Wyrok KIO 629/24 z 14 marca 2024

Zamawiający – Powiat Brzeziński – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku stalowego stanowiącego własność Powiatu Brzezińskiego” (numer referencyjny:

OK.271.2.2024).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00049983/01.

W dniu 26 lutego 2024 r. wykonawca M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Complido M.D. z siedzibą w Domaszowicach wniósł odwołanie, zarzucając niezgodność z przepisami ustawy, tj. zaniechanie czynności wystosowania względem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (i) Amat Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz (ii) A.Z. [dalej: „Konsorcjum Amat”] wezwania do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł.

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wystosowania względem Konsorcjum Amat wezwania do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł, podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę wynika, że w dniu, w którym przypadł termin składania ofert, nie posiadał polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000 zł, a w konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wystosowania względem Konsorcjum Amat wezwania do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł;
3. obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

kwoty 10.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę M.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Complido M.D. z siedzibą w Domaszowicach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 marca 2024 r. (pismo z dnia 6 marca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: AMAT GROUP Sp. z o.o. Sp.k.z siedzibą w Warszawie oraz ZBIGNIEW HORDYJ prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZBIGNIEW HORDYJ "AMAT" w Warszawie.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przestępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2024 r. (pismo z dnia 6 marca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wystosowania względem Konsorcjum Amat wezwania do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł, podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę wynika, że w dniu, w którym przypadł termin składania ofert, nie posiadał polisy odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000 zł, a w konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia, jest w ocenie Izby niezasadny.

Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł.

Izba zważa, iż Zamawiający w pkt 6.1.3. SW Z (Informacje o warunkach udziału w postępowaniu) wskazał, że:

„Wykonawca winien posiadać polisę ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym i budowlanym od jednego i od wszystkich zdarzeń na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł”. Z kolei zgodnie z pkt 8.3.1. c), Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wezwie Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie

projektowym i budowlanym od jednego i od wszystkich zdarzeń na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł.

W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 16 lutego 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym i budowlanym od jednego i od wszystkich zdarzeń na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł.

Izba zważa, że na ww. wezwanie Przystępujący złożył następujące dokumenty ubezpieczeniowe: - Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1032212718, gdzie Ubezpieczonym jest Zbigniew Hordyj „Amat” (członek Konsorcjum). Zakresem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna w związku z prowadzoną działalnością, w tym m.in. pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, zaś suma gwarancyjna (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) wynosi 15.000.000 zł. Okres ubezpieczenia wynosi od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2024 r.; - Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1084639190, gdzie Ubezpieczonym jest Amat Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (członek Konsorcjum). Zakresem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna w związku z prowadzoną działalnością, w tym m.in. pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, zaś suma gwarancyjna (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) wynosi 5.000.000 zł . Okres ubezpieczenia wynosi od 10 sierpnia 2023 r. do 9 sierpnia 2024 r.; - Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1079956842, gdzie Ubezpieczonymi są Projektowanie Architektoniczne, Sypniewski Włodzimierz oraz Architekci – J.S. (tj. wspólnicy spółki cywilnej będącej podmiotem udostępniającym zasoby). Zakresem ubezpieczenia jest odpowiedzialność cywilna pracowni projektowania budowlanego, zaś suma gwarancyjna (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) wynosi 2.500.000 zł. Okres ubezpieczenia wynosi od 8 marca 2023 r. do 7 marca 2024 r.; - Aneks do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1079956842, gdzie Ubezpieczonymi są Projektowanie Architektoniczne, Sypniewski Włodzimierz oraz Architekci – J.S.. Suma gwarancyjna (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) została podniesiona do 8.000.000 zł, z datą obowiązywania zmian od dnia 2 lutego 2024 r.

Izba zważa, że Zamawiający opisując warunek w pkt 6.1.3. SW Z, zgodnie z którym Wykonawca powinien posiadać polisę ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej w zakresie projektowym i budowlanym od jednego i od wszystkich zdarzeń na kwotę nie niższą niż 8 000 000,00 zł, w ocenie Izby odnosi się do łącznej sumy ubezpieczenia w zakresie projektowym i budowlanym na poziomie nie niższym niż 8 000 000,00 zł. Zdaniem Izby o takim rozumieniu warunku świadczy zastosowanie przez Zamawiającego spójnika „i”, a więc obejmujący łącznie zarówno zakres projektowy i budowlany. Zamawiający, co istotne, nie opisał wymogu sumy ubezpieczenia odrębnie dla prac projektowych oraz odrębnie dla robót budowlanych poprzez użycie słów, np. po 8 000 000,00 zł, czy też 8 000 000,00 zł (każda polisa, każdy zakres).

W ocenie Izby, gdyby Zamawiający chciał opisać ww. wymóg inaczej, tak jak to rozumuje Odwołujący (tj. suma ubezpieczenia 8 000 000,00 zł dla zakresu projektowego i 8 000 000,00 zł dla zakresu budowlanego), to dałby temu wyraz. Jako przykład Izba wskazuje zapisy SW Z w pkt 6.1.4.1, w którym Zamawiający jednoznacznie posługuje się dla części projektowej i budowlanej używając słów „każda realizacja”: „(...) co najmniej dwóch dokumentacji projektowych polegających na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji w celu uzyskania poprawy efektywności energetycznej o wartości nie niższej niż 150 000,00 zł brutto (każda realizacja)” i dla części budowlanej „(...)dwie realizacje polegające na: modernizacji budynku w celu uzyskania poprawy efektywności energetycznej o wartości robót brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto (każda realizacja)”.

Nawet gdyby uznać, że zachodzą wątpliwości co do rozumienia wskazanego powyżej warunku (inne rozumienie Odwołującego i inne rozumienie Przystępującego), to nie mogą być one poczytane na niekorzyść wykonawcy.

Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2022 r. o sygn.. akt. KIO 1047/22: I„zba w składzie wyznaczonym do rozpoznania niniejszego odwołania podziela argumentację Przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, iż niejasne, niejednoznaczne zapisy SW Z nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców”.

Warto w tym miejscu również podkreślić, iż przedmiotowe postępowanie jest realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, gdzie prace prowadzone w zakresie projektowym i budowlanym stanowią całość przedmiotu zamówienia. Izba zważa, że Zamawiający w formularzu ofertowym wymagał poza ceną ryczałtową całości zamówienia także podania cen za wykonanie prac w zakresie części projektowej oraz w zakresie części robót budowlanych.

Izba wskazuje, iż na podstawie wszystkich złożonych ofert w niniejszym postępowaniu udział wartości prac projektowych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oscyluje w przedziale od 166 050,00 zł do 646 000,00 zł, a więc udział

wartości prac projektowych nie przekracza 10 % ceny ofertowej. Oznacza to, iż pozostały procent, tj. 90% lub ponad 90% ceny ofertowej stanowi wartość prac w zakresie części robót budowlanych w przedziale od 5 814 000,00 zł do 8 487 000,00 zł.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż dążenie Odwołującego do tego, aby podmiot udostępniający zasoby w zakresie części projektowej legitymował się ubezpieczeniem w zakresie projektowym na poziomie takim samym jak wartość wymaganego ubezpieczenia OC dla robot budowlanych, w sytuacji gdy wartość części projektowej nie przekracza 10% wartości zamówienia, byłoby w ocenie Izby irracjonalne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

W sytuacji, w której zarówno Wykonawca, jak i podmiot udostępniający zasoby musieliby być ubezpieczeni każdy na całą sumę ubezpieczenia, pomimo, że warunki dotyczące doświadczenia w projektowaniu i w realizacji robót budowlanych są odrębne, jak również mają całkowicie odmienną wartość, co jednoznacznie wynika z pkt 6.1.4.1. SW Z (warunek doświadczenia w zakresie projektowania dwóch dokumentacji projektowych o wartości nie niższej niż 150 000,00 zł każda, warunek doświadczenia w realizacji dwóch robót o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł każda), prowadziłoby de facto w ocenie Izby do ograniczenia konkurencji, ponieważ podmioty zajmujące się projektowaniem musiałyby legitymować się ubezpieczeniem zdecydowanie przewyższającym wartość prac projektowych, a przecież ma to wpływ na wielkość składki, co też nie jest bez znaczenia.

Z kolei odnosząc się do aneksu do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawionej przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1079956842 dla podmiotu udostępniającego zasoby, w wyniku którego została zwiększona suma ubezpieczenia do 8 000 000,00 zł po terminie składania ofert, zdaniem Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ w ocenie Izby wystarczającym dla spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu była polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1032212718 z sumą ubezpieczenia 15 000 000,00 zł (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe) oraz polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zawodowej wystawiona przez Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. o numerze 1079956842 z sumą ubezpieczenia 2 500 000,00 zł (na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe).

Izba odniesie się jeszcze w tym miejscu do pisma procesowego Odwołującego z dnia 11 marca 2024 r., w którym Odwołujący podnosi, iż: „(...) intencją Zamawiającego co do zasady było, żeby wykonawca posiadał jedną polisę, która będzie mieć zakres i projektowy, i budowlany (jedna polisa obejmująca i prace projektowe, i prace budowlane) oraz żeby kwota wynosiła 8 000 000 zł zarówno ja wszystkie zdarzenia, jak i na jedno zdarzenie”. W ocenie Izby powyższe stwierdzenie Odwołującego oparte jest wyłącznie na subiektywnym rozumieniu warunku udziału w postępowaniu.

Na marginesie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.1.3. SW Z przez Zamawiającego nie był kwestionowany przez Odwołującego ani na etapie ogłoszenia o zamówieniu ani na etapie publikacji SW Z. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie zadawał również żadnych pytań o wyjaśnienie treści SW Z w trybie art. 135 ust. 1 ustawy PZP.

Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 6.1.3. SW Z, a tym samym brak jest podstaw do zastosowania trybu art. 128 ust. 1 ustawy PZP, który ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….