla zamówienia podstawowego oraz zamówienia objętego prawem opcji) na poszczególne branże, dokumentacje oraz koszty. Przystępujący wyróżnił następujące branże, opracowania i koszty: 1)architektura wraz z pozostałymi opracowaniami w tym specyfikacjami 2)konstrukcja wraz z pozostałymi opracowaniami w tym specyfikacjami, 3)sieci i instalacje sanitarne wraz z pozostałymi opracowaniami w tym specyfikacjami, 4)sieci i instalacje elektryczne wraz z opracowaniami, przedmiarami robot i kosztorysów inwestorskich, 5)sieci i instalacje teletechniczne wraz z pozostałymi opracowaniami, przedmiarami robot i kosztorysami inwestorskimi, kosztorysami inwestorskimi, specyfikacjami 6)systemy bezpieczeństwa wraz z pozostałymi opracowaniami, przedmiarami robot i kosztorysami inwestorskimi, kosztorysami inwestorskimi, specyfikacjami, 7)układy torowe wraz z pozostałymi opracowaniami w tym m.in. przedmiarami robot i' kosztorysami inwestorskimi i specyfikacjami 8)drogi i nawierzchnie, 9)przedmiary robót, 10)sprawdzenie dokumentacji projektowej 11)koszty dodatkowy opracowań: 1)aktualizacja mapy do celów projektowych, 2)badanie geotechniczne wraz z opracowaniem opinii geotechnicznej 3)inwentaryzacja drzew przeznaczonych do wycinki 4)opracowanie operatu wodnoprawnego, 5)opracowanie raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, 12) uzgodnienia, dojazdy i inne koszty: 1)konsultacje w zakresie ochrony p. poż. wraz z uzgodnieniem rzeczoznawcą p.poż, oraz opracowanie instrukcji p.poż i scenariusza 2)koszt uzyskania pozostałych uzgodnień, 3)koszt uzyskania warunków technicznych przyłączenia 4)koszt uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych, 5)koszt prowadzenia nadzoru autorskiego miejscowego 6)koszt prowadzenia nadzoru autorskiego zamiejscowego (pobyty na budowie) 7)koszty objazdów (spotkania koordynacyjne +nadzór autorski) 8)wydruki i oprawa dokumentacji 9)pozostałe opracowania wraz z rezerwą na inne dodatkowe koszty 13) zysk netto: 530.000,00 zł. Następnie do każdej z branż dokumentacji składających się na przedmiot zamówienia, Przystępujący przyporządkował właściwych projektantów, asystentów. Co istotne, w zakresie każdej branży określił liczbę roboczomiesięcy pracy nad dokumentacją, podał wynagrodzenie miesięczne dla personelu zatrudnionego do realizacji zamówienia, podał również, jaką kwotę przewidział na zabezpieczenie realizacji umowy w odniesieniu do pozostałych kosztów, oraz określił wysokość zakładanego zysku. Co istotne Odwołujący nie zakwestionował wysokości wynagrodzenia dla członków zespołu projektowego. Tym samym przyjąć należy, że Przystępujący w zakresie, w jakim wymagał tego Zamawiający, wykazał zasadność zaoferowania ceny oferty. Przystępujący w szczegółowym wyliczeniu kosztów prac projektowych w istocie uwzględnił w swojej wycenie informacje o obszarze oddziaływania na środowisko oraz uwzględnił koszty sporządzenia informacji, o której mowa w § 14 ust. 5 rozrządzenia z dnia 11 września 2020r. Zamawiający zwrócił uwagę na specyfikę przedmiotu zamówienia, tj. usługi projektowe. W tego typu usługach na realizację przedmiotu zamówienia składa się przede wszystkim praca personelu. Wykonawca nie musi przewidywać zaopatrywania w materiały lub komponenty niezbędne do wykonania zamówienia. Przedmiot umowy realizowany jest przez ludzi i ich twórczą pracę. W konsekwencji, oczywistym jest, że zdecydowaną większość kosztów, które powinien ponieść wykonawca stanowić będą koszty zatrudnienia odpowiedniego personelu. Ponadto, Zamawiający wskazał, że nie istnieje jeden wzorzec wyjaśnień ceny, a już z pewnością nie jest nim punkt widzenia konkurencyjnego wykonawcy. Zamawiający nie wymagał konkretnego rodzaju dowodów, pozostawiając w tym zakresie swobodę wykonawcy. Dowody miały mieć wpływ na wycenę oferty i takie też dowody zostały dołączone do wyjaśnień. Wynagrodzenie wykonawcy w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie żądał na etapie składania ofert przedstawienia obliczeń sposobu kalkulacji ceny. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego Zamawiającego interesuje wyłącznie globalna cena realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z błędną analizą stanu faktycznego sprawy przez Odwołującego. Przedmiotowe postępowanie dotyczy de facto usługi polegającej na pracy zespołu projektantów. Wycena wkładu intelektualnego i autorskiego w prace projektowe jest w zasadzie niemierzalna w aspekcie wartości materialnych, a zatem przypisywanie w tej materii rażąco niskiego kosztu w każdej sytuacji będzie dotknięte ryzykiem poważnego błędu. W przypadku kalkulacji ceny za usługi miękkie wykonawca bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób realizujących ww. usługi, które mogą być znacząco zróżnicowane dla poszczególnych wykonawców ze względu na specyfikę takich kosztów. Charakterystyczna dla tego typu usług jest rozbieżność w ich wycenie, zależna w znacznej mierze od trudnych do oceny czynników, jak wycena pracy własnej przez osoby biorące udział w realizacji zamówienia, czy też czas, jaki jest potrzebny na wykonanie pracy, który może znacząco różnić się w zależności od predyspozycji osobistych wykonawcy prac. Przykładem tego jest fakt, że o przedmiotowe zamówienie ubiegało się wstępnie pięciu wykonawców, a zaoferowane ceny kształtowały się od 4.748.538,00 zł do 13.284.000,00 zł. Tak znacząca rozbieżność w wycenie tych samych usług przez poszczególnych wykonawców potwierdza, że wycena tego typu prac jest bardzo indywidualna, jest efektem polityki cenowej prowadzonej przez poszczególnych przedsiębiorców i dostępnych im uwarunkowań. Ww. znacząca rozbieżność pomiędzy zaoferowanymi cenami jest odzwierciedleniem rzeczywistej konkurencji na rynku. Wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej nie zawsze musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Usługi projektowe należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich” (podobnie jak usługi nadzoru inwestorskiego, usługi inżyniera kontraktu), których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Usługi projektowe cechują się specyfiką właściwą dla wszystkich usług opartych na pracy intelektualnej i trudnością w ustaleniu szacunkowej wartości takich usług. W przypadku usług, których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku, koszty materiałowe, koszty stałe oraz koszty zewnętrzne dla świadczącego tego typu usługę oscylują w okolicach kilkunastu procent (niezwykle rzadko przekraczają 20%) ceny całkowitej. Oznacza to, że wykonawca, kalkulując cenę za tego typu usługi, bierze pod uwagę, po pierwsze, koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny zweryfikować i poddać analizie - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę (...). Założenie takie jest wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle, na ile wycenia ją osoba je świadcząca. To, bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma świadczyć. Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalna wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów (KIO 1737/16). 2. Ad. zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp. Zamawiający podniósł, że zarzut powyższy nie polega na prawdzie, ponieważ informacja o wyniku postępowania (pismo nr 709/2024 z dnia 20.02.2024r.) zawiera zarówno wskazanie podstawy prawnej jak i uzasadnienie faktyczne. Brak wyodrębnienia w treści zawiadomienia fragmentu tekstu i nie opatrzenie śródtytułem „uzasadnienie faktyczne" nie oznacza, że uzasadnienie takie nie zostało wskazane, skoro fakt jego zamieszczenia wynika wprost z treści pisma. Ustawa Pzp nie precyzuje ściśle sposobu, w jaki Zamawiający wypełnia obowiązek informacyjny dotyczący uzasadnienia faktycznego wyboru najkorzystniejszej oferty, pozwalając zamawiającemu samodzielnie decydować o treści przekazania tej informacji. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, zamawiający przekazuje informacje podając: nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację. Ustawa Pzp wskazuje również, iż podstawa faktyczna wyboru oferty najkorzystniejszej i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. Powiadomienie o wyniku postępowania przesłane do wykonawców w dniu 20.04.2024r. spełnia całkowicie obowiązek informacyjny zamawiającego wskazany w ustawie Pzp. W przedmiotowym powiadomieniu Zamawiający w jasny sposób sprecyzował podstawę oceny ofert i sposób oceny ofert dla każdego z kryteriów, uzasadniając wybór najkorzystniejszej oferty. Odsyła do treści zapisów SW Z gdzie szczegółowo i jasno określił w Rozdziale XXIIIOpis kryteriów oceny ofert dla każdego z kryteriów wraz z podaniem wag tych kryteriów. Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne, spełniając wszystkie obowiązki wynikające z ustawy Pzp w sposób jasny i jednoznaczny. Reasumując, Zamawiający wskazał, że wobec wyżej przedstawionych argumentów stwierdzić należy, że nie zaszły przesłanki naruszenia art. 239 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6, art. 253 ust. 1 Pzp. Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz podał informację dot. wyniku postepowania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum VIDOM Systemy Zabezpieczeń Sp. z o.o., VIDOM Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim – zgodnie z art. 525 ust. 1-3 Pzp, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VIDOM, jako oferty z rażąco niską ceną, z uwagi na niedostateczne uzasadnienie podanej w ofercie ceny i kosztów. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej na przebudowę i rozbudowę Składu Potok - I Etap z uwzględnieniem zapotrzebowania na media na potrzeby Il Etapu. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku 1 do Zaproszenia do złożenia oferty - pismo z dnia 20.12.2023 r. Celem inwestycji jest zwiększenie możliwości gromadzenia i przechowywania środków bojowych w 100% naliczonych zapasów normatywnych. Utrzymanie odpowiednich ilości zapasów operacyjnych i strategicznych jest niezbędne dla jednostek wojskowych znajdujących się w zachodniej części kraju. Skład Potok jest jednym z większych składów środków bojowych w Siłach Zbrojnych RP, dlatego jego przebudowa i rozbudowa jest kluczowa i niezbędna. Aby spełnić wymagane potrzeby należy docelowo wybudować ogółem 32 budynki magazynowe, w tym 16 budynków magazynach środków bojowych ECM 7 bar dla nowych systemów uzbrojenia w ramach zamówienia podstawowego i 16 budynków w ramach opcji, wybudować warsztat naprawy i obsługi środków bojowych oraz m.in. naprawić drogi, poszerzyć podjazdy do istniejących magazynów, rozbudować wojskową bocznicę kolejową nr 713, zabezpieczyć dostawy energii elektrycznej, wykonać instalację alarmową i oświetleniową. Zgodnie z OPZ: „ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE – I Etap Niniejsze postępowanie obejmuje I Etap (16 budynków magazynowych) wraz z obiektami współtowarzyszącymi zlokalizowanymi na terenie zamkniętym oraz uwzględnieniem zapotrzebowania na media na potrzeby II Etapu ZAMÓWIENIE OPCJONALNE (POD WARUNKIEM URUCHOMIENIA) – II Etap Niniejsze postępowanie będzie obejmowało II Etap (16 budynków magazynowych) wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Zgodnie z postanowieniami OPZ, wykonawca jest zobowiązany do wykonania inwentaryzacji niezbędnej do celów projektowych, opracowania koncepcji funkcjonalno — przestrzennej, opracowania dokumentacji projektowo — kosztorysowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych w celu realizacji zamówienia. Zamawiający w OPZ wskazał zasady, które wykonawca musi uwzględnić przy realizacji zamówienia, tj. inne wytyczne w sprawie zasad i zakresu prowadzenia prac typizacyjnych w budownictwie służącym obronności państwa, realizowanych na terenach zamkniętych, „Wytyczne w sprawie poprawy bezpieczeństwa energetycznego, efektywności energetycznej obiektów, uwzględniających ochronę środowiska w komórkach i jednostkach organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych", które zostały wprowadzone do użytku Decyzją MON nr 6/SZ/Dl z dnia 19.12.2019 r., Prawa budowlanego, obowiązujących warunków technicznych, norm i rozporządzeń. Zamawiający przewidział wizję lokalną, przy czym uczestnictwo w wizji nie było obowiązkowe. Zamawiający ustalił termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy „do 21 miesięcy od daty zawarcia umowy, w tym: a) zakończenie części projektowej przedmiotu umowy z przekazaniem dokumentacji projektowo - kosztorysowej Zamawiającemu do 19 miesięcy od daty zawarcia umowy b) udział w posiedzeniu Komisji Oceny Projektów Inwestycyjnych ze sporządzeniem protokołu z posiedzenia i zakończenie przedmiotu umowy wraz z dopełnieniem czynności formalno - prawnych w zakresie możliwości rozpoczęcia robót budowlanych do 21 miesięcy od daty zawarcia umowy. Termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy zostanie wydłużony w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Liczony będzie od dnia otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia od Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Zamawiający ustala na wykonanie przedmiotu zamówienia objętego prawem opcji 10 miesięcy.” Jak wyjaśnił Zamawiający, projektowane budynki magazynów mają charakter powtarzalny i zgodnie z postanowieniami pkt 1.4.3 OPZ, Zamawiający zobowiązał się udostępnić do wykorzystania przez wykonawcę dokumentacji projektowej wykonanej na rzecz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie. Adaptacja projektu polega na dostosowaniu gotowego projektu do wymogów prawa budowlanego odnośnie lokalizacji budynku na działce i uwzględnia lokalnych warunków klimatycznych i gruntowych. Adaptacja projektu pozwoli wykonawcy na wykorzystanie obliczeń konstrukcji, zmiany materiałów budowlanych, zmniejszenia lub zwiększenia poszczególnych pomieszczeń, zmian nachylenia dachu itd. W rozdziale VII SW Z Zamawiający określił liczbę projektantów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4) lit b) SW Z ustanowił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym, wykonawcy muszą dysponować na potrzeby realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym m.in. min. po jednej osobie posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalnościach (min. po jednej osobie – projektant, sprawdzający projekt - z uprawnieniami budowlanymi danej branży do projektowania oraz posiadającej aktualne zaświadczenie potwierdzające przynależność do właściwej Izby Samorządu Zawodowego) − architektonicznej, − konstrukcyjno-budowlanej, − instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, − instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, − instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, − drogowej. W dniu 31 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum VIDOM do złożenia wyjaśnień, żądając udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający określił zakres wyjaśnień przytaczając treść art. 224 ust. 3 Pzp oraz dodatkowo: -kosztów: kilkukrotnego przyjazdu na spotkania do Zielonej Góry oraz do Składu Potok, wykonania mapy wielkoformatowej dla rozległego terenu o klauzuli zastrzeżone, wykonania szczegółowego bilansu elektrycznego dla budynków magazynowych, uzyskania uzgodnień i opinii, wykonania inwentaryzacji zieleni, odbywania nadzorów autorskich na etapie robót budowlanych; -potwierdzenia że zaoferowana cena uwzględnia wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia obejmującego wszystkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy i jakiegokolwiek dokumentu załączonego do SWZ. Pismem z dnia 9 lutego 2024 r. Konsorcjum VIDOM złożyło wyjaśnienia. Wykonawcapotwierdził, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SW Z, załącznikami do SW Z oraz odpowiedziami do SW Z, ponadto potwierdził, że zaproponowana w ofercie cena jest realna i została obliczona właściwie, a także zawiera wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, w związku z powyższym nie może być uznana za rażąco niską. Wykonawca wskazał, że zespół projektantów VIDOM posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie projektowania magazynów środków bojowych oraz obiektów magazynowych, warsztatowych i technicznych na rzecz podmiotów podległych MON. Przedmiotowe doświadczenie znacznie usprawnia proces projektowy i tym samym zapewnia optymalne wykorzystanie czasu pracy całego zespołu. Wykonawca podkreślił, że doświadczenie projektantów dotyczy w szczególności konkretnych zadań inwestycyjnych, które pokrywają się z zakresem inwestycji będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. Wskazane zestawienie doświadczeń i realizacji pozwala na zastosowanie oryginalnych rozwiązań, których działanie wykonawca zweryfikował empirycznie na wykonanych realizacjach. Wykonawca przedstawił szczegółowe wyliczenia kosztów prac projektowych dla zamówienia podstawowego (Etap I) oraz zamówienia objętego prawem opcji (Etap II), z których jednoznacznie wynikają wszystkie koszty oraz skalkulowany zysk wykonawcy. Wykonawca potwierdził, że zaoferowana cena uwzględnia wszelkie koszty, jakie wykonawca poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia obejmującego wszystkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy oraz wszystkich dokumentów dołączonych do SW Z. Wykonawca potwierdził, że wykonanie zadania za zaproponowaną w ofercie cenę jest w pełni opłacalne i przyniesie naszej firmie zysk. Przystępujący przewidział udział w realizacji zamówienia asystentów dla sześciu branż. W przedstawionych zestawieniach kosztów Przystępujący w każdej branży, dokumentacji składających się na przedmiot zamówienia, przyporządkował właściwych projektantów, asystentów, wskazując jednocześnie liczbę roboczomiesięcy pracy nad dokumentacją. Przystępujący wskazał wynagrodzenie miesięczne dla personelu zatrudnionego do realizacji zamówienia, którego wysokości Odwołujący nie podważał w ramach podniesionego zarzutu. W ocenie Izby, zatrudnianie przez Przystępującego zespołu asystentów i projektantów o odpowiednim doświadczeniu niewątpliwie wskazuje na przyjętą przez wykonawcę metodę wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę doświadczenie personelu w wykonywaniu podobnych dokumentacji do przedmiotu tego zamówienia, należy przyjąć, że jest on w stanie wykonać analogiczne czynności w krótszym czasie niż personel nieposiadający takiego doświadczenia, co w konsekwencji wpływa realnie na efektywność pracy i uzasadnia możliwość obniżenia kosztów w wyniku skrócenia czasu wykonania zamówienia. Jak wynika z oferty Przystępującego, liczbę roboczomiesięcy pracy nad projektem Przystępujący określił na 14 miesięcy pracy zespołu projektowego w porównaniu do 19 miesięcy przewidzianych przez Zamawiającego, natomiast prace objęte prawem opcji ww. wykonawca określił na 6 miesięcy, podczas gdy Zamawiający wskazał 10 miesięcy. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum VIDOM, wykonawca zaplanował wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców, co pozwala na obniżenie kosztów ze względu na brak konieczności zakupu usług od podwykonawców. Co do zarzutu braku wyceny pracy Pionu Ochrony Informacji Niejawnych - wytwarzanie i przetwarzanie materiałów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone" Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego, że koszty pracy tego pionu na potrzeby realizacji zamówienia powinny być odrębnie wyliczone na potrzeby wyjaśnień. Koszty te stanowią bowiem niewielką tylko część kosztów ogólnych działalności wykonawcy. Odwołujący w szczególności nie wykazał, że są to koszty, które ważą na ocenę oferty, jako zawierającej cenę skalkulowaną poniżej kosztów realizacji zamówienia. Co do braku ujawnienia w wyjaśnieniach, czy przy wyliczaniu kosztów prac projektowych uwzględniono konieczność pracy architekta i innych projektantów branżowych na całym terenie inwestycji, a nie tylko w zakresie 16 magazynów środków bojowych wskazać należy, że Izba nie stwierdziła podstaw by uznać, że Przystępujący tych prac nie uwzględnił w cenie oferty. Zauważyć w tym miejscu należy, że to właśnie Przystępujący odbył wizję lokalną w przedmiotowym postępowaniu, w przeciwieństwie do Odwołującego. Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty Przystępującego nie uwzględnia wyceny informacji o obszarze oddziaływania na środowisko oraz nie uwzględnia kosztów sporządzenia informacji, o której mowa w § 14 ust. 5 rozrządzenia z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020r, poz. 1609). Niezależnie od powyższego należy wskazać, że jak wynika z przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 9 lutego 2024 r., ww. wykonawca przyjął rezerwę środków na pozostałe opracowania oraz inne dodatkowe koszty oraz zysk netto w kwocie 530.000,00 zł, a zatem nawet gdyby rzeczone koszty nie były uwzględnione w innych pozycjach, to mogą być sfinansowane z przewidzianych przez wykonawcę środków rezerwowych na opracowania, które nie zostały wyszczególnione w kalkulacji. Odwołujący twierdził, że „Ceny ofertowe wykonawcy nie odzwierciedlają ceny, za które możliwe jest zrealizowanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i odrębnymi przepisami prawa”, jednak Odwołujący twierdzenia tego nie udowodnił. Odwołujący zarzucał, że Przystępujący nie przedstawił dokumentów m.in. umów o pracę, umów o dzieło, z których wynikałaby kwota otrzymywanego przez architekta wynagrodzenia, jednocześnie jednak Odwołujący nie zakwestionował wysokości wynagrodzenia personelu wskazanego w wyjaśnieniach. Co do braku udowodnienia doświadczenia personelu w realizacji podobnych zadań i realizacji inwestycji dla podmiotów podległych MON, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie było to konieczne, ponieważ Zamawiający posiada dostęp do tych informacji, będąc jednostką siostrzaną dla zamawiających we wskazanych przez Przystępującego zamówieniach. Fakt, że Odwołujący, przygotowując ofertę w niniejszym postępowaniu, zwrócił się do Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia z siedzibą w Zielonce o wycenę analiz i symulacji niezbędnych do wykonania zgodnie z przedmiotowym rozporządzeniem czynności w związku z ewentualną realizacją przedmiotu zamówienia i w odpowiedzi uzyskał informację, iż jest to koszt rzędu 1.500.000,00 zł, nie dowodzi w żadnym razie braku uwzględnienia w ofercie Przystępującego kosztów realizacji powyższych obowiązków. Kwota wskazana w piśmie przedstawionym przez Odwołującego z dnia 29 stycznia 2024 r. Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia jest wynikiem kalkulacji, która nie ma wprost odniesienia do oferty Przystępującego. W ocenie Izby, w danym stanie faktycznym nie potwierdziła się opinia Odwołującego, że wyjaśnienia Konsorcjum VIDOM w zakresie kalkulacji ceny oferty są ogólnikowe i nierzetelne, niepoparte dowodami. Podkreślenia wymaga, że ustawa Pzp nie definiuje sposobu udzielania wyjaśnień w zakresie ceny oferty. To wykonawca dokonuje wyboru sposobu przedstawienia wyjaśnień w celu wykazania Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Brak jest także wzorcowego katalogu dowodów, które wykonawca powinien przedstawić na potwierdzenie składanych wyjaśnień. Wyjaśnienia muszą być wiarygodne i przekonujące, muszą pokazywać, że wykonawca rozumie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia i potrafi im sprostać, że przedstawił ofertę realnie uwzględniającą wszystkie aspekty przedmiotu zamówienia, a tym samym, że uwzględnił w cenie oferty wszystkie realne i niezbędne koszty pozwalające na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia oraz że jest w stanie osiągnąć zysk. W ocenie Izby, Konsorcjum VIDOM przedstawiło wyjaśnienia, które w pełni uzasadniają zaoferowaną przez wykonawcę cenę. Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku Odwołującego, wyjaśnienia Przystępującego są rzetelne i wiarygodne, gdyż zawierają konkretne informacje i wyjaśnienie założeń kosztów przyjętych do wyceny oferty. Przedłożone przez wykonawcę kalkulacje potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia - z przedłożonych wyjaśnień wynika, że przedstawione kalkulacje pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z warunkami SW Z i obowiązującymi przepisami odrębnymi. Zarzut naruszenia art. 251 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego decyzji o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że Zamawiający sporządził prawidłowo uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, który zobowiązuje zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. informacja o wyniku postępowania (pismo nr 709/2024 z dnia 20.02.2024r.) zawiera zarówno wskazanie podstawy prawnej, jak również uzasadnienia faktycznego. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp, zamawiający przekazuje informację, podając: nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację. Powiadomienie o wyniku postępowania przesłane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu do wykonawców w dniu 20 lutego 2024 r. wypełnia obowiązek informacyjny ciążący na Zamawiającym, wskazany w ustawie Pzp. W przedmiotowym powiadomieniu Zamawiający w jasny sposób wskazał podstawę oceny ofert i sposób oceny ofert w każdym z kryteriów, uzasadniając wybór najkorzystniejszej oferty, zgodnie z postanowieniami Rozdziału XXIII SWZ. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum VIDOM jako oferty najkorzystniejszej Izba uznała za niezasadny, wobec niepotwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 5284/25 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2025 r. przez wykonawcę OPTIMA CENTRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Warszawską, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: GR VISIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tarczynie i ILUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Tarczynie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ewentualnego odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę OPTIMA CENTRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Politechnikę Warszawską na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 5284/25 Uzasadnienie Politechnika Warszawska, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie termomodernizacji Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej w Warszawie – wymiana oświetlenia na energooszczędne w formule „zaprojektuj i wybuduj””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 22 lipca 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00338436/01. W dniu 26 listopada 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaOPTIMA CENTRUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą OPTIMA CENTRUM”, wniósł odwołanie na czynności/zaniechania czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na: 1) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: GR VISIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Tarczynie i ILUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Tarczynie (zwanych dalej „Konsorcjum ILUM”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ILUM, 3) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej Konsorcjum ILUM, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ILUM pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz Konsorcjum to dokonało nieuprawnionej zmiany treści oferty dodatkowej po upływie terminu składania ofert dodatkowych (zarzut podstawowy), 2) ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ILUM pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut ewentualny nr 1), 3) ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ILUM pomimo, że Konsorcjum to w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedłożyło przedmiotowych środków dowodowych / dokumentów / oświadczeń potwierdzających, że zaoferowane oprawy spełniają wymagania Zamawiającego (zarzut ewentualny nr 2), 4) ewentualnie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ILUM do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo, że cena całkowita oferty przez Konsorcjum ILUM jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (zarzut ewentualny nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 listopada 2025 r., 2) odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ILUM, 3) ewentualnie wezwania Konsorcjum ILUM do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. W uzasadnieniu zarzutu podstawowego odwołania wykonawca OPTIMA CENTRUM podniósł, że Zamawiający w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 SW Z wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego o nazwie „Organizacja pracy i analiza ryzyk” opracowanego przez wykonawcę w oparciu o Program Funkcjonalno-Użytkowy („PFU”), SW Z i odbytą wizję lokalną. Wykonawca miał dokonać oceny PFU, udostępnionej dokumentacji i zapisów SW Z oraz dokonać wizji lokalnej i na tej podstawie opracować dokument własny, w którym szczegółowo określi zakres robót budowlanych do wykonania w każdym obszarze budynku tak, aby złożona oferta zawierała jednoznaczne i precyzyjne wskazania, jakie roboty zostaną zaprojekowane i wykonane. Zgodnie z rozdziałem III SW Z dokument „Organizacja pracy i analiza ryzyk” podlegał negocjacjom i ulepszeniu przez wykonawcę, w celu przedłożenia do ponownej oceny w kryteriach oceny ofert w ofercie dodatkowej. Zamawiający wezwał następnie wykonawców do przedłożenia ofert dodatkowych zgodnie z SW Z. Konsorcjum ILUM w dniu 2 października 2025 r. przedstawiło ofertę dodatkową, w ramach której na stronie 13 przedmiotowego środka dowodowego o nazwie „Organizacja pracy i analizy ryzyk” przedstawiono zestawienie opraw oświetleniowych, które mają zostać dostarczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Zestawienie zostało przedstawione w formie tabelarycznej w sposób niebudzący żadnych wątpliwości co do nazw oraz rodzajów dobranych opraw. Konsorcjum ILUM wskazało także, że proponowany dobór opraw ma na celu poprawę warunków oświetleniowych, zmniejszenie energochłonności oraz osiągnięcie efektu energetycznego określonego w dokumentach zamówienia, w tym w audycie energetycznym. Jako załącznik do przedmiotowego środka dowodowego Konsorcjum ILUM przedłożyło obliczenia oświetlenia wykonane dla wybranych pomieszczeń, potwierdzające prawidłowy dobór opraw oświetleniowych. W ocenie Odwołującego zaoferowane przez Konsorcjum ILUM oprawy oświetleniowe nie spełniają podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w PFU dla opraw oświetleniowych w szeregu istotnych parametrów takich jak moc, strumień świetlny oprawy, rodzaj przesłony. Na dowód tych niezgodności Odwołujący przedstawił tabelę parametrów porównawczych opraw oświetleniowych zaoferowanych w ramach oferty dodatkowej przez Konsorcjum ILUM z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący dodał, że Zamawiający zwrócił uwagę na te niezgodności, ponieważ wezwał Konsorcjum ILUM do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wskazując, że powziął wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie wskazanych w wykazie opraw. W konsekwencji Zamawiający wezwał Konsorcjum ILUM do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zaoferowanych opraw oświetleniowych, w tym złożenia dowodów, że wskazane oprawy spełniają minimalne wymagania techniczne postawione przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający wezwał do wyjaśnienia treści oferty w zakresie ilości rodzajów opraw, jakie zostały zaoferowane przez wykonawcę. Zamawiający wskazał także, że wyjaśnienia złożone na wezwanie powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, poparte dowodami oraz że z wyjaśnień musi wynikać, że zaoferowane oprawy i ich ilości są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ILUM dokonało nieuprawnionej modyfikacji treści oferty poprzez zmianę wykazu opraw w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Konsorcjum ILUM w dniu 21 października 2025 r. złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, gdzie sposób udzielenia odpowiedzi przez Konsorcjum ILUM był następujący: a) na str. 1 Konsorcjum ILUM wskazało, że„W naszej ofercie został złożony wykaz proponowanych opraw wraz ze wskazaniem ich rodzaju i ilości” – którym to stwierdzeniem potwierdziło treść pierwotnie złożonej oferty, b) na str. 2 wyjaśnień Konsorcjum ILUM przedstawiło nowy wykaz opraw oświetleniowych odmienny od złożonego w ofercie dodatkowej, czym zmodyfikowało treść pierwotnie złożonej oferty. Konsorcjum ILUM zmodyfikowało nie tylko ilości opraw oświetleniowych, ale także ich rodzaje w taki sposób, żeby zmodyfikowany wykaz opraw odpowiadał wymaganiom Zamawiającego, co Odwołujący zobrazował w załączniku nr 5 do odwołania. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył ustawę PZP, ponieważ w sytuacji stwierdzenia, że treść oferty dodatkowej nie odpowiada warunkom zamówienia, powinien odrzucić ofertę Konsorcjum ILUM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP. Odwołujący dodał, że karty katalogowe ze str. 1 wyjaśnień, które Konsorcjum ILUM przedłożyło „celem umożliwienia Zamawiającemu sprawdzenia i potwierdzenia, iż parametry opraw według złożonego wykazu spełniają minimalne parametry techniczne wymagane w OPZ” zostały przedłożone dla opraw wskazanych w nowym wykazie. Odwołujący podał, że wezwaniem na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty dodatkowej. Konsorcjum ILUM udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zobligowane było potwierdzić, że wykaz opraw ujęty w przedmiotowym środku dowodowym spełnia wymagania Zamawiającego, natomiast nie było ono uprawnione do zmiany treści oferty dodatkowej udzielając wyjaśnień treści oferty. Odwołujący podkreślił, że przedmiot oferty (tj. przedmiot świadczenia) nie może podlegać zmianie, ponieważ stanowi merytoryczną treść oferty, tj. treść zobowiązania wykonawcy względem Zamawiającego. Zobowiązanie to spełniać musi warunki zamówienia m. in. co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia a wskazanych w dokumentach zamówienia. Powoduje to, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SW Z podlega odrzuceniu i – z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek – nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na brak konsekwencji Zamawiającego w jego czynnościach w analogicznym stanie faktycznym względem różnych oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji. W dokumentach postępowania znajduje się dokument własny Zamawiającego o nazwie „Tabela parametrów porównawczych opraw oświetleniowych do postepowania przetargowego Wykonanie termomodernizacji Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej – wymiana oświetlenia na energooszczędne w formule „zaprojektuj i wybuduj””, w ramach którego Zamawiający, na podstawie analogicznych danych jak w ofercie dodatkowej Konsorcjum ILUM, przenalizował wykaz opraw oferenta Grupa Mytomy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (zwanego dalej jako „wykonawca Grupa Mitomy”) opisując stwierdzone nieprawidłowości. Także w wezwaniu skierowanym do wykonawcy Grupa Mytomy Zamawiający precyzyjnie wskazał na zaistniałe niezgodności. Natomiast Konsorcjum ILUM zostało potraktowane przez Zamawiającego w sposób odmienny. Zamawiający nie załączył do dokumentów postępowania analogicznej analizy dla wykazu opraw Konsorcjum ILUM. Także w wezwaniu Zamawiający wskazał na powzięte wątpliwości co do zgodności opraw z warunkami zamówienia wzywając Konsorcjum ILUM do wyjaśnień w tym względzie, a w dalszej części bezpodstawnie twierdził, że nie jest w stanie stwierdzić czy parametry opraw według złożonego wykazu spełniają minimalne parametry techniczne. Jednocześnie w zakresie analogicznego wykazu złożonego przez wykonawcę Grupa Mytomy Zamawiający dokonał rzetelnej analizy niezgodności popartej stosownym dokumentem wewnętrznym. W konsekwencji Zamawiający z nieznanych przyczyn w sposób odmienny przeprowadził czynności badania i oceny względem dwóch oferentów stosując dla Konsorcjum ILUM preferencyjne zasady, naruszając ustawę PZP. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum ILUM swoimi wyjaśnieniami z dnia 21 października 2025 r. w sposób nieuprawniony dokonało modyfikacji treści oferty dodatkowej poprzez zmianę systemu sterowania DALI na standardowy typu włącz/wyłącz. Konsorcjum ILUM w ramach przedmiotowego środka dowodowego dla pomieszczenia Auli zaproponowało zastosowanie dwóch opraw: Multicone oraz Snake, a dodatkowo ulepszyło swoją ofertę wprowadzając w auli system sterowania DALI, co podlegało ocenie przez Zamawiającego. Następnie w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP Konsorcjum ILUM przedłożyło karty katalogowe opraw oświetleniowych, w tym także dla oprawy Multicone. Z przedłożonej karty katalogowej wynika wprost, że oferowana oprawa nie posiada systemu sterowania DALI, a działa jedynie jako włącz/wyłącz (sterowanie on/off). Natomiast z treści przedmiotowego środka dowodowego wprost wynika, że dla pomieszczenia Auli zostało przewidziane sterowanie DALI – taka informacja znajduje się zarówno w części opisowej (str. 5), jak również w wykazie opraw przewidzianych do montażu. Odwołujący zmianę tą rozpatruje też z uwzględnieniem treści art. 296 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu a oferta (podstawowa) przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Jednocześnie oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. W konsekwencji zmiana systemu sterowania opraw w Auli z systemu DALI (bardziej korzystnego) na standardowy (włącz/wyłącz) jako mniej korzystny tym bardziej powinna skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ILUM. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 1 odwołania wykonawca OPTIMA CENTRUM podał, że jego konkurent zaoferował wyłącznie źródła światła (żarówki) zamiast opraw oświetleniowych w pomieszczeniu Biblioteki i pomieszczeniu 118. Zamawiający oczekiwał przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego, w którym każdy z wykonawców określi szczegółowo zakres robót budowlanych do wykonania w każdym obszarze budynku tak, aby złożona oferta zawierała jednoznaczne i precyzyjne wskazania jakie roboty zostaną zaprojekowane i wykonane. Przedmiotowy środek dowodowy miał zostać opracowany przez wykonawcę w oparciu o Program FunkcjonalnoUżytkowy SW Z („PFU”) i odbytą wizję lokalną. W ramach PFU Zamawiający przygotował szczegółowe rzuty, w których przedstawił oczekiwany sposób modernizacji każdego z pomieszczeń (tu: rysunek techniczny na str. 10 odwołania). Każdy z użytych kolorów określał inny sposób modernizacji: instalacje oświetleniowe – weryfikacja projektant (kolor różowy), instalacje oświetleniowe – weryfikacja do wymiany źródła światła (kolor brązowy), instalacje oświetleniowe – oprawy oraz rurki z przewodami do wymiany (kolor zółty), instalacje oświetleniowe – oprawy do wymiany (kolor fioletowy). Pomieszczenia Biblioteki i pomieszczenie 118 zostały zaznaczone kolorem fioletowym, co oznacza, że każdy z wykonawców dla tych pomieszczeń musiał uwzględnić w ofercie pełen zakres wymiany opraw oświetleniowych, nie zaś wyłącznie wymianę źródeł światła (żarówek). Konsorcjum ILUM w przedłożonej ofercie dodatkowej w wykazie opraw dla pomieszczeń Biblioteki i pomieszczenia 118 przewidziało wyłącznie zakup żarówek (źródeł światła) w ilości 53 sztuk. Natomiast zgodnie z załączonym do PFU rzutem w pomieszczeniach Biblioteki (156 i 157) i pomieszczenia 118 należało wymienić oprawy oświetleniowe na nowe. W konsekwencji zdaniem Odwołującego Zamawiający także z uwagi na przedmiotową niezgodność z warunkami zamówienia powinien odrzucić ofertę Konsorcjum ILUM. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 2 odwołania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ILUM nie przedłożyło przedmiotowych środków dowodowych / dokumentów / oświadczeń potwierdzających, że zaoferowane oprawy spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający wezwał Konsorcjum ILUM do przedłożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych opraw oświetleniowych, w tym złożenia dowodów, że oprawy te spełniają minimalne wymagania techniczne postawione przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia oraz w zakresie ilości rodzajów opraw jakie zostały zaoferowane przez wykonawcę. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył siedem kart katalogowych opraw oświetleniowych: 1) biura, komunikacja – PANEL BACKLIGHT SUPERIOR BLS, 2) sale dydaktyczne, audytorium – MULTICONE Panel 12 F, 3) korytarze boczne, laboratoria – ITP. Series, 4) laboratoria – Celt Line, 5) korytarz główny / hol / klatki schodowe – Downlight Cat 160, 6) oprawy zwieszane (kule) w holu głównym i na klatkach schodowych K1 do 3p – BALL Mono, 7) plafony i kinkiety naścienne – DIONE LED PLUS MULTI. Zgodnie z wykazem przedłożonym w dniu 2 października 2025 r. Konsorcjum ILUM zaoferowało 10 opraw oświetleniowych, natomiast w swoich obliczeniach podało kolejne 6. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum ILUM odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów że wskazane w ofercie dodatkowej oprawy spełniają wymagania Zamawiającego, pominęło większość opraw zaproponowanych zarówno w wykazie opraw wskazanym w ofercie dodatkowej, jak również w obliczeniach. Potwierdza to tabelaryczne zestawienie braków wyjaśnień Konsorcjum ILUM w zakresie spełnienia przez oferowane oprawy wymagań Zamawiającego dołączone do odwołania, co Odwołujący uznaje za równoznaczne z nieprzedłożeniem wymaganych przedmiotowych środków dowodowych / dokumentów / oświadczeń. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Konsorcjum ILUM do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono zgłoszone w ustawowym terminie i było pozbawione wad formalnych. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 stycznia 2026 r. oraz stanowisko Konsorcjum ILUM zawarte w jego piśmie z dnia 14 stycznia 2026 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 SW Z przedmiotemzamówienia jest wykonanie termomodernizacji Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej zlokalizowanego przy ul. Noakowskiego 3 w Warszawie – wymiana oświetlenia na energooszczędne w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W świetle rozdziału IV ust. 2 SW Z zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, o których mowa w ust. 1, tj.: 1) przeprowadzenie wizji lokalnej, 2) wykonanie inwentaryzacji własnej oświetlenia, 3) opracowanie dokumentacji projektowej, w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, zawierającej wszystkie niezbędne składowe, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane (wymagania w tym zakresie określone zostały w Projektowanych postanowieniach umowy, stanowiących Załącznik nr 8 do SW Z), w oparciu o: a) Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego, b) Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, c) Program funkcjonalno-użytkowy, stanowiący Załącznik nr 9 do SWZ, d) dokumentację techniczną udostępnioną przez Zamawiającego, w skład której wchodzą: − Audytu energetyczny Gmachu Chemii, − Audyt energetyczny wymiany oświetlenia w Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej, − Inwentaryzacja oświetlenia w Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej, − Inwentaryzacja architektoniczna Gmachu Chemii Politechniki Warszawskiej, 4) opracowanie dokumentacji wykonawczej – projekt techniczny, w którym zostaną uwzględnione wszystkie elementy charakterystyczne dla projektu wykonawczego (oraz inne, w zależności od postanowień zawartych w uzyskanych decyzjach administracyjnych) oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiaru robót, 5) dokumentacje projektowe zostaną opracowane i przekazane Zamawiającemu z formie wydruku papierowego oraz w wersji elektronicznej w następujących ilościach: a) projekt budowlany, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, w ilości 6 egzemplarzy, b) projekt techniczny, o których mowa w ust. 2 pkt. 4 w ilości 3 egzemplarzy, c) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych i przedmiary robót, o których mowa w ust. 2 pkt 4 w ilości po 2 egzemplarze, d) całość materiałów w formacie PDF, a dodatkowo rysunki, rzuty, przekroje z projektu w formacie DW G, części opisowe w wersji edytowalnej (DOCX, XLSX), a kosztorysy i przedmiary w formacie ATH (lub innych edytowalnych formatach), 6) wykonanie robót budowlanych w oparciu o opracowaną przez wykonawcę i zatwierdzoną przez Zamawiającego dokumentację projektową w zakresie: a) wymiany opraw oświetleniowych wraz ze źródłami światła, b) wykonanie wymiany źródeł światła w oprawach przeznaczonych do pozostawienia, c) wykonanie częściowej wymiany instalacji elektrycznej natynkowej w zakresie oświetlenia, d) wykonanie niezbędnych robót ogólnobudowlanych związanych z wymianą oświetlenia, − Zamawiający zastrzegł, że w PFU określono obszary w budynku odpowiadające zakresowi, o którym mowa w lit. a-d powyżej; Zamawiający, w ramach prowadzonych wizji lokalnych, o których mowa w ust. 17, wskaże miejsca gdzie zainstalowane są najnowsze oprawy oświetleniowe odpowiadające opisowi PFU, jednak to na wykonawcy leży obowiązek podjęcia ostatecznej decyzji o ich pozostawieniu lub wymianie, podobnie Zamawiający wskaże miejsca, gdzie możliwa jest wymiana instalacji elektrycznej natynkowej oświetlenia, w wykonawca dokona analizy i uwzględni ją przy opracowywaniu oferty, w ramach przedmiotowych środków dowodowych (rozdział IX SW Z) służących ocenie w kryteriach oceny ofert (rozdział XVII SW Z) wykonawca opracuje dokument, w którym dokona dokładnej analizy PFU i po przeprowadzonych wizjach lokalnych wskaże swoje spostrzeżenia oraz planowane do zaprojektowania rozwiązania, we wszystkich obszarach budynku, tak aby nie było żadnych wątpliwości, jaki zakres prac został uwzględniony przez wykonawcę w danym obszarze budynku do zaprojektowania i wykonania, do określenia powyższego wykonawca może skorzystać z udostępnionych plików inwentaryzacyjnych, 7) pełnienie usług nadzoru autorskiego oraz kierowanie budową i robotami budowlanymi. W rozdziale IV ust. 3 SW Z Zamawiający dodał, że przedmiot zamówienia opisany jest też za pomocą PFU stanowiącego Załącznik nr 9 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 4 SW Z dokumentacja projektowa, będąca składową przedmiotu tego zamówienia, stanowić będzie podstawę wykonania robót budowlanych, w celu wykonania wymiany opraw oświetleniowych w ramach Projektu „Termomodernizacja zabytkowych budynków Politechniki Warszawskiej” nr FENX.01.01-IW.01-0064/24 w ramach działania FENX.01.01 Efektywność energetyczna priorytet FENX.01 Wsparcie sektorów energetyka i środowisko z FS programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027. W rozdziale IV ust. 5 SW Z Zamawiający zaznaczył, że dokumentacja, o której mowa w ust. 2 pkt 3 lit. d, ma charakter pomocniczy. Wykonawca zobowiązany jest do dokładnego zinwentaryzowanie stanu faktycznego w celu wykonania dokumentacji projektowej. Powyższa dokumentacja nie może być podstawą żadnych roszczeń wykonawcy w stosunku do Zamawiającego. Zamawiający udostępnia dokumentacje w celu wskazania wykonawcy celu, jaki ma zostać osiągnięty poprzez wykonanie przedmiotu tego zamówienia. Na wykonawcy leży obowiązek wykonania dokumentacji projektowej w taki sposób, aby możliwe było uzyskanie niezbędnych pozwoleń administracyjnych oraz późniejsze wykonanie robot budowlanych. Jednocześnie w rozdziale IV ust. 6 SW Z Zamawiający doprecyzował, że zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych obejmuje także: 1) wykonywanie robót przygotowawczych: a) organizację terenu budowy, b) organizację zaplecza socjalnego i magazynowego, 2) prace porządkowe w trakcie realizacji zadania oraz po jego zakończeniu, gwarantujące czystość wokół przestrzeni wykonywanych robót budowlanych w obiekcie, 3) wykonywanie robót tymczasowych zapewniających ciągłość funkcjonowania obiektu oraz umożliwiających prowadzenie robót w czynnym obiekcie przez wykonawcę, 4) opracowanie dokumentacji powykonawczej w zakresie określonym w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych w Projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 8 do SWZ (rozdział IV ust. 10 SWZ). W rozdziale IX ust. 1 SW Z Zamawiający wskazał, żeżąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1) dokument „Harmonogram realizacji robót” – dokument oceniany w ramach kryteriów oceny ofert, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej lub wyłonienia grona wykonawców, z którymi Zamawiający może przeprowadzić negocjacje, opracowany przez wykonawcę w oparciu o PFU, udostępnioną dokumentację, SW Z i odbytą wizję lokalną; Zamawiający zastrzegł, że zamówienie dotyczy dwóch zadań: realizacji usług projektowych i wykonania robót budowlanych, których graniczny termin realizacji został określony w rozdziale V SW Z; Harmonogram powinien odpowiadać wymaganiom SW Z oraz wskazywać na zdolności przerobowe wykonawcy, dla każdego z zadań, czas niezbędny na przygotowanie do realizacji usług / robót, uwzględniać niezbędne przerwy technologiczne i proces wykonawczy; Harmonogram musi być spójny z dokumentem „Organizacja pracy i analiza ryzyk”, o którym mowa w pkt. 2; Zamawiający wymagał, aby wykonawca dokonał oceny możliwości podziału realizacji zadania na etapy (określenie konkretnych działań) tak, aby poszczególne pomieszczenia remontowanego obiektu budowlanego mogły być w ciągłym użytkowaniu; Wykonawca określi ramowe terminy (określenie w dniach / bez wskazywania konkretnych dat) rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych etapów robót ze wskazaniem czasu niezbędnego na wykonanie poszczególnych usług i robót, z zastrzeżeniem wymagań postawionych w SW Z; dokument ma na celu udowodnienie, że wykonawca dokonał dokładnej analizy PFU, udostępnionej dokumentacji i SWZ w oparciu o spostrzeżenia dokonane podczas odbytej wizji lokalnej. Harmonogram powinien zawierać: a) terminy rozpoczęcia i zakończenia określone dla poszczególnych etapów zadania, b) ewentualne wzajemne zależności – uzależnienie rozpoczęcia danego etapu/działania lub jego zakończenia od innych etapów/działań, c) wyszczególnienie zasobów (sprzęt/pracownicy) zaangażowanych w ramach każdego z etapów / działań, d) część opisową, zawierającą istotne, zdaniem wykonawcy, objaśnienia dotyczące harmonogramu, o ile wykonawca uzna to za konieczne, zgodnie z zapisem rozdziału III SWZ dokument Harmonogram realizacji robót, o ile zajdzie taka potrzeba, będzie podlegał negocjacjom, i ulepszeniu przez wykonawcę, w celu przedłożenia do ponownej oceny w kryteriach oceny ofert w ofercie dodatkowej, 2) dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk – dokument oceniany w ramach kryteriów oceny ofert, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej lub wyłonienia grona wykonawców, z którymi Zamawiający może przeprowadzić negocjacje, opracowany przez wykonawcę w oparciu o PFU, udostępnioną dokumentację, SW Z i odbytą wizję lokalną;Wykonawca dokona oceny PFU, udostępnionej dokumentacji i zapisów SW Z oraz dokona wizji lokalnej i na tej podstawie opracuje dokument własny pod nazwą „Organizacja pracy i analiza ryzyk”; Wykonawca w dokumencie powinien odnieść się do zapisów SW Z, w szczególności rozdziału IV – opis przedmiotu zamówienia i V – wymagania w zakresie terminu realizacji w stosunku do Harmonogramu, o którym mowa w ust. 1 wyżej; Wykonawca po przeprowadzonej analizie dokona szczegółowego określenia zakresu robót budowlanych do wykonania w każdym obszarze budynku, w odniesieniu do zapisów rozdziału IV ust. 6 SW Z tak, aby złożona oferta zawierała jednoznaczne i precyzyjne wskazania jakie roboty zostaną zaprojekowane i wykonane (niniejsze stanowi jeden z kluczowych elementów przedmiotowego dokumentu); ponadto wykonawca po dokonanej analizie opisze spostrzeżenia i uwagi do dokumentacji oraz wymagań Zamawiającego oraz określi przynajmniej dwa zidentyfikowane ryzyka związane z realizacją przedmiotowych usług projektowych i robót budowlanych wraz z rozwiązaniem ich niwelacji oraz odniesie się do opracowanego Harmonogramu realizacji robót; Wykonawca zaproponuje sposób realizacji robót budowlanych oraz określi konkretne, jednoznaczne usługi / roboty / czynności, jakie będą wykonywane w odniesieniu do dwóch zadań, które składają się na przedmiot zamówienia i tym samym wykaże umiejętność niwelowania zidentyfikowanych ryzyk; dokument ma na celu udowodnienie, iż wykonawca dokonał dokładnej analizy PFU, udostępnionej dokumentacji i SW Z w oparciu o spostrzeżenia dokonane podczas odbytej wizji lokalnej, i tym samym uwodnieni, że jest wykonawcą wystarczająco doświadczonym i wyspecjalizowanym do realizacji przedmiotowego zadania. Jednocześnie zgodnie z zapisem rozdziału III SW Z dokument „Organizacja pracy i analiza ryzyk”, o ile zajdzie taka potrzeba, będzie podlegał negocjacjom i ulepszeniu przez wykonawcę, w celu przedłożenia do ponownej oceny w kryteriach oceny ofert w ofercie dodatkowej. Jednocześnie w rozdziale IX ust. 2 SW Z Zamawiający zastrzegł, że przedmiotowe środki dowodowe służą do oceny w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w rozdziale XVII SWZ. Ponadto Zamawiający zastrzegł, że dokumenty „Harmonogram realizacji robót” oraz „Organizacja pracy i analiza ryzyk” będą podstawą do opracowania przez wykonawcę Harmonogramu rzeczowo-finansowego (HRF) stanowiącego podstawę do weryfikacji zaawansowania wykonanych robót oraz ich rozliczania, w tym sporządzenia Protokołu zaawansowania robót. Harmonogram rzeczowo-finansowy zostanie opracowany i złożony przez wykonawcę w terminie opracowywania dokumentacji projektowej wykonawczej i zatwierdzony przez Zamawiającego w terminie 5 dni roboczych, na zasadach określonych w Projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 8 do SWZ). W rozdziale XVII SW Z Zamawiający opisał kryteria oceny ofert, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. I tak zgodnie z ust. 1 rozdziału XVII SW Z przy wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag: 1) Cena oferty (C) – 60 %, 2) Harmonogram realizacji robót (H) – 15% i 3) Organizacja pracy i analiza ryzyk (P) – 25%. W świetle rozdziału XVII ust. 2 pkt 3 SW Z podstawą przyznania punktów w kryterium „Organizacja pracy i analiza ryzyk” (25%) jest dokument opracowany przez wykonawcę w oparciu o dokumentację projektową, SW Z i odbytą wizję lokalną, podlegający ocenie merytorycznych członków komisji przetargowej (dokument przygotowany zgodnie z opisem zawartym w rozdziale IX ust. 1 pkt 2 SWZ). Zamawiający dokona oceny dokumentu i przyzna punkty w oparciu o następujące zasady: Ocena Oferowane podejście Jak dobrze oferta wychodzi naprzeciw wymaganiom należytej realizacji inwestycji i pokazuje zrozumienie ryzyk Akceptowalne Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk wskazuje na zapoznanie się w stopniu wystarczającym z dokumentacją projektową i SW Z. W dokumencie Organizacja pracy i analiza ryzyk dokonana jest ocena dokumentacji w stosunku do zapisów specyfikacji oraz wypełnione są wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk identyfikuje podstawowe ryzyka, zaoferowane działania są akceptowalne. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk dostatecznie gwarantuje terminowe i prawidłowe wykonanie zamówienia. 1-5 Dobre Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk wskazuje na dokładne zapoznanie się z dokumentacją projektową i SW Z. W dokumencie Organizacja pracy i analiza ryzyk dokonana jest ocena aktualności dokumentacji oraz jej analiza w stosunku do zapisów specyfikacji. W dokumencie Organizacja pracy i analiza ryzyk wypełnione są wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk identyfikuje podstawowe ryzyka i zawiera ponadstandardowe działania zaradcze minimalizujące wpływ ryzyka. Wykonawcza wykazuje wysoką wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji podobnych przedsięwzięć. 6-13 Bardzo dobre Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk wskazuje na szczegółowe zapoznanie się z dokumentacją projektową i SW Z. W dokumencie Organizacja pracy i analiza ryzyk dokonana jest ocena aktualności dokumentacji oraz wskazane są jej konkretne elementy, z których mogą wynikać zagrożenia wykonawcze. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk wykazuje wszystkie zależności pomiędzy projektem i wymaganiami Zamawiającego postawionymi w specyfikacji i odnosi je do odbytej wizji lokalnej oraz proponuje szczegółowe rozwiązania zgodne z wymaganiami i gwarantujące prawidłowe wykonanie robót budowlanych. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk obejmuje specyficzne dla przedmiotowego zamówienia inicjatywy bazujące na dużym doświadczeniu i wiedzy Wykonawcy, które gwarantują terminowe wykonanie zadania w ramach budżetu. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk w pełni odpowiada na wymagania postawione w dokumentacji projektowej oraz SW Z właściwie identyfikuje ryzyka i zapewnia ich niwelację do minimum oraz zapewnia właściwą koordynację branż i etapów realizacji. Dokument Organizacja pracy i analiza ryzyk jest spójna z Harmonogramem realizacji robót. 14-25 [pkt] W przypadku złożenia wraz z ofertą dokumentu Organizacja pracy i analiza ryzyk, który nie spełnia minimalnego poziomu jakościowego opisanego przez Zamawiającego lub niezłożenie go wcale, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto na str. 7 PFU Zamawiający zastrzegł, że podstawą do opracowania dokumentacji projektowej są wymagania określone przez Zamawiającego w PFU. Całość dokumentacji, na każdym etapie projektowania, powinna być konsultowana i uzgodniona z Zamawiającym, w tym również w zakresie istotnych elementów mających wpływ na estetykę, aranżację wnętrz, ich funkcjonalność oraz koszty. Zamawiający wymaga, aby przy projektowaniu stosować wyroby posiadające oznakowanie CE, które zostały dopuszczone do obrotu oraz powszechnego stosowania w budownictwie. Dokumentacja ma być wykonana w języku polskim zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami, ze sztuką budowlaną i dobrą praktyką inżynierską oraz powinna być opatrzona klauzulą o kompletności i przydatności z punktu widzenia celu, któremu ma służyć. We wszystkich dokumentach, rysunkach, obliczeniach należy stosować metryczne jednostki miar i wag (SI). Układ rozmieszczeń i oznaczeń powinien być zgodny z obowiązującym prawem oraz uzgodniony z Zamawiającym. Niewyszczególnienie w niniejszym opracowaniu przez Zamawiającego jakichkolwiek obowiązujących aktów prawnych, norm itp. nie zwalnia wykonawcy od ich stosowania. Natomiast dalej na str. od 7 do 11 PFU Zamawiający podał przykładowe rodzaje opraw wraz z ich przykładowymi parametrami. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 9 do SW Z dotycząceprzykładowych parametrów opraw oświetleniowych, gdzie wykonawca wniósł o wyjaśnienie, czy są to minimalne parametry techniczne jakimi powinny się charakteryzować oprawy czy są to przykładowe parametry, Zamawiający wyjaśnił, że podane w dokumentacji przetargowej przykładowe parametry opraw oświetleniowych są parametrami minimalnymi. Do negocjacji Zamawiający zaprosił wykonawców: OPTIMA CENTRUM, Konsorcjum ILUM i Grupa Mytomy. Negocjacje dotyczyły ceny, Harmonogramu realizacji robót i Organizacji pracy i analizy ryzyk. Ostatecznie za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum ILUM, której przyznał 91,20 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, w tym 18,60 pkt w ramach kryterium C – ocena projektu i analiza ryzyk. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu i zdobyła 57,63 pkt, w tym 12,40 pkt w ramach kryterium C – ocena projektu i analiza ryzyk. Oferta wykonawcy Grupa Mytomy została odrzucona. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Na posiedzeniu Izby w dniu 15 stycznia 2026 r. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie w zakresie zarzut ewentualnego nr 3 odwołania, tj. dotyczącym naruszenia art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Z uwagi na brak zgłoszenia sprzeciwu przez Konsorcjum ILUM w zakresie tego zarzutu Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy PZP, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. W zakresie pozostałych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie oraz stwierdziła, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca OPTIMA CENTRUM zarzucił Zamawiającemu w złożonym środku ochrony prawnej naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w świetle którego Zamawiający w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, − art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w myśl którego Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum ILUM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu była prawidłowa. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w zakresie żadnego z zarzutów odwołania zmierzających do odrzucenia oferty Konsorcjum ILUM w postępowaniu. W odniesieniu do podstawowego zarzutu odwołania dotyczącego zarzucanej niezgodności oferty Konsorcjum ILUM z warunkami zamówienia w odniesieniu do opraw oświetleniowych oraz nieuprawnionej, zdaniem Odwołującego, zmiany treści oferty dodatkowej po upływie terminu składania ofert dodatkowych w odniesieniu do modyfikacji wykazu opraw oświetleniowych i zmiany systemu sterowania DALI na standardowy typu włącz/wyłącz, Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach Zamawiającego. Przede wszystkim Izba stwierdza, że dokument o nazwie „Organizacja pracy i analiza ryzyk”, którego treści dotyczyły wyjaśnienia Konsorcjum ILUM, był to jeden z wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, na podstawie którego Zamawiający dokonał oceny ofert i przyznał wykonawcom punkty w ramach kryterium „C”. W świetle postanowień rozdziału IX ust. 1 pkt 2 SW Z jest to dokument służący wykazaniu, że wykonawca dokonał analizy zakresu robót i sposobu ich wykonania wynikającego z postanowień SW Z i zidentyfikował wszelkie zagrożenia związane z aktualnością dokumentów zamówienia, mając na względzie własną wiedzę i doświadczenia związane z realizacją tego rodzaju umów. Innymi słowy mówiąc chodziło o przedstawienie w tym dokumencie know how wykonawców w obszarze objętym przedmiotem zamówienia oraz sprawdzenie ich profesjonalizmu, a nie zaprezentowanie zestawienia materiałów, w tym opraw oświetleniowych, przewidzianych do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia, ani również przedstawienie wiążącego projektu budowlanego i innej dokumentacji projektowej. W świetle rozdziału IV ust. 4 SW Z dopiero dokumentacja projektowa będąca składową przedmiotu zamówienia stanowić będzie podstawę wykonania robót budowlanych, w celu wykonania wymiany opraw oświetleniowych. Zatem ostateczna ilość oraz rodzaje opraw oświetleniowych miały wynikać dopiero z opracowanego na późniejszym etapie projektu oświetlenia. W świetle dokumentacji zamówienia nie było więc żadnego wymogu złożenia razem z ofertą jakiegokolwiek zestawienia opraw oświetleniowych wraz z ich parametrami technicznymi. Podane w PFU rodzaje opraw oświetleniowych wraz z ujętymi tam parametrami technicznymi miały charakter przykładowy, czego nie zmieniła odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 9 do SWZ stwierdzająca, że mają one zarazem charakter minimalny. Mając powyższe na uwadze brak jest podstaw do tego, aby odrzucić ofertę Konsorcjum ILUM z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie opraw oświetleniowych, ponieważ w SW Z (PFU) nie zostało postawione żadne konkretne wymaganie w tym zakresie. Nie ma podstaw do uznania, że parametry przykładowych opraw oświetleniowych miały wiążący charakter dla wykonawców przy opracowaniu dokumentu „Organizacja pracy i analizy ryzyk”. Była to jedynie pewna koncepcja realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, przy uwzględnieniu zdiagnozowanych przez niego zagrożeń, nie zaś żadne skonkretyzowane co do ilości i rodzaju świadczenie, które wykonawca zaoferował. Taka konkretyzacja miała nastąpić dopiero później, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Jednocześnie wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego składane przez Konsorcjum ILUM w trakcie postępowania stanowiły wyjaśnienia przyjętej przez nie koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia oraz zidentyfikowanych ryzyk mogących ujawnić się podczas robót budowlanych, nie byś zaś żadną modyfikacją oferowanego świadczenia. W związku z tym wszelkie twierdzenia wykonawcy OPTIMA CENTRUM dotyczące zmiany wykazu opraw oświetleniowych i zmiany systemu sterowania DALI na standardowy typu włącz/wyłącz należy uznać za niezasadne. Mając powyższe na uwadze zarzut podstawowy odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Izba oddaliła również dwa zarzuty ewentualne odwołania. W zakresie pierwszego z zarzutów ewentualnych wykonawca OPTIMA CENTRUM nie wykazał w ogóle, że Konsorcjum ILUM zaoferowało zamiast opraw oświetleniowych żarówki. Wywodzenie tej okoliczności ze złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego o nazwie „Organizacja pracy i analizy ryzyk”, z uwagi na koncepcyjny charakter tego dokumentu, jest niezasadne. W odniesieniu do drugiego podniesionych w odwołaniu zarzutów ewentualnych Izba stwierdza, że Zamawiający nie wymagał w ogóle w SW Z złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych i broszur. Z postanowień rozdziału IX SW Z wynikał jedynie wymóg dołączenia do oferty „Harmonogramu realizacji robót” oraz „Organizacji pracy i analizy ryzyk”. W związku z tym niezłożenie przez Konsorcjum ILUM dodatkowych katalogów nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c SWZ. Z uwagi na powyższe także zarzuty ewentualne odwołania (nr 1 i 2, z wyjątkiem zarzutu nr 3, co do którego postępowanie odwoławcze zostało umorzone) podlegały oddaleniu. Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia podniesionych w odwołaniu wykonawcy OPTIMA CENTRUM zarzutów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, wobec czego jest on zobowiązany zwrócić Zamawiającemu koszty postępowania odwoławczego związane z wydatkiem na ustanowienie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1796/20 WYROK z dnia 4 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce przy ul. Sienkiewicza 61 (05-220 Zielonka) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (02-624 Warszawa) przy udziale wykonawcy Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu przy ul. Grobickiego 23 (26-617 Radom), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1796/20 Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa pistoletów samopowtarzalnych kal. 9x19 mm Parabellum (numer postępowania: 20/Cut/20/DG), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 078-183850. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, przekraczała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 31 lipca 2020 r. wykonawca UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o. o. (zwanego dalej: „Łucznik”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; - nieprawidłowym wezwaniu wykonawcy Łucznik do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w celu umożliwienia temu wykonawcy dokonania zmiany treści oferty w zakresie oferowanego przedmiotu świadczenia oraz uwzględnieniu wyjaśnień złożonych w tym trybie przy ocenie ofert; - nieprawidłowym skorygowaniu przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oznaczenia przedmiotu świadczenia w ofercie wykonawcy Łucznik; - nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy Łucznik w ramach kryterium „K3 kompatybilność” i przyznaniu tej ofercie 9,00 punktów w ramach tego kryterium, podczas gdy oferta ta winna otrzymać 0,00 punktów; - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Łucznik z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten zawarł w ofercie informację wprowadzającą zamawiającego w błąd co do oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu, która to informacja miała istotny wpływ na bezzasadne przyznanie temu wykonawcy 9,00 punktów w ramach kryterium „K3 kompatybilność”; - zaniechaniu wezwania wykonawcy Łucznik do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego wymaganego postanowieniami SIWZ tj. karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności, naruszył następujące przepisy: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik jako niezgodnej z treścią SIWZ w sytuacji, w której wykonawca Łucznik oznaczył w ofercie przedmiot świadczenia w sposób niezgodny z wymogami SIWZ; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik jako niezgodnej z treścią SIWZ w sytuacji, w której zaoferowany przedmiot świadczenia nie odpowiada wymogom SIWZ; - art. 87 ust. 1 Pzp, przez jego błędne zastosowanie i wezwanie wykonawcy Łucznik do udzielenia wyjaśnień w zakresie oznaczenia przedmiotu świadczenia w sytuacji, gdy brak takiego oznaczenia stanowił zasadniczą i nieusuwalną wadę złożonej oferty, co stanowiło bezprawne działanie nakierowane na umożliwienie wykonawcy Łucznik zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu do jej złożenia; - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego błędne zastosowanie skutkujące bezprawnym i nieprawidłowym ustaleniem przez samego zamawiającego przedmiotu świadczenia wykonawcy Łucznik w sytuacji, gdy brak było przesłanek do uznania oznaczenia przedmiotu świadczenia w ofercie wykonawcy Łucznik za omyłkę; - art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik w sytuacji, w której jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; lub ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet P99 AS (wyrób 362], którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o., zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie skorygowania omyłki w treści oferty zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Łucznik z dnia 18 czerwca 2020 r. oraz załączoną do oferty kartą katalogową i zaniechanie wpisania w polu formularza ofertowego w polu przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: „Producent: Fabryka Broni „Łucznik"- Radom Sp. z o.o., model: P99 AS (wyrób 362)"; - art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie ofercie wykonawcy Łucznik nieprawidłowej ilości punktów w kryterium „K3 - kompatybilność” z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie 9,00 punktów w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna otrzymać 0,00 punktów w ramach przedmiotowego kryterium; - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Łucznik z postępowania w sytuacji, gdy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił w ofercie informacje wprowadzającą zamawiającego w błąd co do oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu, która to informacja miała istotny wpływ na bezzasadne przyznanie temu wykonawcy 9,00 punktów w ramach kryterium „K3 kompatybilność”; lub ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, oraz nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie skorygowania omyłki w treści oferty i zaniechanie wpisania w polu formularza ofertowego w polu przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: „Producent: Carl Walther GmbH, model: Walther P99 AS”; - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Łucznik do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego wymaganego postanowieniami SIWZ tj. karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Łucznik jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania wykonawcy Łucznik do wyjaśnień w zakresie zaoferowanego przedmiotu świadczenia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, oraz nieuwzględniania wyjaśnień wykonawcy Łucznik złożonych w tym trybie przy ocenie oferty tego wykonawcy; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności skorygowania oznaczenia przedmiotu świadczenia w ofercie wykonawcy Łucznik w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; lub ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet P99 AS [wyrób 362), którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o.: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Łucznik jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu skorygowania omyłki w treści oferty zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Łucznik z dnia 18 czerwca 2020 r. i wpisanie w polu formularza ofertowego w polu przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: „Producent: Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o., model: P99 AS (wyrób 362)”; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przyznania ofercie wykonawcy Łucznik 0,00 punktów w ramach kryterium „K3 - kompatybilność”; - nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Łucznik z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 17 Pzp; lub ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, oraz nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Łucznik jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - nakazanie zamawiającemu skorygowania omyłki w treści oferty i wpisanie w polu formularza ofertowego w polu przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: „Producent: Carl Walther GmbH, model: Walther P99 AS"; - nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Łucznik w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego - karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnił, że jego oferta na dzień wniesienia odwołania została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, tuż za ofertą złożoną przez wykonawcę Łucznik. W jego ocenie na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, został on pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego było pozbawienie go potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę. W uzasadnieniu dla zarzutów podstawowych odwołujący przy argumentacji dla naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do treści rozdziału VII ust. 2 pkt. 2.2. SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie wymagań określonych w załączniku nr 2 do SIWZ. Zamawiający wymagał jednocześnie, aby oferowany przedmiot świadczenia został opisany zgodnie z treścią określoną w załączniku nr 7 do SIWZ. Należy przez to rozumieć, iż zamawiający wymagał od wykonawców podania wszystkich informacji wymaganych treścią załącznika nr 7 do SIWZ. W tym samym postanowieniu SIWZ zamawiający jednoznacznie przesądził, iż informacje podane w załączniku nr 7 do SIWZ „stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem oferty”. Z kolei zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli podać producenta, model/typ, numer katalogowy oferowanego pistoletu. Z ww. postanowień SIWZ jasno i wprost dla odwołującego wynikało, iż brak któregokolwiek z obligatoryjnych elementów oznaczenia przedmiotu świadczenia, w tym także oznaczenia nazwy producenta oferowanego pistoletu, będzie skutkował odrzuceniem oferty. W polu dedykowanym do podania ww. informacji, wykonawca Łucznik wpisał następującą frazę: Zaoferowany przedmiot zamówienia: Walther P99 AS (należy wpisać producenta, model/typ, numer katalogowy) Odwołujący zauważył, że pistolet samopowtarzalny kal. 9x19 mm Parabellum o oznaczeniu modelu „P99 AS” występuje w ofercie dwóch różnych producentów: 1) w ofercie producenta Carl Walther GmbH - pistolet występuje jako Walther P99 AS; 2) w ofercie producenta Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. - pistolet występuje jako P99, bez oznaczenia dodatkowego Walther, a przy tym może występować z oznaczeniem numeru wyrobu (np. wyrób 362), lub identyfikującym dodatkową funkcjonalność (np. AS - Anti Stress). W formularzu ofertowym nie wskazano natomiast ani nazwy Carl Walther GmbH ani Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. jako nazwy producenta oferowanego pistoletu. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, iż w ofercie wykonawcy Łucznik nie została podana nazwa producenta oferowanego pistoletu, co nie tylko jest wprost niezgodne z wymogami SIWZ, ale również uniemożliwia zamawiającemu jednoznaczną identyfikację przedmiotu świadczenia. Fakt ten potwierdzają również wyjaśnienia wykonawcy Łucznik złożone zamawiającemu w dniu 18 czerwca 2020 r., w których wprost wskazano, iż określenie Walther ma znaczenie (wyłącznie) informacyjne wskazując, że wyrób jest produktem licencjonowanym (str. 1 tiret 3 złożonych wyjaśnień). Tym samym według samego wykonawcy składającego ofertę określenie Walther nie stanowi oznaczenia producenta, którego podanie było wymagane zgodnie z treścią SIWZ. Dla odwołującego nie ulegało wątpliwości, iż wymóg podania pełnego oznaczenia producenta oferowanego pistoletu został określony celowo i obowiązywał w równym stopniu każdego z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Przede wszystkim, analogicznie jak w przypadku większości postępowań, miał on na celu identyfikację przedmiotu świadczenia w taki sposób, aby zamawiający nie mógł mieć wątpliwości jaki wyrób jakiego producenta należy poddać przewidzianym w toku postępowania testom akceptacyjnym, oraz jaki wyrób zostanie mu dostarczony w ramach wykonania zawartej umowy. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający określił konkretne wymogi co do technologii produkcji zamawianego pistoletu, których spełnienie leży w gestii jego producenta. W pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" zawarto wymaganie, aby przedmiot umowy został wykonany zgodnie z systemem jakości produkcji, kontroli produktu końcowego oraz badań wg wymagań norm serii PN-EN ISO 9001 lub publikacji NATO AQAP-2110. Brak podania w ofercie producenta oferowanego pistoletu uniemożliwia weryfikację spełnienia tego wymagania - certyfikaty systemów zarządzania ISO 9001 oraz NATO AQAP-2110 są bowiem wystawiane na producenta. Jak wynika z powyższego, oferta złożona przez wykonawcę Łucznik nie identyfikuje przedmiotu świadczenia w sposób wymagany przez zamawiającego, co stanowi nieusuwalny błąd tej oferty, uniemożliwiający pełną ocenę jej zgodności z wymogami SIWZ. Zamawiający nie wie i nie może mieć żadnej gwarancji, który z pistoletów - Walther P99 AS produkowany przez Carl Walther GmbH czy też P99 AS (wyrób 362) produkowany przez Fabrykę Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. zostałby mu dostarczony na etapie realizacji zamówienia. Nawet gdyby w sposób nieuprawniony uznać, że doszło do sprecyzowania przedmiotu oferty na etapie udzielenia wyjaśnień czy testów, to należy uznać takie działanie za wprost naruszające przepisy i zasady Pzp, jako dokonane po upływie terminu składania ofert. Jednym z wymogów procedury testowej było bowiem dostarczenie na testy pistoletów dokładnie takich samych, jakie wskazane zostały w ofercie wykonawcy ([załącznik nr 3 do SIWZ, wzór protokołu z testów w zakresie ergonomii oraz zgodności broni z wymaganiami określonymi w OPZ, strona ostatnia, zdanie przedostatnie). To zatem treść oferty powinna determinować przedmiot testów oraz stanowić punkt odniesienia przy udzielaniu wyjaśnień, a nie odwrotnie. Z uwagi na powyższe, oferta wykonawcy Łucznik w ocenie odwołującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Oferta ta nie precyzuje bowiem przedmiotu świadczenia w sposób oczekiwany przez zamawiającego. W konsekwencji, wykonawca Łucznik uniemożliwił zamawiającemu i konkurencyjnym wykonawcom jednoznaczną identyfikację przedmiotu świadczenia mającego swoje źródło w ofercie. Niezgodność z SIWZ dotyczy przy tym zasadniczej, merytorycznej treści oferty. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niezgodność oferty z treścią SIWZ może polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi w SIWZ, lecz również na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego (tak m.in. wyrok o sygn. akt KIO 2642/18). Sam brak podania oznaczenia producenta oferowanego pistoletu stanowi zatem samodzielną podstawę faktyczną do odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, niezależnie od pozostałych podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący z całą mocą podkreślił także, iż w postanowieniach SIWZ zamawiający jednoznacznie przesądził, iż w przypadku pominięcia w ofercie jednego z obligatoryjnych oznaczeń przedmiotu świadczenia (w tym wypadku - oznaczenia producenta) zamawiający odrzuci złożoną ofertę, bez możliwości jej uzupełnienia. Zważyć także należy, iż przedmiotowy wymóg był rozumiany w jednakowy sposób przez pozostałych wykonawców, którzy podali w ofertach oznaczenie producenta oferowanego pistoletu. Nie sposób przyjąć, iż na gruncie podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest wynikająca z art. 7 ust. 1 Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, można by zaakceptować sytuację, w której tylko jeden z wykonawców - w odróżnieniu od pozostałych - mógłby dopiero na etapie realizacji umowy zdecydować, czy dostarczy zamawiającemu pistolet Walther P99 AS produkowany przez Carl Walther GmbH czy też P99 AS (wyrób 362) produkowany przez Fabrykę Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o., jak i również sytuację, w której w stosunku do tylko jednego z wykonawców - w odróżnieniu od pozostałych - zamawiający miałby możliwość oceny, czy przedmiot świadczenia został wyprodukowany zgodnie z normami z serii PN-EN ISO 9001 lub NATO AQAP-2110. Odwołujący stanął więc na stanowisku, iż dokonanie wyboru oferty wykonawcy Łucznik stanowiło jaskrawe naruszenie również art 7 ust. 1 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący na wstępie stwierdził, że jak wykazał powyżej, przedmiot oferty wykonawcy Łucznik może potencjalnie stanowić pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. Pistolet ten w ocenie odwołującego nie spełnia wymogów określonych w specyfikacji technicznej pistoletu 9x19 mm Parabellum nr ewidencyjny: 13/U/BLP/KGP/2019 wydanie 2019 (tekst ujednolicony, zawierający zmiany wprowadzone kartą zmian nr 1), stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, a tym samym określającej wymogi zamawiającego co do oferowanego pistoletu. Zaoferowany pistolet nie spełnia w szczególności następujących wymogów zakreślonych w ww. specyfikacji technicznej: - nie spełnia wymogu zakreślonego w pkt 5.1.4. ppkt. 4 ww. specyfikacji technicznej, tj. wymogu żywotności istotnych części pistoletu (lufa, zamek, szkielet) wynoszącej co najmniej 20 000 strzałów oraz 5 000 strzałów na sucho (bez zbijaka), przy spełnieniu wymagania prawidłowego działania broni, w szczególności braku uszkodzeń mogących powodować niebezpieczeństwo dla użytkownika lub osób postronnych; - nie spełnia wymogu zakreślonego w pkt 5.1.6. ppkt. 7 ww. specyfikacji technicznej tj. wymogu, aby zużycie broni niezależnie od ilości oddanych strzałów, strzałów na sucho, cykli rozkładania i składania oraz częstotliwości obsługiwani technicznych nie powodowało bezpośredniego niebezpieczeństwa dla strzelca i osób postronnych w postaci np. wyrzucenia w stronę strzelca części uszkodzonej broni w wyniku uszkodzenia czółka zamka; - nie spełnia wymogu zakreślonego w pkt 5.1.6. ppkt. 3 ww. specyfikacji technicznej tj. wymogu, zgodnie z którym pistolet musi posiadać zabezpieczenie przed wystrzałem przedwczesnym (przy niezaryglowanym zamku) oraz przypadkowym (przy nieściągniętym języku spustowym - podczas upadku na twarde podłoże, z wysokości 2 m w położeniu wylotem lufy oraz na tylną część zamka) - zdjęcie blokad musi następować automatycznie, podczas ściągania języka spustowego; - nie spełnia wymogu zakreślonego w pkt 5.1.8. ppkt. 2 ww. specyfikacji technicznej tj. wymogu, aby szkielet pistoletu był wyposażony w szynę montażową - dla akcesoriów (oświetlenie taktyczne, wskaźnik laserowy itp.) z systemem mocowania wg. standardu Picatinny MIL-STD-1913; co w konsekwencji skutkuje obowiązkiem odrzucenia tak złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W przypadku dwóch pierwszych opisanych powyżej okoliczności odwołujący wyjaśnił, że pistolet Walther P99 posiada wadę konstrukcyjną istotną z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkownika, jaką jest pękające czółko zamka. W broni tej, następstwem przedostania się do kanału iglicy ogromnego ciśnienia jest wyrwanie poprzez tylna płytkę zamka zespołu iglicy w stronę strzelającego oraz oderwanie od broni innych elementów, jak np. przycisk zwalniania napięcia iglicy. W ocenie ekspertów z zakresu broni palnej, przyczyną występowania tej wady broni oraz jej następstw jest niewłaściwy, zbyt słaby i cienki materiał zastosowany na czółku zamka pistoletu Walther P99. Proces uszkodzenia czółka zamka następuje tym szybciej, im więcej zostanie oddanych strzałów z ww. broni „na sucho”. Nie sposób obliczyć, ile konkretny egzemplarz broni jest w stanie takich „strzałów” wytrzymać. Takie uszkodzenie, może nastąpić zarówno po kilku, kilkuset jak również po kilku tysiącach strzałów „na sucho”. Wymagana przez zamawiającego, ilość strzałów na sucho określona na min. 5 000 bez uszkodzenia broni, musi wystąpić równolegle z co najmniej 20 000 strzałów z użyciem amunicji. Proces uszkodzenia czółka zamka, przy takim wykorzystaniu broni do treningu bez strzałowego, może przebiegać niezwykle szybko. Zaznaczyć należy, iż ocena spełnienia przez oferowany pistolet wymogów określonych w pkt. 5.1.4 ppkt. 4 oraz pkt. 5.1.6 ppkt. 7 ww. specyfikacji technicznej nie była przedmiotem testów przeprowadzonych w toku postępowania. Wynika to wprost z protokołu z testów w zakresie ergonomii oraz zgodności broni z wymaganiami określonymi w OPZ oferta nr 3 - Fabryka Broni „Łucznik” Radom (w dokumentacji postępowania 0. W protokole tym nie zawarto oceny w zakresie pkt. 5.1.4.4 ani 5.1.6.7 ww. specyfikacji technicznej. Odwołujący wskazał, że występowanie przedmiotowej wady w pistolecie Walther P99, przesądzającej o jego niezgodności z wymogami ww. specyfikacji technicznej, sygnalizował natomiast zamawiającemu w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. (w dokumentacji postępowania). Z nieznanych przyczyn zamawiający całkowicie zignorował te uwagi. Nie zwrócił się także do wykonawcy Łucznik o udzielenie w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, do czego był uprawniony na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z treści oferty nie wynika ponadto, jakoby przedmiotowy pistolet posiadał modyfikacje usuwające tę wadę. Zamawiający mógł stwierdzić brak spełnienia niniejszych wymogów przedmiotowych na podstawie dostępnej mu wiedzy, bez konieczności pozyskiwania jakichkolwiek wyjaśnień od wykonawcy Łucznik bądź podmiotów trzecich. Zamawiający przeprowadził bowiem własne badania, stwierdzające wady pistoletu Walther P99 oraz ich skutki, z których wnioski zawiera artykuł autorstwa podinsp. mgr inż. G.B. oraz podinsp. mgr inż. P.S., opublikowany w „Problemy kryminalistyki" 296(2), 2017. Wnioski te jednoznacznie wskazują na niespełnienie przez oferowany pistolet ww. wymogów przedmiotowych. Opisane wady pistoletu Walther P99 zostały potwierdzone także w artykule autorstwa pana H.J. biegłego z zakresu broni i balistyki, opublikowanego w „Problemy kryminalistyki” 286(4), 2017. Niezależnie jednak od badań przeprowadzonych przez zamawiającego, te same wnioski znajdują potwierdzenie w opinii trzech niezależnych biegłych sądowych z zakresu broni palnej i amunicji, które odwołujący przedłożył jako załączniki do odwołania. Występowanie w przedmiocie oferty wad omawianych w ww. opiniach biegłych dokumentuje również załączony do odwołania materiał filmowy. Odnośnie kolejnej okoliczności opisanej powyżej odwołujący stwierdził, że w dostarczanej wraz z pistoletem instrukcji producent deklaruje, iż pistolet ten posiada 4 niezależne bezpieczniki. Czwarty z nich określono jako bezpiecznik chroniący przed przypadkowym strzałem w wyniku upadku broni. Urządzenie to ma zapobiegać samowyzębieniu się zespołu iglicy podczas upadku broni. Pomimo tego zabezpieczenia, w każdym z pistoletów Walther P99, podczas niezbyt silnego uderzenia tylną częścią zamka o twarde podłoże, następuje samowyzębienie zespołu iglicy. Odwołujący wyjaśnił, że w żadnym z testowanych przez niego pistoletów Walther P99 zabezpieczenie przeciwupadkowe nie działało. W przypadku uszkodzenia bądź zabrudzenia przedniej blokady iglicy, upadek przeładowanego pistoletu z wysokości o wiele niższej niż oczekiwane przez zamawiającego dwa metry, będzie skutkował niekontrolowanym strzałem. Przednia blokada iglicy jest wymieniona w instrukcji punkcie 1, w związku z powyższym należy ją traktować, jako osobne zabezpieczenie, niezwiązane z zabezpieczeniem zapobiegającym wyzębieniu zespołu iglicy podczas upadku broni. Odwołujący zaznaczył, iż ocena spełnienia przez oferowany pistolet wymogów określonych w pkt 5.1.6. ppkt. 3 ww. specyfikacji technicznej nie była przedmiotem testów przeprowadzonych w toku postępowania. Wynika to wprost z protokołu z testów w zakresie ergonomii oraz zgodności broni z wymaganiami określonymi w OPZ oferta nr 3 - Fabryka Broni „Łucznik” Radom (w dokumentacji postępowania). W protokole tym nie zawarto oceny w zakresie pkt 5.1.6.3 ww. specyfikacji technicznej. Odwołujący wskazał, że występowanie przedmiotowej wady w pistolecie Walther P99, przesądzającej o jego niezgodności z wymogami ww. specyfikacji technicznej, sygnalizował zamawiającemu w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. (w dokumentacji postępowania). Z nieznanych dla odwołującego przyczyn zamawiający całkowicie zignorował te uwagi. Nie zwrócił się także do wykonawcy Łucznik o udzielenie w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, do czego był uprawniony na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z treści oferty nie wynika ponadto, jakoby przedmiotowy pistolet posiadał modyfikacje usuwające tę wadę. W zakresie ostatniej opisanej powyżej okoliczności odwołujący wskazał, że zastosowana w oferowanym pistolecie szyna nie jest zgodna z wymaganym standardem Picatinny. Standard ten w USA nosi oficjalną nazwę MIL-STD-1913. W procesie standaryzacji NATO standard ten otrzymał natomiast nazwę STANAG 4694. Jest to uniwersalna szyna montażowa stosowana w broni palnej. W szynie pistoletu Walther P99 zastosowano tylko jeden otwór montażowy. Tymczasem norma STANAG 4694 precyzyjnie określa odległość pomiędzy kolejnymi otworami montażowymi, jak i również konieczność występowania co najmniej dwóch takich otworów montażowych w szynie. Baza - tj. przerwa poprzeczna w szkielecie broni - umożliwiająca zamocowanie akcesoriów do broni, zgodnie ze standardem MIL-STD1913 powinna mieć 0.206". Tolerancja została określona na poziomie + .008". Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z przeprowadzonymi przez niego pomiarami, baza w szkielecie pistoletu Walther P99 ma szerokość (przy powtarzanych pomiarach) 0.159” / 0.161". Zdjęte wymiary nie mieszczą się więc w standardach określonych dla szyny Picatinny. Brak jest możliwości instalacji w szynie pistoletu Walther P99 podstawowych akcesoriów taktycznych. Próba zainstalowania powszechnie stosowanego akcesorium w postaci oświetlenia taktycznego zakończyła się niepowodzeniem. Odległość pomiędzy bazą montażową ustalającą położenie akcesorium i przednią powierzchnią kabłąka spustowego uniemożliwia instalację oświetlenia różnych producentów. Wskazał też, że występowanie przedmiotowej wady w pistolecie Walther P99, przesądzającej o jego niezgodności z wymogami ww. specyfikacji technicznej, sygnalizował zamawiającemu w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. (w dokumentacji postępowania). Z nieznanych mu przyczyn zamawiający całkowicie zignorował te uwagi. Nie zwrócił się także do wykonawcy Łucznik o udzielenie w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, do czego był uprawniony na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z treści oferty nie wynika ponadto, jakoby przedmiotowy pistolet posiadał modyfikacje usuwające tę wadę. W tym miejscu - niezależnie od powyższego - odwołujący zauważył także, iż zawarcie w przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert jakim jest zaoferowanie konkretnego modelu pistoletu - w tym m.in. pistoletu Walther P99 (kryterium K3, opisane w rozdziale XIV SIWZ) w żadnym wypadku nie powinno być odczytywane jako przesądzenie przez zamawiającego z góry o zgodności określonego modelu pistoletu z treścią SIWZ. Za przeciwną interpretacją przemawia nie tylko opisana wyżej i wynikająca z badań przeprowadzonych przez samego zamawiającego i dostępna mu wiedza o wadliwości przedmiotowego modelu pistoletu, lecz przede wszystkim sama treść SIWZ. W opisie przedmiotowego kryterium oceny ofert zamawiający stwierdził bowiem wprost, iż przyczyną jego wprowadzenia jest nie tyle uznanie pistoletu Walter P99 za a priori zgodny z wymogami SIWZ i załączników, lecz tylko i wyłącznie chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego, akcesoriów (kabury, ładownice) oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji. W zakresie dwóch kolejnych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że poinformował zamawiającego o braku wskazania w ofercie wykonawcy Łucznik nazwy producenta oferowanego pistoletu, co było wymagane postanowieniami SIWZ pod sankcją odrzucenia oferty, w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. (w dokumentacji postępowania). Odwołujący wskazał, że w piśmie tym argumentował, iż jest to brak kluczowy i jednocześnie nieusuwalny, w związku z czym aktualizuje się obowiązek zamawiającego do odrzucenia tak złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zamawiający zgodził się z poglądem wyrażonym w piśmie odwołującego, iż w ofercie handlowej producenta Carl Walther GmbH występuje pistolet oznaczony jako Walther P99 AS, natomiast w ofercie producenta Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. występuje pistolet o innym oznaczeniu, tj. P99 AS (wyrób 362), czego wyrazem jest treść pisma zamawiającego z dnia 16 czerwca 2020 r., stanowiącego wezwanie wykonawcy Łucznik do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W piśmie tym zdaniem odwołującego, zamawiający wprost potwierdził także, iż z powyższego względu w jego ocenie zachodzi rozbieżność pomiędzy załączoną do oferty kartą katalogową a treścią samej oferty (pismo zamawiającego z dnia 16 czerwca 2020 r., znak L.dz. FZF 4178/10, akapit przedostatni - w dokumentacji postępowania). Odwołujący stanął na stanowisku, iż stwierdzenie przez zamawiającego tego rodzaju rozbieżności winno stanowić co najmniej przyczynek do wezwania wykonawcy Łucznik do uzupełnienia karty katalogowej dla pistoletu wskazanego w treści oferty tj. Walther P99 AS, co powinno nastąpić w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. To bowiem treść oferty winna bowiem determinować treść karty katalogowej, a nie odwrotnie. Brak oznaczenia nazwy producenta, uniemożliwiający jednoznaczną identyfikację przedmiotu świadczenia, oraz ocenę zgodności oferty z wymogami SIWZ, powinien z kolei skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Tymczasem zamawiający - w ocenie odwołującego mając świadomość, iż oferta wykonawcy Łucznik podlega odrzuceniu - zdecydował się umożliwić wykonawcy Łucznik udzielenie wyjaśnień mających na celu sanowanie tego braku, poprzez zmianę treści oferty i wskazanie przez wykonawcę Łucznik jednego z dwóch możliwych producentów pistoletu P99 AS. Z treści samego art. 87 ust. 1 Pzp, stanowiącego podstawę wezwania, wynika, iż niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W odpowiedzi na bezprawne w tych warunkach wezwanie, wykonawca Łucznik udzielił wyjaśnień zmieniających treść oferty złożonej zamawiającemu, poprzez wskazanie producenta oferowanego modelu pistoletu. Wykonawca ten wyjaśnił, iż złożona oferta obejmuje pistolet P-99, produkowany przez Fabrykę Broni Łucznik (akapit pierwszy wyjaśnień wykonawcy Łucznik z dnia 18 czerwca 2020 r. - w dokumentacji postępowania). Wyjaśnienia te są niespójne z treścią oferty, w której wskazano, iż dostarczony zostanie pistolet Walther P99 AS, co jednoznacznie sugeruje, iż jego producentem jest firma Carl Walther GmbH. Pistolet oznaczony jako Walther P99 AS w ogóle nie występuje bowiem w oficjalnych i powszechnie dostępnych materiałach Fabryki Broni Łucznik, czego dowodzą materiały i karty katalogowe załączone do niniejszego odwołania. Pistolet Walther P99 AS występuje jedynie w ofercie producenta Carl Walther GmbH. Według odwołującego zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Łucznik twierdzenie, jakoby pistolet P99, produkowany przez Fabrykę Broni Łucznik był oznaczany także jako Walther P99 nie znajduje żadnego potwierdzenia w powszechnie dostępnych materiałach handlowych tego producenta. Oznaczenie to stosuje natomiast w swoich materiałach handlowych wyłącznie producent Carl Walther GmbH. Twierdzenie wykonawcy Łucznik jest tym bardziej nie do zaakceptowania na gruncie przepisów ustawy Prawo własności przemysłowej, w szczególności art. 129(1) ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, w myśl którego każdy znak towarowy (w tym wypadku - oznaczenie modelu) musi umożliwiać odróżnienie towarów w obrocie. Niedopuszczalne jest więc co do zasady stosowanie takich samych oznaczeń modelu przez dwóch różnych producentów. Uznać zatem należy, iż pistolet produkowany przez Fabrykę Broni Łucznik nie jest oznaczany z uwzględnieniem oznaczenia „Walther”, albowiem oznaczenie to jest właściwe pistoletom innego producenta. W oparciu o wyjaśnienia de facto zmierzające do zmiany treści oferty, zamawiający dokonał modyfikacji treści oferty wykonawcy Łucznik w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. W piśmie zamawiającego informującym o skorygowaniu omyłki wskazano, iż korekta dokonywana jest na podstawie informacji zawartych w karcie katalogowej oferowanej broni oraz z oparciu o złożone wyjaśnienia (pismo zamawiającego z dnia 30 czerwca 2020 r. znak L.dz. FZF 4650/20 - w dokumentacji postępowania). Już zatem samo źródło wiedzy zamawiającego o rzekomo prawidłowej (skorygowanej) treści oferty czyni niniejszą czynność wadliwą. W orzecznictwie i doktrynie dominuje bowiem pogląd, iż aby mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy ustalić czy zamawiający mógł samodzielnie (tj. bez udziału wykonawcy, w szczególności bez potrzeby uzyskiwania wyjaśnień) stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty (tak m.in. wyrok o sygn. akt KIO 196/20). Skoro w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie mógł samodzielnie i bez udziału wykonawcy Łucznik przesądzić o prawidłowej treści oferty wykonawcy Łucznik, uznać należało, iż brak oznaczenia producenta oferowanego pistoletu nie podlegał skorygowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, a już w szczególności nie podlegał skorygowaniu w oparciu o wyjaśnienia zmieniające treść oferty. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż dokonana przez zamawiającego korekta nie znajduje żadnego oparcia w treści złożonych wyjaśnień. Zamawiający nawet wbrew treści tych wyjaśnień próbuje doprowadzić do sytuacji, w której przedmiotem oferty - nawet wbrew twierdzeniom wykonawcy Łucznik i wbrew stosowanym przez tego producenta oznaczeniom produktu - będzie pistolet oznaczony jako Walther P99 AS, co pozwoli na przyznaniu temu wykonawcy 9,00 dodatkowych punktów w ramach kryterium „K3 Kompatybilność”, i uplasowanie tej oferty na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Łucznik przesądził bowiem, iż zawarte w ofercie oznaczenie „Walther” nie stanowi elementu oznaczenia modelu, a tym samym nie powinno być podane w polu formularza ofertowego przeznaczonym na określenie nazwy producenta i modelu oferowanego pistoletu. Treść złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień jednoznacznie wskazuje, iż oznaczeniem typu/modelu wyrobu jest fraza „P-99”, a nie Walther P99. Wskazuje jednocześnie, iż określenie Walther ma znaczenie (wyłącznie) informacyjne wskazując, że wyrób jest produktem licencjonowanym, co dodatkowo przesądza, iż nie jest to element oznaczenia modelu. Gdyby więc zamawiający rzeczywiście chciał skorygować treści oferty wykonawcy Łucznik w oparciu o złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia oraz załączoną do oferty kartę katalogową, musiałby wpisać w odpowiednim polu formularza ofertowego następującą frazę: Producent: Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o. o., model: P99 AS (wyrób 362)". W zakresie ostatniego zarzutu podstawowego odwołujący wyjaśnił, że jak wykazał powyżej, pistolet samopowtarzalny kal. 9x19 mm Parabellum o oznaczeniu modelu „P99 AS” występuje w ofercie dwóch różnych producentów; 1) w ofercie producenta Carl Walther GmbH - pistolet występuje jako „Walther P99 AS”; 2) w ofercie producenta Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o. - pistolet występuje jako „P99”, bez oznaczenia dodatkowego „Walther”, a przy tym może występować z oznaczeniem numeru wyrobu (np. „wyrób 362”), lub identyfikującym dodatkową funkcjonalność (np. „AS” - Anti Stress). Wykonawca Łucznik zdecydował się na oznaczenie w swojej ofercie oferowanego pistoletu jako „Walther P99 AS”. Pistolet o takim oznaczeniu jest znany na rynku jako produkowany przez firmę Carl Walther GmbH. Następnie, w złożonych w toku postępowania wyjaśnieniach wykonawca ten wskazuje, iż zaoferowany został pistolet inny tj. produkcji własnej tego wykonawcy, znany na rynku pod oznaczeniem „P99 AS”. Opisane działanie wykonawcy Łucznik musi być w tym stanie faktycznym interpretowane jako stosowanie wprowadzającego w błąd oznaczenia towaru w celu uzyskania nieuprawnionej korzyści w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci 9,00 dodatkowych punktów w ramach kryterium „K3 - kompatybilność”. W ramach tego kryterium zamawiający przyznaje bowiem 9,00 dodatkowych punktów za zaoferowanie m.in. pistoletu „Walther P99”. W przypadku zaoferowania pistoletu „P99” wykonawca Łucznik otrzymałby 0,00 punktów. Według odwołującego wykonawca Łucznik - manipulując w treści oferty oznaczeniem modelu oferowanego pistoletu oraz nie wskazując nazwy jego producenta wprowadził w błąd zamawiającego, czym doprowadził do przyznania mu 9,00 dodatkowych punktów, co z kolei uplasowało jego ofertę na pierwszej pozycji w rankingu. Niezależnie od działania wykonawcy w celu uzyskania określonej korzyści, już sam fakt oznaczenia oferowanego towaru w sposób wprowadzający w błąd, tj. sugerowanie, iż oferowany jest towar innego producenta, niż w rzeczywistości, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe zdaniem odwołującego przesądziło o obowiązku odrzucenia tak złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów ewentualnych odwołujący wskazał, że zastrzegł, iż uzasadnione poniżej zarzuty zostały sformułowane wyłącznie z ostrożności procesowej i winny być rozpoznane w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, i jednocześnie uznaniem, iż przedmiotem oferty jest pistolet P99 AS (wyrób 362), którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, iż nawet gdyby uznać, że w przedmiotowym stanie faktycznym konieczne i dopuszczalne byłoby skorygowanie treści oferty wykonawcy Łucznik, to korekta ta musiałaby uwzględniać rzeczywistą intencję tego wykonawcy, tj. zamiar zaoferowania i dostarczenia pistoletu jego własnej produkcji. Ewentualne skorygowanie omyłki w treści oferty musiałoby dotyczyć zarówno oznaczenia producenta jak i oznaczenia modelu. W ofercie producenta Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. nie występuje bowiem model Walther P99 AS, co potwierdzają wyjaśnienia wykonawcy złożone w toku postępowania. Wprost w nich wskazano, iż oznaczeniem modelu jest fraza P99 AS, zaś fraza Walther nie stanowi elementu oznaczenia modelu, i jest stosowana wyłącznie informacyjnie. Pistolet o oznaczeniu modelu Walther P99 AS występuje natomiast w ofercie handlowej innego producenta, tj. Carl Walther GmbH, stąd ewentualna korekta nie może prowadzić do wpisania takiego oznaczenia modelu w formularzu ofertowym. Z uwagi na powyższe, ewentualna korekta musiałaby polegać na wpisaniu w polu formularza ofertowego przeznaczonego na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: Producent: Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o., model: P99AS (wyrób 362). Według odwołującego wyłącznie takie działanie byłoby zgodne z intencją wykonawcy Łucznik wyrażoną w treści wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2020 r. oraz załączoną do oferty kartą katalogową. W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium K3 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z opisem sposobu oceny tego kryterium, zawartym w rozdziale XIV SIWZ: Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsług owo-naprawczego, akcesoriów (kabury, ładownice) oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 9 punktów, w przypadku zaoferowania pistoletów Walther P-99, Glock 17, Glock 19 lub Beretta APX. Za zaoferowanie takiej broni zostanie przyznane 9 punktów, w przeciwnym wypadku Wykonawca otrzyma 0 punktów. - zamawiający przyznaje 9,00 punktów za zaoferowanie pistoletu o oznaczeniu modelu „Walther P99”, którego producentem jest firma Carl Walther GmbH, oraz 0,00 punktów w przypadku zaoferowania pistoletu „P99 AS”, którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. Przyjmując zatem, iż oznaczenie producenta i modelu zostanie skorygowane przy uwzględnieniu rzeczywistej intencji wykonawcy Łucznik co do zaoferowania pistoletu własnej produkcji, o oznaczeniu modelu P99 AS (co opisano powyżej), należałoby jednocześnie uznać, iż zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bezzasadnie przyznając ofercie wykonawcy Łucznik 9,00 dodatkowych punktów. Oferta wykonawcy Łucznik powinna zatem w takiej sytuacji otrzymać nie 100,00 punktów (jak wskazano w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej), lecz 91,00, co uplasuje ją na drugiej pozycji w rankingu ofert, za ofertą odwołującego. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp odwołujący stanął na stanowisku, że rzeczywistą intencją wykonawcy było zaoferowanie i dostarczenie pistoletu oznaczonego prawidłowo jako Producent: Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o., model: P99 4S (wyrób 362), podczas gdy w ofercie wskazano oznaczenie Walther P99 45 bez oznaczenia producenta, należy jednocześnie dojść do przekonania, iż sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Łucznik wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wskazanie w ofercie pistoletu Walther P99 AS bez intencji jego dostarczenia stanowiło działanie wprowadzające zamawiającego w błąd poprzez wywołanie błędnego przeświadczenia, iż przedmiot oferty stanowi pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest firma Carl Walther GmbH. Błędne przeświadczenie zamawiającego doprowadziło w konsekwencji do przyznania ofercie wykonawcy Łucznik 9,00 dodatkowych punktów w ramach kryterium K3 - kompatybilność. Odwołujący zaznaczył, iż błędne przekonanie zamawiającego co do rzeczywistego przedmiotu świadczenia nie ustało na skutek działań podjętych przez wykonawcę Łucznik. Przeciwnie - dopiero na skutek pisma odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. zamawiający mógł zorientować się w zaistniałej sytuacji, skutkiem czego były wystosowanie do wykonawcy Łucznik wezwania do udzielenia wyjaśnień. Skoro więc wykonawca Łucznik zawarł w swojej ofercie informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a jednocześnie z własnej inicjatywy nie podjął żadnych działań w celu skorygowania tego błędu, powinien on zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp. Przy uzasadnieniu dla drugiej grupy zarzutów ewentualnych odwołujący zastrzegł, że uzasadnione poniżej zarzuty zostały sformułowane wyłącznie z ostrożności procesowej i winny być rozpoznane w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, oraz nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. Co do pierwszej grupy zarzutów tej grupy zarzutów ewentualnych odwołujący podniósł, iż w żadnym miejscu formularza ofertowego, którego wzór określa załącznik nr 7 do SIWZ, nie wskazano Fabryki Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. jako producenta oferowanego pistoletu. Należy więc z góry wykluczyć możliwość, jakoby to Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. mogłaby być jego producentem. W zasadzie jedynym określeniem w treści formularza ofertowego, któremu potencjalnie można by próbować przypisać walor oznaczenia producenta, jest określenie Walter. Mogłoby ono potencjalnie identyfikować firmę Carl Walther GmbH. W ofercie handlowej tej firmy znajduje się pistolet Walther P99 AS, co potwierdzają dowody załączone do odwołania. Jednocześnie wyjaśnił, że należy zważyć, iż w polu formularza ofertowego dedykowanym dla podania obligatoryjnych oznaczeń producenta i modelu nie znajduje się nazwa producenta tj. fraza Carl Walther GmbH. Określenie producenta ma kluczowe znaczenie, albowiem w przedmiotowym stanie faktycznym jest to jeden z elementów pozwalających jednoznacznie zidentyfikować przedmiot świadczenia, a ponadto zamawiający wymagał podania tej nazwy pod rygorem odrzucenia oferty. Z uwagi na powyższe w ocenie odwołującego uznając, iż zaoferowany został pistolet Walther P99 AS, należałoby skorygować treść formularza ofertowego w trybie art. 87 ust 2 pkt. 3 Pzp, poprzez wpisanie w polu formularza ofertowego przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: Producent: Carl Walther GmbH, model: Walther P99 AS. W zakresie ostatniego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że stosownie do wymogu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.1 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć kartę katalogową, zawierającą fotografię oraz opis oferowanego wyrobu. Uznając wiec, iż przedmiot oferty stanowi pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, należałoby jednocześnie uznać, iż wykonawca Łucznik zobowiązany jest do przedłożenia karty katalogowej dla tego pistoletu. Wykonawca Łucznik nie przedłożył zamawiającemu karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. Zamawiający ewentualnie naruszył więc przepis art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem zaniechał wezwania wykonawcy Łucznik do uzupełnienia przedmiotowej karty katalogowej Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w postaci pisemnej. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie tym podał argumentację uzasadniającą ww. wniosek. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawcę Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal „Łucznik”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 11 sierpnia 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty przystępujacego w tym wypełnionym załącznikiem nr 7 do SIWZ oraz kartą katalogową; - wezwania do wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; - odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 18 czerwca 2020 r.; - pisma zamawiającego z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie poprawienia treści oferty przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; - odpowiedzi przystępującego z dnia 1 lipca 2020 r. na powyższe pismo zamawiającego zawierającą zgodę na poprawnie innej omyłki wskazanej w art. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; - informacji z dnia 23 lipca 2020 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) załączonych do odwołania: - karty katalogowej dostępnej na stronie internetowej producenta Carl Walther GmbH https://www.carl-walther.com/products/defense-guns/pistols/2689421.html) - wraz z tłumaczeniem na język polski; - karty katalogowej dostępnej na stronie internetowej producenta Fabryka Broni „Łucznik” Radom Sp. z o.o. http://fabrvkabroni.pl/produktv/pistoletv-samopowtarzalne/p99/); - karty katalogowej dostępnej na stronie internetowej producenta Fabryka Broni „Łucznik” Radom Sp. z o.o. http://fabrykabroni.pl/wp-content/uploads/2015/12/Karta-Produktu); - artykułu autorstwa podinsp. mgr inż. G.B. oraz podinsp. mgr inż. P.S., opublikowanego w „Problemy kryminalistyki” 296(2), 2017; - artykułu autorstwa pana H.J. - biegłego z zakresu broni i balistyki, opublikowanego w „Problemy kryminalistyki” 286(4)], 2014; - opinii biegłego A.I.; - opinii biegłego G.T.; - opinii biegłego M.K.; - dwóch filmów na płycie CD; - dokumentacji fotograficznej (6 zdjęć); 3) złożonych przez odwołującego na rozprawie: - wydruku informacji z Wikipedii odnoszącej się do szyny Picatinny (informacja w języku polskim i angielskim) oraz notatki zawierającej porównanie szyny Picatinny z szyną Weaver; - decyzji nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji; - opinii z dnia 2 czerwca 2020r. opracowanej przez Z.M. biegłego sądowego skarbowego ds. broni i amunicji; - treści normy MIL-STD-1913; 4) złożonych przez zamawiającego na rozprawie: - kart środków trwałych; - pisma Biura Logistyki zamawiającego z dnia 26 listopada 2018 r.; - przewodnika technologicznego w zakresie obsługiwania technicznego pistoletu Walther P99 AS; 5) złożonych przez przystępującego na rozprawie: - ogłoszenia o udzieleniu zamówienia zamieszczonego 16 grudnia 2015 r., które dotyczyło zamówienia zamawiającego na zakup części wymiennych do 9 mm pistoletów Walther P-99; - materiału dydaktycznego pn.: Zmiany konstrukcyjne w pistolecie P-99 Walther na przestrzeni lat 2001-2012; - odwołania złożonego przez odwołującego w dniu 6 września 2019 r.; - aktualnej decyzji nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2.1. i 2.2. SIWZ wykonawcy w celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania mieli złożyć wraz z ofertą: 2.1. Kartę katalogową, zawierającą fotografię oraz opis oferowanego wyrobu. 2.2. Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzający spełnienie wymagań określonych w załączniku nr 2 do SIWZ (zgodnie z treścią określoną w załączniku nr 7 do SIWZ). Przedmiotowe informacje stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem oferty. Opis przedmiotu zamówienia został podany w załączniku nr 2 do SIWZ i określony jako Specyfikacja techniczna nr 13/U/BLP/KGP/2019. Wymagania techniczne zostały zawarte w pkt 5 tego dokumentu. Żadne wymaganie opisane w tym punkcie nie odnosiło się do producenta pistoletu. Załącznik nr 7 do SIWZ stanowił wzór szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia i miał być wypełniony przez wykonawcę. Pod nagłówkiem tego dokumentu znajdowało się miejsce na wskazanie zaoferowanego przedmiotu zamówienia w którym zgodnie z informacją podaną w nawiasie należało wymienić producenta, model/typ, numer katalogowy. W dalszej kolejności w treści tego załącznika znajdowała się tabelka zawierająca pozycje oznaczone numerami 1-12, które stanowiły przeniesienie wymagań technicznych podanych w pkt 5 załącznika nr 2 do SIWZ. Wykonawca składający ofertę miał wypełnić przedmiotową tabelkę przez odpowiednie skreślenie informacji dla danych oferowanego przedmiotu zamówienia na zasadzie spełnia/nie spełnia. W rozdziale XIV SIWZ zostały określone kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Jednym z tych kryteriów było kryterium K3 określone jako Kompatybilność. Przy opisie sposobu obliczenia punktów w odniesieniu do tego kryterium zamawiający wskazał: „K3 - Kompatybilność” - waga 9% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 9 punktów) Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego, akcesoriów (kabury, ładownice) oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 9 punktów, w przypadku zaoferowania pistoletów Walther P-99, Glock 17, Glock 19 lub Beretta APX. Za zaoferowanie takiej broni zostanie przyznane 9 punktów, w przeciwnym wypadku Wykonawca otrzyma 0 punktów Przystępujący złożył wraz formularzem ofertowym wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ jak i kartę katalogową. W wypełnionym załączniku nr 7 do SWIZ przystępujący przy wskazaniu zaoferowanego przedmiotu zamówienia podał wyłącznie Walther P99 AS. Złożona przez przystępującego karta katalogowa została opatrzona nagłówkiem Karta katalogowa pistoletu samopowtarzalnego P99 (wyrób 362). W pkt 1 karty katalogowej przy wskazaniu pełnej nazwy produktu/wyrobu zawarte jest określenie Pistolet samopowtarzalny P99 kal. 9x19mm Para. W pkt 2 karty katalogowej zawarte zostały zdjęcia pistoletu (lewy i prawy profil). Na zdjęciu przedstawiającym lewy profil pistoletu widoczna jest nazwa Walther na dolnej części rękojeści oraz z lewej strony zamka (od strony wylotu lufy). Na tym samym zdjęciu, na zamku po prawej stronie nazwy Walther widoczne jest oznaczenie P99, a pod tym oznaczeniem widoczna jest nazwa F.B. RADOM POLAND. Na zdjęciu przedstawiającym prawy profil pistoletu widoczna jest nazwa Walther na dolnej części rękojeści oraz logo przystępującego (w środkowej części zamka). W pkt 8 karty katalogowej (str. 3) dotyczącym wykonawcy/producenta zawarta została informacja - Fabryka Broni „Łucznik”- Radom sp. z o. o. Odwołujący pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. skierowanym do zamawiającego, przedstawił argumentację wskazującą na konieczność odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przedmiotowa argumentacja została następnie w dużej mierze powielona w odwołaniu. Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający w wezwaniu zwrócił uwagę, że zgodnie ze złożoną przez przystępującego ofertą zaoferowany został pistolet Walther P99 AS, natomiast pistolet o takim oznaczeniu znajduje się w ofercie producenta Carl Walther GmbH, a jednocześnie z karty katalogowej wynika, że dotyczy ona wyrobu Pistolet samopowtarzalny P99 kal. 9x19mm Para oznaczonego zgodnie z kartą jako wyrób 362, którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik”- Radom sp. z o.o. W konkluzji tego pisma zamawiający wskazał, że W celu wyjaśnienia wątpliwości, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności wynikających z oferty w zakresie producenta oraz oferowanego przedmiotu zamówienia. Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, że: Dołączona do oferty Karta Katalogowa produktu dotyczy pistoletu (typ / model) P-99, z dodatkowym oznaczeniem „362”, które ma jednak wyłącznie znaczenie wewnątrzorganizacyjne, oznaczające numer dokumentacji technicznej ww. wyrobu nadany przez Fabrykę Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o. W efekcie ww. oznaczenie „362" nie ma z punktu widzenia użytkownika / nabywcy - jakiegokolwiek praktycznego lub formalnego znaczenia. Ofertowe oznaczenie przedmiotu umowy (oferowanego wyrobu): • P-99 - oznacza typ / model wyrobu (zgodnie z opisem w Karcie Katalogowej) i jest kluczowe z punktu widzenia ustalenia (zdefiniowania) przedmiotu umowy, • określenie AS, oznacza, iż wyrób posiada tzw. funkcję (funkcjonalność) „anty stres", o której mowa w pkt. 3, akapit trzeci Karty Katalogowej, zapobiegającą oddaniu przypadkowego strzału w warunkach stresu, • określenie „Walther" ma znaczenie (wyłącznie) informacyjne wskazując, że wyrób jest produktem licencjonowanym (produkowanym przez Fabrykę Broni w oparciu o umowę licencyjną z 2001 r., zawartą z Carl Walther GmbH). W tym zakresie zwracamy uwagę na istniejące na wyrobie (patrz: zdjęcia na stronie 1 Karty Katalogowej) oznaczenia zawierające jednocześnie znaczniki: „P-99" - na zamku, jak i „Walther" - na zamku i rękojeści broni. Ofertowe oznaczenie wyrobu dodatkowym określeniem „Walther", jako oznaczenie wyłącznie informacyjne (uzupełniające) nie zmienia faktu, że przedmiotem dostawy jest (z technicznego punktu widzenia) pistolet P-99, gdyż to właśnie to ostatnie oznaczenie definiuje - jak wskazano wyżej - typ / model broni. Wyróżnikiem odróżniającym licencjonowane wyroby produkowane przez Fabrykę Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o. od wyrobów Carl Walther GmbH jest natomiast dodatkowe oznaczenie umieszczane przez naszą Spółkę na zamku broni: z lewej jego strony o treści „FB RADOM POLAND", a z prawej strony znak towarowy Fabryki Broni - trójkąt z wpisanym w niego oznaczeniem FB (por. zdjęcia zawarte w Karcie Katalogowej). To oznaczenie jest unikalne i przypisane wyłącznie do Fabryki Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o., co wyklucza jakąkolwiek pomyłkę w ustaleniu faktycznego producenta broni. Reasumując, wyroby jakie będą dostarczone do Policji w ramach umowy zawartej w toku przedmiotowego postępowania o sygn. 20/Cut/20/DG będą wyprodukowanymi w Polsce przez Fabrykę Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o. - pistoletami Walther P-99 (P-99 na licencji Carl Walther GmbH) i będą nosiły oznaczenie potwierdzające fakt ich krajowej produkcji, zgodnie z oznaczeniem wskazanym w Karcie Katalogowej. Pragniemy podkreślić, że handlowe oznaczenie wyrobu produkowanego przez naszą Spółkę nazwą: P-99 / Walther P-99 jest w pełni równoważne i w obrocie występuje zamiennie, a różnica polega jedynie na zaznaczeniu / wskazaniu faktu istnienia licencji. Najlepszym dowodem na istniejący stan rzeczy jest to, że sama Komenda Główna Policji rozpisując postępowania na zakup części zamiennych do użytkowanych przez nią pistoletów (typ / model) P-99 oznacza przedmiot takich postępowań jako: „części zamienne do pistoletów 9 mm "Walther" P 99" (por. sygn.: nr 51/Cut/15/MT i nr 119/51/Cut/15/MT - z roku 2014, nr 301/226/Cut/15/EZ - z roku 2015, czy nr 208/Cut/18/RG i nr 235/208/Cut/18/RG - z roku 2018). Także w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (sygn. 20/Cut/20/DG) Komenda Główna Policji wskazała - odnośnie dodatkowej punktacji przyznawanej w zakresie kompatybilności - iż punkty takie przyznane zostaną dostawcom broni „Walther P-99" mimo, że Policja nie użytkuje przecież broni dostarczanej przez Carl Walther GmbH, a właśnie przez Fabrykę Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o. Reasumując wskazujemy, że zapisy umieszczone w treści oferty oraz w dołączonej do niej Karcie Katalogowej są zapisami spójnymi, dotyczącymi tego samego typu / modelu wyrobu, produkcji krajowej. Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ przeprowadził testy zaoferowanych przez wykonawców pistoletów w tym także pistoletu zaoferowanego przez przystępującego. Z treści protokołu z testów w zakresie ergonomii oraz zgodności broni z wymaganiami określonymi w OPZ, sporządzonego według wzoru opisanego w załączniku nr 3 do SIWZ wynika, że pistolet zaoferowany przez przystępującego został przetestowany przez zamawiającego w dniu 25 czerwca 2020 r. W pkt 3 ww. protokołu z testów przy oznaczeniu nazwy testowanej broni wskazano Walther P99 AS. Pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poinformował przystępującego, że na podstawie informacji zawartych w karcie katalogowej oferowanej broni oraz w oparciu o złożone wyjaśnienia poprawił w jego ofercie inną omyłkę, polegającą na błędnym wpisaniu nazwy oferowanego pistoletu oraz braku wpisania producenta w wypełnionym załączniku nr 7 do oferty. Zamawiający dokonał poprawy omyłki w następujący sposób: Było: Zaoferowany przedmiot zamówienia: Walther P99 AS Jest: Zaoferowany przedmiot zamówienia: Fabryka Broni „Łucznik”- Radom sp. z o.o., „Walther” P99 AS Przystępujący pismem z dnia 1 lipca 2020 r. poinformował zamawiającego o wyrażeniu zgody na poprawienie innej omyłki wskazanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 87 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona; - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp -Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, 1649) - 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi; - art. 91 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.; - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 26 ust. 3 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że w niemal pełnym zakresie przyjęła i uznała za własne stanowisko przystępującego zawarte w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz zbieżne z nim stanowisko zamawiającego wyrażone ustanie na rozprawie. W tym kontekście należy wskazać, iż przeważająca część odwołania (oznaczona przez odwołującego, jako tzw. „zarzuty podstawowe”) sprowadzała się do założenia, że przedmiotem złożonej przez przystępującego oferty jest pistolet Walter P99 AS niemieckiego producenta Carl Walther GmbH. W ocenie składu orzekającego powyższe założenie odwołującego było błędne i stanowiło nieuzasadnioną interpretację okoliczności wynikających ze złożonych przez przystępującego dokumentów, która w ustalonym stanie sprawy nie mogła skutkować uwzględnieniem odwołania. Z treści dokumentów złożonych postępowaniu jak i wyjaśnień złożonych przez zamawiającego i przystępującego na rozprawie skład orzekający doszedł do przekonania, że przystępujący zaoferował pistolet, który oznaczył jako Walther P99 AS, którego jest producentem. Odnosząc się do powyższego skład orzekający w pierwszej kolejności uznał, że możliwe było ustalenie wszystkich wymaganych w SIWZ informacji o oferowanym przedmiocie zamówienia, w tym odnośnie producenta broni. Wbrew twierdzeniu odwołującego w ofercie przystępującego została podana nazwa producenta broni. Taka wyraźna informacja dotycząca producenta oferowanego wyrobu została bowiem podana w cytowanym powyżej pkt 8 karty katalogowej. W związku z tym w stanie przedmiotowej sprawy brak wskazania przez przystępującego w treści wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ producenta zaoferowanego przedmiotu zamówienia, należało uznać co najwyżej za uchybienie formalne, które nie powodowało, że niemożliwym stała się (na gruncie dokumentów oferty) jednoznaczna identyfikacja zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W związku z faktem, że oferta przystępującego już od chwili jej złożenia zawierała oznaczenie producenta oferowanego wyrobu, dalszą argumentację odwołującego w tym zakresie, opartą na błędnym założeniu, że takiej informacji w ofercie przystępującego nie było, należało uznać za bezprzedmiotową. W ocenie Izby zamawiający wiedział zatem już z treści samej oferty przystępującego, że oferowany wyrób jest produkowany przez przystępującego (co dodatkowo wynikało z oznaczeń broni przedstawionych na zdjęciach zamieszczonych w karcie katalogowej). W tym kontekście wezwanie do wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2020 r. skierowane do przystępujacego w ocenie składu orzekającego nie naruszało treści art. 87 ust. 1 Pzp. Jak wskazano powyżej informacja dotycząca producenta wynikała ze złożonej przez przystępującego karty katalogowej, zatem należało uznać, że była w posiadaniu zamawiającego. Ponadto udzielone przez przystępującego w dniu 18 czerwca 2020 r. wyjaśnienia nie stały w sprzeczności z informacją wynikającą z karty katalogowej. W związku z tym poprzez złożenie wyjaśnień przystępujący nie doprowadził do zmiany czy też uzupełnienia treści oferty oraz czynność ta nie stanowiła także niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy zamawiającym oraz przystępującym dotyczących złożonej oferty. Izba uznała, że czynność ta wpisywała się w proces poprawy oferty przystępującego, który mając na uwadze stan przedmiotowej sprawy należało uznać za prawidłowy. Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty może nastąpić z uwagi na sprzeczność treści oferty z postawionymi w SIWZ wymaganiami, a nie z uwagi na ewentualne uchybienia formalne oferty. Brak oznaczenia przez przystępującego producenta pistoletu w treści wypełnionego załącznika nr 7 mógł być - co najwyżej - takim uchybieniem formalnym, ale niepowodującym niezgodności treści oferty z treścią SIWZ skoro z innych złożonych wraz z ofertą dokumentów (stanowiących dokumenty obowiązkowe zgodnie rozdziałem VII ust. 2 SIWZ), w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że to przystępujący jest producentem zaoferowanej broni. W ocenie Izby przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega z kolei na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji. Innymi słowy, aby zamówienie mogło być udzielone (mogła być zawarta umowa), oferta musi odpowiadać wszystkim wymaganiom SIWZ, w szczególności potwierdzać, czy wykonawca spełnia w ogóle warunki udzielenia zamówienia. Bez takiego potwierdzenia w ofercie (warunków udzielenia zamówienia), nie mamy do czynienia z ofertą w pełni odpowiadającą definicji kodeksu cywilnego. Powyższy pogląd znalazł swe potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05, w uzasadnieniu, której Sąd stwierdził dodatkowo, że także informacje zawarte w dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, są elementem oferty. W ramach potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ mieści się oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp żądanie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia może być podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, natomiast dokonanie takiego potwierdzenia (co miało miejsce w realiach niniejszej sprawy) skutkowało koniecznością uznania oferty za zgodną z postanowieniami specyfikacji. W tym kontekście za adekwatny należy uznać, przytoczony przez przystępującego wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku z 8 maja 2013 r. w sprawie o sygn. XII Ga 186/13, w którym powołując się na ww. judykat Sądu Najwyższego wskazano, że oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców. Tym samym nie każde wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji będzie podstawą do odrzucenia oferty. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zatem możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Izba przyznała rację przystępującemu i uznała, że brak podania w formularzu ofertowym modelu czy producenta oferowanego przedmiotu zamówienia, jeśli tylko oferta umożliwia dokonanie jednoznacznej jego identyfikacji, w istocie pozwala zamawiającemu na zbadanie zgodności tego przedmiotu zamówienia z postawionymi w SIWZ wymaganiami. W tym kontekście warto przywołać wyrok Izby z 13 lutego 2020 r. o sygn. akt KIO 227/20. W stanie faktycznym ww. sprawy Izba ustaliła, że nie było sporne pomiędzy stronami, że zamawiający wymagał podania producenta i modelu kolektora i zasobnika. Bezsporne było również to, że w zakresie kolektora przystępujący podał w formularzu ofertowym jedynie producenta oraz wedle wiedzy Izby oznaczenie odnoszące się do powierzchni kolektora 2,52, natomiast nie podał modelu oferowanego urządzenia. Jednocześnie przystępujący załączył kartę techniczną oferowanego urządzenia. (...) Izba doszła do przekonania, że w ofercie znajduje się zatem tak oznaczenie producenta jak i oznaczenie modelu jednoznacznie określające przedmiot oferty w zakresie kolektora oraz o ściśle wykazanych parametrach. Tym samym Izba ustaliła, że treść oferty odpowiada treści SIWZ. W ocenie Izby oczekiwanie odwołującego, że obie informacje będą podane w formularzu ofertowym jest oczekiwaniem zgodności formy oferty z formą określoną w SIWZ, natomiast podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może być wyłącznie sytuacja, w której treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Takiego stanu faktycznego Izba nie ustaliła. (...) Jak ustaliła Izba zamawiający na podstawie treści oferty przystępującego był w stanie skonkretyzować producenta i model zaś niezgodność oferty była niezgodnością co do formy - miejsca podania informacji, a nie co do treści oferty. Tym samym w ocenie Izby (...) zamawiający prawidłowo poprawił niezgodność co do formy, umieszczając oznaczenie modelu w miejscu do tego przeznaczonym w SIWZ, tj. w formularzu ofertowym. Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy wskazać należy, że zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania wymagał podania producenta, modelu/typu, numeru katalogowego broni (pistoletu samopowtarzalnego kal. 9x19 mm Parabellum). Bezsporne jest w tym stanie faktycznym również to, że przystępujący w treści wypełnionego załącznika nr 7 nie podał nazwy producenta, wskazując jedynie model oferowanej broni Walter P99 AS. Jednocześnie przystępujący załączył kartę katalogową oferowanej broni. Jak ustaliła Izba w karcie katalogowej, znalazło się niebudzące wątpliwości oznaczenie producenta i oznaczenie modelu, jednoznacznie określające przedmiot oferty o ściśle wykazanych parametrach (wyszczególnionych w złożonym załączniku nr 7). Tym samym treść oferty odpowiadała treści specyfikacji. Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości na podstawie treści oferty przystępującego był w stanie skonkretyzować producenta i model broni. Dlatego też zamawiający w ocenie Izby prawidłowo poprawił niezgodność co do formy, umieszczając oznaczenie producenta w miejscu do tego przeznaczonym w SIWZ, tj. w załączniku nr 7 do SIWZ, bazując na treści karty katalogowej. Jak ustaliła Izba złożona przez przystępującego karta katalogowa zawierała także zdjęcia oferowanego pistoletu, na których widoczne były oznaczenia Walther, P99, jak też oznaczenia wskazujące na przystępującego (napis F.B. RADOM POLAND czy też logo przystępującego). Okoliczność ta stanowiła w ocenie składu orzekającego potwierdzenie argumentacji zamawiającego i przystępujacego. Warto przypomnieć, że zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.1. SIWZ wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą kartę katalogową, zawierającą fotografię oraz opis oferowanego wyrobu. Z treści tego postanowienia wynika, że fotografie oferowanego wyrobu miały takie same znaczenie jak jego opis i nie można ich znaczenia bagatelizować. Skoro z zawartych w karcie katalogowej zdjęć udało się ustalić oznaczenie pistoletu, które nawiązuje zarówno do nazwy modelu podanej przez przystępującego w wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ (przez wskazanie oznaczeń Walther i P99) oraz wskazuje producenta podanego w treści karty (przez wskazanie logo i określenia F.B. RADOM POLAND) to jest to okoliczność potwierdzająca stanowisko zamawiającego oraz przystępującego. W związku z tym niezgodność pomiędzy treścią załącznika nr 7 z treścią karty katalogowej w zakresie oznaczenia produktu, tym bardziej należy potraktować jako pewną nieścisłość lub brak konsekwencji w używaniu określeń składających się na opis produktu, a co najwyżej jako niezgodność co do formy - miejsca podania informacji, a nie co do treści oferty. Należy przy tym wskazać, że podczas oględzin broni złożonej zamawiającemu przez przystępującego dokonanych na rozprawie, pełnomocnik odwołującego zwrócił uwagę na oznaczenie Made in Germany zawarte na pistolecie (dokładnie na jego części składowej tj. szkielecie), które w jego ocenie miało wskazywać na to, że broń ta jest produkowana przez niemieckiego producenta Carl Walther GmbH. W kontekście tego należy wskazać, że oznaczenie Made in germany należało traktować jako odnoszące się do części składowej pistoletu, jego komponentu, który jest produkowany przez niemieckiego producenta. Pozostałe oznaczenia zawarte na szkielecie czy też zamku widoczne na zdjęciach zawartych w karcie katalogowej (opisane powyżej) oraz okazanym pistolecie jednoznacznie wskazywały na przystępującego i podany w ofercie model, zatem z samego napisu Made in Germany w kontekście całej sprawy nie można było wyciągnąć wniosku, że przystępujący zaoferował produkt niemieckiego producenta. Dodatkowo i niezależnie od powyższego należy wskazać, że szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia (treść załącznika nr 7 do SIWZ) zgodnie z treścią SIWZ potwierdzać miał spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w załączniku nr 2 do SIWZ. W związku z tym treść załącznika nr 7 potwierdzać miała spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w załączniku nr 2 do SIWZ, a zatem chodziło o wyszczególnione w załączniku nr 7 parametry i wymagania, przepisane z wymagań technicznych opisanych w pkt 5 załącznika nr 2, w stosunku do których wykonawcy potwierdzali ich spełnienie lub brak ich spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia. Tak więc informacje zawarte w treści załącznika nr 7, które stanowić miały treść oferty i które nie podlegały uzupełnieniu, a zatem których brak skutkować miałby odrzuceniem oferty należało oceniać przez pryzmat i w oparciu o treść (zawartość) załącznika nr 2, do której załącznik nr 7 wprost się odwołuje, która jednak w wymaganiach technicznych nie wspominała o oznaczeniu producenta, modelu/typu pistoletu, czy numeru katalogowego pistoletu. W związku z tym należało przyjąć, że oznaczenie producenta oferowanego pistoletu nie stanowiło w tej sprawie potwierdzenia, iż zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w załączniku nr 2 do SIWZ (w rozumieniu rozdziału VII ust. 2 SIWZ), gdyż załącznik w części dotyczącej wymagań technicznych takich danych nie wspominał i ich nie zawierał. W dalszej kolejności należy wskazać, że odwołujący starał się wykazać, iż pistolet oznaczony jako Walther P99 produkowany jest wyłącznie przez Carl Walther GmbH i znajduje się tylko w ofercie tego producenta, a tym samym nie występuje w ofercie przystępującego. W ocenie składu orzekającego przystępujący wskazując na załączone do odwołania dokumenty wykazał niesłuszność argumentacji odwołującego. I tak w artykule panów G.B. i P.S. (Problemy Kryminalistyki 296(2)/2017) zatytułowanym Badanie następstwa wady pistoletu Walter P99 autorzy wskazują przykładowo, że program modernizacji Policji wdrażany od 2001 r, obejmuje między innymi wymianę służbowej broni krótkiej, a w kolejnych przetargach zwycięża niezmiennie pistolet Walter P99 kal. 9 mm x 19 (produkcji przystępującego). Artykuł odnosi się przy tym do pistoletu Walther P99 (nazwany tak wprost w tytule artykułu i w wielu miejscach w tekście), a zgodnie z listą bibliografii tworząc ten artykuł opierali się na Instrukcji obsługi i użytkowania pistoletu P99 FB Łucznik. Z artykułu tego wynika więc, że obie nazwy (Walter P99 oraz P99) w obrocie i w rozumieniu technicznym używane są zamiennie. Podobnie w artykule pana H.J. Problemy Kryminalistyki 286/2014 wyraźnie wskazuje się, że pistolet Walther P99 produkowany jest przez Fabrykę Broni „Łucznik” - Radom, cyt. Pistolet WALTHER P99 kal. 9 mm został skonstruowany i wyprodukowany przez niemiecką firmę WALTHER. Od 2001 r. broń ta znajduje się na wyposażeniu polskiej Policji. Pistolety Walther P99 kal. 9 mm od 2001 roku wytwarzane są w Zakładach Mechanicznych „Łucznik" (obecnie Fabryka Broni ŁUCZNIK" w Radomiu sp. z o.o.). Podobnie w opinii pana A.I. z 1 czerwca 2020 r. wskazuje się, że producentem pistoletu Walther P-99 jest przystępujący. Co więcej, także i w tym wypadku autor używa zamiennie nazwy Walther P99 oraz P99, gdzie przykładowo na stronie 4 opinii wskazuje: W trakcie mojej wieloletniej pracy na stanowisku instruktora, w jednej z jednostek szkoleniowych Policji, miałem możliwość sprawdzić działanie tego zabezpieczenia w co najmniej kilkuset pistoletach P99. Pistolety Walther P99 pochodziły z różnych serii i lat produkcji. W opinii pana G.T. z dnia 2 czerwca 2020 r., autor sam nazywa wyrób z numerem katalogowym 362 (tj. takim, jaki znajduje się na karcie katalogowej dla pistoletu P99 produkowanego przez Fabrykę Broni) wyrobem Walther P-99 AS kal. 9x19 mm Para i całą analizę poświęca właśnie pistoletowi Walther P99 AS, przy czym także i on zamiennie używa w dokumencie oznaczenia P99 (akapit 3 na str. 5 opinii). Tak samo pan M.K. w swojej Analizie zgodności specyfikacji technicznej z dnia 2 czerwca 2020 r. choć nie używa określenia P99, to jednak odnosi się do oznaczenia broni Walther P99 AS nr kat. 362, Parabellum, a zatem bezsprzecznie do numeru katalogowego dla pistoletu P99, a zatem do produktu przystępującego. Reasumując, wszystkie ww. opinie i artykuły w ocenie składu orzekającego nie mogły stanowić potwierdzenia argumentacji odwołującego. Ponadto zgodnie z treścią odwołania (petitum oraz str. 10-20 uzasadnienia) wszystkie zarzuty techniczne odwołującego były formalnie adresowane do pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, a zatem zgodnie z treścią odwołania i stanowiskiem odwołującego zarzuty te nie były adresowane do wyrobu produkowanego przez przystępującego, tj. - zgodnie z treścią oferty - do Walther P99 AS, którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom. Cała konstrukcja podstawowych zarzutów odwołania (tj. czynności zamawiającego, od których zostało wniesione odwołanie, zarzutów oraz wniosków odwołania, jak również uzasadnienia zarzutów podstawowych), opierała się na błędnym twierdzeniu i założeniu, że przedmiotem złożonej przez przystępującego oferty jest pistolet Walter P99 AS niemieckiego producenta Carl Walther GmbH, a jak ustaliła Izba tak nie jest. Także wszystkie dowody załączone do odwołania (opisane powyżej na str. 20-21) odnosiły się do pistoletu Walter P99 AS niemieckiego producenta Carl Walther GmbH. Czyni to przedmiotowy materiał dowodowy całkowicie bezprzedmiotowym w sprawie, skoro - jak już wskazano wyżej - zarzuty techniczne stawiane były wobec innego produktu (broni produkowanej przez Carl Walther GmbH) niż ustalony przez Izbę. Z tego też względu jakakolwiek polemika z argumentacją odwołującego zawartą na stronie 10-20 uzasadnienia, a dotyczącą technicznych aspektów sprawy nie ma znaczenia, ani podstawy formalnoprawnej, a to za sprawą tego, że wbrew twierdzeniom odwołującego przedmiotem oferty przystępującego w ocenie składu orzekającego był pistolet Walther P99 AS, produkcji przystępującego (co do którego formalnie zarzuty techniczne nie zostały zaadresowane), a nie pistolet Walter P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, do którego formalnie zostały skierowane wszystkie techniczne zarzuty w sprawie. Przechodząc do omówienia pozostałych dowodów przedstawionych przez odwołującego, a złożonych na rozprawie, Izba uznała je za nieprzydatne do rozpoznania sprawy. Wydruk informacji z Wikipedii odnoszący się do szyny Picatinny (informacja w języku polskim i angielskim), notatka zawierająca porównanie szyny Picatinny z szyną Weaver oraz treści normy MIL-STD-1913 odnosiły się do produktu producenta Carl Walther GmbH, zatem podobnie jak dowody załączone do odwołania nie miały znaczenia w kontekście ustalonego przez Izbę stanu sprawy. Decyzja nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji została przedstawiona w wersji nieaktualnej. Przystępujący na rozprawie wyjaśnił, że złożona przez odwołującego decyzja była nieaktualna oraz złożył aktualną decyzję w powyższym zakresie, która różniła się od dokumentu złożonego przez odwołującego m. in. liczbą typów i wzorów pistoletów powtarzalnych opisanych w §1. Odwołujący nie kwestionował, że złożona przez niego decyzja była nieaktualna, zatem skład orzekający nie znalazł powodów, aby zakwestionować argumentację przystępującego odnoście aktualności złożonego przez odwołującego dokumentu. Ostatni zaprezentowany przez odwołującego dowód dotyczył opinii z dnia 2 czerwca 2020 r. opracowanej przez pana Z.M. biegłego sądowego skarbowego ds. broni i amunicji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w złożonej opinii zwarty został fragment, który de facto potwierdzał argumentację strony przeciwnej. W opinii wskazano bowiem, że FB Radom w niektórych polskich materiałach reklamowych, instrukcjach obsługi, ofertach, zamieszcza przed , lub za modelem P-99 pistoletu samopowtarzalnego dopisek „WALTHER". Fragment ten w ocenie składu orzekającego należy traktować jako przyznanie, że nazwy P99 i Walther P99 w stosunku do produktu przystępującego w obrocie na rynku polskim funkcjonują zamiennie, a ich wymienne używanie, szczególnie w kontekście zamawiania dostaw obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia jak w przedmiotowym postępowaniu na rzecz zamawiającego, nie stanowi przeszkód do ustalenia o jakiego producenta chodzi. W dalszej części opinii zawarta została informacja, że w oparciu o uzyskaną informację z rejestru internetowego firma Carl Walther z dniem 12 maja 2013, oficjalnie odwołała- cofnęła produkcję lub dalszego wykorzystywania znaku towarowego / logo „WALTHER" (...) Zatem, obecnie używanie i zamieszczanie napisu Walther w jakikolwiek materiałach reklamowych , ofertach , przetargach, może wprowadzać w błąd potencjalnych nabywców. Powyższe stwierdzenie Izba uznała za gołosłowne i nieudowodnione. W treści przedmiotowej opinii autor nie przytoczył, ani nie załączył żadnych dowodów potwierdzających poczynione ustalenia. Nie podał nawet nazwy czy też określenia rejestru internetowego na podstawie, którego doszedł do powyższych konstatacji. Ponadto w dalszej części opinii autor stwierdził, że w związku z tym, istnieje uzasadnione podejrzenie bezprawnego wykorzystywania nazwy „Walther" przez FB w Radomiu i należało by wystąpić do FB w Radomiu z wnioskiem ,o przedstawienie podstaw prawnych , umowy uprawniającej do wykorzystania logo lub nazwy „ Walther" w swoich materiałach i ofertach przetargowych, oraz czy na dzień złożenia oferty przetargowej, FB posiadała pisemną zgodę na użycie nazwy „Walther", co stoi w sprzeczności z informacją o zaprzestaniu produkcji z dnia 12 maja 2023r. Powyższy fragment w ocenie składu orzekającego wskazuje, że ustalenia autora miały charakter przypuszczeń. Ponadto Izba doszła do przekonania, że autor opinii powziął swoją wiedzę wyłącznie na podstawie nieokreślonego rejestru internetowego, a z przytoczonego fragmentu wynika, że nie zapoznał się z dokumentami zawartymi pomiędzy przystępującym, a firmą Carl Walther GmbH, która udzieliła przystępującemu licencji, na podstawie której produkuje oferowany w postepowaniu pistolet. W związku z powyższym Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez odwołującego. Jeśli chodzi natomiast o dowody złożone przez zamawiającego i przystępującego to w ocenie składu orzekającego potwierdzały one, że w praktyce i nomenklaturze odnoszącej się nazwy modelu P99 produkowanego przez przystępujacego stosowanej u zamawiającego określenie Walther jest stosowane. Wynika to zarówno z wewnętrznej korespondencji prowadzonej u zamawiającego, materiałów opracowanych na potrzeby obsługiwania technicznego pistoletu lub zmian konstrukcyjnych produktu. Praktyka stosowania nazewnictwa dla pistoletu przystępującego z użyciem nazwy Walther ma istotne znaczenie, ponieważ w samej treści SIWZ w części dotyczącej opisu kryterium „K3 Kompatybilność” zamawiający przywołał model Walter P99 (argumentacja w tym zakresie została rozwinięta poniżej w części dotyczącej pierwszej grupy zarzutów ewentualnych). W tym stanie sprawy w ocenie Izby całokształt argumentacji podniesionej przez odwołującego w ramach tzw. zarzutów podstawowych nie znalazł potwierdzenia faktycznego ani prawnego, a zatem w tym zakresie odwołanie zostało oddalone . Jeśli chodzi o pierwszą grupę zarzutów ewentualnych odnoszących się do założenia, że przedmiotem oferty jest pistolet P99 AS produkcji przystępujacego Izba także doszła do przekonania, iż nie znalazły one potwierdzenia. W ocenie Izby w tym przypadku skorygowanie omyłki nie dotyczyło zarówno oznaczenia producenta, jak i oznaczenia modelu. Z uwagi na fakt, że kwestia oznaczenia modelu zaoferowanego przedmiotu zamówienia została już przedstawiona powyżej, nie było potrzeby powielania argumentacji dotyczącej zamienności oznaczenia broni przystępującego jako Walther P99 AS lub P99 AS. Izba uznała argumentację przystępujacego za zasadną i przyjęła, że użycie przez przystępującego nazwy Walther służyło uwypukleniu licencyjnego charakteru produkowanej broni, co oznaczało, iż w treści oferty przystępującego poprawnie oznaczono wyrób jako Walther P99. Jak już wcześniej wskazano w tym zakresie kwestia ta została jednoznacznie opisana w karcie katalogowej, która odnosząc się formalnie do wyrobu P99 w praktyce umożliwia oznaczenie wyrobu jako Walther P99. W efekcie zamawiający w sposób prawidłowy poprawił omyłkę w treści oferty przystępującego wpisując w załączniku nr 7: Fabryka Broni „Łucznik” Radom sp. z o.o., „ Walther” P99 AS. W tym stanie sprawy nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie ofercie przystępującego nieprawidłowej ilości punktów w ramach kryterium „K3 - Kompatybilność”. W tym zakresie skład orzekający za przystępującym uznał, że stanowisko odwołującego było niespójne. Odwołujący z jednej strony przywołał opis kryterium K3, zgodnie z którym dodatkową punktację otrzyma wykonawca oferujący broń znajdującą się aktualnie na wyposażeniu Policji - z uwagi na dążenie zamawiającego do unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie zaplecza obsługowo naprawczego, akcesoriów (kabury, ładownice) oraz przeszkolonego personelu w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, z drugiej strony wskazał, że 9 punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert mógłby otrzymać tylko wykonawca, który zaoferuje pistolet o oznaczeniu modelu „Walther P99”, którego producentem jest firma Carl Walther GmbH. Na rozprawie zamawiający i przystępujący wyjaśnili, że Policja nie posiada aktualnie pistoletów produkowanych przez niemieckiego producenta. Izba nie znalazła powodów do kwestionowania takiego stanowiska zamawiającego mimo tego, że nie zostało ono poparte żadnym dowodem, ponieważ z ustalonego powyżej stanu sprawy, przyjętego u zamawiającego sposobu określenia pistoletów ofererowanych przez przystępującego oraz dążenia do unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia, która jednoznacznie wynika z treści kryterium należało uznać, że nazwa Walther P99 wskazana w treści kryterium odnosiła się do pistoletu produkcji przystępującego, który znajduje się na wyposażeniu Policji i był jej kilkukrotnie w dużych ilościach, dostarczany w ramach wcześniejszych zamówień. Przy tym należy wskazać, że argumentacja odwołującego wskazująca, że zamawiający nie udowodnił, iż na wyposażeniu Policji nie znajduje się pistolet produkcji Carl Walther GmbH, także pozostała gołosłowna. Zamawiający jako „gospodarz” postepowania jest podmiotem, który powinien mieć najlepszą wiedzę na temat stanu swojego wyposażenia i jego deklaracje czy też oświadczenia w tej kwestii należy traktować jako prawdziwe, szczególnie wobec braku dowodu kwestionującego taką deklarację ze strony przeciwnika procesowego. Podobnie w ocenie składu orzekającego, potwierdzenia nie znalazł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił w ofercie informację wprowadzającą w błąd co do oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu, która to informacja miała istotny wpływ na bezzasadne przyznanie temu wykonawcy 9,00 punktów w ramach kryterium K3. Zdaniem Izby nie można było uznać, że przystępujący podając w treści załącznika nr 7 nazwę Walther P99 AS doprowadził do spełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, skoro złożył kartę katalogową z której wynikało, że jest producentem oferowanego modelu, a z ustaleń poczynionych powyżej wynika. iż nie mogło być wątpliwości co do modelu oferowanej broni jak i jej producenta. Dlatego nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby doszło do wskazania w ofercie pistoletu Walther P99 AS bez intencji jego dostarczenia, gdyż (jak wskazano powyżej), przedmiotem oferty przystępującego był pistolet jego produkcji, oznaczony jako Walther P99 AS. W związku z powyższym w ocenie Izby żaden z zarzutów zawartych w pierwszej grupie zarzutów ewentualnych nie znalazł potwierdzenia, zatem odwołanie podlegało oddaleniu także w tej części. Przechodząc do odniesienia się do drugiej grupy zarzutów ewentualnych należy wskazać, że podobnie jak zarzuty podstawowe opierały się one na błędnym założeniu, iż przedmiotem oferty przystępującego był pistolet produkcji Carl Walther GmbH, a zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Izbę tak nie było. W związku z tym nie było konieczności odnoszenia się do zarzutów odwołania, które zarzucają zamawiającemu zaniechanie wpisania w formularzu ofertowym oznaczenia producenta „Carl Walther GmbH” czy zaniechania wezwania przystępującego do przedłożenia karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS tego producenta, skoro produkt ten nie był przedmiotem oferty przystępującego. W związku z tym Izba oddaliła także zarzuty zwarte w drugiej grupie zarzutów ewentualnych. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post…

…Sygn. akt KIO 642/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2026 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Sawrem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wałbrzych postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane Sawrem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu kwoty 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 642/26 Uzasadnienie 10 lutego 2026 r wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Sawrem spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w prowadzonym przez Gminę Wałbrzych postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o nazwie „„Poprawa efektywności energetycznej budynku I Liceum Ogólnokształcącego z Oddziałami Dwujęzycznymi zlokalizowanego przy ul. I. Paderewskiego 17 w Wałbrzychu””. Odwołanie to zostało wniesione przy użyciu środka komunikacji elektronicznej - na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych – i nie zostało przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 508 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1045).”. Art. 544 ust. 4 Pzp stanowi, że „Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy tryb postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, szczegółowy sposób wnoszenia odwołania i innych pism w postępowaniu odwoławczym, tryb postępowania z wniesionym odwołaniem, oraz sposób przygotowania rozprawy, mając na względzie potrzebę zapewnienia sprawnej organizacji rozprawy, szybkiego przebiegu postępowania odwoławczego oraz jawności rozprawy”. Na podstawie upoważnienia zawartego w tym przepisie wydane zostało rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, w którego § 4 ust. 1 określono, iż „pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu”. Wobec treści ww. przepisów należy stwierdzić, że jeżeli odwołanie jest wnoszone w postaci elektronicznej, wyłącznie w przypadku wniesienia go w sposób określony w § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia – czyli przekazania na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych – odwołanie jest wniesione prawidłowo i skutecznie, a wniesienie odwołania przy użyciu środka komunikacji elektronicznej w inny sposób jest nieprawidłowe i nieskuteczne (na co wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniach wydanych orzeczeń dotyczących sposobu wnoszenia odwołania czy wymienionego w tym przepisie obok odwołania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego – w zakresie odwołań np. wyroku z 19 lutego 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 73/25 KIO 75/25 czy postanowienia z 31 grudnia 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 4709/24). Brak jest przy tym podstaw do uznania, że wniesienie odwołania w postaci elektronicznej na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych, jest prawidłowe i skuteczne, ze względu na to, że w postępowaniu odwoławczym pismo w postaci elektronicznej może być wnoszone na ww. adres do doręczeń elektronicznych zgodnie z art. 508 ust. 2 Pzp. Wymaga zauważenia, że przecinek oraz wyrazy „w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych” po wyrazach „komunikacji elektronicznej” dodano w tym przepisie na mocy art. 142 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych. Mając na uwadze brzmienie art. 508 ust. 2 Pzp przed powyższą zmianą i po niej, w wyniku której zawiera on sfomułowanie „przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych (…)”, należy stwierdzić, że powyższą zmianą brzmienia ww. przepisu w istocie włącznie wyszczególniono ww. adres do doręczeń elektronicznych jako jeden ze środków komunikacji elektronicznej, z czego wynika, iż wniesienie w postępowaniu odwoławczym pisma w postaci elektronicznej na ww. adres do doręczeń elektronicznych stanowi jeden ze sposobów wniesienia pisma w postępowaniu odwoławczym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Nie ma tym samym podstaw do uznania, że po dokonaniu powyższej zmiany brzmienia ww. przepisu wniesienie pisma na ww. adres do doręczeń elektronicznych jest odrębnym od wniesienia pisma przy użyciu środków komunikacji elektronicznej sposobem, w jaki może zostać wniesione w postępowaniu odwoławczym pismo w postaci elektronicznej. Norma wynikająca z art. 508 ust. 2 Pzp przed powyższą zmianą brzmienia tego przepisu, jak i po niej była więc taka sama - w postępowaniu odwoławczym pismo w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środka komunikacji elektronicznej – nie sposób więc uznać, że powyższa zmiana powodowała zmianę w zakresie normy wynikającej z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą - iż w postępowaniu odwoławczym odwołanie w postaci elektronicznej wnosi się poprzez przekazanie go na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych. Powyższa zmiana brzmienia art. 508 ust. 2 Pzp nie uzasadnia zatem przyjęcia, że – w przeciwieństwie do niekwestionowanego przed tą zmianą stanowiska – wykonawca nie jest zobowiązany do wniesienia odwołania w postaci elektronicznej poprzez przekazanie go na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych, w związku z czym wniesienie go przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w inny sposób (w szczególności na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych) jest prawidłowe i skuteczne. Ponadto należy zauważyć, że możliwości wniesienia odwołania na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych nie sposób uzasadniać ogólnymi przepisami dotyczącymi doręczania korespondencji na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ww. ustawy. Zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. d ww. „ustawy nie stosuje się do doręczania korespondencji jeżeli przepisy odrębne przewidują wnoszenie lub doręczanie korespondencji z wykorzystaniem innych niż adres do doręczeń elektronicznych rozwiązań techniczno-organizacyjnych, w szczególności na konta w systemach teleinformatycznych obsługujących postępowania sądowe lub do repozytoriów dokumentów”. W zakresie wnoszenia odwołań (i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego) § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą stanowi „przepisy odrębne przewidujące wnoszenie lub doręczanie korespondencji z wykorzystaniem innych niż adres do doręczeń elektronicznych rozwiązań techniczno-organizacyjnych” - poprzez przekazanie go na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych. Wobec powyższego w sytuacji, gdy odwołanie nie zostało przez Odwołującego przekazane w sposób zgodny z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, nie można było uznać, że wykonawca ten w sposób prawidłowy i skuteczny - zgodny z tym przepisem – wniósł odwołanie w postaci elektronicznej, a w konsekwencji, że dopuszczalne jest prowadzenie postępowania odwoławczego. Przyjęcie, iż w takiej sytuacji postępowanie to powinno być prowadzone, powodowałoby, że ww. przepis w zakresie, w jakim określa sposób wniesienie odwołania (a także zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego) byłby przepisem martwym, pozbawionym jakiegokolwiek znaczenia, a postępowanie odwoławcze musi być prowadzone bez względu na to, przy użyciu jakiego środka komunikacji elektronicznej zostało wniesione odwołanie w postaci elektronicznej – do czego brak jest podstaw. Dalsze postępowanie odwoławcze należy więc uznać za niedopuszczalne. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Wobec stwierdzenia, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się niedopuszczalne, Izba umorzyła to postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Stosownie do § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie”. Zgodnie z tymi przepisami Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..………… …

…sygn. akt: KIO 3413/25 WYROK Warszawa, 17 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMS-BUD M.S. z siedzibą w Zielonej Górze, ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzką i Miejską Bibliotekę Publiczną im. Z.H. z siedzibą w w Gorzowie Wielkopolskim, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - FERRO WINGS sp. z o.o. z siedzibą ​ Zielonej Górze, w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMS-BUD M.S. z siedzibą w Zielonej Górze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMS-BUD M.S. z siedzibą w Zielonej Górze, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3413/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzka i Miejska Biblioteka Publiczna im. Z.H. z​ siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Wojewódzkiej i Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Z.H.”. 12 sierpnia 2025 roku, wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMS-BUD M.S. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 275 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie przeprowadzenia przewidzianych w dokumentacji negocjacji w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, pomimo zaistnienia przesłanek ich zastosowania (minimalna różnica cenowa), 2.art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności, skutkujące uniemożliwieniem Odwołującemu realnego konkurowania na etapie negocjacji, 3.art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty w sposób nieuwzględniający możliwości uzyskania lepszych warunków finansowych dla zamawiającego, 4.zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp) – zaniechanie negocjacji uniemożliwiło zamawiającemu uzyskanie oszczędności, które mogłyby zostać przeznaczone np. na dodatkowe wyposażenie lub zakup książek dla Biblioteki. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie przeprowadzenia etapu negocjacji, zgodnie z art. 275 pkt 2 Pzp, 4)wstrzymanie zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że z dokumentów SW Z wynika jednoznacznie, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie art. 275 pkt 2 Pzp – podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, co zostało wprost wskazane w treści specyfikacji warunków zamówienia. Tryb ten, zgodnie z ustawą, przewiduje możliwość – a​ w określonych sytuacjach obowiązek – prowadzenia negocjacji z wykonawcami w celu poprawy warunków ofert, w tym przede wszystkim uzyskania korzystniejszej ceny lub innych parametrów realizacji zamówienia. Pomimo tego, że różnica pomiędzy ofertą odwołującego a​ ofertą wybraną była minimalna (59 000 zł, tj. ok. 1% wartości oferty), zamawiający odstąpił od przeprowadzenia negocjacji. Obie oferty uzyskały identyczną liczbę punktów w kryterium pozacenowym (okres gwarancji – 40 pkt), a różnicę w punktacji końcowej spowodowała wyłącznie cena. W praktyce oznacza to, że ewentualne obniżenie ceny przez odwołującego ​ wyniku negocjacji mogłoby skutkować wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Warto podkreślić, że nie jest to w pierwsza sytuacja, w której zamawiający, mimo przewidzenia możliwości prowadzenia negocjacji w SW Z, odstąpił od tego etapu procedury. Analogiczne działanie miało miejsce w czerwcu 2025 r. w postępowaniu nr DAG.261.1.8.2025 dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia – poprawy efektywności energetycznej budynku Biblioteki. W tamtym przypadku również zrezygnowano z negocjacji, co skutkowało unieważnieniem postępowania i koniecznością jego ponownego ogłoszenia. Takie powtarzające się zaniechania mogą wskazywać na utrwaloną praktykę zamawiającego, która ogranicza konkurencję i pozbawia go szansy na uzyskanie oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych. Biorąc pod uwagę minimalną różnicę cenową oraz fakt, że odwołujący już w poprzednim postępowaniu wyrażał gotowość do negocjacji w celu obniżenia ceny (pismo z 23 czerwca 2025 r.), odstąpienie od negocjacji w niniejszym postępowaniu należy uznać za działanie sprzeczne z celem i duchem procedury przewidzianej w art. 275 pkt 2 Pzp oraz z​ zasadami racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Oferta odwołującego uzyskała 99,40 pkt, przy 100,00 pkt oferty wybranej FERRO W INGS Sp. z o.o. Cenowo: FERRO W INGS: 5 839 400,00 zł brutto - AMS-BUD: 5 898 400,00 zł brutto Różnica kwotowa: 59 000,00 zł Różnica procentowa: ≈ 1,00% Tak niewielka różnica cenowa, przy identycznych parametrach pozacenowych, wskazuje na zasadność negocjacji w celu uzyskania dla zamawiającego lepszej ceny i oszczędności środków publicznych. Zamawiający przewidział ​ SW Z możliwość przeprowadzenia negocjacji. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO (m.in. wyrok z 16 czerwca w 2023 r., KIO 1581/23) – jeżeli tryb postępowania dopuszcza negocjacje, zamawiający nie może dowolnie z nich rezygnować, zwłaszcza gdy mogłyby one doprowadzić do obniżenia ceny i zawarcia umowy korzystniejszej dla interesu publicznego. ​ niniejszej sprawie różnica między ofertami wyniosła zaledwie 1% – co wprost wskazuje, W ż​ e negocjacje mogłyby skutkować istotną oszczędnością. W ocenie odwołującego dokonanie ostatecznego wyboru oferty wykonawcy bez przeprowadzenia negocjacji – jest działaniem przedwczesnym. Jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający przewidział możliwość prowadzenia negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający otrzymał oferty różniące się minimalnie kwotami – różnica około 1%, gdzie każda z kwot jest niższa niż wartość zamówienia określona przez zamawiającego oraz niższa od pierwotnych kwot zaoferowanych przez obu uczestników postępowania w toku uprzedniego postępowania prowadzonego pod numerem DAG.261.1.8.2025. Dalsze negocjacje z pewnością pozwoliłyby zamawiającemu na uzyskanie dalszych ustępstw ze strony wykonawców, co pozwoliłyby wykonać przedmiot zamówienia w warunkach finansowych korzystniejszych dla zamawiającego – tj. taniej. W takim przypadku – jak jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1581/23 – „jeśli zamawiający przewidział możliwość prowadzenia negocjacji, to nie może ich zaniechać, jeżeli treść złożonych ofert wskazuje na potrzebę ich ulepszenia, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny”. KIO wskazała również: „W ocenie składu orzekającego, uwzględniając charakter przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, iż obowiązkiem zamawiającego jest podejmowanie czynności dopuszczonych przepisami prawa, które mogą doprowadzić do zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tak wszczęcie postępowania, jak i jego unieważnienie stanowią etap procedury przetargowej, której wynik uzależniony jest od właściwego przygotowania procedury, jej przeprowadzenia i dopiero na końcu, jej efektem może być wybór oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy procedura pozwala zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej, to dopiero jej wyczerpanie może określić czy w postępowaniu rzeczywiście wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie całego postępowania przetargowego. W niniejszej sprawie zamawiający miał możliwość zaproszenia odwołującego do negocjacji ceny, co przewidział wszczynając postępowanie na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania była przedwczesna, mając na uwadze podstawę z art. 255 pkt 3 ustawy. Dopiero ustalenie czy i na ile wykonawca był gotowy ulepszyć swoją ofertę w zakresie ceny pozwoliłoby jednoznacznie określić warunki oferty i na tej podstawie ocenić, czy środki jakie przewidział zamawiający na sfinansowanie zamówienia pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej. Odstąpienie od negocjacji prowadziło faktycznie do zamknięcia drogi wykonawcy, który był gotowy negocjować cenę ​ ramach obecnej procedury przetargowej”. Odwołującym zdaje sobie sprawę, w ż​ e w niniejszym postępowaniu nie doszło do jego unieważnienia, lecz zamawiający kolejny już raz celowo pominął etap postepowania, który sam przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu – etap negocjacji. Izba podkreśliła, że etap negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp nie jest fakultatywnym mechanizmem, z którego zamawiający może dowolnie zrezygnować, jeżeli został przewidziany w ogłoszeniu. Przeprowadzenie negocjacji staje się wówczas obowiązkiem zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, gdy żadna z ofert nie mieści się ​ przewidzianym budżecie. w Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu, jak również na rozprawie nie uzasadnił, czy i w jakim zakresie posiada interes we wniesieniu odwołania oraz nie wykazał jaką szkodę może ponieść wobec nieprawidłowych czynności zamawiającego, których wadliwość wskazywał w zarzutach odwołania. Wykazanie interesu wprost wynika z przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, cyt.: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, jak również nie wykazał szkody jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z​ 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „O dwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z​ określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tymczasem brak wskazania na szkodę, jaką mógłby ponieść odwołujący w wyniku rzekomego naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, obligowało Krajową Izbę Odwoławczą do oddalenia odwołania. Przesłanka ta - wobec braku twierdzenia Odwołującego wymaganego art. 505 ust 1 Pzp - nie może być przedmiotem interpretacji stanu faktycznego sprawy dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za Odwołującego. Słusznie podniesiono w skardze, iż obowiązkiem Izby jest jedynie ocena wskazanych przez odwołującego przesłanek. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika ​z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Prawidłowo w tym zakresie podnosi Skarżący, iż interesem w uzyskaniu zamówienia nie jest wskazywana przez Odwołującego "konieczność zapewnienia zgodności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo)". Wprawdzie szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, jednakże który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych ponownie wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, nie została wykazana. Jak zostało już wskazane powyżej, kolejna materialnoprawna przesłanką wniesienia odwołania, czyli zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody, nie została spełniona przez Odwołującego (Odwołujący nigdy nie powołał się na nią) Pzp nie wskazuje czy chodzi o stratę (tj. szkodę majątkową), czy także o krzywdę (szkodę niemajątkową). ​ zakresie omawianej przesłanki, Odwołujący w ogóle nie przedstawił żadnego twierdzenia W i​ żadnej argumentacji. Bezprawne było twierdzenie Izby, iż przesłanka szkody w tym wypadku jest oczywista, bowiem obowiązek wskazania na szkodę we wniesieniu odwołania spoczywał na Odwołującym, a nie na Krajowej Izbie Odwoławczej. Reasumując tę cześć rozważań Sądu Okręgowego, zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu”. Analogiczne stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe odwołanie w całości podziela. Odnosząc się do treści zarzutów odwołania, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z art. 275 pkt 2 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, ​ którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a w następnie zamawiający: może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zdaniem Izby, rację ma zamawiający stwierdzając, że określenie danego trybu zamówienia publicznego – tryb podstawowy z możliwością negocjacji – nie stanowi podstawy do twierdzenia, że zamawiający ma obowiązek przeprowadzić rzeczone negocjacje. W ocenie Izby możliwość fakultatywnego zastosowania negocjacji może nastąpić, ale nie musi. Potwierdza powyższe liczne orzecznictwo powołane przez zamawiającego. Ponadto wskazać należy, że Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych ​ wyroku z 13 grudnia 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 74/23, zmieniającym orzeczenie Izby (KIO 1581/23 z 16 czerwca w 2023 roku – na które to orzeczenie powołuje się odwołujący), wyraźnie wskazał, że cyt.: „Sąd Okręgowy natomiast doszedł do przekonania, że (niezależnie od niniejszego stanu faktycznego) można mówić jedynie o uprawnieniu zamawiającego do prowadzenia negocjacji, nie zaś o jego obowiązku. (…). Uwypuklenia wymaga, że zastrzeżona w SW Z możliwość prowadzenia negocjacji treści ofert stanowi uprawnienie zamawiającego, a​ nie jego obowiązek, a przewidzenie w treści SW Z możliwości takich negocjacji nie może doprowadzić do zmiany postanowień art. 275 Pzp. O ile zatem nawet za racjonalne uznać by można było podjęcie negocjacji dotyczących ceny jako kryterium oceny oferty, to sama decyzja co do podjęcia takich negocjacji należy do zamawiającego, który przed podjęciem takiej decyzji ocenia prawdopodobieństwo wynegocjowania ceny mieszczącej się w kwocie, którą zamawiający może przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Zamawiający ocenia też ryzyko dalszych negocjacji, w tym ich okres. (…). W świetle powyższego uznać należało, wbrew stanowisku Izby, że nie można czynić zamawiającemu zarzutu, iż nie zdecydował się na prowadzenie negocjacji przed unieważnieniem postępowania, bowiem obowiązek taki na nim bezsprzecznie nie spoczywał, co wprost wynika z treści przepisu pkt 2 art. 275 Pzp. Jednocześnie w sprawie nie zostały podniesione żadne okoliczności szczególne, które uprawnienie zamawiającego w zakresie prowadzenia negocjacji sprowadziłby do powstania obowiązku w tym zakresie. Możliwość przeprowadzenia negocjacji, o której mowa w art. 275 pkt 2 Pzp staje się bowiem obowiązkiem zamawiającego dopiero w momencie, gdy podejmie on decyzję o ich przeprowadzeniu. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie zamawiający podjął decyzję, że negocjacji prowadził nie będzie. (…). Podkreślić raz jeszcze należy, że samej możliwości prowadzenia negocjacji nie należy utożsamiać z obowiązkiem jej prowadzenia, co zdaje się umknęło Izbie”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2659/25 WYROK Warszawa, dnia 1 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne "Handlomix" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba ​ Legnicy w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Chojnów przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Adama Kordek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane KORABUD z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wy k o n a wc ę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne "Handlomix" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Legnicy i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną ​ p r z e z wy k o n a wc ę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne "Handlomix" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba ​ w Legnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne "Handlomix" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Legnicy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2659/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gminę Chojnów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, pod nazwą „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnumerem: 2025/BZP 00176259/01 z dnia 3 kwietnia 2025 roku. W dniu 30 czerwca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, jako niespełniającej warunków udziału ​ postępowaniu, a konsekwencji wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane w KORABUD A.K., (dalej "KORABUD”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - naruszenie art. 226 ust: 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 16 pkt 1ustawy, a także art. 239 ust. 1 i 2 ustawy polegające n​ a nieprawidłowym przyjęciu, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, ​ zakresie wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 6.4 ppkt a SW Z, i w wykluczył odwołującego uznając, że oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału ​ postępowaniu, a w konsekwencji dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KORABUD. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert w wyniku, której oferta. wykonawcy KORABUD została wybrana jako najkorzystniejsza, - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, - dokonania ponownego badania i oceny ofert wykonawców na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, - nakazanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a)Pisma COLLEGIUM W ITELONA Uczelnia Państwowa (znak: DA.0133.5.2025) z:dnia 26.06.2025 r., na okoliczność: potwierdzenia przez zamawiającego w postępowaniu referencyjnym ujętym w poz. 1 wykazu robót, zakresU „robót wykonanych przez „Odwołującego obejmujących m.in. docieplenie poddasza budynku w Legnicy przy ul. Krasickiego 5 oraz wykonanie centralnego ogrzewania we współpracy z pompą ciepła; b)Projektu budowlanego zmian zawierającego istotne odstąpienia od projektu zatwierdzonego decyzją nr 852/02 z dnia 22 listopada 2002 r., a następnie zmienioną decyzją nr 215/03 z dnia 7 maja 2003 r., a następnie przeniesioną decyzja PAB.6740.81.2013.X z dnia 27 lutego 2013 r., a następnie przeniesioną decyzją na rzez PW SZ w Legnicy nr PAB.6740.15.2021.XlV z 2 lutego 2021 r. budynku mieszkalnego jednorodzinnego SONATA 2 (dalej: „Projekt Budowlanf'), na okoliczność: określenia zakresu robót wykonanych przez Odwołującego; c)Projektu wykonawczego budynku mieszkalnego jednorodzinnego SONATA 2 (dalej: Projekt Wykonawczy), na okoliczność: określenia zakresu robót wykonanych przez Odwołującego; 2)przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa, na okoliczność: wskazania, czy wykonanie robót obejmujących swoim zakresem ocieplenie dachu (połaci dachowej) w budynku użyteczności publicznej obejmuje swoim zakresem prace niezbędne do wykonania w ramach robót obejmujących wykonanie docieplenia stropodachu; wskazanie, czy wykonanie prac obejmujących ocieplenie dachu stanowi dowód posiadania przez Odwołującego zdolności technicznej w zakresie określonym przez Zamawiającego, a​ także wskazanie, czy wykonanie robót obejmujących instalację centralnego ogrzewania ​ budynku użyteczności publicznej stanowi rodzaj robót o szerszym zakresie (wymagających większych umiejętności) w niż wykonanie wymiany takiej instalacji oraz wskazania, czy wykonanie prac obejmujących wykonanie instalacji w nowo wybudowanym budynku stanowi dowód posiadania przez Odwołującego zdolności technicznej w zakresie określonym przez Zamawiającego; Odwołujący podał, że posiada interes do wniesienia odwołania, wynikający z faktu, ż​ e dokonane przez zamawiające w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, pozbawia odwołującego możliwości wykonanie zamówienia. Odwołujący w wyniku przeprowadzonego przez zamawiającego badania i oceny ofert został zakwalifikowany jako wykonawca najkorzystniejszy w niniejszym postępowaniu, a co za tym idzie odrzucenie złożonej przez niego oferty skutkuje pozbawieniem go możliwości uzyskania zamówienie. ​W wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy odwołujący poniósł zatem szkodę w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia oraz osiągnięcia związanych z tym przychodów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że : w wyniku badania i oceny ofert zastał sklasyfikowany jako wykonawca najkorzystniejszy w prowadzonym postępowaniu. W związku z tym został wezwany przez zamawiającego o złożenie podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz ​ treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. w Wykonawca do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 20 maja 2025 r. dostarczył: wykaz robót budowlanych, wykaz osób, oświadczenia wykonawcy z dnia 16 kwietnia 2025 r., protokół odbioru końcowego robót, zaświadczenie o zakończeniu inwestycji polegającej n​ a budowie budynku jednorodzinnego „Sonata 2” przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy, referencje z dnia 12.05.2022 r., referencje z dnia 2.12.2020 r., referencje z dnia 24.01.2025 r. Następnie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy odwołujący został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdziły spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu określonych przez zamawiającego. w Do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 27 maja 2025 r dostarczył wykaz robót budowlanych, skan projektu budowlanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego „Sonata 2”, protokół odbioru wykonanych elementów robót z dnia 15 grudnia 2022 r. oraz pismo przewodnie, w którym wyjaśnił m.in., że w opisie robót zawartych w załączniku oraz oświadczeniu wymieniono wykonane zakresy robót, które są tożsame z robotami zawartymi w prowadzonym postępowaniu, co znajduje potwierdzenie w przedstawionym protokole odbioru robót stanowiących dowód wykonania robót w obiekcie. W dalszej części pisma wskazano natomiast, że zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający o​ d wykonawcy, jeżeli wykonawca robót budowlanych z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane — zobowiązany jest do złożenia innych odpowiednich dokumentów. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, fakt należytego wykonania robót wraz ze stwierdzeniem ich zakresu potwierdzony został referencjami oraz innymi dokumentami pochodzącymi od podmiotu, na rzecz którego wykonano zamówienie (w szczególności protokołem odbioru). Po analizie dokumentów przekazanych przez odwołującego oraz po zapoznaniu się z​ dokumentacją uzyskaną od podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane (Collegium Witelona Uczelnia Państwowa) zamawiający doszedł do przekonania, że odwołujący pomimo zadeklarowania w wykazie robót budowlanych, w rzeczywistości n​ ie wykonał prac polegających na dociepleniu stropodachu oraz wymianie instafacji c.o. ​ a tej podstawie zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnił warunku udziału N ​ postępowaniu i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy odrzucił ofertę Wykonawcy. w Z ustaleniami tymi nie zgadza się odwołujący. Fakt wykonania przez odwołującego wskazanych powyżej pozycji wykazu robót ​ okolicznościach sprawy nie powinien budzić wątpliwości Zamawiającego. W piśmie COLLEGIUM WITELONA Uczelnia w Państwowa (znak: DA.0133.5.2025) z dnia 26.06.2025 r. wskazano bowiem wprost, że w ramach realizowanych robót odwołujący wykonał m.in. roboty budowlane obejmujące swoim zakresem ocieplenie poddasza budynku w Legnicy przy ul. Krasickiego 5 oraz wykonanie centralnego ogrzewania we współpracy z pompą ciepła. Fakt ten znajduje również potwierdzenie w treści złożonej przez odwołującego dokumentacji projektowej: Dowód; - Pismo COLLEGIUM WITELONA Uczelnia Państwowa (znak: DA.0133.5.2025) z​ dnia 26.06.2025 r., -Projekt Budowlany, -Projekt Wykonawczy Odwołujący podał, że warunek określony przez zamawiającego (w zakresie wymogu wykonania stropodachu, jak i wymiany instalacji c.o.) pozwalał na zakwalifikowanie jako robót mieszczących się w zakresie przedmiotowym warunku również prac technicznie trudniejszych. Uwaga powyższa odnosi się do prac polegających na dociepleniu dachu, wymagającego większego nakładu prac i większych umiejętności niż docieplenie stropodachu, jak i prac w zakresie, których mieściło się zamontowanie instalacji c.o., która z​ e swej istotny obejmuje czynności wchodzące w zakres przedmiotowy prac polegających na wymianie takiej instalacji. Odwołujący podał, że zgodnie ze sztuką budowlaną, nakład pracy i wiedza techniczna niezbędna do prawidłowego wykonania docieplenia stropodachu mieści się w nakładzie pracy i wiedzy technicznej niezbędnej do wykonania docieplenia dachu. Zatem pozycje nr 1, 2, 3 i 4 wykazu potwierdzała spełnianie warunku. Dowód: - Opinia biegłego z zakresu budownictwa Odwołujący podał, że zgodnie z orzecznictwem Izby dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania zadań z wykazu nie muszą zawierać sformułowań tożsamych d​ o użytych w treści warunku z SW Z (tak wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 492/20) bowiem dokumenty te nie mają potwierdzać spełniania warunku, ale należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający winien był zatem uznać za prawidłowe roboty docieplenia wykonywane w obrębie dachów w obiekcie użyteczności publicznej, w sytuacji, gdy ich zakres i charakter jest tożsamy do robót wskazanych w SW Z, a stopień ich trudności wymaga umiejętności wyższych niż w przypadku ocieplenia stropodachu. Dostrzeżenia wymaga, iż oprócz wykładni literalnej warunku, nie można zapomnieć także o wykładni funkcjonalnej. O treści warunku nie decyduje jedynie użycie w nim pewnych sformułowań, ​ szczególności jeżeli warunek nie definiuje bliżej używanych określeń ale rzeczywisty zakres nabytego przez danego w wykonawcę doświadczenia podczas wykonywania prac określonego rodzaju. Jeżeli prace wykonane przez wykonawcę na wskazanym zadaniu referencyjnym odpowiadają przedmiotowo, w sposób funkcjonalny, technologiczny pracom, które będą wykonywane na projektowanym zadaniu, takiemu Wykonawcy nie można odmówić posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji określonego rodzaju robót. W zakresie zadawania wskazanego w pozycji 1 wykazu robót, Wykonawca w odpowiedzi n​ a wezwanie zamawiającego przedłożył Protokół końcowego odbioru robót, zaświadczenie o​ zakończeniu inwestycji oraz protokół odbioru wykonanych elementów robót z dnia 15 grudnia 2022 r., z których bezspornie wynikało, że roboty zostały wykonane w zakresie zgodnym z umową, dokumentacją techniczną i zapisami dziennika budowy, nie stwierdzono wad nienadających się do usunięcia, obiekt odpowiada przeznaczeniu i spełnia warunki Prawa budowlanego. Niewątpliwie złożone przez odwołującego dokumenty potwierdzały należyte wykonanie zamówienia. Co prawda w pozycji nr 1 przystępujący nie przedstawił "referencji”, jednakże zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie prac mogą być również inne dokumenty, nie tylko "referencje" pochodzące wprost od zamawiających. Takie wymogi spełniają również protokoły odbioru stwierdzające brak wad, wypełnienie zobowiązań umownych, protokoły ustaleń końcowych. Dokumenty takie zostały przez Przystępującego przedstawione, nie podważył rzetelności ich sporządzenia, czy zawartych tam twierdzeń o jakości robót. Pamiętać należy również, że funkcją referencji jest potwierdzenie należytego wykonania robót, a nie potwierdzenie zakresu rzeczowego. Zakres rzeczowy zadania został przez Przystępującego wskazany w Wykazie robót, natomiast złożone protokoły i harmonogram potwierdzać miały jakość wykonanych prac. W ocenie odwołującego za bezpodstawne uznać również należy przyjęcia przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał posiadania doświadczenia obejmującego wymianę instalacji c.o. Zakres wykonanych przez odwołującego prac w budynku przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy obejmował swoim zakresem montaż instalacji c.o. w nowo wybudowanym budynku, a nie jej wymianę. Okoliczność ta wbrew twierdzeniom zamawiającego nie skutkuje jednak uznaniem, że odwołujący nie spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu. Należy bowiem wskazać, że prace obejmując montaż instalacji c.o. w nowo wybudowanym budynku wymagają wyższego poziomu kompetencji niż w przypadku wymiany takiej instalacji. Nie obejmują one bowiem swoim zakresem jedynie czynności polegających nie usunięciu (wymontowaniu) instalacji już istniejącej i zastąpieniu jej nową. Wymagają za to wykonaniem robót (w tym m.in. przeprowadzenia instalacji ​ konstrukcji budynku) zgodnie z projektem i zasadami sztuki budowlanej. w Należy przy tym wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Izby, o treści warunku nie decyduje jedynie użycie w nim pewnych sformułowań, w szczególności jeżeli warunek nie definiuje bliżej używanych określeń ale rzeczywisty zakres nabytego przez danego wykonawcę doświadczenia podczas wykonywania określonego rodzaju (patrz wyrok KIO z dnia 15 lutego 2021 r., KIO 234/21). Postępowanie zamawiającego stanowi zatem przejaw naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego wymienionych przepisów ustawy oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez zamawiającego oraz odwołującego, a także uczestnika postępowania odwoławczego. Izba postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy dopuściła dowód zawnioskowane w odwołaniu oraz załączony do odwołania - pismo z dnia 26 czerwca 2025 roku Collegium Witelona Uczelnia Państwowa. Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 29 lipca 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Opinie załączone do ww. pisma przyjęte zostały do postępowania odwoławczego jako stanowisko strony. . Izba uwzględniła stanowisko zawarte przez wykonawcę Adama Kordek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane KORABUD z siedzibą w Gliwicachw piśmie procesowym z dnia 31 lipca 2025 roku „Odpowiedź n​ a odwołanie”, w którym wykonawca poparł stanowisko zamawiającego oraz argumenty zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 112 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 4) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 239 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba w zakresie oceny zarzutu odwołania ustaliła i stwierdziła: Izba, wskazuje na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej w uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, ż​ e zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Tym samym, Izba jest obowiązana regulacją ustawową do uwzględnienia okoliczności, faktów i dowodów przedstawionych w trakcie postępowania odwoławczego przy wydaniu wyroku. Stan rzeczy – o którym mowa ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy – należy analogicznie – jak na gruncie KPC – interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia; W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 226 ust: 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 16 pkt 1ustawy, a także art. 239 ust. 1 i 2 ustawy polegające n​ a nieprawidłowym przyjęciu, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, ​ zakresie wymaganej przez zamawiającego zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 6.4 ppkt a SW Z, i w wykluczył odwołującego uznając, że oferta złożona przez odwołującego podlegała odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału ​ postępowaniu, a w konsekwencji dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KORABUD- Izba w zarzuty uznała za niezasadny. Zgodnie ze specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), Rozdział 5 Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał między innymi: 1.Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zadanie pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów”. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SW Z) oraz Dokumentacja techniczna (załącznik nr 11 do SW Z). Zamawiający załącza również przedmiar robót (załącznik nr 12 do SWZ). Przedmiar robót należy traktować jako pomocniczy, w celu wyliczenia ceny. 3.Zamawiający informuje, że prace związane z poprawą efektywności energetyczne będą prowadzone na funkcjonującym budynku. Rozdział 6 SWZ Informacja o warunkach udziału w postępowaniu zamawiający określił, między innymi: 1.Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 4) Zdolności technicznej lub zawodowej wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej na kwotę minimum 3 000 000,00 zł brutto, w ramach którego wykonano : Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli Wykonawca: - wymianę instalacji c.o., - montaż jako źródło ciepła pompy ciepła, - docieplenie elewacji, - wymianę okien, - docieplenie stropodachu, - wymianę drzwi zewnętrznych, - wymianę opraw oświetleniowych w pomieszczeniach na LED, - montaż instalacji fotowoltaicznej. Jednakże jeżeli w ramach wykazywanego przez Wykonawcę zadania w budynku użyteczności publicznej, Wykonawca nie zrealizował wszystkich wskazanych wyżej prac, Zamawiający dopuszcza wykazanie przez Wykonawcę, w ramach wykonania prac na innych obiektach (nie tylko w budynku użyteczności publicznej), kolejnych robót z powyższego wykazu na pozostały brakujący zakres prac. W Rozdziale 7SWZ Informacja o podmiotowych środkach dowodowych zamawiającym określił: 2.Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający zażąda: a) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór – załącznik nr 6 do SWZ; Izba ustaliła, że zamawiającego wezwaniem z dnia 13 maja 2025 roku: Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które były wymagane w niniejszym postępowaniu, tj. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór – załącznik nr 6 do SWZ; Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył: Wykaz robót budowlanych, w celu oceny spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postępowaniu pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów” (załącznik nr 6 do SW Z) zawierający 4 pozycje realizacji dla Collegium Witelona odpowiednio obiekty w Legnicy przy ulicy Krasickiego 4, ulicy Sejmowej 5A oraz Sejmowej 5C oraz do wykazu zostały załączone dokumenty. Pismem z dnia 19 maja 2025 roku zmawiający wezwał odwołującego: Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które były wymagane w niniejszym postępowaniu, tj. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; wzór – załącznik nr 6 do SWZ; Niniejsze wezwanie wynika z faktu, że złożone Przez Państwa podmiotowe środki dowodowe (wykaz robót + referencje) nie potwierdzają wykonania żadnych robót z zakresu poprawy efektywności energetycznej w budynku użyteczności publicznej. Prace budowlane wskazane w referencjach z dnia 12.05.2022 r., 02.12.2020 r. oraz 24.01.2025 r. nie były pracami mającymi na celu poprawę efektywności energetycznej. Ponadto nie przedstawili Państwo referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, na żadne roboty wskazane w Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej w ramach którego wykonano: - wymianę instalacji c.o., - montaż jako źródło ciepła pompy ciepła, - docieplenie elewacji, - wymianę okien, - docieplenie stropodachu, - wymianę drzwi zewnętrznych, - wymianę opraw oświetleniowych w pomieszczeniach na LED, - montaż instalacji fotowoltaicznej. Wskazane w wykazie (załącznik nr 7) roboty budowlane nie korelują z pracami wskazanymi w załączonych referencjach/protokole odbioru. Wykonawca nie udokumentował, że rzeczywiście wykonał deklarowany zakres prac z wykazu robót budowlanych. Ponadto dołączone przez Państwa Oświadczenie Wykonawcy z dnia 16.04.2025 r. nie mieści się w katalogu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie roboty budowlanej. Na gruncie przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencje bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, nie może złożyć oświadczenia własnego. Oświadczenie własne jest przewidziane w zamówieniach na dostawy i usługi. Przyczyną niezależną od wykonawcy, która uniemożliwia mu uzyskanie referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, może być fakt likwidacji podmiotu, na rzecz którego wykonawca wykonał roboty budowlane. Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1193/13 i z dnia 18 lipca 2014 r., KIO 1390/14. W niniejszym przypadku podmiot, na rzecz którego Wykonawca realizował roboty ogólnobudowlane w budynku mieszkalnym jednorodzinnym „SONATA 2” Collegium Witelona Uczelnia Państwowa istnieje. Pismem z dnia 26 maja 2025 roku odwołujący przedstawił stanowisko: w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 maja 2025 r. do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, niniejszym wyjaśniam: 1. Przedstawiony w pozycji 1 załącznika nr 6 zakres doświadczenia wypełnia wymagania Zamawiającego w pełnym zakresie, tj.: - w załączniku przedstawiono na rzecz jakiego podmiotu były realizowane, co potwierdza protokół odbioru końcowego. Protokół końcowy odbioru robót stanowi natomiast dokument sporządzony przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane ​ rozumieniu § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie w podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy; - okres realizacji robót objętych projektem zawiera się w przedziale 5 lat od ich odbioru końcowego do dnia złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu - 18.11.2022 r.; - wartość wykonanych robót budowlanych brutto wynosi 3 043 000 złotych brutto i​ przekracza wartość progową ustaloną przez Zamawiającego, wartość robót związanych z​ wykonaniem elewacji nie była niższa niż 400 tys. złotych brutto. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy protokoły odbioru robót narastająco; - protokół w tytule zawiera potwierdzenie, że przedmiotem realizacji był modelowy budynek energooszczędny, spełniający wszystkie kryteria efektywności energetycznej. Budynek jest zeroemisyjny, ponieważ dostawa ciepła następuje poprzez pompę ciepła wspomaganą fotowoltaiką. Stanowi to zatem potwierdzenie wykonania zadania mającego na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej w zakresie określonym w SWZ; - Uczelnia na rzecz której realizowano obiekt jest uczelnią publiczną, obiekt z uwagi na funkcję dydaktyczną dla studentów jest również budynkiem użyteczności publicznej. Funkcja mieszkalna jest funkcją służbową, skierowaną dla kadry dydaktycznej; - w opisie robót zawartych w załączniku oraz oświadczeniu wymieniono wykonane zakresy robót, które są tożsame z robotami zawartymi w prowadzonym postępowaniu. Na potwierdzenie powyższego załączamy potwierdzenie wykonanego zakresu robót w obiekcie. Protokół potwierdza ich wykonanie zgodnie z umową; - protokół odbioru końcowego potwierdza, że to nasza firma wykonała roboty na rzecz Collegium Witelona Uczelnia Państwowa w Legnicy; - protokół potwierdza również, że roboty zostały wykonane z należytą starannością i bez uwag komisji do wykonanych robót. Stwierdzono brak wad i usterek w ich wykonaniu. Dokonano odbioru wszystkich robót. 2. W pozostałych punktach załącznika przedstawiono wykonanie robót termomodernizacyjnych w obiektach Collegium Witelona uczelnia Państwowa. Wszystkie roboty są związane z poprawą efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej. Zakres robót budowlanych spełnia w części kryteria zawarte w zakresie Zamawiającego. Ponad wszelką wątpliwość potwierdza doświadczenie nasze w zakresie pełnobranżowych robót wymienionych w katalogu Zamawiającego. 3. Wykonawca wskazuje przy tym, że dokonywana przez Zamawiającego ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego n​ a etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału ​ postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w ​ postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, w niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału ​ postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia (patrz wyrok KIO z dnia 27 lutego w 2024 r., KIO 438/24). 4. Dodatkowo Wykonawca podkreśla w tym miejscu, iż zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, jeżeli Wykonawca robót budowlanych z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane – zobowiązany jest do złożenia innych odpowiednich dokumentów. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, fakt należytego wykonania robót wraz ze stwierdzeniem ich zakresu potwierdzony został referencjami oraz innymi dokumentami pochodzącymi od podmiotu, na rzecz którego wykonano zamówienie (w szczególności protokołem odbioru). Powołany powyżej przepis, we wskazanym powyżej zakresie, w naszej ocenie nie ma w tym przypadku zastosowania. Do ww. pisma został załączony Wykaz robót budowlanych, w celu oceny spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postępowaniu pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Urzędu Gminy Chojnów” (załącznik nr 6 do SW Z), zawierający 3 pozycje realizacji dla Collegium Witelona odpowiednio obiekty w Legnicy przy ulicy Krasickiego 4, ulicy Sejmowej 5A oraz do wykazu zostały załączone dokumenty. Zamawiający w dniu 23 maja 2025 wystąpił do Collegium Witelona o udzielenie informacji dotyczących całego zakresu prac w ramach wskazanych przez odwołującego realizacji, jak również o przesłanie dokumentów. Pismem z dnia 3 czerwca 2025 roku Collegium Witelona złożyła odpowiedź. Pismem z dnia 25 czerwca 2025 roku zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz działając na podstawie na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy poinformował o odrzuceniu ofert następujących Wykonawców: 6) PHUP „HANDLOMIX” Sp. z o.o., ul. Adama Mickiewicza 10, 59-220 Legnica Wykonawca w wyniku badania i oceny ofert został sklasyfikowany jako wykonawca najkorzystniejszy w niniejszym postępowaniu. W związku z tym został wezwany przez Zamawiającego o złożenie podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 20.05.2025 r. dostarczył : wykaz robót budowlanych, wykaz osób, oświadczenie wykonawcy z dnia 16.04.2025r, protokół odbioru końcowego robót, zaświadczenie o zakończeniu inwestycji polegającej na budowie budynku jednorodzinnego „Sonata 2” przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy, referencje z dnia 12.05.2022 r., referencje z dnia 02.12.2020 r., referencje z dnia 24.01.2025 r. Na podstawie przesłanych przez Wykonawcę dokumentów, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego. Do dnia wskazanego w treści wezwania, tj. do dnia 27.05.2025 r. Wykonawca dostarczył wykaz robót budowlanych, skan projektu budowlanego budynku mieszkalnego jednorodzinnego „Sonata 2”, protokół odbioru wykonanych elementów robót z dnia 15.12.2022 r. oraz pismo przewodnie. Zamawiający powziął wątpliwość czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie roboty rzeczywiście zostały wykonane w ramach wskazanych inwestycji. W tym celu na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił się do podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane o przedstawienie dokumentów, z których wynikałby cały zakres prac realizowany przez Wykonawcę w ramach konkretnych zadań. Na podstawie przesłanych przez Collegium Witelona Uczelnia Państwowa dokumentów Zamawiający stwierdza, że Wykonawca pomimo zadeklarowania w wykazie robót budowlanych, w rzeczywistości nie wykonał następujących prac: docieplenie stropodachu oraz wymiana instalacji c.o. Warunek udziału w postępowaniu był następujący: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli Wykonawca: wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej na kwotę minimum 3 000 000,00 zł brutto, w ramach którego wykonano : - wymianę instalacji c.o., - montaż jako źródło ciepła pompy ciepła, - docieplenie elewacji, - wymianę okien, - docieplenie stropodachu, - wymianę drzwi zewnętrznych, - wymianę opraw oświetleniowych w pomieszczeniach na LED, - montaż instalacji fotowoltaicznej. Jednakże jeżeli w ramach wykazywanego przez Wykonawcę zadania w budynku użyteczności publicznej, Wykonawca nie zrealizował wszystkich wskazanych wyżej prac, Zamawiający dopuszcza wykazanie przez Wykonawcę, w ramach wykonania prac na innych obiektach (nie tylko w budynku użyteczności publicznej), kolejnych robót z powyższego wykazu na pozostały brakujący zakres prac. Wykonawca w ramach zrealizowanych i wykazanych zadań przeprowadził prace polegające na na dociepleniu poddasza, a nie jak wymagano w treści SW Z dociepleniu stropodachu. Stropodach to strop nad ostatnią kondygnacją budynku, który spełnia jednocześnie rolę dachu; jest to rodzaj dachu płaskiego. Cechą charakterystyczną takiego rozwiązania jest brak poddasza. We wskazanych przez Wykonawcę inwestycjach, tj. remont budynku A, remont budynku C, remont budynku D w Legnicy przy ul. Sejmowej 5A na rzecz Collegium Witelona, nie było możliwe wykonanie docieplenia stropodachu, gdyż dachy w budynkach A, C i D przy ul. Sejmowej 5A w Legnicy, są dachami dwuspadowymi z oknami dachowymi, c​ o jednoznacznie eliminuje możliwość docieplenia stropodachu, który występuje w dachach płaskich. Natomiast dach w budynku mieszkalnym jednorodzinnym „Sonata 2” Collegium Witelona Uczelnia Państwowa przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy jest dachem dwuspadowym (tzw. naczółkowym), w którym również zamontowano okna dachowe, co również eliminuje możliwość docieplenia przez Wykonawcę stropodachu. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ramach doświadczenia Wykonawca miał wykonać wymianę instalacji c.o. Jak wynika z Programu Funkcjonalno – Użytkowego uzyskanego od Collegium Witelona w Legnicy, w momencie zakupu budynku przez uczelnię budynek jednorodzinny nie posiadał instalacji centralnego ogrzewania o czym świadczy treść Programu Funkcjonalno – Użytkowego – „Ocena stanu technicznego 9. Instalacje – brak”. Wykonawca w ramach zadania w formule zaprojektuj i wybuduj w budynku przy ul. Krasickiego 5 w Legnicy zamontował instalację centralnego ogrzewania w budynku. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego wymiana to: zastąpienie jakiejś rzeczy inną. Nie była to zatem wymiana, a pierwszy montaż instalacji w nowo wybudowanym budynku. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z podstawą stanowiącą uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego z​ postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy było stwierdzenie przez zamawiającego braku wykazania spełnienia określonego w SWZ warunku udziału ​ postępowaniu w odniesieniu do wykonania robót dotyczących docieplenia stropodachu oraz wymiany instalacji c.o. w Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu ​ sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego w wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W oparciu o art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy warunki te mogą dotyczyć zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zamawiający w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określił wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej jaką miał wykazać się wykonawca składający ofertę. W ramach tego warunku, który był rozbudowany, zamawiającym między innymi wymagał, aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem i tym, że prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej na kwotę minimum 3 000 000,00 zł brutto, w ramach którego wykonano (między innymi): - wymianę instalacji c.o., oraz - docieplenie stropodachu. Wymagania jakie zostały ustalone w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu były jednoznaczne, precyzyjne i​ w żaden sposób nie poddające się żadnej wykładni. Podkreślenia wymaga z cała stanowczością, że warunki udziału w postępowaniu, z uwagi na ich kluczowe znaczenie ​ ramach prowadzonej procedury o zamówienie nie mogą być wykładane rozszerzająco jak również podstawą ich w zastosowania jest w podstawie wykładnia literalna. Jednoznacznie i​ precyzyjnie użyte sformułowania w zakresie warunku udziału w postępowaniu nie podlegają żadnej innej wykładni. Odwołujący w swoim stanowisku w żaden sposób nie uzasadnił ​ jakim zakresie i w jaki sposób użyte przez zamawiającego w opisie warunku udziału w ​ postępowaniu sformułowania: wymiana instalacji c.o. oraz docieplenie stropodachu w s​ ą niejednoznaczne, nieprecyzyjne. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2016 roku sygn. akt KIO 669/16 wskazać należy, że wymagania które określa zamawiający w zakresie warunków udziału w postępowaniu wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SW Z, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny spełnienia warunku, a tym samym stanowi gwarancję prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami określonymi w ustawie (też: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga446/08). Podkreślenia wymaga w tym miejscu również to, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu nie były składane na etapie prowadzenia postępowania ani żadne pytania, ani również wykonawcy nie korzystali ze środków ochrony prawnej w zakresie ukształtowania treści tych warunków. Mając na uwadze fakt, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych (tak np. wyrok z dnia 14 marca 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 115/23 i​ powołane tam orzecznictwo) stanowiskiem w dekodowaniu znaczenia wymagań określonych w warunkach udziału w postępowaniu należy posługiwać się wykładnią językową. Znaczenie warunku w przedmiotowym postępowaniu jest w ocenie Izby tak precyzyjne, że nie ma potrzeby poddawania go innej wykładni niż językowa (np. wykładni funkcjonalnej, celowościowej). Podkreślenia wymaga również, że w ramach postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego udział biorą podmioty profesjonalne, tym samym dokumentacja kierowana jest właśnie do takich podmiotów, które z odczytaniem literalnego znaczenia warunku udziału w postępowaniu niewątpliwe nie powinny mieć problemu. Odnoszenie się do literalnego (językowego) brzmienia warunku stanowi gwarancję realizacji zasad zamówień publicznych. Pozwala na równe traktowanie wykonawców, bowiem w tych samych warunkach ocena ich zdolności realizacji zamówienia następuje w oparciu o to samo wymaganie. Jednocześnie w efekcie stanowi podstawę budowania zaufania podmiotów ​ obrocie gospodarczym, co odnajduje swoje odzwierciedlenie w dokonywaniu oceny warunku udziału w postępowaniu w w oparciu o znaną wszystkim podmiotom – wykonawcom biorącym udział w postępowaniu treść. Wartym znaczenia jest również w tym miejscu, że Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (III CZP 94/06) wskazał, że odstępstwo od jasnego i​ oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne. Jeśli zaś takie nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej. Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. Oznacza to, że warunek musi być odczytywany w sposób jaki został podany w dokumentacji przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest również pogląd, że do oceny czynności wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, w c​ o wynika z art. 8 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować ​ świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu w Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W tym zakresie należy dodać, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika ​ zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru w tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia w ramach danej procedur, aby one potwierdzały wymagania zamawiającego, który ten jednoznacznie określił w ramach SWZ – w tym przypadku w ramach warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla w tym miejscu, że adekwatność i proporcjonalność warunku do przedmiotu zamówienia umożliwiająca ocenę wykonawcy w zakresie należytego wykonania zamówienia – jako elementy kluczowe i ustawowo wymagane przy kształtowaniu warunku udziału ​ postępowaniu mogą być kwestionowane na etapie po ogłoszeniu podstępowania. Natomiast w żaden sposób w ustawodawca nie wprowadził możliwości dokonywania wykładni warunku, po terminie składania ofert, również tak, aby ten warunek odpowiadał artykułowanemu przez odwołującego uzasadnieniu szerszemu doświadczeniu wykonawcy zdobytemu w realizacji innych robót budowlanych. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że „o treści warunku nie decyduje jedynie użycie w nich pewnych określeń pewnych sformułowań, w szczególności jeżeli warunek nie definiuje bliżej używanych określeń ale rzeczywisty zakres nabytego przez danego wykonawcę doświadczenia podczas wykonywania prac określonego rodzaju.” Jak wyżej już wskazano odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, że użyte przez zamawiającego w opisie warunku udziału ​ postępowaniu sformułowania: wymiana instalacji c.o. oraz docieplenie stropodachu w s​ ą niejednoznaczne, nieprecyzyjne i nie wyjaśnił w jaki sposób miałby być definiowane. Izba zaznacza, że postępowanie kierowane jest do profesjonalistów, tym samym również ​ ramach argumentacji podnoszonej w odwołaniu ten profesjonalizm jest niezbędny. Skoro w żaden sposób nie zostało w wykazane przez odwołującego w jakim zakresie treść warunku jest niejednoznaczna nie sposób odnosić się do takiego twierdzenia, bowiem nie zostało ono w żaden sposób wykazane. Treść warunku jest podawana przez zamawiającego po to, aby miał możliwość dokonania weryfikacji doświadczenia wykonawcy właśnie w ramach dokładnie i jednoznacznie wyartykułowanych zakresów zadań. Zamawiający w ramach warunku nie dokonuje oceny jakiegoś doświadczenia wykonawcy, tylko doświadczenia wykonawcy w realizacji zamierzenia budowlanego, które odpowiada właśnie treści warunku udziału w postępowaniu. Nie ma miejsca na czynienie rozszerzającej wykładni w zakresie warunku i badania jakiegokolwiek doświadczenia wykonawcy w zakresie rzeczywistego jego doświadczenia nabytego podczas określonego rodzaju prac. Aby warunek udziału ​ postępowaniu został potwierdzony wykonawca musi wykazać się należytą realizacja robót w zakresie określonym w w tym warunku udziału w postępowaniu. Stanowi to gwarancję realizacji zasady równego traktowania wykonawcy i wszystkich innych wykonawców ​ ramach danej procedury zamówieniowej. Podkreślenia wymaga ponownie, w ż​ e zamawiającym nie wymagał ocieplenia jakiegokolwiek dachu czy stropu, ale wymagał posiadania przez wykonawcę doświadczenia w ociepleniu stropodachu, jak również n​ ie wymagał doświadczenia w jakichkolwiek pracach związanych instalacją c.o. ale jednoznacznie określił w warunku wymaganie posiadania doświadczenia w wymiennie instalacji c.o.. W kontekście tego nie ma znaczenia podnoszona przez odwołującego argumentacja, że prace wykonane przez niego na wskazanym zadaniu referencyjnym odpowiadają przedmiotowo, w sposób funkcjonalny, technologiczny pracom, które będą wykonywane na projektowanym zadaniu – bowiem to nie były prace jakich wymagał ​ ramach warunku zamawiającym, a co jednoznacznie przyznała w trakcie rozprawy odwołujący. Dla oceny wykazania w spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma znaczenia posiadane przez wykonawcę doświadczenie w innym zakresie, i posiadania takiego doświadczenia temu wykonawcy nie odmawia się. Ale jednoznacznie należy stwierdzić, że doświadczenie jakie posiadał nie odpowiada wymaganiu, które było jednoznacznie i precyzyjnie wskazane w SW Z w ramach warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób zgodzić się również ze stanowiskiem odwołującego z rozprawy, że „warunek udziału w postępowaniu nie prowadzi do tego, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w każdym z elementów opisanych w tym warunku” – takie podejście jakie prezentuje odwołujący niweczyłoby w ogóle istotę warunku udziału w postępowaniu w ramach procedury o zamówienie publiczne. Wskazuje również na niezrozumienie istoty ustanawiania warunku udziału w postępowaniu oraz jego oceny w ramach sformalizowanego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Dla wykazania spełnienia ustanowionego przez zamawiającego warunku obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie posiadania doświadczenia zgodnie z tym czego oczekiwał zamawiającym, w innym przypadku, przy braku wykazania choćby jednego z elementów określonych tym warunkiem przez zamawiającego, ocena wykazania musi być negatywna. W innym przypadku doszłoby do naruszenia nie tylko przepisów materialnych procedury o zamówienie publiczne ale również zasad postępowania o zamówienie w tym zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca ma prawo ubiegać się o zamówienie, o ile jest w stanie spełnić wymagania zamawiającego i każdy musi być oceniany w ten sam sposób ​ pryzmacie wymagań zamawiającego. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie w o​ udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i​ wymaganiami SWZ, które znane są wszystkim ubiegającym się o zamówienie. W ramach rozpoznania odwołania odwołujący złożył w trakcie rozprawy jednoznaczne oświadczenie w odpowiedzi na zadane pytania, że nie wykonał robót i nie posiada doświadczenia w pracach związanych z ociepleniem stropodachu oraz nie wykonał robót związanych z wymianą instalacji c.o.. Jednoznacznie zatem przyznał, że nie posiada doświadczenia jakiego w ramach warunku w sposób precyzyjny żądał od wykonawców zamawiający. Jednocześnie nie było sporne w zasadzie między stronami, że w ramach wykazanych realizacji odwołujący wykazał się doświadczeniem związane z pracami polegającymi na dociepleniu poddasza oraz pracami polegającymi na montażu instalacji c.o. W zakresie podniesionego naruszenia w ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba mając na uwadze powyżej podaną argumentację uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej oceny i prawidłowo stwierdził brak wykazania warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego w zakresie posiadania doświadczenia w realizacji prac polegający n​ a ociepleniu stropodachu oraz wykonaniu wymiany instalacji c.o.. Mając na uwadze powyższe Izba uznała również za bezzasadne prowadzenie dowodu z opinii biegłego n​ a okoliczności podnoszone przez odwołującego, ponieważ dowód ten nie zmierzał d​ o oceny wykazania spełnienia warunku w treści określonej przez zamawiającego w SWZ, a​ jedynie do uzasadnienia okoliczności jakie z perspektywy oceny warunku udziału ​ postępowaniu nie miały znaczenia. Bez znaczenia bowiem dla oceny tego warunku, który był jednoznaczny i w precyzyjny, było dokonywanie oceny biegłego w zakresie wykazania objęcia zakresem prac niezbędnych do wykonania ocieplenia dachu (połaci dachowych) niezbędnych prac do wykonania robót obejmujących wykonanie stropodachu, jak również wykazywani, że wykonanie instalacji centralnego ogrzewania stanowi rodzaj robót o​ szerszym zakresie niż wykonanie takiej instalacji. Izba podkreśla, że w ramach warunku nie jest dokonywana oceny jakiejkolwiek zdolności technicznej wykonawcy i posiadanego doświadczenia, lecz dokonywana jest ocena w zakresie doświadczenia posiadanego ​ wykonaniu robót jakie zostały określone w tym warunku, w tym przypadku konkretnego rodzaju robót. Mając na uwadze w treść oświadczenia odwołującego o braku posiadania doświadczenia w zakresie jakiego wymagał zamawiający w ramach warunku Izba stwierdziła nieprzydatność ww. dowodu, a jego przeprowadzenie prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Izba podziela również stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie procesowym, że odwołujący uzasadnieniem wniosku o​ przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przyznaje, że nie wykazał w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu okoliczności uzasadniających posiadanie doświadczenia w zakresie jaki określił zamawiający w przedmiotowym warunku udziału ​ postępowaniu. w W odniesieniu do stanowiska odwołującego zawartego w odwołaniu, a referującego do treści dokumentów składanych przez wykonawcę wraz z wykazem wykonanych robót Izba stwierdza, że faktycznie treść dokumentów np.: referencji nie musi w swoim zakresie wymieniać, definiować czy zawierać sformułowań tożsamych z tymi jakie określone są ​ warunku, bowiem jest rzeczą oczywistą, że mają one zaświadczać należyte wykonanie danej roboty oraz pochodzą w one od podmiotów zewnętrznych, które same są twórcami tych dokumentów. Przy czym podkreślenia wymaga, że nie oznacza to w żaden sposób i nie dowodzi tego, że odmienny od wymaganego w warunku zakres przedmiotowy danej roboty objętej podmiotowymi środkami dowodowymi ma zostać uwzględniony przez zamawiającego. W zakresie podnoszonego naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SW Z. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności zmawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. ​ zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie W t​ ej regulacji prawnej. Należy również podkreślić, że nie jest powyższe wynikową podniesionego zarzutu w części pierwszej i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że ustawodawca nie przewidział na etapie oceny ofert odstępstw od dokumentacji jaka została utworzona przez zamawiającego, a jednakowe stosowanie wymagań określonych w SWZ w odniesieniu do wszystkich wykonawców, ​ zgodzie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego stanowi gwarancję realizacji zasad określonych w art. 16 w pkt 1 ustawy. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba wskazuje, że Zamawiający poza przedstawieniem wniosku, nie przedstawił żadnych dokumentów kosztowych. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2200/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 9 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Grupa Izoterm Sp. z o.o., Płociczno-Tartak 90, 16-402 Suwałki w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Puńsk, ul. A. Mickiewicza 23, 16-515 Puńsk orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Grupa Izoterm Sp. z o.o., Płociczno-Tartak 90, 16-402 Suwałki i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: Grupa Izoterm Sp. z o.o., Płociczno-Tartak 90, 16-402 Suwałki tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Puńsk, ul. A. Mickiewicza 23, 16-515 Puńsktytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 701 zł 50 gr (słownie: siedemset jeden złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Gminę Puńsk, ul. A. Mickiewicza 23, 16-515 Puńsk tytułem dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę; 2.2 zasądza od wykonawcy: Grupa Izoterm Sp. z o.o., Płociczno-Tartak 90, 16-402 Suwałki na rzecz Gminy Puńsk, ul. A. Mickiewicza 23, 16-515 Puńsk kwotę 4 301 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące trzysta jeden złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2200/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Domu Kultury Litewskiej w Puńsku”, Nr referencyjny: ZP.271.12.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00177977 z 04.04.2025 r. przez: Gmina Puńsk, ul. A. Mickiewicza 23, 16515 Puńsk zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 26.05.2025 r. (zostało opublikowane poprzez dedykowany do tego formularz na platformie e-Zamówienia) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Termotechnology Sp. z o.o., ul. Warszawska 6/32, 15-063 Białystok zwany dalej: „Termotechnology Sp. z o.o.”. Nadto, Zamawiający w tym samym piśmie odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ofertę Grupa Izoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach, Płociczno-Tartak 90, 16-402 Suwałki zwany dalej: „Grupa Izoterm Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Oferta nr 3 – Grupa Izoterm Sp. z o.o. Pompa ciepła: •Pobór mocy elektrycznej - w punkcie B0/W35 wg EN 14511 - brak informacji w dokumentach •COP - w punkcie B0/W35 wg EN 14511 - brak informacji w dokumentach •Moc akustyczna B0/W35 Pomiar wg EN 12102/ EN ISO 9614-2 (klasa dokładności 2) – wymagane max 57 – zaproponowano 59 •Zastosowana technologia „Compliant Scroll, z geometrią sprężarek dostosowaną do pracy grzewczej oraz ze zintegrowanym systemem ochrony sprężarek. Wykonanie hermetyczne.” - brak informacji w dokumentach •Zastosowana technologia Urządzenie powinno posiadać możliwość dalszej pracy z wydajnością 50% przy awarii jednej sprężarki. - brak informacji w dokumentach •Ilość obiegów chłodniczych- brak informacji w dokumentach •Ilość sprężarek - brak informacji w dokumentach •Max temperatura na zasilaniu 60 stopni- brak informacji w dokumentach •Temperatury solanki na wejściu – max temperatura na wejściu 20 stopni, minimum -10 stopni - brak informacji w dokumentach •Dopuszczalne nadciśnienie robocze- brak informacji w dokumentach •Prąd rozruchowy na 1 sprężarkę - brak informacji w dokumentach •Układ rozruchowy: elektroniczny softstarter ze zintegrowaną kontrolą faz: brak informacji w dokumentach •Zabezpieczenie sprężarki i układu sterowania: brak informacji w dokumentach •Wbudowane styczniki 400V pomp obiegowych: brak informacji w dokumentach •Automatyka pompy ciepła „Umożliwiająca bilansowanie energii w połączeniu z systemem RCD pompy ciepła oraz bezpośrednie sterowanie jednym obiegiem grzewczym bez mieszacza i dwoma obiegami z mieszaczem” - brak informacji w dokumentach •Czynnik chłodniczy: brak informacji w dokumentach •Ilość czynnika chłodniczego : brak informacji w dokumentach •SCOP zastosowanie niskotemperaturowe wg rozporządzenia UE 813/2013 wymagane min 5.2 zaproponowano 5,04 •SCOP zastosowanie średniotemperaturowe wg rozporządzenia UE 813/2013 – wymagane 3,8 – zaproponowano 3,7 •Elektroniczny zawór rozprężny z systemem kontroli RCD - brak informacji w dokumentach •Zgodność CE: brak informacji w dokumentach Wentylacja mechaniczna: •Wydajność powietrza dla strefy 20 stopni: brak informacji w dokumentach •Wydajność powietrza dla strefy 24 stopnie: brak informacji w dokumentach •Krotność wymiany powietrza – brak informacji w dokumentach •Stopień ochrony IP - brak informacji w dokumentach Okna: •Odporność na obciążenie wiatrem: wymagana klasa C5, zaproponowano klasę C2,C3, C4,C5 w zależności od rodzaju okna Drzwi: •Przepuszczalność powietrza klasa 4 – zaproponowano klasę 3 oraz klasę 4 w zależności od rodzaju drzwi Falownik fotowoltaiczny: •Gwarancja na inwerter: wymagane minimum 5 lat - brak informacji w dokumentach Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający żądał dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań postawionych w załącznikach do SW Z. Zgodniez Punktem 6 rozdziału 25 SW Z Zamawiający nie przewiduje wzywania oferentów do uzupełnienia środków przedmiotowych. Wniosek: Oferta niezgodna z wymaganiami SW Z – podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (niezgodność oferty z warunkami zamówienia). (…)”. D n i a 02.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.05.2025 r. złożyła Grupa Izoterm Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie w toku postępowania następujących przepisów: 1) art. 239 PZP i art. 16 pkt 1–3 PZP poprzez wybór oferty TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta nie była najkorzystniejszą, gdyż najkorzystniejszą była oferta Odwołującego i to jego oferta powinna zostać wybrana, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i art. 16 pkt 1–3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której nie podlegała ona odrzuceniu oraz nieodrzucenia oferty TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o., która podlegała odrzuceniu z powodu jej niezgodności z warunkami postępowania, 3) ewentualnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 i 2) art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 107 ust. 4 PZP i art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie procedury wyjaśniającej w celu jednoznacznego ustalenia czy oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia. W oparciu o przedstawione zarzuty wnosił o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 26 maja 2025 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o.; 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o.; 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w systemie “zaprojektuj i wybuduj”, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Domu Kultury Litewskiej w Puńsku”. Zgodnie z warunkami Postępowania oferenci poza złożeniem oferty zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 1 SW Z m.in. zobowiązani byli do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci szczegółowych parametrów zgodnie z załącznikiem nr 10 oraz deklaracji, certyfikatów i karty katalogowych w zakresie urządzeń opisanych w załączniku nr 10. W Postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający sklasyfikował oferty według ceny oferowanej za realizację przedmiotu zamówienia. W dniu 26.05.2025 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. W zawiadomieniu Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy nr 1 podlega odrzuceniu z uwagi na niewyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Oferty wykonawców 2,3,5-10 zostały odrzucone z uwagi na niezgodność oferty z wymogami Postępowania. Oferta nr 4 Wykonawcy opiewająca na kwotę 3 603 900,00 zł brutto została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia musi być traktowane jako ostateczność, co wynika z wagi i skutków zastosowania art. 226 ust. 1 PZP sprowadzających się do uniemożliwienia danemu wykonawcy ubiegania się o zamówienie publiczne. Oznacza to, że na gruncie oceny okoliczności istotnych z perspektywy art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie ma miejsca na przyjmowanie przez Zamawiającego takiej wykładni, która sprowadzać się będzie do przyjęcia wariantu niekorzystnego z perspektywy wykonawcy. Zamawiający każdorazowo powinien bowiem doprowadzić do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i niejasności dotyczących oferty, zanim podejmie decyzję o jej odrzuceniu. Oznacza to zatem, że odrzucenie oferty w oparciu o dyspozycję przywołanego przepisu może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy Zamawiający wykaże ponad wszelką wątpliwość, że oferta wykonawcy jest niezgodna z oczekiwaniami określonymi w dokumentacji postępowania. Jak wskazuje w swoim orzecznictwie Izba: Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia (uzasadnienie do wyroku z 24.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1090/23). Kierując się powyższą zasadą (odrzucenie oferty jako skutek bezspornej i nieusuwalnej wadliwości/ niezgodności z warunkami zamówienia) Zamawiający powinien w taki sposób dokonywać oceny złożonych ofert, aby doprowadzić do rozwiania jakichkolwiek wątpliwości i zastosować ten najdalej idący skutek jedynie w przypadkach, w których tę niezgodność jest w stanie wykazać. Jak wskazuje bowiem Izba: Niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy (wyrok z 23.03.2023 r., sygn. akt: 673/23). Analizując podstawy odrzucenia oferty, które przedstawione zostały przez Zamawiającego nie należy również pomijać formuły, w jakiej realizowane jest zamówienie stanowiące przedmiot Postępowania. Okolicznością bezsporną jest, że jest ono realizowane w formule “zaprojektuj i wybuduj”. Generuje to o tyle doniosłe znaczenie, że, w ślad za treścią art. 103 ust. 2 PZP w tego typu przypadkach opis przedmiotu zamówienia dokonywany jest za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego (a nie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, które to dokumenty właściwe są dla formuły Wybuduj). Odwołujący daleki jest od twierdzenia, że z uwagi na formułę “zaprojektuj i wybuduj” wykonawcom należy pozwolić na składanie ofert nie odpowiadających opisowi PFU. Nie należy jednak pomijać faktu, że specyfika tego rodzaju inwestycji sprowadza się do powierzenia wykonawcom opracowania dokumentacji projektowej (co nastąpi po zawarciu umowy), która nie istnieje na etapie dokonywania oceny ofert. Generuje to ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca zaoferował zakres prac niezgodny z przedmiotem zamówienia zamawiający nie może bazować na ewentualnych wątpliwościach/ nieścisłościach czy niejednoznaczności ich oferty i załączonych dokumentów, lecz zobligowany jest do wykazania, że ponad wszelką wątpliwość oferta jest niezgodna z jego oczekiwaniami. W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację postępowania uchwycenie niezgodności z tą dokumentacją jest stosunkowo łatwe (o ile oczywiście taka niezgodność istnieje). Z odmienną sytuacją mamy jednak do czynienia w przypadku powierzenia wykonawcom nie tylko budowy, ale i zaprojektowania inwestycji. W tego typu przypadkach uchwycenie niezgodności, jak wskazano powyżej, jest obarczone koniecznością wykazania jej pomimo nieistnienia dokumentacji projektowej. Z uwagi na powyższe okoliczności Zamawiający jest zatem nie tylko uprawniony, ale wręcz zobowiązany, aby w trosce o prawidłowość wydatkowania środków publicznych, przeprowadzać procedurę wyjaśniającą w dobrej wierze i z poszanowaniem praw wykonawców zwłaszcza że ma ku temu stosowne narzędzie - art. 223 ust. 1 oraz PZP., Jak wskazuje Izba: Zgodnie z orzecznictwem KIO (por. wyrok z 24.08.2011 r.,), art. 87 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas, gdy zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli wówczas, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Przepis art. 87 ust. 1 Pzp nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty. Zamawiający nie może zaniechać pewnych czynności w wyniku których możliwe będzie ustalenie, że złożona oferta jest zgodna lub niezgodna z SIW Z. Dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych. W tym celu zamawiający winien dążyć do wyjaśnienia ewentualnej niezgodności oferty z treścią siwz wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy a następnie gdyby było to potrzebne podjąć próbę jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (wyrok z 20.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1537/21). Podobnie w innym orzeczeniu: W orzecznictwie wskazuje się, iż, biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. należy odczytywać nie tylko jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej kompetencję, tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym możliwość, o której mówi art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (por. wyrok KIO z 13.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 992/09, wyrok KIO z 03.12.2009 r., sygn. akt; KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). Przepis ten w zdaniu drugim wyraźnie przewiduje natomiast, iż w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści (wyrok z 25.03.2011 r., sygn. akt: KIO 510/11). Obowiązek ten jest dodatkowo generowany przez fakt, że również na gruncie treści oferty czy też wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę obowiązuje zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy: Innymi słowy, podstawą dla zastosowania sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy i tym samym pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, musi być stwierdzenie, że oświadczenie woli wykonawcy, jakim jest oferta, w pewnych merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami Zamawiającego, opisanymi w dokumentach zamówienia. Nie można jednak sankcji takiej zastosować w sytuacji, gdy wymagania te pozostawiają pewne pole do interpretacji. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok z 02.03.2022 r., sygn. akt: KIO 366/22). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy zauważyć, że skoro Zamawiający dysponował załącznikiem nr 10, w którym Odwołujący jednoznacznie potwierdził zgodność parametrów oferowanych materiałów i urządzeń z wymaganiami określonymi w SW Z, a jednocześnie Zamawiający uznał, że złożone certyfikaty, deklaracje właściwości użytkowych oraz karty katalogowe nie potwierdzają wskazanych parametrów technicznych, to w zaistniałej sytuacji był zobowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie rozbieżności przedłożonych dokumentów. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: 1. w odniesieniu do pompy ciepła, wentylacji mechanicznej, okien, drzwi, falownika fotowoltaicznego na brak wymaganych informacji w dokumentach załączonych do oferty, posługując się sformułowaniem „brak informacji w dokumentach”. 2. w odniesieniu do pompy ciepła na niespełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów; 3. w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej niespełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów; Ad. 1 W ocenie Odwołującego użycie ogólnego określenia „brak informacji w dokumentach” nie pozwala jednoznacznie ustalić, które konkretnie dokumenty lub dane zostały ocenione jako niewystarczające, a tym samym utrudnia ustosunkowanie się do zarzutów i skuteczne skorzystanie z przysługujących środków ochrony prawnej. Niemniej jednak wskazuje, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego Odwołujący złożył przedmiotowy środek dowodowy w postaci szczegółowych parametrów zgodnie z załącznikiem nr 10 SW Z. Odwołujący potwierdził wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry. "Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego" (uzasadnienie do wyroku KIO z 28.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1928/21). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Zamawiający w SWZ wyraźnie oddzielił przedłożenie deklaracji, certyfikatów i kart katalogowych (Rozdział 12 ust. 1 tiret 6 SW Z) od przedstawienia szczegółowo oferowanych parametrów(Rozdział 12 ust. 1 tiret 7 SWZ). Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał dwóch kategorii dokumentów: 1) Załącznika nr 10 do SW Z – przygotowywanego samodzielnie przez wykonawcę, w którym wykonawca wskazuje oferowane parametry materiałów i urządzeń w odniesieniu do wymagań Zamawiającego; 2) Dokumentów pochodzących od producenta – deklaracji właściwości użytkowych, certyfikatów i kart katalogowych – które stanowią dokumentację techniczną, ale są tworzone i publikowane przez producentów, a wykonawca nie ma wpływu na ich treść, strukturę ani stopień szczegółowości. Taka konstrukcja wymogów potwierdza, że to załącznik nr 10 stanowi podstawowy dokument służący do weryfikacji, czy oferowane produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W odróżnieniu od deklaracji, certyfikatów czy kart katalogowych, które są przygotowywane przez producentów i co do zasady nie zawierają danych w takim poziomie szczegółowości, jakiego wymaga Zamawiający, ponieważ nie są opracowywane pod kątem konkretnego zamówienia publicznego. Załącznik nr 10 wypełniany jest przez wykonawcę i stanowi szczegółowe odniesienie do wszystkich wymaganych parametrów. Ponadto Zamawiający, formułując swoje wymagania wskazując wprost oczekiwany zestaw dokumentów, nie tylko nie dopuścił swobodnej interpretacji, ale także nie wskazał, by oferent był zobowiązany do przedstawiania dodatkowych dokumentów w celu potwierdzenia wszystkich parametrów technicznych – skoro przekazuje wypełniony załącznik nr 10. Zamawiający nie określił katalogu dokumentów jako otwartego czy przykładowego – przeciwnie, zawarł konkretną i zamkniętą listę dokumentów, które mają zostać załączone do oferty. Wobec tego oferent, działając w zaufaniu do treści SW Z, nie miał podstaw, aby składać inne dodatkowe dokumenty, poza wskazanymi przez Zamawiającego, w szczególności w zakresie potwierdzenia wszystkich parametrów zawartych w załączniku nr 10. W sytuacji, gdy Zamawiający wymagał bardzo precyzyjnego zestawienia danych, a jednocześnie wskazał jako obowiązkowe źródło tych danych załącznik nr 10, to założenie, że brak wskazania konkretnego parametru w karcie katalogowej automatycznie dyskwalifikuje ofertę, jest nieuprawnione i sprzeczne z zasadą proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców. Dokumenty producentów pełnią w tym zakresie rolę pomocniczą i dowodową – potwierdzają one zgodność z określonymi normami lub standardami. W tym kontekście nie można przypisywać oferentom odpowiedzialności za brak określonych informacji w dokumentach producenta, jeżeli złożył on kompletny i prawidłowo wypełniony załącznik nr 10, zawierający wszystkie wymagane parametry. Zgodnie z zasadą proporcjonalności (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości (art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp), interpretacja wymagań SW Z powinna być dokonywana w sposób racjonalny i umożliwiający wykonawcom realne złożenie ważnej i kompletnej oferty, a przede wszystkim zgodnie z literalnym brzmieniem SWZ. “Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.” (uzasadnienie do wyroku KIO z 30.03.2023 r., sygn. akt: KIO 720/23, por. uzasadnienie do wyroku KIO 560/23 z 16.03.2023 r., sygn. akt: KIO 560/23, uzasadnienie do wyroku z 10.07.2023 r. sygn. akt: KIO 1817/23). Analiza treści załącznika nr 10 do SW Z oraz samego SW Z prowadzi do wniosku, że to właśnie załącznik nr 10 miał być zasadniczym środkiem przedstawienia szczegółowych danych technicznych – zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Jeżeli intencją Zamawiającego było to że wszystkie parametry określone w załączniku nr 10 do SW Z miały mieć pokrycie w dokumentacji producenta to powinien to wyraźnie określić w SW Z oraz nie ograniczać tych dokumentów do 3 kategorii - certyfikatów, deklaracji i kart katalogowych. Jak słusznie wskazuje Izba: To Zamawiając odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełnienia danego warunku przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób że możliwe się różne metody ich odczytania czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełnienia, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy (uzasadnienie do wyroku KIO z 22.11.2022 r., sygn. akt: KIO 2959/22). „Zamawiający nie jest zobligowany do żądania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wszystkich wymagań zakreślonych w OPZ, co więcej ustawa Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest dopuszczalne tylko, jeśli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a żądanie takie nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powszechną praktyką na rynku jest poleganie na oświadczeniach wykonawców co do akceptacji wymagań zakreślonych SW Z i ich spełnieniu. Niedookreślenie przez zamawiającego pewnych elementów w SW Z nie może wywoływać dla wykonawców negatywnych konsekwencji. Zamawiający winien ocenić złożoną ofertę w oparciu o postanowienia SW Z” (uzasadnienie do wyroku KIO z 21.02.2023 r., sygn. akt: KIO 353/23). Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że Odwołujący należycie wykonał obowiązki wynikające z SW Z, przedkładając zarówno komplet wymaganych dokumentów producenta, jak i szczegółowy załącznik nr 10, który stanowił podstawowy instrument oceny zgodności oferty z wymaganiami. Abstrahując od powyższego należy wskazać, że zarzut Zamawiającego odnośnie braku informacji co do gwarancji na inwerter jest chybiony. Poza wskazaniem w załączniku nr 10 okresu gwarancji 12 lat (wynikający z warunków gwarancyjnych producenta inwertera), Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał, że na pełen zakres prac udziela 6 letniej gwarancji, a zatem również i na inwerter. Wymóg Zamawiającego min. 5 letniej gwarancji na inwerter został zachowany na podstawie gwarancji wynikającej z oferty i nie może być podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego. Ad. 2 Zamawiający wskazuje, że Odwołujący zaproponował pompę ciepła o parametrach niezgodnych z wymogami Postępowania. Zaoferowane przez Odwołującego parametry techniczne pompy ciepła zostały przedstawione w sposób prawidłowy i kompletny w załączniku nr 10 do SW Z, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Dokument ten został sporządzony w oparciu o dane producenta, przy uwzględnieniu wymogów określonych w SW Z. Należy podkreślić, że parametry pracy pomp ciepła mogą różnić się w zależności od przyjętych warunków klimatycznych i temperaturowych, co jest powszechną i technicznie uzasadnioną cechą tych urządzeń. Tymczasem karta katalogowa urządzenia, przygotowywana przez producenta, nie zawiera szczegółowych danych w odniesieniu do każdego możliwego punktu pracy, lecz stanowi pewien kompromis pomiędzy szczegółowością, a funkcjonalnością i czytelnością dokumentu. Prezentowane w niej dane mają charakter orientacyjny, przedstawiają typowe warunki pracy i wartości referencyjne, a nie pełną charakterystykę działania urządzenia w konkretnych, projektowych warunkach – takich, jakie określił Zamawiający. Dowód: uzupełniony załącznik nr 10 do SWZ - składany wraz z ofertą Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, dokonał analizy technicznej oferowanego urządzenia i potwierdził, że oferowana pompa ciepła spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z, w tym w zakresie parametrów technicznych oczekiwanych w konkretnych warunkach eksploatacyjnych. W związku z tym, wypełniony załącznik nr 10 do SW Z zawierał kompletne, szczegółowe dane techniczne, odnoszące się wprost do wymagań Zamawiającego i wynikające z dokumentacji producenta. W tej sytuacji Zamawiający nie może opierać swojej oceny wyłącznie na treści karty katalogowej i kwestionować danych zawartych w załączniku nr 10, zwłaszcza że karta katalogowa – co do zasady – nie obejmuje wszystkich informacji wymaganych w SWZ. Załącznik nr 10, jako dokument sporządzony przez wykonawcę i odnoszący się bezpośrednio do wymagań Zamawiającego, stanowi podstawowy środek dowodowy potwierdzający zgodność oferowanego urządzenia z wymaganiami SWZ. Należy również zwrócić uwagę na okoliczność, która wprost potwierdza brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a jednocześnie wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Mianowicie, TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o., którego oferta nie została odrzucona, zaoferował dokładnie ten sam model pompy ciepła, co Odwołujący. Pomimo to Zamawiający nie zakwestionował parametrów technicznych oferowanego urządzenia w tamtej ofercie i uznał ją za zgodną z wymaganiami SWZ. Dowód: oferta TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. wraz z załącznikami (w aktach sprawy Zamawiającego) Wykonawca ten co prawda dołączył do oferty założenia projektowe, jednak istotne jest, że skoro w oparciu o ten dokument Zamawiający stwierdził, że dana pompa ciepła spełnia wymagania SWZ, to nie miał podstaw, aby odmówić tego samego w odniesieniu do Odwołującego, który oferował dokładnie to samo urządzenia i przedstawił komplet wymaganych dokumentów, w tym wypełniony załącznik nr 10 do SWZ, zawierający szczegółowe dane techniczne. W tej sytuacji Zamawiający posiadał już wiedzę, że oferowany model pompy ciepła spełnia wszystkie wymagania określone w SW Z – niezależnie od tego, w jaki sposób wszedł w posiadanie tej wiedzy lub dokumentów, ponieważ kluczowe znaczenie ma fakt zgodności parametrów urządzenia z wymaganiami. Nie sposób zatem uznać, że w przypadku Odwołującego ta sama pompa ciepła nagle przestała odpowiadać warunkom określonym przez Zamawiającego, skoro wcześniej uznał on jej zgodność u innego wykonawcy. Takie działanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, i skutkuje nieuprawnionym uprzywilejowaniem jednego z wykonawców przy jednoczesnym bezzasadnym odrzuceniu oferty innego, mimo że przedmiot świadczenia był identyczny. Ad. 3 Analogicznie jak w przypadku pompy ciepła, Odwołujący w załączniku nr 10 zaoferował stolarkę okienną i drzwiową spełniającą wymogi Zamawiającego. Wskazane przez Zamawiającego zarzut nie spełnia wymogu co do klasy stolarki sugerują, że Zamawiający oparł swoje zarzuty na przedłożonych wzorach deklaracji i przykładowych raportach z badania okien przedłożonych przez Odwołującego. Stolarka okienna i drzwiowa, z uwagi na swój charakter, co do zasady wykonywane są na indywidualne zamówienie, według szczegółowego projektu i wymiarów ustalonych dopiero na etapie opracowania dokumentacji projektowej. Tymczasem przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem na etapie składania oferty nie istnieje jeszcze szczegółowa dokumentacja projektowa, która określałaby konkretne rozwiązania techniczne i wymiary stolarki. W konsekwencji, Odwołujący nie ma obiektywnej możliwości przedłożenia certyfikatów, deklaracji właściwości użytkowych ani kart katalogowych dla konkretnych okien i drzwi przewidzianych do zastosowania, ponieważ nie zostały one jeszcze zaprojektowane i wykonane, a tym samym – nie istnieją jako gotowy wyrób. Deklaracje i certyfikaty mogą zostać wystawione dopiero po wyprodukowaniu stolarki, która powstanie na podstawie zatwierdzonego projektu wykonawczego, a parametry takie jak przepuszczalność powietrza czy odporność na obciążenie wiatrem zostaną odpowiednio dobrane na etapie projektowania stolarki, a następnie zostaną potwierdzone po przeprowadzeniu odpowiednich badań na gotowych wyrobach. Odwołujący, działając z należytą starannością oraz mając na uwadze literalne brzmienie wymagań Zamawiającego, przedłożył w ofercie przykładowe wzory dokumentów odnoszących się do typowych wyrobów stolarki okiennej i drzwiowej. Celem ich złożenia było uniknięcie ryzyka uznania, że wymagania Zamawiającego w zakresie przedłożenia deklaracji, certyfikatów i kart katalogowych nie zostały spełnione. Zamawiający, na etapie pytań i odpowiedzi do SW Z, w odpowiedzi na pytanie nr 3 z 17.04.2025 r. wyraźnie podtrzymał swoje oczekiwanie przedłożenia przedmiotowych dokumentów, mimo że inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” i części materiałów nie jest jeszcze zaprojektowana. Chociaż w momencie składania oferty nie istniała jeszcze żadna dokumentacja projektowa, a tym samym nie były znane ostateczne wymiary, układ stolarki – Odwołujący, działając w dobrej wierze, przedłożył przykładowe wzory dokumentów odnoszące się do wyrobów spełniających wymagania techniczne określone w SW Z. Złożone dokumenty miały charakter poglądowy, co jest naturalną konsekwencją specyfiki produktów wykonywanych na indywidualne zamówienie. Raporty z badań miały na celu wykazanie, że stolarka zostanie poddana procedurze oceny zgodności i badaniom przez akredytowaną jednostkę badawczą przez Instytut Techniki Budowlanej (ITB). Tym samym, Odwołujący w sposób jednoznaczny zadeklarował, że finalne dokumenty, wymagane przez Zamawiającego, zostaną wystawione po wyprodukowaniu stolarki zgodnie z zatwierdzonym projektem wykonawczym i w odniesieniu do konkretnych wyrobów. W tej sytuacji, całkowite pominięcie przez Zamawiającego specyfiki możliwości uzyskania deklaracji oraz ignorowanie charakteru przedłożonych dokumentów jako wzorcowych – stanowi naruszenie zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców określonych w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W tymi miejscu należy wskazać, że wykonawca TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. nie przedłożył deklaracji, certyfikatów i kart katalogowy dotyczących stolarki, a mimo to jego oferta nie została uznana przez Zamawiającego za niezgodną z wymaganiami SWZ. Odnośnie zarzutu nie odrzucenia oferty TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. wskazujemy, że zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 1 pkt 6 SW Z oferenci zobowiązani byli do przedłożenia wraz z ofertą deklaracji, certyfikatów i kart katalogowych dotyczących oferowanych urządzeń. Oferta TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. nie zawiera dokumentów w postaci: - deklaracji zgodności centrali wentylacyjnej; - atestu higienicznego centrali wentylacyjnej; - deklaracji na wełnę mineralną. Brak tych dokumentów uniemożliwia dokonanie oceny, czy dany oferent spełnia warunki udziału w postępowaniu, co w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych stanowi przesłankę do odrzucenia oferty. Wymóg złożenia kompletu dokumentów ma charakter bezwzględny, a jego niedochowanie skutkuje nieweryfikowalnością oferty pod kątem zgodności z warunkami udziału. Braki te nie mają charakteru jedynie formalnego, lecz wpływają bezpośrednio na możliwość oceny oferty pod kątem zgodności z wymaganiami zamówienia i zasadą uczciwej konkurencji. Braki w dokumentacji ofertowej mają charakter istotny, ponieważ uniemożliwiają zamawiającemu dokonanie pełnej i rzetelnej oceny oferty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kluczowe znaczenie ma zapewnienie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musi zostać oceniony według tych samych, jasno określonych kryteriów i wymagań. Umożliwia to porównywalność ofert i zagwarantowanie równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. Złożenie oferty niekompletnej, pozbawionej wymaganych dokumentów lub niespełniające obowiązujących wymagań, prowadzi do naruszenia tych fundamentalnych zasad. W uzasadnieniu do wyroku z 16.05.2022 r. sygn. akt: KIO 1115/22: Izba stwierdziła, że brak w ofercie Odwołującego tabeli wprowadzonej modyfikacją SW Z z dnia 28 lutego 2022 r. nie stanowi, wbrew twierdzeniem Odwołującego, wyłącznie odstępstwa od formy zestawienia danych oferty i nie pozostaje bez wpływu na treść oferty. Izba zważyła, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego. Brak wskazanych powyżej deklaracji zgodności stanowi niezgodność oferty TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia. Dopuszczenie do dalszego etapu postępowania oferty, która nie spełnia podstawowych wymogów, prowadziłoby do zachwiania zasad konkurencyjności oraz naruszałoby interesy innych wykonawców, którzy prawidłowo i zgodnie z wymogami przygotowali swoje oferty. Dlatego też odrzucenie oferty niezgodnej z wymaganiami stanowi nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek Zamawiającego, wynikający z przepisów prawa i zasady należytego gospodarowania środkami publicznymi. Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt: KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator aukcji lub udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wynikowego w wymienionych w s.i.w.z. i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić. (por. uzasadnienie wyroku 30.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2518/15). Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów i z tego względu skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosił o uwzględnienie jego odwołania w całości. Zamawiający w dniu 03.06.2025 r. (zostało opublikowane poprzez dedykowany do tego formularz na platformie eZamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 26.06.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po zapoznaniu się z uzasadnieniem odwołania, Zamawiający wskazuje, iż w jego ocenie odwołanie to jest pozbawione podstaw faktycznych i jako takie powinno zostać uznane za niezasadne. Przede wszystkim, zdaniem Zamawiającego, podniesione przez odwołującego okoliczności, które zaprezentowane zostały jako ustalenia faktyczne, nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy. Wskazać należy, iż Wykonawca w odwołaniu podniósł zarzuty o dwojakim charakterze. Po pierwsze zarzucił on Zamawiającemu, iż ten nieprawidłowo miał dokonać oceny oferty Odwołującego, co doprowadzić miało zdaniem skarżącego do podjęcia przez Zamawiającego nieuprawnionej czynności odrzucenia oferty Odwołującego (tj. przedsiębiorstwa Grupa Izoterm Sp. z o.o.). Po drugie, Zamawiający, według zarzutów Odwołującego, miał dokonać nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez innego oferenta spółkę TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. , przez co w nieuprawniony zdaniem Odwołującego sposób, dokonany został wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający popełnić miał kolejne niezgodne z przepisami ustawy działania, polegające odpowiednio na: zaniechaniu ocenienia oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej ze złożonych w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. jako mającej być niezgodną z warunkami zamówienia. Na wstępie, przed wdaniem się w polemikę co do okoliczności stricte merytorycznych, należy zdaniem Zamawiającego wskazać, iż tak sformułowane przez Odwołującego zarzuty odwołania, wydają się być dotknięte wadą natury proceduralnej. Podnieść bowiem należy, iż zasadniczo w treści żądań Odwołującego zawartych w złożonym odwołaniu, nie ma żądania nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeprowadzenia jej ponownego badania i oceny. Zamawiający podnosi przy tym, iż co do zasady zakres przedmiotowy rozpoznania odwołania wynikać winien w pierwszym rzędzie z enumeratywnego wskazania przez ich wymienienie wprost, konkretnych zaskarżanych czynności. Co do zasady również, zakres przedmiotowy żądania odwołania nie powinien być rozszerzany w drodze ewentualnych czynności podejmowanych przez Odwołującego po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odnosząc się do meritum zarzutów odwołania, czyli zakwestionowania prawidłowości sposobu dokonywania przez Zamawiającego oceny okoliczności merytorycznych wynikających z treści dokumentacji ofertowej złożonej przez poszczególnych Oferentów, wskazać należy, iż zarzuty te oparte są na postawionej przez Odwołującego tezie, jakoby Zamawiający miał w sposób dowolny dokonywać oceny ofert w zakresie tego, czy przedstawione tam informacje co do okoliczności o charakterze technicznym, świadczyć mogą o spełnieniu warunków wynikających z dokumentacji SW Z, czy też nie. Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu, iż ten dokonując oceny nie opierał się w wystarczający sposób na zapisach co do okoliczności zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), przy czym w ocenie Odwołującego wynikać by to miało z przyjętego przez Zamawiającego sposobu procedowania opierającego się na dokumentacji SW Z mającej nie zawierać szeregu szczegółów co do okoliczności technicznych. Odwołujący sformułował przy tym dodatkowy zarzut polegający na twierdzeniu, iż przyjęty przez Zamawiającego stosunkowo niski poziom szczegółowości SW Z, skutkować miałby wzięciem na siebie przez Zamawiającego obowiązku przeprowadzania z własnej inicjatywy postępowania wyjaśniającego co do tego, czy przedstawione przez poszczególnych referentów w dokumentacji ofertowej informacje co do okoliczności merytorycznych, świadczyć mogą czy też nie o spełnianiu wymogów określonych w SWZ. W ocenie Odwołującego, Zamawiający miał by tu naruszyć reguły postępowania wynikające z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 107 ust. 4 PZP i art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie procedury wyjaśniającej w celu jednoznacznego ustalenia czy oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia. W istocie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten ani nie zwrócił się do niego o wyjaśnienia w zakresie tych okoliczności ofertowych, które zostały uznane za nieodpowiadające wymogom SWZ, ani też nie wezwał do ich ewentualnego uzupełnienia. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego dotyczącego naruszenia reguł postępowania przetargowego w zakresie zaniechania procedury wyjaśniającej, Zamawiający podnosi, iż twierdzenia Odwołującego, sformułowane w oparciu o przytoczone w uzasadnieniu odwołania tezy doktryny i judykatury, (które, co zaznaczyć należy, same w sobie są słuszne i nie budzą poważniejszych wątpliwości interpretacyjnych na gruncie stosowania prawa), w sposób błędny i nieuzasadniony zostały przypisane do tych okoliczności faktycznych, które miały miejsce w trakcie przebiegu kwestionowanego przez Odwołującego postępowania. W szczególności za nietrafiony należy uznać zarzut co do zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w oparciu o ewentualne wezwanie oferenta do złożenia takiego rodzaju informacji co do okoliczności, które Zamawiający uważa za konieczne do przeprowadzeni prawidłowej oceny przedstawionej mu oferty. Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten w sytuacji dokonania ustalenia okoliczności co do nie spełniania przez ofertę przedstawioną przez Odwołującego, wszystkich warunków określonych w SW Z, powinien zwrócić się do niego o przekazanie potrzebnych danych czy informacji, a dopiero po ewentualnym uzyskaniu dodatkowego względem złożonej dokumentacji ofertowej stanowiska, zadecydować o tym, czy są czy też nie podstawy do odrzucenia oferty. Zdaniem zamawiającego, zaprezentowane w uzasadnieniu odwołania oczekiwania Odwołującego co do przeprowadzania tego rodzaju dodatkowych czynności wyjaśniających, w świetle wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowych postanowień SW Z regulujących przebieg niniejszego postępowania, nie znajdują uzasadnienia. Zamawiający zwraca tu uwagę na fakt, iż zgodnie z postanowieniem SW Z umieszczonymw rozdziale 12 ust 1 pkt 6, każdy z oferentów decydujących się na udział w postępowaniu, zobowiązany był do przedłożenia wszelkich tego rodzaju deklaracji, certyfikatów i kart katalogowych oferowanych urządzeń i materiałów, które mają potwierdzać to, że będące częścią składową oferty elementy spełniają wymogi określone m.in. w załączniku nr 10 do SWZ. Jasnym przy tym być musi, iż Zamawiającemu chodziło o takie przedstawienie przez oferentów, informacji dotyczącej proponowanych przez nich rozwiązań, które w sposób jednoznaczny potwierdzały by okoliczność spełniania wymogów SW Z. Za zupełnie chybione należy uznać twierdzenie Odwołującego, że deklaracje, certyfikaty i karty katalogowe miały mieć tylko charakter poglądowy. Dokumenty te miały bowiem potwierdzać w sposób umożliwiający Zamawiającemu dokonanie jednoznacznej oceny okoliczności co do tego, czy zaoferowane urządzenia posiadają parametry techniczne określone w załączniku nr 10 do SWZ czy też nie. Tymczasem wskazać należy, iż przedłożone przez Odwołującego dokumenty zarówno nie określały części parametrów (wymienia je zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 26.05.2025r.), jaki i określały parametry ale bez zachowania ich zgodności z wymogami określonymi w załączniku nr 10 do SW Z, przez co określone elementy składowe oferty musiały zostać uznane za nie spełniające norm wymaganych przez Zamawiającego. Za pozbawione podstaw należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż jeżeli Zamawiający zamierzał dokonać oceny w zakresie spełniania przez elementy oferty wszystkich parametrów określonych w treści załącznika nr 10 do SW Z, to winien to wyraźnie i wprost określić w odpowiednim postanowieniu SW Z. Jak wynika bowiem chociażby z treści odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie innego oferenta (powołanej przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania), Zamawiający celowo sformułował a następnie pozostawił w SW Z bez zmian zapisy dotyczące sposobu wykazywania przez oferentów spełniania przez ich oferty wymogów technicznych, ponieważ „wymagane przedmiotowe środki dowodowe (w postaci deklaracji, certyfikatów i kart katalogowych) dotyczą minimalnych wymagań dotyczących zastosowanych rozwiązań, które muszą zostać spełnione”. Odpowiedź Zamawiającego wyraźnie i jednoznacznie wyjaśnia, że zapis rozdziału 12 ust. 1 pkt 6 SW Z oznacza, iż wszystkie parametry określone w załączniku nr 10 do SWZ muszą mieć pokrycie w dokumentacji produktu przedstawianej w składanej przez oferenta dokumentacji ofertowej. Brak jest zatem podstaw, zdaniem Zamawiającego, aby w jakikolwiek uzasadniony sposób przyjąć za prawidłowe twierdzenia Odwołującego, według których formuła postanowień SW Z w zakresie wymogów technicznych stanowić by miała swego rodzaju ogólny katalog, którym oferent miałby kierować się w przybliżeniu, wybierając jako części składowe swojej oferty urządzenia o charakterystyce tylko zbliżonej do wymogów zdefiniowanych w załączniku nr 10. Zdaniem Zamawiającego jasnym jest, iż treść SW Z zobowiązywała oferentów do wykazania wprost za pomocą wymienionych przedmiotowych środków dowodowych, iż elementy składowe składanej przez nich oferty spełniają wymogi techniczne podane przez Zamawiającego. Odwołujący natomiast sam przyznał w treści odwołania, że przedłożył przykładowe wzory dokumentów odnoszące się do wyrobów, które w części nie spełniały wymagań technicznych określonych w SW Z lub w ogóle nie zawierały części parametrów technicznych, a miały one według twierdzenia Odwołującego charakter poglądowy, który – zdaniem Odwołującego – powinien stanowić podstawę ustalenia przez Zamawiającego, że zasadniczo mogą to być techniczne elementy oferty zgodne z wymogami SWZ. Odwołujący zatem sam przyznał w treści odwołania, iż w celu wykazania okoliczności spełniania przez jego ofertę technicznych wymogów SWZ, posłużył się dokumentacją techniczną o charakterze poglądowym. Idąc dalej, Odwołujący podniósł, iż złożenie przez niego tego rodzaju poglądowej dokumentacji technicznej, stanowić powinno podstawę do przeprowadzenia przeze Zamawiającego pełnego zakresu postępowania wyjaśniającego, wraz z ewentualnym wezwaniem do złożenia dokumentów wykazujący okoliczności techniczne w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zaprezentowane przez Odwołującego założenie, iż jeśli Zamawiający poweźmie wątpliwości co do okoliczności technicznych dotyczących elementów danej oferty, to powinien on z urzędu zwrócić się do danego oferenta o dodatkowe wyjaśnienia czy nawet dokumenty w postaci określonych przedmiotowych środków dowodowych, w ocenie Zamawiającego jest w przypadku niniejszego postępowania całkowicie chybione. Po pierwsze, posiadając takie uprawnienie, Zamawiający w niniejszej sprawie zrezygnował z możliwości, jaką daje art. 107 ust. 2 p.z.p. i przesądził, że nie przewiduje wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu zamiarem Zamawiającego było dokonanie oceny ofert wyłącznie w oparciu o taką treść dokumentacji ofertowej, jaka zastała złożona przez poszczególnych oferentów. Przy zastosowaniu takiego rozwiązania jasnym powinno być dla wszystkich uczestników danego postępowania, iż mają oni obowiązek skompletowania wymaganych dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych wykazujących okoliczności spełniania wymogów) przy składaniu oferty, a nie na późniejszym etapie postępowania w oparciu o ewentualne wezwania ze strony Zamawiającego. Podkreślił, iż wskazane powyżej kwestie wydają się być obecnie powszechnie respektowane w obrocie, a ich implementacja po wielokrotnych orzeczeniach KIO nie powinna budzić uzasadnionych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 kwietnia 2023 r. KIO 805/23: „Zamawiający w treści SW Z zrezygnował z możliwości jaką daje art. 107 ust. 2 p.z.p. i przesądził, że nie przewiduje wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Z tego względu zidentyfikowanie braków w dokumentacji prowadzi od razu do odrzucenia oferty takiego wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. Co więcej, niezłożenie w ogóle przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie takich, które nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia powoduje, że oferta taka podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.” W wyroku z dnia 28 marca 2023 r. KIO 695/23 stwierdza się: „ Złożone z ofertami karty katalogowe są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych urządzeń z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 p.z.p. Takiej wady karty katalogowej nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty” Wyrokiem KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23 stwierdzono: „Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach”. Podkreślić zdaniem Zamawiającego należy, iż w razie powzięcia przez Odwołującego jako oferenta wątpliwości co do tego, jakiego rodzaju konkretne wymogi za pomocą jakiego rodzaju dokumentów powinny zostać wykazane w przygotowywanej przez niego ofercie, to miał on możliwość skorzystania z instytucji składania zapytań przez zainteresowanych udziałem wykonawców, kierowanych bezpośrednio do Zamawiającego na etapie poprzedzającym samo składanie ofert. Wskazać należy, iż w przedmiotowym postępowaniu pozostali potencjalni wykonawcy, działając jako zainteresowani oferenci, złożyli blisko 50 zapytań, na które zostały im przez Zamawiającego udzielone odpowiedzi w pięciu blokach. Podkreślenia przy tym zdaniem Zamawiającego wymaga fakt, że Odwołujący był tym podmiotem, który żadnego zapytania nie złożył. Trudno zatem jest uznać za zasadne podnoszone przez niego w odwołaniu argumenty co do braku klarowności w zakresie obowiązującego katalogu wymogów technicznych danego zamówienia. Jeżeli rzeczywiście taki brak jasności po stronie Odwołującego miałby faktycznie wtedy mieć miejsce, to mógł on w powyżej wskazany sposób wyjaśnić wszelkie swoje wątpliwości – tak jak uczynili to pozostali uczestniczący oferenci składając blisko 50 zapytań. Wskazać należy, iż z uzasadnienia zarzutów wynika, że Odwołujący usiłuje obciążyć Zamawiającego jeszcze dalej idącymi powinnościami, niż tylko samo wzywanie go do uzupełniania środków dowodowych niezależnie od wybranego sposobu procedowania. Otóż Odwołujący formułuje tezę, iż w sytuacji, kiedy z dokumentacji ofertowej przedłożonej przez innych niż on oferentów wynikać może potwierdzenie okoliczności spełniania wymogów SW Z przez dany element techniczny jego oferty, to Zamawiający powinien z własnej inicjatywy poprzez swego rodzaju czynności porównawcze dokonać oceny co do spełniania warunków SW Z przez tą ofertę, która niejako skorzysta wtedy z kompletnej dokumentacji jednego z konkurentów. Zdaniem Zamawiającego, nie sposób zgodzić się z przedstawionym na takim właśnie tle twierdzeniem Odwołującego, iż skoro Zamawiający posiadał już wiedzę, że zaoferowana przez Odwołującego pompa ciepła spełnia wymagane parametry techniczne, bowiem inny wykonawca potwierdził to dokumentem w swojej dokumentacji ofertowej odnosząc się do swojej oferty, (tzn. to, że dany konkretny model pompy ciepła spełnia wszystkie wymagania określone w SW Z) – to nie załączenie przez Odwołującego środków dowodowych potwierdzających ten fakt, nie powinno stanowić podstawy odrzucenia oferty. Czyli, idąc tokiem rozumowania przedstawionym przez Odwołującego, wystarczyć by miało, aby np. 1 z 10 uczestniczących oferentów przedłożył wraz ze swoją dokumentacją ofertową przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie wymogów przez dane urządzenie, które jednocześnie zaoferowało jako elementy swoich ofert dziewięciu pozostałych oferentów, (zupełnie nie troszczących się o załączenie odpowiednich dokumentów), aby ich oferty musiały być uznane za kompletne i spełniające wymagania SW Z pomimo nie przedłożenia przez nich przy ich dokumentacji ofertowej, przedmiotowych środków dowodowych. Tego rodzaju konstrukcja logiczna w ocenie Zamawiającego, nie znajduje żadnego oparcia w obowiązujących regułach ustawowych. Wręcz przeciwnie, już nawet na poziomie systemowym wywodzić można, że jednym z warunków prawidłowego przeprowadzenia postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego, jest zachowanie zasady równego traktowania stron postępowania i nie naruszania zasad uczciwej konkurencyjności. Trudno sobie wyobrazić, aby zamiarem ustawodawcy w warunkach gospodarki rynkowej, było stworzenie możliwości niejako automatycznego wywodzenia z działania jednego przedsiębiorstwa działającego z należytą starannością w realizacji własnego interesu, korzystnych skutków dla jego bezpośrednich konkurentów biorących udział w tym samym postępowaniu. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego podniesionych co do braku prawidłowości działania Zamawiającego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Termotechnology Sp. z o.o., Zamawiający podnosi, iż jest on oparty na dowolnie przyjętej przez Odwołującego ocenie co do tego, jakie okoliczności i w jaki sposób mogły zostać ocenione przez Zamawiającego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez tego Wykonawcę. Podkreślić należy, iż ocena Odwołującego co do rzekomej wadliwości oferty wybranego Wykonawcy sprawdza się do wskazania, że w zakresie określonych pozycji nie przedłożone miały być przedmiotowe środki dowodowe w postaci takich dokumentów, których wymagać miał na zasadzie katalogu zamkniętego Zamawiający w SWZ. Zamawiający podnosi, iż zaprezentowana w odwołaniu ocena stanu rzeczy dokonana przez Odwołującego jest błędna. Zauważyć należy, iż Zamawiający wskazał w wymogach SW Z, iż należy w ramach przedmiotowych środków dowodowych wykazujących okoliczność spełnienia wymogów, złożyć takie dokumenty jak deklaracje, certyfikaty czy karty katalogowe. Nie jest to wbrew twierdzeniom Odwołującego katalog zamknięty. Jak najbardziej ma tu zastosowanie przytoczona przez samego Odwołującego w oparciu o cytowane przez niego orzeczenia KIO zasada, że przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie o zasadniczo dowolnej nazwie wynikającej z terminologii przyjmowanej w danej dziedzinie obrotu, ale warunkiem koniecznym do uznania takiego dokumentu za przedmiotowy środek dowodowy jest zawarcie w nim takich danych merytorycznych, które wprost, bez konieczności wykonywania przez Zamawiającego analitycznych prac porównawczych (jak chciałby tego Odwołujący), pozwalają Zamawiającemu na potwierdzenie okoliczności spełniania określonych wymogów SWZ. Należy przy tym podkreślić, iż o odrzuceniu oferty Odwołującego zadecydowało nie tyle to, że nie przedstawił on w ramach przedmiotowego środka dowodowego dokumentu o określonej nazwie, ale to, że w przedstawionych przez niego w ramach przedmiotowych środków odwoławczych wszelkiego rodzaju dokumentach, nie została zawarta taka treść merytoryczna, która w sposób bezpośredni wskazywała by na spełnianie wymogów określonych przez Zamawiającego. Raz jeszcze należy przy tym podkreślić, iż nie można za tego rodzaju dokument uznać poglądowego katalogu ilustrującego przedmioty/urządzenia podobne do tych, jakie mają być wykorzystane w specyfikacji ofertowej – jak najwyraźniej życzyłby sobie tego Odwołujący. Jeżeli już po stronie uczestniczącego oferenta powstanie potrzeba posłużenia się dokumentem tego rodzaju, to tylko wtedy zostanie w znaczeniu pozytywnym uznany za przedmiotowy środek dowodowy, jeżeli wprost będzie dotyczył tego samego albo tylko takiego samego (a nie jako jedna z pozycji w obszernym katalogu) przedmiotu/urządzenia. Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający oceniał każdego z uczestniczących Wykonawców w ten sam sposób, tzn. np. nie wymagał dostarczenia certyfikatu na odrębnym dokumencie, jeśli karta katalogowa (ale tego konkretnego modelu urządzenia, a nie ogólny katalog całej linii produktów) wskazywała przez podanie odpowiednich sygnatur, że taki certyfikat dane urządzenie posiada. Podobnie, Zamawiający nie wymagał przedstawiania certyfikatu na odrębnym dedykowanym ku temu dokumencie, jeśli był dołączony inny dokument z parametrami danych materiałów informujący o posiadaniu certyfikatu przez podanie danych wymaganych do jednoznacznej identyfikacji certyfikatu. Informacje co do okoliczności dotyczących zgodności z CE i okresu gwarancji mogły pochodzić z karty informacyjnej produktu, jeśli tylko był to dokument zindywidualizowany pod kątem danego przedmiotu/urządzenia, a nie ogólny zbiór danych katalogowych. W takich przypadkach Zamawiający nie wymagał oddzielnie dokumentu karty gwarancyjnej ani certyfikatu, tylko uznawał dany parametr za spełniony. Takie reguły dokonywania oceny oferty dotyczyły wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu. Ponieważ wybrany Wykonawca przedstawił komplet dokumentów, tzn. złożył przedmiotowe środki dowodowe w zakresie każdej z okoliczności merytorycznych, weryfikowanych przez Zamawiającego bez posługiwania się poglądowymi danymi katalogowymi dotyczącymi całej serii produktów (jak miało to miejsce w przypadku Odwołującego), brak było podstaw do odrzucenia jego oferty. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wnosił o nieuwzględnianie zarzutów odwołania i jego oddalenie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym Wymagania dla wskazanych rodzajów ulepszeń /zał. nr 10 do SW Z/ oraz Programu Funkcjonalno - Użytkowego (PFU) /Zał. nr. 11 do SW Z/, odpowiedzi na pytania /odpowiedzi na pytanie 3 z 17.04.2025 r. (Zapytanie 6)/, oferty Odwołującego wraz z załącznikami (wypełniony zał. nr 10 do SW Z /złożony także jako załącznik do odwołania przez Odwołującego/, dokumenty dotyczące - 10.1. Pompa ciepła, 10.2. Wentylacja mechaniczna, 10.3. Wełna mineralna, 10.4, 5. Okna i drzwi, 10.6. Moduł fotowoltaiczny i 10.7. Inwerter) oraz oferty TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. wraz z załącznikami (wypełniony zał. nr 10 (omyłkowo nr 11) do SW Z, plik „karty katalogowe urządzeń”) oraz informacji z 26.05.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 239 PZP i art. 16 pkt 1–3 PZP poprzez wybór oferty TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta nie była najkorzystniejszą, gdyż najkorzystniejszą była oferta Odwołującego i to jego oferta powinna zostać wybrana, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i art. 16 pkt 1–3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której nie podlegała ona odrzuceniu oraz nieodrzucenia oferty TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o., która podlegała odrzuceniu z powodu jej niezgodności z warunkami postępowania, 3) ewentualnie (tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 i 2) art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 107 ust. 4 PZP i art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie procedury wyjaśniającej w celu jednoznacznego ustalenia czy oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał w Rozdz. 12 ust. 1 tiret szósty i siódmy SW Z (zmieniony 17.04.2025 r.), że: „(…) Rozdział 12. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawca dołącza do formularza ofertowego: (…) • Kompletu dokumentów oferowanych materiałów i urządzeń tj. deklaracje, certyfikaty, karty katalogowe na podstawie załącznika nr 10 do SWZ. • Przedstawienie szczegółowo oferowanych parametrów zgodnie z załącznikiem nr 10. (…)”. Nadto (w Rozdz. 2 ust. 1 – 2, 5 SWZ) wskazał, że: „(…) Rozdział 2. Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie termomodernizacji budynku poprzez montaż dodatkowego źródła ciepła, modernizacji instalacji c.o., montaż wentylacji mechanicznej, montażu instalacji fotowoltaicznej, docieplenie stropodachu, docieplenie dachu skośnego, wymianę stolarki okiennej i drzwiowej oraz wymianę pokrycia dachowego w budynku Domu Kultury Litewskiej w Puńsku w formule zaprojektuj i wybuduj. Zamówienie obejmuje: 1) Usprawnienia dotyczące bryły budynku: a. Docieplenie stropodachu b. Docieplenie dachu skośnego c. Montaż instalacji fotowoltaicznej d. Wymiana stolarki okiennej e. Wymiana stolarki drzwiowej f. Wymiana pokrycia dachowego 2)Usprawnienia dotyczące systemu grzewczego budynku: a. modernizacja c.o., b. modernizacja c.w.u c. montaż instalacji wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła. d. Montaż gruntowych pomp ciepła, 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: PFU (zał. nr 12 do SW Z), oraz Wymagania techniczne (zał. nr 11 do SWZ). (…) 5. Przedmiot zamówienia należy wykonać z zastosowaniem materiałów i urządzeń określonych w projektach przygotowanych przez Wykonawcę, stosując się do minimalnych wymagań określonych w SW Z oraz załącznikach. (…)”. Jednocześnie, Zamawiający zastrzegł (w Rozdz. 25 ust. 6 SW Z): „Zamawiający nie przewiduje wzywania oferentów do uzupełnienia środków przedmiotowych.”. Zamawiający w ramach zał. nr 10 Wymagania dla wskazanych rodzajów ulepszeń wskazał opis wymagań, parametry wymagane, parametry oferowane dla pompy ciepła (1), wentylacji mechanicznej (2), wełny mineralnej (3), okna (4), drzwi (5), modułu fotowoltaicznego (6), inwertera (7). Jednocześnie, w ramach Programu Funkcjonalno -Użytkowego (PFU) Zamawiający stwierdził (w Rozdz. 1), że:„(…) Niniejsze PFU opisuje zadanie składające się z zaprojektowania oraz wykonania: a)Wykonanie projektu robót geologicznych oraz wykonania tych robót na jego podstawie otworów wiertniczych i zainstalowania wymienników ciepła. b)robót instalacyjnych hydrauliczno- sanitarnych w kotłowni budynku dla prawidłowego działania systemu pomp ciepła c)systemu wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła ( rekuperacją) poprawiającego jakość powietrza w pomieszczeniach oraz zwiększającego efektywność energetyczną budynku d)automatyki (systemu sterującego) do zdalnej obsługi zainstalowanych urządzeń e)systemu fotowoltaicznego posadowionego na dachu f)wystąpienia w imieniu Zamawiającego do odpowiedniego OSD ze zgłoszeniem przyłączenia przedmiotowych instalacji PV, g)wykonania dokumentacji powykonawczej dla wszystkich instalacji z naniesionymi zmianami do Projektu Wykonawczego (2 egzemplarzy wersji papierowej oraz 1 egzemplarz wersji elektronicznej). h)wymiana okien – wykonanie demontażu istniejących okien oraz montaż nowych, energooszczędnych okien, zapewniających poprawę izolacyjności termicznej budynku. i)wymiana stolarki – wymiana drzwi zewnętrznych na nowe, o podwyższonej efektywności energetycznej, zapewniające lepszą szczelność budynku j)ocieplenie dachu skośnego budynku wełną mineralną, k)ocieplenie stropodachu budynku wełną mineralną, l)wymiana pokrycia dachowego, m)wykonanie inwentaryzacji przyrodniczej, ze względu na występowanie chronionych gatunków ptaków i nietoperzy, (…)”. Nadto, (w Rozdz. 3.1 PFU): „(…) W ramach termomodernizacji planowane są również następujące działania: Wymiana okien – wykonanie demontażu istniejących okien i montaż nowych, energooszczędnych okien, które poprawią szczelność budynków i zwiększą izolacyjność termiczną. Nowe okna ograniczą straty ciepła i przyczynią się do poprawy komfortu użytkowania budynków. Wymiana drzwi– wymiana drzwi zewnętrznych na nowe, o podwyższonej efektywności energetycznej, które zapewnią lepszą izolację i szczelność budynków, a także poprawią bezpieczeństwo energetyczne. Wykonanie wentylacji mechanicznej – zaprojektowanie i montaż systemu wentylacji mechanicznej z odzyskiem ciepła (rekuperacją), który poprawi jakość powietrza w budynkach, jednocześnie minimalizując straty energii. System ten pozwoli utrzymanie odpowiedniej jakości powietrza wewnętrznego przy jednoczesnym zmniejszeniu zapotrzebowania na energię do wentylacji, Wymiana częściowa grzejników – wykonanie demontażu starych, nieefektywnych grzejników i montaż nowych, bardziej wydajnych jednostek grzewczych. Nowe grzejniki poprawią efektywność ogrzewania, umożliwiając lepszą kontrolę nad temperaturą w pomieszczeniach oraz obniżenie zużycia energii. Zwiększą komfort cieplny mieszkańców i przyczynią się do optymalizacji kosztów eksploatacyjnych, zapewniając szybsze i równomierne rozprowadzanie ciepła. Ocieplenie dachu oraz stropodachu– wykonanie docieplenia dachu budynku, co przyczyni się do zmniejszenia strat ciepła przez tę powierzchnię. Odpowiednia izolacja termiczna dachu pozwoli na obniżenie zapotrzebowania na energię potrzebną do ogrzewania budynku, a także zredukuje koszty eksploatacyjne, Wymiana pokrycia dachowego – wykonanie wymiany pokrycia podczas pokrycia dachu jest elementem niezbędnym do dalszego użytkowania dachu, ze względu na to, że dach nie nadaje się do dalszej eksploatacji, Zakres opracowania zawiera minimalne wymagania dotyczące zastosowanych materiałów, warunków dostawy, przechowywania oraz montażu elementów składowych instalacji, w tym gruntowych pomp ciepła i systemów fotowoltaicznych. Niniejsze opracowanie nie zastępuje projektu wykonawczego, lecz stanowi wytyczne określające standardy wykonania i jakości prac. Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) stanowi podstawę wymagań dla wykonawcy realizującego zadanie w zakresie kompleksowej realizacji zamówienia. Podane w PFU informacje nie zwalniają Wykonawcy z obowiązku odbycia wizji lokalnej na obiekcie objętym opracowaniem oraz wykonania dokumentacji wykonawczych przed przystąpieniem do prac. (…)”. Nadto, Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 3 z 17.04.2025 r. (Zapytanie 6): „Pytanie nr. 3 z dn. 17.04.2025: Zamawiający żąda złożenia z ofertą przedmiotowych środków dowodowych dotyczących wszystkich użytych materiałów, jednocześnie nie przewidując wzywania oferentów do ich uzupełnienia. Wnosimy więc o zmianę SW Z i zaniechanie żądania wnoszenia przedmiotowych środków dowodowych: Formuła „zaprojektuj i wybuduj” jest związana z pewną dowolnością, na tym etapie można wiele rzeczy założyć, od technologii przez wykonanie aż do materiałów. W jaki sposób Wykonawca ma więc dostarczyć na etapie oferty katalogi czy certyfikaty wszystkich materiałów nawet nie wiedząc finalnie, jakie materiały zastosuje? Przecież Zamawiający nie musi wcale żądać przedmiotowych środków dowodowych, a jakość i parametry użytych materiałów można sprawdzać na etapie dokumentacji czy wykonania robót. Poza tym wszystkim najbardziej dotkliwe dla Wykonawcy jest to, że za brak przedmiotowych środków dowodowych, zgodnie z art. 6 ust. 1) ustawy Pzp, przy niemożności ich uzupełnienia, grozi zatrzymanie wadium. Biorąc pod uwagę to ryzyko, część wykonawców nie zdecyduje się na udział w postępowaniu, co znacznie zmniejszy ilość ofert i konkurencyjność postępowania. Odpowiedź: Zamawiający pozostawia powyższy zapis bez zmian, ponieważ wymagane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą minimalnych wymagań dotyczących zastosowanych rozwiązań, które muszą zostać spełnione.”. Odwołujący załączył do swojej oferty wypełniony zał. nr 10 do SWZ. Nadto, m.in. dokumenty dotyczące - 10.1. Pompa ciepła, 10.2. Wentylacja mechaniczna, 10.3. Wełna mineralna, 10.4, 5. Okna i drzwi, 10.6. Moduł fotowoltaiczny i 10.7. Inwerter. Z kolei, Wykonawca wybrany (TERMOTECHNOLOGY Sp. z o.o.) załączył do swojej oferty wypełniony zał. nr 10 (omyłkowo nr 11) do SWZ. Dodatkowo, plik „karty katalogowe urządzeń”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie drugiego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Po pierwsze, Izba wskazuje, że jest związana zarzutami, a nie żądaniami Odwołującego, w konsekwencji brak żądania nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeprowadzenia jej ponownego badania i oceny, w żaden sposób nie wpływa na ocenę wniesionego przez Odwołującego odwołania. Po drugie, w ocenie Izby, Rozdz. 12 ust. 1 tiret 6 i 7 SW Z wskazywał na konieczność złożenia wraz z ofertą nie tylko zał. nr 10 do SW Z, w ramach którego Wykonawca miał przedstawić parametry oferowane względem parametrów wymaganych, ale również miał obowiązek złożyć komplet dokumentów oferowanych materiałów i urządzeń tj. deklaracje, certyfikaty, karty katalogowe na podstawie zał. nr 10 do SW Z. Wynika więc z tego, że nie można było poprzestać jedynie na zał. nr 10 do SW Z. Nadto, Izba wskazuje, że jeśli Odwołujący nie godził się na taki wymóg złożenia kompletu dokumentów oferowanych materiałów i urządzeń, z uwagi na charakter, formułę zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”, to winien skarżyć istniejące postanowienia SW Z, chociażby po otrzymaniu odpowiedzi na pytanie 3 z 17.04. 2025 r. (Zapytanie 6). Aktualnie tak Odwołujący, jak i pozostali Wykonawcy są związani istniejącymi postanowieniami SW Z. Kwestia tego rodzaju, iż brak określonych danych w dokumentach producenta złożonych wraz z ofertą wynika z tego, że te dokumenty nie są opracowywane pod kątem konkretnego zamówienia, jest na obecnym etapie irrelewantne. Należało bowiem tą kwestie podnosić na etapie SW Z, w ramach ewentualnego środka ochrony prawnej. W żadnym wypadku, nie można twierdzić aktualnie, że dokumenty producentów pełnią rolę pomocniczą (jak wskazał Odwołujący na str. 7 odwołania), czy przykładową /przykładowe wzory dokumentów/ (w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej – str. 10 i 11 odwołania). Izba zgadza się z Zamawiającym, że oczekiwane dokumenty miały potwierdzać w sposób umożliwiający dokonanie jednoznacznej oceny, czy zaoferowane urządzenia (asortyment objęty zamówieniem) posiadają lub posiada parametry techniczne określone w zał. nr 10 do SW Z. Wskazywana powyżej odpowiedź na pytanie /odpowiedź na pytanie 3 z 17.04.2025 r. (Zapytanie 6)/ usuwała wszelkie wątpliwości w tym zakresie: „(…) wymagane przedmiotowe środki dowodowe dotyczą minimalnych wymagań dotyczących zastosowanych rozwiązań, które muszą zostać spełnione.(…)”. Po trzecie, Izba wskazuje, że kwestią sporną jest czy katalog dokumentów, tj. komplet dokumentów oferowanych materiałów i urządzeń tj. deklaracje, certyfikaty, karty katalogowe na podstawie załącznika nr 10 do SW Z ma charakter zamknięty, czy otwarty. W tym zakresie, Izba w pierwszej kolejności zgadza się z Zamawiającym, że to nie nazwa określonego dokumentu ma decydujące znaczenie, co do tego z jakim dokumentem mamy do czynienia, ale jego merytoryczna treść (więc w tym sensie jest to katalog otwarty). Następnie, Izba wskazuje, że w jej ocenie, Wykonawcy mogli składać inne dodatkowe dokumenty pochodzenia zewnętrznego (np. producenta), jeśli uznawali, że ich treść potwierdza minimalne wymagania dotyczące zastosowanych rozwiązań, nie musiały to być literalnie tylko deklaracje, certyfikaty, karty katalogowe, a takich dokumentów jakich oczekiwał wprost Zamawiający nie ma. Izba stoi na stanowisku, że w takiej sytuacji Zamawiający biorąc pod uwagę racio legis postępowania, winien je ocenić. Izba wskazuje, że orzeczenie przywołane przez Odwołującego na rozprawie (wyrok KIO z 20.02.2024 r., sygn. akt: KIO 345/24) dopuszczało ocenę dokumentu dodatkowego nie wymaganego. Jeśli więc w tym orzeczeniu uznano konieczność oceny dokumentu dodatkowego nie wymaganego pod kątem tego, iż jego treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to takiej ocenie winien podlegać także taki dokument, jeśli potwierdza zgodność z warunkami zamówienia. Przy czym, niewątpliwie winno to mieć miejsce w sytuacji, gdy takich dokumentów jakich oczekiwał wprost Zamawiający nie ma, bo np.: dotyczą asortymentu który zostanie dopiero zaprojektowany i wykonany oraz nie istnieje jako gotowy wyrób. Po czwarte, Izba wskazuje, że Odwołujący generalnie nie kwestionował wymienionych w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej braków wymaganych informacji (w zakresie pompy ciepła, wentylacji mechanicznej, okien, drzwi i falownika fotowoltaicznych) w dokumentach załączonych do jego oferty (za wyjątkiem gwarancji na inwerter), czy też niespełnienia wymaganych przez Zamawiającego parametrów (w zakresie pompy ciepła, stolarki okiennej i drzwiowej) w tych dokumentach, oczekiwał, że to wypełniony zał. nr 10 do SW Z zawierający parametry oferowane względem parametrów wymaganych będzie podstawowym dokumentem do weryfikacji. Z uwagi na okoliczności przywołane powyżej, tj. oczekiwane przez Zamawiającego dokumenty które miały potwierdzać w sposób umożliwiający dokonanie jednoznacznej oceny, czy zaoferowane urządzenia (asortyment objęty zamówieniem) posiada parametry techniczne określone w zał. nr 10 do SW Z, nie ma możliwości spełnienia przedstawionych oczekiwań Odwołującego. W tym kontekście, Izba podzieliła nadto, stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że - nie sposób zgodzić się z przedstawionym na takim właśnie tle twierdzeniem Odwołującego, iż skoro Zamawiający posiadał już wiedzę, że zaoferowana przez Odwołującego pompa ciepła spełnia wymagane parametry techniczne, bowiem inny wykonawca potwierdził to dokumentem w swojej dokumentacji ofertowej odnosząc się do swojej oferty, (tzn. to, że dany konkretny model pompy ciepła spełnia wszystkie wymagania określone w SW Z) – to nie załączenie przez Odwołującego środków dowodowych potwierdzających ten fakt, nie powinno stanowić podstawy odrzucenia oferty. Po piąte, Izba wskazuje, że Zamawiający wskazał na rozprawie z których dokumentów załączonych do oferty przez Termotechnology Sp. z o.o. (wybranej) jako przedmiotowe środki dowodowe wynikają parametry oczekiwane przez Zamawiającego (a na których brak wskazuje Odwołujący w odwołaniu), i tak w zakresie stolarki okiennej – był to dokument o nazwie: „oferta 5028” /de facto katalog/ (w ramach pliku: „karty katalogowe urządzeń” – str. 65 do 73); w zakresie centrali wentylacyjnej – był to dokument o nazwie: „oferta nr 399-2/ life.eur.ms/2025/25 /de facto katalog/ (w ramach pliku: „karty katalogowe urządzeń” – str. 74 de facto do 85), w zakresie wełny mineralnej – był to dokument /katalog/ o nazwie: „Super mata, tj. mata z wełny mineralnej”, z którego to dokumentu wynika atest higieniczny (w ramach pliku: „karty katalogowe urządzeń” – str. 31). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu pierwszego odwołania, Izba uznała, że biorąc pod uwagę wynikowy charakter tego zarzutu, wobec oddalenia drugiego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut pierwszy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego (ewentualnego) odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym wypadku, w ocenie Izby, Zamawiający nie miał podstaw do wzywania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym bowiem wypadku, wezwanie w zakresie przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego wraz z ofertą wiązałoby się de facto z ich uzupełnieniem. Uzyskane bowiem wyjaśnienia musiałyby ze swej istoty doprowadzić do ich uzupełnienia. Przy czym, co istotne, Izba zauważa, że sam Zamawiającyzastrzegł (w Rozdz. 25 ust. 6 SW Z), że:„Zamawiający nie przewiduje wzywania oferentów do uzupełnienia środków przedmiotowych.”. Dodatkowo, Izba wskazuje na orzecznictwo zgodnie z którym: „(…) W dalszej kolejności Odwołujący podnosił, że możliwe jest zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby przepis ten nie mógł mieć zastosowania w sprawie, ponieważ Odwołujący złożył przedmiotowy środek dowodowy (załącznik nr 3.2. do oferty). Dokument ten jest kompletny, uzupełniono w nim wszystkie wymagane dane, nie potwierdzają one jednak spełniania oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten nie może być zastosowany, jeśli ze złożonych przedmiotowych środków dowodowych wynika zaprzeczenie spełnienia wymaganego parametru oraz gdy nie wynika z nich wprost potwierdzenie spełnienia wymaganego parametru (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.07.2022 r., sygn. akt KIO 1663/22; uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022 r., sygn. akt KIO/KD 24/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.05.2022 r., sygn. akt KIO 1050/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.02.2022 r., sygn. akt KIO 338/22). (…)” (za wyrokiem KIO z 09.04.2025 r., sygn. akt: KIO 1069/25).Nadto: „(…) mimo, że nie został wyczerpany tryb przewidziany w art. 107 ust. 2 Pzp, a Zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w tym wypadku kart katalogowych (Rozdz. XVII ust. 3 SW Z) Izba zmuszona jest uznać zarzut za niezasadny. Zestawienie bowiem art. 107 ust. 2 Pzp z art. 128 ust. 1 Pzp (dotyczy podmiotowych środków dowodowych) wynika, że przedmiotowe środki dowodowe jeżeli będą zawierały błędy, nie będą podlegały uzupełnienie (tylko gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych, jak i złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne). Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej ich oceny Zamawiający uzna, że nie potwierdzają iż wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania Zamawiającego (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 313-314). Podobnie w G. Mazurek: "Uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych" Monitor Zamówień Publicznych, z 01.09.2023 r., Nr 7, str. 24. (…)” (za wyrokiem KIO z 04.10.2023 r., sygn.. akt: KIO 2758/23). Nadto, Izba wskazuje, że z uwagi na okoliczności przywołane przy rozpatrywaniu poprzedniego zarzutu, uznaje, iż nie ma żadnych wątpliwości, które w drodze uzyskanych wyjaśnień należałoby rozstrzygnąć na korzyść Wykonawcy, w tym wypadku Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…sygn. akt KIO 634/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron 5 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lutego 2025 r. przez wykonawcę Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Mława, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 634/25 Uzasadnienie Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 4 marca 2025 r. odwołujący wykonawca Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Izby w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przez zamawiającego Miasto Mława, pn. „Poprawa efektywności energetycznej w Mieście Mława”. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3817/24 WYROK Warszawa, 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 października 2024r. przez wykonawcę: J.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.J. (NIP 9522022962)ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto i Gmina Uzdrowiskowa Muszyna orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego 529 zł 50 gr (pięćset dwadzieścia dziewięć złotych trzydzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 529 zł 50 gr (pięćset dwadzieścia dziewięć złotych trzydzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Miasto i Gmina Uzdrowiskowa Muszyna (ul. Rynek 31, 33-370 Muszyna) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia podstawowego bez negocjacji - Część 1 Zadania nr 1: „Poprawa efektywności energetycznej instalacji publicznych na terenie Miasta i Gminy Uzdrowiskowej Muszyna” - roboty budowlane, znak Zp.271.27.2024, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 11 lipca 2024 roku nr 2024/BZP 00408063/01 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 14 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą C.J. Ząbki (ul. gen. Józefa Hallera, nr 18, 05-091 Ząbki) (dalej odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego. Odwołujący zaskarżył: odrzucenia oferty odwołującego, zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 oraz art. 260 ust. 2 Pzp. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na błędy w tabeli atrybutów oraz w obliczeniu parametru „Zużycie energii po modernizacji [MWh] na podstawie tabeli atrybutów, podczas gdy tabela atrybutów zgodnie z pkt 8.1.1.1) SW Z stanowiła przedmiotowy środek dowodowy składany w celu uzyskania punktacji w pozacenowym kryterium oceny ofert nr 3 - Procentowa oszczędność po modernizacji, podobnie jak ww. obliczenia, tym samym nawet w przypadku ewentualnych niezgodności w ww. tabeli oraz obliczeniach niedopuszczalne było odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a wyłącznie obniżenie lub brak punktacji w ww. kryterium nr 3 i to tylko w przypadku uznania, że nieścisłości nie mogą zostać wyjaśnione w trybie art. 107 ust. 4 Pzp, co w niniejszej sytuacji nie miało miejsca; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp i art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na błędy w tabeli atrybutów oraz w obliczeniu parametru „Zużycie energii po modernizacji [MWh] na podstawie tabeli atrybutów i brak możliwości jej uzupełnienia oraz zaniechanie wyjaśnienia nieścisłości, podczas gdy nieścisłości, na które wskazał zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty powinny zostać wyjaśnione i skorygowane w trybie art. 107 ust. 4 Pzp, a dodatkowo nieścisłości te pozostały bez jakiegokolwiek znaczenia dla spełnienia warunków uzyskania punktacji w kryterium pozacenowym nr 3; 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie podania pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla odrzucenia oferty odwołującego w odniesieniu do błędnie obliczonego parametru „Zużycie energii po modernizacji [MWh]”, które stanowi podstawę do obliczenia procentowej oszczędności po modernizacji, co uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie do argumentów zamawiającego; 4.art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie objętym odrzuceniem oferty, w szczególności obliczenia parametru „Zużycie energii po modernizacji [MWh]”, które stanowi podstawę do obliczenia procentowej oszczędności po modernizacji, pomimo że przepis ten (podobnie jak i art. 223 ust. 1 Pzp) ma zastosowanie do wszelkich przedmiotowych środków dowodowych także tych składanych w celu wykazania spełnienia kryterium oceny ofert; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 i art. 107 ust. 4 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, ponieważ zamawiający uznał, że wskazane złożone przez odwołującego wraz z ofertą karty katalogowe opraw, słupów i wysięgników przesłane w pliku pn.: „Karty-i-certyfikaty.zip” nie spełniają wszystkich wymagań zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia w zakresie objętym uzasadnieniem odrzucenia oferty z 7 października 2024 roku, tj.: - oprawy drogowej - niespełniona waga oprawy; - oprawy stylowej typ 2 „4kątna” - ochrona IP 66 niespełniona dla układu zasilającego; - naświetlacza naziemnego - niespełniona temperatura pracy, niespełniona klasa ochrony IK9, niespełniony strumień oprawy 11950-24400lm oraz niespełniona sprawność >92%; - słupa stylowego S3 - niespełniona wysokość słupa 8m, a nie podlegają one uzupełnieniu, na skutek błędnej interpretacji dokumentów oraz w zakresie niewynikającym z wymagań zamawiającego; 6.art. 107 ust. 4 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, ponieważ bezzasadnie zaniechał wyjaśnienia złożonych przedmiotowych środków dowodowych, co do których miał wątpliwości i na które wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego z 7 października 2024 roku, pomimo że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności nakazują szczegółowe wyjaśnienie rozbieżności przed odrzuceniem oferty; 7.art. 107 ust. 2 Pzp i art. 107 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących potwierdzenia wymagania dotyczącego parametru wagi oprawy drogowej oraz parametru oprawy stylowej wiszącej czterokątnej w zakresie wymogu ochrony IP 66 dla zasilacza; 8.art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez naruszenie zasady proporcjonalności skutkujące odrzuceniem oferty odwołującego z błahych, formalistycznych powodów, bez należytego wyjaśnienia i uzupełnienia treści złożonych przedmiotowych środków dowodowych oraz wykorzystując rozbieżności w postanowieniach dokumentów zamówienia i dokonaną kwalifikację dokumentów składanych w Postępowaniu jako przedmiotowych środków dowodowych; 9.art. 255 pkt 2 oraz art. 260 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo że oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a więc nie zostały spełnione przesłanki unieważnienia Postępowania na wskazanej podstawie prawnej. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; ponowne badanie i ocenę oferty, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności SW Z, ofertę oraz przedmiotowe środki dowodowe i decyzję o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania. Strony dodatkowo złożyły dowody z dokumentów. Izba w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy ustaliła i stwierdziła, co następuje. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji postępowania (w szczególności SWZ, oferty odwołującego wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi, informacji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania) oraz złożonych dowodów z dokumentów z uwzględnieniem stanowisk stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Na wstępie izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów Ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba wskazuje, że dla oddalenia odwołania wystarczająca jest niewykazanie co najmniej jednej ze wskazanych informacją o odrzuceniu podstawy odrzucenia. Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że nie istniały podstawy do odrzucenia oferty i stąd izba oddaliła odwołanie. Izba ustaliła, że: 1.W informacji o odrzuceniu ofert zamawiający przywołał zapisy SW Z odnoszące się przedmiotowych środków dowodowych z rozdziału 7 oraz 8 i wskazał (zaznaczenia własne izby), że odwołujący: a.w załączonej tabeli atrybutów „dokonał modyfikacji danych wejściowych pozycji od numeru 21-25 zmieniając wymaganą oprawę: drogową na naświetlacz. Zgodnie z zapisami SW Z, Zamawiający „(...) nie dopuszcza zmiany parametrów wejściowych w tabeli", które zostały przez Wykonawcę dokonane. (...)” b.„Wykonawca błędnie obliczył „Zużycie energii po modernizacji [MWh]*", które stanowi podstawę do obliczenia procentowej oszczędności po modernizacji. (...) dalej podkreślił, że: - art. 107 ust. 3 Pzp - nawet w sytuacji dopuszczenia uzupełniania i wyjaśniania przedmiotowych środków dowodowych SW Z, co miało miejsce - wyłącza tę możliwość jeżeli środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania a tabela atrybutów stanowi przedmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie Kryterium nr 3 stąd niedopuszczalne jest wprowadzenia zmian w przedmiotowym dokumencie oraz - art. 107 ust. 2 Pzp wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą; 2.wskazał, że „Złożone przez Wykonawcę wraz z ofertą karty katalogowe opraw, słupów i wysięgników przesłane w pliku pn.: „Karty-i-certyfikaty.zip” nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia. Przedłożone karty katalogowe, zawierają niezgodne parametry w m.in. zakresie: - oprawy drogowej - niespełniona waga oprawy; - oprawy stylowej typ 2 „4kątna” – ochrona IP 66 niespełniona dla układu zasilającego; - naświetlacza naziemnego – niespełniona temperatura pracy, niespełniona klasa ochrony IK9, niespełniony strumień oprawy 11950-24400lm oraz niespełniona sprawność >92%; - słupa stylowego S3 – niespełniona wysokość słupa 8m. Podkreślił tutaj ponownie znaczenie art. 107 ust. 2 Pzp wykluczające wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. 3.Oraz podsumował, że: „W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę regulację zawartą w art. 226 ust. 1 pkt 5 „pzp” (Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia) zasadnym jest dokonanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę C.J. (...), bowiem co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy Zamawiającego, ani oferenta” Izba stwierdza, że zakres i treść wymagań, których nie spełnienie zarzucono decyzją o odrzuceniu oferty jest niesporna pomiędzy stronami. Odwołujący formułując zarzuty oparł się na założeniu, że zamawiający przewidział SW Z dwie odrębne grupy przedmiotowych środków dowodowych: - tabela atrybutów oraz badania fotometryczne, które służyć miały wyłącznie ocenie kryterium nr 3 oceny ofert i - wszystkie pozostałe, które służyć miały wyłącznie ocenie zgodności oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, co pociąga za sobą odpowiednio: - niedopuszczalność wzywania do złożenia lub uzupełnienia i jednocześnie niedopuszczalność odrzucenia oferty w następstwie niezłożenia lub złożenia niewykazującego spełnienia danego wymagania środka dowodowego lub - dopuszczalność wezwania do złożenia lub uzupełnienia i konsekwencję w postaci odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia dopiero po wyczerpaniu instytucji wezwań do złożenia lub uzupełnienia środka dowodowego oraz dodatkowo - obowiązek wzywania do wyjaśnień treści środka w razie wątpliwości w odniesieniu do każdego rodzaju środka dowodowego, z uwzględnieniem normy art. 223 Pzp. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 7 pkt 21 Pzp przedmiotowe środki dowodowe służyć mogą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi: a) w opisie przedmiotu zamówienia lub b) opisie kryteriów oceny ofert, lub c) wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie zaś z art. 107 Pzp 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Stąd dany przedmiotowy środek dowodowy zgodnie z wolą zamawiającego wyrażoną w SW Z lub ogłoszeniu o zamówieniu może służyć wykazaniu: - jednocześnie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SW Z i spełnieniu wymagań kryterium oceny ofert albo - wyłącznie jednemu z powyższych celów. Od woli zamawiającego wyrażonej SW Z zależy również dopuszczenie możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w celu innym niż dla potwierdzenia spełniania kryterium oceny ofert. Podstawą wezwania w przypadku dopuszczenia takiej możliwości jest zaś niezłożenie środka lub złożenie środka niekompletnego, co wyłącza dopuszczalność wezwania i w konsekwencji uzupełnienia środka, którego treść wykazuje sprzeczność dostawy z wymaganiem, cechą lub kryterium opisu przedmiotu zamówienia. Niekompletność przedmiotowego środka dowodowego dotyczyć może braków o charakterze formalnym (brak stron, załączników) a także merytorycznych wobec nieujęcia w nich treści opisujących ustalone SWZ wymaganie, cechę lub kryterium. Wyjaśnienia i ich żądanie odnosić się mogą do wszystkich przedmiotowych środków dowodowych, lecz nie mogą, w szczególności w odniesieniu do środków służących wykazaniu kryterium oceny oferty, prowadzić do zmiany treści lub uzupełnienia brakującej informacji ani samego przedmiotowego środka dowodowego i nie powinny zastępować wezwania do złożenia lub uzupełnienia środka dowodowego w celu potwierdzenia spełnienia wymagania, cechy lub kryterium opisu przedmiotu zamówienia. Konsekwencją wyjaśnień ani uzupełnień nie może być zaoferowanie świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty i właściwego przedmiotowego środka dowodowego. Uzupełnianie lub wyjaśnianie treści przedmiotowych środków dowodowych nie może bowiem prowadzić do zmiany treści oferty, co wynika z art. 223 ust. 1 Pzp zakazującego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i zmiany treści oferty, ale z uwzględnieniem korekt z art. 223 ust. 2 oraz zmian dopuszczonych na podstawie art. 187 Pzp. Izba stwierdza, także że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktow*ane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art. 223 ust 2 Pzp obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie omyłek pisarskich, rachunkowych a także polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest więc do odrzucenia oferty jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Podstawą stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest w szczególności stwierdzenie, że oferowana dostawa nie spełnia wymagań, cech lub kryteriów, jakie zamawiający przewidział dla przedmiotu zamówienia. Wykazania przedmiotowej zgodności zamawiający domagać może się w drodze złożenia przedmiotowych środków dowodowych służących temu celowi. W sytuacji żądania złożenia przedmiotowego środka dowodowego służącego wyłącznie potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny oferty odrzucenie oferty na tej podstawie, że dany środek dowodowy nie został złożony lub nie potwierdza danej okoliczności nie uzasadnia zastosowania art. 226 ust. 1 pkt. 6 Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Norma art. 107 ust. 1 i 4 przewiduje zaś, że jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą i zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Dla zaistnienia obowiązku wezwania do wyjaśnień, a tym samym stwierdzenia zaniechania treść oferty /przedmiotowy środek dowodowy powinien być niejasny lub budzić wątpliwości. Podobnie dla zaistnienia obowiązku wezwania do uzupełnienia a tym samym zaniechania wezwania przedmiotowy środek dowodowy musi być niekompletny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z przepisami ustawy, której treść zmieniona została pomimo braku spełnienia warunków określonych art. 223 ust. 2 i sprzecznie z art. 223 ust. 1 Pzp także w zw. z art. 107 Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający informuje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie powinno być tego rodzaju, by wykonawca posiadł wiedzę o skonkretyzowanych przyczynach odrzucenia oferty w sposób umożliwiający dokonanie oceny, czy w świetle danej okoliczności faktycznej uzasadnione było zastosowanie przez zamawiającego wskazanej przez niego podstawy odrzucenia. Jednocześnie dla uwzględnienia zarzutu zgodnie z art. 554 ust 1 pkt 1 Pzp konieczne jest nie tylko wykazanie naruszenia zachowaniem zamawiającego określonej normy, lecz także istotnego wpływu, jaki naruszenie owo miało lub może mieć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że zamawiający w SW Z rozdział 7 TREŚĆ OFERTY przewidział obowiązek wykonawcy przedłożenia z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci (podkreślenia własne): „7.1.2 Przedmiotowe środki dowodowe w postaci: uzupełnionej przez Wykonawcę tabeli stanowiącej Załącznik nr 1B do SW Z„Tabela atrybutów” (...) na potwierdzenie Kryterium nr 3: Procentowa oszczędność po modernizacji, obliczeń fotometrycznych (...) oraz/lub dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych (...) pozwalających na ocenę zgodności obliczeń z dokumentacją przetargową i z wymaganiami SWZna potwierdzenie Kryterium nr 3: Procentowa oszczędność po modernizacji, opisu/ów technicznego/ych i/lub wydruku/ów ze stron internetowych producenta, bądź katalogu/ów producenta/ów pozwalające na ocenę zgodności oferowanych opraw, słupów oraz wysięgników z wymaganiami SWZ. I dalej w SWZ w rozdziale 8 PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE: „8.1.1 Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1)uzupełnionej przez Wykonawcę tabeli stanowiącej Załącznik nr 1B do SW Z„Tabela atrybutów” (...) na potwierdzenie Kryterium nr 3: Procentowa oszczędność po modernizacji - Zamawiający nie dopuszcza zmiany parametrów wejściowych w tabeli. 2)obliczeń fotometrycznych (...) oraz/lub dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych (...) pozwalających na ocenę zgodności obliczeń z dokumentacją przetargową i z wymaganiami SWZ na potwierdzenie Kryterium nr 3: Procentowa oszczędność po modernizacji, 3)opisu/ów technicznego/ych i/lub wydruku/ów ze stron internetowych producenta, bądź katalogu/ów producenta/ów pozwalające na ocenę zgodności oferowanych opraw, słupów oraz wysięgników z wymaganiami SWZ. 8.1.2 (...) 8.1.3 Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt. 8.1.1.3) lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 8.1.4 Przepisu ust. 8.1.3 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 8.1.5 Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych o których mowa powyżej.” W rozdziale 19 OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT zamawiający opisał Kryterium nr 3 Procentowa oszczędność po modernizacji wskazując, że wyliczone zostanie na podstawie dwóch parametrów: A – zużycie energii elektrycznej po modernizacji z uwzględnieniem redukcji mocy na systemie sterowania mocy w godzinach późnonocnych, gdzie zamawiający wskazał godziny redukcji i przewidywaną moc oraz B – procentowa oszczędność po modernizacji I wskazał, że: „Maksymalna liczba – 21,00 punktów zostanie przyznana za wskazanie procentowej oszczędności po modernizacji na poziomie równym 80,00% bądź wyższym. Minimalna procentowa oszczędność po modernizacji wynosi 71,00%. Zaoferowanie niższej niż 71,00% procentowej oszczędności po modernizacji spowoduje odrzucenie oferty. Punktacja za Kryterium nr 3 będzie przyznawana w następujący sposób: 71,00 % - 73,99% - 0,00 pkt; 74,00% - 76,99% 7,00 pkt; 77,00% - 79,99% - 14,00 pkt; 80,00 % i więcej – 21,00 pkt. W celu potwierdzenia zgodności wartości wskazanych w Kryterium nr 3 z parametrami proponowanych opraw oraz obliczeniami fotometrycznymi Wykonawca obligatoryjnie składa wraz z ofertą uzupełniony Załącznik nr 1B do SWZ „Tabela atrybutów” oraz obliczenia fotometryczne w formie elektronicznej zapisane w formacie .pdf oraz .dlx, .evo lub równoważnych w plikach programu ogólnodostępnego jaki posłużył do obliczeń (edytowalne pliki obliczeniowe) lub/oraz dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych - pliki w formacie eulumdat (Ldt) lub równoważnym. (dokument ten nie podlega uzupełnieniu).” Izba stwierdza, że zamawiający przewidział możliwość uzupełniania niezłożonych lub niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w stosunku do wymienionych w pkt. 8.1.1.3 tj. opisów technicznych, wydruków ze stron internetowych producenta, katalogów producentów lub równoważnych pozwalających na ocenę zgodności oferowanych opraw, słupów oraz wysięgników z wymaganiami SWZ (a więc tych służących potwierdzeniu oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie wskazał, że: 1.przedmiotowe środki dowodowe w postaci tabeli atrybutów oraz badań fotometrycznych składane są na potwierdzenie Kryterium nr 3: Procentowa oszczędność po modernizacji (a wiec służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert) oraz, że 2.zaoferowanie niższej niż 71,00% procentowej oszczędności po modernizacji spowoduje odrzucenie oferty (co wskazuje, na ocenę środka w postaci badań fotometrycznych jako służącego ocenie zgodność treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia (rozdział 19 dotyczący kryteriów oceny ofert) i w świetle przywołanych zapisów rozdziału 7 i 8 może budzić wątpliwość, co do celu w jakim żądany jest ten środek dowodowy, lecz pozostaje bez wpływu na niedopuszczalność jego uzupełniania wobec braku wskazania w tym zakresie w SWZ) Izba ustaliła również w oparciu o dokumenty postępowania i przedłożone dowody, i stwierdziła co następuje: NAŚWIETLACZ NAZIEMNY - NIESPEŁNIONA TEMPERATURA PRACY, NIESPEŁNIONA KLASA OCHRONY IK9, NIESPEŁNIONY STRUMIEŃ OPRAWY 11950-24400LM ORAZ NIESPEŁNIONA SPRAWNOŚĆ >92% 1.oświadczenie z 5 listopada 2024 r. LUG Light Factory sp. z o.o. Zielona Góra producenta zaoferowanego naświetlacza naziemnego o mocy 107W o spełnianiu przez oprawy Powerlug Led o mocy 107W wymogów określonych SW Z, w tym w szczególności pracy w temperaturach -40 do +40 stopni Celsjusza i wyposażeniu ich w zasilacze o sprawności powyżej 92% - na okoliczność zgodności naświetlacza naziemnego o mocy 107W z SWZ 2.raport z badań nr Z7-3/013/B/21 oferowanego naświetlacza o mocy 107W– na okoliczność spełniania wymagania w zakresie maksymalnej temperatury 3.kartę katalogową zasilacza, w który wyposażony jest oferowany naświetlacz o mocy 107W – na okoliczność spełniania wymagania w zakresie sprawności izba stwierdza, że ww. dowody, wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi dotyczącymi oferowanego naświetlacza 107W złożonymi w Postępowaniu potwierdzają spełnianie kwestionowanych decyzją o odrzuceniu wymagań, w tym załączony raport potwierdza pracę oprawy w temperaturze +45 stopni Celsjusza i stanowi załącznik z badań wskazany w złożonym w Postępowaniu przedmiotowym środku dowodowym w postaci certyfikatu ENEC a załączona karta katalogowa zasilacza potwierdza jego sprawność; SŁUP STYLOWY S3 - NIESPEŁNIONA WYSOKOŚĆ SŁUPA 8M, 4.rysunki poglądowe oferowanej latarni oświetleniowej S3 producenta ART- METAL sp.j. Łapino Kartuskie, na okoliczność, że: producent na rysunkach poglądowych dostępnych na stornach internetowych nie oferuje słupów 8 metrowych (bo takie w ogóle nie są oferowane) i nie znajdziemy na nich latarni oświetleniowych o wysokości słupa 8m izba stwierdza, że rysunki poglądowe obrazują trzy różnie skonfigurowane (pod względem rodzaju zastosowanych ramion, w tym z ramieniem oferowanym przez odwołującego (ramie R25)) latarnie ze wskazaniem wielkości składających się nań elementów, w tym wysokości słupa oraz wysokości słupa wraz zwieńczającym ją ramieniem służącym podwieszeniu oprawy i wskazują wysokość latarni (słupa wraz z ramieniem, w tym także ramieniem R25) na 7,5 m oraz wysokość słupa na 6,5 m a także wskazują na to, że przymocowane do ramion (w tym także do ramienia R25) oprawy znajdują się na wysokości górnego krańca słupa, czyli 6,5 m - co wskazuje na niezgodność produktu z warunkami zamówienia i czyni zarzut w tym zakresie niezasadnym 5.karta katalogowa dotycząca oferowanego przez odwołującego słupa S3 producenta Art. Metal sp.j. Łapino Kartuskie na okoliczność tego, że zamawiający najprawdopodobniej błędnie interpretuje wysokość słupa, który ma zgodnie z oświadczeniem z karty producenta 7m a razem z ramieniem latarnia osiąga wysokość (7m + 1m) 8m, Izba stwierdza, że karta katalogowa w tabeli informacje ogólne, wskazuje dla słupa rodzaju D6a (rodzaj oferowany przez odwołującego) dwa różne zakresy wysokości: pierwszy wysokość poniżej 6,5m i drugi (oferowany przez odwołującego) wysokość 7m, jednak opisuje je jako wysokości standardowe; jednocześnie karta katalogowa zawiera rysunek techniczny samego słupa D6a wskazujący, że jego wysokość mieści się w widełkach od 5,5m do 8m a wysokość 8 m odpowiada wysokości oczekiwanej przez zamawiającego; izba stwierdza, że dowód nie wykazuje, że nie są oferowane słupy D6a 8m ani, że oferowany słup D6a 7m jest zgodny z SW Z (tutaj izba wskazuje, że oczekiwanie zamawiającego zaoferowania słupa 8m wynika z SW Z; wymagania co do parametrów produktów określa Dokumentacja Wykonawcza; wymaganie 8m wynika z całości dokumentów postępowania i żadne zapisy SWZ w tym zakresie nie są wewnętrznie sprzeczne, bo zamawiający: - w Dokumentacji Wykonawczej wskazuje na oczekiwanie zastąpienia słupów o wysokości 8 m nowymi („2.4.4.2. Słup stylowy S3 W miejscowości Milik przy kościele oraz w Muszynie (przy parkingu „Muszynianki”należy wymienić istniejące słupy stalowe (8 m) na nowe słupy stalowe S3”) i jednocześnie - w załączniku do Dokumentacji Wykonawczej nr 1 Badania fotometryczne określa wysokość punktu świetlnego dla latarni S3 na wysokości 8m (która jest osiągalna dla latarni ze słupem 8m i nie jest spełniona dla latarni innych wysokości w tym 7m, co izba ustaliła w oparciu o przedłożone przez strony dowody) i dla tej wysokości punktu świetlnego wyliczył dane odwołujący (załącznik do oferty odwołującego Badania fotometryczne, których wyciąg złożył dodatkowo odwołujący), - w załączniku nr 2 do Dokumentacji Wykonawczej STW IORB wskazuje wymagania, co do wysokości powieszenia oprawy dla słupa S3 („2.1.9. Słupy stylowe S1, S2, S3 Słupy stylowe S1 oraz S2 powinny spełniać parametry techniczne: - Słupy aluminiowe anodowane cylindryczno-stożkowe o wysokości 4 – 8 m. Kształt słupa przedstawiony na załączonych do dokumentacji rysunkach technicznych. - Na słupie powinny być widoczne ozdobne przewężenia. - Wysokość zawieszenia oprawy 8 m lub 4 m. anodowany na kolor potwierdzony z inwestorem na bazie wzorników kolorów anodowania producenta”) i - w załączniku do Dokumentacji Wykonawczej nr 1 Przedmiar robót wskazuje oczekiwanie montażu słupa o wysokości 8m (9.d.2 „Montaż i stawianie słupów oświetleniowych o masie do 100 kg - słup stylowy S3 (8m)”) Izba stwierdza, że skoro z załączników do Projektu Wykonawczego wynika wymóg zaoferowania słupa S3 o wysokości 8m a intencją wykonawcy było zaoferowanie innej wysokości słupa S3 do latarni np. 3m, 4m, 5m, 6m, 10m czy jak tutaj 7m to dopuszczalność zaoferowania produktu innego niż określony warunkami zamówienia stanowić powinna przedmiot pytania i wyjaśnień do SW Z, których zabrakło; stąd zaoferowanie innej wysokości słupa niż wymagany SW Z czynione było na ryzyko wykonawcy; w ocenie izby dokumentacja zamówienia w zakresie oczekiwanej wysokości słupa S3 czytana całościowo jest spójna i niesprzeczna wewnętrznie (o sprzeczności nie przesądza fakt, że w Projekcie Wykonawczym wskazano, że oczekuje się zastąpienia słupa 8 m nowym i jednocześnie w STW IORB wskazano, że zamawiający oczekuje zakupu słupów S3 o wysokości 8m); zamawiający nigdzie w SWZ nie wpisał, że dopuszcza inne wysokości słupa np. 7m. co wskazuje na niezgodność produktu z warunkami zamówienia i czyni zarzut w tym zakresie niezasadnym 6.rysunek producenta Art. Metal sp.j.- Łapino Kartuskie ramienia/wysięgnika R25 oferowanego przez odwołującego do słupa S3 na okoliczność tego, że wysięgnik ten ma 1m wysokości co powoduje, że oferowana przez odwołującego latarnia (słup 7m i ramię 1m) ma 8 m wysokości, co potwierdza zgodność produktu z SWZ izba stwierdza, że rysunek potwierdza wysokość oferowanego ramienia na 1m, co powoduje, że wysokość latarni (słupa wraz z ramieniem) ma 8m oraz wskazuje na to, że podwieszana do ramienia oprawa znajdować się będzie na wysokości poniżej dolnego krańca ramienia – tj poniżej 7m, rysunek nie potwierdza wysokości słupa 8m oczekiwanej przez zamawiającego; co wskazuje na niezgodność produktu z warunkami zamówienia i czyni zarzut w tym zakresie niezasadnym 7.wyciąg z obliczeń fotometrycznych będący załącznikiem do oferty odwołującego - na okoliczność tego, że wysokość słupa to 8m, izba stwierdza, że dowód wskazuje, że obliczenia wykonane zostały dla oczekiwanej przez zamawiającego wysokości punktu świetlnego 8m określonej SW Z w załączniku nr 1 do projektu wykonawczego – obliczenia fotometryczne, dowód nie potwierdza że oferowany jest słup o wysokości 8m, a złożone w Postępowaniu na tę okoliczność przedmiotowe środki dowodowe nie wskazują, że oferowany słup ma wymaganą wysokość 8 m – co wskazuje na niezgodność produktu z warunkami zamówienia i czyni zarzut w tym zakresie niezasadnym 8.Rysunki techniczne producenta ART. Metal sp. j. słupa S3 wraz z rysunkami możliwych konfiguracji latarni powstałych ze słupa S3 i różnych mocowanych doń ramion – na okoliczność tego, że przyjmuje się i tak też czyni, producent latarni ulicznych, że czym innym jest latarnia a czym innym słup będący jej elementem składowym Izba stwierdza, że dowód potwierdził okoliczność nie kwestionowaną przez strony, że pojęcia latarnia i słup latarni określają różne produkty i słup latarni stanowi część składową latarni. OPRAWA STYLOWA TYP 2 „4KĄTNA” - OCHRONA IP 66 NIESPEŁNIONA DLA UKŁADU ZASILAJĄCEGO; 9.oświadczenie z 30 października 2024 r. producenta Zakładu Produkcji Sprzętu Oświetleniowego „Rosa” sp. z o.o. Tychy oferowanej przez odwołującego oprawy stylowej typ 2 „4kątna” tj. OS-11 D4i IP66 LED, że w oprawie tej zostaną użyte zasilacze wskazanego w oświadczeniu typu o stopniu ochrony przed wnikaniem pyłu i ciał stałych na poziomie IP66/IP67 (odporność na zachlapanie/zanurzenie) 10.karta katalogowa typu zasilacza wskazanego w oświadczeniu producenta ww. zasilacza, na okoliczność spełniania przez zasilacz wymagania SWZ- w zakresie stopnia ochrony zasilacza IP66, izba stwierdza, że zasilacz oferowanej oprawy stylowej typ 2 „4kątna” posiada poziom ochrony IP66 a układ zasilający, co wynika ze złożonych w Postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych (karty katalogowej) tego poziomu nie spełnia (patrz pkt 2 dowodów zamawiającego); co wskazuje na prawidłowość podważenia decyzji zamawiającego w tym zakresie i mogło stanowić podstawę żądania wyjaśnień OPRAWA DROGOWA - NIESPEŁNIONA WAGA OPRAWY; 11.oświadczenie z 30 października 2024r. producenta Zakładu Produkcji Sprzętu Oświetleniowego „Rosa” sp. z o.o. Tychy oferowanej przez odwołującego oprawy drogowej, że oferowana oprawa Cuddle II led 72W REG D4i to oprawa zgodnie z dookreśleniem REG z opcjonalnym akcesorium w postaci regulowanego uchwytu montażowego, bez którego waga oprawy netto wynosi 5,6 kg, co potwierdzają karty katalogowe opraw drogowych Cuddle II led 72W D4i (bez uchwytu) 12.karta katalogowa oprawy drogowej bez uchwytu tj. Cuddle II led 72W D4i na okoliczność, że oferowana oprawa Cuddle II led 72W REG D4i ale bez uchwytu spełnia wymóg wagi, izba stwierdza, że powyższe dowody wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym złożonym przez odwołującego w Postępowaniu w postaci karty katalogowej oferowanej oprawy Cuddle II led 72W REG D4ipotwierdzają, że oferowane są oprawy Cuddle II led 72W D4i w opcji z uchwytem mocującym regulującym pochylenie lub bez tego uchwytu a oprawa, ale bez uchwytu mocującego ma wagę niższą od wymaganej przez zamawiającego a waga kompletnej oprawy wraz z mocowaniem przekracza wagę wymagania; Izba wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania nie był jednoznaczny, wskazywał na oczekiwanie wagi kompletnej oprawy - Projekt Wykonawczy „2.4.2. Oprawy oświetleniowe 2.4.2.1. Oprawy drogowe (...) b) Wymagania dot. korpusu oprawy: (...) „waga kompletnej oprawy nie może przekraczać 6kg” - nie wskazując, czy chodzi o samą oprawę czy też oprawę wraz z elementem mocującym w postaci regulatora nachylenia, który - co potwierdzają dowody odwołującego - jest elementem opcjonalnym; Izba stwierdza, że przedmiotowy środek dowodowy odwołującego w postaci karty katalogowej wskazywał na wagę oprawy wraz z elementem mocującym i nie wskazywał wagi oprawy, co podlegać mogło wyjaśnieniu i ewentualnemu uzupełnieniu, a w zakresie oprawy niższej od maksymalnej wymaganej odwołujący przedłożył dowody; DOKONANIE MODYFIKACJI DANYCH WEJŚCIOWYCH/ BŁĘDY W TABELI ATRYBUTÓW ORAZ W OBLICZENIU PARAMETRU „ZUŻYCIE ENERGII PO MODERNIZACJI [MWH] NA PODSTAWIE TABELI ATRYBUTÓW 13.wyciąg ze stanowiącej przedmiotowy środek dowodowy złożony w Postępowaniu tabeli atrybutów dotyczący poz. 21-25 tabeli wraz z obliczeniami fotometrycznymi załączonymi do oferty dotyczącymi zakwestionowanych przez zamawiającego pozycji 21-25 tabeli na okoliczność charakteru pomyłki i tego, że zaproponowany w punktach 2125 produkt jest oprawą drogową mimo tego, że w kolumnie zamiast oprawa drogowa wskazano naświetlacz i zamiast prawidłowej mocy 39 wpisano błędnie tę charakterystyczna dla jednego z rodzajów naświetlaczy tj. 107 W , jednak wykonawca prawidłowo przedłożył dla tych punktów wymagane dla opraw drogowych badania fotometryczne, choć wobec omyłkowej mocy zamiast wyliczenia dla 39W przyjął mniej dla niego korzystne wyliczenie w oparciu o 107 W, bo dane zaciągane są z tabeli atrybutów, co spowodowało, że wyliczenie jest mniej korzystne dla wykonawcy Izba stwierdza, że dowody wskazują na omyłkowe wypełnienie dwóch kolumn w tabeli w pozycjach 21-25 wskazaniem, że oferowany jest naświetlacz o mocy 107 W zamiast, że oferowana jest oprawa drogowa o mocy 39 W, podczas gdy wszystkie pozostałe kolumny tych pozycji wymagające uzupełnienia zostały wypełnione prawidłowo tak jak dla oprawy drogowej i fakt, że oferowane są oprawy drogowe potwierdza również uwzględnienie tych pozycji w badaniach fotometrycznych, których wykonanie wymagane było przez zamawiającego wyłącznie w odniesieniu do opraw drogowych a nie naświetlaczy; co wymagało wezwania do wyjaśnień i ewentualnej korekty, jednak nie było możliwe w trybie Ustawy skorygowanie badań fotometrycznych w tym zakresie, tutaj odwołujący nie wykazał, że dokumenty postepowania w tym w szczególności jego oferta pozwalają na usunięcie błędu przez zamawiającego. Odwołujący nie przedłożył dowodów na zgodność oferowanego naświetlacza 25W z wymaganiami SWZ wymienionymi w decyzji o odrzuceniu. Bezsporne w sprawie było, że naświetlacz wymogów tych nie spełnia. Zamawiający przedłożył dodatkowo: SŁUP STYLOWY S3 - NIESPEŁNIONA WYSOKOŚĆ SŁUPA 8M, 1.karta katalogowa dotycząca oferowanego przez odwołującego słupa S3 producenta Art. Metal sp.j. Łapino Kartuskie (dowód jak dowód odwołującego nr 5) na okoliczność tego, że istnieją słupy 8m tego producenta Co do ustaleń patrz dowody odwołującego dotyczące słup stylowy S3 OPRAWA STYLOWA TYP 2 „4KĄTNA” - OCHRONA IP 66 NIESPEŁNIONA DLA UKŁADU ZASILAJĄCEGO; 2.kartę katalogową oprawy stylowej typ 2 „4kątna” OS-11LED D4i producenta Zakład Produkcji Sprzętu Oświetleniowego „ROSA” sp. z o.o. Tychy w konfiguracji, w której stopień ochrony wymagany SW Z dla tego rodzaju oprawy jest spełniony dla części optycznej (IP66) i dla układu zasilającego (IP66)- na okoliczność, że istnieją takie oprawy stylowe rodzaju oferowanego przez odwołującego, które spełniają i których karty katalogowe potwierdzają spełnienie stopnia ochrony IP66 dla części optycznej i dla układu zasilającego Izba stwierdza, także w oparciu o dowody przedłożone przez odwołującego dotyczące oprawy stylowej typ 2 „4kątna” oraz przedmiotowe środki dowodowe złożone przez odwołującego dla tej oprawy, że producent oprawy OS-11 LED D4i oferuje oprawy w różnych konfiguracjach osprzętowych dotyczących układów zasilających i zasilaczy, np. takie których układ zasilający zapewnia ochronę IP66, takie które nie spełniają tego warunku, takie których zasilacz spełnia IP66; Izba stwierdza też, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania w stosunku do opraw stylowych typ 2 „4kątna” wskazywał, że oczekiwany jest poziom ochrony IP66 dla: Projekt Wykonawczy: „2.4.2. Oprawy oświetleniowe 2.4.2.2. Oprawy stylowe nasadzane: (...) TYP 2 – stylowa nasadzana 4-kątna Ogólne wymaganie techniczne do oprawy stylizowane 4-kątnej TYP 2: (...) ochrona IP66 modułu optycznego i zasilacza”, podczas gdy stopnie ochrony określane są dla elementów składowych i całego urządzenia lub jego części (co wynika z treści kart katalogowych złożonych w Postępowaniu i dowodów złożonych przez strony), SW Z wskazuje na oczekiwanie i wykazanie przedmiotowym środkiem stopnia ochrony IP66 dla części optycznej oraz dla zasilacza; przedmiotowy środek dowodowy złożony przez odwołującego wskazywał na stopień ochrony IP 66 dla części optycznej i IP 54 dla układu zasilającego i nie wskazywał, jaki jest stopień ochrony zasilacza oferowanego produktu; co podlegać powinno mogło wyjaśnieniu i uzupełnieniu, a w zakresie spełnienia stopnia ochrony IP66 dla zasilacza przez oferowany przez odwołującego produkt okoliczność tę potwierdzają złożone dowody (patrz dowody odwołującego powyżej); 3.dowód w języku angielskim bez tłumaczenia Izba pominęła dowód wobec zasady prowadzenia postępowania odwoławczego w języku polskim i nie przedłożenia jego tłumaczenia na język polski, co narusza art. 506 ust. 2 Pzp. Mając na uwadze powyższe izba stwierdziła, że oparcie decyzji o odrzuceniu oferty na fakcie stanowienia przez tabele atrybutów i badań fotometrycznych przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu spełnienia wymagań, cech i kryteriów na potrzeby Kryterium oceny ofert nr 3 nie było zgodne z Ustawą. Nie uzasadniał, w ocenie izby takiej czynności także charakter błędu w tabeli atrybutów sprowadzający się do pomyłki w przepisywaniu dookreślenia rodzaju oferowanego produktu oraz mocy oferowanego produktu. Błędy w postaci wpisania naświetlacza zamiast oprawy oraz 107W zamiast 39W miały charakter oczywistych pomyłek pisarskich podlegających korekcie w trybie art. 223 Pzp w oparciu oddane z oferty i SW Z przez zamawiającego ewentualnie poprzedzonej wezwaniem do wyjaśnień w tym zakresie. W ocenie izby rodzaj błędu, jakim dotknięte były wyliczenia parametru „Zużycie energii po modernizacji [MWh]”, które stanowi podstawę do obliczenia procentowej oszczędności po modernizacji, wynikał z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wskazującej na przyjęcie błędnej danej 1007W będącej daną wyjściową do badań fotometrycznych, co czyni zarzut naruszenia art. 253 Pzp bezzasadnym. Wynikające z błędu danej wyjściowej obliczenie nie stanowi w ocenie izby omyłki rachunkowej ani innej omyłki podlegające poprawieniu w trybie art. 223 Pzp. Odwołujący nie wykazał ani nie wskazał, jaki charakter ma błąd i w jaki sposób zamawiający mógłby go samodzielnie skorygować. Izba wskazuje, że wymagania zamawiającego, wskazane w decyzji o odrzuceniu, dotyczące naświetlaczy naziemnych zostały sformułowane jednoznacznie i odrzucenie oferty wobec niespełnienia, któregokolwiek z nich przez oferowane produkty jest prawidłowe. Jednocześnie zakres i treść przedmiotowych środków dowodowych złożonych celem wykazania zgodności produktu z określoną cechą, może w pewnych okolicznościach rodzić obowiązek zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia (w przypadku niekompletności) lub złożenia wyjaśnień. Zgodnie z odwołaniem zarzut odnoszący się do oceny zamawiającego, że oferowany naświetlacz naziemny o mocy 25W nie spełnia wymogów SW Z wywodził z tego, że zamawiający wskazując w SW Z wymagania w stosunku do naświetlaczy nie uwzględnił tych odnoszących do naświetlacza naziemnego mocy 25W. Twierdzenie wywodził z tego, że wymagania SW Z odnoszące się do naświetlaczy są charakterystyczne dla naświetlacza naziemnego o mocy 107W i jedocześnie, że nie istnieje na rynku naświetlacz naziemny o mocy 25W spełniający takie wymagania. Z powyższej okoliczności wywodził, że zamawiający oczekiwał wyłącznie cech wymaganych od naświetlacza naziemnego o mocy 107W i tym samym brak jest obowiązku składania przedmiotowych środków dowodowych dotyczących wymaganego przez zamawiającego naświetlacza naziemnego 25W. Izba w tym zakresie stwierdza, że: - SWZ jednoznacznie wskazuje na obowiązek zaoferowania naświetlaczy naziemnych o różnych wskazanych mocach; - wymagania SW Z w stosunku do naświetlaczy są jednoznaczne i w sposób niebudzący wątpliwości ustalają cechy, jakich zamawiający oczekuje od oferowanych produktów, w tym te wymienione w decyzji o odrzuceniu oferty; - SWZ nie różnicuje wymagań dla naświetlaczy różnej mocy; - SW Z, co było bezsporne, wymaga dla opraw (a więc także naświetlaczy naziemnych) przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych dla wykazania ich zgodności z SWZ. Stąd wykonawcy zobowiązani byli zaoferować różne naświetlacze naziemne (w tym o mocy 25Wi 107W) i zgodnie z SW Z wykazać zgodność wszystkich rodzajów oferowanych produktów z wymaganiami SW Z. Poza sporem pozostaje okoliczność, że oferowany produkt – naświetlacz o mocy 25W - nie spełnia wymagań SW Z i jak twierdzi odwołujący nie ma możliwości przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność naświetlacza naziemnego 25W z wymaganiami SWZ w zakresie wskazanym decyzją o odrzuceniu oferty. Stąd prawidłowa była ocena zamawiającego i odrzucenie oferty wobec niespełniania wymagań SW Z przez oferowany produkt w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 5. W tym zakresie brak jest podstaw do wzywania do wyjaśnień lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wobec tego, że według odwołującego brak jest na rynku produktu spełniającego te wymagania i wymagań tych nie spełnia także produkt oferowany. Izba wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia, w tym wymagań co do oferowanych produktów jako ograniczających konkurencję, niemożliwych do spełnienia jest okolicznością jaka stanowić może podstawę skarżenia treści SW Z, czego żaden z wykonawców nie uczynił. Na etapie Postępowania zamawiający związany jest warunkami postępowania określonymi SWZ. W zakresie nie wykazania spełnienia wymagań odnoszących się do produktów, których zgodność z SW Z została zakwestionowana decyzją o odrzuceniu oferty tj.: - oprawy stylowej typ 2 „4kątna” - ochrona IP 66 niespełniona dla układu zasilającego; - naświetlacza naziemnego - niespełniona temperatura pracy, niespełniona klasa ochrony IK9, niespełniony strumień oprawy 11950-24400lm oraz niespełniona sprawność >92%; - słupa stylowego S3 - niespełniona wysokość słupa 8m, zamawiający przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, co rodzi obowiązek wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w przypadku jego niekompletności. Dopuszczalne jest też zwracanie się przez zamawiającego w tym zakresie w razie wątpliwości z żądaniem jej wyjaśnienia. W odniesieniu do wymagań zakwestionowanych decyzją o odrzuceniu dotyczących naświetlacza o mocy 107W izba stwierdza, że ich zgodność z wymaganiami SW Z potwierdzają złożone przez odwołującego przedmiotowe środki dowodowe oraz będące ich uzupełniniem przedłożone na posiedzeniu dowody. W tym zakresie po stronie zamawiającego istniał obowiązek wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia. Przedłożona karta produktu i certyfikat ENEC nie wskazywały zakresu temperatur. Podczas gdy będąca podstawą wydania certyfikatu ENEC badania, z których przeprowadzenia sporządzono raport stanowiący załącznik do certyfikatu ENEC (co wynika z treści certyfikatu) potwierdzały zgodność produktu z wymaganiami. Brak też jest, wobec poczynionych ustaleń, podstaw do odrzucenia oferty z powodu niezgodności treści oferty z SWZ w tym zakresie Odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wezwań, w przypadku gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają wymaganego parametru, nie mogło jednak zostać uwzględnione wobec niewykazania przez odwołującego, że wszystkie oferowane przez niego produkty, których zgodność z SW Z została zakwestionowana decyzją są zgodne z SW Z lub brak przedmiotowego środka dowodowego jest takiego rodzaju, że wymaga on uzupełnienia lub wyjaśnienia. Izba wskazuje również dodatkowo, że na niezasadność zarzutu naruszenia zachowaniem zamawiającego w stosunku do oferty odwołującego art. 16 Pzp przemawia okoliczność odrzucenia ofert wszystkich wykonawców w związku z analogicznymi i nieusuwalnymi w ocenie zamawiającego niezgodnościami ofert z SWZ w tym w zakresie: - oprawy drogowej - niespełniona waga oprawy; - oprawy stylowej typ 2 „4kątna” - ochrona IP 66 niespełniona dla układu zasilającego; - naświetlacza naziemnego - niespełniona temperatura pracy, niespełniona klasa ochrony IK9, niespełniony strumień oprawy 11950-24400lm oraz niespełniona sprawność >92%; - słupa stylowego S3 - niespełniona wysokość słupa 8m, Oraz dodatkowo zarzutów, co do treści złożonych tabeli atrybutów i obliczeń parametru „zużycie energii po modernizacji [MWh] na podstawie tabeli atrybutów, co wynika z informacji o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z 7 października 2024 roku. Izba stoi na stanowisku, że niezależnie od ciężaru dowodowego opisanego Ustawą, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. W niniejszej sprawie dowody odwołującego, w świetle dokumentów postępowania oraz dowodów dodatkowo złożonych w toku postępowania odwoławczego nie były wystarczające dla wykazania dokonania zmiany treści oferty i w konsekwencji zarzuty podlegały oddaleniu. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania poniesiony przez odwołującego wpis oraz kwotę poniesioną tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika a także poniesione przez zamawiającego koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3292/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r. przez wykonawcę S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEKTRO -PROJEKT S. S. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Markowa przy udziale uczestnika wykonawcy Energosieci Podkarpacie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEKTRO - PROJEKT S. S. z siedzibą w Rybniku kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3292/24 Uzasadnienie W dniu 9 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie złożone przez wykonawcę S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEKTRO -PROJEKT S. S. z siedzibą w Rybniku (dalej jako „odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) pn. „Poprawa efektywności energetycznej instalacji oświetleniowej na terenie Gminy Markowa”, znak sprawy: ZP.271.10.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”) przez zamawiającego, którym jest Gmina Markowa. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00409994 z dnia 12 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, dotyczących nieprawidłowego badania i oceny oferty i wyjaśnień odwołującego i odrzucenie jego oferty ze względu na rzekome wystąpienie rażąco niskiej ceny. Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie przedłożył wystarczających wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny a złożone wyjaśnienia są „ogólne, lakoniczne i mają charakter iluzoryczny” i „nie potwierdzają, że oferowana cena jest ceną realną, rynkową”, w związku z tym złożona przez niego oferta miałaby podlegać odrzuceniu, podczas gdy z wyjaśnień odwołującego w sposób bezsprzeczny wynika, że zaoferował cenę realną (co zostało poparte dowodami, w tym kosztorysem ofertowym) i że jest w stanie w sposób prawidłowy oraz terminowy zrealizować przedmiot zamówienia osiągając godziwy zysk, a zamawiający nie uwzględniając tych okoliczności dopuścił się bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego i dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu, dodatkowo opierając swoją decyzję na przeszacowanej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz rzekomych brakach w treści złożonych wyjaśnień; lub ewentualnie: 2) art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezasadne zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień w celu doprecyzowania wybranych elementów cenowych skoro uznał, że pierwsze wyjaśnienia jakie otrzymał od odwołującego nie zawierają wszystkich informacji z którymi zamawiający chciałby się zapoznać, podczas gdy zamawiający mając wciąż wątpliwości względem otrzymanych od odwołującego wyjaśnień powinien był wezwać do ich uzupełnienia lub rozszerzenia (doprecyzowania) wraz ze wskazaniem konkretnych zagadnień, które chciałby dodatkowo wyjaśnić, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że sporządzone przez niego wezwanie miało charakter ogólny i nie wskazywało, wobec których elementów ceny zamawiający ma największe wątpliwości pod kątem rażąco niskiej ceny oraz w jaki sposób i jak szczegółowo odwołujący miałby sformułować wymagane od niego wyjaśnienia. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 4 września 2024 r. w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz: 3) nakazanie uznania, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu z postępowania; lub ewentualnie nakazanie: 4) wezwania odwołującego do uzupełnienia i doprecyzowania wyjaśnień z dnia 12 sierpnia 2024 r. dotyczących rażąco niskiej ceny ze wskazaniem jakich konkretnie informacji zamawiający oczekuje i o jakim stopniu szczegółowości; 5) przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i uznanie jej za niepodlegającą odrzuceniu i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z jej uwzględnieniem. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 10 września 2024 r. poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wniesieniu odwołania i wezwał ich do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: Energosieci Podkarpacie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej „przystępujący”). Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. W piśmie z 26 września 2024 r. kierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 9 września 2024 r. Przystępujący, powiadomiony o terminie posiedzenia, wyznaczonego na dzień 30 września 2024 r. nie stawił się w tym dniu na posiedzeniu, nie złożył też oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie wyżej wymienionego przepisu umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……………………………….……… 5 …

…Sygn. akt: KIO 629/24 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawcę M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Complido M.D. z siedzibą w Domaszowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Brzeziński, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AMAT GROUP Sp. z o.o. Sp.k.z siedzibą w Warszawie oraz ZBIGNIEW HORDYJ prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZBIGNIEW HORDYJ "AMAT" w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Complido M.D. z siedzibą w Domaszowicach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Complido M.D. z siedzibą w Domaszowicach, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 629/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Brzeziński – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku stalowego stanowiącego własność Powiatu Brzezińskiego” (numer referencyjny: OK.271.2.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00049983/01. W dniu 26 lutego 2024 r. wykonawca M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Complido M.D. z siedzibą w Domaszowicach wniósł odwołanie, zarzucając niezgodność z przepisami ustawy, tj. zaniechanie czynności wystosowania względem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (i) Amat Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (ii) A.Z. [dalej: „Konsorcjum Amat”] wezwania do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wystosowania względem Konsorcjum Amat wezwania do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł, podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę wynika, że w dniu, w którym przypadł termin składania ofert, nie posiadał polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000 zł, a w konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wystosowania względem Konsorcjum Amat wezwania do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł; 3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Complido M.D. z siedzibą w Domaszowicach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 marca 2024 r. (pismo z dnia 6 marca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: AMAT GROUP Sp. z o.o. Sp.k.z siedzibą w Warszawie oraz ZBIGNIEW HORDYJ prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZBIGNIEW HORDYJ "AMAT" w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przestępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2024 r. (pismo z dnia 6 marca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wystosowania względem Konsorcjum Amat wezwania do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł, podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę wynika, że w dniu, w którym przypadł termin składania ofert, nie posiadał polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000 zł, a w konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł. Izba zważa, iż Zamawiający w pkt 6.1.3. SW Z (Informacje o warunkach udziału w postępowaniu) wskazał, że: „Wykonawca winien posiadać polisę ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym i budowlanym od jednego i od wszystkich zdarzeń na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł”. Z kolei zgodnie z pkt 8.3.1. c), Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wezwie Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym i budowlanym od jednego i od wszystkich zdarzeń na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 16 lutego 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym i budowlanym od jednego i od wszystkich zdarzeń na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł. Izba zważa, że na ww. wezwanie Przystępujący złożył następujące dokumenty ubezpieczeniowe: - Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1032212718, gdzie Ubezpieczonym jest Zbigniew Hordyj „Amat” (członek Konsorcjum). Zakresem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna w związku z prowadzoną działalnością, w tym m.in. pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, zaś suma gwarancyjna (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) wynosi 15.000.000 zł. Okres ubezpieczenia wynosi od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2024 r.; - Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1084639190, gdzie Ubezpieczonym jest Amat Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (członek Konsorcjum). Zakresem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna w związku z prowadzoną działalnością, w tym m.in. pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, zaś suma gwarancyjna (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) wynosi 5.000.000 zł . Okres ubezpieczenia wynosi od 10 sierpnia 2023 r. do 9 sierpnia 2024 r.; - Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1079956842, gdzie Ubezpieczonymi są Projektowanie Architektoniczne, Sypniewski Włodzimierz oraz Architekci – J.S. (tj. wspólnicy spółki cywilnej będącej podmiotem udostępniającym zasoby). Zakresem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna pracowni projektowania budowlanego, zaś suma gwarancyjna (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) wynosi 2.500.000 zł. Okres ubezpieczenia wynosi od 8 marca 2023 r. do 7 marca 2024 r.; - Aneks do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1079956842, gdzie Ubezpieczonymi są Projektowanie Architektoniczne, Sypniewski Włodzimierz oraz Architekci – J.S.. Suma gwarancyjna (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) została podniesiona do 8.000.000 zł, z datą obowiązywania zmian od dnia 2 lutego 2024 r. Izba zważa, że Zamawiający opisując warunek w pkt 6.1.3. SW Z, zgodnie z którym Wykonawca powinien posiadać polisę ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym i budowlanym od jednego i od wszystkich zdarzeń na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł, w ocenie Izby odnosi się do łącznej sumy ubezpieczenia w zakresie projektowym i budowlanym na poziomie nie niższym niż 8 000 000,00 zł. Zdaniem Izby o takim rozumieniu warunku świadczy zastosowanie przez Zamawiającego spójnika „i”, a więc obejmujący łącznie zarówno zakres projektowy i budowlany. Zamawiający, co istotne, nie opisał wymogu sumy ubezpieczenia odrębnie dla prac projektowych oraz odrębnie dla robót budowlanych poprzez użycie słów, np. po 8 000 000,00 zł, czy też 8 000 000,00 zł (każda polisa, każdy zakres). W ocenie Izby, gdyby Zamawiający chciał opisać ww. wymóg inaczej, tak jak to rozumuje Odwołujący (tj. suma ubezpieczenia 8 000 000,00 zł dla zakresu projektowego i 8 000 000,00 zł dla zakresu budowlanego), to dałby temu wyraz. Jako przykład Izba wskazuje zapisy SW Z w pkt 6.1.4.1, w którym Zamawiający jednoznacznie posługuje się dla części projektowej i budowlanej używając słów „każda realizacja”: „(...) co najmniej dwóch dokumentacji projektowych polegających na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji w celu uzyskania poprawy efektywności energetycznej o wartości nie niższej niż 150 000,00 zł brutto (każda realizacja)” i dla części budowlanej „(...)dwie realizacje polegające na: modernizacji budynku w celu uzyskania poprawy efektywności energetycznej o wartości robót brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto (każda realizacja)”. Nawet gdyby uznać, że zachodzą wątpliwości co do rozumienia wskazanego powyżej warunku (inne rozumienie Odwołującego i inne rozumienie Przystępującego), to nie mogą być one poczytane na niekorzyść wykonawcy. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2022 r. o sygn.. akt. KIO 1047/22: I„zba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszego odwołania podziela argumentację Przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, iż niejasne, niejednoznaczne zapisy SW Z nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców”. Warto w tym miejscu również podkreślić, iż przedmiotowe postępowanie jest realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie prace prowadzone w zakresie projektowym i budowlanym stanowią całość przedmiotu zamówienia. Izba zważa, że Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał poza ceną ryczałtową całości zamówienia także podania cen za wykonanie prac w zakresie części projektowej oraz w zakresie części robót budowlanych. Izba wskazuje, iż na podstawie wszystkich złożonych ofert w niniejszym postępowaniu udział wartości prac projektowych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oscyluje w przedziale od 166 050,00 zł do 646 000,00 zł, a więc udział wartości prac projektowych nie przekracza 10 % ceny ofertowej. Oznacza to, iż pozostały procent, tj. 90% lub ponad 90% ceny ofertowej stanowi wartość prac w zakresie części robót budowlanych w przedziale od 5 814 000,00 zł do 8 487 000,00 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż dążenie Odwołującego do tego, aby podmiot udostępniający zasoby w zakresie części projektowej legitymował się ubezpieczeniem w zakresie projektowym na poziomie takim samym jak wartość wymaganego ubezpieczenia OC dla robot budowlanych, w sytuacji gdy wartość części projektowej nie przekracza 10% wartości zamówienia, byłoby w ocenie Izby irracjonalne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W sytuacji, w której zarówno Wykonawca, jak i podmiot udostępniający zasoby musieliby być ubezpieczeni każdy na całą sumę ubezpieczenia, pomimo, że warunki dotyczące doświadczenia w projektowaniu i w realizacji robót budowlanych są odrębne, jak również mają całkowicie odmienną wartość, co jednoznacznie wynika z pkt 6.1.4.1. SW Z (warunek doświadczenia w zakresie projektowania dwóch dokumentacji projektowych o wartości nie niższej niż 150 000,00 zł każda, warunek doświadczenia w realizacji dwóch robót o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł każda), prowadziłoby de facto w ocenie Izby do ograniczenia konkurencji, ponieważ podmioty zajmujące się projektowaniem musiałyby legitymować się ubezpieczeniem zdecydowanie przewyższającym wartość prac projektowych, a przecież ma to wpływ na wielkość składki, co też nie jest bez znaczenia. Z kolei odnosząc się do aneksu do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1079956842 dla podmiotu udostępniającego zasoby, w wyniku którego została zwiększona suma ubezpieczenia do 8 000 000,00 zł po terminie składania ofert, zdaniem Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ w ocenie Izby wystarczającym dla spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu była polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1032212718 z sumą ubezpieczenia 15 000 000,00 zł (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) oraz polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1079956842 z sumą ubezpieczenia 2 500 000,00 zł (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe). Izba odniesie się jeszcze w tym miejscu do pisma procesowego Odwołującego z dnia 11 marca 2024 r., w którym Odwołujący podnosi, iż: „(...) intencją Zamawiającego co do zasady było, żeby wykonawca posiadał jedną polisę, która będzie mieć zakres i projektowy, i budowlany (jedna polisa obejmująca i prace projektowe, i prace budowlane) oraz żeby kwota wynosiła 8 000 000 zł zarówno ja wszystkie zdarzenia, jak i na jedno zdarzenie”. W ocenie Izby powyższe stwierdzenie Odwołującego oparte jest wyłącznie na subiektywnym rozumieniu warunku udziału w postępowaniu. Na marginesie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.1.3. SW Z przez Zamawiającego nie był kwestionowany przez Odwołującego ani na etapie ogłoszenia o zamówieniu ani na etapie publikacji SW Z. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie zadawał również żadnych pytań o wyjaśnienie treści SW Z w trybie art. 135 ust. 1 ustawy PZP. Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.1.3. SW Z, a tym samym brak jest podstaw do zastosowania trybu art. 128 ust. 1 ustawy PZP, który ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3219/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Warszawie w dniu 9 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez: EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Olszewskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego KOLEJOWY SZPITAL UZDROWISKOWY W NAŁĘCZOWIE SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ z siedzibą w Nałęczowie, ul. M Górskiego 6 postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł. 00 gr (słownie siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Olszewskiego 6 tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 3219/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji „Poprawa efektywności energetycznej Kolejowego Szpitala Uzdrowiskowego w Nałęczowie SPZOZ w celu obniżenia kosztów energii — dostawa instalacji fotowoltaicznej wraz z montażem” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2023/BZP 00401625 Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 25 października 2023r. W dniu 30 października 2023 r. EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Olszewskiego 6 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do odwołania dołączył dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Kwartz Sp. z o. o. (dalej: Kwartz) w sytuacji gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia ponieważ zamawiający wymagał aby moc modułu miała wartość min. 460Wp. podczas gdy wykonawca Kwartz zaoferował moduły fotowoltaiczne o różnych mocach - zgodnie z przedłożoną kartą katalogową - występuje typoszereg modułów z mocami 450, 455, 460, 465, 470 oraz 475. Wykonawca nie sprecyzował jaką moc modułu oferuje co dodatkowo powoduje, że mamy do czynienia z wielowariantową ofertą a to z kolei stanowi 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Kwartz w sytuacji gdy jest ona niezgodna z ustawą albowiem zamawiający wyraźnie zaznaczył brak możliwości złożenia oferty wariantowej podczas gdy z treści dokumentów przedmiotowych złożonych przez w/w wykonawcę wynika, że został zaoferowany moduł o różnych mocach tj. 450, 455, 460, 465, 470 oraz 475 a obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie modułu o konkretnej (sprecyzowanej) mocy spełniającej minimalne parametry określone przez zamawiającego w tym zakresie tj. min. 460 Wp 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kwartz z uwagi na brak przedłożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych tj: - dla modułów fotowoltaicznych: złożona karta katalogowa nie została potwierdzona przez producenta lub dystrybutora dla falowników/inwerterów: złożona karta katalogowa nie została potwierdzona przez producenta lub dystrybutora - w karcie gwarancyjnej dot. inwertera w której występuje parametr o długości gwarancji - brak potwierdzenia przez producenta lub dystrybutora - w deklaracji zgodności złożonej przez firmę Kwartz nie ma określonej mocy modułu, którego ta deklaracja dotyczy. 4) naruszenie art. 253 ust. I pkt. 1 pzp w zw. z art. 239 ustawy przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kwartz w sytuacji gdy treść tej oferty nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega odrzuceniu 5) naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty która winna zostać odrzucona, Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2/ odrzucenie oferty wykonawcy Kwartz 3/ dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kwartz z uwagi na fakt, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w sposób bezpośredni pozbawiło odwołującego uzyskania zamówienia, której oferta w świetle kryteriów oceny ofert znajduje się na drugim miejscu za ofertą wykonawcy Kwartz. Ponadto wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie. O wniesieniu odwołania zamawiający poinformował w dniu 31 października 2023 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nikt nie przystąpił do postępowania odwoławczego. W dniu 7 listopada 2023 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez odwołującego wykonawcę EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Olszewskiego 6, 25 – 663 Kielce. Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzuci oferty wykonawcy Kwartz oraz dokona ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego Jednocześnie zamawiający poinformował, że w dniu 24.10.2023 r. dokumentacja postępowania została udostępniona odwołującemu. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba ustaliła, że do postępowania po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Wobec braku przystąpień po stronie zamawiającego, nie zachodziła konieczność wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu. Skoro tak, to postępowanie odwoławcze mogło zostać umorzone. Skoro zatem zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił ważnego przystąpienia żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy. Zgodnie z przywoływanym przepisem W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 872/23 WYROK z dnia 12 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 roku przez wykonawcę: K. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą DEVELOPMENT K. G. Makowiec, ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszeww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Kazanów, ul. Plac Partyzantów 28, 26-713 Kazanów przy udziale wykonawcy: A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. L. Zakład Remontowo - Budowlany „TERMO-BUD” ul. Królowej Jadwigi 41, 28-100 Busko - Zdrój zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 872/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę K. G. prowadzącą działalność gospodarczą firmą: DEVELOPMENT K. G. Makowiec, pod ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszew i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 872/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Kazanów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na zadanie pn.: „Poprawa efektywności energetycznej 2 budynków użyteczności publicznej Gminie Kazanów”– numer referencyjny: RGK.271.3.2023, dalej jako “Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00099334/01 z dnia 17 lutego 2023 roku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”. W dniu 28 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę K. G. prowadzącą działalność gospodarczą jako DEVELOPMENT K. G. Makowiec, ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszew, zwanego dalej „Odwołującym” od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, mającej miejsce w ramach prowadzonego postępowania, tj. wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo – Budowlany „TERMO – BUD” A. L., ul. Królowej Jadwigi 41, 28-100 Busko – Zdrój (dalej: „TERMO – BUD”), jak również zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy z postępowania jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Alternatywnym przedmiotem zaskarżenia, w przypadku uznania przez Izbę, iż odrzucenie oferty wykonawcy TERMO – BUD jest przedwczesne, jest zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego doświadczenia (Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zaskarżonym czynnością Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – przez wybór oferty wykonawcy TERMO - BUD, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą nie spełniającym warunki udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku doświadczenia (tj. realizacji przynajmniej 1 zadania obejmującego roboty budowlane polegające na wykonaniu termomodernizacji budynku o wartości minimum 500 000 zł brutto, oraz jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto.), ponieważ inwestycja w postaci „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów” (poz. 2 wykazu) nie obejmowała budowy lub przebudowy kotłowni olejowej, lecz wykonanie kotłowni gazowej po uprzednim demontażu (likwidacji) całej istniejącej kotłowni olejowej. Alternatywnie: 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uznania przez skład orzekający Izby rozpoznający niniejsze odwołanie, że odrzucenie oferty wykonawcy TERMO – BUD jest na tym etapie postępowania przedwczesne, przez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie ogólnego doświadczenia, gdyż ze złożonych pierwotnie dokumentów nie wynika spełnienie drugiej części warunku. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy TERMO – BUD, odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż nie wykazał on realizacji jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto; 3. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 5. alternatywnie w zakresie zarzutu nr 2 wezwania wykonawcy TERMO – BUD do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie ogólnego doświadczenia, gdyż ze złożonych pierwotnie dokumentów nie wynika spełnienie drugiej części tego warunku. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Tym samym na skutek bezprawnych działań Zamawiającego, które zmaterializowały się przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TERMO - BUD Odwołujący może ponieść wymierną majątkową szkodę. Odwołujący został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w toku toczącego się postępowania. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO") zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołująca ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. W treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu, istotne ze względu na przedstawione w odwołaniu zarzuty: Ogłoszenie o zamówieniu - SEKCJA V - KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW 5.4.) Nazwa i opis warunków udziału w postępowaniu. Specyfikacja Warunków Zamówienia - Rozdział XXI Informacja o warunkach udziału w postepowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli wykonawca złoży: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający żąda potwierdzenia wykonania, co najmniej: jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu termomodernizacji budynku o wartości minimum 500 000 zł brutto, oraz jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto. W dniu 07.03.2023 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę TERMO - BUD do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 13.03.2023 r. wykonawca TERMO BUD złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci odpisu CEIDG, wykazu robót i osób oraz referencji. W poz. 1 wykazu wskazał roboty termomodernizacyjne w ramach inwestycji w Jędrzejowie, zaś w poz. 2 wykazu zadanie zrealizowane dla Urzędu Gminy w Rzeczniowie obejmujące termomodernizację wraz z remontem kotłowni. Przedłożył także list referencyjny z dnia 01.02.2023 r., w którym zostało m.in. wskazane, że przedmiot obejmował: modernizację systemu ogrzewania CO, remont kotłowni, wymianę pieca CO oraz wymianę grzejników i montaż zaworów termostatycznych. W dniu 16.03.2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę TERMO BUD do złożenia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie poz. 2 wykazu robót. W treści ww. pisma Zamawiający wskazał, że: Zamawiający - Gmina Kazanów, ul. Plac Partyzantów 28, 26-713 Kazanów działając zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 poz. 1710 z późn. zm.) w terminie do 23.03.2023 roku godz. 12:00 żąda przedstawienia wyjaśnień dotyczących złożonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. wykazu wykonanych robót w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonaliście Państwo jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż 150 000,00 zł brutto z załączeniem dowodów określających czy roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowalnego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot , na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty. W wykazie robót budowlanych w poz. 2 przedstawiliście Państwo, że dla Urzędu Gminy w Rzeczniowie wykonaliście termomodernizację wraz z remontem kotłowni. W przesłanej dokumentacji nie ma informacji czy wykonaliście budowę lub przebudowę kotłowni olejowej o wartości co najmniej 150 000 zł brutto. Proszę o wyjaśnienie czy remont kotłowni i wymiana pieca dotyczył kotłowni olejowej i jaka była wartość wykonanych robót przy kotłowni w budynku Szkoły nr 2 Szkoły Podstawowej im. Jana Pawła II w Grabowcu. Istnieje możliwość uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przypadku innych robót wykonywanych przez Waszą Firmę. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca TERMO – BUD w dniu 20.03.2023 r. uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe składając dodatkowy list referencyjny z dnia 16.03.2023 r., w którym została wskazana przebudowa kotłowni olejowej o wartości 253.442,48 złotych. Dnia 23.03.2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Zakład Remontowo - Budowlany „TERMO-BUD” A. L., ul. Królowej Jadwigi 41, 28-100 Busko – Zdrój, NIP 6551066914, REGON 290177720 uzyskując łącznie 100 punktów w rankingu ofert. Oferta Odwołującej DEVELOPMENT K. G., Makowiec, ul. Radomska 160, 26-640 Skaryszew, NIP 9482607158, REGON 364809580 uzyskała łącznie 96,36 pkt i uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. I. Zarzut odnoszący się do ogólnego doświadczenia Wykonawca TERMO - BUD w złożonej ofercie w zakresie drugiej części warunku doświadczenia wskazał w wykazie robót (poz. nr 2 załącznik nr 5 do SWZ) następujące zadanie w postaci „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów” (poz. 2 wykazu), która to inwestycja nie obejmowała budowy lub przebudowy kotłowni olejowej, lecz wykonanie kotłowni gazowej po uprzednim demontażu (likwidacji) całej istniejącej dotychczas kotłowni olejowej. Jak wynika z analizy dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów” obejmującej opis przedmiotu zamówienia, w tym specyfikacji technicznej, dokumentacji projektowej oraz przedmiarów robót doszło do likwidacji (demontażu) kompletnej kotłowni olejowej o mocy 300kW i zastąpienia jej kotłownią gazową o mocy 140kW. Nie są to więc roboty budowlane obejmujące przebudowę lub budowę kotłowni olejowej, lecz jej likwidacja i zastąpienie kotłownią zasilaną zupełnie innym paliwem. Jak wskazuje dokument zatytułowany „SPECYFIKACJA TECHNICZNA na Przebudowę kotłowni wraz z regulacją instalacji c.o. w Szkole Publicznej w Grabowcu gm. Rzeczniów” 1.3. Zakres robót objętych specyfikacją techniczną A) Określenie zakresu rzeczowego do realizacji według projektu budowlanego wykonawczego opracowanego przez firmę Zakład Instalacji Sanitarnych, C.O. i Gazu „ ZIS TB” T. B. w Radomiu ul. Szeroka 7/3 1. Wykonanie robót demontażowych urządzeń technologicznych istniejącej kotłowni oraz wykonanie modernizacji kotłowni zgodnie z dokumentacją projektową. 2. Wykonanie regulacji instalacji i częściowa wymiana grzejników w budynku Szkoły Publicznej w Grabowcu 3. Wykonanie płukania instalacji i grzejników w budynku Szkoły j.w. 4 Wyk. instalacji wewnętrznej gazowej 5. Wyk. modernizacji instalacji elektrycznej w Kotłowni 6. Wykonanie robót ogólnobudowlanych: rozbiórkowych, wykładzinowych i malarskich Ad1: Modernizacja Kotłowni polegać będzie na wymianie kotła olejowego o mocy 300 kW wraz z demontażem zespołu zbiorników olejowych szt. 5. I instalacją zasilającą olejowa na kocioł gazowy o mocy 140 kW wraz wymianą instalacji spalinowej. Na str. 3 i następnych ww. Specyfikacji technicznej zostało jednoznacznie wskazane, że przedmiotem montażu były następujące elementy kotłowni gazowej: 2.3. Materiały i urządzenia Materiały i urządzenia zastosowane do realizacji robót powinny być zgodne z dokumentacją wymienioną poniżej, w której to zawarto opisy co do jakości i ilości materiałów: Kocioł gazowy o mocy 140 kW. Jak wynika z poszczególnych pozycji przedmiaru robót dla urządzeń olejowych przewidziane zostały tylko prace demontażowe: Poz. nr 8 demontaż zbiornika olejowego Poz. 19 demontaż kotła stalowego. Dopiero poz. 45 przedmiaru wskazuje na montaż kotła na paliwo gazowe. Przedmiotem wykonania była zatem kotłowania gazowa po uprzedniej likwidacji kotłowni olejowej. Jej demontaż nie wymaga żadnych specyficznych uprawnień oraz doświadczenia i często tego rodzaju czynności są wykonywane przez przedsiębiorstwa zajmującej się obrotem i pozyskiwaniem złomu. Czym innym jest bowiem wymagane przez Zamawiającego wykonanie kotłowni olejowej (obejmujące przebudowę, rozbudowę lub montaż, pierwsze uruchomienie, regulację, sprawdzenia rozruchowe itp.), a czym innym wycięcie palnikami przeznaczonej do utylizacji instalacji wraz z kotłami. Zakres prac obejmował tylko i wyłącznie demontaż kotłów olejowych (przedmiar poz. 8, 19,) oraz utylizację materiałów z rozbiórki, w tym kotłów (poz. 27 przedmiaru robót ). Kotłownia olejowa została tylko i wyłącznie zdemontowana i powinna być, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla referencyjnego zadania, zutylizowana co wynika z wyżej wymienionego przedmiar robót. Jak wskazuje część opisowa projektu budowlanego wykonawczego: Projekt przewiduje zainstalowanie w budynku następujących przyborów gazowych: • 1 kocioł gazowy dla potrzeb c.o. i c.w.u., kondensacyjny o nominalnej mocy cieplnej 150 kW. Maksymalne znamionowe obciążenie cieplne kotła: - przy kombinacji temperatur 50/30oC - 150 kW - przy kombinacji temperatur 80/60oC – 139,8 kW Sprawność kotła, moc maksymalna, przy parametrach 50 / 30 °C – 105% Sprawność kotła, moc maksymalna, przy parametrach przy 80 / 60 °C – 97,8 % Temperatura spalin: - przy 80/60oC przy Qmax – 67 oC Temperatura spalin: - przy 50/30oC przy Qmax – 45 oC Maksymalny dopuszczalny strumień przepływu przez kocioł – 16,12 m³/h Masowy przepływ spalin 80/60oC (obciążenie pełne) – 63,6 g/s Ilość kondensatu dla gazu ziemnego G20, 40/30°C – 13,6 l/h. Pojemność wodna kotła – 23,4 l Dopuszczalne nadciśnienie robocze: 6 bar Maks. temperatura zasilania wody grzewczej: 95 o C Pobór mocy elektrycznej – 40-250 W Ciśnienie przyłączeniowe GZ50 – 1,6-2,5 kPa Zużycie gazu : gaz ziemny E /GZ50 – 15,1 m3/h Przyłącza: zasilanie, powrót kotła, kołnierz - DN 50 gaz - 1 1/4" Średnica króćca spalin - DN 160 Przyłącze dopływu powietrza – DN110 • Kuchnia gazowa 4-palnikowa z piekarnikiem gazowym o mocy 10,0 kW – 1 szt. • Kuchnia gazowa 5-palnikowa z piekarnikiem elektrycznym o mocy 16,0 kW – 1 szt. • Taboret gazowy o mocy 9,0 kW – 1 szt. Będą to docelowe odbiorniki gazu. Powyższe dane są zgodne z załączonymi danymi producentów urządzeń. Z ww. opisu jednoznacznie wynika, że mamy do czynienia z kotłownią gazową a nie olejową. Jedynymi „pracami” odnoszącymi się do kotła olejowego jest jego demontaż i usunięcie z pomieszczenia. Jak wynika z powyższej dokumentacji zrealizowana kotłownia na rzecz Gminy Rzeczniów w ramach zadania: ,,Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w gminie Rzeczniów’’ dotycząca przebudowy kotłowni w szkole w Grabowcu jest realizacją polegającą na demontażu kotłowni olejowej i wykonaniu kotłowni gazowej, co wynika z załączonej w przedmiotowym postępowaniu dokumentacji projektowej (Specyfikacja wykonania robót, przedmiar robót, rysunki techniczne) znajdujące się na stronie Gminy Rzeczniów. Zatem wymóg stawiany przez Zamawiającego nie jest spełniony, bowiem Wykonawca podczas prac wykonał tylko kotłownię gazową. Dodatkowo wartość robót demontażowych kotła olejowego miała marginalny rozmiar w stosunku do wykonania kompletnej kotłowni gazowej wraz z montażem kotła gazowego o mocy 140kW, wykonania nowego komina oraz nowej instalacji gazowej. Powyższe dodatkowo wskazuje, że inwestycja nr 2 wskazana w wykazie robót przez wykonawcę TERMO – BUD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu pod względem zarówno rzeczowym, jak też wartościowym. W ramach alternatywnego zarzutu Odwołująca wskazuje, że gdyby Izba rozpoznająca przedmiotowe odwołanie uznała, że wykonawca TERMO – BUD powinien zostać wezwany do uzupełninia podmiotowych środków dowodowych podtrzymujemy zarzut z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże w tym zakresie wskazać należy, iż choć Zamawiający w piśmie z dnia 16.03.2023 r. wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp to w ostatnim zdaniu rozważył możliwość uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Wykonawca TERMO – BUD w ramach powyższego wezwania uzupełnił w dniu 20.03.2023 r. list referencyjny o nową jego wersję datowaną na dzień 16.03.2023 r. Stąd też należy rozważyć, czy nie doszło do wyczerpania możliwości uzupełnienia dokumentów. Uzasadnienie prawne: Ze względu na charakter robót obejmujących wykonanie termomodernizacji budynku wraz z wykonaniem kotłowni olejowej Zamawiający w ramach warunku doświadczenia żądał, w ramach jego drugiej części, wykazania się realizacją przynajmniej jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto. Jak wyżej zostało wskazane wszelkie prace dotyczące budowy dotyczyły kotłowni gazowej np. montaż kotła gazowego (przedmiar od poz. 45 do poz. 87) pozycje stwierdzają, że była to budowa kotłowni gazowej w tym montaż nowego kotła, naczyń zbiorczych, rozdzielaczy, rurociągów wraz z zaworami oraz montaż komina. Poza samą nazwą użytą w opisie przedmiotu nie znajdujemy żadnych prac budowlanych obejmujących przebudowę lub budowę kotłowni olejowej. Tym samym treść listu referencyjnego nie odzwierciedla stanu faktycznego jaki został wykonany. Z potwierdzonych informacji w Gminie Rzeczniów oraz w szkole stan istniejący to kotłownia gazowa, która została wykonana od podstaw bez żadnej modernizacji i wykorzystania elementów z poprzedniej instalacji (olejowej), czy też elementów grzewczych oraz instalacji i rurociągów. Wszelkie urządzenia, które zasilały kotłownię olejową zostały zdemontowane i powinny zostać zutylizowane, co wynika z poz. 27 przedmiaru. Zamawiający Gmina Rzeczniów powinien wymagać od wykonawcy dokumentu potwierdzającego utylizację kotłowni olejowej. Wszystkie te okoliczności wskazują, że w ramach inwestycji dla Gminy Rzeczniów mieliśmy do czynienia z budową kotłowni gazowej w miejsce zdemontowanej kotłowni olejowej. Montaż i rozruch kotłowni olejowej i gazowej wymagają zupełnie innych czynności i procedur – a zatem zdobyte przy ich realizacji doświadczenie jest zupełnie odmienne. Kotłownia olejowa musi spełniać wymagania związane ze specyfiką stosowanego oleju opałowego, jego magazynowania, wymaga specyficznego odwodnienia podłóg w pomieszczeniach kotłowni, jak również magazynowania oleju (przy uwzględnieniu faktu, iż mamy do czynienia z budynkami użyteczności publicznej). Co za tym idzie realizacja ta nie spełnia wymogu SWZ „polegającym na budowie bądź przebudowie kotłowni olejowej o wartości 150 000,00 zł brutto). Ten fakt miałyby miejsce, gdyby kocioł olejowy w dalszym ciągu zasilał instalację ogrzewanie szkoły, ewentualnie zostałyby w stanie spoczynku z możliwością wykorzystania urządzeń już wbudowanych, które mogłyby zostać wykorzystane przez wbudowanie do nowej instalacji grzewczej. Z przedmiaru robót wynika zaś, iż wszelkie pierwotne instalacje zostały zdemontowane. Na możliwość podważenia zakresu referencyjnej inwestycji przez sięgniecie do dowodów z dokumentacji technicznej (w szczególności u zamawiającego publicznego) zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1763/21 (LEX nr 3271837). Dowód taki został zawnioskowany w przedmiotowym odwołaniu, zaś jego analiza wskazuje, że wykonawca TERMO – BUD nie posiada wymaganego doświadczenia w realizacji kotłowni olejowej. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Warunek ustanowiony w postępowaniu w zakresie konieczności wykazania się realizacją kotłowni olejowej jest w pełni proporcjonalny i związany z przedmiotem niniejszego zamówienia – jest zatem gwarantem wyłonienia wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 882/22 (LEX nr 3399607) „Nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą -nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia - pomijającą konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu." Odnosząc się do powyższego warunek proporcjonalny jest zatem niezbędny do osiągnięcia celu postępowania, którym jest zawarcie umowy z wykonawcą gwarantującym spełnienie świadczenia. Brak jego spełnienia powoduje, że wykonawca nie posiadający stosownego (wymaganego) doświadczenia nie może być stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł jak w petitum. W dniu 3 kwietnia 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo - Budowlany L. A. w Busku Zdroju, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 5 kwietnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę: A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo -Budowlany L. A., w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – przez wybór oferty wykonawcy TERMO - BUD, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą nie spełniającym warunków udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku doświadczenia (tj. realizacji przynajmniej 1 zadania obejmującego roboty budowlane polegające na wykonaniu termomodernizacji budynku o wartości minimum 500 000 zł brutto, oraz jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto.), zarzut należy uznać za niezasadny. Stosownie do treści art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział XXI, pkt 1 ppkt 4) Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 4) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli wykonawca złoży: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający żąda potwierdzenia wykonania, co najmniej: jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu termomodernizacji budynku o wartości minimum 500 000 zł brutto, oraz jednej roboty budowanej polegającej na budowie lub przebudowie kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto. Zamawiający dokona oceny spełnienia warunku w oparciu o uzupełniony przez wykonawcę – wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik nr 5 do SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia powyższego warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał posiadania doświadczenia w zakresie przebudowy lub budowy kotłowni olejowej o wartości nie mniejszej niż 150 000, 00 zł. brutto, ponieważ inwestycja w postaci „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów” (poz. 2 wykazu) nie obejmowała budowy lub przebudowy kotłowni olejowej, lecz wykonanie kotłowni gazowej po uprzednim demontażu (likwidacji) całej istniejącej kotłowni olejowej. Odwołujący opiera zarzut na treści dokumentacji postępowania dla zadania „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej w Gminie Rzeczniów” (referencyjnej roboty budowlanej), podnosząc iż w ww. zamówieniu doszło do likwidacji (demontażu) kompletnej kotłowni olejowej o mocy 300kW i zastąpienia jej kotłownią gazową o mocy 140kW. Zamówienie to nie było więc ani budową ani przebudową kotłowni olejowej , lecz jej likwidacją i zastąpieniem kotłownią zasilaną zupełnie innym paliwem. Wykonawca, podczas realizacji powyższego zamówienia wykonał tylko kotłownię gazową, a zatem wymóg Zamawiającego co do warunku udziału w postępowaniu nie został spełniony. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego. Analiza dokumentacji postępowania potwierdziła, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem w zakresie przebudowy kotłowni olejowej, dopuszczonej warunkiem udziału w postępowaniu, a nie jej budową. Taki zakres realizacji, został potwierdzony w złożonym przez Przystępującego (na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 marca 2023 roku na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp) dokumencie: Referencje (wystawionym 16 marca 2023 roku) przez Gminę Rzeczniów (inwestora). Zgodnie z treścią ww. Referencji, Przystępujący wykonał zadanie w ramach projektu: „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej w gminie Rzeczniów”, które obejmowało termomodernizację oraz przebudowę kotłowni olejowej w budynku Szkoły Podstawowej im. Jana Pawla II w Grabowcu. Wartość przebudowy kotłowni olejowej wynosiła 253.442,48 zł. Izba wskazuje, że Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie określał konkretnych czynności, prac, czy też zakresu jaki ma zostać wykonany w ramach budowy lub przebudowy kotłowni olejowej, której wykonaniem będzie się wykazywał wykonawca składający ofertę w postępowaniu. Nie ograniczył dopuszczalności przebudowy kotłowni olejowej wyłącznie na inną kotłownię olejową. Nie zdefiniował również, jak należy rozumieć określenie „przebudowa” kotłowni olejowej. Jedyny warunek wymagany przez Zamawiającego odnosił się do wartości realizacji, określonej jako co najmniej 150.000,00 zł brutto, W powyższych okolicznościach należy zatem odnieść określenie „przebudowa” do definicji legalnej zawartej w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682), zgodnie z którym przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. (art. 3 pkt 7a). Wykonane przez Przystępującego prace w ramach referencyjnej roboty budowlanej, wpisują się w definicję przebudowy określonej w prawie budowlanym. Zatem, skoro Zamawiający nie stawiał wymagań co do zakresu prac objętych przebudową kotłowni olejowej, nie miał podstaw aby uznać, że referencyjna robota budowlana wykazana przez Przystępującego, dla której Inwestor potwierdził wykonanie przebudowy kotłowni olejowej o wartości zgodnej z warunkami określonymi w SWZ, nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w SWZ. Dodatkowo, dokumentacja budowlana złożona przez Przystępującego podczas rozprawy potwierdziła, że w ramach przebudowy kotłowni olejowej nastąpiło wykorzystanie istniejących elementów przebudowywanej kotłowni np. instalacje elektryczne, co potwierdziło iż robota ta jest przebudową w rozumieniu prawa budowlanego. W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony aby uznać, że Przystępujący wykazał się wymaganym doświadczeniem, polegającym na przebudowie kotłowni olejowej o wartości wymaganej przez Zamawiającego i przedłożył stosowne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych. Za niezasadny Izba uznała argument Odwołującego, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu istotny jest zakres zadania, a nie nazwa zadania przywołanego na potwierdzenie posiadanego doświadczenia . Izba wskazuje, ze dowody złożone przez Przystępującego potwierdziły że zakres prac objętych robotą referencyjną, wpisuje się w zakres czynności właściwych dla przebudowy, zgodnie z prawem budowlanym. Ponadto, za niezasadny Izba uznała argument, że nazwa zadania nadana przez inwestora może nie potwierdzać zakresu nim objętego. Okoliczność, że referencyjna robota budowlana stanowiła przebudowę kotłowni olejowej wynikała nie tylko z zakresu wskazanego w dokumentacji dla tego zadania, ale również z innych dokumentów, np. nazwa zadania w dokumentacji budowlanej, czy umowy zlecenia z projektantem na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej przebudowy kotłowni Szkoły Podstawowej w Grabowcu, opalanej olejem opałowym na kotłownię opalaną gazem ziemnym. Trudno zatem uznać, że inwestor w tych dokumentach wskazał nazwę zadania nieadekwatną do jego zakresu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że robota budowlana wskazana przez Przystępującego, nie stanowi potwierdzenia dla posiadanego doświadczenia w przebudowie kotłowni olejowej. Taka okoliczność nie wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów, które miały potwierdzić, że treść listu referencyjnego nie odzwierciedla stanu faktycznego jaki został wykonany. Okoliczność, że w dokumentacji dla zadania referencyjnego, w przedmiarze robót zawarte są prace demontażowe, nie stanowi jeszcze potwierdzenia, że zadanie nie jest przebudową. Powyższy zakres nie powinien dziwić Odwołującego, skoro zadanie polegało na przebudowie kotłowni olejowej na gazową (co nie było sporne dla Stron) i dla osiągnięcia celu przebudowy, konieczne były prace demontażowe. Ponadto, zdaniem Izby, pismo z dnia 5 kwietnia 2023 roku potwierdzające, że Szkoła Podstawowa w Grabowcu ogrzewana jest przez zastosowanie pieca gazowego jako jedynego źródła ciepła, stanowi wręcz potwierdzenie, że przebudowa kotłowni olejowej została wykona przez Przystępującego w sposób należyty. W powyższych okolicznościach nie potwierdził się również zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto Odwołujący nie wykazał w jaki sposób Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, naruszył art. 239 ust. 1 Pzp, tj. kryteria oceny ofert określone w SWZ. Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Za niezasadny Izba uznała również zarzut alternatywny, dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie doświadczenia wykonawcy. W toku postępowania Zamawiający wystąpi do Przystępującego pismem z dnia 16 marca 2023 roku na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złoży Referencję z dnia 16 marca 2023 roku wystawioną przez Gminę Rzeczniów, potwierdzającą należyte wykonanie przebudowy kotłowni olejowej w Szkole Podstawowej w Grabowcu. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował zasadności powyższej czynności Zamawiającego, ani treści dokumentów złożonych przez Przystępującego w wyniku ww. wezwania. W okolicznościach, w których na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zostało wyjaśnione że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w treści SWZ, nie zaistniała potrzeba wzywania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego. Nie potwierdził się zatem zarzut zaniechania zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..….………………………. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2806/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę PRO-ECO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lędziny przy udziale wykonawcy Erato Energy S. A. z siedzibą w Wysokiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego wykonawcy PRO-ECO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Gminy Lędziny kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2806/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Lędziny, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Poprawa efektywności energetycznej poprzez montaż ogniw fotowoltaicznych na budynkach jednorodzinnych w Gminie Lędziny”, numer referencyjny: BZP.271.5.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 111-310671. W dniu 24 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PRO - ECO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez niezgodny z obowiązującymi przepisami wybór najkorzystniejszej oferty ERATO ENERGY S.A., 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERATO ENERGY S.A. z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 Odwołujący podniósł zarzut nr 2A: 2A: art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ERATO ENERGY S.A. z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, skutkującego przedstawieniem przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, co ostatecznie skutkowało wyborem oferty ERATO ENERGY S.A. jako najkorzystniejszej. W przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2A Odwołujący podniósł zarzut nr 2B: 2B: art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy ERATO ENERGY S.A. z uwagi na fakt, że przedłożone referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem Gmina Myszyniec poinformowała, że w czasie realizacji inwestycji nie brał udziału żaden podwykonawca. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty wykonawcy Erato Energy S. A. z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, względnie wykluczenie wykonawcy Erato Energy S. A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, względnie wezwanie wykonawcy Erato Energy S. A. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonych referencji. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: Odwołujący zwrócił uwagę na treść referencji przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że jako podwykonawca wykonał 100% inwestycji dla Gminy Myszyniec. W związku z powziętymi wątpliwościami Odwołujący skierował zapytanie do Gminy, która poinformowała, że do realizacji inwestycji nie został zgłoszony żaden podwykonawca. Powyższe zdaniem Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący tak naprawdę nie wykonał żadnego zadania na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie wykazał ich spełniania. Jak kontynuował Odwołujący, nawet w przypadku uznania, że Przystępujący wykonał roboty ujęte w przedłożonych referencjach to i tak powinien zostać wykluczony z postępowania albowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający uznał bowiem, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Wykonawca winien zostać wykluczony bez możliwości uzupełnienia i/lub poprawienia dokumentów. W związku z tym, że Gmina Myszyniec potwierdziła, że żaden podwykonawca nie został zgłoszony, nie ma możliwości wykonania inwestycji jako podwykonawca, tym samym Przystępujący przedstawił (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Stanowisko Zamawiającego: Pismem procesowym z dnia 3 listopada 2022 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie. Zdaniem Zamawiającego postawione w treści odwołania zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie z następujących względów. Jak wskazywał Zamawiający przedłożone referencje w sposób jednoznaczny potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu poprzez posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Zamawiający nie miał również żadnych wątpliwości co do wiarygodności i rzetelności wystawionych przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. referencji potwierdzających fakt, iż przystępujący realizował zadania w ramach podwykonawstwa. Jak kontynuował Zamawiający przedłożone przez Odwołującego informacje i pismo Gminy Myszyniec nie jest żadnym dowodem nieprawdziwości dokumentów przedłożonych przez 3 Przystępującego. Podkreślił również, że już po wyborze najkorzystniejszej oferty i po złożeniu przez Pro-Eco Sp. z o.o. odwołania w niniejszym postępowaniu, Zamawiający pozyskał dodatkowe wyjaśnienia z firmy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. i Erato Energy S.A., co do tego, iż przystępujący faktycznie nie był zgłaszany formalnie do postępowania prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak oba podmioty potwierdzają fakt wykonania zamówienia w gminie Myszyniec przez podwykonawcę Erato Energy S.A. Zamawiający dodał również, że z uwagi na przedmiot zamówienia powoływanego w referencjach nie było obowiązkiem głównego wykonawcy formalne zgłaszanie podwykonawców, albowiem również sama umowa nie przewidywała takiego obowiązku. Brak zgłoszenia podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego nie przekreśla możliwości wystawienia referencji przez głównego wykonawcę na podwykonawcę i nie pozbawia doświadczenia jakie nabył podwykonawca Erato Energy S.A. w spornym postępowaniu. Podsumowując Zamawiający dodał, że również pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Erato Energy S. A. z siedzibą w Wysokiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. Spełnione zostały również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. W trakcie postępowania odwoławczego złożone zostały również następujące dowody: Odwołującego: a) wiadomość e-mailowa Odwołującego z dnia 18 października 2022 r. i odpowiedź z tego samego dnia wraz z załącznikiem Gminy Myszyniec, b) wiadomość e-mailowa Odwołującego z dnia 2 listopada 2022 r., c) wiadomość e-mailowa Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 202 r., d) załącznik do wiadomości e-mailowej Gminy Myszyniec z dnia 3 listopada 2022 r., e) informacja z dnia 12 września 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, f) Biuletyn informacyjny Gminy Myszyniec nr 5 (grudzień 2019 roku), g) Skonsolidowany raport roczny/kwartalny grupy kapitałowej TECH INVEST GROUP S.A. za rok obrotowy 2019, za III kwartał 2019 r., za I kwartał 2020 r., za II kwartał 2020 r., h) Wydruk ze strony internetowej Gminy Myszyniec nr 1 i nr 2 oraz wydruk ze strony internetowej Powiatu Ostrołęckiego, Dowody przedłożone przez Odwołującego miały potwierdzać następujące okoliczności: 1) Realizowanie inwestycji w gminie Myszyniec przez wykonawcę FlexiPower, a nie przez wykonawcę Erato Energy, 2) Istnienie nieścisłości w referencjach przedłożonych przez Przystępującego, 3) Datę zawarcia umowy pomiędzy FlexiPower a gminą Myszyniec, 4) Brak informacji w BIP o wykonywaniu inwestycji przy udziale podwykonawcy, 5) Brak wykazania przychodów z inwestycji realizowanej dla gminy Myszyniec w sprawozdaniach finansowych Przystępującego. Przystępującego: a) Faktury wystawiane między poprzednikiem prawnym Przystępującego a podmiotem wystawiającym referencję na okoliczność realizacji inwestycji przez Przystępującego Izba rozpatrując sprawę oparła się tylko na niektórych dowodach, z uwagi na to, że nie wszystkie z nich były przydatne do wydania rozstrzygnięcia, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Poprawa efektywności energetycznej poprzez montaż ogniw fotowoltaicznych na budynkach jednorodzinnych w Gminie Lędziny”, numer referencyjny: BZP.271.5.2022. Pismem z dnia 19 września 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Erato Energy S. A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył niezbędne dokumenty wiadomością e-mailową z dnia 29 września 2022 r. Następnie Zamawiający pismem z dnia 3 października wezwał do wyjaśnień dotyczących wykazu. W wykazie wskazano 270 wykonanych instalacji, a referencje odnosiły się do 269 instalacji, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Wiadomością z 4 października 2022 r. Przystępujący przedłożył poprawiony wykaz. Zgodnie z treścią przedmiotowego wykazu: Nr załącznika do Podmiot, na rzecz Wykazu w postaci Daty i miejsce którego wykonano dowodu Rodzaj dostawy wykonywania (od dostawy Lp. (ilość określającego czy te dzień/miesiąc/rok (pełna nazwa i adres instalacji/moc) do podmiotu będącego dzień/miesiąc/rok) stroną umowy) 1 2 269 instalacji 3 4 usługi zostały wykonane należycie (np. referencje) 5 02.09.2019fotowoltaicznych 1. 29.02.2020 o mocy od 1,36 Flexipower Group Sp. Zał. 1 z o. o. Sp. k. Gmina Myszyniec kWp do 16,66 kWp W referencjach przedłożonych przez podmiot Flexipower Group Sp. z o. o. Sp. k. wskazano, że „Erato Energy S. A. ul. Fiołkowa 3, 52-200 Wysoka w okresie od dnia 02.09.2019 r. 29.02.2020 r. wykonała jako podwykonawca, na nasze zlecenie 269 instalacji fotowoltaicznych na budynkach prywatnych gospodarstw domowych i budynkach użyteczności publicznej w gminie Myszyniec. Zadanie obejmowało przygotowanie dokumentacji projektowej oraz dostawę i montaż kompletnych instalacji fotowoltaicznych: (■■■). Całkowity koszt inwestycji wyniósł 4 577 920,00 zł brutto. Erato Energy S. A. zrealizowała powyższe zadanie terminowo, z należytą starannością oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. Polecamy firmę jako solidnego dostawcę i wykonawcę instalacji fotowoltaicznych”. Zgodnie z informacją z 14 października 2022 r. za najkorzystniejszą w postępowaniu została wybrana oferta firmy Erato Energy S. A. otrzymując 100 punktów. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu z 93,30 punktami. W okresie od 18 października 2022 r. do 3 listopada 2022 r. Odwołujący prowadził z Gminą Myszyniec korespondencję elektroniczną dotyczącą inwestycji, na którą Przystępujący powoływał się w wykazie dostaw oraz referencjach tj. inwestycji pn. „Budowa instalacji OZE na terenie gminy Myszyniec - dostawa i montaż instalacji solarnych oraz instalacji fotowoltaicznych w ramach zadania „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej produkcji energii na terenie gminy Myszyniec z podziałem na część I i II. W ramach kierowanych odpowiedzi Gmina Myszyniec udzieliła Odwołującemu następujących informacji, wskazując że: „Wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. w formularzu ofertowym złożonym w ramach ww. postępowania oświadczył, iż nie zamierza powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcom. W trakcie realizacji umowy Wykonawca nie zgłosił Zamawiającemu udziału podwykonawcy w realizacji zadania”. (wiadomość z dnia 18 października 2022 r.) „Zakres zamówienia obejmujący dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych realizował wykonawca - FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. Gmina Myszyniec nie zawierała umowy z wykonawcą ERATO ENERGY S. A. na realizację ww. zamówienia. Gmina Myszyniec nie wystawiała referencji Wykonawcy - FlexiPower Group Sp. z o. o. Sp. k., dotyczących realizacji ww. zamówienia”. (wiadomość z 3 listopada 2022 r.). Pismem z dnia 20 października 2022 r. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 października 2022 r., przekazał Zamawiającemu informację, że był podwykonawcą inwestycji o nazwie „Wzrost udziału odnawialnych źródeł energii w ogólnej produkcji energii na terenie gminy Myszyniec”. Jednocześnie poinformował, że Erato Energy S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą firmy Flexipower Group sp. z o.o. sp.k. Pismem z tego samego dnia firma FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. poinformowała Zamawiającego, że Firma Erato Energy S.A. nie była oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą firmy FlexiPower Group sp. z o.o. Sp. k. przy realizacji inwestycji na terenie gminy Myszyniec. Niemniej firma Erato Energy wykonywała prace montażowe w związku z realizacją wyżej wymienionej inwestycji w zakresie wskazanym w referencjach wystawionych w dniu 22.04.2022 r. Zgodnie z treścią SWZ: Rozdział VI punkt 2.2: „Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust.1 ustawy (fakultatywne przesłanki wykluczenia) tj. Wykonawcę: 10: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny w pływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Rozdział VI punkt 3.3: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał zadania polegające na dostawie w raz z montażem minimum 30 instalacji fotowoltaicznych, o mocy min. 2 kWp każda.” Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP: Przedmiotowy zarzut niemal w całości opiera się na informacji uzyskanej przez Odwołującego od Gminy Myszyniec, a dotyczącej braku zgłoszenia jakiegokolwiek podwykonawstwa przy realizacji inwestycji, na którą Przystępujący powoływał się w ramach wykazywania niezbędnego doświadczenia, a której nie był generalnym wykonawcą. Odwołujący wywodzi z powyższej informacji, że skoro Przystępujący nie został zgłoszony jako podwykonawca to należy uznać, że nie wykonał on żadnego zadania w ramach powoływanej inwestycji, a tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby powyższe twierdzenie jest nieuprawnione z następujących względów. Po pierwsze, zdaniem Izby, zaniechanie zgłoszenia podwykonawcy do inwestora (instytucji zamawiającej), nie wyklucza możliwości powoływania się przez takiego niezgłoszonego podwykonawcę na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji określonej inwestycji. Zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą przez zamawiającego nie warunkują ważności umowy podwykonawczej, a doświadczenie zdobyte w ramach tak realizowanej umowy nie może być podważone tylko z tego względu, że podwykonawca nie został zgłoszony zamawiającemu. Mając zatem na uwadze powyższy pogląd, dla uwzględnienia odwołania Odwołujący musiałby wykazać, że Przystępujący faktycznie nie wykonywał prac, na które powoływał się w wykazie, a tym samym przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z prawdą. Zdaniem Izby Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania powyższej okoliczności. Z korespondencji z Gminą Myszyniec, powoływanej przez Odwołującego jako dowód, nie wynika nic więcej niż to, że zadanie realizowane było przez FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., który to podmiot miał status wykonawcy zadania z uwagi na to, że oferta przez niego złożona została wybrana za najkorzystniejszą, a następnie została podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby wyciąganie z ww. korespondencji wniosku, że Przystępujący nie wykonywał żadnych prac na inwestycji realizowanej dla Gminy Myszyniec, jest zbyt daleko idące. Skoro bowiem Przystępujący nie był oficjalnie zgłoszonym podwykonawcą - co jest w sprawie bezsporne, to Gmina Myszyniec mogła nie posiadać informacji o podmiocie faktycznie wykonującym prace. Również pozostałe dowody, zdaniem Izby, nie wykazują okoliczności, na które zostały w szczególności powołane, tj. że Przystępujący nie realizował prac, na które powoływał się w ramach przedkładanego wykazu i referencji. W szczególności za takie nie mogą zostać uznane raporty finansowe, które dotyczą innego podmiotu niż Przystępujący, a zatem są nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Również informacji ze stron BIP Izba nie uznała za wiarygodne w zakresie ustalenia okoliczności, który podmiot faktycznie wykonywał prace w Gminie Myszyniec. Faktem notoryjnym jest, że w tego typu informacjach z reguły podmioty publiczne podają informacje o wykonawcy zadania, z którym została podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Kwestia podwykonawstwa i dalszego podwykonawstwa jest pomijana lub tak jak w niniejszej sprawie, Zamawiający mógł nie mieć wiedzy na temat podwykonawcy prac. Z powyższych względów, zdaniem Izby, zarzut zasługiwał na oddalenie. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera na tym, że w przedłożonych przez Przystępującego referencjach wskazane zostało, iż wykonał on jako podwykonawca inwestycję na terenie Gminy Myszyniec, co jednak nie jest prawdą, gdyż żaden podwykonawca nie został zgłoszony, a zatem nie ma możliwości wykonania inwestycji jako podwykonawca. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż pojęcie „podwykonawcy” nie zostało wprost zdefiniowane w ustawie PZP. W art. 7 pkt 27 ustawy PZP objaśniono jedynie czym jest „umowa o podwykonawstwo”, przez którą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Można zatem na podstawie ww. definicji wnioskować, że podwykonawcą jest jedna ze stron umowy o podwykonawstwo, tj. podmiot, który zobowiązuje się wykonać odpowiedni zakres zamówienia zamiast wykonawcy. Przy czym, zdaniem Izby, dla zaistnienia stosunku podwykonawstwa nie jest koniecznym zgłoszenie podwykonawstwa zamawiającemu. Podwykonawcą zamówienia publicznego będzie również podmiot, który nie został zamawiającemu zgłoszony. Jak zostało wskazane wcześniej, zgłoszenie podwykonawcy i akceptacja umowy z podwykonawcą przez zamawiającego nie warunkują ważności umowy podwykonawczej. Dla zaistnienia stosunku podwykonawstwa kluczowym jest zlecenie przez wykonawcę realizacji określonych prac podwykonawcy. Niedokonanie zgłoszenia podwykonawstwa nie warunkuje istnienia tego stosunku, który należy rozpatrywać jedynie na płaszczyźnie zlecający>przyjmujący zlecenie. Z tego względu, podanie informacji o zrealizowaniu określonego zamówienia w formie podwykonawstwa, pomimo braku formalnego zgłoszenia zamawiającemu, nie jest informacją wprowadzającą w błąd. Podwykonawcą jest bowiem także podmiot niezgłoszony zamawiającemu. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Zdaniem Izby Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych dowodów na to, że informacje podawane przez Przystępującego były nieprawdziwe i nie wykonał on inwestycji, na którą powoływał się w wykazie. Z kolei Przystępujący przedstawił dowody przeciwne, potwierdzające że inwestycję tę realizował - faktury VAT. Z powyższych względów zarzut zasługiwał na oddalenie. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP: Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Powyższe oznacza, że podstawą wyroku są okoliczności faktyczne ustalone na dzień wyrokowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że pozyskał on dodatkowe wyjaśnienia od Przystępującego i wystawcy referencji co do tego, iż Przystępujący faktycznie nie był zgłaszany formalnie do postępowania prowadzonego przez Gminę Myszyniec jako podwykonawca, niemniej jednak oba podmioty potwierdzają fakt wykonania zamówienia w gminie Myszyniec przez podwykonawcę Erato Energy S.A. Powyższe ma potwierdzenie w dokumentacji postępowania, która jest w dyspozycji Izby (pisma z dnia 20 października 2022 r.). Z tego względu zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP jest bezprzedmiotowy, gdyż Zamawiający uzyskał dodatkowe wyjaśnienia jeszcze przed wniesieniem odwołania w sprawie, potwierdzające ww. okoliczności i de facto spełniające żądanie odwołania w tym zakresie. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy PZP, jako zarzut wynikowy dla pozostałych zarzutów, które zostały oddalone, także podlegał oddaleniu. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ 11 …

…Sygn. akt: KIO 1709/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, przy udziale wykonawcy Zab-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Michałowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Termomodernizacja w ramach projektu „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach CSK MSWiA w Warszawie” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w ramach działania 1.3.1 oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 025-059549 . W dniu 27 czerwca 2022 r. wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. oraz wobec zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i jako, który wprowadził Zamawiającego w błąd oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty ZAB BUD Sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą niespełniającym warunki udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku doświadczenia i ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w ramach inwestycji wskazanej w pierwotnym wykazie wykonawca nie mógł zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZAB BUD Sp. z o.o., który wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (zrealizowanie robót na czynnym obiekcie w ramach warunku udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenie) i został on niezasadnie wezwany do uzupełnienia dokumentów; 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty ZAB BUD Sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą niespełniającym warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się do osób Kierownika budowy branży budowlanej, Kierownika robót branży elektrycznej oraz Kierownika robót sanitarnych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty ZAB BUD Sp. z o.o., wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w treści SWZ Zamawiający ustalił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 7. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu i wymagania określone w niniejszej SWZ. 3) zdolności technicznej lub zawodowej Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej 1 robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto, (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi niezbędne do wykonania zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. posiadającymi uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r., poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 220) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), tj.: - Kierownikiem budowy branży budowlanej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Kierownik budowy powinien posiadać co najmniej 5 letnie (pięcio) doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy oraz posiadać doświadczenie zawodowe nabyte w ciągu ostatnich 10 lat (dziesięciu) polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownikiem robót branży elektrycznej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Kierownik robót elektrycznych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownik robót sanitarnych - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych. Kierownik robót sanitarnych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz powinien posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. W ramach prowadzonego postępowania Zamawiający w Rozdziale 8 przedstawił następujące przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania: 8. Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp. Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, a jeżeli uzna, że nie są wystarczające, wykluczy Wykonawcę. Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Odwołujący wskazał, że Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty ZabBud 12 maja 2022 r. Na tę czynność Odwołujący 23 maja 2022 r. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1379/22), jednakże Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co zmusiło Odwołującego do cofnięcia odwołania. Zamawiający nie wykonał jednak czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego, lecz wezwał wykonawcę ZabBud do uzupełnienia dokumentów i dokonał ponownego wyboru oferty tego wykonawcy. Zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy Odwołujący wskazał, że Zab-Bud w złożonej ofercie w zakresie drugiej części warunku doświadczenia wskazał w wykazie robót następujące zadanie: (realizowane przez „P.P.U. "HEGOR" Sp. z o.o.) „Modernizacja i rozbudowa budynku w Warszawie przy ul. Koszykowej 79A na potrzeby Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w Zagórzu” w okresie od 11.01.2019 r. do 10.08.2021 r. na rzecz inwestora Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w Zagórzu k/Warszawy. Powyższe doświadczenie zostało użyczone przez P.P.U. "HEGOR" Sp. z o.o. na mocy zobowiązania złożonego z ofertą. Kompleksowe dane odnośnie powyższego zadania znajdują się na stronie internetowej Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. pod adresem: Zdaniem Odwołującego wskazane źródło pozwala na ustalenie, że zadanie, na które powołuje się wykonawca, nie zostało wykonane na czynnym obiekcie, co determinuje konieczność uznania, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w wykazie tę inwestycję. Ponieważ jest to okoliczność możliwa do stwierdzenia jednoznacznie, bez sięgania po interpretacje, czy jakiekolwiek analizy, o której wykonawca z pewnością wiedział, należy również uznać, że oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków stanowi celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący podniósł, że pod pojęciem „realizacja robót budowlanych na czynnym obiekcie” kryje się realizacja zadania na obiekcie znajdującym się w ciągłym użytkowaniu zgodnym z jego przeznaczeniem. Ze względu na charakter robót obejmujących wykonanie termomodernizacji budynku funkcjonującego szpitala Zamawiający w ramach warunku doświadczenia żądał wykazania się realizacją robót na czynnym obiekcie kategorii XI wg klasyfikacji obiektów budowlanych ujętej w ustawy Prawo budowlane na czynnym - a więc stale funkcjonującym obiekcie budowlanym. Odwołujący wskazał, że niemal identyczny stan faktyczny był przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 767/21 i KIO 774/21, w której Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła m.in., że wbrew informacji podanej w wykazie przez wykonawcę, którego oferta została zaskarżona, obiekt wskazany na potwierdzenie spełnienia warunku był wyłączony z użytkowania i tym samym nie można było uznać, aby jednocześnie był obiektem czynnym. Przedstawienie takiej inwestycji w wykazie Izba uznała jednocześnie jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący podniósł, że z informacji o przebiegu realizacji inwestycji wskazanej przez Zab-Bud na potwierdzenie warunku wynika, że przedmiotem zadania inwestycyjnego nie było realizowanie robót na czynnym obiekcie (Informacja o inwestycji: ). Pod powyższym linkiem znajduje się szereg dokumentów, w tym prezentacja wskazująca w sposób uproszczony przebieg inwestycji, film z realizacji fragmentu robót oraz obszerna galeria zdjęć, z których to dokumentów jasno wynika, że obiekt powstawał od podstaw, był całkowicie wyłączony i niezdatny do użytkowania w trakcie robót. Na szczególną uwagę zasługuje widniejąca na tej stronie prezentacja w formacie PowerPoint, która w następujący sposób wskazuje stan zaawansowania robót na dzień 06.05.2019 r.: - rozebranie istniejącej części budynku - 100% - rozebranie piwnicy i ław fundamentowych budynku istniejącego - 100% - wykonanie podkładów z chudego betony - 100% - wykopy i wywiezienie gruzu i ziemi - 100% - ławy fundamentowe - 90% - ściany fundamentowe żelbetowe - 90% - izolacja pod ławami fundamentowymi - 100% - instalacja odgromowa - 10% Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że inwestycja ta polegała na rozebraniu do fundamentów istniejącego budynku i wzniesieniu całkowicie nowego obiektu, a co za tym idzie brak było możliwości (ze względu na istotę i charakter inwestycji), aby powyższe zadanie było realizowane na czynnym obiekcie. Już pobieżna analiza tych dokumentów wskazuje, że obiekt był nie tyle wyłączony z użytkowania, lecz wprost niezdolny do jakiejkolwiek eksploatacji. Pierwotny obiekt został bowiem całkowicie wyburzony i na jego miejsce doszło do wzniesienia nowego obiektu. Na żadnym z prezentowanych na powyższej stronie materiałów nie widać jakichkolwiek oznak użytkowania tego obiektu w trakcie prowadzonej inwestycji. Odwołujący zaznaczył, że niezależnie od tego, czy wykonawca samodzielnie wykonywał dane zadanie inwestycyjne, czy też posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, jego obowiązkiem jest rzetelne prezentowanie wszelkich informacji w postępowaniu, szczególnie tych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdyż to one decydują o udziale podmiotu w procedurze, zaś w niniejszym wypadku zdecydowały o wyborze oferty Zab-Bud jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że obiekt wskazany w poz. 2 wykazu, niebędący obiektem czynnym, jest jedynym obiektem w wykazie wpisujący się w definicję obiektu z kategorii XI, do której zaliczają się: budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze. Nie można zatem przyjąć, że w zakresie tej części warunku Zab-Bud zaprezentował inną realizację. Obie realizacje wskazane w treści wykazu robót zostały zrealizowane przez P.P.U. HEGOR Spółka z o.o., zaś sama treść zobowiązania odnosi się do pełnej treści warunku. Tym samym to inwestycja z poz. 2 wykazu została wskazana na potwierdzenie 2 części warunku. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zab-Bud, prezentując te informacje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd i było to działanie przynajmniej wynikające z lekkomyślności lub niedbalstwa. Błędne wyobrażenie Zamawiającego o rzeczywistym stanie rzeczy poskutkowało następnie uznaniem, że ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś następnie to przeświadczenie Zamawiającego zdecydowało o wadliwym wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający, po wniesieniu przez Odwołującego pierwszego odwołania, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwał Zab-Bud pismem z 8 czerwca 2022 r. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował w wezwaniu, że złożone wcześniej dokumenty nie potwierdzają, że prace wskazane w wykazie robót były wykonywane w obiekcie czynnym. Zab-Bud przedstawił nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego (ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k.). W dokumencie tym zostało wskazane, że udostępnienie obejmuje doświadczenie w realizacji jednej roboty budowlanej polegającej na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto oraz doświadczenie w realizacji jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI na kwotę nie niższą niż 20 000 000,00 PLN brutto. W ramach uzupełnienia Zab-Bud przedstawił nowy wykaz robót obejmujący dwie realizacje ALSTAL: - „Kompleksowa modernizacja energetyczna obiektu po Wydziale Chemii UAM (obecnie Collegium Heliodory Święcicki) przy ul. Grunwaldzkiej 6 w Poznaniu” - „Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w ramach zadania „Nowoczesna baza Beskidzkiego Centrum Onkologii Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku - Białej” przy ul. Wyzwolenia 18”. W ocenie Odwołującego uzupełnienie tego dokumentu było niedopuszczalne. W ramach pierwotnego wykazu Zab-Bud przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, że wskazane tam realizacja na potwierdzenie głównego warunku była realizowana na czynnym obiekcie. Jak wskazuje się w orzecznictwie instytucja uzupełnienia dokumentu nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający natomiast kontynuował procedurę z udziałem Zab-Bud, wzywając go do uzupełnienia dokumentów, co miało wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący podniósł, że kolejna inwestycja, przedstawiona w uzupełnionym wykazie robót, również nie spełnia warunku, gdyż podobnie jak w pierwszym przypadku inwestycja dotyczy w zasadzie budowy nowego obiektu "przy istniejącym", co wynika z treści referencji oraz strony wykonawcy ALSTAL. Prace w istniejącym budynku dotyczyły jedynie powierzchni około 300 m2, a w zasadzie obejmowały połączenie obu obiektów (istniejącego i nowo budowanego). Inwestycja obejmowała bowiem wybudowanie przy istniejącym szpitalu onkologicznym pięciokondygnacyjnego budynku, który ze starą zabudową połączyła przewiązka (tzw. łącznik). Tym samym warunek dotyczący wykonania robót budowlanych na "czynnym obiekcie" o wartości 20 mln złotych nie mógł zostać spełniony. Odwołujący powołał się na informacje ze strony Wskazał, że zostało tam podane m.in.: Projekt rozbudowy Centrum Onkologii Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej zakładał wybudowanie przy istniejącym szpitalu onkologicznym pięciokondygnacyjnego budynku, który ze starą zabudową połączyła przewiązka. W nowym gmachu znalazły się między innymi: oddział leczenia terapią izotopową oraz cztery nowoczesne sale operacyjne. Z kolei na stronie whttps://dziennikzachodni.pl/ale-efekt-nowy-budynek-beskidzkiego-centrum-onkologiiszpitala-miejskiego-w-bielskubialej-juz-otwarty-zapiera-dech-w-piersiach/ar/c115820311piersiach/ar/c1-15820311idoczny jest w galerii nowy obiekt powiązany ze starym łącznikiem. Tym samym Zab-Bud powinien zostać nie tylko wykluczony ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, lecz również ze względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzut dotyczący kadry kierowniczej Odwołujący wskazał, że Zab-Bud w zakresie warunku odnoszącego się do kadry kierowniczej podał dla Kierownika budowy branży budowlanej, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych następujące zadanie: „Roboty budowlane mające na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie zaprojektuj i wybuduj”, okres realizacji: od 29.06.2020 do 14.12.2021 Inwestor: Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź o wartości 20.573.846,12 zł brutto. Wykonawca ten w powyższym zakresie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w postaci PAGMA BUD. Odwołujący podniósł, że również ubiegał się o powyższe zamówienie i stąd posiada informacje, że powyższe zadanie obejmowało nie tylko realizację robót budowlanych, lecz również dostawę urządzeń i aparatury medycznej oraz dostawę instalacji gazów medycznych. Stąd też ogólna wartość robót budowlanych powinna zostać pomniejszona o wartość towarzyszącej robotom dostawy tychże urządzeń. W ofercie Odwołującego, złożonej w postępowaniu na rzecz Centrum Zdrowia Matki Polki wartość dostawy opiewała na kwotę około 3.000.000 złotych brutto. Powyższe powoduje, że w zakresie 3 osób wskazanych na stanowisko kierowników warunek nie został spełniony pod względem wartościowym - wartość robót nie przekracza bowiem kwoty 20.000.000 złotych. Odwołujący wskazał, że wystąpił do inwestora z wnioskiem o udostepnienie informacji publicznej odnoszącej się do wartości poszczególnych robót budowlanych oraz dostaw urządzeń medycznych oraz instalacji gazów medycznych. Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki przesłał Odwołującemu umowę oraz harmonogram rzeczowo-finansowym, z których to dokumentów wynika, że wartość instalacji gazów medycznych wraz z dostawą sprzętu medycznego przekraczała 3 mln. złotych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Zab-Bud Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zarzuty dotyczące doświadczenia wykonawcy Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 7.1.3.a SWZ Zamawiający opisał następujące warunki udziału w postępowaniu: Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej 1 robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto, (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). W punkcie 8 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia dotyczące podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania: Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp. Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, a jeżeli uzna, że nie są wystarczające, wykluczy Wykonawcę. Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zgodnie z punktem 9.3 SWZ: Zamawiający wezwie do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a) Informacji z KRS - w zakresie art. 108. ust. 1 pkt 1 i 2 b) Oświadczenia wykonawcy w sprawie grupy kapitałowej - w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 c) Oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu - w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 3-6. Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dokumentów lub oświadczeń na potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na innych podstawach. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił następujący Wykaz wykonanych usług w ciągu ostatnich 5 lat (lub w okresie prowadzenia działalności, jeżeli jest krótszy), na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej: Lp. Nazwa zadania 1 „Termomodernizacja budynku Głównego Urzędu Statystycznego” Zamawiający (nazwa, Wartość Data realizacji w zł adres) Główny Urząd od 21.05.2019 Statystyczny, Al. 35 305 r. 731,77 zł Niepodległości 208, 00do 30.06.2021 925 brutto r. 2 Warszawa „Modernizacja i rozbudowa budynku w Warszawie przy ul. Koszykowej 20 926 od 11.01.2019 148,96 zł r. do10.08.2021 Mazowieckie Centrum 79A na potrzeby Mazowieckiego Neuropsychiatrii Sp. z r. o.o. w Zagórzu brutto Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. k/Warszawy, 05-462 w Zagórzu” Wiązowna Pismem z 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia: dokumentu potwierdzającego, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej 1 robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto, (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). Uzasadnienie: Złożone przez Wykonawcę dokumenty załączone do odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2022 r. nie potwierdzają, że prace wskazane w wykazie robót były wykonywane w obiekcie czynnym. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedstawił nowy wykaz robót i poinformował, że zmianie uległ podmiot trzeci na zdolnościach, którego będzie polegać w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym przedstawia również dokumenty potwierdzające, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Przystępujący przedstawił następujący wykaz: Data Zamawiający Lp. Nazwa zadania 1 „Kompleksowa modernizacja Wartość w zł realizacji 39 061 170,17 zł brutto, w tym energetyczna obiektu po wartość robót (nazwa, adres) Uniwersytet im. 16.08.2017r. Adama Mickiewicza w Poznaniu Wydziale Chemii UAM (obecnie wykonana przez Collegium Heliodory Święcicki) Alstal Grupa 30.11.2019r. ul. H. Wieniawskiego przy ul. Grunwaldzkiej 6 w Budowlana Sp. z 1 61-712 Poznań o.o. sp.k. - 38 670 Poznaniu” 558,47 zł brutto „Rozbudowa budynków 2 80 921 137,77 zł brutto, w tym Beskidzkiego Centrum Onkologii wartość robót 09.08.2019r. Miasto Bielsko - Szpitala Miejskiego im. Jana Biała Urząd Miejski w Pawła II w ramach zadania wykonana przez Bielsku - Białej ul. pl. „Nowoczesna baza Beskidzkiego Alstal Grupa Ratuszowy 1 43-300 Centrum Onkologii - Szpitala 24.11.2021r. Bielsko - Biała Miejskiego im. Jana Pawła II w Budowlana Sp. z Bielsku - Białej” przy ul. o.o. sp.k.- 80 111 Wyzwolenia 18 926,39 zł brutto W załączonych do wykazu referencjach dotyczących poz. 2 wykazu wskazano m.in.: W ramach inwestycji wykonano: rozbudowę budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła Il obejmującą w szczególności: 1. Rozbudowę zespołu pawilonów o nowy segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, 2. Budowę zbiornika wody rezerwowej V=80m3, 3. Budowę fundamentu i kontenera tri-generacji, 4. Budowę fundamentu pod zbiornik z ciekłym tlenem, 5. Przebudowę strefy wejściowej budynku głównego z budową pochylni wejściowych, 6. Przebudowę budynku warsztatowego na serwerownię, 7. Remont zabytkowego ogrodzenia, 8. Przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych i infrastruktury technicznej. Ponadto zakres inwestycji obejmował: 1.Roboty ziemne, w tym zabezpieczenie wykopu za pomocą ścianki Berlińskiej oraz zabezpieczenie fundamentów istniejącego budynku w postaci palisady z pali żelbetowych. Wykonanie posadowienia pośredniego budynku w postaci pali betonowych. Ściany kondygnacji podziemnej budynku zostały wykonane jako żelbetowe z izolacją przeciwwilgociową powłokową. 2.Roboty budowlane w tym roboty konstrukcyjne, murowe i wykończeniowe. Budowę i adaptację pomieszczeń dla sterylizatorni, rezonansu, USG, gammakamery, Spect Cardio, Spect CT, RTG, tomografów, biopsji oraz innych pomieszczeń lekarskich jak i oddziałów diagnostyki obrazowej. Budowa i adaptacja pomieszczeń dla zakładu izotopowego wraz z osłonami RTG. Budowę wraz z pełnym wyposażeniem i uruchomieniem czterech sal operacyjnych, w tym system integracji tych sal. W ramach wyposażenia pomieszczeń dostarczono: panele medyczne, lampy operacyjne, lampy zabiegowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne, mosty medyczne sufitowe, szafki chirurgiczne, myjnie chirurgiczne. 3. Wybudowano i przebudowano infrastrukturę komunikacyjną wewnętrzny układu drogowy z placami manewrowymi, parkingami i chodnikami. 4. Przebudowę strefy wejściowej budynku głównego wpisanego do rejestru zabytków oraz rozbiórkę części głównego budynku - wtórna rozbudowa. 5. Roboty branży elektrycznej i teletechnicznej, w tym: (...) 6. Roboty branży sanitarnej, w tym: budowa układu wody lodowej w tym węzeł wody lodowej, układy chillerów dla chłodzenia urządzeń, instalacja ciepła technologicznego, instalacja CO w tym węzeł cieplny, instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacja gazów medycznych, budowa systemu wody demineralizowanej, budowa układu trigeneracyjnego, budowa poczty pneumatycznej. Charakterystyczne parametry techniczne obiektów: 1. Budynek szpitalny — nowy budynek: - Kubatura 13 500,67 m 3 - Powierzchnia zabudowy 1 189,72 m 2 - Powierzchnia użytkowa 4 650,26 m 2 - Ilość kondygnacji: 4 nadziemne, 1 podziemna oraz poziom techniczny dla urządzeń instalacji wentylacji, gazów medycznych oraz wody lodowej. 2. Łączniki (trzy): - Kubatura 545,83 m 3, Powierzchnia netto 194,89 m 2 3. Przebudowa warsztatu na serwerownię: - Kubatura 421,44 m 3, - Powierzchnia zabudowy 161,84 m 2, - Powierzchnia użytkowa 132,01 m 2 - Ilość kondygnacji: 1. 4. Zbiornik retencyjny: - Pojemność zbiornika 80,00 m 3 5. Kontener tri-generacji: - Powierzchnia zabudowy: 90,00 m 2 - Kubatura: 340,00 m 3 - Ilość kondygnacji: 1 6.Ilość miejsc postojowych: - 68 miejsc postojowych. 7. Przebudowa istniejącego budynku Kubatura: 900,60 m 3 - Powierzchnia użytkowa: 338,00 m 2 Zarzuty odwołania są niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do 109 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wzywając Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót, a następnie uznając, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało przez Przystępującego wykazane. Okoliczność, że zadanie wskazane w pierwotnie złożonym wykazie (Modernizacja i rozbudowa budynku w Warszawie przy ul. Koszykowej 79A na potrzeby Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w Zagórzu) nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie zostało zrealizowane w obiekcie czynnym, nie była przez Zamawiającego i Przystępującego kwestionowana. Spór dotyczył natomiast możliwości wezwania do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w dalszej kolejności kwestii wykazania warunku zadaniem wskazanym w uzupełnionym wykazie (Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii). W odniesieniu do pierwszej z ww. kwestii Odwołujący podnosił, że działanie takie było niedopuszczalne, gdyż pierwotnie Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do wykonania robót budowlanych w czynnym obiekcie, zatem Zamawiający powinien go wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, nie wzywając do uzupełnienia wykazu. W ocenie Izby powyższa teza jest nieuprawniona, Zamawiający bowiem nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ zastosowania w przedmiotowym postępowaniu ww. podstaw wykluczenia. Podstawy te mają charakter fakultatywny, co oznacza, że to od decyzji zamawiającego zależy ich zastosowanie w danym postępowaniu. Jeśli zamawiający przewidzi takie podstawy wszczynając postępowanie, to ma obowiązek ich zastosowania w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w ww. przepisach. Jeżeli natomiast podstawy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zostaną przez zamawiającego przewidziane, nie ma możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W punkcie 8 SWZ Zamawiający wskazał bowiem, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp (podkreślenie Zamawiającego), żadne inne podstawy nie zostały natomiast wskazane. Z postanowieniem tym koresponduje treść punktu 9.3 SWZ, w którym Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe wymagane na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp , nie przewidział natomiast żadnych wymagań odnoszących się fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zastosowanie podstaw wykluczenia określonych w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie wynika również z ogłoszenia o zamówieniu. W tej sytuacji nieuprawnione zdaniem Izby - jest twierdzenie, że o skorzystaniu przez Zamawiającego z fakultatywnych podstaw wykluczenia świadczy fragment punktu 8 SWZ, o treści: Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro w postanowieniu określającym katalog podstaw wykluczenia te podstawy nie zostały przewidziane, co jest spójne z ogłoszeniem o zamówieniu, a także z wymaganymi podmiotowymi środkami dowodowymi, to nie można przeciwnego wniosku wyprowadzać z faktu przytoczenia regulacji ustawowej dotyczącej tzw. samooczyszczenia. Zamieszczenie powyższej treści w SWZ należy uznać za błąd w tym znaczeniu, że było to zbędne, wprowadziło natomiast pewien brak spójności postanowień SWZ, świadczyć to jednak może raczej o braku staranności w przygotowaniu SWZ, a nie o tym, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nawet jeśli Zamawiający nie przewidział wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, to niedopuszczalne było wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu, z uwagi na ukształtowany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym nie można zastępować nieprawdziwych informacji prawdziwymi. Przywołany pogląd orzecznictwa należy rozumieć w ten sposób, że przesłanka wykluczenia aktualizuje się już w przypadku przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w pierwotnie złożonych dokumentach, nie jest natomiast zasadne umożliwienie wykonawcy uzupełnienia tych dokumentów, a ewentualne wykluczenie - dopiero w razie przedstawienia w uzupełnionych dokumentach informacji wprowadzających w błąd. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do sytuacji, w której mimo nieskorzystania w danym postępowaniu z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, dochodziłoby de facto do zastosowania wobec wykonawcy sankcji za działania przewidziane w tych fakultatywnych przesłankach. Z powyższych powodów Izba stwierdziła, że skierowanie do Przystępującego - na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, było prawidłowe. Ponadto, skoro Przystępujący nie mógł podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, bo takie podstawy wykluczenia nie obowiązywały w niniejszym postępowaniu, to bezprzedmiotowe jest rozstrzyganie, czy informacje przedstawione przez Przystępującego w pierwszym wykazie robót rzeczywiście wprowadzały Zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy i jaki stopień winy można Przystępującemu przypisać oraz czy Przystępującemu należało umożliwić samooczyszczenie. Istotne jest natomiast to, że zadanie wskazane w pierwszym wykazie nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu (co nie jest okolicznością sporną), w związku z czym Zamawiający prawidłowo zastosował procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby zadanie wskazane przez Przystępującego w uzupełnionym wykazie (Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii) potwierdzało spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w tym co do wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że ww. inwestycja dotyczy budowy nowego obiektu przy istniejącym, a prace w istniejącym budynku dotyczyły jedynie powierzchni około 300 m2 - a w zasadzie obejmowały połączenie obu obiektów (istniejącego i nowo budowanego), co oznacza, że warunek dotyczący wykonania robót budowlanych w czynnym obiekcie nie mógł zostać spełniony. Zamawiający i Przystępujący nie kwestionowali, że - tak jak twierdził Odwołujący (i co wykazał dowodami w postaci informacji ze stron internetowych na temat przedmiotowej inwestycji oraz dokumentacją zdjęciową) - zadanie polegało na wykonaniu pięciokondygnacyjnego pawilonu połączonego łącznikiem z obiektem już istniejącym, odmienna była jednak interpretacja tego stanu faktycznego w kontekście warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby za prawidłową należy uznać interpretację prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego. Zauważenia wymaga bowiem, że Zamawiający w treści warunku wprost dopuścił możliwość wykazania się robotą polegającą na rozbudowie obiektu. Zadanie wskazane w uzupełnionym wykazie polegało właśnie na rozbudowie zespołu pawilonów o nowy segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, co wynika wprost z treści referencji, a także z przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie decyzji Prezydenta Miasta Bielska-Białej nr 443/2016 w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Ww. decyzja ta jednoznacznie określa, że obejmuje inwestycja obejmuje: rozbudowę zespołu pawilonów o segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, budowę wiaty na samochody służbowe, zbiornika wody rezerwowej V=80 m, fundamentu i kontenera tri-generacji, fundamentu pod zbiornik ciekłym tlenem, pochylni wejściowych - a ponadto przebudowę wejściowej budynku głównego z budową pochylni wejściowych, przebudowę budynku warsztatowego na serwerownię, remont ogrodzenia, budowę i przebudowę instalacji wewnętrznych i infrastruktury technicznej (instalacji gazów medycznych, instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji międzyobiektowych doziemnych), budowę i przebudowę infrastruktury komunikacyjnej wewnętrznego układu drogowego z placami manewrowymi, parkingami i chodnikami, rozbiórkę wtórnej rozbudowy budynku głównego (pawilonu wejściowego), dwóch budynków gospodarczych i niecki basenu, wyburzenie gruntowych pozostałości po budynku kotłowni lokalizacja. Nie ma więc - zdaniem Izby - wątpliwości, że przedmiotowe zadanie polegało na rozbudowie obiektu budowlanego. Dodatkowo warto zauważyć, że zgodnie z przedłożonym przez Przystępującego pismem Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z 26 maja 2015 r., zespół segmentów (pawilonów) - trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach - należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem. Dla takiego budynku należy prowadzić jedną książkę obiektu budowlanego, a nie osobno dla każdego segmentu wchodzącego w jego skład. Powyższe potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z rozbudową istniejącego (i czynnego) budynku. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nawet uznając rodzaj wykonanych robót budowlanych za rozbudowę, nie został spełniony wymóg dotyczący robót w czynnym obiekcie, gdyż w dobudowywanym pawilonie nie była prowadzona działalność szpitalna, a pawilon ten został jedynie połączony łącznikiem z już istniejącym. Stanowisko to Izba uznała za nieprzekonujące, biorąc pod uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył w treści warunku możliwości legitymowania się doświadczeniem w rozbudowie obiektu, w tym nie określił, jaki zakres robót musi dotyczyć bezpośrednio części już istniejącej, w związku z czym należy stwierdzić, że każda rozbudowa czynnego obiektu była dopuszczalna. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą bowiem być na etapie oceny ich spełniania interpretowane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego brzmienia. Skoro Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych w czynnym obiekcie, dopuszczając roboty polegające na rozbudowie tego obiektu, to dla spełniania warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest ustalenie, że w obiekcie, który podlegał rozbudowie, była podczas robót prowadzona działalność szpitalna. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził, że w istniejącej już części szpitala taka działalność nie była prowadzona. W świetle treści warunku nie ma znaczenia natomiast, jak duża powierzchnia tej istniejącej części była bezpośrednio objęta robotami budowlanymi. Nawet jeśli roboty te pozornie ograniczały się do połączenia pawilonów, nie może to być rozumiane tylko jako wybudowanie nowego budynku i łącznika, zauważenia wymaga bowiem, że dobudowanie nowego segmentu do istniejącego wiąże się z koniecznością wykonania również robót dotyczących wspólnych instalacji wewnętrznych, infrastruktury technicznej czy ciągów komunikacyjnych. Taki rodzaj robót bez wątpienia wpisuje się w definicję rozbudowy, której istotą jest powstanie nowej części już istniejącego obiektu budowlanego. Skoro ten istniejący, podlegający rozbudowie budynek, był przez inwestora użytkowany, należy stwierdzić, że rozbudowa - zgodnie z treścią warunku została zrealizowana w czynnym obiekcie. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący w wyniku uzupełnienia dokumentów podmiotowych wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy. Zarzut dotyczący kadry kierowniczej Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 7.1.3.b SWZ Zamawiający opisał następujące warunki udziału w postępowaniu: Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi niezbędne do wykonania zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. posiadającymi uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r., poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 220) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), tj.: - Kierownikiem budowy branży budowlanej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Kierownik budowy powinien posiadać co najmniej 5 letnie (pięcio) doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy oraz posiadać doświadczenie zawodowe nabyte w ciągu ostatnich 10 lat (dziesięciu) polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownikiem robót branży elektrycznej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Kierownik robót elektrycznych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownik robót sanitarnych - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych. Kierownik robót sanitarnych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz powinien posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. Przystępujący, w uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wskazał jako Kierownika budowy, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych następujące zadanie: „Roboty budowlane mające na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie zaprojektuj i wybuduj”, okres realizacji: od 29.06.2020 do 14.12.2021 Inwestor: Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź, wartość 20.573.846,12 zł brutto. Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Kierownika budowy branży budowlanej, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być na etapie oceny ich spełniania rozumiane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego brzmienia, niewykazanie spełnienia warunków jest bowiem zagrożone sankcją w postaci odrzucenia oferty. Ewentualnych niejednoznaczności w ich sformułowaniu nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie Izby, a stanowisko przeciwne - dopuszczając uznaniowość decyzji zamawiającego - byłoby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z 7.1.3.b SWZ Zamawiający wymagał, aby Kierownik budowy branży budowlanej, Kierownik robót elektrycznych oraz Kierownik robót sanitarnych posiadali co najmniej 5-letnie doświadczenie na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii XI o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. W ocenie Izby powyższy warunek należy rozumieć w ten sposób, że wymagana przez Zamawiającego wartość odnosi się do całej inwestycji. Brzmienie warunku wskazuje, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego inwestycja miała obejmować budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii XI oraz że miała mieć wartość co najmniej 20 000 000 zł brutto. Powyższe potwierdza odpowiedź Zamawiającego 28 lutego 2022 r. na pytanie 12 do SWZ, w którym jeden z wykonawców wnosił o doprecyzowanie, że wartość 20 mln zł odnosi się do wszystkich robót budowlanych w ramach inwestycji, Zamawiający natomiast nie zmienił w tym zakresie SWZ. Należy zakładać, że gdyby intencją Zamawiającego było odniesienie wymaganej wartości do robót budowlanych, to doprecyzowałby SWZ zgodnie z wnioskiem wykonawcy. Przyjmując jednak nawet, że literalne brzmienie warunku mogło budzić wątpliwości, czy wartość 20 mln zł należy odnosić do całej inwestycji, czy tylko do objętej tą inwestycją budowy, przebudowy lub rozbudowy, wątpliwość taka nie może być interpretowana na niekorzyść wykonawcy. W związku z tym, w sytuacji gdy wartość inwestycji wskazanej przez Przystępującego jako doświadczenie personelu wynosiła co najmniej 20 mln zł (co nie było przez Odwołującego kwestionowane), spełnianie warunku udziału w postępowaniu należy uznać za wykazane. W tej sytuacji jedynie dodatkowo wskazać należy na charakter spornej inwestycji, która obejmowała instalację gazów medyczny wmontowaną na stałe w konstrukcję budynku (co jest charakterystyczne dla obiektów szpitalnych, których dotyczył warunek) i - jako świadczenie kompleksowe - była objęta jedną stawką podatku VAT (23%). Również z tego powodu sztuczne wyodrębnianie i odliczanie wartości instalacji gazów medycznych należy uznać za niezasadne. Biorąc powyższe pod uwagę, za niezasadną Izba uznała tezę, zgodnie z którą wartość robót budowlanych powinna zostać pomniejszona o wartość towarzyszącej robotom dostawy instalacji gazów medycznych, co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 792/22 POSTANOWIENIE z dnia 31 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa- Ogorzałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę - Europel Sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Jasielski postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Europel Sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: UZASADNIENIE Zamawiający - Powiat Jasielski prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynków użyteczności publicznej Powiatu Jasielskiego”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00049609/01 z dnia 8 lutego 2022 r. W dniu 28 lutego 2022 r. wykonawca Europel Sp. z o.o. z siedzibą w Korczynie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę J. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany J. S., ul. Wiejska 10, 33-342 Barcice Dolne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. S. pomimo, iż istotne elementy części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J. S. pomimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3) art. 16 Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy J. S.; 4. ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron. W dniu 29 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba ustaliła, że odpowiedź na odwołania została podpisana przez osobę upoważnioną przez Zamawiającego do jego reprezentowania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:............................... 3 …